TEeoRIA GERAL

DO
Dirrerro CrviL

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RED Livros
 Teoria GERAL DO Direrro Civit ÍNDICE ANALÍTICO
2001

O Copyright by
INTRODUÇÃO ... eee 45
Red Livros

Capa
Eugênio Carlos Amarante Russi Direito objetivo e subjetivo

— Não cabe ao direito civil fornecer o conceito

Diagramação e Coordenação Editorial
“Edméia Gregório dos Santos geral do direito. Ciência geral do direito. Feição
sociológica e feição psíquica. KomLer, MicgLt,

Juerinc. Filosofia do direito... 45

— Sociologicamente, o direito é uma regra social

Red Livros
Av. João B. M. do Canto, 1695 - Loja 09 obrigatória. Ordem jurídica. Psicologicamente,
Shopping Center Ville - P. Industrial é idéia, sentimento e poder de ação. DernBure,
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eae eeenerenecea narinas 47
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E
Todos os direitos reservados. Proibida a reprodução total ou par- Lei e suas espécies
cial por qualquer meio ou processo, especialmente por sistemas gráfi-
cos microfílmicos, fotográficos, fonográficos, videográficos. Vedada a
memorização e/ou a recuperação total ou parcial bem como a inclusão — Definição de lei. Leis de ordem pública e su-
de qualquer parte desta obra em qualquer sistema de processamento de
dados. Essas proibições aplicam-se também às características gráficas pletivas. Proibitivas e imperativas. Ordem pú-
da obra e à sua editoração.

Impresso no Brasil — Printed in Brazil

 blica interna e internacional... 49 Ty
4 — Divisão das leis quanto ao seu objeto. ................ 51 Eficácia da lei no espaço
5 - Segundo a sua natureza... 51

6 -— Quanto à extensão territorial... 52 16 — Função internacional das leis... 61

7 Leis, decretos, regulamentos, avisos, ordens 17 - Direito internacional e privado. Seus princí-

e circulares, cce ererenerrereeraa serrana seerenaeeens 52 pios essenciais... 63

— Supremacia das leis federais sobre as estaduais. ......... 53

9 — Leis pessoais € territoriais... 54 v

Fontes subsidiárias do direito

HI a) O Costume
Eficácia da lei no tempo

18 — A fonte imediata do direito é a lei. Fontes sub-

10 — Quando a lei começa a ser obrigatória, segundo sidiárias. ...... receitas 63
O direito pátrio... steam 55 19 — Costume jurídico. Seus elementos constitu-
Li — A lei obriga, ainda que seja desconhecida pelo LÍVOS. iii rare 64
indivíduo... aereas 56 20 - Doutrina romana. Sua crítica. Escola histó-

12 — Conflito das leis no tempo. .......... ss 57 rica, GENY semanas eee meentenerenis 65
13 — O princípio da não retroatividade é um pre- 21 - Conformidade entre os costumes e as necessi-
ceito de política jurídica. Komgr. Constituição dades sociais. Lei e costume. ...........iii 67
Federal... ieerenecenerteeeeraererereanna 58 22 - Opinião de Komer. Observações a respeito.

4 — O projeto de Código Civil Brasileiro. Direitos Transformação da prática jurídica em costume.

adquiridos. Bronvgau, DemoLomBr, LAURENT,
Ty. Huc E Gassa. O princípio da não retroati-
vidade é um princípio de proteção individual. ......... 59
15 - Regras para resolver as dificuldades mais co-
IUMS. iss er rseerterreacreaacearerariaeaeeneeeaeececaieererereratas 60
A doutrina dos escritores como fonte do costume.
A prática dos interessados. Crítica de LamBerT
A GEN. .eiieeerreeereraesenentierasarereeaeaanisanaess 68
23 — Caracteres do costume jurídico, segundo a lei
de 13 de agosto de 1769. Costume interpretativo
 e ab-rogatório. ....... sessenta 70
32 — Princípios gerais do direito... 82
24 — O costume em face do direito comercial, Re-
33 - Algumas legislações sobre esta matéria. ........ 83
quisitos. Competência das juntas comerciais. ......... NR
34 - Projetos de Código Civil Brasileiro. ........ 83
25 — O direito costumeiro perante as codificações.
Opinião de GENY. ss seeeesereeermniiereas 73
VEL
26 — Os projetos de Código Civil Brasileiro. ............... 74
Interpretação das leis

VI
35 — Qu- 4 interpretar. Interpretação gramatical,
Fontes subsidiárias do direito, hoje estancadas
lógica e sistemática. ............ peerieeeerereereaaearenaearena 84
b) O direito romano e o das nações modernas
36 — A vontade do legislador. Interpretação literal. .......... 85
37 — Os intérpretes do Código Civil francês, Laurenr,
27 — O direito canônico deixou de ser uma das fon-
Burnoir, SaLEHLES, GENY, LAMBERT... 86
tes subsidiárias do direito civil brasileiro. ................ 76
38 — À escola alemã. DermBuro e Komer. A escola
28 — O direito romano. A lei da boa razão. Os esta-
moderna francesa. ALEXANDRE ALVARES. ici 89
tutos da Universidade de Coimbra. .................. Ea
39 — Trabalhos preparatórios... 91
29 — O direito das nações modernas... 78
40 — As leis são preceitos gerais. Função do intér-
292 — Com a codificação, não há mais fontes sub-
prete na revelação do direito... 92
sidiárias. ..... eras 79
41 — Regras de interpretação segundo ALEXANDRE
ALVARES. .eiccirearmteeerrererarerenaanananereaaneaeanaeaaaaa
ver serasnesaa 94
vH
Analogia, Princípios gerais do direito
IX
Cessação da eficácia da lei
30 — A função supletiva da analogia. O direito ro-
mano. O Código Civil da Áustria e as orientações
42 — Revogação expressa, tácita e parcial... 96
do Tino... etererreeearentererereaers 79
43 — Leis anuais... sro caaaaranerereraneana 97
31 — Analogia legal e jurídica. ......crea 81
44 — Cessação do motivo da lei. Opinião de RiBas. ........ 97
45 - Lei especial posterior não revoga a geral an- Direitos sobre as coisas e direitos sobre as ações

TENOR. eres
eirin ter erieaana eae ee ren tecrtirecenaacenrena 98 humanas. ie cresiseereenesereeertanaaaenaneatnaanencancs 102

x XIV

Análise do direito subjetivo Classificação dos direitos

46 — Definição do direito subjetivo. Sujeito, objeto, 52 — Necessidade das classificações. Quadro geral
relação. Tutela jurídica... 99 dos direitos. ...... ss ciscerenerererenconsaceearenecenanananes 103
47 — Elemento substancial e formal segundo JHeriNG. .......... 100. 53 — Situações jurídicas. Faculdades. ae 104
48 — Faculdades constitutivas do direito... 100 54 — Direito ao nome civil, Doutrina de JHerino é
PLANIOL. ns ementas 104

XI 55 — Código Civil alemão. Projeto do Código Civil

Do sujeito do direito SUÍÇO. Luiiiiicsseeiceeremercenenererinsanaseo ererceeneeneneantenems 108

- 56 — Nome comercial. CarvaLHO DE MENDONÇA &

49 — Definição de sujeito. Pessoas naturais e jurí- Souponio Lerre. Doutrina de Jesrino e da lei
ÁiCAS. aereas
rei eee aereeaeia 100 brasileira... rreereni cer tererermeniaertacteceenro 109

XII
Do objeto do direito TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL
TÍTULO PRELIMINAR
50 — Definição de objeto. Quais os objetos de direito. ......... 101 DO DIREITO CIVIL EM GERAL

XIX $ 1 — Noção de direito civil

Da relação de direito

1 — Vários sentidos em que é tomado o direito. ........... 11

51 — Que é relação de direito. Distinção de Komer. W — Direito Civil em sentido objetivo. Direito

privado e suas divisões...
UI — Em sentido subjetivo...
IV — Estudo científico do direito civil...
$ 2 Objeto da parte geral
Princípios sobre o sujeito e objeto do direito; fatos
jurídicos, matérias de aplicação geral. Parte espe-
cial, POSSE. iii
rea essceerenaaaienro 3.
LIVRO I- DAS PESSOAS
CAPÍTULO 1
DA PERSONALIDADE
8 3 — Ideia da personalidade
Comparação entre o eu psíquico e a personalidade
jurídica. A psicologia espiritualista e a experi-
mental. Que coisa é personalidade, Ordem civil
política e internacional. O conceito jurídico e o
psicológico se não confundem...
$4 - Da capacidade
Definição da capacidade. Capacidade de direito e de
fato, Gozo e exercício dos direitos. «im 17
mm
H2
2 CAPÍTULO H
DAS PESSOAS NATURAIS
$ 5 - Noção de pessoa natural
Definição de pessoa natural. Designação proposta
por TEIXEIRA DE FREITAS ...ceseeeaeereeeereereereaeeas 19
$ 6- Início da personalidade nátural
1 - Doutrina do projeto primitivo do Código Ci-
vil. Brasileiro. Sua justificação. Direito romano.
WiNDSCHEID. ....ieeeereeeeeeeeeeeenerereniaeraresaraentamam 120
11 - Nascimento. Tempo de gestação. Sinais de
VIDA. recorrer nasais ieea aces 123
Hi — Forma humana. .....erenarererrerrenenanenacanaaas 125
IV - Viabilidade. Saviany 6 WAECHTER,.....siiem 125
8 7- Do estado das pessoas
ls
1 -— Definição de estado. Direito romano. Direito
moderno. Três ordens de estados. .............i 126
H - Posse de estado. ....ieerereresererreeeeerena 18
 , pinos . . cs R 3 10 — Dos relativamente incapazes
$8- Influência da nacionalidade sobre os direitos privados 8 !

Igualdade entre. nacionaismai e estrangeiros.

;
A Cons- 1 - Noção. Classes de relativamente incapazes. .......... 139
tituição Federal. Sua reforma 129 H — Os maiores de 16 anos. Atos e funções para
€ ú cil. € ' ÇÃ. rererererraraaaranarcanrrses
rasos +

que estão habilitados. ...........i 139

8 9- Dos absolutamente incapazes II — Mulher casada. Remissão ao direito da fami-

lia, Indicações bibliográficas e legislativas. ............. 141
x . V — Legislação comparada... 143
1 -— Noção. Classes de absolutamente incapazes. ........ 130 ! Legislaçã p
. . V — Pródigo. Discussão da incapacidade do pró-
— H -Onascituro............ eecereererenio
ana cenaaena rama nerenireiiaio 131 8
Í o, , i ista histórico, econômico,
HE — Os impúberes. Desenvolvimento mental, A digo sob o ponto de vista histórico, econômico,
. o iquiátri JurÍÁICO. ui. seereietereares 144
idade em face do direito penal... 132 psiquiátrico € Jurídico y
no . — Legislaçã ada. .eciiee perereca 147
IV — O direito romano e as legislações modernas. ........ 133 Vi — Legislação comparada
V
a
— Alienação mental, Estados transitórios de insa-
au — Índios. Legislaçã ituação. .......... 147
VII — Índios. Legislação reguladora da sua sÉuação
nidade mental. Lúcidos intervalos... 134 VII — O cego, o velho, o condenado « o falido. .........- 148
no a, — Legislaçã nparada. ....ieeseeteços 150
Vi — O direito romano distinguia os firiosi, os de- IX — Legislação comparada
mentes e Os mente-capit. Direito francês e ita-
liano 135 $ 11 — Da proteção que o direito concede «os incapazes

VII- ALexanDRrE ALvaRES sobre a incapacidade

A representação dos incapazes. Expedientes diversos. ........ 151
dos surdo-mudos. Opinião contrária de Nixa
RODRIGUES. ..ii eee 137
VHI- Incapacidade do surdo-mudo em direito ro- $ 42 - Da restituição in integrum
mano e nas legislações modernas. Projetos bra-
i SILEIFOS. . 138 Origem romana. As legislações modernas. Defini-
il
É ão. Ex ã ício. A roveita.
É IX — Do ausente. .....enta 138 ção. Extensão do benefício. A quem aproveita
Como pode ser pedido. Efeitos... 152
 8 13 — Da maioridade
CAPÍTULO HI
1 -— Quando começa. Expostos. Legislação com- DAS PESSOAS JURÍDICAS
parada... eserecerereneaacrieeaneererncecrraceeererenaas 155

NH —- Efeito da maioridade. ........ii 156 $ 17 - Sobre a designação de pessoas jurídicas

8 14 - Da emancipação Divergência dos juristas sobre a natureza das pes-

soas jurídicas e sobre a designação mais conve-
1 - Desapareceu do direito pátrio, o suplemento niente. Os franceses e os belgas. Os alemães.
de idade e por quem. Efeitos... 157 Crítica das expressões usadas... 166
H - Em que consiste a emancipação. Seus efeitos. ......... 157
NI -- Direito romano e legislações modernas. .............. 158 $ 18 — Teoria sobre a pessoa jurídica

$ 15 - Fim da existência das pessoas. Comorientes. Ausentes 1 - Direito romano... errei 168

MI — Diferentes teorias. ..teaeenieaes 169

1 -—Morte. Morte civil. Religiosos...
IT — Legislação comparada. ........cseee
HI -- Comorientes. Meios de recolher a época da
morte. Presunções. ear
IV — Ausente. Regras para estabelecer a presunção
de morte do ausente. .....steneins
3 16 - Do registro civil
1 - Vantagens do registro civil. Legislação pátria. ......... 163
H Direito romano e dos povos modernos. ................. 165
159 HI — As pessoas jurídicas são ficções legais. Crítica
160 desta LCOria. .iiiiseereerera
ea eeeeerrerearereereraniinem 170
IV “Teoria de Juerno É Bo.ze. O Visconde de Sesgra,
16] Repercussão da doutrina de Jrerexa na França.
Larg E VAREILLES -SOMMIBRES ....... cicero 17
163 V — Direito sem sujeito. Crítica desta teoria... 176
VI — A vontade como sujeito dos direitos. ...i........ 178
VII — Teoria objetivista de Praxior. Sua crítica. ............ 178
VHI — Teoria organicista de Grrxe, EncEmanN, PERRAT,
SALENLLES € MICHOUD. ...ccreceeeassraseraiarrarariceraeneearess 181
IX —- Como LacerDa De ALMEIDA explica a natu-
 reza da pessoa jurídica. ......cectemerseeseaeiçes 182
$ 19 — Conceito da pessoa jurídica
O homem na sociedade. Organização social. O Es-
tado. Outros centros de organização política. So-
ciedade das Nações (nota). Conceito das asso-
ciações segundo EnDeManN, GIBRKE, FADDA €
BENSA. ci ereentenaenrence
tra nnaeaeraninertatanao 185
8 20 — Classificação das pessoas jurídicas
1 — Pessoas jurídicas de direito público... 190
Il - Pessoas jurídicas de direito privado. ............., 191]
TH - Se a Igreja é uma pessoa jurídica. Considera-
ções de ordem internacional. Na ordem privada,
fraciona-se em corporações, igrejas e irmandades.
Rimas e Saviany. Opinião divergente de LacerDa
DE ÁLMBIDA. ...iiciirrenaicenanreeraieeaaraareaaecaeen
traria 192
IV — Sociedades comerciais. Discussão da matéria.
Argumentos de CarvaLHoO DE MENDONÇA, cics 195
V - Pluralidade sucessiva de pessoas. Herança
jacente. ci iescererreereereneererares meeraerere arenosa 198
8 214 — Início da personalidade jurídica
— À União, os Estados c os Municípios. ................. 201
f — Às associações. As sociedades anônimas. So-
ciedades anônimas estrangeiras. Sociedades co-
merciais. Sindicatos agrícolas e profissionais.
Fundações... eres irieaateras aires 201
HI — Associações anteriores à lei de 10 de setem-
bro de 1893... nes 204
3 22 — Capacidade das pessoas jurídicas, Sua responsabilidade
— Doutrina errônea de alguns escritores. Dou-
trina verdadeira... 205
H — Responsabilidade. .......oa 206
H — Responsabilidade das pessoas jurídicas de di-
+
reito público. Opiniões divergentes. O Código
Civil Brasileiro. Observações de Amaro CavaL-
CANTI, ceesreeenaererenarmcenaseeenticearsenaaees
een saearieaaacaierteera 297
8 23 - Fim da personalidade jurídica
— Pessoas jurídicas de direito público... 213
H — Pessoas jurídicas de direito privado. Lei de 10
de setembro. O Código Civil. Associações per-
 sonificadas. Sociedades comerciais € civis. ........... 213

NT -- Destino dos bens da pessoa jurídica extinta. ......... 215 ção de domicílio. Importância de domicílio no
direito. À que p pertence a sua determinação.
Ç ....... 222

8 24 — Das pessoas jurídicas estrangeiras

3 26 — Unidade, pluralidade e faita de domicílio

1 - Nacionalidade das pessoas jurídicas. Princk-

pios que vigoram no direito privado brasileiro. ....... 217 É admissível que uma pessoa seja domiciliada em

H - Medidas de política internacional e de precau- mais de um lugar. Doutrina francesa, inglesa é

ção do direito pátrio em relação às pessoas ju- norte-americana. Doutrina romana € do direito

rídicas estrangeiras. Opinião de CarLos pe Car- pátrio. Outras legislaçoes. Pessoas sem domi-

vazHo, da Faculdade de Direito de Berlim, de CH, CÍlio. eres ierercentantaeieeraio 225

Wozsre, Fiore FeDOZZI € QUÍTOS............ieos 218

HI — Necessidade, que têm as sociedades anônimas $ 27 — Domicílio voluntário e necessário

estrangeiras, de obter autorização do governo

para funcionarem no Brasil. Sociedades anôni- Definição de domicílio voluntário. Pode ser geral

mas que operam sobre seguros. Ainda que não e de eleição. Domicílio necessário. De origem

autorizadas a funcionar na República, podem e legal. Direito pátrio e estrangeiro. ..........ccs 226

demandar e ser demandadas perante os tribunais

brasileiros... eee erereneieeeees 220 8 28 — Domicilio das pessoas jurídicas

— A sede da administração ou direção é, normal-

CAPÍTULO IV mente, o domicílio das pessoas jurídicas de di-

DO DOMICÍLIO CIVIL
$ 25 -Noção de domicílio HU — Domicílio das pessoas jurídicas de direito pú-
bilico interno... errar 232

Domicílio político e civil. Definição. Análise da no-

 Observação de Gierkr. Definição de bens cor-

LIVRO U—- DOS BENS PÓICOS. ceara 241

CAPÍTULO I $32- Dos imóveis

DOS BENS CONSIDERADOS EM SUA PRÓPRIA ENTIDADE

1 — A distinção dos bens em móveis e imóveis é

$ 29 - Noção de bens. Coisas. Putrimônio relativamente nova. Direito inglês... 243

WU - Definição de coisas imóveis. Classes de imó-

1 — Noção de bem na linguagem filosófica, econô- veis segundo o direito francês seguido por outras

mica e jurídica... 233 legislações. Sistema da enumeração. Sistema

Il — Coisa. Definição de Terxsma pe Freiras. Có- Terseira DE Freiras, KonLEr. Sistema do Códi-

digo Civil Alemão. Direito Inglês. ........ 234 go Civil Brasileiro... 244

HE — Conceito Jjuxídico de patrimônio. RaouL DE La JE — Plantações. Construções. Tesouro. Imobiliza-

Grasserig, FaDDA € Bensa, Unidade e plurali-
dade de patrimônios. .........iinies 233
IV — Que direitos se incluem no patrimônio. ................ 238
8 30 — Clussificação dos bens
ção dos móveis. O direito pátrio a respeito deste
último ponto... 247
IV — Enumeração dos imóveis. Apólices da dívi-
da pública. Opinião de Teixeira DE Frerras. Re-
BOUÇAas E Laraverre. Conclusão. Navios. Sua

hipoteca. .... irei 250

Modos diversos pelos quais se podem considerar

os bens para classificá-los. Classificação de $ 33 Prédios rústicos e urbanos
Komer. Direito inglês... 240
O que se entende por prédios rústicos e urbanos.
$ 31 — Bens corpóreos e incorpóreos Enumeração deles... 253

Definição romana. Opinião de Terxeira DE FREITAS.

 CAPÍTULO E
DOS BENS CONSIDERADOS UNS EM RELAÇÃO
$ 34 - Dos móveis
AOS OUTROS

Definição de bens móveis. Por natureza e por de- .

8 38 — Coisas principais e acessórias
terminação da lei... teses eerereeneeeeeecee 253

Definição de coisa principal. Partes integrantes e

$ 35 — Dos bens fungíveis e consumíveis
acessórias, segundo o Código Civil Alemão.
Direito pátrio. ...eererererertareeena 262
1 - Definição de bens fungíveis. A fungibilidade

é própria dos móveis. Não depende exclusiva-

$ 39 — Dos frutos e produtos
mente da vontade das partes. ..........is 254
W - Definição de bens consumíveis. ..........cs 255
Definição de fruto. Naturais, industriais e civis. Ou-
HI -- Distinção entre bens consumíveis e bens fun-
tras distinções. Produtos. Exemplo de DernBurs. ......... 264
gÍVeiS. .i i rs ianeranereneraecererecreecanerrenterento 256

8 40 — Das benfeitorias
$ 36 — Coisas divisíveis e indivisíveis

Definição de benfeitoria. Classes de benefícios. A

Definição de coisas divisíveis. Indivisibilidade das
pintura, e escultura, a escritura... 266
coisas incorpóreas. Indivisibilidade. Econômica.
Casas. ice iaeaserenteeasanacasarenacantncaatios 257
CAPÍTULO HI
DOS BENS EM RELAÇÃO AS PESSOAS
8 37 — Coisas singulares e coletivas

8 41 — Dos bens públicos e particulares

Definição de coisas singulares. Podem ser simples
e compostas. Coisas coletivas. Universitas facti.
Distinção de bens públicos e particulares. Classes
Universitas juris. O projeto primitivo e o Código
Civil Brasileiro. ....ereeeemaceneaeeaeaar
streets 258
 de bens públicos. De uso comum, ce uso espe- acrescidos, terrenos de marinha. Uso des praias.
cial, patrimoniais. ......iseeneaenis 268 Direito pátrio € estrangeiro. cera 279

$ 42 Dos bens da União S 45 — Dos bens do Estado

1 — A distribuição dos bens públicos entre a União 1 -- Enumeração dos bens dos Estados: patrimo-
e os Estados é matéria de direito constitucional e . niais, de uso especial e de uso comum... 281
administrativo. cereais 269 IH - Bens vagos. Legislação pátria a respeito. ..... 282
IL — Enumeraçãoa dos bens da União,
1 segundo as trêsA HI — Bens doq evento...
' '
aerea 284
º

categorias: a dos patrimoniais, a de uso especial e a IV — Terras devolutas. Territórios das fronteiras. .......... 284
de SO COMUM... seen 27%
8 46 — Das minas

8 43 - Dos terrenos de marinha

Direito anterior. Constituição republicana. Direito
É — O que são terrenos de marinha
e acrescidos. ......... 27 da União. ...isasssiieseneeereniriio
285
H — À quem pertencem. Opiniões divergentes. João

RamatHo, Ropriço Ocravio, GaLDINO LORÊTO,

contra Carios pe CarvaLHo, CarvaLHO DE MEN- CAPÍTULO IV

poxça e Eprrácio Pessoa, Dados históricos. Ar- INCOMERCIALIDADE DE CERTOS BENS
gumentos de Eprrácio Pessoa... 273

III — Margens dos rios navegáveis e igarapés. 278 $ 47 — Noção e espécies de coisas que estão fora do comércio
IV - Não há acessão de acrescidos... 279 |
Que coisas estão fora do comércio. O ar atmosférico.
8 44 — Praias As águas correntes. Templos. Disposição do

próprio corpo ou de uma parte dele. Alienação

Definição. Faixas de terra que criam o mar. Praia, do cadáver. ............ Cerrerencenieeseee
era serareraeaenreas 287
 LIVRO HI DO NASCIMENTO E EXTINÇÃO
DOS DIREITOS tade não deve ser viciada. Vícios puramente psí-
quicos e vícios sociais. ......... in 295

CAPÍTULO 1
DOS FATORES DO DIREITO SUBJETIVO 851 - Do erro

$ 48 — Noção de fato e ato jurídico — Definição de erro, segundo Fuga. Opinião de

LAcERDA DE ALMEIDA. Erro essencial e acidental.

1 - Definição de fato jurídico. Atos jurídicos. Atos Doutrina de Pranto. Transmissão errônea da

ilícitos. Quadro dos fatos jurídicos... 289 vontade. Erro sobre a quantidade e sobre a qua-
H — Atos jurídicos e declarações da vontade. In- lidade... ieeeeerereererericareeaeracieraiaa 296
dicações exemplificativas de atos jurídicos. ............. 290 H — Requisitos do erro, segundo DERNBURG. ............... 298

HI - Modos de manifestação
da vontade. .....m 293
IV - Outros fatos criadores de direito... 293 8 52 - Do dolo -

3 49 — Requisitos para a validade dos atos jurídicos Definição de dolo. Dolo principal e incidente. Na

sua apreciação decide soberanamente o juiz.

Indicação dos requisitos para a validade dos atos Dolo de terceiro. Do representante. De ambas
jurídicos. Capacidade geral e especial. Incapa- as partes... enerrrererere
re aiarcaieaaes 299

cidade de uma das partes. Nas declarações de

vontade, atende-se mais à interição do que às pa- 8 53 — Da coação

lavras... are ra Nana er tac an acer oca s anna nene e nro rea nantes aanianasa 293

— Definição de coação moral. Requisitos. Su-

8 50 — dos vícios da vontade gestão hipnótica. ......... tiras 381

H — Elementos de apreciação da violência moral.

O agente deve estar na posse de sua razão. A von- Coação de terceiro... centenas 304
TE — A coação deve ter por fim a realização do ato,
 para ser considerada vício da vontade, ....
IV — Fatos que não constituem coação...
$ 54 —- Da simulação
O que se entende por simulação. Deve ser empre-
gada de má-fé para viciado ato. Há de ser ale-
gada por terceiro prejudicado ou pelo ministério
público. Reserva mental. ......... ii
8 55 — Da fraude contra os credores
Lo- Vacilação do significado da paiavra fraude.
Definição. Distinção entre fraude, doto e simu-
Fa (o (o
E - O patrimônio do devedor é a garantia comum
dos credores. Ação pauliana. Requisitos para ser
proposta esta ação. O Código Civil Brasileiro.
Lição de Terxsira DE FREITAS. ,iciass
TE - Direito comercial.
IV — Atos que se presumem de boa-fé...
8 56 — Da lesão
Remissão e outras divisões do direito. Os projetos
de Código Civil, O Código Civil...
304 $ 57- Do objeto do ato jurídico
305
Que condições se exigem do objeto de uma relação
de direito. ..renensrei313
8 58 - Das condições
1 — Definição de condições. Espécies de condição. ......... 313
306 - H - Condições fisicamente impossíveis. O projeto
de Código Civil Brasileiro a respeito. Impossi-
bilidade parcial e relativa. Juridicamente impos-
síveis. Distinções de BARTIN.........iieees 316
II —- Condições suspensivas e resolutivas. Efeito
retroativo das condições. Direito estrangeiro e
308 pátrio. Transmissão do direito eventual. Efeito
retroativo da Condição, em relação a terceiros......... 318
IV — Condições resolutivas. Maior extensão do e-
feito retroativo. O projeto de Código Civil Bra-
309 Sileiro, cerca cenecaceeneraaerareeanieantaes 319
310 V — Impedimento malicioso da realização da con-
31 dição e realização maliciosa. ................ Renee 320
8 59 — Dos termos
O que é termo. Prazo. Termo inicial e termo final.
312 O tempo pode ser certo ou incerto. Termo e con-

dição. O termo inicial suspende o exercício, mas
não a aquisição do direito. Cômputo dos prazos,
Os termos nos atos de última vontade presume-se
estabelecidos em favor do herdeiro, e nos con-
tratos em proveito do devedor, salvo exceções.
Atos jurídicos sem prazo...
8 68 - Dos encargos
Definição de encargo. Como difere da condição. Atos
a que anda mais ordinariamente unido. Inexecu-
ção do encargo. .......cesisieeerereenerenererannenarararas 323
$ 61 - Da aquisição de direitos por outrem e para outrem
— Os atos jurídicos podem ser celebrados por in-
termédio de outrem. Elxeceções. Personalização.
Representação legal e contratual. ......
H -— Estipulações em favor de terceiro. ............... 326
8 62 - Da forma dos atos jurídicos
— O que é forma. Decadência do formalismo. A
forma é valiosa garantia dos interesses. Cria-
ção de solenidades novas. O casamento. Trans-
missão da propriedade imóvel. ................ 326
emeaeeaanem
HI - Formas intrinsecas e extrínsecas. São estas
as verdadeiras formas. Essenciais, probantes.
habilitantes. ..... oeste 328
HI - Atos formais e não formais... 329
IV — A regra locus regit aclum. ste 329
321
8 63 — Da prova dos atos jurídicos
1 - Oqueé prova. Regras gerais da teoria das pro-
vas. Prova do direito estrangeiro. ....... 330
TT — Ao direito civil cabe determinar as espécies €
o valor das provas. Ao processual o modo de
constituí-las e produzí-las. .... lies 332
$ 64 — Meios de prova
1 -- Prova preconstituída. Forma essencial e ne-
324 cessária para a prova do ato, João Monteiro E
Castro contra TEIXEIRA DE FREITAS... 332
1 - Meios de prova reconhecidos pelo direito pátrio.
Não se inclui o juramento... Reeereneeneeases
W -O que é instrumento público. Instrumentos que
se equiparam aos públicos. O instrumento pú-
blico faz prova absoluta... eee 336
IV — Escrito particular. Seu valor probante. .................. 337
V — Instrumento viciado em lugar substancial ou
 suspeito. Língua dos instrumentos de contratos
celebrados no Brasil...
VI - Prova do assentimento
ou da autorização. ............ 339
VII Prova testemunhal. Regras do direito pátrio
sobre essa prova. O Alienado, o menor, o pro-
fissional, a mulher, o ascendente. Depoimento
de uma só testemunha. Contratos que se provam
por testemunhas...
VIII — Presunções. Legais e comuns. Absolutas e
telativas. crentes
CAPÍTULO HI
DAS NULIDADES DOS ATOS JURÍDICOS
8 65 — Teoria das nulidades
— Vacilação da doutrina. Direito romano. Atos
nulos e anuláveis. Desarmonia de idéias entre
os escritores franceses. Teoria de PLanioL. De
SOLON. is riitemeanee
ceia aenterneneeertea 342
K - Que é nulidade?É uma pena. Leis de ordem
pública. Proteção de interesses individuais. Pro-
jeto primitivo. Código Civil. Atos inexistentes. ....... 344
8 66 — Crítica do regulamento 737
338
A crítica do regulamento 737 foi feita por LacERDA
pr Atmitpa. Análise do art. 682 do regulamento
737 em combinação com o art. 129 do Código
Comercial. Nutidades de pleno direito e depen-
dente de rescisão... ircenaniermacereaaanies 347
8 67 — Atos nulos e anuláveis
340
1 Atos nulos. Nulidades de pleno direito. Quem
as pode alegar. Absolutas e relativas... 352
IH — Atos anuláveis. Por quem deve sere alegada
a nulidade dependente de rescisão... 353
HI - Ratificação dos atos anuláveis. Expressa ou
tácita. Os atos nulos não podem ser confirmados. ......... 354
IV — Nulidade da obrigação principal. Obrigações
contraídas por menores entre 16 e 21 anos. Res-
tituição ao estado anterior... 355
8 68 — Nulidade do instrumento
A nulidade do instrumento não acarreta a do ato.
O instrumento público, sendo nulo, pode valer
como particular, e o particular pode valer como
título de dívida... 356
 $ 74 - Dos atos ilícitos e da culpa

CAPÍTULO HI
É -— Noção de ato ilicito. Delitos civis segundo o
DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS
direito romano. Quase delitos. Doutrina moderna.
Pontos de vista diferentes do direito civil e do
$ 69 — Do exercício dos direitos e de sua colisão com outros
penal. Menores, alienados e coagidos respondem

Exercício do direito e a sua utilização. Limitações,

pelo dano. Não assim os autores de crimes jus-
”
Colisões. ...... is eeanceeeeaeesreneereneneerecenanatiram 356 UfICÁVEIS. cs inereeecieeaeeaeeeratrs 363
W - Culpa. Contratual e aquiliana. Zn faciendo,
in imittendo, in contrahendo, in eligendo, in
8 70 - Da legitima defesa
vigilando, in abstracto e in concreto. Lata,

1 - Atividade jurídica de uns em frente da ativi- fevis, levissima. Projetos brasileiros. .......c 367

dade jurídica de outros. Defesa dos direitos pelo Hi - Abuso do direito... meauernarereeaeereioeers 369

poder público. Defesa particular. Direito romano. .........357

IH — A legítima defesa é uma faculdade. Em que 8 72 - Das ações

consiste. Preceitos do projeto primitivo. Requi-

1 — Ação. Duplo sentido da palavra. Opinião do
sitos da legítima defesa. Não há legítima defesa
Visconde de Suasra, Tuixeira DE Freiras, Pare-
na expulsão do esbulhador. Outros preceitos do
direito penal. Moderação na repulsa. Legítima cer da Comissão do Senado Brasileiro. Aprecia-

defesa dos direitos de terceiros. Ofensa de coisas ção da classificação do Visconde de Seabra. ............ 370

inanimadas ou de entes sem razão... 358 H -O interesse legítimo como condição do apelo

HI — A legitima defesa não é um ato jurídico, Le- ao juiz. Ações populares... 373

gitima defesa inconsciente... 361

IV - Auto-satisfação. ....eeeeeerecemiaanierearreminia 362 $ 73 — Da conservação dos direitos

V — Estado de necessidade. Seus requisitos. .............. 362

Meios assecuratórios da conservação do direito.
 Casos em que é admissível o seu emprego. Re
$ 77 Da prescrição em geral
tenção. Arresto. Segilestro. Detenção pessoal.
Caução. Interpelação judicial... 374

1 — influência do tempo sobre as relações jurídi-

CAPÍTULO IV cas. Observações de KouLER € WiINDSCHEID. ....i 383

DA EXTINÇÃO DOS DIREITOS IH — Conceito da prescrição. A ação sob o ponto de

vista social. Inércia do titular do direito. Conso-

$ 74 - Modos pelos quais se extinguem os direitos. Da renúncia lidação de um estado contrário ao direito indi-

vidual. Argumentos de Pora E KoHtEr. A pres-

I — Os direitos perduram enquanto subsistem os crição é uma regra de ordem. de harmonia e de
seus elementos constitutivos. Vários modos de paz. Sua ação dissolvente sobre os diversos meios
Extinção. ......cis ice crecerinerareearererenacarenecacenenaneaeas 377 de defesa do direito. ER, 383

N- Renúncia. Expressa e tácita... 378 HE - Diferença essencial entre a prescrição e o usu-

capião. Posto que aos dois institutos dão as le-
$ 75 - Do perecimento do objeto gislações modernas. Posto que lhes deve ser as-
sinado. ..... eeeienes 386
1 — Extinção do direito pelo perecimento do objeto. 8 78 — Requisitos da prescrição
Quando se considera o objeto perecido. Conse-

giiências do perecimento. .......secenee 379 Negligência e decurso do tempo. A boa-fé é requi-

IH - Responsabilidade... eee 381 sito da prescrição. Legislação comparada. A pres-
crição é função do tempo... 388
8 76 — Dos prazos extintivos
$ 79 — Direitos imprescritíveis
Distinção entre prazos extintivos e prescrição. Prin-

cípio fundamental formulado por TH. Huc, Exem- Direitos que são emanações da personalidade. Bens
plificações. .........eseisereresereeeererssreeiranam 381. públicos. Ações de estado. Ações derivadas das
 relações de família. Imóveis dotais. As facul- . É ventário. Atos constitutivos de mora. Reconhe-

dades não são direitos. Ação de divisão. .................. 390 cimento do direito... 398
If — Quem pode promover a interrupção. Credores

$ 80 - Do início da prescrição solidários. Devedores solidários. Falência do de-

vedor. Interrupção da prescrição em caso de dí-
Ações reais. Ações pessoais. Direitos condicionais vida afiançada. ......... criteria 401
e a termo. Influência da evicção. O credor pig-
noratício, o mandatário. Outras relações jurídi- $ 83 - Quem pode alegar a prescrição e contra quem se alega
cas semelhantes. Ações regressivas. A prescrição
corre contra O herdeiro. VACA NUS CUL N OL SANS OrU re nor asas assar na pad 392 1 Podem alegar a prescrição às pessoas naturais

e às jurídicas. O credor. Outros interessados. O

$ 81 - Das causas que impedem ou suspendem a prescrição herdeiro... eres rerereenterteereareaererertes 402
RB - Pode ser alegada contra qualquer pessoa. O
Quando se dá a suspensão da prescrição. Pessoas juiz não pode decretar ex officio a prescrição.
contra as quais não corre a prescrição. Direito Caso em que não pode esta ser alegada contra

romano. Códigos civis português e alemão. Os a massa falida. ........eereeanereneenerareantriaãs 403

compossuidores, o herdeiro a benefício de inven-
tário. os administradores legais. Credores so- $ 84 —- Da renúncia da prescrição
lidários. errar eee aa atarerrear anais 395

1 - Requisitos da renúncia da prescrição. Justifi-

$ 82 — Interrupção da prescrição cação deles. A renúncia não pode ser feita em
prejuízo de terceiro. Por devedor solidário ou
1 - Efeito da interrupção. Como difere da suspen- de obrigação indivisível. .......seees 404
. são, Interrupção natural e civil. Fatos que inter- I - Renúncia expressa e tácita. is de 405
rompem a prescrição. Citação pessoal. Protesto. HI — A prescrição pode ser alegada em qualquer
Apresentação do título de crédito em juízo de in- instância. ...ce eine eeareeeeearianerceanerreeererersmansas 406
 3 68 — Prazo da prescrição. Prescrições diversas

8 85 - Dos efeitos da prescrição

1 — Prazos extintivos e prescrições de prazos re-

Extinção da ação. Efeito sobre o patrimônio. Outras duzidos. O art. 178 do Código Civil reuniu qua-

consequências. Se extingue o direito ou somente se todos os casos de prescrição. Indicação delas

os seus meios de defesa. Opinião de Komter. e das que se encontram esparsas pelo corpo do

Argumentos deduzidos da renúncia tácita. ......... 406 Código, segundo a ordem crescente dos prazos.
Prescrição instantânea. .......s sem Als

8 86 - Da prescrição das exceções

$ 89 — Prescrição do direito autoral

As exceções prescrevem com as ações. Exceções de

coisa julgada e de prescrição. Exceções tempo- À parte pessoal do direito autoral não prescreve.

rárias. Regras gerais. o 409 A parte real é direito temporário, Sua duração. ....... +25

$ 87- Prazos du prescrição. Prescrição trintenária $ 90 — Prescrição a favor do Estado e contra o Estado

1 — Prazo ordinário da prescrição das ações pes- 1 — Prescrição quinquenária. Contra quem não corre

soais. Pessoas propriamente ditas. /n rem scriptae. esta prescrição. ......cisiaerereeceneesreeersacao 426

Mistas. Hipotecária. Legislação comparada. ........... 410 HW - Prescrição de um ano. ...ereieeernai 427

il — Ações perpétuas e temporárias. Execução de Hã - Despachos aduaneiros... queres 428

sentença. Ações rescisórias... an IV - Dinheiros de ausentes. ...iiisitia +28

HI — Ações reais. Usucapião trintenária. ...... 413 V. - Prescrição de quarenta anos. De dez. Interrup-
IV — Deverá ser estabelecido um prazo único geral ção. Direito atual. .....eerererecrerenicareenites 429

para as ações reais e pessoais. Prestações perió- VI - Legislação comparada. Projetos brasileiros........... 430
VII- Os Estados federados e os Municípios. Dou-
 trina do Supremo Tribunal Federal. O Código
: 9
Í CIVIL ia rernireerraneaaarastranerenanenanaraceneeatenters 4 > 0
$ 91 - Da prescrição imemorial
Função da prescrição imemorial no direito romano €
no canônico. Opiniões de Saviany € WiINDSCHEID.
Direito Moderno, Projetos de Código Civil. O
Código Civil... eierraereenienereeeeraarenanas 4 > l
A final, do conjunto dos fatos, que constituem as disciplinas
INTRODUÇÃO
a
DIREITO OBJETIVO E SUBJETIVO
i. Não cabe, certamente, ao direito civil, simples
ramo da árvore jurídica, fornecer o conceito geral do direito.
Somente a filosofia jurídica é que o pode extrair, como síntese
particulares e a ciência geral do direito.
Por disciplinas particulares do direito, entendem-
se os diversos ramos do saber jurídico, distribuídos segundo
os vários aspectos, que o fenômeno do direito apresenta na
vida social: direito público, direito privado e as respectivas
subdivisões.
Por ciência geral do direito, pretendo significar,
com HERMANN Posr, O a exposição sistematizada de todos os
fenômenos da vida jurídica da humanidade e a determinação
de suas causas. E, como a vida jurídica, por um lado, se
manifesta sob a forma de leis e usos jurídicos, e, por outro
lado, é operação da consciência individual, a ciência geral do
direito é, ao mesmo tempo, sociológica e psicológica. A feição
sociológica é constituída pela histórica e pela legislação
comparada ou, antes, pela legislação comparada operando
no campo do passado e no presente. O
& Aligemeine Rechtswissenschafi, 1891, 81º
1 O Direito Comparado, desprendendo-se das limitações que o empeciam até a realização
do Congresso de Paris (1900), assumiu proporções cada dia maiores. Integrando currículos
nas Universidades de todo o mundo, proporciona ao estudioso e ao profissional a
oportunidade de ampliar os seus conhecimentos, e de alargar seus horizontes de pesquisa
pelos sistemas jurídicos contemporâneos. :

Clóvis Bevilcqua
A afeição psíquica tem sido ainda muito pouco
explorada de modo sistemático. Uma ou outra indagação, a
que não falta profundeza, tem sido feita, mas sem vista de
conjunto. Todavia é certo que os estudos de KogLER, na
Alemanha, e de V. Micert, na Ttália, ” mostram que, da
orientação psicológica dos estudos jurídicos, devemos esperar
a elucidação de muitos problemas e a remodelação de muitos
conceitos. Nas obras de JHERING há, nesse sentido, algumas
observações verdadeiramente preciosas.
Operando sobre essas bases, a filosofia do direito,
que nos da uma vista de conjunto sobre as várias manifesta-
ções do fenômeno jurídico, estuda as condições de seu apare-
cimento e evolução, e determina as relações existentes entre
ele e a vida humana em sociedade,“ firma o conceito do
direito.
Havia, outrora no limiar dos cursos jurídicos do
País, uma cadeira de filosofia do direito que o decreto nº
16.782-A, de 13 de janeiro de 1925, art. 57, muito acertada-
mente, transferiu para o último ano. JuvENAaL LAMARTINE
sugerira, na Câmara dos Deputados, “? substituir aquele
ensino inicial pelo da enciclopédia jurídica, a fim de terem os
estudantes noções gerais da ciência em cujas particularidades
iam penetrar. Mas o citado decreto preferiu iniciar a aprendi-
3 Vejarn-se de Miceire: Tl diritto quale fenomeno di credenza coletiva, na Rivista Italiana
«& Sociologia, 1905. págs. 501-522: Le fonte del diritto dal punto di vista psicosociale.
Palermo. 1905. Merece igualmente ser mencionada a obra de Bexucer. Orientazione
pstcologica delf etica e delta fitosofia del diritto.
No direito penal é que a contribuição da psicologia tem sido considerável. E preciso
fazê-la penetrar em todo o dominia do direito, para que o possamos ver em sua integridade.
Veja-se o meu escrito -- Elementos psíquicos da evolução da propriedade, na Revista do
Inst. Da Ordem dos Advogados Brasileiros, tomo XVI págs. 5-11.
Especialmente em Zweck im Recht, erster Bande, e Besitzwille, porém um pouco por
toda a generalidade de seus admiráveis estudos.
&) Criminologia e direito, Bahia, 1896, pág. 130.
“4 Em projeto apresentado, em 1906, sobre a reorganização do estudo do direito.
46
teoria Geral eo Direito Civil
zagem do direito pelo estudo da organização política do
Brasil, juntamente com o exame da fonte principal do direito
privado moderno, e com o direito civil pátrio, em sua parte
geral e na especial referente à família. Mais conforme ao
desenvolvimento lógico da idéias é a seriação proposta por
Joaquim PíMENTA, que faz preceder o estudo da economia
política ao do direito civil (Sociologia e direito, Recife,
1928).
2. Não é preciso discutir agora as diferentes defi-
nições dadas ao direito por filósofos e juristas. & Seria ocioso.
“A partir da reforma do ensino realizada em 1931, a “filosofia do direito” foi substituída
pela “Introdução à Ciência do Direito” de finalidade propedêntica. Posto não a considerem
assim todos os professores, seu objetivo é proporcionar 20 iniciante nos estudos jurídicos
uma visão de conjunto do Direito e suas divisões, bem como ministrar-lhe as noções
conceituais básicas. É
3 Consultem-se sobre a noção do direito, entre outros: SyLvio Romero, Ensaios de filosofia
do direito, 1895, com um apêndice de Gumprcinpo Bessa! Que é direito; ToBias BARRETO,
Estudos de Direito, Vol. VI das Obras completas; LaurinDo Lgão, Estudos de filosoba
do direito, Recife, 1904; Farias Barro, À verdade como regra das ações, Belém, 1905;
Aumaçuio Diniz. Mecanismo do direito. Bahia, 1906; lost Menpes, Ensaios de filosofia
do direito, S. Paulo, 1905; Acuiera, L'idée du droit en Allemagne, Paris; 1893; G.
Carte, La vita dei diritto, 1890; E. Picazp, Le droit pur, Bruxelles, 1899; VaLvERDE,
Genesis del derecho, Valadolid, 1901; CogLioLo, Filosofia del diritto privato, Firenze,
1891; Koner, Einfuchrung in die Rechtewissenschafll, Leipzig, 1902: Korkounov,
Théorie générale du droit, Paris, 1903. R. Sraymier, Wesen des Rechts und
Rechuswissenschaf?, Berlim, 1906; W ooLsgr, Political science, 1, págs. 1-137, WiDsciEmD,
Pandette, $8 37 6 37a e, em particular, as notas 3 do autor ao primeiro dos citados 88, e
b dos seustradutores italianos, PapDA e Bensa; Jnerino, Espiritu del derecho romano, IV,
nº 70, e Der Zweck im Recht, I, 2º ed., 1884, Leipzig; ScmiatareLa, Presupposti del
diritto scientifico, 2º ed., Palermo, 18853; Spescer, La justice, trad. Castelot, Paris, 1893;
Geny, Science et technique en droit privs positive; Groreio,Det Vecerio, Il concetto del
diritto, Bologna, 1912; Ti concetto della natura e il principio del diritto, Torino, 1908;
Queiroz Lima, Sociologia jurídica, Rio de Janeiro, 1922: Aborpro Pinto, Ensaios de,
sociologia do direito, Rio de Janeiro, 1926; Pontes De MiranDa, Sistema de ciência
positiva do direito, Rio de Janeiro, 1922; Demosue, Notions fondamentales du droit privé,
Paris, 1911: €, O. Bunge, Le droit c'est la force, trad. de Desplanque, Paris, s.d.;
Darmsrarperrer, Recht und Rechtordnung, Berlim, 1925; Peoro Lessa, Filosofia do
direito, Rio de Janeiro, 1912; Arves Lima, Psicologia do direito, Fortaleza — Ceará, 1909;
E. Beanuzimer, Probleme der Rechisphilosophie, Berlim, 1927, Dueurr, Droit
constitutionnel, L, 2me. éd., nºs l a 13.
47
 Clóvis Bevilágquea
Como resultado de indagações anteriores, estabeleçamos que,
sociologicamente, o direito é uma regra social obrigatória,
quer sob a forma de lei, quer soba de costume. É desse ponto-
de-vista que JHERING O define: “complexo das condições
existenciais da sociedade, coativamente asseguradas pelo
poder público”. º Olhando-o por esse mesmo aspecto, disse
STAMMLER que o direito não é mais do que “o modo pelo qual
os homens realizam, em comum sua luta pela existência”.
O direito, regra social obrigatória, é o que se
costuma chamar direito objetivo, expressão das necessidades
dos grupos sociais, sob a forma de preceitos coativos. Esta
regulamentação dos interesses humanos, segundo a ida'de
justiça dominante no momento, constitui, quando considerada
em seu conjunto, uma sistematização das energias sociais,
que os juristas alemães, com muita propriedade, denominam
ordem jurídica, º o que importa dizer: justa proporção dos
interesses colidentes, ou antes, organização da vida em
comum, pela proporcionada satisfação das necessidades e
pela orientação cultural dos impulsos.
Psicologicamente, o direito é idéia, sentimento e
poder de ação. Como idéia e sentimento, estuda-o
particularmente a filosofia do direito. Como poder de ação
será aqui considerado.
É o direito subjetivo que DERNBURG define uma
(6 Zywech im Recht, [, pág. 511.
(O Wesen des Rechts, na Systematische Rechtswissenschaf?, Berlin, 1906, pág. NXXVIIL
3 Ordem jurídica, define K0 eLer, “é a regulamentação historicamente estabelecida, das
relações humanas em frente aos bens e aos deveres da vida (Lehrbuch des buergerlichen
Rechts, 1, 82). Outra definição equivalente do mesmo autor encontra-se na Einfuehrung
in die Rechtswissenschaft, $ 1. Veja-se mais DarmstarDTER, Recht und Rechtorduung, II.
Sem qualquer influência sectária e sem a vaidade de ter encontrado fórmula definitiva
pode ser dada esta definição: “O direito é o princípio de adequação do homem à vida
social” (CAIO MÁRIO DA SILVA PEREIRA, Instituições de Direito Civil, vol. 1, nº
1)
48
Teoria Geral do Direito Civil
faculdade concedida pela ordem jurídica ? ou a parte dos
bens da existência, que cabe a uma pessoa na sociedade
humana. “9
Neste sentido é que JHERING considera o direito
um interesse protegido pela lei. 4º
W
LEI E SUAS ESPÉCIES
3. Lei, como se viu, é o direito objetivamente
considerado. Consequentemente é uma regra social obriga-
tória. A célebre definição de Montesquieu, “relação necessária
que deriva da natureza das coisas” 2 não se aplica ao objeto
que teve em vista.
Dentre as normas sociais, que dirigem o proce-
dimento dos homens, a lei se distingue por ser uma ordem
geral (commune praeceptum) emanada de autoridade reco-
nhecida, e imposta coativamente à obediência de todos.
Com estes caracteres, a lei, umas vezes, impõe-
se como preceito rigoroso, submetendo ao seu império a
vontade dos particulares, outras vezes, estabelece apenas, as
normas que têm de vigorar na ausência de declaração da
vontade dos interessados. No primeiro caso, temos leis de
9) Pandette, trad, Cicata, Torino, 1906. Parte geral, 8 19 in fine. Komer também diz: +
a relação entre o indivíduo e um determinado circulo de bens da vida é o que se chama
direito subjetivo ( Op. Cit., 8 44)
89 Pand. cit., Parte geral 8 39.
“2 Espiritu del derecho romano IV, nº 70, pág. 365.
“2 Esprit des lois, liv. 1, cap. 3. Vejam-se a respeito: ROUSSET, Science nouvelle des
lois, I, nota là pág. 210; PLANIOL, Traité de droit civil, 1, 136; e o meu livro Juristas
filósofos, págs. 52-54.
49
 Clóvis Bevilágua
ordem pública, leis rigorosamente obrigatórias, leis coativas;
no segundo, as leis são supletivas ou permissivas. O”
As leis da primeira classe atuam ora proibindo,
ora ordenando, dai a sua divisão em proibitivas e impera-
tivas.“2 Diz Rousser “* que aquelas, as proibitivas,
se dirigem
aoscidadãos em geral, e estas,
as imperativas, aos funcio-
nários. Se bem que, normalmente, assim seja, é certo entre-
tanto, que pode o legislador proibir certos atos aos funcioná-
rios e ordenar certos outros aos cidadãos. Como quer que
seja, não oferece importância prática a distinção das leis em
proibitivas e imperativas.
As leis supletivas apenas funcionam, quando a
vontade individual deixa de manifestar-se; seu campo de ação
é o reservado à autonomia da vontade dos particulares.
As de ordem pública, umas vezes, referem-se às
bases econômicas ou políticas da vida social, como as de
organização da propriedade, e as constitucionais; outras
vezes, são protetoras do individuo no grêmio social, como
as de capacidade; outras sancionam os direitos, quer do
indivíduo, quer da sociedade, como as penais e as processuais;
ainda outras têm o caráter de polícia jurídica, sempre que
repelem as ofensas aos bons costumes; por fim uma classe
existe, que assume a feição de ordem pública, em razão de se
derivar, necessariamente, da essência de um instituto jurídico
estabelecido, como a que impõem o dever de convivência
dos cônjuges, que é consequência imediata do casamento,
segundo o compreende a cultura moral em nossos dias. 49
“3 SAVIGNY, Droit romain, Í, 8 16; DERNBURS, Pand., 1, 8831 a 32; ENDEMANN,
Eimfuehrung in das Studium des buergerlichen Gesetzbuch, I, 8 8; LAURENT,
élêmentaire, 1, nºs 15-18.
“9 D. 1,3 ft. 7: Legis virtus haec est: Imperare, Vetare, permiltere, punire (MODESTINO).
5! Science nouvelle des lois, 1, nºs 42 a 49.
“4 DERNBURG, Pand,, 8 31, quanto à última asserção.
50
teoria Geral do Direito Civil
Podemos definir leis de ordem pública as que,
em um Estado, estabelecem os princípios, cuja manutenção
se considera indispensável à organização da vida social,
segundo os preceitos do direito, !'” Cumpre, entretanto, distin-
guir a ordem pública interna da internacional, porque leis há,
como as de estado e capacidade, que, sendo de ordem pública
interna, são todavia pessoais, extraterritoriais, por não serem...
de ordem pública internacional.!!*
4, As leis, quanto ao seu objeto, podem sofrer
as mesmas divisões estabelecidas, em geral, para o direito.
E, assim serão: constitucionais, administrativas, penais, civis,
comerciais.
5. São substantivas, materiais, teóricas, ou adje-
tivas, formais, processuais, segundo a sua natureza. Pela
Constituição brasileira, art. 34, nº 22, compete, privativa-
mente, ao Congresso Nacional, estabelecer as leis substantivas
em matéria civil, comercial e criminal, assim como as proces-
suais referentes à justiça federal e ao Distrito Federal. As
processuais referentes à justiça local dos Estados são da
competência destes. O
4% Vejam-se: o meu Direito Intemacional Privado, $ 16; LAURENT, Principes, 1, nºs
48-52; Cours élémentaire, 1, nº 17; PLINIOL, Traité nºs 272.273; DOUSSET. Science
nouvelle, E, pág. 177, CHIRONT, Istituzioni, 1, $ 19, AUBREY, em Clunet, 1902, pág.
235; MARTINHO GARCEZ, Nulidades, págs. 14-17, DESPAGNEE, Droit it. Privé,
nº 07. .
Meu Direito internacional privado, $ 16.
* Duas observações cabem aqui, A primeira é que a distinção entre leis materiais ou
Cours
substantivas e formais ou adjetivas não tem mais aceitação geral, uma vez que as leis
processuais fixadoras de conceitos são também materiais. A segunda é que à União
compete, nos termos da Constituição vigente, legislar sobre direito civil, comercial, penal,
processual, eleitoral, agrário, marítimo, aeronántico, espacial e do trabalho (Emenda
Constitucional nº |, Art. 8º, nº XVII alínea “b”). :
51
 Clóvis Bevilágua Teoria Geral do Direito Cívil

6. Quanto à extensão territorial da autoridade

bundava numa forma legislativa irregular, por meio da qual o
de que procedem, as leis se distinguem, no Brasil, em federais,
poder executivo, frequentemente, invadia a esfera do legis-
estaduais e municipais. As primeiras, quando substantivas, lativo e a do judiciário. Refiro-me aos avisos, entre os quais
aplicam-se em todo o País, e, quando adjetivas, ao processo
alguns se destacam, verdadeiramente luminosos pela doutrina
federal: as segundas e as terceiras limitam-se às divisões, a
que expõem, mas que, em geral, constituíam vegetação perni-
que correspondem.
ciosa por invasora e, não raro, desorientadora.
Com a República, as atribuições dos poderes
constitucionais se delimitaram melhor, e o poder executivo,
nizados, sãoo resoluções do poderlegislativo
|! com a sanção
afinal, deixou de ser o consultor dos diversos órgãos da
do, executivo (C(Const., arts. 36 e 37). O Umas vezes, apre-
autoridade pública. Apenas, por meio de avisos, ordens ou
sentam-se com a designação geral de leis propriamente ditas,
circulares, recomenda certas providências aos funcionários,
outras tomam o nome de decretos. As primeiras, segundo
se não é o caso de expedir regulamentos e instruções. 4º
esclarece o dec. nº3.191, de 7 de janeiro de 1899,são as,
resoluções-de-Congresso Nacional, que contém normas
8. A Constituição é a lei básica. da organização
gerais, disposições de natureza orgânica, outêm por-fim.criar
política. Nos governos presidenciais, essa preeminência da
direito-novo. As segundasconsagram
medidas de caráter
Constituição tem um caráter mais imperioso. Por isso, o poder
administrativo
55640), ou político, de interesse ou transitório
Si (arts.
judiciário é chamado a velar por sua inviolabilidade, decre-
tando o ineficácia dos atos do legislativo ou do executivo,
O poder executivo também expede decretos,
que infringirem os seus preceitos, €2
instruções e regulamentos para a fiel execução das leis.
Nos regimes federativos, como o nosso, a supre-
É faculdade que expressamente lhe confere, entre
macia cabe, necessariamente, às leis federais sobre as esta-
nós, a Constituição Federal, art. 48, nº 1, Assim, há decretos
duais. €»
legislativos e decretos executivos.
Estes atos do poder executivo devem desen-
volver-se dentro do círculo traçado pelo pensamento ex- 49) O dec. 3.191, de 7 de janeiro de 1899 proibe os avisos ministeriais interpretativos de
presso na lei. lei ou regulamento, cuja execução estiver exclusivamente a cargo do poder judiciário
(art. 49).
Nossa legislação do tempo da monarquia supera- Compete, ainda, ao Congresso Nacional elaborar as leis corplementares à Constituição,
aprovadas pela maioria absoluta dos votos das duas Casas — Senadoe Câmara dos.
Deputados (Constituição art. 50).
*> Emenda Constitucional de 1969, art. 46, nº TIL. e» IOÃO BARBALHO, Constituição, comentário aos arts. 59 e 60; SORIANO DE
2 Em casos de urgência ou de interesse público, o Presidente da República, desde que SOUZA, Direito público e constitucional, pãgs. 363 e seg; RUY BARBOSA, Atos
não haja aumento de despesas, poderá expedir decretos-lei sobre matéria relativa à inconstitucionais do congresso e do executivo, passim; AMARO CAVALCANTI, Regime
segurança nacional, finanças públicas, normas tributárias, criação de cargos públicos, e federativo, págs. 228-248.
fixação de vencimentos. Os decretos-lei são submetidos ao Congresso Nacional que os É NO controle da Constitucionalidade das leis e atos do Poder Público é exercido mediante
aprovará ou rejeitará, sem o poder de emendá-los (Constituição, art. 55 e parágrafo). o voto da maioria absoluta dos membros dos tribunais (Constituição, art. 116).
e» AMARO CAVALCANTI, Regime federativo, págs. 191 e seguintes,
52
53
 Clóvis Beviláguea
& É certo que elas devem girar em
pendentes, e, consequentemente, desde que a lei
bitar e invadir o campo reservado à legislação
seus dispositivos são inconstitucionais e, por
anuláveis por sentença judiciária. Mas, quando as necessi-
dades lógicas ou vitais de um instituto exigem que a lei federal
lhe firme a base e a orientação geral, a lei estadual deve sub-
meter-se e ceder-lhe o passo.
/A Constituição Federal deu,
no art. 72, vários exemplos dessa prorrogação de competência
legislativa federal estabelecendo a gratuidade do casamento
civil (nº 4): pressupondo certos atos e incidentes do processo,
como o flagrante delito, a formação da culpa, a fiança, a nota
de culpa entregue em 24 horas ao preso e assinada por
autoridade competente, com os nomes do acusador e das
testemunhas. “2
Além disso, das sentenças finais dos juízes
estaduais, há no cível, o recurso extraordinário, quando elas
|
! forem contrárias à Constituição Federal ou a leis federais,
segundo o art. 60, 8 1º da Constituição reformada. “º
No crime, há o recurso da revisão em benefício
dos condenados (art. 81).
8 Finalmente, as leis e atos dos governos dos
Estados podem ser anulados por tribunais federais, desde que
se mostrem contrários à Constituição ou a leis federais
(Constituição, art. 60, 8 1º, letra b).
9. No direito internacional privado as leis são
pessoais ou extraterritoriais, de ordem pública internacional
ou territoriais, segundo se referem à proteção dos direitos
42) Veja-se o meu opúsculo Unidade do direito processual, páginas 17-18.
€9 O cabimento do recurso extraordinário vem definido no art. 119, nº III, da Constituição.
54
teoria Geral do Direito Civil
esferas inde- do indivíduo ou à garantia dos interesses da sociedade
federal exor- politicamente organizada,
dos Estados,
isso mesmo,
133
jess
Hai
EFICÁCIA DA LEI NO TEMPO
18. A lei elaborada pelo poder legislativo,
sancionada e promulgada pelo executivo, somente depois de
regularmente publicada é que se torna obrigatória.
No Brasil, a obrigatoriedade das leis, quando não
fixem outro prazo, começará, no Distrito Federal, três dias
depois de oficialmente publicadas, quinze dias no Estado do
Rio de Janeiro, trinta dias nos Estados marítimos, e no de
Minas Gerais, cem dias nos outros, compreendidas as circuns-
crições não constituídas em Estado. É o que estatui o art. 2
da Introdução do Código Civil, que veio substituir o decreto
nº 572, de 12 de julho de 1890 “, Nos países estrangeiros,
O direito moderno considera em termos globais as “fontes de direito” elaborando teoria
que as conceitua como declarações volitivas, dotadas de poder jurígeno. Sob esse aspecto
equipara as leis (emanadas do poder competente), as sentenças (fundadas no poder
jurisdicional), os negócios jurídicos (declarações de vontade emitidas por pessoas físicas
ou jurídicas). Todas são manifestações de vontade, dotadas do poder de criar direitos
subjetivos. Diferenciam-se, todavia pela maior ou menor extensão de sua aplicabilidade.
Ontologicamente aproximam-se, enfeixando-se na designação genérica do “ato jurídico”
lato sensu, de maior abrangência do que a denominação estrita advinda do art. 81 do Código
Civil de 1916. A teoria que assim desenvolve a matéria imprime-lhe maior sistema,
coordenando todas as fontes de direito mum só conglomerado (Cf. A respeito: Los Deeurr. -
Traité de Droit Constitucionnel, vol. 1 38530 esegs.; Gasto Jkzs, Princípios Generales del
Derecho Administrativo, vol. L, págs. 29 esegs.; BrerHg pe La GRESSAYvE et LABORDE-LACOSTE, .
Introduction Générale à FEtude du Droit nº” 207 e segs.: Serpa Lopes, Curso de Direito
Civil, vol. nº 18; axr. CarLo, H Contratto Plurilaterale associativo; Caio MáriIO DA SiLva
Perema, Instituições de Direito Civil, vol. L nº 9.
€º Lei de Introdução ao Código Civil, baixada com o decreto-lei nº 4.637, de 4 de setembro
de 1942, substituiu o sistoma de “prazo progressivo” pelo de “prazo único”, dispondo:
“Salva disposição contrária, a lei começa a vigorar em todo o País quarenta e cinco dias
depois de oficialmente publicada”.
55

Clóvis Beviláquea
acrescenta o parágrafo único do artigo citado, a obrigatorie-
dade começará quatro meses depois de oficialmente publicada
na Capital Federal.
H. Expirando o prazo determinado para
a sua publicação, a lei impõe-se, obrigatoriamente, à obediên-
minações sob pretexto de desconhecê-la. >
Não se trata, neste caso, de uma presunção, que
contrariaria, manifestamente, a verdade, de que todos conhe-
cem a lei. Até os profissionais, muitas vezes, a ignoram, espe-
cialmente em países como outrora, o Brasil, que não a tem
codificada, onde muitas vezes disposições gerais e perma-
nentes se escondem nas subdivisões infinitas das leis anuais,
de onde são arrancadas, com surpresa dos que lhe sentem os
rigores. A lei é uma regra social imposta aos indivíduos. É à
vontade dos particulares que o legislador fala e não à sua
inteligência; e, se dirige a esta, é para alcançar a vontade. A lei
exprime a necessidade, socialmente sentida, de que deter-
minadas ações se realizem, de certo modo. Essa norma de agir
é imposta aos indivíduos, desde o momento em que o poder
social a declara obrigatória e o individuo pratica o ato, a que
ela se refere. O
3 Código Civil, art. 5, da Introdução; D. 22, fr. 9 (regula est, juris ignorantiam cuique
nocere); Cód. 1, 18, 1. 12; Código Civil da Áustria, art. 2; português, art, 9; espanhol,
art. 2; montenegrino, art. 772; chileno, art. 8; argentino, art. 20; da Luisiana, art. 7;
uruguaio, art. 2: mexicano, art. 22.
Este princípio de direito universal é repetido pela lei de organização judiciária do cantão
de S. Gall, de 31 de maio de 1900, art. 97 (Annuaire législation étrangêre, vol. 30, pág.
398).
€3 Ateoria da “presunção” como à da “ficção”, que lhe corria paralela, os autores modernos
objetam que o princípio da obrigatoriedade assenta no conceito da segurança jurídica e
na necessidade da convivência social (Ferrara, Trattato di Diritto Civile, vol. I, pág.
N8; Barasst, Istituzioni di Diritto Civile, pág. 24; Cao Mario DA Siva Pereira,
Instituições de Direito civil, vol. 1, nº 23)
56
teoria Geral do Direito Ctvil
Sem dúvida, as leis devem ser conhecidas, para
que melhor sejam observadas. Leges sacratissimae, quae
constrigunt homimim vitas, diz o Cód. 1, 14, 1.9. intelligi ab
omnibus debet, wt universi, praescripto earim manifestius,
velinhibita declinent, vel permissa secientur. Regra de ação,
a lei deve ser conhecida para que seja um móvel da vontade.
Mas, entre a conveniência de ser conhecida a lei e a presunção
de que ela é conhecida, a diferença é grande.
i2. As leis, desde o momento em que se
tornam obrigatórias, pôem-se em conflito com as que, ante-
riormente, regulavam a matéria, de que elas se ocupam, regu-
lando-a por outro modo. E o conflito das leis no tempo, que
se resolve pelo princípio da não retroatividade e pelas regras
do direito intertemporal.
O princípio da não retroatividade das normas
legislativas, que tem sido um dos pontos mais obscurecidos
pela discussão jurídica, “* afirma, simplesmente, não que a
lei se referirá, exclusivamente, aos atos futuros, o que
equivaleria apenas a mostrar o acordo existente entre a lógica
e a legislação, &? mas que as consequências dos atos
realizados no domínio da lei anterior não devem ser atraídas
para o império da lei nova, exceto se estiverem em oposição
E Vejam-se Savionv, Traité de droit romain nºs 3835-386; MerLim, Répertoire, vb. effet
retroatif, Hc, Commentaire du code civil, E nºs 88-92: Rousser, Science nouvelle des
lois, L nºs 24 e segs.: PLaxioL, Traité, nºs 229-234: Ganra. Teoria della retrotivitã della
leggi; Curoxt, Istituzioni di diritto civile, 1 $$ 16 e 17, Wispscreip, Pandette, trad. —
Fada e Bessa, I, $ 32; Dernguro, Pandette, trad. Cicata, 88 43-44; Laveent, Principes,
1 nºs 141 e segs.; Komer, Lehrbuch des buergertichen Rechis, I, $$ 19-23; RIBAS,
Direito civil, 2º ed., 1, pág. 226 e segs.; AxtuuR ORLANDO, Filocrítica, 1º ed., cap. V;
Fisiofilia processual; Porcuaz, Da retroatividade das leis.
E Artuur ORLANDO cita um crescido número de normas legislativas, que, no direito
português e, especialmente, no governo do Marquês de Pombal, regularam fatos
anteriormente consumados ( Filocrítica, páginas 193-194).
57
 Clóvis Beviláguea
manifesta aos princípios e regras estabelecidas pela nova
ordem jurídica.
Os preceitos do direito intertemporal ou transi-
tório são regras estabelecidas pelo legislador ou criadas pela
ciência, para conciliar a aplicação da nova lei com as conse-
quências da lei anterior.
São dois aspectos do mesmo problema.
13. O princípio da não retroatividade é,
antes de tudo, um preceito de política jurídica. O direito
existente deve ser respeitado tanto quanto a sua persistência
não sirva de embaraço aos fins culturais da sociedade, que a
nova lei pretende satisfazer. Como pondera KoHLEr: 22 “toda
a nossa cultura exige uma certa firmeza de relações, sem que
o que seríamos lançados nos braços da dissolução; todo o
nosso impulso, para estabelecer a ordem jurídica e nela viver,
repousa na consideração de que as nossas criações jurídicas
têm de perdurar.”
Por isso foi bem inspirado o legislador brasileiro,
inscrevendo o princípio da não retroatividade na Constituição
Federal. €? Toda lei ordinária, seja da União seja dos Estados,
tem de obedecer a esse preceito, sob pena de ser declarada
nula pelo poder judiciário. Em outros países, a não retroa-
tividade é apenas uma regra de hermenêutica. Guia o juiz na
aplicação da lei, mas não obriga o legislador, que pode,
intencionalmente, prescrever que desapareça o direito
garantido pela lei anterior e submeter, às determinações da
lei nova, consequências de atos realizados no domínio da lei
anterior,
89 Letwbuch, 1; 8 20.
€% Art. 11: “E vedado aos Estados, como à União: 83. Prescrever leis retroativas.” A
Constituição de 1824 dizia: a disposição da lei não terá efeito retroativo (art. 179. 83),
58
teoria Geral do Direito Civil
id, Firmado, constitucionalmente, O prin-
cípio de não retroatividade, é preciso fixá-lo de modo mais
preciso. Foi o que fez o Código Civil Brasileiro, art. 3 da
Introdução declarando: — 4 lei não prejudicará, em caso
algum, direitos adquiridos, atos jurídicos perfeitos e a coisa
julgada. Assim, quando a Constituição declara que nenhuma
lei terá aspecto retroativo, ordena aos legisladores ordinários
que respeitem os direitos adquiridos, não perturbem os atos
já perfeitos e acabados, e deixem que coisa julgadear produza
os seus naturais efeitos. O
Consideram-se direitos adquiridos, declara o
Código Civil, no lugar citado, 8 1º, assim os direitos que o
seu titular, ou alguém, por ele, possa exercer, como aqueles
cujo começo de exercício tenha termo prefixo ou condição
preestabelecida inalterável a arbítrio de outrem.
Reputa-se ato jurídico perfeito, continua a definir
a Introdução, art. 3, 4 2º, o já consumado, segundo a lei
vigente ao tempo, em que se efetuou.
É chama-se coisa julgada, ou caso julgado, a
decisão judicial, de que já não caiba recurso.
Estas definições são suficientemente claras e
precisam o que se deve entender pela retroatividade das leis.
Em rigor, tudo se reduz ao respeito assegurado aos direitos
adquiridos; mas, como, no ato jurídico e na coisa julgada,
: apresentam-se momentos distintos, aspectos particulares do
direito adquirido, foi de vantagem, para esclarecimento da
doutrina, que se destacassem esses casos particulares e deles
O Anova Lei de Introdução (Decreto-lei 4.657, de 4 de setembro de 1942), mantém-se,
na sua redação atual, fiel à teoria subjetiva e proclama que a lei terá efeito imediato &
geral, respeitando contudo o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada
(art. 69).
59
 Clóvis Beviláguea Teoria Geral do Direito Civil

se desse a justa noção. que se acham nas condições a que elas se referem. “*
Os escritores, opondo a idéia de direito adquirido e) As leis que extinguem uma instituição, apli-
à de expectativa de direito, como fizeram BLONDEAU E cam-se também, desde logo, sem atenuações. “?
DeMoLOMBE, Ou de interesse, como propuseram LAURENT E “f) As condições de validade, as formas dos atos e
TasorHLo Huc, ou de faculdade, como quer GaBBA, que os meios de prova dos atos jurídicos devem ser apreciados de
estudou particularmente esta matéria, nenhuma luz trouxeram acordo com a lei em vigor, no tempo em que eles se realizaram.
à questão, antes concorreram para obscurecê-la. g) As leis políticas, as de jurisdição, de compe-
O que se deve dizer é que o direito adquirido, de tência e processo regulam os atos que são do seu domínio,
ainda que iniciados sob o império da lei anterior. Por outras
que aqui se trata, é O direito incorporado ao patrimônio do
palavras: estabelecem uma ordem jurídica, que será inflexível
indivíduo; e que o princípio da não retroatividade é um prin-
se o legislador, por meio de disposições transitórias, não lhes
cípio de proteção individual. atenuar os efeitos. €?
h) Atenuações semelhantes aparecem ordinaria-
1a. De acordo com essas idéias, podem mente, nas leis penais, quando decretam penas mais brandas
ser estabelecidas as seguintes regras, que auxiliarão a resolver do que a anterior ou inocentam atos considerados, até então,
as dificuldades, que, por ventura, ofereçam os casos con- passíveis de pena. €»
cretos:
v
a) Os direitos realizados ou apenas dependentes

peei
4

de um prazo para que se possam exercer, não podem ser

pesi

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pe
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Eg
Ee

>

»
2

Ó
À

2
ud ira

&
Q
a

prejudicados por uma lei, que lhes altere as condições de
existência.
b) O direito subordinado a uma condição não
alterável a arbítrio de terceiro, merece o mesmo respeito que
o já efetuado.
c) Os direitos adquiridos, que as leis devem
respeitar, são vantagens individuais, ainda que ligadas ao
exercício de funções públicas. Assim, o empregado vitalício
não pode ser privado de seus vencimentos por ter havido
alteração, ou ainda extinção, do seu lugar.
d) As leis relativas ao estado e à capacidade
pessoais, desde que se tornam obrigatórias, aplicam-se aos
60
S
8 As leis relativas ao estado e à capacidade das pessoas são de ordem pública, e, por
essa razão, o direito anterior lhes cede o passo, desde que clas começam a imperar, diante
delas curva-se o princípio da persistência do direito existente (Laurent. Principes, 1. nºs
164 e 173, Cumront, Istituzioni, 8 16; Huc. Commentaire, 1. nº 93).
Este princípio, às vozes. é apresentado sob uma forma mais geral, porém menos verdadeira:
— Não há direitos irrevogavelmente adquiridos contra as leis de ordem pública (Devençin.
na Revue de légistation, 1845; Código Civii Argentino. arm. 5; Caros DE CarvaLHo,
Direito Civil Brasileiro, art. 25).
2 São também leis de ordem pública, às quais se aplicam as considerações da nota
antecedente,
6% Veja-se em PorcHar, Da retroatividade, nº 59, o princípio de irretroatividade em
relação às leis de direito público.
8%) Código Penal, art. 3º: o fato anterior será regido pela lei nova: a) se não for considerado
passível de pena; 4) se for punido com pena menos rigorosa.
61
 Clóvis Bevilágue
e proteger os interesses dos indivíduos dentro da cada Estado,
porque são emanações de soberanias, que se acham em
contato com outras. Mas essa função comum da lei, dada a
existência das relações consideráveis dos indivíduos perten-
centes a nações diversas, adquire uma extensão maior. Por
outros termos, a existência da sociedade internacional dos
indivíduos exige que as leis tenham, em certas circunstâncias,
uma função internacional, para regular as relações, que no
meio dela se travam.
Esta matéria é estudada por uma ciência hoje
muito brilhante, o direito internacional privado, “» porém
não é possível deixar de indicar aqui as suas noções mais
gerais, na parte em que os diversos sistemas jurídicos nacio-
nais se acham em face uns dos outros, para regular uma
relação de direito.
Pondo de lado discussões, que ficariam melhor
nos tratados especiais, podem os princípios essenciais desta
matéria ser compendiados da forma seguinte:
19 Aleiterá eficácia extraterritorial, sempre que
niacina
tiver por fim principal a proteção dos indivíduos. E o que se
chama /ei pessoal.
29 A lei terá eficácia, exclusivamente dentro do
território do Estado que a decretou, se foi criada no intuito
particular de garantir a organização social. É a Jei territorial.
3º) São leis pessoais as que se referem ao estado
32) Veja-se
$% Vota ceito internacional
o meu Direito inter ;
privado, Bahia,: 1906. Sem ter em vista
: apresentar
uma bibliografia, destaco, da vasta literatura deste ramo do direito: Savianr, Droit romain.
VHL 88345-382; Fiore, Droit internacional privé, trad. CH. Axtorng; PiLter, Príncipes
de droit internacional privé; BAR, Internacionales Privat und Strafrecht, V aRBULES-
Sommires, Synthêse du droit international privé, Despaoner. Précis de droit
international privé; ASSER et REVIER, Elements de droit international privé; ADE
Bustamente, Código de derecho internacional privado.
62
Teoria Geral do Direito Civil
x
e à capacidade das pessoas, às relações de família e à trans-
missão dos bens mortis causct.
4º) São leis territoriais as que se referem à organi-
zação da propriedade, as políticas, as penais, as processuais.
5º) A aplicação extraterritorial das leis é impe-
dida, quando importa ofensa à ordem pública ou aos bons
costumes do Estado, onde a sua ação se faz sentir.
6º) Os direitos legitimamente adquiridos em um
país devem ser respeitados nos outros.
7º) A autonomia da vontade deve ter, nas relações
internacionais, o valor que lhe é assegurado no domínio nacional.
8º) A forma dos atos jurídicos é determinada pela
lei do lugar, onde eles se realizam, se a lei pessoal do agente se
não opõe, e se o agente, podendo fazê-lo, não preferiu outra.
17. A lei penal também se mostra eficaz
ultraterritorialmente, quer quando, por meio da extradição,
vai apanhar o delinquente no país estrangeiro, onde ele se foi
asilar, quer quando estabelece penas contra atos praticados
no estrangeiro.
V
FONTES SUBSIDIÁRIAS DO DIREITO:
a) O COSTUME
18. A fonte Imediata do direito éa lei. Esta, -
porém, por mais que se alarguem as suas generalidades, por
m Código Penal, art. $: É também aplicável a lei penal ao nacional ou estrangeiro, que
regressar ao Brasil, espontaneamente ou por extradição, tendo cometido fora do país os
crimes previstos nos capítulos I e Il do título I, do livro IL, capítulos I e IX do título TV.
63
 Clóvis Beviláquea
mais que se espiritualize, jamais poderá compreender a infinita
variedade dos fenômenos sociais, que emergem da elaboração
constante da vida e vêm pedir garantias ao direito. Desta
insuficiência da lei para dar expressão jurídica a todas as neces-
sidades sociais, que a reclamam, para traduzir o matiz da
vida organizada em sociedade resulta, em primeiro lugar, que
é forçoso manter, a seu lado, as fontes subsidiárias do direito,
que o revelem quando ela for omissa, e, em segundo lugar,
que é indispensável aplicar à lei os processos lógicos da
analogia e da interpretação, para que os seus dispositivos
adquiram a necessária extensão e flexibilidade.
19, A Ord. 3, 64, determinava que, em
falta de leis regulando a matéria, se resolvessem os conflitos
jurídicos pelos estudo da Corte ou costumes. Por estilos da
corte entendiam-se, especialmente, os da Casa da Suplicação,
&» os quais, quando concretizados em assentos, tinham força
de lei, Tendo desaparecido esta forma da produção jurídica,
CS a primeira fonte subsidiária do direito pátrio é o costume.
Costume jurídico, ou direito consuetudinário, é
a observação constante de uma norma jurídica não baseada
em lei escrita,
Destacam-se no costume dois elementos: o
exíerno, que é o uso e observância constante, e o interno que
é a opiínio necessilatis, a convicção de que anorma estabelecida
funciona como lei, pela necessidade, que há, de regularizar o
Cu Loi de 19 de agosto de 1769. 8 1 BORGES CARNEIRO, Direito Civil ÀS Id
Cânipo Menves, Código Filipino, noia 4 ao biv. LH, tit. 04; pr; CânDiDO DE OLIVEIRA,
Legislação comparada, 1, pág. 125.
5 O Supremo Tribunal da organização judiciária monárquica, não existindo mais a
Casa da Suplicação, tinha competência para tomar assentos destinados a firmar a
inteligência das leis civis, comerciais e criminais, quando ocorressem dúvidas na execução
delas (decs. de 23 de outubro de 1875 e 10 de março ds 1876). O Supremo Tribunal
Federal não tem essa atribuição.
64
teoria Geral do Direito Civil
caso à que ela se refere, pelo modo nela estabelecido.
Esta forma jurídica tem provocado estudos
demorados e aprofundados de jurisconsultos notabilissimos,
porém, infelizmente, nem sempre com os resultados, que eram
de esperar, talvez porque ideias preconcebidas os desviassem
do alvo. S9
20. Os jurisconsultos romanos achavam
que, na essência, esta fonte do direito se constituía, como a
lei, pela aprovação do povo. Há um fragmento de JULIANO
(D. 1,3, fr. 32, 8 1) que é muito expressivo: Inveterara
consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est jus
quod dicitur moribus constitutum. Nom cum ipsae leges milla
alia ex causanos teneant, quam quod judicio populi receptae
sunt; merito et ea quae sine ullo scripto populus probavit
tenebunt omnes. E?
Este consentimento do povo, ainda que tácito,
em rigor não se dá na formação do costume, como doutri-
navam os jurisconsultos romanos. As responsa prudentium
(pareceres de furisconsultos), os edicta magistratum e a
aucioritas rerum perpetuo similiter judicatarum faziam parte
do direito consuetudinário e não se dirá que nessas três
modalidades jurídicas interviesse o elemento popular. Se
88 Sobre a teoria do costume jurídico, Isiam-se: Hermann Post, Grundlagem des Rechis,
86, Susan Moixe, cincien Droit, trad. Courcelie Seneuil, part. gen.: CogLioLo, Saggi
sopra Pevoluzione del divino privero, cap IN: Ronusr, Lebbuch des burg, Rechts, 1, 88
32-35: LauBero, Lo fonction du droit crvil comparé. E, págs. 103-804; Prenra. Das
Gewohnheitsrechi; SANIGNY, Droit romena, 1, 71-30; Wixpschem, Pandecias, 88 15 e
16, Derneura, Pandectas, 88 26-28; Boxt ante, Diritio romano, 87; ArriCO CAVAGLIERI,
La consuetudine giuridica internazionale, Rinas, Direito civil, 2 ed., 1, págs. 130-
162; CanpiDo ve OLiveira, Legislação Comparada. Págs. 123-137, Opulenta bibliografia
indica LamBErT. Op. cit. págs. 119-121, nota 1. Bento bg Farta, nota 14 ao $ 6 dos
Elementos de Direito Romano de Mack vz apresenta igualmente copiosa bibliografia,
€% Veja-se ainda D. 1,3 tr. 35, e Ulpiani fraginenta, I, 8 4: mores sunt tacitus consensus
populi, longa consustudine inveteratus.
65
 Clóvis Beviláqua
entender por facitus consensus populi a conformidade da
norma consuetudinária com o estado geral da consciência do
povo, de modo que o costume se não estabeleceria, se
contrariasse as crenças e a opinião dominante, se não estivesse
de harmonia, por um lado, com a concepção da vida aceita
pela maioria, e, por outro, com a convicção de que a solução
achada era a mais conveniente, a doutrina romana exprime
uma verdade. Mas o pensamento dos grandes jurisconsultos
não era, positivamente, este. Eles queriam que o fundamento
do direito fosse a vontade do povo, quer se manifestasse
expressamente no voto pelo qual as leis eram aprovadas, quer
tacitamente, pela instituição do costume.
Pucura, Saviany e muitos outros €? sustentam
que o uso é simples meio de provar a existência do direito
Biblioteca Valle Ferreira
costumeiro, que a força obrigatória dele está na convicção
de que a norma usada é direito e mais que o costume é a
revelação espontânea imediata da consciência jurídica do
povo. E conhecida a comparação que ocorreu a SAvIGNY entre
a espontaneidade da formação da língua e a da formação do
costume; mas, como demonstrou JHERING, O grande jurista
observou mal os fatos, a evolução, nos dois casos, faz-se por
modo diferente e o momento da luta, na afirmação do direito,
ficou lucidamente estabelecido, depois das eloquentes razões
expostas.
Geny, €? achando um tanto mística a idéia de
consciência coletiva, como base fundamental e força criadora
do direito, propõe que se veja, na própria natureza das coisas,
a autoridade do costume como fonte do direito objetivo.
Evidentemente esta explicação é tão vaga e tão insuficiente
o38] W INDSCHEID, por exemplo, TroeL, Srosse,
q
Damx, Brig, BONFANTE.
* Veja-se, em particular: Méthode dinterprétation et sources, nºs 109 e segs. da P ed,
vol. L A crítica da teoria da consciência coletiva, como criadora do costume, foi feita
especialmente por ZITELMANN,
66
teoria Geral do Direito Ctvil
quanto a da escola histórica. “”
21, Mais exato e mais compreensível é
dizer que o fundamento da força obrigatória do costume está
na conformidade reconhecida entre ele e as necessidades
sociais que regula.
As duas formas principais do direito, o costume
e a lei, têm a mesma origem social; são solicitadas pela
necessidade de normalizar as relações da vida em sociedade.
Enquanto o desenvolvimento do Estado não cria um órgão
para a função especial de revelar o direito (o poder legislativo),
este vai se constituindo pela ação de órgãos diferentes, cujos
produtos (atos, ordens, sentenças), consolidando-se e organi-
zando-se, formam o costume jurídico. Quando a divisão do
trabalho no organismo social já tem determinado a especia-
lização do órgão destinado a decretar as leis, estas não expri-
mem a vontade arbitrária dos legisladores, traduzem o estado
social, segundo ele se reflete na consciência do legislador
ou, nos Estados democráticos, segundo o retrata a opinião
dominante. Mas, ainda neste período, desde que a lei não
reflete o estado social, por não ter acompanhado as suas modi-
ficações, não compreende a totalidade do direito. Para átender
às relações jurídicas, que se formam fora do quadro do direito
escrito, é forçoso que outros órgãos funcionem como revela-
dores do direito, e assim, ao lado das leis dispersas ou codi-
ficadas, desenvolve-se o costume jurídico.
Este modo de compreender O direito consuetu-
dinário não estabelece diferença entre o costume jurídico
(0) Para a exposição e a crítica das diversas teorias sobre o costume, vejam-se, particular-
mente, além do belo estudo de GENY, na obra citada: Lameert, La fonction elx droit
comparé, págs. 118 esegs., € A. CavasuEri, La consuetudina giuridica internazionale,
págs. 29-36.
67
 Clóvis Beviláqua
interno e o internacional, pois vê, em ambos, formações
jurídicas extralegais, realizadas por diferentes órgãos e
impondo-se ao respeito de todos, porque correspondem à
necessidade sentida de normalizar relações da vida social e
porque refletem a concepção do direito e o sentimento de
justiça dominantes.
22, KonLKEr diz “o direito costumeiro é
uma expressão da consciência do povo e, por isso mesmo,
uma formação social espontânea”. 2 Sem dúvida, o costume
é expressão da consciência coletiva, como também o é o
direito escrito; mas não nos devemos iludir com essa esponta-
neidade com que se constitui o direito extralegal. Ordina-
riamente o costume se forma de um modo refletido, pela juris-
prudência dos tribunais (autoritas rerum simiiliter judi-
catarum) e pela opinião dos escritores (responsa prudentiwm,
opiínio doctorum).
A ação das sentenças na formação dos costumes
foi posta em evidencia pelos estudos de história comparativa
do direito, “2 que são também da predileção de KomLer. E é
ele mesmo que nos aponta a jurisprudência dos tribunais
(Gerichisgebreauch) como a fonte principal do costume. “»
Certamente parece adotar o pensamento de BartoLo quando
afirma: actus judiciales inducunt consuetudinem, non quia
judicium sit causa consuetudinis, sed quia ex illis actibus
faciliter comprehenditur tacitus consensus populi; porquanto
fala em senso jurídico instintivo do juiz, como SUMNER MAINE
“M Lehrbuch des b. Rechts, E $ 32, IV.
“0 Sumner Mame, Ancien droit. Trad. Courcelle Seneuil, pág. 2; Hermann Post,
Grundiagen des Rechts, pág. 48; CosnoLo, Saggi sopra Vevoluzione del diritto, cap.
IV; E. Lambert, op. cit, págs. 208 e segs. Veja-se também o meu livro Criminologia e
direito, no capítulo intitulado — Fórmula da evolução jurídica.
63 Op. cit, $ 33.
68
teoria Geral do Direito Civil
falou de inspiração; mas o douto jurisconsulto não pretende
significar que o sentimento jurídico (Rechitsgefiihl) seja uma
faculdade inata no homem, pois isso contrariaria os ensina-
mentos mais seguros da psicologia e a sua própria doutrina.
A prática judiciária tem por outro ponto de
partida uma sentença, que teve a ventura de provocar imita-
ções. Para proferir o seu julgamento, o magistrado, diante de
uma lei deficiente, ou de um preceito legal, que o desen-
volvimento da cultura tornou antiquado, absurdo ou injusto,
procurou, no acervo de idéias e sentimentos que a educação
e o comércio da vida depositaram no seu espirito, os ele-
mentos para formular a regra jurídica exigida pelo caso sujeito
à sua apreciação. Umas vezes ser-lhe-ão auxílio bastante os
preceitos da hermenêutica; outras vezes terá de remontar aos
princípios gerais do direito, e até ao patrimônio mental e
emocional dominante no momento histórico e no grupo social,
a que pertence. Proferida a sentença, calou no ânimo dos
interessados, provocou aplausos dos contemporâneos, porque
correspondia à idéia e ao sentimento de justiça das pessoas
esclarecidas ou também do povo, e, assim lançou o germe de
um direito novo, que se afirmará pela reprodução de outras
sentenças, que seguirão a trilha aberta por força da imitação
e por preguiça mental, mas, principalmente, porque sentirão
Os juízes, que as proferiram, ser a decisão, que firmou prece-
dente, a expressão do direito latente, funcionando como órgão
: legislativo o juiz, que o revelou. Assim se estabelece o cos-
tume, e a regularidade com que é observado mostra que,
como a lei, ele à a manifestação da mesma força, que organiza
a sociedade e a dirige aos seus destinos.
Outra fonte do direito costumeiro é a doutrina
dos escritores; e é de modo semelhante que ela o produz.
Entre nós, esta fonte é abundante, porque é, antes, nos com-
69
 Clóvis Bevilágqua
pêndios e tratados que se procura a regra jurídica, do que
nas leis difusas, que se têm vindo acumulando, por séculos,
em vasta coleção de dificil consulta. O escritor apresenta uma
interpretação da lei ou uma solução para um caso não previsto
na lei, e vê o seu pensamento, aceito pelos contemporâneos,
fixar-se na doutrina, que irá inspirar os julgamentos dos
tribunais.
Sem dúvida a doutrina e a jurisprudência podem
seguir falsa rota, e ou não transpõem o período de flutuação,
que é próprio do início de ambas, ou conseguem firmar
princípios, que mais tarde se reconhecem falsos, e, nisto ainda,
o direito legal e o extralegal se parecem porque também a lei
consagra, muitas vezes, determinações, que contrariam o
desenvolvimento natural da vida coletiva em alguma de suas
manifestações.
Encontram ainda os costumes um elemento
formador na prática dos interessados. Para Geny é a fonte
única. “» Não tem razão no que afirma, como tornou evidente
a crítica exaustiva de LAMBERT, mas é incontestável que não
pode ser outra a origem de muitos costumes jurídicos. À
comunhão de bens entre cônjuges, em algumas regiões de
Portugal, estabeleceu-se como um uso geral, de modo que,
mais tarde, quando o legislador deu forma legal ao instituto,
se referiu ao costume do reino. Ora, parece claro que tal
emp
costume se não podia ter constituído nem pela prática
see
judiciária, nem pela doutrina dos escritores, e que antes
resultou de uma transformação lenta de outros regimes
segundo as aplicações que deles iam fazendo os interessados.
23, A Ord. 3, 64, reconhecia a força do
“9 Op. cit, nº 9.
70
Teoria Geral do Direito Civil
direito consuetudinário, mandando observá-lo, quando fosse .
longamente usado e tal que por direito se devesse guardar.
Alei de 18 de agosto de 1769, desenvolvendo e esclarecendo
este ponto da legislação pátria, determinou quais os caracteres
que deve ter o costume jurídico, para ser guardado como
direito: “2 a) conformidade com a boa razão, que deve
constituir o espírito das leis, b) não ser contrário a lei
alguma; c) ter mais de cem anos.
Pelo segundo dos citados requisitos só se reco-
nhece o costume interpretativo e o supletivo da lei, não o
ab-rogatório. Todavia é bem certo que, nas relações de
direito, prevalecem a justiça, a razão e a conveniência sobre
quaisquer outras considerações. Tendo por si estes predi-
camentos, o costume erigiu-se, muitas vezes, em direito,
apesar da lei escrita, que deixava, então, de ser a expressão
verdadeira da harmonia entre as necessidades do indivíduo e
as da sociedade, que era órgão morto, sem função na vida
social,
Assim é que, segundo, judiciosamente, observa
RiBas, “o alvará de 30 de outubro de 1793, posterior à citada
lei da boa razão, confirmou o costume introduzido no Brasil,
em oposição à Ord. 3. 59, de valerem como escritura pública
os escritos e assinados particulares, e de se provarem, por
testemunha, quaisquer contratos, sem distinção de pessoas e
quantias, à exceção dos que forem celebrados nas cidades,
vilas ou arraiais, onde houver tabeliães, ou em distância tal
que se possa, comodamente, ir a eles e voltar no mesmo dia,
se a quantia exceder a dois mil cruzados em bens de raiz oua
4% 8 14. Vejam-se a respeito: Corrgia TELLES, Comentário crítico à lei da boa razão,
no Auxiliar jurídico de CânpeDo MenDES, páginas 476-478; Ras, Curso de direito
civil, 1. 2'ed., págs. 139-145; CAnpipo DE OLiveirA, Legislação comparada, págs. 123
e segs.; Pauta Baptista Hermenêutica juridica, 88 49-55.
Ti
 Clóvis Bevilágue
três mil em imóveis.” €º
Um outro exemplo poderia, até certo ponto, ser
fornecido pela instituição do seguro de vida entre nós, contra
a disposição formal do Código do Comércio, art. 685, nº
2.0 E o alvará de 4 de julho de 1789 reconheceu que o
desuso podia revogar a lei.
O terceiro requisito estabelecido pela lei da boa
razão é de averiguação dificil. Como se há de determinar o
momento inicial do costume? E até contrário à noção dele a
indicação desse momento, porque o costume começa a existir,
quando o ato se tem muitas vezes reproduzido. Melhor seria
ter o legislador, atendendo aos contornos fugidios da idéia
de costume, mantido o /ongamente isado do código filipino,
expressão que traduz bem a /onga comsuetudo e os diuturni
mores do direito romano.
Zá, O direito comercial brasileiro também,
expressamente, reconhece a existência do costume jurídico,
ao qual alude o Código nos uts. 130, 131, nº 4, 234, 673, nº
3. O reg. 737, art. 2, declara que os usos comerciais são fontes
subsidiárias da lei comercial, preferindo à lei civil nas questões
sociais e nos casos expressos no Código. E reg. 738, de 25 de
nov. de 1850, arts. 25 e 26, estabelece que devem revestir as
“SM Curso. 1, 2º ed., pág. 141, nota 22. Quanto à ação ab-rogatória do costume, é também
este 0 parecer de BuvbaxTt, com quem se não mostra em desacordo PLANTOL. Trailé de
elroit civil, À, nº 241.
“É proibido o seguro: ... 2º Sobre a vida de alguma pessoa livre”. Por algum tempo,
os seguros de vida ficaram sem regulamentação legal de espécie alguma, entre nós, não
obstante eram atos jurídicos reconhecidos, que iam alcançando a consagração das.
sentenças jurídicas. Afinal a lei lhes veio dar o seu reconhecimento, embora a princípio
ainda os não regulasse de modo integral (dee. nº 294, de 5 de set. de 1895, lei de 26 de
dez. de 1900, art. 2, nº X, dec, nº 4,720, de 10) de dez. de 1901, dec. nº 3.072 de 12 de
dez. de 1903). Hoje essa matéria tem seguro assento legal no Código Civil, artigos 1.471
e segs.
72
Teoria Geral do Direito Civil
práticas do comércio, para que tenham de ser observadas: 0)
serem conformes aos sãos princípios da boa-fé e máximas
comerciais e geralmente praticados entre os comerciantes do
lugar, onde se acharem estabelecidos; ») não serem contrárias
a alguma disposição do Código Comercial ou lei depois dele
publicada; c) ter mais de 50 anos.
Compete às Juntas Comerciais tomar assento
sobre as práticas e usos comerciais do seu distrito (dec, nº
596, de 19 de julho de 1890, art. 12, 8 6).
25. Nos países de codificação, prevaleceu,
por algum tempo, a crença de que a lei, alcançando pela
sistematização, a sua forma definitiva, se constituía em fonte
exclusiva do direito civil, não restando, assim espaço para
desenvolver-se o costume. Na França e na Itália, prevaleceu
essa opinião apesar de que nos respectivos códigos se encon-
tram alusões a costumes, mas essas referências, dizem, incor-
poram o costume à lei, e a força que ele adquire é justamente
a que o legistador lhe insuflou,
Contra esse modo de pensar insurgiu-se GENY, €
tão claras razões exibiu em favor do seu parecer que uma
corrente já se estabeleceu na doutrina, modificando o absolu-
tismo da opinião contrária.
Em outros países, a codificação mostra-se tam-
bém hostil aos costumes. Assim é que o Código Civil da
Áustria, art. 10, não admite senão os costumes aos quais se
refira, expressamente, disposição que fora aceita, igualmente,
pelo primeiro projeto de Código Civil alemão, art. 2; mas
2 Bronpeau sur Vautorité de la loi, apud Geny, Méthode d'interprétation et sources,
Lnº 10; Laurent, Cours élémentaire, Préface; Código Civil italiano, art. 5 das disposições
preliminares; Cuirony, Istituzioni, I, 8 9.
9 Méthode d'interprétation et sources, 1, nºs 109-110, 123-129.
73
 Clóvis Beviláguea
“
ER!
ER]au
a)
ct que não se encontra no Código em vigor. Em Portugal, o
Código Civil, art. 9, declara que o desuso não serve de escusa
a quem desobedecer à lei, o Código Civil espanhol, art. 5,
consagra o mesmo princípio; o uruguaio, art. 9, acrescenta,
quanto ao costume, o que estatuíra o da Áustria (la
constumbre no constituye derecho sino en los casos en que
la ley se remite a elia); o mexicano, arts. 8 e 9, reproduz o
disposto no espanhol contra o desuso e o costume contrário
à lei; o argentino, art. 17, também não reconhece o costume,
senão quando a lei a ele se refere.
Em favor dessa tendência das legislações
modernas hostis ao costume, pode alegar-se que ela é uma
conseguência da necessidade de clareza e segurança, que faz
preferir a forma escrita da lei à meramente consuetudinária.
Mas forçoso é reconhecer que essa prevenção dos legisladores
não tem impedido, nem impedirá que o costume se constitua
interpretando a lei e preenchendo as suas lacunas. O que
parece mais grave é que, ao lado da legislação codificada, se
mantenha o costume derrogatório da lei; mas apesar de todos
os protestos dos códigos, GENY o admite, com a única limi-
tação de não prevalecer contra as leis, que consagram as bases
essenciais da civilização, as chamadas leis de ordem pública,
nem também as leis supletivas. “? No direito francês, que é
silencioso quanto à função do costume, será admissível essa
opinião, porém, quando o legislador declara formalmente que
as leis somente por outras podem ser revogadas, ela fere de
frente uma regra de direito positivo.
26. Os projetos de Código Civil Brasileiro
69 0p. cit, nº 128.
74
feoria Geral do Direito Civil
fizeram todos, exceto o Lshoço de TEIXEIRADE FREITAS que
se não ocupa da matéria, declaração de que a ki somente se
revogaria por outra, “D referindo-se, porém. alguns deles à
função supletiva do costume.
Eximiram-se de estabelecer quaisquer requisitos
para que o costume tivesse força de lei, no que procederam
acertadamente, porque, para caracterizar o direito consuetu-
dinário, basta o seu conceito, e este é fornecido pela doutrina.
Assim, a doutrina consagrada nesses projetos, e
no Código Civil, é que o costume, com a sua esfera natu-
ralmente limitada, é uma fonte produtora do direito em todas
as fases do desenvolvimento deste, quer para completá-lo,
quer para corrigi-lo, dando-lhe interpretação mais conforme
às necessidades sociais; porém sua eficácia não pode ser tal
que possa revogar ou ab-rogar uma lei regularmente elaborada
e publicada pelos poderes competentes. O legislador poderá,
sem dúvida, estabelecer disposições perturbadoras da evo-
lução social, repelidas pelos órgãos da consciência nacional,
mas ou a revolta da opinião se fará, de modo violento, e a lei
se não aplicará, ou se manifestará, pacificamente, e o legis-
GM FeLiçio pos Santos, Projeto, art. 4: A lei só pode ser revogada por outra lei. Art 5:
Não se considera revogada a lei com o seu destiso, com o uso em contrário ou por ter
cessado a sua razão de ser. Nasuco, Projeto, título preliminar, art. 5: A lei só pode ser
revogada por outra lei, não sendo, por consequência, admissível contra ela: $ 1º Nem a
alegação do desuso; 5 2º Nem a suposição de ter cessado a sua razão. Art. 6: Todavia,
consideram-se tacitamente derrogadas as disposições da lei anterior, absolutamente
incompatíveis da nova lei, Corto Roprictes, art. 9 da lei preliminar: Ema lei só pode
ser derrogada ou revogada por outra, mas a jurisprudência assentada É a praxe forense
podem suprir as suas lacunas na conformidade dos artigos 36-38. - No meu Projeto
revisto, art. 8 do título preliminar, manteve apenas a sua primeira parte: Uma lei só pode
ser pode ser derrogada ou revogada por outra. O Projeto aprovado pela Câmara dos
Deputados, em abril de 1902, aceitou esta última fórmula, que passou para O Código
e outros, do
Civil, Introdução, art. 4. Entretanto, nos arts. 1.192, IX, 1.210, 1.215, 1.218
Código Civil, admite-se o costume supletivo, em matéria de locação de coisa e de serviço.
Também a eles aludem os arts. 588, $ 2 (sobre tapumes), 1.210 e 1,215. V. FeRREIRA
Cogtno, Código Civil, 1, nºs 844 e 845,
75

Clóvis Beviláqua
lador tomará a imciativa da reforma. No estado atual de nossa
cultura, com o funcionamento regular dos poderes políticos,
que servem de órgão à soberania, dados o contato direto
entre o povo e os seus representantes, e a influência sobre
estes da opinião pública, não se faz necessário dar ao costume
a ação revogatória da lei escrita, e seria inconveniente que se
lha desse, porque desapareceriam, do aparelho jurídico, a
supremacia da lei e a certeza das prescrições legais, caracte-
rísticas das legislações mais perfeitas, vantagens inapreciáveis
para o regular funcionamento da vida social.
Todavia, se o legislador for imprevidente em
desenvolver a legislação nacional de harmonia com as
transformações econômicas, intelectuais e morais operadas
no país, casos excepcionais haverá em que, apesar da decla-
ração peremptória da ineficácia ab-rogatória do costume, este
prevaleça contra legem, porque a desídia ou a incapacidade
do poder legislativo determinou um regresso parcial da socie-
dade à época, em que o costume exercia, em sua plenitude, a
função de revelar o direito, e porque as forças vivas da nação
se divorciam, nesse caso, das normas estabelecidas na lei
escrita.
VI
FONTES SUBSIDIÁRIAS DO DIREITO HOJE
en
ESTANCADA:
b) O DIREITO ROMANO E O DAS NAÇÕES
MODERNAS
27. Depois dos costumes, seguia-se, na
ordem das fontes subsidiárias do direito civil pátrio, o direito
76
Teoria Geral do Direito Civil
canônico. Secularizado, porém, o direito pátrio, em todas as
suas divisões e nos seus fundamentos, “> desapareceu essa
fonte, passando o direito canônico a ter apenas interesse
histórico. O seu influxo sobre a evolução do direito pátrio
foi considerável, como em todo o Ocidente, e a sua preponde-
rância sobre a lei escrita, em matérias, que envolviam pecado,
foi tal que o legislador teve de tomar providências para
restabelecer o prestígio da lei. Nos últimos tempos, apenas o
direito matrimonial lhe estava entregue, e desse último reduto
foi, afinal, desalojado pela reforma operada na vida constitu-
cional do Brasil. Todavia a história do direito tem, no jus
canonicum, um extenso objeto de estudo, porque nele estão
as origens de institutos vigentes ou de transformações de
institutos romanos acolhidos pelas legislações modernas.
28. Outra fonte subsidiária do direito. civil
pátrio, segundo a Ord. 3, 64, era o direito romano que, para
ser aplicável à solução das pendências jurídicas, devia mostrar-
se conforme à boa razão. “> A lei de 18 de agosto de 1769,
$ 9, explicando o que se haveria de entender pela boa razão
jurídica, declarou que os preceitos do direito romano deviam
ser afastados: 1º quando se fundassem em superstição ou
costumes particulares do povo romano; 2º nas matérias polí-
ticas, econômicas, mercantis e marítimas, por serem mais
valiosas as regras a respeito estabelecidas pelas nações cristãs.
E estabeleceu, como princípio geral decisivo, que os mesmos
preceitos do direito romano tinham somente valor, no direito
civil pátrio, pelas regras de moral e equidade que contivessem.
As exclusões eram perfeitamente claras e mere-
6% Constituição Federal, art. 72, 88 3-6, 28 8 29.
63 As quais leis, imperiais, estatui a Ord. 3.64, in fine, mandamos somente guardar
pela boa razão, em que são fundadas.
7
 Clóvis Beviláquea
ciam aplausos; mas subsistia a flutuação do pensamento,
quanto à aplicabilidade da lei romana nos casos excluídos.
Por isso a lei de 28 de agosto de 1772 (Lstatutos da Univer-
sidade de Coimbra) ofereceu o elemento de elucidação na
regra seguinte: - São conformes à boa razêio eis leis romanas
aceitas pelo uso moderno.
Esta indicação, se teve a vantagem de obrigar o
jurista português, ou brasileiro, a estudar o direito estrangeiro,
pelo quai tinha de aferir a boa razão das leis romanas, abrindo,
assim, como já o fizera a lei citada de 1769, uma larga porta às
correntes jurídicas, dando franqueza e elasticidade às
instituições do direito nacional, impôs aos aplicadores do direito
um duro labor &? e deu ensanchas às incertezas da doutrina.
29. Assim, o direito das nações modernas
ou quando preferiu ao direito romano, nas matérias políticas,
econômicas, mercantis e marítimas, ou quando o corroborava,
era supletivo do direito civil pátrio. Além disso, a legislação
de minas tinha por subsídio, especialmente indicado, o direito
alemão. “> Ainda hoje, o direito processual da União tem as
suas lacunas preenchidas pelos estatutos dos povos cultos e
especialmente os que regem as relações jurídicas na República
dos Estados Unidos da América do Norte, os casos de
commom law e equity. 499
8H Veja-se o que diz Conrnta Taues, comentando a Isi da boa razão no duxiliar Jurídico,
pág. 459, 2º col.
% Alvará de 30 de janeiro de 1802, tit, 1º, 83. Sobre a legislação relerente, às minas
consulte-se o livro de CaLoosras, 4s minas do Brasil e sua legislação, 3 vols. Veja-se
adiante, o 8 46,
&9 Dee, nº 848, de 1800. art. 387, 2º parte.
SA partir do Congresso de Paris, realizado em 1900, em que se destacaram as figuras
exponenciais de 1.amperT, SaLentes E Demosue, o Direito Comparado adquiriu enorme impulso.
Sem assumir feições de “fonte formal de direito”, contribui todavia, ao lado da doutrina, para
a solução dos problemas ocorrentes, e influi grandemente na elaboração fegistativa.
78
teoria Geral do Direito Civil
294. Com a sistematização do direito civil,
porém, no Código em vigor, desde 1 de janeiro de 1917, 0
direito legal não tem fontes subsidiárias. O Código Civil é um
organismo, um corpo de leis, em que se aglutinam as normas
referentes ao direito privado comum. Desprendeu-se da legis-
lação, de cuja evolução representa fase nova, e, para suprir as
suas deficiências, estabelece os recursos da interpretação, da
analogia, e dos princípios gerais do direito (Introdução, arts. 4
a 7). O direito romano e as legislações dos povos cultos são
sempre, e cada vez mais, estudados para esclarecimento da lei
pátria, mas não para lhes suprir as lacunas, de modo direto,
como acontecia antes da codificação, por força do que dispunha
o Código Filipino. Têm, hoje, valor doutrinário, semelhante
ao dos grandes mestres. Elucidam as questões, robustecem as
inteligências na pesquisa do justo, e assimilados constituem,
com os princípios da ciência, elementos que entram na
formação da consciência jurídica
VE
ANALOGIA — PRINCÍPIOS GERAIS DO DIREITO
30. A aplicação da lei aos casos ocor-
rentes é uma delicada operação de lógica jurídica. Se a lei é
omissa, o aplicador procura descobrir o pensamento jurídico
“º Embora nos sistemas de “direito escrito”, como o nosso, à jurisprudência não se inscreva
entre as “fontes formais” de direito, ocorre uma notória tendência no sentido de prestigiar
os precedentes judiciários. Em matéria de declaração de constitucionalidade ou
inconstitucionalidade das leis, o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal tem efeito
normativo, abstendo-se as suas Turmas de reapreciar a argitição quando, num ou noutro
sentido, já se tenha pronunciado o seu Pleno. Com o mesmo efeito, a inscrição na “Súmula
da Jurispradência Predominante” importa em atribuir 20s julgados efeito obrigatório,
egitivalendo praticamente a invocação da “súmula” à de um preceito legal.
79
 Clóvis Bevilágua
pelo processo da analogia, “* que tanto se pode aplicar ao
direito escrito quanto ao consuetudinário.
A função supletiva da analogia, para ampliar a
compreensão do direito, é reconhecida no direito romano,
onde se deparam indicações como a de JuLIANO:
Non possunt omnes articuli singillatim aut
legibus, aut senatus-consultis comprehendi; sed cum
in aliqua causa sententia eorum manifesta est, is qui
jurisdictioni praeest ad simila procedere atque ita jus
dicere (D. 1,3 fr. 12).
ULriANO ensina também: nam, ut Pedius
ait, quoties lege aliquid unum vel alterwm introductum
est, bona oecasio est coetera quae tendunt ad eandem
utilitatem vel certe jurisdictione suppleri (D. 1, 3 fr.
13).
O Código Civil da Áustria, art. 7, estatui: “Quando
um caso não de pode decidir pelas palavras nem pelo sentido
natural da lei recorrer-se-á aos casos semelhantes, precisa-
mente, decididos pela lei e às razões de outras leis análogas.
$7 Por esse mesmo caminho seguiram o Código Civil italiano
e muitos outros.
As nossas Ordenações também não deixaram no
esquecimento o auxílio poderoso da analogia. No livro 3, tít.
69, pr., estatuíam: porque não podem todos os casos ser
(64 Cód. Civil. Introd., art. 7.
6% Laest sich eim Rechtsfall weder aus den Worten noch aus dem natuerlich Sinne eines
Gesetzes entscheiden, so muss auf aehnliche, in Gesetzen, bestimimt entschiedene Faelle,
und auf die Gruends anderer damit verwandten Gesetzen Ruecksicht genommen werden.
(68) Cód. Civil italiano, art. 3, 2º parte das disposições prefiminares; argentino, art. 16;
mexicano, art. 20; peruano, art. 9; português, art. 16; uruguaio, art. 16; lei colombiana,
nº 153, de 1887, art. 8; Código geral dos bens para o principado de Montenegro, art.
781.
80
teoria Geral do Direito Civil
declarados em lei, procederão os julgadores de semelhante
a semelhante . E no tit. 81, 8 2, do mesmo livro acrescenta: e
isto que dito he em estes casos aqui especificados haverá
logar em quaesquer outros semelhantes em que a razão
pareça ser egual.
31. Distinguem-se duas espécies de ana-
logia: a legal e a jurídica. A primeira consiste na aplicação
da lei a casos por ela não regulados, mas nos quais há identi-
dade de razão ou semelhança de motivo. “ Ubi cadem causa
ibi jus statuendum; Ubi eadem est legis ratio eadem debet
esse legis dispositio.
A analogia jurídica colhe de um complexo jurídico
os princípios que o dominam, e aplica-se a um caso onde há
semelhança de motivo. É o mesmo processo lógico operando
sobre campo mais vasto e sobre mais variados elementos.
Em qualquer dos casos, porém, a inteligência do
jurista procura revelar o direito latente, não se esforçando
por descobrir uma pretendida vontade do legislador, mas
como belamente disse PauLA BAPTISTA, “na harmonia orgânica
do direito positivo com o científico”,
É também este o pensamento de KonLr, quando
afirma que a analogia “consiste, principalmente, em extrair
de uma norma jurídica o princípio e, depois, desse princípio
tirar novas consequências e formar princípios novos”. €»
A inteligência do intérprete, afeiçoada pela edu-
cação jurídica, mostrar-lhe-á, nos casos mais simples, como
2? Vejam-se ainda as Ords. 3, 25, 8 3 infine e 3, 69 pr. Nogueira CorLHo, Principios,
publicados por 7. pg rrEITAS. Regras de direito, pág., 267.
0) Winnscuein, Pand., 88 22 e 23, Dernsuro, Pand., 8 33; Paura Baprista,
Hermenêutica, 8 41, Cmron, Istituzioni di diritto civile, 8 11; Geny, Méthode
d'interpretation et sources, nº s 107-108; Ferrera Corno, Código Civil, I, nº 868.
9 Lehrbuch des buergerlichen Rechts, 1, 8 42. V.
81
 Clóvis Beviláqua
a leí, racionalmente, compreende hipóteses não especificadas
em suas palavras (analogia legal), e, em casos mais compli-
cados, como a hipótese examinada se prende por vínculos
lógicos a algum dos complexos sistemáticos de fenômenos
que o direito expressamente regula (analogia jurídica). A
deficiência se mostra, por exemplo, na aplicação, no funcio-
namento de um direito real, os princípios reguladores do
direito de propriedade apresentam-se espontaneamente para
preencher a lacuna. É o direito latente que se revela no
momento oportuno; mas, para saber descobri-lo, é indispen-
sável o senso jurídico, que é tanto mais seguro quanto melhor
o intelecto sabe refletir as idéias, e o sensório afinado pelos
sentimentos, que formam as bases da cultura do grupo social
e do momento histórico.
32. Se o processo analógico deixa subsistir
as falhas da legislação, se nem a lei nem o costume providen-
ciam para a hipótese, que se apresenta ao aplicador da lei,
cumpre recorrer aos princípios gerais do direito, “º com os
quais o jurista penetra em um campo mais dilatado, procura
apanhar as correntes diretoras do pensamento jurídico e cana-
lizá-las para onde a necessidade social mostra a insuficiência
do direito positivo. É, então, que o direito melhor se lhe deve
afigurar como a ars boni et aegui.
Supor que, em qualquer desses momentos, o juiz
deve procurar a vontade do legislador, é de todo injustificável,
pois que ele vem, iluminado pela doutrina e estimulado pelas
necessidades da vida, justamente fazer o que o legislador não
soube ou não pôde requerer.
Vê-se que extensão infinita e que incomensurável
6) Cód. Civil, Introd., art. 7.
82
teoria Geral do Direito Civil
profundidade adquire assim o direito, e exageradas, então,
nos parecem as argiições daqueles que se revoltam contra a
inflexibilidade da les, que não lhe permite pôr-se em harmonia
com as novas necessidades sociais.
33. Algumas legislações estranhas indi-
cam, expressamente, esse recurso aos princípios gerais do
direito, quando a analogia é inoperante. O Código Civil
austríaco eo português & falam de princípios de direito
natural, e o montenegrino “ prefere apontar, ao juiz, a fonte
da egiiidade.
As expressões: princípios gerais do direito,
direito natural, espírito da lei, “ no sentido, em que, neste
caso, as empregam, e egiiidade , pretendem significar a mesma
coisa. Trata-se de indicar, como fontes supletivas do direito
positivo, as regras mais gerais que constituem o fundamento
mesmo da ciência e da arte do direito; não somente os
princípios, que dominam o direito nacional, “? como ainda o
conjunto dos preceitos essenciais, que servem de expressão
ao fenômeno jurídico.
34, Nos projetos do Código Civil Brasi-
t% Código Civil italiano, art. 3, 2º parte, das disposições pretiminares, argentino, art.
16; uruguaio, am. 16; mexicano, art. 20; peruano, art. 9; lei colombiana, nº 153, de
I887,art. 8.
6 Art. 7, 2º parte.
(6h Art, 16.
“6% Art. 781.
668 Cód, Civil, Introd. nº 7. PortaLIs, ponderara que o legislador estabelece as máximas
gerais do direito e que compete aos magistrados, penetrando o espirito geral das leis,
dirigir-lhes a aplicação. Antes dele, a lei de 18 de agosto de 1799, & 14, declara que a boa
razão constituía o espírito das leis, boa razão que, no 89, explicara consistir nos princípios
gerais da ética, nas regras universais do direito das gentes.
7 CogLioco, Filosofia del diritto, pág. 137; FaDpa é Bensa, notas às Pandectas de
WinDscrem, L págs. 124 e segs.
83
 Clóvis Bevilágua
leiro, também se encontram providências semelhantes.
FELICIO DOS SANTOS, no art. 53 do seu Projeto, diz:
“Quando uma questão não puder ser decidida pela letra, motivos
ou espírito da lei, ou por disposições em vigor no Brasil, que
regulam casos análogos, deve o juiz recorrer aos princípios gerais
do direito natural, até haver providência legislativa.”
NaBuco dissera: “Quando uma questão não puder
ser decidida pela letra, motivos e espíritos da lei, ou por dispo-
sições relativas aos casos análogos, devem os juízes recorrer
aos princípios gerais do direito, até haver providência legis-
lativa” (art. 82).
No Projeto do Dr. CogLHo RODRIGUES, a idéia
toma a seguinte modalidade: “Aos casos omissos aplicam-se
as disposições reguladoras dos casos análogos e, na falta
destas, os princípios que se deduzem do espírito da ler” (art.
38 da lei preliminar). Este dispositivo foi adotado, sem
alteração, pelo Projeto primitivo, art. 13 da lei de introdução.
O Projeto da Câmara (art. 7 da lei preliminar), manteve-o,
substituindo as últimas palavras por estas outras: princípios
gerais do direito: modificação esta que viera do Projeto
revisto, por indicação do DR. LACERDA DE ALMEIDA, (8)
VE
INTERPRETAÇÃO DAS LEIS &
35. Interpretar a lei é revelar o pensa-
mento, que anima as suas palavras. Se é o próprio legislador
(6) Atas dos trabalhos da comissão revisora do Projeto do Código Civil Brasileiro
elaborado por CLóvis BeviLáqua, Rio, 190], pág. 9.
(6) Pauta Baprista, Hermenêutica juridica; Domar, Teoria da interpretação das leis,
tradução acompanhada de notas, por Correia TetLes; Tumaur, Théorie de Vinterprétation
84
teoria Geral do Direito Civil
quem declara esse pensamento, a interpretação se diz autên-
tica e se realiza por meio de outra lei. Se não os juízes ou
quaisquer outras pessoas, que se propõem a descobrir os intui-
tos da lei, a interpretação se diz doutrinal.
Para penetrar o pensamento da lei e fazê-la
regular, de acordo com os fins da civilização, os fenômenos
sociais, a que deve presidir, pode o intérprete recorrer aos
elementos puramente verbais (interpretação gramatical) ou
ao raciocínio, à análise, à comparação, a todos os meios que
fornecem à ciência jurídica a exata compreensão do direito
na mecânica social, a história da formação da lei e a evolução
do direito (interpretação lógica). Sobretudo deve atender a
que o direito é um organismo destinado a manter em equilíbrio
as forças da sociedade e, portanto, tem princípios gerais, a
que os outros se subordinam (as permanências jurídicas, os
preceitos constitucionais), e todas as suas regras devem ser
entre si harmônicos (inierpretação sistemática).
36. Diante da palavra da lei, acreditou-se,
por muito tempo, que o primeiro dever do intérprete era
descobrir a vontade do legistador,
8 com a q qual ainda se preo-
des lois, trad. de c. DE saxpr et MarHer DE CHassar; BERRIAT-DE-S alnT-PRIX, Manuel de
logique judiciaire, Saviont, Droit romain, I, 88 32-41; Geny, Methode d'interprétation
et sources, Komer, Lehrbuch des buergerlichen Rechts, 1, 88 38-41. Nos diversos
tratados de direito civil, há sempre um capítulo sobre as regras gerais da hermenêutica.
Entre nós, a obra acima citada de Pauta Baptista é um modelo de síntese dos princípios
mais geralmente aceitos sobre a matória, e 0 tempo em que escreveu o douto professor,
Deve citar-se também Rimas, Curso de direito civil, 1, págs. 283-298 da segunda edição.
E mais: Epuarpo EspinoLa, Sistema de direito civil, 1, págs. 149 e segs.,: PauLO DE
Lacerva, Manual do Código Civil, 1, nºs 236-293; CarLos Mesivtano, Hermenêutica
e aplicação do direito, Porto Alegre, 1925; Francisco Degui, L 'interpretazione deila
legpe, Napoli, 1909; Darmsrazprer, Recht und Rechtordnung, Berlim, 1925; Pontes
pe MIRANDA, Sistema de ciência positiva do direito, 1, nºs 459-478; w. RoceE;
Methodologische Vorstudien zu einer Kritik des Rechts, 1911,
85
 Clóvis Beviláqua
cupa o ilustre Geny, “? mais talvez do que devera.
Esta concepção influi sobre o modo de realizar a
interpretação. Esforçando-se por descobrir o intuito do
legislador, é natural que o intérprete não tente ultrapassar as
raias da exegese. Isso mesmo já deve parecer uma audácia a
codificadores, que, por terem sido instrumentos adequados
da evolução social, imaginavam ter submetido as energias
culturais à direção de sua vontade.
Nos primeiros tempos do direito romano,
interpretação era puramente literal, porque, como diz JHERING
“VU “o apêgo à palavra é um desses fenômenos que, no direito
como em outros ramos do saber, caracteriza a falta de
madureza e de desenvolvimento intelectual.” Zn principio erat
verbum. Na época da florescência do direito, predomina a
interpretação lógica. “2 Scire leges non hoc est verba earum
tenette sed vim ac potestatem (D. 1,3, fr. 17). E, libertando-
se do jugo da palavra, a jurisprudência vai organizando, em
um todo sistemático, as regras do direito.
37, Fenômeno semelhante reproduz-se na
França, com a promulgação do Código Civil. No primeiro
momento, aparecem os chamados intérpretes do Código
Civil, que se alongam em comentários aos dispositivos da
lei, na qual se comprazem de reconhecer az mais aprimorada
sabedoria, ou clara na letra ou transparecendono espírito.
TouLLIER, DUVERGIER, DURANTON, TROPLONG ainda
Co Méthode cit. nº 98: Or, la loi n'est pas autre chose qu'une volonté émanant d'un
homme ou d'un groupe d'hommes et condenséz en une formule... Certes, jo n'entends
pas dire là que ['interpréte du droit doive écarter ces eléments de son horizon; mais j'affirme
guiei il ne peut et ne doit s'en servir que pour éelairer le diagnostic de la volonté du
legislateur
€ Espiritu dei derecho romano, II, pág. 147,
(3 Dennoure, Pandeite, trad, Cicala, |, 8 34.
86
teoria Geral do Direito Civil
se deixam influenciar pela doutrina, que florescera antes da
codificação; mas BLONDEAU ergue o estandarte da autoridade
absoluta e exclusiva da lei, e nessas idéias comungam:
LaurENT, fazendo apelo aos princípios, AuSRY et RAU, ainda
que desprezando a ordem do Código e sistematizado, cientifi-
camente o direito civil, BAUDRY-LACANTINERIE, VIGIÉ, e até
Huc, e BEUDANT. O
LaurENT, proclamando a superioridade dos prin-
a cípios, acha que estes se encontram, precisamente, no Código:
“Os códigos nada deixam ao arbítrio do intérprete; este não
tem por missão fazer o direito, que já está feito. Não há mais
incertezas; o direito está escrito em textos autênticos.”
E com que rigor ele vibra golpes contra MERLIN
por ser muito aferrado à tradição; contra TROPLONG, cujos
erros reclamariam volumes, se fossem catalogados, porque
TrorLonG, desprezando /'écorce des mots, se punha à procura
das grandes verdades da moral, contra DEMOLOMBE, que
sacrifica os princípios aos fatos; contra MARCADÉ, que não
respeita, suficientemente, o Código, nem a tradição, nem os
autores!
Mas, evidentemente, era preciso dar ao direito
maior elasticidade, para que não fosse um entrave à evolução
social, que, afinal, depois de alguma resistência, passaria por
cima da lei assaz rígida, desorganizando a função normal das
fontes jurídicas dos tempos modernos. Percebeu-o, inteligen-
temente, um dos mais ilustres mestres da Faculdade de Paris,
Burnoir. Compreendendo que o direito oferece uma extensão
maior do que a dos textos, e que não é a lógica o único
€ A escola exegética que acabou por cingir-se à explicação, pura e simples dos textos do
Código Napoleão, perdeu prestígio e entravou enormemente a evolução juridica na França,
desestimulando as pesquisas científicas. Foi contudo muito viva a reação, com SaLEI.LES
e Geny à frente, como corifeus da moderna hermenêutica científica.
8) Cours élémentaire de droit civil, 1, p. 9.
87
 Clóvis Bevilágua
instrumento de que se deve servir o intérprete, ensina que “a
ciência do direito deve dobrar-se às exigências da vída real, e
a solução que preconiza á a mais em harmonia com as
necessidades e as tendências da sociedade, no meio da qual
desenvolve as suas doutrinas.” “9 Esta orientação é seguida
por SALEILLES, que desenvolve o ponto-de-vista de BurNOIR;
por Geny, que dá um passo adiante e quer estabelecer o
prestígio da livre indagação científica, “inspirando-se nos
resultados fornecidos por todas as disciplinas, que, analisando
o mundo social, revelam, na sua estrutura íntima e nas suas
exigências profundas, o que se pode chamar a natureza
positiva das coisas”; por LAMBERT, O profundo e erudito
escritor do Droit civil comparé, e por muitos outros.
Esta feição nova da doutrina em França e as
audácias crescentes da jurisprudência, mostram, de um lado,
que as únicas idéias sobre interpretação já não satisfazem
mais hoje as exigências do momento; que a lei não é a fonte
única do direito; e que a vida social reage incessantemente
sobre o direito. O
8 Guttousro, Introduction ao livro póstumo de Burxoir, Propriété et contrat, pág.
XVII
“5 Notion du droit positif à ta fin du XIX siécle, apud ALexanDrE Azvares, Nouvelle
conception des études juridiques, págs, 103-104, Méthode d'interpretation, Paria, 1899,
págs. 4537-472; vol. IEL págs. 74 e segs. Da 2º ed., nºs 155.176.
9 Sobre a marcha das idéias jurídicas na França, a este respeito, veja-se: LAMBERT,
Fonction du droit civil comparê, 1, vol. (1903), págs. 16-58; Gexy. op. Cit, nºs 8-10e
37-50: Raout De La Grassusie. Evolution du droit, págs. 33 e segs.; SaLemues, Préfice
ao livro citado de Geny, e Révue internationale de l'enseignement, 1890, págs. 482 e
segs. (tomo NIX); ALexanDRE ALVARES, Op. cit. págs. 82 e segs.; RoL, L evolution du
divorce, págs. 9-62.
Sem os exageros da escola da “livre investigação científica (Freiesrecht), quea pretexto
de combater o excessivo subjetivismo do legislador, que caracterizava a hermênêutica
tradicional, sustentou a liberdade atribuída ao aplicador para trabalho criativo, é caiu no
extremo oposto do excessivo subjetivismo do juiz — a tendência moderma assinala-se
numa posição mais correta e de maior valor científico. Ao intérprete cabe extrair da lei as
suas consegitências atuais, mesmo aquelas que não podiam ter sido presentes à mente do
legislador, no momento da elaboração da norma, Sem negar a supremacia da leí escrita
88
teoria Geral do Direito Civil
38, Na Alemanha, esta mesma corrente de
idéiasjá vinha, desde muito, fazendo o seu caminho. Expondo
os princípios da interpretação romana, dizia JusrinG: “Longe
de constituir uma censura, honra à jurisprudência antiga ter
procurado adaptar a lei às necessidades da vida e ás exigências
da época, em lugar de ater-se ao texto com uma submissão
cega.” “% Certamente não pretendia, com essas palavras, dar
ao juiz um poder maior do que lhe atribui a sua função política,
mas deixa ver o seu pensamento de que o intérprete deve
adaptar a lei, na esfera de sua ação legítima, às necessidades
da época.
Dernsuro diz que “a tarefa da interpretação é
tirar as consequências dos princípios fixados na lei, ainda
que não se tivessem apresentado à mente do legislador,
quando decretou a lei.” 5)
KomLEr mostra-se mais radical e, afastando a
preocupação da intenção do legislador, vê na lei uma autono-
mia funciona! que exige, do intérprete, um preparo mental
extenso e sólido, para bem determiná-la. Vale a pena resumir
as suas Idéias.
“Interpretar, diz ele, é procurar o sentido e a signi-
ficação, não do que alguém disse, mas do que foi dito” É um
como fonte de direito, cabo ao hermeneuta entendê-la u aplicá-la, tendo em vista a
sociedade organizada, cuja disciplina tem ela por objetivo estabelecer. Interpretar não é
pesquisar o que alguém disse, mas o que objetivamente está consignado na lei, como
produto das “orças vriadoras da sociedade, o atendendo às suas finallidades, bem como às
exigências do bem comun” (Cf sobre a moderna hermenêutica: Pres Sexy, Miithodos
d'Imerprétation et Sources en Droit Privé Positifi Sazm rique ct Droit
Naturel, in Revue Trimestriello de Droit Civil, 1902, pág. 80; De Past, Traité Elémentaire
de Droit Civil, Tomo 1, nº6; Mazraul, MaAZEAUO ct MAZEAUD, Leçons de Droit Civil, vol.
1, nº 102; Fermara, Traltato Di Diritto Civile, vol. 1, nº 5).
(à Espiritu del derecho romano, UI, pás. 172,
8 Pondectem, 8 33, infine: Die Interpretation hat die Aufgabe die Folgesaetze aus den
in; gesetz niedergelegten Gedanken zu zichen, auch wenns ste der Gesetzgeber selbst
beim Erlass des Gesetzes nicht durchdacht haben solite.
89
 Clóvis Beviláqua
erro supor que o pensamento é escravo da verdade. A ex-
pressão, que o traduz, nem sempre o expõe em toda a sua
extensão e profundeza. Deve-se atender a que, em nosso
pensar, existe uma parte sociológica ao lado da individual. O
que pensamos não é somente trabalho nosso, é alguma coisa
de infinito, por ser o produto da ideação de séculos e milênios,
oferecendo uma tal conexão de idéias que próprio pensador
não percebe. Não se tem atendido, convenientemente,
significação sociológica da lei, e ainda se supõe que, para a
formação da lei, apenas atua a vontade do legislador, quando
se sabe que não é o indivíduo, mas sim o grupo social, que
faz a história,
Mas as leis não se devem interpretar de acordo
com o pensamento e a vontade do legislador, e sim sociologj-
camente como produções do grupo social de que o legislador
se fez órgão. 9
Estas idéias não são, na essência, divergentes das
da escola francesa atual de Geny e SALEILLES, harmonizam-
se com o princípio, que afirma ser a lei mais sábia do que o
legistador, e com a doutrina pregada sobre a nova orientação
da hermenêutica por ALEXANDRE ALVARES, para quem o papel
do intérprete consiste em auxiliar abertamente a evolução
dos institutos, no sentido para o qual os orientam os
fenômenos sociais, pondo em harmonia com ela os novos
casos que se apresentam. “)KoHLER, porém é mais preciso
e, depois de mostrar que a necessidade da interpretação vem
do fato de que são as palavras, que revelam o pensamento da
lei, e de que esse pensamento somente em parte se apresenta
2) Lehrbuch, cit. 1, 838, pág. 123.
SB Lehrbuch, cit., 1, pág. 124. Muito interessantes são as observações de DARMSTAEDTER
a respeito da vontade do legislador, que, abstraindo-se de sutilezas metafísicas, se deve
compreender como uma finalidade social criando a lei.
€D Une nouvelle conception des études juridiques, pág. ITL.
90
Teoria Geral do Direito Civil
à consciência do legislador, afirma, esclarecendo a primeira
noção, que nos dera de interpretar: interpretar é escolher,
dentre as muitas significações que a palavra oferecer, a justa
e conveniente.
Assim, embora a intenção da lei seja um ponto
importante para o intérprete, o essencial é escolher, dentre
os pensamentos possíveis da lei, o sentido mais racional, mas
à salutar e de efeito mais benéfico. Por isso mesmo, a lei admite
mais de uma interpretação no decurso do tempo. Supor que
há somente uma interpretação exata, desde que a lei é
publicada até aos seus últimos instantes, é desconhecer o fim
da lei, que não é um objeto de conhecimento, mas “um instru-
mento para se alcançarem os fins humanos, para fomentar a
cultura, conter os elementos anti-sociais e desenvolver as
energias da nação.” €) Em conclusão, na interpretação da
lei, deve atender-se, antes de tudo, ao que é razoável, depois
ás consequências sistemáticas, e, por fim, ao desenvolvimento
histórico da civilização.
39, Para uma tal interpretação, os tra-
balhos preparatórios e a discussão parlamentar são destituídos
de valor, 2
Neste ponto muitos mestres da hermenêutica
moderna estão de acordo. Não que cheguem ao ponto de
opinar, com o insigne KOnLER, que seria prudente não se
-publicarem esses trabalhos preparatórios, como, por exemplo,
os Motivos do Código Civil alemão; mas todos reconhecem
que a crítica do notável jurista fere bem o alvo, em muitos
mu Op. cit, pág. 125.
83 Op. cit., pág. 127.
4 Op. cit., págs. 128-129.
e» A chamada “interpretação histórica” é hoje destituída de valor científico.
91
 Clóvis Beviláçuia
pontos, sobre os quais se exerce.
KomLER entende que os trabalhos preparatórios
e a discussão parlamentar não têm a importância, que se lhes
tem dado, servem apenas para indicar as condições históricas
do povo e os impulsos que determinaram a criação da lei,
como remédio para atender às necessidades do momento.
Mas esse mesmo esclarecimento é útil ao intér-
prete, como fazem notar Fanpa e Bensa. 62 E GENY acres-
centa: “os trabalhos preparatórios de uma lei não devem ser
acolhidos como ilustração autorizada do texto e para sua
interpretação intrínseca, senão quando as idéias neles hauridas
tenham sido expressas sem contradição notável, em condições
que permitam atribui-las à vontade coletiva, que engendra a
lei, e contanto que o texto desta não repugne a este comple-
mento de explicação.” “9 Em dadas circunstâncias e para
lucidação de certas ambigúidades, pode ser útil, ao Intérprete,
a consulta dos trabalhos preparatórios; mas a opinião hoje
mais autorizada é que lhe é preciso ser muito cauteloso ao
invocar esse elemento ilustrativo dos intuitos da lei, porque,
em paga da luz escassa, que lhe possa fornecer, ameaça
conduzi-lo, facilmente, a erros deploráveis.
40. Do que acaba de ser dito, vê-se que a
ciência do direito sente hoje imperiosa necessidade de largueza
e flexibilidade, diante da marcha acelerada e da expansão da
cultura, e, como a lei é morosa em suas transformações, vai
pedir á interpretação ou, melhor, á jurisprudência e à doutrina,
um instrumento de adaptação constante à vida real.
As leis, como já ensinava PortaLis, devem apenas
estabelecer as máximas gerais, os princípios fecundos em
5 Nota às Pand. de WinDscrero, I, págs. 118-122.
9 Adéthode d'interprétation, págs. 2356-257, da |” ed. E 295, vol. 1, da 2º,
92
teoria Geral do Direito Civil
comsegiiências, para que o aplicador, diante das exigências
dos fatos, possa deduzir, dessas generalidades, os preceitos
particulares, que se acomodem às circunstâncias.
Redigidas assim, as leis não se verão, fácil e fre-
quentemente, contrariadas pela evolução social, sobretudo
se o intérprete compreender que, depois de publicadas, elas
se desprenderam da vontade do legislador, que lhes fora
energias criadora, e passaram a ser um dos elementos da vida
social sobre a qual reagem, mas da qual recebem constante
influxo.
Assim o Intérprete, esclarecendo, iluminado, alar-
gando o pensamento da lei, torna-se um fator de evolução
jurídica. E certo que a sua ação é limitada pelo próprio édito
da lei, e se este se recusa a aceitar as modificações sociais, o
intérprete nada mais tem que fazer, senão esperar que 0
legislador retome a sua empresa atrasada, e, enquanto esse
momento não chega, pedir à razão jurídica lhe revele a norma
a seguir. Para que a sua decisão traduza, de fato, o direito
imanente às relações sociais, é necessário que o intérprete
seja dotado de um critério seguro, de um senso jurídico
apurado e de um largo preparo intelectual, não somente nas
disciplinas propriamente jurídicas, mas ainda em todas as
ciências que se ocupam com o homem e com a sociedade,
desde a psicologia até a história, a economia e a sociologia.
A lei escrita e ainda a codificação, se restringem,
não fazem desaparecer as outras fontes naturais do direito.
Se este tem na lei a sua forma principal, continuará sempre a
revelar-se, nas absolutas deficiências dela e do costume, pela -
jurisprudência e pela doutrina, às quais compete extrair da
lei todas as suas consequências possíveis, e quando, apesar
dos seus esforços, a lei se mostra incapaz de dirigir o movi-
mento social, completá-la, descobrindo o direito, que está
93
 Clóvis Bevilágua
0
no equilíbrio dos fenômenos sociais, porém ainda não deles
O
claramente desprendido.
“As injunções ainda que formais do legislador
a qumeme
não poderão deter a onda crescente da vida jurídica, diz muito
bem Lampert; “2 — Quando essas injunções chocam, muito
(e
violentamente, o sentimento de equidade ou as exigências da
utilidade geral, são condenadas a se tornar rapidamente letra
morta ou a se deformar.” E o intérprete, muitas vezes, saberá,
modificando o pensamento, que ditou essas injunções, abrir
um sulco por onde a lei deslize conciliando as opiniões.
41. As regras de interpretação, que nos
ministram as fontes romanas e os bons autores “> conservam,
sem dúvida, incontestável utilidade, como condensações da
experiência, mas o que é hoje essencial ao intérprete é apren-
der, como argutamente observa o egrégio ALEXANDRE ÁLVARES
9) “a descobrir o sentido em que se desenvolve a instituição.”
Este emérito jurista, distinguindo os institutos em quatro
classes, segundo se mantiveram inalterados após a publicação
da lei, se modificaram parcialmente, se transformaram intei-
ramente ou apareceram depois da publicação da lei, estabelece
recomendações e conselhos ao intérprete, que merecem ser
recordados e se conformam com as idéias precedentemente
expostas neste capítulo.
19 Quanto aos institutos inalterados, deve o
intérprete aplicar as regras jurídicas tais quais o legislador as
ditou, e seguir o processo tradicional da interpretação, mas,
8) Droit civil comparé, I, pág. 40.
E) Vejam-se: Domas, Teoria da interpretação das leis, tradução e anotação de CORREIA
Tertes; PauLa Bapristá, Hermenêutica juridica, MaiHER DE CHassar, Traité
d'interprétation des lois, Brocuer, Étude sur les principes genéraux d'interprétation
des lois; e os outros citados à nota 68
9) Une neuvelle conception des études juridiques, pág. 172.
94
teoria Geral do Direito Civil
respeitando o texto legal, deve dar-lhe o sentido mais con-
forme às exigências atuais
2º) Quanto aos institutos parcialmente modifi-
cados, a interpretação deve seguir a nova tendência que neles
se manifesta e que se revela, claramente, nos fatos. “9
3% Se o instituto se transformou inteiramente,
as relações jurídicas devem ser interpretadas segundo a sua
feição atual.
4º) Se o instituto foi criado após o aparecimento
de uma determinada lei ou de um código, não deve ser expli-
cado à luz de uma ou de outro, mas sim à luz dos princípios
contemporâneos. “2 Por esta forma, a aplicação da lei seguirá
a marcha dos fenômenos sociais, receberá, continuamente,
vida e inspiração do meio ambiente, e poderá produzir a maior
soma possível de energia jurídica,
O Código Criminal de 1830, art. 60, mandava
comutar em açoites as penas de prisão, em que incorressem
os escravos. Em 1875, a Relação do Rio de Janeiro, acórdão
de 6 de julho, declarara que a pena de prisão simples imposta
a uma escrava que, por causa do sexo não deve sofrer a de
galés, não é para ser comutada em açoites. Em 1885, no
Recife, o Dr. José Manoel de Freitas, prosseguindo nessa
ordem de idéias, considerou revogado, pelo espírito da lei de
28 de setembro de 1871 e pela nova ordem de coisas o art.
60 do Código Criminal de 1830, e a sua sentença se mereceu
os reparos de alguns chefes conservadores, conquistou os
aplausos dos espíritos de eleição e da generalidade dos
brasileiros, que não toleravam mais espetáculo tão bárbaro.
9) Seja-me permitido tirar de minhas recordações pessoais, um caso de aplicação desta
regra, aliás em direito criminal, onde a liberdade do interprete é muito restrita a bem da
segurança dos direitos.
OM Une nouvelle conception des études juridiques, págs. 172-175
95
 Clóvis Beviláqua
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E aos 4
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CESSAÇÃO DE FEICACL
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42, As leis perdem a sua eficácia por várias
causas. Em primeiro lugar, cumpre lembrar a revogação, que
pode ser expressa, quando o legislador declara que a lei deixa
de ser aplicada, ou tácita, quando entre as disposições da lei
anterior e as da posterior existe incompatibilidade. Lex
posterior derogat priori.
A revogação pode ser geral, quando abrange a
totalidade dos dispositivos, e toma o nome particular de abro-
gação, ou parcial, quando apenas anula algumas determt-
nações da lei, e então, se diz que há derrogação.
Seria vantajoso que a nova lei indicasse especifi-
cadamente.o que fica abolido na lei anterior, Evitar-se-iam,
por esse modo, muitas obscuridades. Como, porém, é dificil
determinar, em todas as hipóteses, a extensão da força contrá-
ria da nova lei, costumam os legisladores fazer apenas a decla-
ração ociosa: ficam revogadas as disposições em contrário.
As leis anteriores, na parte em que não são, ex-
pressa ou tacitamente abolidas, mantêm-se em vigor pelo
princípio da comtimuiciade da sua eficácia, combinando-se,
assim, nesta harmonia unificadora, o direito antigo e o
moderno. Sed et posteriores, leges ad priores pertinent, nisi
contrarice sint, estatuio D, 1.3, fr 28. O
eu D. 50. 16
Ras, Direito
ft. 102; Ulpiani frag. 1,3: Lis Temxesga, Direito Civil, 1, págs, 39-40;
Civil, 1, págs, 244-245 da 2º ed. HBAcH, Furoguetion gén. à Vetude
du droit, 8431 e 129; Hvc, Commentaire, 1, nº 47; Cumoni, [siituzioni, 820; DernBuRrS,
Pandette, E, $ 30; Cânpino Menves, Auxiliar juridico, pág. 309, nº 3,
€ A solução do problema referente à revogação tácita encontra boa conotação informativa
na chamada regra da compatibilidade: a lei nova não revoga a velha, e com ela subsiste,
quando os seus mandamentos são mutuamente compatíveis.
96
teoria Geral do Direito Civil
43, Muitas vezes, as leis trazem em si o
princípio de seu desaparecimento do mundo jurídico, deter-
minando que cessarão de ter eficácia numa determinada
época. Ás leis ânuas que regulam a receita e as despesas da
República, em cada exercício financeiro, são exemplo desta
espécie. Estas leis ânuas, por isso que fixam os impostos,
que os cidadãos têm de pagar num certo lapso de tempo, e
traçam os limites da despesa pública, matéria de grande
ponderação, onde é preciso, em primeiro lugar, que a lei vá,
pari pass, acompanhando o desenvolvimento da capacidade
econômica do povo, e, em segundo que não dê margem ao
arbítrio da autoridade, são inalteráveis no decurso do ano
em que têm de vigorar. Entre nós isso se depreende claramente
do que determina o art. 34, nº 1 da Constituição, que manda
orçar a receita € fixar a despesa federal amialmente.
Outras leis são destinadasa atender uma circuns-
tância anormal, a um estado transitório da sociedade, e desa-
parecem com as condições, que as fizeram nascer, ou porque
assim o ordene o legislador, o porque fique a lei sem objeto.
44, Convém indagar se a lei perde a sua
eficácia por ter desaparecido a sua razão de ser, por outras
palavras, se é verdadeiro o princípio que costuma ser exposto
na seguinte frase: ratione legis omnino cessante cessat lex
ipsa.
Os códigos e os escritores modernos geralmente,
declaram que não, sendo esta circunstância apenas um motivo
para abolir-se a lei.
A lição de RiBas é favorável ao princípio citado.
“Nem sempre o legislador se apressa, diz ele, em acompanhar
as fases da sociedade, e em revogar as leis, que repugnam ao
- seu novo estado. Tornando-se assim impraticáveis, essas leis
97
 Clóvis Beviláqua
caducam de per si.” “2 Mas se quer dizer que cessa a razão
da lei, quando desaparece o seu objeto, como se decretaram
providências a respeito de uma guerra e esta já terminou,
temos uma das hipóteses previstas no número anterior. Se é
éÊ
:
pelo desuso que se vem a verificar que cessou a razão de ser
Í
da lei, voltamos à questão de saber se o desuso revoga a lei,
assunto que já foi anteriormente considerado. º” Se existe
antinomia entre a antiga lei e os preceitos da nova legislação,
o caso é de revogação tácita. Assim não há como destacar
este caso especial da cessação da obrigatoriedade da lei pelo
desaparecimento de seu motivo.
45. É princípio geralmente aceito que a lei
especial posterior não revoga a geral anterior; nem a geral
posterior revoga a especial anterior, se a ela não se refere
explícita ou implicitamente para revogá-la. Esta regra fora
consignada nó primitivo Projeto de Código Civil Brasileiro,
9 porém, desapareceu no da Câmara. Como, entretanto,
consigna uma exceção no princípio geral da revogação tácita
pela incompatibilidade das disposições, não era lícito afastá-
la e o Código o consigna (Introdução, art. 4, 2º parte.) 96
3 Curso citado, 1, p. 142.
Sh Vejam-se os nºs 23 e 26 desta Introdução.
Ot Lei de introdução, art. 9.
9% Exceptio firmat regulam in casis non exceptis. Exceptio strictissimi juris. TEIXEIRA
DE Freiras, Regras de direito, pág. 151; Saviany, Direito romano, & 37, nº 3; MERLIN,
Repertoire, vb lois, Huc, Commentaire, 1, nº 47, PLantoL, Traité, 1, nº 204; EscuBaca,
introduction à I'étude du droit, 8 21). Vejam-se, contudo, as observações de RiBas,
Direito Civil, 1, pág, 247. Se entre a lei geral posterior e a especial anterior há contradição
direta e manifesta, resolve-se o conflito pela revogação da lei anterior.
A Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942)
consigna o preceito, segundo o qual a lei nova, que estabeleça disposições gerais ou
especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a anterior (art. 2º, & 2º).
Aderindo à doutrina de Gassa, e contrariando a opinião de Graxturco, o 8 3º deste
artigo estabelece que, salvo disposição especial em contrário, a lei revogada não se restaura
porter a lei revogadora perdido a vigência. Vale dizer, a revogação da lei revogadora não
ripristina a fei revogada.
98
Teoria Geral do Direito Civil
ANÁLISE DO DIREITO SUBJETIVO O
46. O direito subjetivamente considerado
é um poder de ação assegurado pela ordem jurídica.
Anatomicamente ele compreende um sujeito, um
objeto e a relação que os liga. Propriamente nesta relação é
que está o direito, mas ela pressupõe os dois termos que se
vinculam por sua interpretação.
Não há direito sem sujeito. Quando parece que
ele se dispensa, como no caso do nascituro cujos interesses
se ressalvam, na realidade assim não é, porque o sujeito é
elemento lógico da idéia de direito. A conclusão natural é
atribuir personalidade jurídica ao nascituro. Para fugir a esta
conclusão, que nada tem de chocante, que corresponde,
exatamente, à realidade dos fatos, recorreram alguns autores
a essa concepção abstrusa de direito sem sujeito.
Também não há direito sem objeto. Construir o
direito autoral, por exemplo, como sem objeto, por consistir
simplesmente em um poder, é não atender bem à doutrina do
objeto, pois esse poder é o bem atribuído ao portador do
direito numa determinada esfera da vida, sob a proteção da
ordem jurídica.
M Sobre o assunto deste $, vejam-se: Saviany, Droit romain, 1, 88 52-60; E. PICARD,
Le droit pur XNSHI-L; Les constances du droit, Paris, 1921, IH partie; Raour ce La
GrasseriE, Principes sociologigues du clroit civil, págs. 17-85, Komer, Lehrbuch. SS
44-47; Trabalhos da Comissão especial da Câmera dos Deputentos (Projeto de Código
civil). HI, págs. 10-11; Saxcuez Romax, Derecho civil, 1. págs. 40-45: Rimas. Crrso de,
direito civil brasileiro, tit. IV. Genser, System des deutschen Privatrechis, 8 33,
Korxouxoy, Théorie gênérale du croit, 8823 esegs.: PauLo Laceroa, Manual do Código
Civil], nº4e segs.
$% Pronunciam-se pela possibilidade de um direito sem sujeito: WaxpscheiD, Pandecteis,
8 4; Kogrren, ScuirMER é outros. Sustentain a opinião contrária: fugrino, KonLEa,
Lehrbuch, 8 45; Einfuehrung, 8 3, 16; PicarD, Droit pur, SSXVHI
Vejam-se a extensa nota u de FaDpa E BEnsa ao $ 49 de Winpscuei e o $ 18, V, deste
livro.
99
 Clóvis Beviláguea
A esses três elementos essenciais, PICARD acres-
centa o da proteção-coação, que é a tutela jurídica imanente
a todo o direito. Quer isto dizer que todo o direito é provido
de uma ação, que é, por assim dizer, o seu tegumento protetor,
a força que dele se desprende quando o violam ou ameaçam,
47. Juerino, decompondo o direito, sob
um outro ponto-de-vista, descobre nele dois elementos, um
substancial, “que reside no fim prático do direito e consiste
no interesse, outro, formal, que é um meio de se alcançar
esse fim, e consiste na proteção, na ação da justiça.” 20
interesse não é puramente econômico; compreende também:
a personalidade, a liberdade, a honra, os laços de família. É
Nesta análise foi posto de lado o sujeito, por ser
alguma coisa exterior ao direito. A relação, que equivale ao
próprio direito, e o objeto, que o recebe, reúnem-se, consubs-
tanciam-se para tomar a feição de interesse.
48. Ainda considerando o direito por outro
aspecto, podemos decompô-lo nas faculdades ou modalidades
de poder, que ele cria para o sujeito. Assim a propriedade
compreende a posse e as faculdades de usar, gozar, dispor.
XI
DO SUJEITO DO DIREITO
49, Sujeito do direito é o ser, a que a
6% Espiritu del derecho romano, IV, 8 70. RaouL DE La Grasserig, Principes
sociologiques du droit civil, cap. V. Destaca, como elementos constitutivos dos direitos,
o sujeito, O objeto e a causa, que corresponde ao fato jurídico de Saviony,
“º Concitiando os dois conceitos, que não são em verdade antagônicos, pode-se dizer que
o direito subjetivo é um poder da vontade, para satisfação de interesses humanos, em
conformidade com a norma jurídica (Rucomro e MaroL, Istituzioni di Diritto Privato,
vol, 1, 8 21; Ferrara, Trattato di Diritto Civile, vol. £, $ 68; Micnoup et TrorTaBas.
Théorie de la Personalité Morale, vol. 1, nº 4).
100
Teoria Geral do Direito Civil
ordem furídica assegura o poder de agir contido no direito.
Ordinariamente, esse poder é um gozo, uma vantagem do
sujeito, mas há direitos, que existem em favor de outrem.
Os sujeitos dos direitos são as pessoas naturais e
jurídicas. “9 Todavia é certo que as idéias de pessoa e sujeito
de direito não têm a mesma extensão. A idéia de pessoa
oferece dois aspectos, o ativo e o passivo. O sujeito do direito
é a pessoa em sua posição ativa.
A abstração que nos faz, na vida jurídica, destacar
o portador do direito, discriminando-o da relação e do objeto,
foi levada ao exagero por aqueles que viram no título ao
portador um sujeito do direito, independente da pessoa a quem
ele pertença ou em cuja posse se ache, assim como por aqueles
que pretenderam erigir o prédio em:sujeito ativo da servidão.
x
DO OBJETO DO DIREITO
50. O objeto do direito é o bem ou vanta-
gem, sobre que o sujeito exerce o poder conferido pela ordem
jurídica. Podem ser objeto do direito:
1º Modos de ser da própria pessoa na vida real
(a existência, a liberdade, a honra, etc.);
(1) Prcarp. Le droit pur, XL, acha possível tratar-se, na sociedade humana, o animal
desprovido de razão, como sujeito do direito, porque ele é objeto de medidas de
benevolência e proteção. Pela mesma razão, as árvores poderiam aspirar ao mesmo
beneficio. O absurdo é manifesto. V. Também Les constances du droit, Paris, 1921, pág.
50. Em honra ao grande jurisconsulto belga, deve reconhecer-se que ele não é muito
afirmativo, neste particular,
€9 Sujeito do direito é o homem, e em razão dele, e por causa dele, é que o direito se
constitui - omne its homimon causa constitutum est. Quando a ordem jurídica reconhece
personalidade às pessoas jurídicas, tem em vista a pessoa humana ou os interesses
humanos. Por isto mesmo, as coisas inanimadas e os animais não podem ser sujeitos de
direito.
101
 Clóvis Beviláquea
2º As ações humanas;
3º As coisas corpóreas, ou incorpóreas, entre
estas últimas incluindo-se os produtos da inteligência. 4)
“XII
DA RELAÇÃO DE DIREITO
51. Relação de direito é o laço, que, sob a
garantia da ordem jurídica, submete o objeto ao sujeito. Os
romanos designaram-na pelo nome de jus, “2 como nós a
denominamos direito. Não há utilidade em distinguir entre
os dois termos, como fez KomLer, “ para quem a relação
de direito contém um elemento criador de novos direitos.
Assim, no seu modo de entender, a propriedade é um direito,
mas não se deve chamar relação de direito, porque os
multíplices efeitos, que ela produz, não são mais atingidos
pela ordem jurídica. O empréstimo a juros, porém, é uma
relação de direito, porque de si produz direito aos juros.
A relação de direito somente se pode estabelecer
entre pessoas, ensinam muitos dos mais notáveis civilistas;
“9 porém, melhor traduzem a verdade dos fatos os que
00) Para Korgouxov (Théorie générale du droit, & 30) há quatro categorias de objetos
do direito: 1º as forças pessoais do sujeito; 2º as forças da natureza; 3º as forças de
outrem; 4º as forças da sociedade,
Em nenhuma circunstância pode o homem ser objeto de direito, o que não impede
disponha ele de partes de seu corpo para fins humanitários ou científicos bem como de
seu próprio cadáver, guardado o respeito aos direitos da personalidade.
SRD. 1, 1 ff. 12: Non nunquan jus etiam pro necessitudine dicimus, veluti est mihi jus
cognationis vel adjinitatis.
(03) Lehrbuch, 8 47.
6) Wixpscuep, Pandectas, $ 38, diz: “não de deve entender que a ordem jurídica
imponha uma sujeição à coisa sobre a qual concede um direito real”. “todos os direitos
se estabelecem entre pessoas e não entre pessoas e coisa”. No mesmo sentido se manifestam
Bruns e Scrossmann. Entre nós Jost DE ALENCAR dissera: “o direito assenta sobre uma
relação a esta exige, necessariamente, a dualidade humana” (Propriedade, pág. 31).
102
Teoria Geral do Direito Civil
distinguem duas categorias de relações, umas atuando sobre
objetos naturais, e outras ligando pessoas entre si, ““* as quais
podem denominar-se direitos de denominação e direitos que
impõem deveres diretos às outras pessoas.
Foi naturalmente tendo em vista esta diferença
fundamental entre as relações de direito, que Teixera DE
Frerras propôs distribuir toda a matéria do direito civil em
duas grandes classes: os direitos reais e os pessoais. “9 Efeti-
vamente o direito é uma expansão da personalidade, e essa
expansão, que pressupõe sempre a ordem jurídica, ora se
realiza pela apropriação de causas da natureza, ora pelo relevo
de algum de seus modos de ser ou qualidades, ora, finalmente,
pela restrição imposta à atividade jurídica de outrem.
XIV
CLASSIFICAÇÃO DOS DIREITOS
S2. As classificações no direito, como em
todos os outros ramos do conhecimento, são operações
lógicas impostas pela necessidade de ordem, que experimenta
o espírito humano, e contribuem, poderosamente, para a
609 KomLsr, Einfuehrung in die Rechtswissenschaf?, 88629; Lehrbuch des b. Rechts,
8 46; Dernsurs, Pandectas, 8 22; Rorx, System, 8 22; CHIRONI, Istituzioni, 8 22,
Enpemann, Binfuehrung, IL 83; Terxema ce Frerras, Consolidação das leis civis, introd.,
págs. LXS-LXXX.
Supor que todo direito se firma entre pessoas, se não se pretende apenas dizer que os
direítos somente na sociedade podem existir, que são todos eles, em úllima análise, a
expressão do valor social do indivíduo, é forçar os fatos a se acomodarem a teorias
preestabelecidas, porquanto o poder assegurado pela ordem jurídica não atinge
simplesmente a ações humanas, concentra-se também em coisas da natureza,
to Podemos não aceitar a classificação proposta por TEIXEIRA DE Freiras, mas é
incontestável que ela tomou por base uma distinção, que tem as suas raizes nos próprios
fundamentos do direito. Ainda recentemente reconhecia KomLer (Lehrbuch, $ 46) um
dualismo nas relações de direito, e dizia que esse dualismo atravessa todo o direito,
devendo-se atribuir muitos erros da doutrina 20 seu desconhecimento.
103
 Clóvis Beviláqua

clareza das idéias. No direito, elas são numerosas segundo a

base em que se apoiam, e diversificam de acordo com as

Direitos patrimoniais. Os quais.

idéias do classificador, 4º
Para termos, num relancear de vista, o quadro geral
do direito subjetivo é lícito classificá-lo, tomando por base o
objeto, ““ pelo modo seguinte: (veja quadro pág. 105).
meme pe!
53. Desta classificação se excluem as s
5
situações jurídicas. Não devemos confundi-las com os direi-

Direito das pessoas

2a

(jura personanan)
YA q

tos, pois são antes condições, pressupostos de sua existência.

jurídica)
a5g 28
2
ge
Komzer define-as “relações do sujeito jurídico para com os
E2 És A
5 = o

88 DE
bens da vida, que têm influência sobre a criação e o desenvol- E £25 o eR .

Diseito de ser nomeado para funções públicas não politicas

da ordem
& DO E
2 Es

Direitos do individuo à proteç; ão dos poderes de seu país

vimento do direito subjetivo”. “ 4 nacionalidade, o $ Ao 2 8 &
aRQ E & 45

Direito de eleger o ser eleito para funções politicas

parentesco, a afinidade, a filiação legítima ou natural, são

de ser resp: eitado na sua honra € dignidade

, 4 o Ea zo
Ro Sga ss
2a SE ES
Ló 285 RE

ireitos oriundos do da locaça ão de serviço,

situações jurídicas. A capacidade é a situação jurídica geral BRA GTO

sob a proteção

Direitos oriundos de outros contratos e

ireitos dos representantes dos Estados

contrato de sociedade, do mandato

da pessoa, os poderes de representação constituem a situação

À
Direitos oriundos do parentesco, das
Osuzto

Marcas de indústria e de comércio

ireitos fundamentais dos Estados
jurídica do representante, e, assim, noutros muitos casos, quer

autoral (feição pessoal)

Condição civil dos estrangeiros

etações entre o On; uges, etc.

Direito autoral (fei ção I cal)

Direito ao nome comercial

no direito material, quer no processo, podem ser postas em

Patentes de invenção
relevo posições jurídicas. (19

de liberdade

Nas suas utilidades

ou interesse

Na sua totalidade
atos unilaterais
Também não foram consideradas as faculdades,

Poder maritaí
à vida

Poder tutelar
Pátrio poder
porque, segundo já foi anteriormente observado, não cons-

Di ireito

Di ireito
Direito
D ireito
tituem direitos, mas sim modos, pelos quais o direito se mani-

Í te
So
tb
n (Bem

1
Í

1
5
festa, em dadas circunstâncias.

A
o
o Re q q
+ uv q y
& ani a E]
E: 5Bsss o
a ESSES Ê -2

Na ordem Internacional
54, Finalmente não foi incluído o direito

Na ordem político-civil
$8 sa88 E ga
5 4

ss S40AB

Na ordem política
ao nome civil, porque, apesar de especialmente destacado ER
39E
ASgo
não
U
Etú
g
3

Na ordem civil
DE é
SG QoBE ga. g

Incorpóreas
as Fono Da s
28 EBst gg 3q

Corpóreas
% ER
DE ES) ns “B
=s 232 E a =
0) Vejam-se em Les constances du elroit, IV parte, as diversas classificações de E. Sê
Sa RESSÊL
Q95sE Sae Ey
QoS
Picarp; Le droit pur, Li; e a livro de RaouL ve La Grasserig, Classification scientifigue
du droit.

|
(108) Veja-seo nº SO desta Introdução. Consulte-se Juzrino, Der Zweck im Recht, 1, p. 66

áções |
Modo de ser
das Pessoas
da ed. De 1864.
G0) Lehrbuch, 8 47.
(4) No citado livro de Komer, 88 49, 112, 1241-123 se indicam diferentes situações

Coisas
jurídicas. Vejam-se os 88 7 e 8 deste livro.

104
 Clóvis Beviláqua
pelo Código Civil alemão, art. 12, não apresenta os caracteres
de um verdadeiro direito. A melhor doutrina parece-me ser a
de JHERING, que não descobre, no nome civil, uma base para
a proteção jurídica. Seria absurdo, diz o grande jurisconsulto,
que o portador de um nome pudesse impedir que outro o
tomasse para si. C! Todos os dias nascem pessoas que têm
de ser designadas por um nome, ou uma combinação de
nomes, e não há razão suficiente para que se lhes imponha a
obrigação de criá-los sempre novos. E isto tanto se diz dos
nomes individuais quanto dos patronímicos. *
Com este modo de pensar se conforma PLANIOL,
ensinando que o nome é a forma obrigatória da designação
das pessoas, e que, se ele se transmite, não é porque seja
uma propriedade, mas somente porque a lei quer tornar
notória a filiação. 1%
Mas, se o filho de um Souza, como acontece entre
nós, pode ser inscrito com o sobrenome de Melo, '% à argu-
mentação perde o seu valor. As famílias têm o natural desejo
de assegurar a sua continuidade no futuro, e, por isso, trans-
mitem-se, de pais a filhos, os sobrenomes e, às vezes, os nomes
“individuais. Mas ninguém se julga autorizado a excluir
qualquer pessoa do uso de um nome, que se sabe ter sido
ED Actio injuriarum, traduia et annoté par O, pe MevLENAERE, Paris, 1888, pág. 162.
Gesser, System des deutschen Privatrechts, 8 34, nota |, também não reconhece o direito
ao nome, porque o nome não é um bem de ordem privada.
Não obstante a controvérsia, o direito ao nome, classificado entre os direitos da
personalidade, encontra amparo entre os modemos civilistas, Nele destacam-se dois
aspectos: o público, como objeto de regulamentação e de registro; e o privado ou
individual, como poder reconhecido ao seu portador, incluída a faculdade de repressão
dos abusos por parte de terceiros (cf. PLantor, RiperT et Bouaxcer, Traité Elémentaire,
vol. 1, nº 525; Perrgau, Le Droit au Nom en Matiêre Civile, Cap. FI; Spencer V ampré, Do
Nome Civil, pág. 102; OR TMANN, Introduction, pág. 73).
WB Traité élêmentaire de droit civil, I, nº 380.
8) CarLOS DE CarvaLHO, Direito Civil, parte complementar; registro civil dos nascimentos,
casamentos e óbitos, art. 30. Confira-se com o art. 57 do Código Civil francês.
106
teoria Geral do Direito Civil
usado, anteriormente, por outros, cuja escolha depende, em
grande parte, do arbítrio, que significa, muitas vezes, uma
homenagem, ou a designação de um paracleto.
A mulher condenada em ação de desquite é
interdito o uso do nome de familia do marido; “> mas isso
não quer dizer que este lhe retira um bem que pelo casamento
lhe havia comunicado. Trata-se de, por esse modo, declarar
a cessação da sociedade conjugal e, consequentemente, os
direitos e deveres correspondentes, a posição social, o crédito
e o respeito alcançados pelo casamento desaparecem, e a
mulher sabe, desde que se desquita, que deve contar somente
com a consideração granjeada pelos seus atos, se continua a
usar do nome, que indica uma situação jurídica não corres-
pondente à realidade, procede dolosamente, quer pretenda
iludir os outros, quer tencione injuriar o homem, de que se
acha judicialmente separada. O Código Penal bem capitula
entre as contravenções este uso de nome suposto.
Podem estar em jogo interesse de outra ordem,
e em favor deles intervém a tutela jurídica. JHERING figura o
caso de uma cantarina obscura, que toma o nome de uma
cantora célebre. Não engana somente o público, compromete
a reputação desta última. E a questão, neste caso, não é do
nome, e sim da reputação de quem licitamente o usa. Um
cavalheiro de indústria inscreve-se no registro dos viajantes
com o nome de um homem célebre e desaparece depois. E
- um embuste, que pode prejudicar a boa fama deste último, e
deve haver uma proteção civil contra semelhantes abusos.
“19 mas não importa isso no reconhecimento de um verdadeiro
direito ao nome civil. Se o cavalheiro de indústria tivesse o
mesmo nome que o homem célebre, e tirasse proveito lícito
Um) Código Civil, art. 324, Penal, art. 379, parágrafo único.
(3 Actio injuriarum. pág. 163.
107
 Teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Beviláqua
personalidade, para considerá-lo um direito. A personalidade
dessa circunstância, poderia dizer-se que ele ofendera o direito não é um direito, é o complexo dos direitos atribuídos à
ao nome do seu homônimo? Evidentemente não. No entanto
pessoa, considerados em conjunto, constituindo uma unidade,
houvera abuso que poderia ser punido segundo as circuns-
mas antes em potencialidade, de que em atividade. Assim,
tâncias. Usar os artifícios para surpreender a boa-fé de outrem
não havendo um direito de personalidade, não haverá um
é ato criminoso como também o é usar de falsa qualidade,
direito ao nome civil.
falsos títulos para persuadir a existência de empresas, bens,
crédito, influência ou suposto poder, e, por esses meios,
56. O nome comercial já não é, simples-
induzir alguém a entrar em negócios, locupletando-se com a
mente, a designação da pessoa; tem outros caracteres e en-
jactura alheia. 019
volve interesses, principalmente de ordem econômica, a ele
intimamente vinculados. É a firma ou razão comercial do
55. No direito alemão, porém, por força
negociante e sociedade mercantis, é a denominação das socie-.
do art. 12 do Código Civil, é um direito absoluto da pessoa, dades anônimas, são os dísticos dos estabelecimentos. “!2
consistindo em um dos modos de ser desta e protegido contra Entre alguns comercialistas, vai prevalecendo a
qualquer ofensa. €?
opinião de que o nome comercial, apesar de alienável e
Na França, a doutrina e a jurisprudência é que
exclusivo, não constitui uma propriedade, porque, segundo
organizaram a teoria do nome e lhe deram o caráter de direito,
observa CARVALHO DE MENDONÇA, não tem valor patrimonial
pensando alguns que se trata de uma propriedade sui generis,
e, assim:
e outros opinando que o direito ao nome é um direito pessoal
a) não figura no ativo do balanço da casa
absoluto, como o de liberdade, (19
comercial;
O Código Civil suíço, arts. 29 e 30, também se b) não é suscetível de penhora em execução
ocupa com a proteção do nome, sob essa feição de direito
comercial;
pessoal absoluto. Mas, se entende, como alguns explicam, que
c) não entra na falência, nem os síndicos da massa
o nome é a manifestação da personalidade, a sua designação,
podem dele dispor;
a sua individualização, não vejo como destacá-lo da própria d) não pode constituir cota social;
e) não é objeto de reivindicação; 9
(15) Código Penal, art. 338, nºs S e 8.
CM Expeuasn, Hinfiehrung. |, 8 41; Derneura, Pandette. & 22. Estes autores nos
mostram, aliás, como a ciência e a praxe haviam já desenvolvido o pensamento, que o
Código Civil exarou em seu art. 12. O Projeto de Código Civil de 1965 referiu-se por expresso ao nome civil, e reconheceu-
SUS) Veja-se a exposição de PLantoL, Traité, 1, nºs 357-399, onde, com precisão, segurança o como direito. O Anteprojeto de 1972 reproduziu o conteúdo do de 1963, nesta parte.
eclareza, se destaca a evolução das idéias, em França, a respeito desta matéria. Vejam-se (39) Entro nós, este assunto foi objeto de duas excelentes monografias, uma de SoLipónio
igualmente; CarvaLnO DE MEnDonça, Do nome comercial, na Revista do Instituto da Leite, Do nome comercial e suas garantias, e qutra de CarvaLHO DE MENDONÇA, 2 que
Ordem dos Advogados, Rio de Janeiro, 1906, julho a setembro, nº 17; as notas de me referi na nota precedente. Além disso, foi também estudado proficientemente por
Meutexsere 40 livro de Juerino, detio injuriarum, pãgs., 168-170; e a bubliografia Bistro DE Faria no livro Marcas de fábricas e de comércio e nome comercial.
indicada no Código Civil comentado, 3º ed., págs, 194-195, Adde: PLanioL et RevERT, «2 Revista citada, nº 19; SoLipónio é do mesmo parecer, e Bento DE Faria, embora não
Traité pratique de droit civil français, nºs 96-136, onde a matéria é largamente exposta se pronuncie abertamente, parece inolinar-se para o mesmo lado.
e onde se encontra extensa bibliografia a respeito.
109
108
 Clóvis Bevilaquea
E um direito pessoal absoluto.
JHERING, ao contrário, vê aí uma relação de
propriedade sobre coisa incorpórea, e com ele concorda PIA.
“2 Esta doutrina está de acordo com a linguagem de nossas
leis que falam de propriedade da firma. “2 propriedade das
marcas de fábricas.
E, se considerarmos que não setrata de domínio,
mas sim de um direito sobre coisa incorpórea que esse modo
de dizer se apoia na grande autoridade do egrégio romanista.
Por outro lado, notando-se que o Código Comercial
Brasileiro, art. 306, e o decreto nº 916, de 24 de outubro de
1890, art. 8, parágrafo único, admitem o empréstimo do nome,
forçoso é admitir que o destacam da pessoa e lhe dão atributos
de coisa, que não pode deixar de ser incorpórea. Mas, se
esses dispositivos não aberram dos princípios, revelam uma
função do nome comercial, embaraçosa para a teoria, que o
toma como direito pessoal absoluto. Digamos, pois, que esse
direito entra na categoria dos direitos intelectuais.
“pelas normas de caráter mais geral, referentes às pessoas e às
(2) Jnerino, dctio injuriarum, pág. 161; Prra, Diritio indusrtriale, pág. 200. Veja-se
também o estudo de MeTRoDIO M AraNHãO, Nome profissional, na Revista da Faculdade
de Direito do Recife, Vol, XXXII, págs. 249 a 2852.
(2 “4 propriedade da firma é imprescritível”, decreto nº 916, de 24 de out. De 1890.
(3) «A lei assegurará também a propriedade das marcas de fábricas” (Const. Fed. Art.
72,827).
Ho
Teoria Geral do Direito Civil
TEORIA GERAL DO DIREITO CIVIL
TÍTULO PRELIMINAR
DO DIREITO CIVIL EM GERAL
gr
NOÇÃO DE DIREITO CIVIL
1 —- O direito pode ser considerado como lei,
como poder garantido pela ordem jurídica, como ciência e
como arte. E esses vários sentidos da palavra refletem-se nas
diversas divisões ou agrupamentos, em que se distribui a
matéria jurídica.
Assim, para definir-se o direito civil, cumpre
encará-lo sob as diversas relações acima apontadas.
H — Direito civil, no sentido objetivo, é o
complexo de normas jurídicas relativas às pessoas, na sua
constituição geral e comum, nas suas relações recíprocas
de família e em face dos bens considerados em seu valor de
uso. No direito civil podem destacar-se diversos agrupa-
mentos de normas: o direito de família, o das coisas, o das
obrigações e o das sucessões, precedidos e dominados
coisas como concepções jurídicas, e aos fatos que determinam
a formação dos direitos na ordem civil, ou, finalmente, que,
se aplicam a mais de um dos agrupamentos especiais.
O direito civil é um ramo do direito privado; é,
No meu livro Em defesa do projeto de Código Civil Brasileiro, págs. 47-54, está
justificada a classificação das matérias do direito civil, na ordem aqui indicada.
mi
 Clóvis Beviláquea
antes, o direito privado comum. Por direito privado entende-
se O que organiza o conjunto das relações, que constituem a
vida social do homem considerado como indivíduo. Desse
tronco, destacou-se o direito comercial, para regular as
relações especiais, que se originam da função econômica do
comércio, o qual, por seu turno, começa a desprender de si
as normas particulares, que vão constituir o direito industrial.
Até onde irá esse fenômeno de desenvolvimento crescente
da matéria jurídica e formação de novos grupos autônomos,
é difícil dizer, mas sente-se que a energia não está esgotada.
O direito internacional privado é também um
ramo do direito privado, mas destacou-se, antes, por projeção,
sendo o direito privado da sociedade internacional, do que
por separação.
HI — Em sentido subjetivo, direito civil, opõe-
se a direito político, e corresponde a direito individual.
Significa o poder de ação que a ordem jurídica assegura à
generalidade dos indivíduos. Ordinariamente, não se emprega
a expressão direito civil, por parecer menos extensa do que a
locução direito individual. Para designar os direitos civis, é
mais usual considerá-los em suas categorias diferentes, e,
assim, falamos de um direito real, de um direito pessoal, de
um direito hereditário, dos direitos do marido, da mulher, do
filho, do pai, do tutor.
IV — O estudo do direito civil! pode ser feito
cientificamente, sempre que se tiver em vista determinar e
expor, sistematicamente, os fenômenos jurídicos
compreendidos no círculo do direito civil. A história do
direito, a legislação comparada, a sociologia, a psicologia
experimental e a filosofia, quer geral, quer jurídica, serão os
12
teoria Geral do Direito Civil
mais poderosos auxiliares dessa exposição.
Pode ser doutrinário ou teórico, mas sem transpor
as raias do elementar ou comum. E pode, finalmente, ser
feito com intuitos práticos, tendo em atenção, exclusivamente,
a aplicação do direito positivo aos casos ocorrentes. Neste
último caso, o direito civil é uma arte, como a medicina, por
exemplo, em uma de suas especialidades.
$ 2
OBJETO DA PARTE GERAL
A parte geral do direito civil, nos códigos e nos
tratados, é destinada a expor: 1º os princípios sobre o sujeito
e o objeto do direito, isto é, sobre as pessoas naturais e
jurídicas e sobre as coisas; 2º a teoria dos fatos jurídicos, que
são elementos propulsivos do direito; 3º as matérias de
aplicação geral a todas as categorias de relações jurídicas ou
à maioria delas, como a prescrição; 4º tudo quanto não
encontra espaço apropriado na parte especial.
A parte especial considera as relações de direito
e os institutos jurídicos, que são complexos de normas, sobre
elas, “ apresentando-as em suas funções peculiares e
agrupando-se em classes: direito da família, das coisas, das
obrigações, das sucessões.
Alguns escritores, como Somm, & incluem a
DA propriedade é uma relação ds direito; as regras de direito referentes à propriedade
articulam-se entre si, formam um todo, que é o instituto da propriedade. O casamento é
um ato jurídico, do qual se originam relações diversas entre cônjuges, o complexo das
regras jurídicas sobre o casamento e as relações que imediatamente dele procedem, é o
instituto do casamento. O mesmo podemos dizer do pátrio podes, da tutela, do divórcio.
Por outros termos, institutos jurídicos são as normas jurídicas reguladoras das instituições
sociais, como diz DernBurs (Pandeite, 8 40).
O Na Systematische Rechtswissenschaf?, I, págs. 32-34.
13
 Clóvis Bevilágua Teoria Geral do Direito Civil

proteção possessória na parte geral, porque a consideram

um fenômeno jurídico de natureza particular. Desde, porém,
que a compreendamos como um estado de fato LIVRO |
correspondente ao direito de propriedade, o seu posti é na
parte especial, ao lado dosa direitos reais. DAS PESSOAS

CAPÍTULO 1
DA PERSONALIDADE

83º
IDEIA DE PERSONALIDADE

Assim como os diversos estados de consciência

e de subconsciência (sensações, percepções, apetites, recorda-
ções, etc.), ligados entre si e unificados num encadeamento
de sucessão e coexistência, constituemo eu idêntico a si
mesmo, apesar da instabilidade dos fenômenos, também o
conjunto dos direitos atuais ou meramente possíveis, das
faculdades jurídicas atribuídas a um ser, constitui a
personalidade. O Pessoa é o ser a que se atribuem direitos e

& Os psicólogos espiritualistas consideravam a personalidade o conjunto dos caracteres

& A maioria dos escritores de direito civil assim a tem compreendido. Citem-se:
Wrsscnero, Pandectas; DernBur, Pandectas, Rorm, System; GerBER, System. Veja-se
também EnmunDo Las, Ensaio sobre a posse, na Revista Forense, Vol. Vile segs.
O Código Civil alemão igualmente coloca a matéria da posse como anexa à propriedade.
pelos quais a pessoa se distingue das coisas, € tais eram: a individualidade, a consciência
ea liberdade. Individualidade é a propriedade que tem q ser de manter-se idêntico a si
mesmo através do tempo, tendo uma certa espontaneidade. A psicologia experimental
combate essa concepção. ConDitLac e Stuart MELL, não viam no eu mais do que uma
coleção ou uma sucessão de estados da consciência; Fans chamou-o polipeiro de
sensações e imagens, e Lz Daxte declara essencialmente vã e falsa a idéia de
individualidade. :
Há certamente exagero nas conclusões deste último. A unidade do organismo roflete-so
naturalmente sobre a unidade do ex, E, se o organismo é um composto de aparelhos,
tecidos e células, esses elementos, acham-se ligados entre si e dominados pelo sistema
nervoso em sua dupla distribuição, o ganglionar eo cérebro-espinhal. Depois a memória
ea consciência são dois fatores de unificação de valor incontestável. Finalmente as emoções
e as idéias não somente se associam, como produzem modificações e reações recíprocas,
das quais resulta, forçosamente, uma diferenciação no ex. Vejam-se sobre esta matéria;
Spencer, Príncipes de psicologie, e Sera, Elem. di psicologia. ,

114 Hs
 Clóvis Beviláqua
obrigações. Personalidade é a aptidão reconhecida pela ordem
jurídica a alguém para exercer direitos e contrair obrigações.
Na ordem política, toma ordinariamente, a feição de
cidadania, que é a aptidão para exercer direitos políticos, e é
soberania, quando atribuída ao Estado, que, aliás, tem
igualmente uma personalidade civil e outra internacional, ou
antes, a sua personalidade é uma figura de três faces: a política
(interna), a civil e a internacional. O
A personalidade jurídica tem por base
personalidade psíquica, somente no sentido de que, sem esta
última, não se poderiao homem ter elevado até a concepção
da primeira. Mas o conceito jurídico e o psicológico não se
confundem. Certamente o indivíduo vê na sua personalidade
jurídica a projeção de sua personalidade psíquica ou, antes,
um outro campo em que ela se afirma, dilatando-se e
adquirindo novas qualidades. Todavia, na personalidade
jurídica, intervém um elemento, do qual recebe a existência,
a forma, a extensão e a força ativa. Assim a personalidade
jurídica é mais do que um processo superior da atividade
psíquica; é uma criação social, exigida pela necessidade de
pôr em movimento o aparelho jurídico, e que, portanto, é
Seja, porém, como for a idéia de personalidade é indispensável ao direito, porque o direito
se concebe como tuna organização da vida em que sob a égide tutelar de um poder mais
forte, se expandem as faculdades dos indivíduos & dos agrupamentos humanos, e essas
faculdades asseguradas pela ordem jurídica são irradiações de um foco -- e personalidade.
Dispensa o direito dois elementos da antiga psicologia, a consciência e a liberdade, mas
não pode abrir mão da individualidade, não que a conceba como Vicror Cousrx ou
Jourrroy, mas compreendendo-a como uma associação elementos vários, persistindo no
tempo, apesar das modificações sofridas por esses mesmos clementos.
Sobre a personalidade jurídica, vejam-se o excelente estudo de ScniaTARELLA, NOS
Persupposti del diritto scientífico, págs. 143-179, que no-la apresenta como uma colônia
de direitos, D' Aguano, La genese e Vevoluzione del diritto civile, págs. 141 e segs.;
VacverpE, Instituciones cíviles, págs. 69 e seguintes,
€& Sendo a personalidade a aptidão genérica para adquirir direitos e contrair obrigações
todo homem, independentemente da consciência e da vontade, é dotado dela. O recém-
nascido, o menor, o louco a tem.
116
Teoria Geral do Direito Civil
modelada pela ordem jurídica.
Dai vem que alguns sistemas jurídicos não reco-
nhecem a personalidade civil de certos homens (escravos e
estrangeiros, por exemplo, nas sociedades antigas): ou a uns
concedem maior soma de direitos do que a outros (diferenças
entre patrícios e plebeus, distinções de castas, ou entre sec-
tários de certas religiões, etc.), ou fazem extinguir a perso-
nalidade civil, quando ainda perdura a psíquica (morte civil).
a A essas restrições opõe-se a dilatação da idéia de persona-
lidade às corporações e aos bens em determinadas condições.
$ 4
DA CAPACIDADE
Cumpre distinguir a personalidade da capa-
cidade, que é a extensão dada aos poderes de ação contido: $
na personalidade, ou, como define TEIXEIRA DE Frer TAS, “OQ
modo de ser geral das pessoas.”
Podemos definir capacidade a aptidêão de alguém
para exercer por si os atos da vida civil. E o que muitos
civilistas O denominam capacidade de fato, diversa da
capacidade de direito, que seria a aptidão para adquirir
€7 A ordem jurídica atribui personalidade aos entes morais, dotando-os, também, da
aptidão para adquirir direitose contrair obrigações, como ainda imputando-lhes
responsabilidades pelos atos praticados por seus agentese prepostos— tudo por causa ou
em razão dos homens.
D Teixeira DE FREITAS, Esboço, arts. 21 € 22; Saxcuez Roms, Derecho civil espariol, 1.
págs, H6-118.
Os escritores alemães falam de uma capacidade de direito (Rechisfachigkeit) como ,
diferente da faculdade de agir (Geschaefisfuehigkeit): Enpemana, Einfuehrung, 1, 83
21 e 24; DernBuro, Pandette, $ 49; Rory, System des deutschen Privatrechis, $ 60.
Esta distinção reproduz-se no Código Civil em vigor, arts. 1 e 104. Diz o primeiro: Die
Rechtstachigkeit des Menschen begina mit der Vollendung der Geburt. Estatui o segundo
que incapazes de agir (geschaefisunfachig) são: o menor de sete anos; quem se acha em
estado de perturbação do espírito, que exclui a livre determinação; e o interdito por
enfermidade mental.
Mas a capacidade de direito confinde-se com a própria personalidade. Por isso, nas
minhas Lições de legislação comparada, pus de lado esse dualismo da capacidade,
17
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

direitos e exercê-los por si ou por outrem.

Na doutrina francesa, há uma distinção seme-
lhante entre o gozo e o exercício dos direitos. Gozo de um CAPÍTULO 1
direito é a aptidão legal de uma pessoa para se utilizar das DAS PESSOAS NATURAIS
vantagens reconhecidas ou sancionadas pela lei. Exercício
de um direito é realização efetiva do gozo. Gozar de um
direito é ser titular dele, exercê-loé extrair dele as vantagens
gs
NOÇÃO DE PESSOA NATURAL
que possa fornecer.
Assim a idéia de gozo corresponde à de capa-
Pessoa natural é o homem considerado como
cidade de direito; e a de exercício não corresponde à da
sujeito de direito e de obrigações.
capacidade de fato, mas a pressupõe. Esta antítese vai sendo
As idéias de homem e de pessoa natural não -
posta de lado pela doutrina, que prefere estabelecer a gradação
da atividade jurídica, indo da capacidade para o exercício. A coincidem em toda a sua extensão, por isso que pessoa natural
capacidade é a extensão concedida aos poderes de ação, em é o homem numa determinada atitude na sociedade civil.
que consiste a personalidade, o exercício é um momento A sociedade é o meio onde vive o homem; nesse
ulterior, em que a personalidade realiza, segundo a medida meio, ele desenvolve a sua atividade em direções diversas,
da capacidade, os poderes que a ordem jurídica lhe assegura. protegido sempre pela ordem jurídica e, portanto, podendo
& E como na capacidade há medida para a aquisição de agir como pessoa; mas o homem pode ser encarado sob várias
direitos, estabelecimento de obrigações, modificação e ex- relações estranhas ou indiferentes ao direito.
tinção de uns e outros, no exercício se devem refletir esses Não obstante, é, certo que, perante o direito
diversos modos da atividade jurídica. É certo que o exercício privado moderno, tendo desaparecido a instituição da
do direito é contrário à idéia de obrigação ou encargo, mas escravidão, todo o ser humano é pessoa.
quem contrai uma obrigação exerce uma faculdade e torna TeixEIRA DE FREITAS propôs que, em vez da
possível o exercício de direitos de outrem. locução pessoas naturais, se usasse, para designar o homem,
da expressão pessoa de existência visível, e o Código Civil
parecer que vejo confirmado por Kouter, Lehrbuch, $ 100, quando, após definir
personalidade como à aptidão para ser sujeito de direitos e de obrigações, acrescenta: argentino, arts. 31 e 32, aceitou a inovação. A denominação
sob este ponto-de-vista personalidade também se denomina faculdade de direito: mennt pessoas naturais, diz o egrégio civilista ” dá a entender que
man die Persoentichkeit. auch Rechtsfwchigkeit. Aliás era esse o sentir de Teixeira DE
Frxiras, Esboço, observação ao art. 22. não são naturais as outras pessoas no entanto essas outras
“! Como aptidão para adquirir direitos, a personalidade confinde-se com a capacidade pessoas são igualmente naturais, porque são idéias .
de direito. Esta não pode ser recusada ao indivíduo, sem despi-lo dos atributos da
personalidade. Capacidade de direito de gozo ou de aquisição distingue-se, portanto, da personificadas, e a idéia, produto do espírito, é tão natural
capacidade de fato, de exercício ou de ação, em que ao indivíduo pode ser assegurada a
faculdade de adquirir direitos, mas nem sempre poderá exercê-los por si só, senão por via
quanto o mesmo espírito, e este por sua vez tão natural quanto
de um órgão de representação. o corpo. À expressão pessoa física desnatura o homem,
O Huc, Commentaire, I, nº 219; Laurenr, Principes, L, nº 319; Cours, J, nº 56; PLantoL,
Traité, 1, nº 416. Entre os italianos, também se encontram estas mesmas idéias, com a
mesma tendência a modificarem-se,
Em defesa do projeto de Código Civil, págs. 425-429. 9 Esboço, observações ao art. 17.

118 119
 Clóvis Beviláqua
continua TEIXEIRA DE FREITAS, pois não é somente o corpo,
não é somente o animal que constitui o ente jurídico e sim o
composto de alma e corpo. A de pessoas individuais, porque
há pessoas de existência ideal que não são coletivas.
Parece-me, todavia, que a expressão pessoa
natural é bem expressiva, porquanto mostra, em primeiro
lugar, o indivíduo movendo-se na vida jurídica, tal como a
natureza O criou, ao passo que as outras pessoas já são
combinações ulteriores, formações sociais, abstrações, e, em
segundo lugar, alude à organização jurídica moderna, em que
o indivíduo se destaca, nas relações de ordem privada, como
elemento ativo da vida social.
86
INÍCIO DA PERSONALIDADE NATURAL
1 A personalidade civil do ser humano começa
com a concepção, declarava o Projeto do Código Civil
Brasileiro elaborado em 1899, sob a condição, acrescentava,
de nascer com vida.
Esta doutrina apoia-se em razões valiosas, e te,
por si autoridades egrégias.
As razões são as seguintes:
«) Desde a concepção o ser humano é protegido
pelo direito. A provocação do aborto é punida. “ Quando,
entre nós, havia a pena de morte, não era aplicada à mulher
Embora, no plano doutrinário, a denominação “pessoa natural” seja mais correta,
generalizou-se por tal modo a expressão “pessoa física”, que adquiriu foros de designação
corrente. Na prática, como especialmente no plano fiscal, é esta a intitulação mais
frequente.
t) Código Penal, arts. 300-302.
120
em estado de gravidez. Nesse estado não era sequer submetida
a julgamento. 2 O direito penal mostra, assim, considerações
pelo feto, isto é, por um ser humano ainda não desprendido
das entranhas maternas. Por que não faria o mesmo o direito
civil? Não podia deixar de atender ao ser humano nessa fase
da existência, e a sua solicitude aparece em duas circunstâncias
principais, como passo a expor.
b) “A gravidez autoriza a posse em nome do
ventre e a nomeação de um curador especial, sempre que
competir à pessoa por nascer algum direito”, dizia CARLOS
DE CARVALHO, É reproduzindo em frase moderna, o antigo
preceito das Ordenações. O Código Civil ocupa-se da espécie,
no art. 462, regulando-a, segundo os princípios, que o
orientam.
A curadoria do nascituro é instituto conhecido
em muitos outros sistemas legislativos. * Não se trata de
uma particularidade do poder pátrio. .
c) A pessoa por nascer considera-se já ter nascido,
quando se trata de seus cômodos, proclama o preceito romano
aceito pelas legislações modernas.
Neste caso, alega-se, simplesmente, uma expec-
tativa de personalidade. 9 Mas, de duas uma: ou a personali-
B Código Criminal de 1830, art. 43: — “Na mulher prenhe não se executará a pena de
morte, nem mesmo ela será julgada, em caso de a merecer, senão quarenta dias após o
parto”.
Direito civil, art. 753; Ord. 3, 13. 8 7; Teixema ve Prerras, Consolidação das leis
civis. nota ao art. | cart. 199, ,
“ Código Civil austríaco, art. 274; alemão, 1912; francês, 393; italiano, 236; argentino.
64, Para o direito romano, veja-se o D. 27, 10, fi, 8. E 37,9,fr. 88 17e 18.
& Nasciturus pro jam nato habetur quum de ejus comodo agitur, é fórmula modema.
Conf. As citações feitas adiante no texto. Terxeira ve Freitas, Consolidação, art. |; CARLOS
DE CarvaLHO, Direito civil, art. 74; Código Civil italiano, art. 724, 8 1, francês, 725, 81,
espanhol, 29 e 30; português, 6; alemão, 1.923; austríaco, 22; argentino, 63.
O Código Civil Brasileiro, art. 357, parágrafo único; de Zurich, art. 9; do Japão, art. 1;
Projeto Corno Ropricues, art. 3.
121
 Clóvis Bevilágua
dade já existe e não se trata de expectativa, ou é apenas pos-
sível, e, aos direitos reservados para o nascituro, falta um
sujeito. Alguns civilistas não recuaram diante desta conclusão,
e, não querendo atribuir personalidade ao ser humano ainda
na fase intra-uterina da existência, admitiram a possibilidade
de direitos sem sujeito. ” Querendo ser lógicos, romperam
com a lógica elementar do direito, a que no-lo apresenta como
uma relação entre um sujeito e um objeto, sob a proteção da
ordem jurídica.
d) É admissível o reconhecimento de filhos natu-
rais ainda por nascer.
Em todos esses casos, o direito penal e o civil
tratam o nascituro como um ser humano com direito a vida,
no primeiro caso, como portador de direitos e como pos-
suidor, no segundo e no terceiro, como curatelado, ainda no
segundo, e, por fim, como capaz de um determinado estado.
Estas considerações levaram alguns legisladores
a reconhecer, expressamente, a personalidade do nascituro,
9 e alguns autores “2 a afirmá-lo não obstante a corrente
contrária da opinião.
O direito romano é vacilante. Umas vezes nos
(0 Winpscneio, Pand, 8 49.
& Tengera De Freiras, Consolidação, nota ao art. 1; Perpião M aLHeros, Comentários
à lei de 2 de set, De 1847, quest. 14; meu Direito da familia, 8 69; Projeto de Código
Civil, art. 363; OLiverra Fonseca, Observações sobre as emendas do Sr. Senador Rur
Barsosa, pág. 46; PLaxioL, Traite, 1, nº 2.223.
Código Civil argeniino, arl. 63, austriaco, 22; de Berna, art, 10: de Lucerna, 10;
Soleure, 13: Friburgo, 12; Valais, 9, O Código Civil suiço, art. 31, revogou esses
dlispasitivos anteriores à unificação, e estabeleceu o princípio de que a personalidade
começa com q nascimento ultimado da criança viva,
“O Tenma be Freiras, Consolidação, art. 1, Esboço, art. 221 e a nota luminosa que o
justifica; Feuicio pos Saxros, Projeto, art. 77, Nasuco, Projeto, art. 13; CarLOS DE
CarvatHo, Direito civil, art. 74; Código Civil argeniino, art. 63, e a respectiva nota;
Ruporr citado por Winpscueip, nota 5 20 $ 52; RaouL pe La Grasserie, Classification
scientifique du droit, pág. 15, PLanioL, Traite, I, nº 347, Estas idéias
já foram expostas
nas minhas Lições de legislação comparada, 2 ed., XIV, eno Em defesa, pãgs. 56-59.
122
Teoria Geral do Direito Civil
diz com um trecho de Parixiano (D. 35, fr. 9, 81): partus
nondum editus homo non recte fuisse dicitiur, e com ULPIANO
(D.25,4, tr. 1,8 1): partum antequam edatur mulieris portio
est, vel viscerum. Outras vezes é o mesmo PAULO que declare
(D, 1,5, fr. D: qui inutero est perinde ac si in rebus bumanis
esset custoditiur, quotien de commodis ipsius queritur; ou é
JULIANO que ensina (D. 1,5, dr. 26): qui in utero sunt in toto
pene jure civili intelliguntur in rerum natura esse.
Em face destes e de outros textos, conclui WiNDs-
CHEID que a doutrina romana é a seguinte: o feto no útero
materno ainda não é homem, porém, se nasce capaz de direito,
a sua existência se computa desde a época na concepção, “2
Ora, se a existência se calcula desde a concepção, para atri-
buir-se, desde então, direito ao homem, é irrecusável que, a
começar desse momento, ele é sujeito de relações jurídicas.
Apesar da lógica irrecusável, que sustenta esta
opinião, é certo que a opinião contrária é a dominante O e
por ela se declarou o Código Civil Brasileiro, art. 4:
o 4 personalidade civil do homem começa do
nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro. O
IH - Qualquer que seja a opinião aceita sobre o
Si Pandectas, 852. Conf. Bonrante, Diriito romano, 812.
“2 Código Civil alemão, art. 1; suiço, art. 31; do 7 apão, at. 1; português, art. 6; chileno.
art 6; de Zurich, art. 9; mexicano, art. 11; espanho!, art. 29.
Citem-se, entre os autores que defendem esta última opinião: KômLer, LeArbuch, $$ 1H
é 151; este autor, aliás, é muito positivo, pois acha possível a construção de uma pessoa
jurídica para cuidar dos interesses do futuro menino é cujo órgão é o curador do nascituro,
acrescentando que essa personalidade de curta duração termina com o nascimento;
Winpscksib, Pandectas, 8 52; DernBurs, Pandectas, 8 50, Envemann, Zinfuchrung, 8
23; VaLverDE, Instituciones, 88 38-40 e 49.
Sobre esse assunto, veja-se ainda a nota 408 de Bento DE FARIA ao 8 123 do Direito
romano de MackELDEY,
“ Esta mesma doutrina ainda prevalece em nosso direito, reproduzida no Projeto de
Código Civil de 1965, e daí transposta para o Anteprojeto de 1972,
123
 Clóvis Bevilágqua
início da personalidade do ser humano, o nascimento á fato
decisivo; no primeiro caso, porque confirma, se a criança
nascer viva, ou anula, se nascer morta, a personalidade
atribuída ao nascituro; no segundo caso, porque assinala o
momento inicial da vida jurídica do homem.
Para que o nascimento produza esse resultado, é
necessário: 1º, que a criança seja de tempo; 2º, que tenha
nascido com vída.
O tempo da gestação humana é de seis a dez
meses, para dar um produto capaz de viver. Este é o prazo
estabelecido pelo direito romano fundado na autoridade de
Hipócrates. “9 e que as legislações modernas aceitam com
ligeiras modificações. “> O ensino dos competentes corrobora
os dispositivos das legislações. 0%
Estes prazos não podem ser fatais. Antes de 180
dias, poderá ser que a criança, auxiliada pela arte, consiga
resistir e afirmar a sua existência extra-uterina. Além dos
trezentos dias pode acaso prolongar-se a gestação, por mais
algum tempo, sem que essa circunstância autorize a duvidar,
só por ela, de que a concepção se tenha dado no momento,
em que o dizem os interessados. |
Para que a criança se repute nascida com vida,
basta que, depois de separada das entranhas maternas, tenha
respirado o ar atmosférico, o que é uma questão de fato a
provar-se. À penetração do ar nos pulmões determina a
“» D.1,3,%. 12; D. 38. 16,13, 8 12. Dernnurs, Pandeitte, E 8 30.
“mu Código Civil Brasileiro, art. 338; francês, at. 312; italiano, 160; austriaco, 137 (7
e 10 meses), alemão, 1.392 (181 e 302 dias); português, 101; de Zurich, G48e 649; do
cantão dos Grisões, 37; peruano, 4e 5 (seis meses e 305 dias); mexicano, 290; espanho!,
108; chileno, 76; argentino, 77; uruguaiano, 191; boliviano, 160; venezuelano, segundo
R. pe La Grassemie, pág. 103; direito russo (180 e 306 dias), segundo Len, I, pág, 71,
5 Lirrré et Rosa, Dictionnaire de médecine, vb. Accouchement; LacassagrE, Précis
de médecine judiciaire, ED. de 1886, PÁG. 513; AncioLO Emir Principi di medicina
legale, ed. De 1892, pág. 54; BrouarpeL, Le mariage, pégs. 175 e segs. Veja-se, no men
tivro Em defesa, a minha resposta à crítica de Nina Ropricuzs (págs. 360-370).
124
Teoria Geral do Direito Civil
circulação do sangue, e, desde então, o recém-nascido afirma
a sua existência independente do organismo materno. “9
Realizado o nascimento, pouco importa que, momentos
depois, venha a falecer o recém-nascido. A capacidade jurídica
está definitivamente, firmada com a vida, e, dado o faleci-
mento, serão transmitidos a outrem os direitos adquiridos
com o nascimento.
HE O direito romano exigia ainda que o nascido
tivesse forma humana, para que se lhe atribuísse capacidade
jurídica. Non sunt liberi qui contra formam humani generis,
converso more, procreantur, diz PAULO.
Apesar de que alguns códigos ainda façam
referência à forma humana, «? é certo que o direito moderno,
orientado pela fisiologia, não se mantém mais fiel à lição
romana, cujo erro foi reconhecido, e apenas toma em conside-
ração as monstruosidades e anomalias orgânicas, para o efeito
de lhes restringir ou tirar a capacidade, segundo as circuns-
tâncias.
IV — Pensam alguns romanistas que a viabilidade
era também requisito exigido pelo direito romano, para
conceder ao recém-nascido a qualidade de pessoa. (º
SAVIGNY sustentou opinião contrária “9 e o seu modo de
ver prevaleceu por muito tempo na doutrina, refletindo-se nas
“9 EnDEMANN, Binfuekrung, $ 29.
& Código Civil do Peru, art. 4; português, LO; espanhol, 30; Projeto Cogtro RODRIGUES,
art. 2. Vejam-se, a respeito deste assunto, HUC, Commentaire, “nº 33,e Anprés BELLO,
nota ao art. 76 do Projeto de Código Civil chileno.
A penetração romana havia dado à cabeça (caput) a sede da personalidade,
Devemos aceitar essa concepção. E, assim, os xipófagos, tendo dois cérebros distintos,
duas consciências, duas individualidades psíquicas, constituem duas pessoas.
“8 MaoxeLDey, Direito romano, & 123; DERNBURG, Pandeite, 8 50.
“9 Direito romano, IX, 86 e apêndice 3º,
125

Clóvis Beviláquea
legislações. e? Todavia a teoria oposta encontrou adesões entre
legisladores civis de diversas nações CD e vai reconquistando o
terreno perdido. €) Não será conveniente que vingue esse
ressurgir de uma doutrina, que par ecia morta, e se reflita nas
legislações modernas, porque é assaz perigosa. Nem a ciência
dispõe de meios infalíveis para assegurar que determinados
indivíduos, que, no momento presente, se consideram inaptos
para viver, não obterão, da arte futura, os recursos necessários
para prolongar asua precária existência, nem o direito necessita
de alguma coisa mais do que a vida, para dotar o indivíduo
com a personalidade jurídica.
Por isso mesmo, deve presumir-se que a criança
de tempo nasceu viva. O aborto, porém, isto é, a expulsão
do feto antes do tempo indicado como termo mínimo da
gestação, em falta de provas convincentes, deve presumir-se
como não tendo dado lugar ao nascimento de um ser vivo.
$ 7º
DO ESTADO DAS PESSOAS
I- Estado das pessoas é o seu modo particular
de existir. É uma situação jurídica resultante de certas
“9 Código Civil chileno, art. 74; colombiano, 90: de Zurich, 8; argentino, 72, alemão, À.
Veja-se a nota 409 de Bento DE Faria ao $ 123 de Maceeper, Adde: HUC, Commentaire;
Teixeira De Freiras, Esboço, nota ao art. 224; VaLvERDE, (nstituciones, sa.
en Código Civil francês, art. 175; italiano, 724, $ 2; da Latisiana, 917 e 948,
e» Wazcarer havia combatido a doutrina de Saviany, no que lhe parecera excessiva e
sustentara que o aborto nem sempre era um parto prematuro terminado pela expulsão de
um fito sem vida e mais que o parto prematuro, dando á tuz um ser vivo ou morto, não
determinava, sempre, o aparecimento de um sujeito de direitos. Modermamente esta
questão tem sido muito debatida, mas, ao que parece, sem interesse prático. Veja-se a
nota 4 no $ 50 das Pandectas de DernBuRS.
Segundo a doutrina legai brasileira, o início da personalidade assenta em dois fatos: o
nascimento e a vida, reunidos numa só fórmula — “nascimento com vida”, Ambos terão
de ser provados, se assim for mister, mas na generalidade dos casos fluem naturalmente
sem necessidade de comprovação.
126
Teoria Geral do Direito Civil
qualidades inerentes à pessoa.
A teoria dos estados não tem mais hoje a impor-
tância, que teve entre os romanos, e obedece a outros princi-
pios. O estado era a qualidade particular, que determinava a
capacidade. &
Se o Indivíduo reunia os três estados de liberdade,
de cidade e de familia, gozava da capacidade plena. Se lhe
faltava algum desses estados, sofria uma restrição de capa-
cidade (capitis minutio), a qual seria máxima, importando a
perda de todos os direitos, no caso de o indivíduo não ter
liberdade, média, no caso de ser estrangeiro, e minima de
não ser agnado de uma família. Estes três estados achavam-
se, entre si, na seguinte relação: o de família dependia do de
cidade e este do de liberdade, de modo que:o indivíduo neces-
sitava de ser livre para ter direitos de cidade e de família, e
somente lhe eram assegurados os direitos ligadosà agnação,
se fosse romano.
Não temos atualmente essa organização de
estados superordenados, no direito privado moderno, porque
todos os homens são livres, e porque a nacionalidade não
tem mais a influência decisiva, de outrora, sobre a aquisição
e gozo dos direitos civis. Mas ainda se distinguem três ordens
de estados: o político, o de família e o físico.
Sob o ponto-de-vista político, a pessoa poderá
: O PranioL, Traité, 1. nº 401, define estado “certas qualidades da pessoa, que a lei toma
em consideração para ligar-lhes efeitos jurídicos”. E acrescenta que essas qualidades
devem ser inerentes às pessoas. mas não dependentes de sua profissão. PLantoL ot RIPERS.
Fraitê pratique, |, nº 13.
Komer, Lehrbuch, 1, 8 121, inclui também as qualidades profissionais na idéia de estado.
Assim, as qualidades de funcionário, comerciante, sacerdote, eto., são estados para o
civilista alemão, e não têm a mesma qualificação para o francês.
A doutrina de Pranto parece mais jurídica. Quando hoje falamos do estado civil em
oposição a estado religioso, alude-se apenas à profissão, sem a ela se ligarem efeitos
jurídicos. Veja-se também CogtHo pa RocHa, Instituições de direito civil, 88 53-72.
3 MackrLDEy, Direito romano, $ 124.
127
 Clóvis Beviláqua
ser nacional ou estrangeira.
Em relação à família, & os estados são: a) de
casado e de solteiro; b) de parente; c) de afim. 9 O
O estado de parente admite diversas antíteses:
pai efilho; irmão; tio e sobrinho, etc. Além disso, o parentesco
pode ser legítimo, natural e civil. A afinidade, por sua vez,
determina diversas situações de direito à semelhança do
parentesco.
Quanto ao estado fisico, há que considerar a
idade (maiores e menores), a integridade mental (sãos de
espírito, alienados) e o sexo.
W — Ainda que o estado não seja mais do que
uma situação jurídica, tem-se admitido que seja susceptível
de posse.
Possuir um estado é apresentar-se na vida social,
tendo uma determinada situação jurídica; é gozar das
vantagens e sofrer os incômodos correspondentes ao estado.
Não há neste caso, uma aplicação rigorosa da
idéia de posse.
O que se pretende significar é que merece
dispensa de provas diretas de lhe competir a situação jurídica,
em que se apresenta, aquele que é aceito pela sociedade nessa
posição, e nela desenvolve a sua atividade jurídica.
Aliás a posse de estado não se aplica senão às
relações de família. O estado político e o físico escapam a
essa possibilidade.
6) Teixeira De Freiras, Esboço, nota ao art. 26, pág. 32 do vol. I, acha que somente se
pode falar, modernamente, em estado de família, e que, em rigor, seria melhor deixar de
lado expressões, que somente no direito antigo tinha aplicação.
O) PLantoL, Traité, L nº 410,
Nos países que admitem o divórcio, gera este o “estado de divorciado”. Em nosso
direito, é de se considerar o “estado de desquitado”.
128
Teoria Geral do Direito Civil
A prova da posse de estado resulta de um
conjunto de fatos que estabelecem a crença geral de que o
indivíduo é realmente o que diz ser. Nomem, fama, traciatus
são os fatos que devem ser provados, isto é, deve a pessoa
ter o nome de designa o estado, ser geralmente conhecida
como tal, e receber o tratamento correspondente.
. 56
INFLUÊNCIA DA NACIONALIDADE SOBRE OS
DIREITOS PRIVADOS
No direito privado interno, é hoje limitadissima
a influência da nacionalidade, por isso esta matéria foi trans-
ferida para o direito internacional privado onde é funda-
mental.
O direito privado interno limita-se a estabelecer
a igualdade entre nacionais e estrangeiros, quanto à aquisição
e gozo dos direitos civis, e a estabelecer as restrições, que
acaso parecerem necessárias.
No Brasil, a Constituição de 1891, reformada em
1926, art. 72, assegura essa igualdade. “! No campo do direito
S As Ords. 4, 46, 8 2, falavam de pessoas que vivem “em pública voz a fama de marido
e mulher” e o dee. de 24 de janeiro de 1890, art. 53, admitia a posse de estado como
prova suficiente da existência do casamento, na falta de meios diretos. O Código Civil,
art, 203, também se refere á posse do estado de casado.
Como atributos pessoais ligados à condição da pessoa na sociedade, o estado é
irrenunciável, inalienável, imprescritível, insuscetível de transação e indivisível Quer .
dizer: uma pessoa não pode perder o seu status; não pode aliená-lo nem sobre ele
transacionar. A unidade e individualidade significam que se não fragmenta, nem tolera
que a mesma pessoa goze de um estado em relação a uns e de outro em relação a outros.
) Remeto o leitor para o meu Direito internacional privado, onde o assunto está exposto
sob o ponto-de-vista da história do direito e da legislação comparada. V. também Pontes
Vira, Institutos jurídicos, Ceará 1925, págs. 239 e segs.
P À Constituição assegura, a brasileiros e a estrangeiros residentes no país, a
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à segurança e à propriedade.
129
 Clóvis Beviláua
civil propriamente dito, nenhuma existia antes da reforma de
1926; € no comercial, além da restrição estabelecida na
própria lei constitucional, art. 13, parágrafo único, º deve-
se recordar que o estrangeiro não pode ser corretor. “ Aliás
esta exclusão procede do fato de se ter considerado a corre-
tagem ofício público. É
89
DOS ABSOLUTAMENTE, INCAPAZES
I — Absolutamente incapazes são aqueles que o
direito afasta, inteiramente, da atividade jurídica, pondo, ao
seu lado, alguém que os represente, e, em deles, exerça os
atos da vida civil.
19 Os menores de dezesseis anos, de ambos os
sexos.
2º) Os loucos de todo gênero. O
a Ao art. 17 da Constituição, a reforma acrescentou: 43 minas e juzidas minerais
necessárias à segurança e defesa nacional e as terras onde existirem, não podem ser
transferidas a estrangeiros.
A navegação de cabotagem será jeita por navios nacionais.
69 Deo, nº 2.475, de 13 de março de 1897, art. 4; Código Comercial, art. 37, nº 1. Veja-
se sobre os corretores a monografia de CarvaLHO DE MENDONÇA, publicada no Direito,
vol. 97.
Em particular, a de fundos públicos.
Código Civil, art. 5, L. Para o direito anterior; Ord. 3, 29,8 1:3,41,$8.3,63,835:4,
80, pr: 4, 83,86; T. ve Enerras, Consolidação, am. 23, CarLos DE CarvaLHoO, Direito
Civil, art. 9t,1,b.
Código Civil, art. 5, IE. Para o direito anterior: Ord, &, 8L,pr. e 38 Le 1.4, 103; 'F. ps
Frerras, Consolidação, arts. 29 e 30; Cartos DE CarvaLHO, Direito civil, art. 91, Je, As
leis antigas usavam de uma variada sinonímia para designar os alienados. Furosos,
mentecaptos, sandeus, dementes, desassisados, desmemoriados eram termos que
vinham, a miúdo, nas leis, quando se ocupavam de insanidade mentat. O Código Criminal
de 1830 deu preferência à expressão loucos de todo o genero, a qual, depois disso, foi
geralmente empregada. Não obstante nãa lhe faltaram criticas (Tonias Barreto, Menores
e Loucos, ed. Do Rio de Janeiro, pág. 125).
130
teoria Geral do Direito Civil
39 Os surdos-mudos, que não puderem exprimir
a sua vontade. S
4º) Os ausentes declarados tais, por ato de juiz.
969)
11 - Os menores de 16 anos são, pelo direito
pátrio, afastados da atividade jurídica. Seus interesses são
dirigidos por um representante legal, pai, mãe ou tutor, que,
em nome deles, realiza todos os atos da vida civil, sem que
os mesmos intervenham. &
Atendendo o direito anterior à aptidão para
procriar, estabelecia diferença entre os dois sexos. Não é
porém, esta a base, que deve ser escolhida para determinar a
incapacidade das pessoas, sob o ponto-de-vista da idade. É
ao desenvolvimento mental que se deve atender, porque a
pessoa é chamada a pôr em movimento o mecanismo jurídico,
pela ação de sua vontade, e o que cumpre examinar é se essa
vontade é manifestação de um espírito, sobre o qual já se
operou, de modo apreciável, a adaptação às condições do
Alguns Projetos do Código Civil Brasileiro, inclinavam-se pela locução alienados de
toda espécie, que, se não é inatacá vel, tem por si boas razões. (Veja-se o que a respeito
diz Nixa Robriguzs, O alienado no direito civil, págs. 19-26), A assistência a alienados
acha-se regulada pelos decretos nº 1.132 de 22 de dezembro de 1903 a nº 5.125, de 1
de fevereiro de 1904.
$ Código Civil, art. 3, IH. Para o direito anterior: Ord, 4, 81, 85; CARLOS DE CARALHO,
Direito civil, mt. 9t.1, d.
) Código Civil, art. 5, IV. Para o direito anterior: Ord. 62. $ 38: 1, 90, pr: dee. nº
2.433 de 15 de junho de 1859, art. 20 e segs.: T. ce Freiras, Consolação, ART. 34.
CarLos pe Carvarno, Direito civil, art. 91, E Rimas. Direito crvil. TE. págs. 66-67.
€ No direito moderno, não se coloca o ausente como incapaz. Declarada a ausência,
por sentença, nomeia-se curador ao ausente, pela necessidade de proteção aos seus
interesses e defesa de seus direitos. Mas pelo fato de ser ausente não é pessoa incapaz.
O Anteprojeto de 1972 desloca os silvícolas da condição de incapazes relativamente, e
os considera absolutamente incapazes, o que certamente não condiz com q estado de
todos eles.
$) Código Civil, art. 84, 145, L. Direito anterior: Ord. 3, 29,8 1,3, 41, $8:3,63,85;
Freiras, Consolidação, art. 25; €, pa RecHa, Instituições, 8 308.
131
 Teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Beviláqua
e submetia-os à tutela, se não se achavam sob a autoridade
viver social, se essa vontade é dirigida por uma inteligência,
paterna. O direito civil francês e o italiano não estabeleceram
que tem consciência, mais ou menos firme, do meio que vive, divisão para a menoridade; o Código Civil português, art.
e à qual a educação, ainda que rudimentar, já forneceu meios
212, e o espanhol, art. 308, determinam que o tutelado maior
de perceber o alcance dos próprios atos. Por isso o critério
de 14 anos assista às deliberações do conselho de família e
da puberdade foi posto de lado pelo Código Civil.
seja ouvido, quando nessas reuniões se tratarem de negócios
Tomando o desenvolvimento mental por base de
de maior importância. O Código Civil alemão, art. 104,
graduação de capacidade, não há razão para distinguir-se
considera absolutamente incapaz de realizar negócios
entre os dois sexos. No direito civil, parece, que não é dilatar
jurídicos o menor de 7 anos, começando, então, a capacidade
muito o período da incapacidade absoluta, dar-lhe por termo
restrita, sistema que já fora adotado pelo Código dos bens
o décimo sexto ano de existência da pessoa, sem distinção
para o principado do Montenegro, art. 642. O Código Civil
de sexo. |
de Zurich, art. 10, fixava a idade de 16 anos para a aquisição
Nessa idade, o indivíduo já recebeu, no seio da
do discernimento; e o suíço, art. 15, elevou essa idade aos
família, certas noções essenciais, que lhe dão o critério moral
dezoito. O chileno, art. 26, e o colombiano, art. 34,
necessário para orientar-se na vida, e a educação intelectual
denominam infantes os menores de 7 anos, e impúberes o
já lhe deu luzes suficientes para dirigir a sua atividade jurídica,
varão menor de 14 e a mulher de 12. No argentino, art. 127,
sob a vigilância ou assistência da pessoa designada pelo direito
encontramos o sistema do Esboço e, em geral, dos Projetos
para auxiliá-lo e protegê-lo.
brasileiros: son menores impúberes los que aún non tuvieren
No direito penal, também o desenvolvimento
la edad de catorce afios cumplidos.
mental determina o período da existência em que o indivíduo
deve gozar da irresponsabilidade absoluta e a época em que
IV — Não é necessário dar uma definição rigorosa
deve ter uma responsabilidade relativa. O nosso Código Penal
de alienação mental em um livro jurídico. É suficiente que
marca, para esse efeito, as idades de 9 a 14 anos. Depois dos
tenhamos desse estado mental uma noção aproximada, pois
14 anos, há plena responsabilidade; mas a penalidade, em
o que importa ao jurista é a aptidão do indivíduo para dirigir-
consideração à idade, é diminuída até que o indivíduo alcance
se na vida e não a rigorosa determinação de uma entidade
os 17 anos, ou simplesmente atenuada desde esse momento
mórbida. 2
até os 21 anos. É

Hi - O direito romano considerava impúberes M Sobre este assunto, vejam-se: LecranD vu Saute, La folie devant les iribunaux;
os varões menores de 14 anos e as mulheres menores de 12, Lacassagng, Medicine judiciaire, 1886, págs. 128-151; JuLio ne Marros, Os alienados
nos tribunais, Nixa Ropriguzs, O alienado no direito civil brasileiro; Tostas BARRETO,
Menores e loucos; ALEXANDRE ALVARES, La incapacidad mental ente la medicina legal
y ante los principios de la legislación comparada, Cuiutérs, Les frontiêres de la folie;
9 Código Penal, arts. 27, 88 1 e 2; 30; 42, 8 11; 272. € 399, 8 2. Cabs, entretanto, aqui Expemann, Einfuehrung, 88 28-39; Keravar et Lagrésnis, dliénation mentale, na
observar que a isenção da responsabilidade penal não implica a da responsabilidade civil Grande encyelopédie,
(Código Penal, art. 34.) .
133
132
 Clóvis Bevilaqua
Alienados, ou loucos no sentido do Código Civil,
são “aqueles que, por organização cerebral incompleta, por
moléstia localizada no encéfalo, lesão somática ou vício de
organização, não gozem de equilibrio mental e clareza de
razão suficientes para se conduzirem socialmente nas várias
relações da vida” &
|“1
; É a insanidade mental permanente ou sequer
duradoura, que acarreta a incapacidade absoluta do indivíduo,
ainda que seja descontínua, isto é, interrompido por intervalos de
lucidez. Mas não basta este requisito da duração; é ainda
necessário que determine grave alteração nas faculdades mentais.
V-Osestados transitórios de capacidade mental
ou de perturbação da inteligência viciam os atos praticados
durante eles. Os permanentes, porém, que não impedem ao
paciente de reger sua pessoa e seus bens, não exigem, igual-
mente, a intervenção enérgica da ordem jurídica, traduzindo-
se pela incapacidade absoluta. “>
A Ord. 4, 82, considerava as remissões do estado
permanente da alienação para, com o regresso da razão,
conceder a capacidade civil ao indivíduo. É uma questão
9 Direito da familia, $ 90.
O) Nixa Roprisues, O alienado no direito civit, opina que se deviam destacar, na
legislação, os casos de ajasia e embriaguez habitual que não entram, facilmente, na
denominação geral de alienados de toda a espécie. Mas não tem razão.
“Atúsico, define DesprinE, citado por Nina Ropricues, é o doente que, gozando da
integridade dos seus aparelhos fonéticos, auditivo e visual é, contudo, incapaz de exprimir
O seu pensamento e comunicar-se com os seus semelhantes pelos processos ordinários:
palavra articulada, leitura, escrita, audição”. Mas este doente é, perfeitamente, alienado:
permanece estranho aq meio social, com que se não pode comunicar. Haverá na patologia
mental interesse em destacar este caso; não, porém, no direito. E, se o afásico puder
escrever os seus pensamentos, terá corrigido, em parte ao menos, 0 seu defeito, e, se esse
modo de comunicação do pensamento se fizer de modo satisfatório, estará desclassificado
do número dos alienados.
Quanto à embriaguez habitual, seria perigoso erigi-la em causa de interdição, ainda com
as limitações estabelecidas pelo Código Civil alemão, art. 6.
134
teoria Geral do Direito Civil
grave, em patologia mental e em direito civil, a que suscitam
os lúcidos intervalos. Em primeiro lugar, há que distinguir,
como já observara CeLso “” os períodos de tranquilidade
superficial (Inumbrata quies) dos períodos em que a razão
se restabelece inteiramente (perfeciissima intervalla). Depois,
ainda que, nos intervalos de lucidez plena, o indivíduo esteja
em condições de dirigir a sua pessoa e os seus interesses,
atos haverá que, por outras considerações, se lhe deveriam
proibir. Assim é que, se apesar dessas remissões, subsiste a
enfermidade, será imprudência permitir que o indivíduo cons-
titua família e, sob os auspícios da lei, transfira à sua descen-
dência o germe psicopático. 4»
Os lúcidos intervalos não se presumiam; deviam
ser provados. (2 O Código Civil, porém, pô-los de parte.
VI — O direito romano antigo distinguia os furiosi
e os dementes ou mente-capti, distinção correspondente à
loucura completa e à parcial ou monomania. “> O direito
justiniâneo, porém, desprezou esse ponto-de-vista de forma
da enfermidade para atender, exclusivamente, á insanidade
mental, em suas consequências jurídicas, declarando incapazes
os loucos e dando-lhes curadores. Durante os lucida
intervalla recobravam a sua capacidade.
No direito francês, o alienado é submetido à inter-
dição, ainda que tenha intervalos de lucidez. Enquanto não é
| interdito, sua incapacidade de sanidade mental serão válidos.
Dada a interdição a incapacidade é um estado de direito e
9 D.41,2fr. 18,81.
GU Nmsa Ropriaues, O alienado no direito civil, Pere, La famille névropathique.
4% Rimas, Direito civil, IL, pág. 71; CarLOS DE CarvaLHo, Direito civil, art. 103,
0 Aupierr, De la condition des fous et des prodigues en droit romain (Archives
d'anthoropologie criminelle, 1892, 15 Nov.).
44 Dernauro. Pandette, 8 56.
135
 Clóvis Beviláqua
não há que invocar remissões de lucidez. “>
O Código Civil italiano regulou esta matéria nos
artigos 324 2 339; o português, nos arts. 314 e segs.; o alemão,
nosarts. 6, nº 3, 1.896 a 1.909; o espanhol, nos artigos 213 a
220; o argentino, nos arts. 54, 468 a 484; o urugualo, nos
arts. 385-403; o de Zurich, arts. 730 e 737; o chileno, arts.
456 a 468. 49
“Se a surdo-mudez depende de perturbações
mentais, deve o indivíduo ser declarado incapaz por este
motivo e não pelo primeiro. Porém, se a surdo-mudez é devida
a causas locais ocorridas após o nascimento, as quais, segundo
a estatística, constituem a maioria dos casos, então o indivíduo
não é incapaz de modo algum, e terá apenas a impossibilidade
de fato de celebrar atos e contratos, impossibilidade que pode
remover, autorizando alguém a representá-lo.” 4?
Nina RODRIGUES, ao contrário, aplaude os
legisladores, que destacam esta espécie de entre os casos de
alienação mental. “º Parece que teve razão o egrégio médico-
legista brasileiro, porque se a surdo-mudez congênita resulta,
em regra, de uma lesão dos centros nervosos, que determina
uma verdadeira alienação mental, e a surdo-mudez adquirida
na infância é ordinariamente, consequência de lesão do
aparelho auditivo, é certo que, algumas vezes assim não será.
Por outro lado, o critério da manifestação inteligível da
vontade tem um duplo efeito: em primeiro lugar, é prático,
simples, apreciável por qualquer pessoa, e corresponde perfei-
tamente, aos ensinamentos da patologia mental; porque, se o
“9 Código Civil, arts. 489-512; lei de 30 de junho de 1838, lei de 16 de março de 1293;
PranioL, Treit'w, 1, nºs 2.898-2.908.
46 Veja-se para mais extensas informações, o meu Direito da familia, 891 DA 2º Ed.
“9 La incapacidad mental, pág. 26. Em seu apoio invoca Vincent. La capacité civile
des sourd-muets. Conf, PLantoL, Traité, nº 2.851.
88 O alienado no direito civil, pág. 35.
136
teoria Geral do Direito Civil
surdo-mudo sofrer de uma lesão central, em regra, não poderá
receber educação; e satisfaz aos intuitos do direito, porque a
inteligência normal se manifesta pela assimilação da instrução
fornecida, e, ao indivíduo nessas condições, deve ser entregue
a direção de seus negócios; e, segundo lugar, o legislador,
com essa determinação, fomenta o derramamento da educa-
ção entre os surdos-mudos.
E, em verdade, abstraído de outras considerações,
como há de praticar por si os atos da vida civil, quem não
pode manifestar a sua vontade? Como há de fazer uma
doação, dar um testemunho, fazer um testamento, aceitar
uma obrigação, se não pode fazer compreender?
VII - No direito romano o surdo-mudo era
incapaz de testar. 2 O Código Civil francês, art. 936, admite
que o surdo-mudo, sabendo escrever, aceite por procurador
uma doação entre vivos; mas, se não souber escrever, a acei-
tação deve ser feita por um curador, nomeado para esse efeito,
segundo as regras estabelecidas no título da menoridade,
da tutela e da emancipação. Ainda que a disposição se refira
a um ato jurídico determinado, oferece bases para uma cons-
trução jurídica semelhante à que acabamos de ver que foi
adotada pelo direito pátrio. € O Código Civil alemão, art.
828, equipara o surdo-mudo ao menor de 18 anos e maior de
- 7, quanto à responsabilidade civil pelos atos que causam dano
a outrem. O austríaco, art. 275, manda pôr sob curatela o
surdo-mudo que é também mentecapto, e considera-o capaz:
se, na época legal da capacidade, se mostra apto para cuidar
9 Tas. 2, 12, 33; D. 28,1. 6,81.
20 Todavia não pensam assim Tu, Huc, Commentaire, VI, nºs 69, 286, 295, 305; e
PrantoL, 1, nº 2.851.
137
 Clóvis Beviláguea
de seus negócios. O Código Civil argentino, arts. 54 e 468-
484: o chileno, arts. 342 e 469 a 472; o uruguaio, arts. 385 à
403, e o espanhol, arts. 213-229 equiparam o surdo-mudo
não educado, ou que não sabe fazer-se compreender, ao alie-
nado. O português, arts. 337 a 339, coloca-se no ponto-de-
vista do Código Civil austríaco e regula a tutela do surdo-
mudo, que não tem capacidade necessária para reger seus
bens. O italiano, art. 340, estabelece para o surdo-mudo, assim
como para outros enfermos da mente, o instituto da inabi-
litação.
O Código Civil Brasileiro, art. 451, determina
que a interdição dos surdo-mudos deve fixar os limites da
curatela, segundo o grau do seu desenvolvimento mental.
VII - Ausente, em direito civil, é aquela pessoa
cuja habilitação se ignora, ou de cuja existência se duvida,
e cujos bens ficaram ao desamparo. 2 A curadoria dos
ausentes e as regras jurídicas aplicáveis para a determinação
da ausência são geralmente expostas no direito da família,
porque é na família que mais diretamente se fazem sentir os
interesses ligados às pessoas e aos bens dos incapazes, e
porque a curatela está em conexão com os desvelos que a
família é chamada a dispensar aos que necessitam deles por
enfermidade mental. O Código Civil alemão preferiu tratar
da ausência e da morte presumida na parte geral, artigos 13 à
19, no que fot acompanhado pelo suíço, arts. 36 a 38, e pelo
japonês, arts. 25 e 32, €?
$» Código Civil, art, 463, Direito da família, 893.
tem É aliás o sistema adotado agora entre os escritores alemães, como Derneura, Pandelte,
851 e Enpemany, Einfiehrung, 8 42, mas que não foi seguido por GereEr, System des
deutschen Privatrechts, Rorm, System d. d. Privatrechts, WinDschep, Pandectas, €
outros, que escreveram antes do Código Civil.
138
teoria Geral do Direito Civil
$10
DOS RELATIVAMENTE INCAPAZES
i- Relativamente incapazes, são os que podem
praticar, por si, os atos da vida civil, que não lhes são vedados,
devendo praticar todos os mais, autorizados por outrem.
São relativamente incapazes:
1 Os maiores de dezesseis anos e menores e
vinte e um.
2%) As mulheres casadas, enquanto subsistir a
sociedade conjugal. 2
3º) Os pródigos. &
49 Os silvícolas. &
1 — Os maiores de dezesseis, menores de 21 anos,
já possuem um certo desenvolvimento mental, que vai
progressivamente aumentando com as anos e a experiência
da vida; por isso o direito, se lhes veda o exercício de grande
número de atos jurídicos, chama-os a intervir, pessoalmente,
nesses mesmos atos, & facilitando-lhes assim a compreensão
&) Código Civil, art. 6, L Para o direito anterior: Ord. 3, 41, $ 8: 4, 81; resolução de 31
de out, De 1831; T. ng Freiras, Consolidação, art. 8: CarLos DE CarvaLHo, Direito civil,
art. 91, E, a.
€) Código Civil. art. 6, EL Direito anterior: Dec. nº 181 do 24 de jan. De 1890, art. 56, 85
2e3, cart. 94; Carços bg Carvactto, Direito civil, an, 9E, 1, b.
à incapacidade relativa da mulher casada Foi abolida peta Lernº 4.121, de27 de
agosto de 1962 (Estatuto da mulher casada).
Código Civil, art. 6, IH, Direito anterior: Ord. 4, 103, 86, 7e 8; CarLos pe Carvarho,
Direito civil, art. 91, [EL f
*) Código Civil, art. 6, IV.
8) Código Civil, Arts. 84, 147, 155,384, 391, V e 426. Direito anterior: Ord. 3,41,5 8;
“e sendo maior de quatorze anos, ou a fêmea de doze, será citado o mesmo menor e mais
seu curador”... E sendo menor de quatorze anos, então será necessário aparecer ele menor
em juízo e fazer seu procurador com autoridade do curador ou do juiz do feito”; dec, nº
3.084, de 5 de novembro de 1898, art. 4; CarLos pe Carvatko, Direito civil, art. 96;
139
 teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Bevilágua
distinção de sexo; “!
de sua atitude na sociedade e a aquisição dos conhecimentos
73 A fazer depósitos nas Caixas Econômicas e
necessários para bem se conduzirem, quando tiverem inteira
retirá-los salvo oposição de seus representantes legais. 4?
responsabilidade de suas ações, e, ao mesmo tempo, lhes
faculta o exercício direto de muitas outras ações de caráter
HE — A incapacidade da mulher casada é uma
jurídico.
persistência do antigo direito, que tende a desaparecer, pois
Assim é que o maior de dezesseis anos está
não tem fundamento, nem na biologia nem na sociologia; e,
habilitado:
no Código Civil, por assim dizer, não existe. O
1º) A exercer empregos públicos para os quais O sexo, por si só, não é causa determinante de
não for exigida a maioridade; preceitos especiais no Código Civil. Desapareceram as poucas
2º) A desempenhar mandado extrajudicial; O restrições, que ainda se encontravam no direito civil pátrio,
3º) A fazer testamentos; E antes da codificação. Não podia ser tutora, salvo a avó, nem
49) A contrair matrimônio, se tiver atingido a testemunha em testamentos ordinários, podendo, aliás, ser
idade nupcial que é de 16 anos para mulher e 18 para o varão; nas disposições nuncupativas, e podendo testar. O Código
5º) A ser comerciante, tendo 18 anos e sendo Civil eliminou essas sobrevivências do antigo direito
autorizado pelo pai; € estabelecido a igualdade jurídica dos sexos. “ Apenas a
6º) A ser testemunha nos atos jurídicos, sem mulher casada sofre restrições na sua capacidade (artigo 242),
como consequência da sociedade conjugal, cuja direção é
confiada ao homem. Mas, por um lado, o marido também as
Freiras, Consolidação, ART. 26; João Montemo, Processo, 1, 8 35, enota 4; DuaRtE DE
AzeveDo, Controvérsias jurídicas, págs. 217-220; Como na Rocua, Instituições, 88 sofre; pois necessita da outorga uxoriana para alienar e gravar
3036 373; Laraverre, Direitos de família, $ 144, notas 1 e 2, à pág. 292 da 1º ed. E 8
152, não generaliza o princípio, que, realmente, foi estabelecido apenas para os órfãos e
servia de base para a distinção entre a tutela dos impúberese a curatela dos púberes, mas
a doutrina, buscando a razão da lei, generalizou, muito justamente, a regra, O que, afinal, tu Código Civil, art. 142, 1H e 1.830,1. Direito anterior: Ord, 3, 56, 8 6; reg. 737, am.
teve consagração legal. 177; Joxo Montero, Processo, 8 165; Seve & Navarro Processo, art. 614, $ 4; Bento
9 Podem ser empregados de fazenda os menores de 2.1 anos e maiores de 18 (dec. de 20 pE Faria, do art. Cit. do reg. 737. Nos casamentos de que trata o art, 37 do dee, nº 181 de
de nov. De 1850). A idade ds 18 anos é também a requerida para ser o indivíduo 1890, deviam ter 18 anos as testemunhas.
qualificado guarda nacional (lei de 19 de set, De 1850, art, 9, 8$ 1 e 2). 2 Dec. nº 9.337 de 2 de abril de 1887, art. 5.
M Código Civil, art. 1.298, Direito anterior: Ord. 3,9, 5: T. Frerras, Consolidação Efetivamente desapareceu, por força da Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962 (Estatuto
das leis civis, art. 466,8 t e nota 3, art., 185, nota 1: RIBAS, Direito civil, II, nota 23 à da Mulher Casada), que, aliás, modificou diversos artigos do-Código Civil, promovendo
pág. 57; LOUREIRO. Direito civil, 8 240, RIBAS, Direito civil, 1], nota 23 à pág. 57; medidas tendentes a assegurar a igualdade jurídica dos cônjuges.
Loureiro, Direito civil, 8 240; meu Direito das obrigações, 8 F2L, 2) Não quero demorar-me na discussão deste ponto, aliás importantissimo, desociologia :
& Código Civil, art. 1.627. Ord, 4, 81, pr. e $ 4. OQ filho-família somente dos seus bens jurídica. Já sobre ele me extemnei no meu Direito da família, $ 29. e na discussão do
castrenses e quase castrenses podia dispor. Projeto de Código Civil Brasileiro (Trabalhos da Câmara dos Deputados, vol. TV, pág.
Código Civil, art. 183, XII. Direito anterior: Dec. nº 181 de 24 de jan. De 1890, art. 7, 113; Em defesa, págs. 93-96).
8 8. Estes menores, porém, não podem dispensar o consentimento de seus pais ou tutores Seja-me ainda permitido dar, nesta nota, outras indicações bibliográficas que, por vários
(cit, dec., art. 7, 87; Cód. Civil, art. 183, XD). motivos, interessam ao assunto. Em primeiro lugar. citarei a extensa e luminosa nota B
49 Código Comercial, art. 1, 8 3. Aliás o estabelecimento comercial, com economia de Fanpa E Bensa às Pandectas de WinpsceBiD, L, págs. 740-753, onde vêm discutidos
própria, determina a emancipação do menor. Código Civil, art. 9, parágrafo único, V. os vários aspectos jurídicos da questão, e apontada uma excelente bibliografia,

140 141
 Clóvis Beviláguea
de ônus reais os bens imóveis sejam do casal ou seus (art.
235); para pleitear acerca desses bens, como autor ou réu;
para fazer doações não sendo remuneratórias ou módicas;
para prestar fiança (o mesmo artigo); por outro lado, a mulher
casada como dirigente do lar, supõe-se autorizada a praticar
os atos necessários ao exercício de suas funções domésticas
(art. 247) e para a segurança dos direitos, que a lei, especial-
mente, lhe confere, dispensa a autorização marital (art. 248).
Dentro das fronteiras tranquilas do direito civil,
é lícito esperar, da reflexão e da justiça. A formação definitiva
de uma sociedade doméstica firmada em bases menos
egoísticas do que a da autoridade, da supremacia. O afeto e
o respeito recíproco são elementos, que devem hoje prepon-
derar na família, para dar-lhe uma constituição mais liberal,
mais humana e, atualmente, mais sólida. Se os cônjuges são
chamados a exercer funções diferentes na vida da família,
Capacidade da mulher nos sistemas jurídicos primitivos: ILERMANN o termo à controvérsia.
Rechtswissenschafi, pág. 42: Eihnologissche Jurispradenz, E S8 42-72, HI, $
Grundiagen des Rechts; PusteL pE CouLaxcEs, La cité antique, liv. IL, SumnER F AIXE,
Études sur Vancien droit, caps. Ha V, Darest Êtudes d'histoire du droit, passinr,
Letourngau, L évolution juridique, pãg. 26, 89, 193, 413, 433, 504; Jugring, Los indo-
eiropeos, págs. 438 e segs; Martins Júnior, História geral do direito, págs. 23 e segs.:
Warxtacen, História geral, 3 ed. 1 pág. 75 e nota 1, de Capistrano pE AprIU, Revista
do Instituto Histórico Brasileiro, 1842, pág. 168.
Direito romano, Juzring, Espiritu del derecho romano, ll, págs. 200 e segs.;
Développement du droit romain, págs. 44 e segs.; SaxcHez Roman, derecho civil, V.
Págs. 135-140; Dernpurc, Pandette, 8 53, Mans. I, $ 13.
Vejam-se: quanto ao Ielleiano, o erudito estudo de BuLuões pe CarvarHo: O Velleiano e
a incapacidade civil da mulher, onde se elucida porque no direito romano a mulher era
retida em condição jurídica inferior (Direito, vol. 85, págs. 28 e segs.)
Mulher advogada. Em direito pátrio, fot agitada esta questão, opinando uma comissão
do Instituto da Ordem dos Advogados que não há lei proibindo a mulher de advogar e
que, importando essa proibição uma causa de incapacidade, somente poderia existir,
quando declarada em leí, Subscreveram os Srs. Barão de Lorito, Baprista PEREIRAE
BuLnões E CarvaLHo, (Direito, vol. 81, págs. 305-313); e, mais tarde, o Instituto deu-
lhe a aprovação. Opinião contrária foi sustentada pelo subprocurador do Distrito Federal
em parecer de 9 de novembro de 1899 (Direito, vol. 81, págs. 314-330) e pelo DR.
CarvaLHo Mourão (Direito, vol. 81, págs. 330-343),
I42
Teoria Geral do Direito Civil
não há, nessa circunstância, razão para se estabelecer a
inferioridade de um deles. 4º»
IV — À incapacidade da mulher casada subsiste
em alguns sistemas jurídicos, atualmente em vigor, como o
francês, o português, o espanhol, o italiano, o holandês, e o
“argentino; já desapareceu de outros, que melhor traduzem o
Em 14 de novembro de 1899, a Câmara Criminal do Distrito Federal declara que a
mulher diplomada em direito podia exercer a advocacia, votando contra essa decisão O
DR. Muniz Barrero. Pouco depois, a 14 de dezembro do mesmo ano. sendo relator o
DR. Muniz Barreto, a Câmara decidia em sentido contrário (Direito, vol, 81, págs,
420-438). Hoje estão dissipadas todas as dúvidas,
Direito estrangeiro. Nos Estados Unidos da América do Norte, desde muito, o exercício
da advocacia está facultado às mulheres. Uma lei federal admite-as a advogar perante o
Supremo Tribunal (Lem. Droit civil des Etats-Unis, págs. 11-14; Annuaire de tég.
Étrang.. IX, pág. 798). Na Itália, a matéria tem sido longamente discutida. Fappa e
Brxsa não compreendem porque se lhes há de recusar esse direito (Joco citato, pág.
750). Na Rússia, também a questão não fora resolvida de modo definitivo (Cruner, 1898,
págs. 217-219), antes dos Códigos soviéticos. Estes, porém, colocaram a mulher em
perfeito estado de igualdade com o homem. Diz o art. 4 do Código Civil da Rússia
soviética; - O sexo, « nacionalidade, a religião e « origem não influem. de modo
- algum, sobre a extensão da capacidade. Na Prança, a lei de 1 de dezembro de 1900 pôs
O trabalho das mitheres nas fábricas e a sua situação econômica têm preocupado os
legistadores. Vejam-se a lot francesa de 15 de julho de 1893; a balga de 10 de fevereiro
de 1900, a sueca de 17 de outubro de 1900; a espanhola de 13 de março de 1900; a de
Massachusetts de 13 de junho de 1900; a da Pensilvânia de 29 de maio de 1901; a de
New» York, cap. 289, promulgada a 2 de abril de 1902.
Funções públicas, Merece atenção especial a lei de 19 de março de 1901, da Suécia e
Noruega, que estatus; Às mulheres, que preencherem as condições que a Constituição
exige dos homens, podem ser nomeadas para as funções na medida que for
determinada por lei.
642) Além do que ficou exposto à nota antecedente, basta-me remeter o leitor para o meu
Direito da familia, $$ 27-30, onde o assunto foi encarado mais demoradamente como
era de razão, porque é no direito da família, que sc estuda a influência do casamento
sobre a capacidade da mulher, Veja-se mais João Monteiro, Processo, 1.8 35, nota 7. O
Projeto primitivo não incluía a mulher casada entre os incapazes
Ainda recentemente (1928), o Senado Federal não quis reconhecer a validade dos votos
das senhoras norte-rio-grandenses, legalmente alistadas como eleitoras, e o melhor
argumento, que encontrou, em apoio dessa resolução, foi a da falta de uma lei, que
regulasse a matéria, pois, em face da Constituição a mulher tem os mesmos direitos de
cidadão ativo, que o homem usufrui. Por essa estranha doutrina, as cláusulas
constitucionais não valem por si; são postulados doutrinários à espera de uma lei ordinária,
que lhes dá eficácia.
143
 Clóvis Beviláqua
estado da consciência jurídica em nossos dias, como sejam o
alemão, o norueguês, o de alguns estados norte-americanos
e o inglês. 4º
V- Pródigo é aquele que, desordenadamente,
gasia e destrói a sua fazenda, reduzindo-se à miséria por sua
culpa. “2 Esta definição legal corresponde à que oferecem
AuBRY et RAU, que se tornou clássica em direito civil: celui
qui, par déreglement d'espirit ou de moeurs, dissipe sa fortune
en excessive et folles dépenses. O”
O problema da interdição dos pródigos oferece
uma quádrupla face. “º Podemos encará-lo: a) sob o ponto-
de-vista histórico; b) pelo aspecto econômico; c) pelo psiquiá-
trico; e d) pelo jurídico.
«) A história do direito nos diz que a interdição
por prodigalidade apareceu em uma época, em que havia uma
espécie de .compropriedade da família, na qual os herdeiros
de uma pessoa, ainda em vida desta, eram considerados seus
condôminos: et vivo parente, domini existimantur. Nesse
tempo, a interdição só se referia aos bens, que o indivíduo,
por força da lei, herdava de seus parentes: quando tibi bona
paterna evitaque nequitia tua disperdis, liberosqua tuos ad
egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re comercio que
interdico. E a fórmula que nos conservou PauLo, “? e que
transparece em Cícero : “9 male rem gerentibus paíriis bonis
interdici solet.
Bt Vejam-se o meu Direito da familia, 8 28.
at Ord. 4, 103, 8 6; Direito du fumilia, 892.
“9 Cours de droit civil, 1, 8 138.
49 Resumo aqui as ponderações que tive a honra de apresentar á digna Comissão Especial
da Câmara dos Deputados, na discussão do Projeto do Código Civil, em 1901 (Trabalhos,
IV, págs. 114-116). Vejam ainda meu livro Em defesa, págs. 61-63 e 169-170,
7) Receptae sententiae, HI, 4, 87. Veja-setambém Dernsurs, Pundectas, 1, 8 57, nota 5.
“8 De senectute, 7, 22.
144
teoria Geral do Direito Civil
Mais tarde, o pretor estendeu o alcance da prodi-
galidade, decretando a interdição como garantia, não mais
simplesmente da família, mas do próprio indivíduo, e, assim
desapareceu a distinção entre os bens herdados da família e
os adquiridos pela atividade do proprietário, ou por testa-
mento. Confirmada essa inovação do direito pretoriano, por
alguns rescritos de imperadores, adquiriu a interdição por
prodigalidade uma feição diversa da que oferecia primitiva-
mente; mas até por parte de imperadores surgiram protestos
contra este novo direito. LsÃo, o filósofó, por exemplo,
declara que não compreende a necessidade da interdição por
prodigalidade, e estatui que se atenda, exclusivamente, ao
ato: se for desarrazoado, não seja mantido; mas sejam válidos
e inatacáveis os que se mostrarem fundados na razão. 49
Apesar disso, manteve-se a interdição dos pró-
digos, até que a Constituição francesa do ano terceiro lhe
deu golpe mortal. E, se, no Código Civil, as idéias romanas
volvem à tona, é com limitações consideráveis, que conse-
guem insinuar-se no novo corpo de leis. O
Do direito romano passou para o português o
instituto da prodigalidade. A Ord. 4, 103, 8 6, dá a noção
dessa deficiência moral, que exige a providência da interdição.
MELLO FREIRE explicou o pensamento da lei, restringindo a
curatela aquele que desperdiçasse os seus bens sem fim e
como um louco, interpretação que se justifica por conside-
rações doutrinárias e pela inscrição do título 103, da Ord.
Do livro 4º: Dos curadores que se dêo aos pródigos e aos
“9 Const: KXXES.
O Projeto de Código Civil de 1965 não inscreveu o pródigo entre os relativamente
incapazes. O Anteprojeto de 1972 manteve a incapacidade. Posto defensáveis ambas as
posições, mais razoável será que se não conserve: se a prodigalidade é devida a enfermidade
mental, a incapacidade tem nesta última o seu fundamento; caso contrário, não há por
que impor-se ao pródigo uma capitis deminutio em razão somente de seus gastos.
145
 Clóvis Bevilágua
mentecapios.
Consequentemente, a interdição por prodigali-
dade, que começara como uma garantia da conservação da
propriedade comum da família, desenvolveu-se até se trans-
formar em curadoria por alienação mental.
b) A economia política deixa-nos perplexos
porque, se uns, como Cauwks, afirmou que os pródigos são
inofensivos, porque aquilo, que dispendem, entra na circu-
lação da riqueza social, outros opinam que eles são preju-
diciais ao desenvolvimento dessa mesma riqueza, por lhes
faltar o elemento indispensável para que se acumule o cabedal
em suas mãos, e a sociedade só é rica sendo ricos os indi-
víduos. 2
c) À psiquiatria ensina que há certos sindromas
degenerativos, que se manifestam pelos gastos imoderados,
pelo desperdício da fazenda. É o que se denomina oniomania.
Estes sindromas degenerativos andam, geralmente, associados
a dois outros: a mania do jogo e a dispsomania ou vontade
impulsiva para beber. €b
d) O jurista, ouvindo o depoimento da história,
da economia política e da psiquiatria, atendendo à necessidade
de respeitar o direito individual e a propriedade, sabendo,
pela psicologia dos pedidos de interdição, que, muitas vezes,
eles abrigam a cobiça imoral de locupletar-se o impetrante
com a fazenda do parente, ou o receio egoísta de ter de dar-
lhe alimentos, deve afirmar: ou a prodigalidade é um caso
manifesto de alienação mental, e não há necessidade de
destacá-la para constituir uma classe distinta de incapacidade,
pois entra na regra comum; ou tal não é positivamente, e não
€0 Cauwis é Bastiar representam essas duas doutrinas. Veja-se PLantoL, Traité, 1, nº
2.951,
CM Nina RODRIGUES, Op. Cit, págs. 45-52.
146
teorica Geral do Direito Civil
há justo motivo para feri-la com a interdição. Os alienados
pródigos sejam interditos, porque são alienados; os pródigos
de espírito lúcido e razão integra sejam responsáveis na sua
liberdade moral, sob color de proteger-lhes os bens, faz-se-
lhes gravissima ofensa ao direito de propriedade e à dignidade
humana, €%
VI —- O Código Civil português arts. 340-352, 0
chileno, arts. 442-455, o espanhol, arts. 221-227, e o suíço,
artigos 370, 374, regulam a curadoria do pródigo; o francês,
arts. 513-515, e o italiano, arts. 339-342, não lhe retiram a
administração dos bens, mas estabelecem providências para
impedi-lo de ser prejudicial. O Código Civil alemão, artigo
114, equipara o pródigo interdito ao menor, que já completou
sete anos.
VIL- O decreto legislativo nº 5.484, de 27 de
junho de 1928 criou uma legislação especial para os índios.
Emancipou-os da tutela orfanológica (art. 1º). Distribuiu-os
em 4 classes: nômades, arranchados ou aldeiados; perten-
centes a povoações de indios; pertencentes a centros agrícolas
ou vivendo promiscuamente, com os civilizados. Aos da três
primeiras classes é permitido livremente dispor dos seus
haveres e designar os seus sucessores, em qualquer função.
Aos da quarta classe, os funcionários do Serviço de Proteção
aos Índios prestarão a assistência devida, nos termos do
regulamento, que baixou com o decreto nº 9.214, de 15 de
dezembro de 1911. Estão todos eles, quando não adaptados,
sob tutela do Estado arts. 2 a 5 . São nulos os atos praticados
entre os índios das três primeiras categorias e indivíduos
3) O Projeto de Código Civil da Câmara manteve, com restrições, a curadoria dos
pródigos (art. 4635-467), e o instituto figura no Código Civil, art. 459 a 461,
147
 Clóvis Beviláqua
competente ou seu
rep reszad
civili 7).ervOenção do inspetor
antesem(ara t. int
entos,
VEL —- Não foram contemplados entre os relativa-
mente incapazes nem o cego, nem o velho, nem o condenado,
nem o falido.
O cego por direito pátrio, não sofre restrição
alguma em sua capacidade civil. Apenas está impedido de
realizar aqueles atos, que dependem da visão. & Nos casos
de cegueira congênita, determinada por lesão cerebral, a
interdição será necessária, porque se trataria, então, de uma
enfermidade mental. Quanto as disposições da última vontade
somente pela forma pública as pode fazer (Código Civil, art.
1.637).
A senilidade também, se for um estado rigoro-
samente fisiológico, deve escapar a qualquer limitação da
capacidade, e, se for um estado patológico, a demência senil,
entrará na categoria da alienação mental. LEGRAND DU SAULLE
Cb fala de um estado intermédio em que o nível intelectual
baixa, mas ainda não há demência. Todavia o legislador deve
receiar-se de multiplicar os casos de incapacidade, para fechar
a porta dos abusos. Se o interesse social e a justiça reclamam
€ Sobre os silvícolas, ver ainda: decreto-lei 736, de 6 de abril de 1936; decreto 18.652,
de 16 de outubro de 1942; 12.318, de 27 de abril de 1943; 17.684, de 26 de janeiro de
1945. A situação dos silvícolas foi desenvolvida e regulada na Lei 6.001, de 19 de
dezembro de 1973 (Estatuto do Índio).
Em 1967 foi extinto o Serviço de Proteção aos Índios e criada a Fundação Nacional do
Índio (FUNAD.
3 Direito anterior, O cego não podia ser testemunha de testamento (Ord. 4, 88, pr.) nem
geralmente nos atos jurídicos que se referirem à visão (Rizas, Direito civil, II, pág. 68);
também estava impedido se ser tutor ou curador ('T. pe Freiras, Consolidação, nota 30, -
ao artigo 262). Podia, porém, fazer testamento em qualquer de suas formas (neu Direito
das sucessões. 8 57); lei nº 2.878 de 23 de julho de 1889. Veja-se ainda E. Brsgr, na
Grande encyclopédie, vb. Áveugie.
9) Etude médico-légale sur les testaments, 1879, pág. 84; Nisa RoprIcuES, O alienado,
págs. 57-68.
148
teoria Geral do Direito Civil
a proteção da lei para os débeis de espírito, como dizem,
facilitando as interdições corremos o risco de privar da admi-
nistração dos seus bens pessoais, que os poderiam, satisfa-
toriamente, Girigir, e favorecemos, muitas vezes, a ganância
imoral de outras. Além disso, a lição de Tarpiku parece dar
apoio à prudência dos juristas. “A extrema velhice, diz ele,
se facilita e favorece as sugestões e as captações previstas na
lei e que a justiça poderá reconhecer, não acarreta, necessa-
riamente, a importância da vontade e a incapacidade de
realizar certos atos” &)
O condenado por sentença judicial não sofre
limitações em sua capacidade civil. “9 O Código Penal, art.
55, determina que a pena de prisão celular, maior de seis
anos, importa em interdição; mas, definindo esta, refere-se
apenas:
«) à suspensão de direitos políticos;
b) à perda de todo oficio eletivo, temporário ou
vitalício, emprego público da Nação ou dos Estados e das
respectivas vantagens e vencimentos;
c) perda de todas as dignidades, condecorações
e distinções honoriíficas;
d) perda de todos os munus públicos.
Assim, o condenado não perde a sua capacidade
para realizar atos jurídicos no domínio do direito privado e,
portanto, não entra na classe dos incapazes. Mas, se a prisão
durar mais de dois anos, perde a direção da sociedade
doméstica (Código Civil, art. 251, Il). A suspensão dos
direitos políticos do condenado tem por base o art. 71, 8 1,
St Apud Na Roprisues, O Alienado, págs. 66-67,
€9 Ord, 4,75pre$1e2;T. Dz retras, Consolidação, art. 356; aviso de 14 de setembro
de 1886, Cartos pe CarvaLHo, Direito civil, art. 228, parágrafo único. O preso podia
casar-se por procuração (dee. nº 181, de 24 de janeiro de 1890, art. 44; meu Direito da
família, 8 17-A), como pode hoje pelo Código Civil, art. 201, parágrafo único.
149
 Clóvis Beviláeua
b, da Constituição Federal, que estatui: Os direitos do cidadão
brasileiro só se suspendem: ... por condenação criminal,
enquanto durarem os seus efeitos.
A incapacidade do falido é restrita, exclusiva-
mente, aos interesses, direitos e obrigações da massa falida.
e» Não pode votar nem ser votado nas eleições da juntas
comerciais, nem exercer as funções de corretor, agente de
leilões, trapicheiro, intérprete de comércio, avaliador, perito
ou arbitrador em assuntos comerciais. Mas, em tudo o que
se não referir direta ou indiretamente aos interesses, direitos
e obrigações da massa falida, lhe é garantida a capacidade
civil. Assim continuará a exercer os direitos, que se contêm
no pátrio poder, na direção da sociedade doméstica, e nas
outras relações da família,
IX — Um rápido olhar sobre as legislações, quanto
às pessoas, que acabam de ser consideradas. Em direito
romano, o cego não era reputado incapaz. Não lhe era vedado
ser testemunha em testamento. Podia testar, nuncupativa-
mente ou por escrito, mas fazendo, neste caso, ler o seu testa-
mento perante às testemunhas e o tabelião. & O direito
e Havia uma desarmonia entre o dec. nº 917, do 24 de outubro de 1890, art. 17, que
privava o falido dos direitos políticos, e o art. 71, da Constituição, que se não referia a
esse caso particular. A lei de 16 de agosto de 1902, art. 23, firmou a boa doutrina,
declarando que o falido ficará privado do exercício de seus direitos políticos, quando
condenado por sentença criminal definitiva e sujeito às restrições estabelecidas nas
leis fiscais e aduaneiras. Xão é o falido. mas o sentenciado, que se despe dos direitos
políticos, doutrina 1. X. Cary mno ce MenDonça, Tratado de direito comercial brasileiro,
vol. VH, nº 435.
28 CarvarHo cE Menponça, Tretado de direito comercial, VIE, nºs 429 2435; Em defesa,
págs. 63 e 166-168; FeLicio pos Saxros, Comentário ao Projeto do Código Civil, 1,
pág. 83; SA Viana, Das falências nºs 62-64, que como CarvaLHo DE MENDONÇA, discute
proficientemente a matéria condensada nesta tese: “Sua capacidade (a do falido) é
completa, é só a necessidade de proteger os credores contra os atos pelos quais o devedor
pode reduzir o patrimônio, ficando a massa resguardada de possível extravio e desharato,
é que autoriza a restrição ao direito de alheiar e administrar os bens, pág. 222).
CE) Inst. 2, 10,8 6; 12, 84; Cód. 5,34, 1,3,6,22,1,8.
150
Teoria Geral do Direito Civil
francês não faculta ao cego a facção ativa do testamento,
sob a forma cerrada (art. 978), e a doutrina rejeita-o como
testemunha instrumentária em atos autênticos. O Código Civil
alemão, art. 1.910, autoriza a curatela do cego mediante seu
consentimento. No Código Civil italiano, artigo 785, encon-
tramos a vedação do testamento místico ao cego, a qual se
reproduz no art. 1.765 do Código Civil português.
O condenado é submetido à tutela, pelo Código
de Zurich, art. 70, $3. O direito francês declara-o interdito
em certos casos, e assim o italiano. Outras legislações guar-
dam silêncio a respeito, ou porque deixem o assunto entregue
ao direito penal, ou porque não vejam na condenação judicial
uma causa de restrição da capacidade.
O falido não é contemplado, pela maioria dos
Códigos, na classe dos incapazes. * Excluem-se muitos deles
do exercício da tutela, €? mas essa exclusão, assim como as
outras restrições à capacidade do devedor em estado de
falência, não destrói o princípio. 6D
. gu
DA PROTEÇÃO QUE O DIREITO CONCEDE AOS
INCAPAZES
A lei protege os incapazes, dando-lhes represen-
tantes, que lhes supram a incapacidade, com amplitude maior
0% Sã Viana, Falência, nº 62.
$% Código Civil argentino, art. 398; chileno, 497. alemão, 1.781; uruguaio, 352, nº 7.
8% Por ocasião de se discutir o Projeto de Código Civil, na Câmara dos.Deputados, o
Conselheiro AnpraDE Fisugra lembrou a inclusão do falido entre os incapazes, mas à
sua idéia não foi adotada (SÁ VIANA, op. cit., not. 46 55).
O Esboço, art. 42, 3º, Naguco, art. 10, nº 3, e Costso Roprisuss, art. 14, 8 4, incluemà
falência entre as causas da incapacidade limitada. Em sentido contrário: FeLicIO DOS
SANTOS, O Projeto primitivo, o revisto e o da Câmara.
151

Clóvis Beviláqua
ou menor, segundo se trata de incapacidade absoluta ou
relativa,
Além disso, vela para que seus bens sejam conser-
vados, impondo certas formalidades para alienação dos bens
dos mesmos, confiando aos juizes o cuidado dos incapazes,
e estabelecendo a responsabilidade dos tutores e curadores,
a garantia da hipoteca legal, e, favor dos menores, o benefício
macedoniano (Código Civil, art. 1.259).
A maioria desses vários modos de proteção legal
são considerados pela doutrina em relação ao pátrio poder, à
tutela e à curatela, isto é, no direito de família; o macedoniano
entra na teoria das obrigações.
O direito penal também, como já foi indicado em
parágrafo anterior, considera a incapacidade civil para o efeito
da isenção ou minoração das penas.
$12
DA RESTITUIÇÃO IN INTEGRUM O
Consagrada pelo direito romano, onde se
originou da necessidade de proteger os menores de vinte e
cinco anos de atos ruinosos, e sendo, após, estendida aos
pupilos em tutela (D. 4, 4, fr. 29, pr.) e às pessoas equiparadas
aos menores, & a restituição por inteiro viveu, algum tempo,
nas legislações dos povos ocidentais, para ser, em seguida,
eliminada parcial ou completamente.
O Código Civil português, arts. 38 e 297, extin-
& Ainda que o Código Civil, art. 8, tenha extinguido o instituto da restituição in integrum,
é conservado este parágrafo pelo interesse histórico e doutrinário que o assunto encerra.
Sobre a teoria romana da restituição, consultem-se: ALmeDa OLiverra, Restituição in
integrum, primeira parte, e Winpscmzm, Pandectas, E, 88 114-120, com as notas de
Fanpa é Bensa, onde vem indicada uma extensa bibliografia.
152
teoria Geral do Direito Civil
guiu-a, expressamente. O suiço, o alemão, o argentino e o
mexicano deixaram de contemplá-la. O francês (arts. 1.305 e
segs.), o italiano (arts. 1.303 e segs.) e o chileno (arts. 1.682
e segs.) se mantiveram, modificaram-na mais ou menos conside-
ravelmente.
Restituição por inteiro era o benefício concedido
aos menores e às pessoas, que se lhes equiparam, a fim de
poderem anular quaisquer atos, válidos sob outros pontos-
de-vista, nos quais tivessem sido lesadas.
O fundamento desta matéria, por direito pátrio,
estava nas Ords. 3 e 41, e no direito romano, em tudo que
não fora modificado ou alterado pelas citadas ordenações ou
leis posteriores.
Concedia-se a restituição em tódos os atos judiciais
ou extrajudiciais, omissivos ou comissivos, contanto que
ocasionassem lesão ao menor, salvo se essa lesão proviesse de
caso fortuito. Não importava que o ato tivesse sido praticado
com intervenção do tutor ou juiz (Ord. 3, 41,82). Se oato era
nulo, como se o menor tivesse celebrado algum contrato sem
assistência ou autorização do tutor, se nas alienações não
fossem observadas as formalidades legais, permitia o direito
que se acumulassem as ações de nulidade e restituição.
9 ALMEIDA OLIVEIRA, OP. Cit, págs. 223-226; C. Da Rocua, Instituições, 8 392.
O ArmeiDA OLIVEIRA, OP. Cit, págs, 182 e segs; €. Da Roca, Instituições, $ 382:
Meio, Direito civil, lv. 2, tit. 13,89; T. ne Freiras, Consolidação, arts. 12-Id e 41.
Estes autores ainda acrescentam outros beneficiados, como 0 Estado, O municipio; as
igrejas, irmandades, estabelecimentos pios, etc. Segui-os, em parte, no meu Direito de
famiiia, mas, depois, melhor refletindo, achei que a verdadeira doutrina era à que
interpretava restritamente a Ord, 3,41, $ 4 porque a teoria do direito romano seria, para *
as condições sociais modernas, um embaraço ao desenvolvimento das relações jurídicas;
além disso, a lei de 10 de setembro de 1893, art. 14, aboliu expressamente a restituição
em favor das corporações. Ficou, portanto, este benefício restrito aos incapazes. CarLOS
pe CarvaLHO, Direito civil, art. 113, adotou este ultimo parecer: mas, no art. 173 contempla
a União como favorecida com esse privilégio. Sufragam a doutrina no texto adotada, as
sentenças nºº 96 = 122 da jurisprudência do Supremo Tribunal, ano de 1895, Veja-se
ainda Duarte DE Azevedo, págs. 111-114 das Controvérsias jurídicas.
153
 Clóvis Bevilágua
À restituição beneficiava:
19 todo menor, varão ou mulher, estivesse sob o
pátrio poder ou sob tutela;
2º) os alienados de toda espécie, os surdo-mudos
incapazes e os pródigos interditos.
Podia o beneficiado pelo recurso da restituição
usar dele até 4 anos após o termo da menoridade ou
incapacidade. Porém, se pudesse alegar algum impedimento
legítimo, o tempo desse impedimento não era levado em conta
(Ord. 3, 41, $ 6). Dada a emancipação por casamento,
somente depois dos vinte e um anos corria ao quadriênio
(Ord. 1, 88, 8 28).
O direito de pedir a restituição transmitia-se ao
herdeiro do menor, contando-se para ele o quadriênio, ou a
parte que dele restasse, desde a aceitação da herança ou, se o
sucessor era menor, desde que alcançara a maioridade.
Aproveitava igualmente, ao cônjuge, no regime da comunhão
e ao condômino ou sócio da coisa indivisa. Não aproveitava,
porém, ao fiador.
A restituição era meio extraordinário de anular
atos sob todas as outras revelações válidas, salvo quanto à
lesão. Nas partilhas, porém, indo além da sexta parte, era
meio ordinário de rescindi-las (Ord. 4, 96, 8 21).
Não podiam implorar o beneficio da restituição:
1º o menor que maliciosamente se fingira maior na ocasião
de praticar o ato contra o qual reclamara; 2º o que ratificasse
o ato expressa ou tacitamente depois de maior; 3º o menor
comerciante e industrial pelas obrigações contraídas no
exercício de sua profissão; 4º o condenado por delito, ou
outros atos ilícitos em relação ás indenizações a que fosse
9 Corgo pa Rocna, Inst, 8 338. ALmeDA OLiverra (pág. 229) sustenta, ao contrário,
que o benefício aproveita ã0 fiador.
154
teoria Geral do Direito Civil
obrigado; 5º quaisquer menores, em relação aos esponsais e
pactos antenupciais, tendo-se efetuado o casamento.
Podia ser pedida a restituição, diretamente, por
ação, ou simples petição, ou em defesa, por meio de réplica,
exceção, embargos ou apelação.
Concedida a restituição, voltavam as coisas ao
estado anterior, devendo cada uma das partes repor o que
houvesse recebido da outra, com os rendimentos, € indenizar
as despesas necessárias e úteis. O
$13
DA MAIORIDADE
I - Aos vinte e um anos completos termina a
menoridade, e a pessoa, sendo integra de espírito, estará
habilitada para todos os atos da vida civil.
Os expostos, desde que completassem vinte anos,
eram considerados maiores. & O Código Civil, porém, não
manteve esta exceção.
A idade de vinte e um anos para termo da menori-
dade é a geralmente adotada nas legislações modernas.
(9 CogtHo DA RocHa, Op. cit, 8391,
O Ord. 3, 41, pr; CorHo pa Rocua, op. cit., $ 390; ALmema OLIVEIRA, Op. cit, págs.
2531-253, Cantos DE CarsaLHO, Direito civil, art. 118,
& Código Civil, art. 9. Direito anterior: Resolução de 31 de outubro de 1931; Taixera
vé Freiras, Consolidação, art. 8; Cartos ve CarvaLHo, Direito Civil, art. 93; meu Direito
da familia, S 76.
9 Reg. Nº 5.604, de 23 de abril de 1874, art. 33; Teixeira DE Freiras, Consolidação, am.
9; CarLOs pE CarvaLHO, Direito civil, art. 93; meu Direito da familia, 8 86.
O Código Civil fancês, arts. 388 e 488; italiano, 323; português, 311; colombiano,
314; 3º, na Inglaterra (Scuirmester, Das burg, Recht Englands, 8 2). nos Estados
Unidos da América do Norte (W aires, American law, 8 11; Wuartos, Private int,
Law, $ 113,3), Cód. Civil boliviano, art. 195 e 256, venezuelano (trad. de RaotuL pe LA
Grasserig, pág. 110% peruano, 12.
155
 Clóvis Beviláqua teoria Gereil do Direito Civil

Todavia algumas encurtam *” esse espaço de tempo, outras o Depois de vinte e um anos, a idade ainda exerce
distendem. & modificações na capacidade civil. Assim é que a mulher maior
de cinguenta anos e o varão maior de sessenta não podem
E — A maioridade, conferindo ao indivíduo a ple- contrair casamento, senão sob o regime da separação de bens.
nitude de sua capacidade civil, dissolve os laços de subordi-
nação, a que ele estiver submetido, em razão da idade, como
o pátrio poder e a tutela É $ 14
A plena capacidade política é também conferida DA EMANCIPAÇÃO
aos 21 anos de idade (Constituição Federal, art. 70), ainda
que somente aos 35 anos possa o cidadão ser eleito senador, i- No direito pátrio, anterior à codificação civil,
presidente e vice-presidente da República (Constituição, havia o instituto do suplemento de idade, que podia ser
artigos 30 € 41,83,3).0 concedido ao varão de vinte anos e à mulher de dezoito, em
virtude do qual os menores ficavam, por ato do juiz, habili-
t) Na ilha de Malta, a época da maioridade é fixada aos 18 anos e assim na Rússia tados a reger a sua pessoa e bens, com restrições quanto à
soviética, Código Civil, art. 7; na Suíça, Código Civil, art. 14, eno Japão (Código Civil,
art. 3) aos 20 anos.
alienação de imóveis. Desapareceu com o Código Civil
9 O Código Crvil argentino estende a menoridade até aos 22 anos (art. 126); 0 espanhol, esse instituto.
art. 320, até tos 23: e 0 chileno, art. 3º, até aos 25 anos, Esta última idade é também
estabelecida na Dinamarca e na Bessarábia. Pelos 24 anos se pronuncia a lei da Finlândia:
e pela de 23, as leis da Austria-Hungria e da Holanda (F. Mever, Loi universelle sur te E — Emancipação é a aquisição da capacidade
change, pág. 16: meu Direito da familia, $ 76, nota 5).
9 Código Civil, art. 392. HH, c 442, 1. ds Ordenações filipinas marcavam a idade de 25 civil, antes da idade legal:
anos para a maioridade (3, 41). e alcançada essa idade não se extinguia o pátrio poder,
continuando o filho sob a autoridade paterna, se não estabelecia economia separada.
a) Por concessão do pai, ou, se for morto, da
Persistência do romanismo, Com a resolução de 31 de outubro de 1831, alterou-se esse mãe, no exercício do pátrio poder (Código Civil, art. 9, pará-
direito apesar da opinião de Terxemra pe Frerras (Consolidação, art. 202, 8 4), e LaraverTE
(Família, $ 119). Vejam-se: meu Direito de femilia, 8 76: Em defesa, págs. 229-335; grafo único, 1).
ORLANDO, nota aq art, |, E, do Código Comercial; Trigo nz Locrero, Direito Civil, $ b) Por sentença do juiz, se o menor estiver sob
91. Cartos pé CarvaLHO, Direito Civil, art. 93, 8 3 e 1.583, b; Direito, vols, 30, pág.
192, e 33, pág. 499; MaceDo Soares, nota b. ao 3 165 do processo orfanológico de tutela (Código, art. Cit., D.
Pergira DE CARVALHO.
Por direito romano antigo, os púberes estavam habilitados a exercer os diversos atos da
Em ambos estes casos, o menor deve ter dezoito
vida civil, se não se achavam sob o pátrio poder. Abriam-se exceções para certos atos e anos.
certas funções. Assim, para postular em juízo era preciso ter 17 anos; a mesma idade era
exigida para o senhor manwmnitir o escravo, sem autorização do juiz (nst., 1,6, 87); c) Pelo casamento (Código, art. Cit., ID).
somente aos 18 anos podia ser exercida a função de juiz (D. 42, 1 fr. 57). Mais tarde a d) Pelo exercício de função pública, estabele-
aetas legitima foi transferida para os 25 anos; mas, não obstante havê-la transposto, o
filho-familia permanecia sob o pátrio poder. (Consultem-se RIBAS, Direito civil, UI, cimento civil ou comercial com economia própria, e colação
págs. 46 e segs., e Dernsura, Pandeite, I, $ 53).
(9 No direito constitucional vigente (Emenda nº 1, de 17 de outubro de 1969), o cidadão
alista-se eleitor aos 18 anos (art. 147). Pode ser eleito deputado com vinte e um anos, & Código Civil nº 258, IL.
senador, presidente ou vice-presidente da República com trinta é cinco anos.
DoOrd. 3,42, pr.e 8 1, Teixeira De Frerras, Consolidação das leis civis, art. 10; CarLOS
No direito do trabalho, e para efeitos da legislação respectiva, o trabalhador é considerado
maior aos dezoito anos. DE CarvaLHo, Direito Civil, art, 97; meu Direito da familia, 8 86.
Na primeira edição deste livro, foi exposta a matéria em suas linhas essenciais.
156
157

Clóvis Beviláguea
de grau científico em curso superior (art. Cit., nºs Il a V).
“A emancipação é irrevogável. Se o pai emancipa
o filho, não pode mais submetê-lo ao seu poder paterno; se o
casamento se dissolve por morte do cônjuge, ou se sobrevem
desquite; esses fatos não alteram a situação adquirida. E assim
os outros, a que se refere o Código Civil, art. 9, parágrafo
único.
WI - No direito romano, havia, a respeito da
matéria deste parágrafo as seguintes regras: O pai podia
emancipar o filho, em qualquer idade, quer por declaração
judicial, quer por meio de um rescrito do príncipe. O menor
sob tutela, podia ser emancipado pelo príncipe, quando
completava dezoito anos, sendo mulher, ou vinte, sendo
varão. O menor emancipado não podia alienar os seus bens
de raiz, sem assistência de curador e homologação do juiz.
No direito francês (Código Civil, arts. 476-478),
no italiano (arts. 310-322), e no uruguaio (arts. 280-283), a
emancipação resulta do casamento do menor ou de ato
expresso do progenitor, sendo que, no primeiro caso, a
emancipação é plena e no segundo confere uma capacidade
limitada.
O Código Civil argentino somente se refere à
emancipação pelo casamento (arts. 131-137).
Pelo Código Civil alemão, arts. 3 a 5, o menor,
completando dezoito anos, pode ser declarado maior (fuer
volljaehrig erklaert werden).
O direito português conhece a emancipação pelo
casamento, e por ato do pai, ou da mãe, na falta deste, ou, na
falta de ambos, do conselho de família. A não ser por
casamento, a emancipação somente se aplica aos menores de
dezoito anos (Código Civil, arts. 304-310).
158
teoria Geral do Direito Civil
| g15
FIM DA EXISTENCIA DAS PESSOAS —
COMORIENTES —- AUSENTES
E- A existência das pessoas naturais termina com
a morte.
A morte civil não existe entre nós e desapareceu
das legislações modernas, salvo raras exceções.
No direito romano, a capitis minutio maxima
importava em aniquilamento da personalidade.
O condenado à morte incorria, a princípio, nessa
perda da personalidade, mas essa consequência da condena-
ção à pena última desapareceu no direito imperial.
Entre nós as Ordenações declaravam os conde-
nados à morte servos da pena e privados de todos os direitos.
& MELLO FREIRE julgou essa disposição antiquada e inexe-
quível; mas o seu discípulo CogLHO DA RocHa, pensa de modo
diverso, “ admitindo a morte civil por efeito da pena e da
profissão de votos em ordens monásticas.
Estas idéias, porém, não vingaram no Brasil,
apesar de ter o Código do Comércio, inadvertidamente, falado
na morte civil (art. 157), e o pensamento de MeLto FREIRE
inspirou os legisladores brasileiros, para afastar das leis essa
absurda ficção. É Particularmente com a legislação republi-
O Dernnuro, Panei, 830, 6,
& Nov, 22, cap. 8,
9 Ord. 4,81. 86.
& bastituições nota C no tim do Ivol. Vejam-se também: Câxoio MexpEs, notas à Ord.
4,81,86,e Lis Trxeira, Direito civil, Itit. 1, 812; etit. IL $ 13; Lourero, Direito
civil, 8 12,
Terxera ce Freiras, Consolidação, nota6 ao art. 993; Maceno Soares, nota ao Tratado
dos Testamentos de Gouveia Pixro, cap. 10, $ 8; Besto pt Faria, nota 1699, ao art. 157,
nº 3, do Código do Comércio,
Para conhecimento do estado da opinião, ao tempo do império, leia-se a nota 231 de
ORLANDO ao citado art. 157 do Código de Comércio, 3º ed.
159
 Clóvis Bevilágua
cana, que aboliu a pena de morte, a de galés e a de banimento,
& que separou a Igreja do Estado, e declarou que por motivo
de crença ou função religiosa, nenhum cidadão brasileiro
poderá ser privado dos seus direitos civis e políticos, nem
eximir-se do cumprimento de qualquer dever cívico, a morte
civil é inadmissível.
Os religiosos de ordens monásticas, companhias,
congregações ou comunidades de qualquer denominação,
sujeitas a voto de obediência, regra ou estatuto, que importe
a renúncia da liberdade individual, não podem ser eleitores
nem elegíveis para as funções públicas. & E os que alegarem
motivo de crença religiosa, com o fim de se isentarem de
qualquer ônus, que as leis da República imponham aos
cidadãos, assim como os que aceitarem condecorações ou
títulos nobiliárquicos estrangeiros, perderão todos os direitos
políticos. ? Os direitos civis permanecem, no entanto,
inalteráveis, porque não dependem do estado de cidade.
EH —- A morte civil desapareceu em França, com a
lei de 31 de maio de 1854. Todavia os condenados a penas
perpétuas não podem dispor de seus bens por doação ou
testamento, nem ser por qualquer desses modos gratificados,
salvo por alimentos. “2 Na Bélgica, a morte civil já muito
antes fora abolida, pelo art. 13 da Constituição de 1831. Na
Itália, há resquícios da morte civil nas incapacidades conse-
quentes à condenação ao ergástulo. “2 Na Inglaterra, ainda
& Constituição, art. 72, 88 20 e 21.
O Constituição, art, 72, 887028.
9 Constituição, art. 70, 8 4.
% Constituição, art. 72, 8 29.
9 Constituição, art. 72, 8 29.
dO PranioL, Traité, I, nºs 3582-355.
“9 Código Penat, arts. 20, 31 4 35.
160
Teoria Geral do Direito Civil
que subsistam numerosas incapacidades civis, por motivo de
condenação penal, informa GLASSON que não existe mais a
morte civil, “2 ScnirMEISTER, porém, sustenta que, apesar da
raridade do fato, ainda existe a civil death, em caso de
banimento. “2 O direito inglês anterior conhecia a morte civil
dos religiosos professos, mas essa classe já desapareceu. O
Código Civil do Chile não aboliu a morte civil, “º? mas os
outros Códigos da América Latina a desconhecem. (9 assim
como a Espanha “9 e Portugal.
HI — As vezes, morrem no mesmo desastre
diversas pessoas, e, como entre elas pode haver relações de
direito, ou como, do fato da morte, pode resultar direito para
uma delas, há interesse em saber, se alguma sobreviveu à
outra.
A ciência tem meios de reconhecer, em certos
casos, dentre os indivíduos, que pereceram no mesmo
desastre, qual faleceu em primeiro lugar. Há sinais de morte
recente e de morte antiga. O cadáver se resfria, progressiva-
mente, até que, ao se iniciarem os fenômenos químicos da -
putrefação, readquire certo calor. Os músculos perdem a sua
contractibilidade e a rigidez cadavérica se manifesta dentro
de poucas horas após a morte, estendendo-se a todo o corpo,
depois de 24 horas, para em seguida diminuir pouco a pouco,
cessando depois de 36 ou 48 horas. São dados que podem
“2 Droit et instituitions d'Angleterre, VI, pág. 139.
“3 Das buergerslische Recht Engiands auf Grundiage einer Kodification von EnwasD.
Jess, W.M. Gerpanr, FHoLosworte, R.W.Les, LC. Mues Kommentar von Gustay
ScaiRMEISTER, 1, a0 8 3, p. 20.
43) Arts. 95 a 97. O Código chileno considera a morte civil como consegiiência da profissão
religiosa.
89 Código Civil colombiano, art. 97, Uriee e Cuampeaux, Derecho civil colombiano, 1,
nº 178.
46% Vacvers Y VaLvERDE, fnstituciones civiles, pág. 101.
161

Clóvis Bevilágua
declaração de ausência, devem constar de livros para esse
fim destinados, e mediante os quais possam ser conhecidos e
autenticamente provados. Também o falecimento deve ser
tomado por termo.
As vantagens do registro civil são consideráveis,
quer para o Estado, quer para o indivíduo. O Estado tem nos
registros civis o movimento da sua população, no qual se pode
basear para medidas administrativas, de polícia ou de política
jurídica. O indivíduo tem um meio seguro de provar o seu
estado, a sua situação jurídica, e essa mesma facilidade de prova
é uma segurança para os que com ele contratarem. O
O registro civil das pessoas naturais foi instituído,
no Brasil, pela lei nº 1.829, de 9 de setembro de 1870, art. 2,
regulamentado pelo dec. nº 5.604, de 25 de abril de 1874;
mas não tendo sido bem compreendidas as suas vantagens
pela população, foi restabelecido pela lei nº 3.316, de 11 de
junho de 1887, art. 2, regulamentado pelo dec. nº 9.886, de
7 de março de 1888; e, na parte, relativa ao casamento, pelo
dec. nº 181, de 24 de janeiro de 1890.
O Código Civil, art. 12, mandou inscrever no
registro público:
1º) Os nascimentos, casamentos e óbitos.
2º) A emancipação por outorga do pai ou mãe,
ou por sentença do juiz (art. 9, parágrafo único, nº 1).
3º)A interdição dos loucos, dos surdo-mudos e
dos pródigos.
4º) A sentençca declaratória de ausência.
A lei nº 4.827, de 7 de fevereiro de 1924, art. 1,
b), acrescenta:
OD PLantoL, Traité, 1, nºs 467-572,
O registro civil das pessoas foi regido pelo Decreto nº 4.857, de 9 de novembro de
1939. Foi editado, para substituí-lo o Decreto-lei 1.000 de 21 de outubro de 1969, mas
não entrou em vigor, revogado pela lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973.
164
Teoria Geral do Direito Civil
A averbação:
«) das sentenças, que decidirem a nulidade ou
anulação do casamento, o desquite e o restabelecimento da
sociedade conjugal;
b) das sentenças que julgarem ilegítimos os filhos
concebidos na constância do casamento;
c) dos casamentos de que resultar legitimação
de filhos havidos ou concebidos anteriormente;
d) dos atos judiciais ou extrajudiciais de reconhe-
cimento de filhos ilegítimos;
e) das escrituras de adoção, e doa atos que a dis-
solverem.
Há, também, o registro civil das pessoas jurídicas
(Código Civil, art. 18; lei nº 4,827, de 7 de fevereiro de 1924,
art 3). O
E - Em Roma, o registro dos nascimentos foi
introduzido ao tempo do império. Marco AuréLIO confiou
esse serviço, na urbs, ao prefeito do aerarium, e, nas pro-
víncias, a magistrados municipais chamados tamularii. Nada
havia sobre registro de casamentos e óbitos. O
Alguns Códigos Civis dedicam um capítulo a esta
matéria, embora seja regulamentar. Assim fizeram o Código
Civil francês, art. 34 a 101; o italiano, 350 a 405; o português;
2.441 a 2.487; o chileno, 304 a 314; & o colombiano, 346 e
392 a 410; o uruguaio, 39 a 49, Outros, como o alemão e o
japonês, não se ocupam do assunto.
9 Y PrraDELHO AzeveDo, Registros públicos, Rio de Janeiro 1924,
Van Werrer, Direito civil, pág 5.
& Acrescentem-se as leis chilenas sde 17 de julho e de 24 de outubro de 1884.
165
 Clóvis Beviláqua
CAPÍTULO HI | atividade, ou melhor, porque é como sujeitos de direito que
DAS PESSOAS JURÍDICAS
$17
SOBRE A DESIGNAÇÃO DE PESSOAS JURÍDICAS
Ainda os juristas não se puseram de acordo sobre
a verdadeira natureza desta categoria de entes, que não são
indivíduos humanos, porém, exercem direitos e contraem
obrigações. Como os homens individualmente considerados,
são subjecta juris, termos subjetivos nas relações de direito;
mas a que classe pertencer, sob que aspecto o direito os deve
considerar, qual a construção jurídica apropriada a explicar-
lhes a estrutura íntima e a finalidade?
Divergem consideravelmente os escritores no res-
ponderem a estas interrogações, começando o dissídio pela
variedade dos nomes, com que designam esse segundo gênero
de pessoas. Uns o denominam pessoas morais, preferem
outros dizer pessoas civis, místicas, fictícias, abstratas,
intelectuais, de existência ideal, coletivas, universais,
compostas, corpos morais, universidades de pessoas e de
bens.
Os franceses € os belgas preferem a denominação
de pessoas civis ou morais “ e os alemães a de pessoas
M Laurent, Principes, E nº 288 e segs; Droit civil international, nº” 100 e segs.;
Huc.Commentaire, I, nºs 202 e segs.; Lamé, Des personnes morales en droit
international privê (Clunei, 1907, págs. 277 e segs., onde se dão os motivos por que a
locução — pessoa moral, ainda merece ser considerada a melhor para significar o sujeito
de direito, que não é o homem individual); Vaurmer, Átudes sur les personnes morales;
Micnovo, La notion de personalitê morale (Revue de droit public, 1899); V arEILLES
Sommitres, Les personnes morales, que aliás preferiria a designação pessoa fictícia (nº
332).
166
teoria Geral co Direito Civil
jurídicas, que me parece mais adequada, porque é no campo
do direito, e não no da moral, que esses entes exercem a sua
eles são considerados nos Códigos Civis, tendo assim todos
eles um aspecto jurídico muito notável senão preponderante.
Quanto às outras denominações, já o egrégio
SaviGNY € o ilustre TEixEIRA DE Frerras * mostraram que umas
são, absolutamente, inaceitáveis e outras não oferecem títulos
suficientes à preferência dos doutos.
A expressão pessoas coletivas goza ainda das
simpatias de alguns escritores estimados; & mas, provavel-
mente, porque ainda não atenedram para a impropriedade do
termo em casos numerosos e típicos. Perante o direito ro-
mano, como se há de dizer que as heranças jacentes são pes-
soas coletivas? Em face do direito moderno, certamente não
traduzíriamos bem a realidade das coisas, afirmando que as
fundações são pessoas coletivas. Umas e outras são universi-
tates bonorum, ainda que a administração desta última seja
ordinariamente confiada a uma corporação.
GinER DE Los Ríos defende a expressão pessoas
sociais que poderia merecer aceitação, se tivesse maior
clareza e fosse mais precisa.
Por isso a preferência da ciência e da prática,
O Saviany, Droit romain, 8 85 e segs.; Jugrino, Espiritu del derecho romano, IV, 871;
Winxescsztp. Pandette, º 37: ROTH, Systen, 871 e segs.; EnDEMANN, Einfiuehrung, 8 43
esegs.; MackeunEy, Direito romano, 88 121 e 147; Konsr, Lehrbuch des b. Rechts, 8
131 esegs; Rvo, Son, Buerg, Rechts (na Systematiche Rechiswissenschaf?), págs. 22
e segs; Brens, Ecx z Mirtes, Pandektenrecht, 8 17 (na Encyclopaedie der
Rechtswissenschafi), Derxeura, Panel, $ 59 e segs. ; Código Civil alemão, sec. 1º, tt. 2º
da parte geral.
Savigny, Droit romain, loco citato, Terxema DE Freiras, Esboço, nota ao art. 17;
D'Aguano, Genese e evoluzione del diritto civile, nº 58,
9 VaLvERDE, Instituciones civiles, 8 536 e segs. Um distinto moço, a propósito do meu
Projeto do Código Civil, também mostrou decídida preferência por esta expressão (“Jornal
do Comércio”, Rio de Janeiro, junho de 1900). :
167
 Clóvis Bevilágua teoria Geral do Direito Civil

segundo se pode observar pelos livros de doutrina e pelos
Códigos Civis, vai se acentuando, cada vez mais, em favor
da locução pessoas jurídicas, por ser mais expressiva e mais
exata. Assim, adotando-a, não fez outra coisa o Código Civil
Brasileiro, senão acompanhar a corrente mais forte do
HE — Os modernos é que se têm preocupado com
explicar a natureza da pessoa jurídica, imaginando teorias,
que se degladiam tanto mais facilmente quanto deixam em
geral alguma coisa a desejar, quando não chocam abertamente
a razão.

Re]
pensamento jurídico. É
Destacarei as seguintes:
19 A que considera as pessoas jurídicas simples
criações do Estado e, portanto, como ficções legais.
$18 |
TEORIAS SOBRE A PESSOA JURÍDICA 2º À que afirma ser este gênero de pessoas mera
aparência, excogitada para facilidade das relações, sendo o
1 — No direito romano, a personificação estendia- verdadeiro sujeito dos direitos, que se lhes atribuem, os
se ao Estado, ao principe, ao fisco, ao erário, aos municípios, indivíduos, que as compõem ou em benefício dos quais elas
às cidades, às heranças, aos colégios sacerdotais, ás sociedades foram criadas. à
e instituições pias; O mas, se esses entes vice personarum 3º) A que contorna a dificuldade, dizendo que,
fungebantur, eram designados por termos diversos como no caso das fundações, os bens não têm proprietário, os
corpora, universitates, collegia, e jamais pelo vocábulo direitos não tem sujeito. o
personae, é, naturalmente, porque os romanos mais se 4º A que considera a vontade como o sujeito
preocuparam com os resultados práticos obtidos pela dos direitos, tanto em relação aos indivíduos quanto às corpo-
personificação de agrupamentos de pessoas ou conjuntos de rações e às fundações.
coisas do que com o rigor lógico das construções jurídicas. 2 53 A que pretende ver, nas pessoas jurídicas,
simples manifestações de propriedade coletiva.
) Além dos autores citados à nota 2, devem ser invocados: Crimont, Istituzioni, 8 28;
Gianturco.Istituzioni, 8 7, letra B; Giorgi, Persone giurudiche: RIBAS, Direito civil 6º) A que enxerga, nas pessoas jurídicas (corpo-
brasileiro, 1, cap. Ia IV dotít, IV; CarLos pg CarvaLHO, Direito civil, art. 69; LACERDA rações, sociedades, fundações), substrata, reais como os que
DE ÁLMEDA, Das pessoas juridicas, Amaro CavaLcantt, Responsabilidade civil do
Estado, seção preliminar, Projeto, Nasuco, arts. 1 e 149-182; FeLicio vos SANTOS, arts. servem de base às pessoas naturais.
1352-170; Cogruo Ropricurs, arts. 13-44.
Adde: Código Civil chileno, arts. 34 e 3545-364; argentino, 30-50 (este código emprega 73 A que vê nas pessoas jurídicas verdadeiros
também a expressão — pessoa de existência ideal), espanhol, 35-39; colombiano, 73 e
633-652; uruguaio, 21, 2 parte; japonês, 33-84;
organismos sociais, dotados de alma e corpo, mas não incui
O Código Civil suíço, na lingua alemã, usa da expressão — juristischen Personen; da nessa categoria as coletividades, que, apenas aparentemente,
lingua italiana, persone juridiche; e na francesa, personnes morales (arts. 52 e segs).
€D Savionr, Joco citato; Marnz Droit romain, 88 107-111; Bonrante, Diritto romano, funcionam como pessoas jurídicas. €»
83 18-20; M acxerpzv, Direito romano, 147-149: DernBurs, Pand., 8 59-61; WinDscHaD,
Pand., 8 57; ED. Cuc, Les institucions juridiches des romains, II, págs. 173-178.
(2) Cicero, porém, no De ojfficiis, 1, 34, diz: Est igitur proprium munus magistratus a) Veja-se em EspixoLa, Sistema de direito civil, E, págs. 380 e segs., e em PLanioL et
intelligere se gerere personam civitatis: os magistrados devem compenetrar-se da idéia Rrexr, Traité, 1, nºs 67 e segs., a matéria tratada neste $, mas por outro modo exposta.
de que são a personificação da cidade. Consulte-se, ainda Ferrera CogHo, Código Civil, V, págs. 22-338.

168 169
 Clóvis Beviláquer
Wi — A primeira das teorias indicadas gozou por
longo tempo das simpatias gerais, a coberto de objeções. A
personalidade natural, dizem, não é uma criação do direito,
este a recebe das mãos da natureza, já formada, e limita-se a
reconhecê-la. A personalidade jurídica, pelo contrário,
somente existe por determinação da lei e dentro dos limites
por esta fixados. &
Contra esta asserção insurgiu-se o seguro critério
jurídico de TeixEIRA DE Freiras. “Há nisto, exclama ele, uma
preocupação para alguns, porque supõem que não há reali-
dade senão na matéria, ou só naquilo que se mostra acessível
à ação dos sentidos; e para outros, por causa das ficções do
direito romano, com as quais o pretor ia reformando o direito
existente e atendendo às necessidades novas, simulando,
porém, que o não alterava” &
Mas, como supor que o Estado é uma simples
ficção? E, se a lei é que erige essa ficção em pessoa, sendo a
lei a expressão da soberania do Estado, segue-se que a lei é a
emanação, a consequência de uma ficção. Por outro lado, ou
o Estado tinha uma existência real antes de se reconhecer
como pessoa, enão é possível considerar fingida a sua personi-
ficação, ou não tinha existência real e não podia dotar-se
com atributos jurídicos.
A verdade é que o reconhecimento das pessoas
jurídicas por parte do Estado, não é ato de criação, mas sim
de confirmação; nem no fato de conferi-lo trata o Estado as
B Savionr, Droit romain, 883; WinDscueip, Pandette, 8 40; Rota, System, 8 71; CEIRONI,
Istituzioni, 8 28; Laurent, Principes, 1, 8 289; Vaurteier, Personnes morales, RIBAS,
Direito civil, IL tit. FV, cap. IV.
Vasreixes-Sommibres também acha que as pessoas jurídicas são puras ficções, mas da
doutrina e não da lei.
Esboço, nota ao art. 273. Vejam-se igualmente: VargiLEs-Sommibres, Personnes
morales, nºs 35, 375-479; e Amaro CavaLcantt, Responsabilidade civil do Estado, sec.
Prelim., 8 2.
170
teoria Geral do Direito Civil
pessoas jurídicas de um modo e de modo diverso as pessoas
naturais, porquanto estas somente gozam dos direitos, que a
lei lhes garante.
A observação histórica esclarece muito bem esta
matéria. Primitivamente, eram as tribos ou as nações as pro-
prietárias do solo; em relação a elas, estabelecia-se o paren-
tesco e a responsabilidade criminal ou contratual; a eles cabiam
as prerrogativas e a maior parte dos direitos, que estamos
habituados, a ver como emanações da personalidade indivi-
dual. Pouco a pouco é que o valor jurídico do indivíduo se
vai destacando da massa amorfa comum, da nebulosa jurídica,
que se espraia por todo o círculo de organização social, a
que ele pertence. Só então o homem, individualmente consi-
derado, assume o posto mais nobre de portador de direito. &
Não nos surpreendamos hoje, portanto, com a
atribuição de direitos a certos circulos-de organização social;
eles os possuiram e exerceram, quando os indivíduos não
podiam fazê-lo, porque a exteriorização do direito pressu-
punha, da parte doa gente, uma provisão de força, de que
somente as coletividades eram capazes.
IV — A segunda teoria foi sustentada por JHERING
e BoLZE. Ao primeiro é que devemos pedir que nô-la exponha
com a costumada lucidez de frase e a energia de pensamento,
que é uma das particularidades de seu gênio.
“Não, escreve ele; os verdadeiros sujeitos do
direito não são as pessoas jurídicas, e sim os indivíduos, que
as compõem; elas são apenas a forma especial mediante a
SemararELLA, | presupposti del diritto scientífico, pãg. 148; D'Aguano, Genese e
evoluzione del diritto civile, nº 63; Hermann Post, Grundiagen des Rechis, pág, 56, &
toda a obra Ethnologischen Jurisprudenz; a minha Legislação comparada, 1º 69, ea
minha Criminologia e direito, págs. 183 e segs.
171

Clóvis Bevilágua
qual estes manifestam suas relações jurídicas com o mundo
exterior, forma que não tem importância alguma para as
relações jurídicas dos membros entre si. O direitos de cada
um deles contra os outros ficam intactos, quanto à forma.” É
As fundações são uma forma muito mais
complicada da relação de que nos ocupamos. São, por si
mesmas, o objeto e o centro de gravidade de todas as rodas
jurídicas, que a fazem mover-se; porém o eixo de todo o seu
mecanismo está nas pessoas naturais, que são as que devem
aproveitar-se dele. À personificação das fundações é, pois, a
forma de um patrimônio apropriado aos interesses e aos fins
de pessoas indeterminadas. Os destinatários das fundações
são aqueles, em cujo favor foram criadas: — pobres, enfermos,
viúvas, órfãos. O
“A pessoa jurídica, por si mesma, não é a
destinatária dos direitos, que possui; destinárias desses direitos
são as pessoas físicas, que se encontram, por assim dizer, por
trás delas. Essas pessoas físicas são os verdadeiros titulares
dos direitos, e as pessoas jurídicas não fazem mais do que
representá-las, pouco importando que se trate de um círculo
determinado de indivíduos (universitates personarum) ou de
um número indeterminado (universitates bonorum), por
exemplo, em um hospital, os enfermos, porque, pelo menos,
para o direito privado, a pessoa jurídica é, nesse caso, O ins-
trumento destinado a corrigir a falta de determinação do
sujeito.”
Esta teoria individualista confunde, ao meu ver,
duas idéias distintas ou, pelo menos, que se devem distinguir
nos casos de personificação jurídica e ainda em outros, que
19 Espiritu del derecho romano, iv, 8 71,
OM Loco citato.
O Op. cit, UI 8 46.
172
teoria Geral do Direito Civil
com eles nada oferecem de comum. Estas idéias são: o
interesse, parte nuclear do direito, e a sua repercussão dentro
de um círculo, mais ou menos estreito, de individuos.
Certamente o direito é um interesse que a lei
protege, e esse interesse é uma irradiação da personalidade,
do sujeito do direito. Mas, pergunta-se, de quem será esse
interesse nas corporações, nas sociedades, nas fundações?
Se fosse direta, imediatamente, dos indivíduos, poderiam estes
exercer, por si, Os direitos, que se atribuem a essas pessoas.
Suponha-se uma sociedade de fins ideais. Como
admitir que os direitos e as obrigações da sociedade possam
ser de cada um de seus membros, de modo que possam eles,
individualmente, exercer os primeiros e se coagidos a cumprir
as segundas? Se assim fosse, teríamos eliminado a idéia de
sociedade, porque esta supõe um todo composto de unidade,
e, sobretudo, teríamos suprimido a idéia de personalidade
jurídica, porque esta, em realação às sociedades, supõe uma
universalidade, distinta dos elementos que a compõem.
Universitas distat a singulis.
Se, pois, não podem os membros da sociedade
exercer, por si, direitos, que competem, privativamente, à
sociedade, não é lícito dizer que são eles os verdadeiros
sujeitos e a corporação uma aparência, um simples modo de
designá-los.
O mesmo raciocínio pode aplicar-se às fundações.
Os pobres, os enfermos ou órfãos de um hospital, não podem
ser tidos como verdadeiros sujeitos de direitos, que o hospital
exerce, ainda quando fosse lícito conferir-lhe uma ação para -
obterem as vantagens, que o hospital é destinado a
proporcionar, pois que, além dessas vantagens, direitos outros
há, que se não poderiam conferir a essas pessoas naturais,
sem, ao mesmo tempo, destruir a instituição. Que seria dela,
173
 Clóvis Bevilágquea
por exemplo, se o direito de administrar o patrimônio, de
manter a organização do estabelecimento, de cumprir as
determinações estatutárias, fosse entregue ao arbítrio de cada
um ou ainda de todos que, num momento dado, se achassem
com direito de receber os benefícios da instituição?
Essas pessoas têm, indubitavelmente, interesse
no desempenho das funções hospitalares, mas esse interesse
não foi o elemento criador da fundação, aparece depois que
ela existe, depois que ela se vem oferecer para prestar uma
certa ordem de serviços.
E a ação, a que há pouco aludia, contra quem
seria proposta? Contra o hospital? Mas, então, seria reconhe-
cer a personalidade da fundação. Contra a administração,
diretamente? Mas, se esta não tem direitos próprios somente
pode aparecer nas relações jurídicas representando a fun-
dação.
É com o máximo respeito que levanto estas
objeções à doutrina de um mestre, cujas opiniões têm sempre
valor extraordinário, porém, ainda que a sua opinião não seja,
neste caso, das que se poderiam chamar radicais,
parece que ofereça resultados práticos, em condições
pensar as deficiências da construção doutrinária.
Em conclusão, se é certo, como dizia
GENIANO, que hominum causa omne jus constitutum
coisa é afirmar que o direito é estabelecido para fins humanos
e outra é pretender que somente o homem individualmente
possa ser sujeito de direitos.
O eminente autor do Código Civil português O o
visconde de SEABRA, sem conhecer a doutrina de JHERING,
chegou a resultados semelhantes, dizendo: “o direito é uma
& Fappa e Bessa, nota x às Pandectas de WiNDscHEID. Vol. I, pág. 715.
2. O texto refere-se ao de 1867, substituído pelo de 1966.
174
teoria Geral do Direito Civil
relação ideal, quetem por princípio e fim, e por agente, unica-
mente o homem... o Estado que é senão a reunião de indivíduos,
a sociedade representada em seus agentes? As corporações e
associações que são senão os mesmos indivíduos, unidos por
certo interesse? Os estabelecimentos de caridade e de
instrução? Que há aí que possa dizer-se sujeito de direitos,
senão os mesmos interessados na findação, representados pelos
gerentes dos mesmos estabelecimentos? “9
Na Alemanha, pouca repercussão teve a doutrina
de JHERING, mas na França encontrou adesões e simpatias da
parte de Lainé e de VAREILLES-SOMMIÉRES.
Este último jurisconsulto acha as teorias imagina-
das na França e na Alemanha “contrárias à observação e ao
senso comum, exceto a de JnerING, onde brilha uma larga
parte de verdade.” 4)
Para ele, como para o excelso pensador alemão, os
autores “tomaram por pessoa um meio engenhoso empregado
pelos antigos, e que é lícito empregar sempre, a fim de resumir,
exatamente, e pintar, vivamente, as regras racionais, contratuais
não me ou legais, que regem as pessoas verdadeiras em certas situações.”
de com- “3 Acentuando o seu pensamento, define a pessoa jurídica —
“uma pessoa fictícia, de origem puramente doutrinal e que,
Hermo- exclusivamente, por necessidade do pensamento e fa linguagem,
est, uma é considerada titular de direitos e de obrigações, que, na realidade,
pertencem a pessoas verdadeiras.” 0%
O Novissima apostila, ComBra, 1859, aputel Amaro CavaLcanti, Responsabilidade
civil do Estado, págs. 20-21. SEARA afirma, como o egrégio autor do Espírito do *
direito romano, que, num hospital, os sujeitos dos direitos são os doentes, únicos a
quem os bens verdadeiramente pertencem.
“ Persomnes morales, pág. 5. Veja-se ainda a mesma obra, páginas 132-135, onde se
expõe a doutrina de Junina.
1% Personnes morales, pág. 13.
3 Op. cit, pág. 147. Varmttes-Sommiéres indica alguns autores que esposaram a
doutrina. São eles: Du Macxy CHarmont é Diper Roussz (Op. cit, pág. 391).
175
 Clóvis Beviláqua
Eliminar a pessoa jurídica, reputá-la apenas útil
para “pintar e resumir, elegantemente, um estado de coisas,
dando-lhe relêvo e cor, simplificando uma situação
complicada,” (2 é desprezar a realidade, supondo prestar-
lhe homenagem. E inútil repetir a argumentação, que opu-
semos ao preclaro JHERING, mas não será de todo impertinência
afirmar que o Estado não pode ser um simples vocábulo para
designar os indivíduos reunidos em um dado território, sob
uma determinada forma: basta considerá-lo em suas relações
internacionais para ficar evidente a insuficiência e improbidade
dessa concepção; que as corporações têm sua existência
própria, interesses seus, que podem ser contrários aos de
seus membros individualmente considerados; que, nas fun-
dações, o indivíduo, afirmando o seu direito de exigir do esta-
belecimento que lhe preste determinados serviços, ao mesmo
tempo, que outra pessoa existe obrigada a cumprir essa pres-
tação e esta outra pessoa há de ser o estabelecimento repre-
sentado por sua administração, e não esta, que o representa,
que tem os seus direitos prescritos no ato fundamental. 4
V — A teoria de que o direito, algumas vezes,
não tem sujeito, vai tomando certo incremento na doutrina,
embora encontre forte oposição da parte de escritores notabi-
líssimos, e de imperiosas necessidades lógicas. WINDSCHEID,
Kozpren e BECKER acham que o patrimônio, em certas re-
lações, pode aparecer sem sujeito; KUNZE, ARNSDTS, DERNBURO,
Dusi e a grande maioria dos que se têm ocupado com o
&9 Op. cit, pág, 225. Nas págs. 147 até 238, está propriamente concentrada a teoria de
VaREnLES-SOMMIBRES.
489 Vejam-se, em AMARO CavaLCANTI, Responsabilidade civil do Estado, págs. 32 à 33,
algumas ponderações críticas à doutrina, que suprime a personalidade jurídica em proveito
da pessoa natural.
176
Teoria Geral do Direito Cívil
assunto “% não admitem semelhante construção, por con-
trariar, evidentemente, as regras fundamentais da lógica juri-
dica. O direito é uma relação, que não pode existir sem os
dois termos: sujeito e objeto. -
Uma opinião intermédia é a de JnerING, seguida
por FaDDA e Bensa, “2 Pensa o grande jurisconsulto que o
sujeito é elemento indispensável de toda relação jurídica, mas
pode, temporariamente, faltar; existe sempre, mas basta que
a sua existência seja certa no futuro. A existência atual é,
algumas vezes, dispensada. Foi a propósito desta questão
que ele imaginou a curiosa teoria do lado ativo e lado passivo,
efeitos ativos e efeitos passivos do direito. O fim ea razão
do direito estão no seu titular, porque a sua existência tem
por objetivo assegurar a este certas faculdades de disposição;
eis o lado e os efeitos ativos do direito. Mas o direito se exte-
rioriza, estabelecendo um vínculo entre o titular e uma coisa
ou uma pessoa, vínculo que submete essa coisa ou pessoa
aos fins do mesmo titular; eis o lado passivo do direito. Em
geral estes dois aspectos se apresentam simultaneamente,
porém, é possível que o lado passivo apareça, provisoria-
mente, sem o ativo, ainda que na expectativa dele, subsistindo
o direito em consideração ao sujeito futuro.
Apresentada com estas reservas, é a própria nega-
ção da estranha concepção. A relação não dispensa o sujeito,
prepara-se para recebê-lo. Mas não vejo necessidade de seme-
lhante concessão ao ilogismo; os fins práticos não a exigem.
Suponha-se um patrimônio destinado ao estabelecimento de
uma fundação, que ainda não existe. Não existe de faro, mas .
existe de direito para o efeito da validade do legado e da
49 Veja-se a introdução deste livro, nº 46. PLanioL, acha que a doutrina do patrimônio
sem sujeito é um absurdo (Traité, nº 1.905). Veja-se Amaro, Op. cit. págs. 36 e 37).
47 Nota « às Pand. de Wrmscrem, 1, págs. 710 e segs,
177
 Clóvis Beviláqua
conservação, administração e desenvolvimento do acervo de
bens. Tem aqui aplicação o preceito imaginado para caso
diverso: nasciturus pro jam nato habetur cum de ejus
commodo agitur.
Vi - A doutrina de ZrreLMANN e MEUREN,
segundo a qual a vontade, destacada das outras faculdades,
deve ser considerada o verdadeiro sujeito tanto dos direitos
atribuídos às pessoas naturais, quanto dos atribuídos às
pessoas jurídicas, nada explica, nada resolve; confere à
vontade uma autonomia, que absolutamente ela não tem, e,
se não é isso, confunde um dos elementos criadores do direito
(declarações de vontade) com o próprio sujeito, menbro da
relação jurídica. “9? Condenada pela psicologia experimental,
não exige esta doutrina que o jurista despenda mais tempo
em refutá-la.
VII — PLanioL, pensa que “a idéia da personali-
dade fictícia é uma concepção simples, mas superficial, que
oculta a nossos olhos a persistência, até o presente, da proprie-
dade coletiva ao lado da propriedade indiviodual. Supõe-se,
erroneamente, continua o sábio professor francês, que as
sociedades modernas não têm mais de uma forma de
propriedade, a que todo mundo conhece, a propriedade de
um campo ou de uma casa pertencente a um particular E
uma idéia falsa!”
“Sob o nome de pessoas civis é necessário, pois,
compreender a existência de hers coletivos, em estado de
8) Veja-se em Amaro CAVALCANTI, Responsabilidade civil do Estado, págs. 44-46, as
objeções de MicHoun, Grorai E Ducurr contra a Willenstheorie.
178
teoria Geral do Direito Civil
massas distintas, subtraídas ao regime da propriedade indivi-
dual. Por conseguinte essas pretendidas pessoas não o são,
ainda ficticiamente: são coisas.” 9
PLANIOL refere-se particularmente às corporações
e estabelecimentos públicos, às sociedades privadas e às obras
pias, mostrando que, em cada uma dessas espécies, o que se
vê é uma propriedade coletiva, que, aliás, se não deve
confundir com a indivisão ou condomínio, porque, neste caso,
cada co-proprietário tem uma parte no patrimônio comum e
conserva a sua autonomia, enquanto que, nos casos das
pessoas civis, a propriedade é da coletividade, de todos juntos
indefinidamente, não podendo a vontade de um sócio emba-
raçar a gestão feita de acordo com à organização dada à
propriedade coletiva (estatutos, compromisso, contrato).
É o que se pode chamar teoria objetiva ou mate-
rialista. Embora, porém, o simpático civilista procure invocar,
em seu favor, Os juristas romanos que não chamaram os
collegiam corpora e universitates, de pessoas, dizendo apenas
FLORENTINO que faziam as vezes de pessoa (personae vice
funguntur), embora descubra em LAURENT, BEQUET € HEUVE,
traços da idéia que, pela primeira vez, ele expõe em toda a
sua nitidez, força é convir que as suas razões não convencem,
e que a sua concepção não apanha a figura das pessoas
jurídicas em sua realidade.
Diz-nos ele: Não basta que um grupo associativo
esteja organizado, para que se lhe possa atribuir uma perso-
nalidade, é preciso que tenha um patrimônio, um domínio;
portanto, a pretendida personalidade é aqui sinônima de
massa de bens, a idéia de pessoa fictícia é inseparável da
49 Traité, L nº 675. No Traité pratique de PLaxioL et Rrers, L nº 68, esta teoria é
esposada pelos autores e sim atribuída, particularmente, ao primeiro.
179
 Clóvis Bevilágua
propriedade coletiva.
É certo que dominou, por algum tempo, na
doutrina, a suposição de que a posse de um patrimônio próprio
era um dos pressupostos jurídicos da existência das pessoas
ideais; mas, à proporção que a inteligência foi penetrando
mais fundo nesta modalidade do ser jurídico, que a ciência
iluminando esta região outrora mal explorada, a noção se foi
alargando, acentuando, desprendendo de preconceitos, emer-
- gindo nítida em plena luz, e hoje é princípio assente que, se a
pessoa jurídica é sempre capaz de adquirir um patrimônio, a
preexistência destes nem sempre é necessária para que ela
se constitua. O patrimônio não é pressuposto conceitual de
sua existência. C)
Muitas sociedades científicas e literárias, assim
como outras de fins ideais, podem dispensar um patrimônio
realizado, porque podem conseguir os seus fins, dispensando
essa base econômica. Já não me quero referir às corporações
de mendicantes, tão comuns outrora, mas suponha-se que
um grupo de dedicados amantes da instrução pública toma a
seu cargo difundi-la pelos métodos mais aperfeiçoados, e,
para dispor de melhores elementos de êxito, se constitui numa
associação regularmente organizada, com seus estatutos, onde
os fins sociais e as funções dos sócios sejam bem determi-
nadas. Que necessidade há de um patrimônio para que essa
associação possa obter personalidade jurídica? Nessas e em
outras sociedades, como as religiosas, o patrimônio é um
elemento secundário, e pode, conforme as hipóteses, ser
dispensável.
Rui, consequentemente, pela base, a construção
Op. cit, nº 676, texto e nota À.
Ch WixoscHem, Pand., 8 58, nota 1; Privatrecht, 8 49, nota 3, LACERDA DE ÁLMEIDA,
Pessoas jurídicas, 8 2.
180
teoria Geral do Direito Civil
proposta por PLANIOL. E, além, desse defeito capital, um outro
apresenta, que também, por si só, seria suficiente para que a
rejeitássemos. Não vê, nas pessoas jurídicas, a face mais
elevada, que é o fim, a causa finalis, que determinou a sua
criação. No Estado, descobre apenas a fazenda pública, e
não o sistema de forças sociais organizadas para a realização
do direito e dos fins culturais da sociedade, que ele se destina
a assegurar, nas ordens monásticas, encara os campos, que
os monges fazem cultivar e os prédios alugados, mas não os
intuitos religiosos, nos estabelecimentos pios, o principal é o
patrimônio, e não o sentimento de caridade, que vai ao en-
contro dos necessitados. Evidentemente, esta teoria conturba
as noções e desnatura Os institutos.
VIE — À teoria organicista DE GiERKE, En-
DEMANN, FERRAT, SALEILLES, MICHOUD e tantos outros (ainda
que entre estes autores não haja unidade de istas, e ofereçam
apenas matizes de um pensamento fundamental), vê na pessoa
jurídica um ser real, um verdadeiro organismo, tendo uma
vontade, que não é, simplesmente, a soma das vontades dos
associados, nem o querer dos administradores. GIERKE,
exagera esta observação verdadeira e dota a pessoa jurídica
de uma inteligência. ENDEMANN é mais comedido e, por isso
mesmo, vai trilhando o terreno firme da experiência e da razão.
Todo direito, observa ele. Existe por causa do homem, porém,
- “as pessoas jurídicas apanham os interesses humanos em um
sentido mais elevado, o sentido social. Elas não são criações
arbitrárias, juridicamente subutilizadas; correspondem ao
contrário, a uma necessidade geral e bem fundada das relações
da vida.” E acrescenta: “a necessidade de formar persona-
lidades coletivas é da própria natureza humana e essa neces-
sidade somente se pode satisfazer quando o coletividade é
181
 Clóvis Beviláguar
recebida como sujeito de direito. Naturalmente isto se
desenvolveu, primeiramente, com as associações pessoais
(tomando por modelo a associação da família), passando em
seguida às fundações”
FerraT entende que “o sujeito do direito na
associação é o feixe de todas as vontades dos associados,
reunidas em um todo harmônico e dirigidas para um mesmo
fim,” idéia quejá havia sido anteriormente expressa, quase
pelos mesmos termos por BorsteL.
IX — Também organicista, porém com idéias
divergentes, é LACERDA DE ÁLMEIDA, que tem uma teoria
original, para explicar a natureza das pessoas jurídicas.
Assim como no mundo orgânico se nos depara o
dualismo do espírito e da matéria, pensa o jurisconsulto
brasileiro que é possível descobrir na pessoa jurídica, seja
uma associação ou uma fundação, o espírito e o organismo,
“aidéia que busca órgãos, para manifestar-se, e órgãos, onde
a idéia se encarna ou busca realizar os seus destinos.” ”
Esta concepção coloca em situação semelhante,
no campo jurídico, os dois gêneros de sujeitos das relações
de direito, o indivíduo e as pessoas jurídicas, e aproxima, sob
o ponto-de-vista da idéia e da função, as duas modalidades
de pessoas jurídicas, as corporações e as fundações, nas quais
ó princípio unificado, a energia orgânica e vital brota do
pensamento inicial e finalístico.
Buscando analogias na teoria da linguagem,
distinguindo termos, que indicam simples conceitos, e termos,
E Encemann, Einfuehrung, I, 8 43, nota 1.
E» Apud VarenLEs-Sommibres, Personnes morales, págs. 86 e segs., onde se expõem
igualmente as idéias de LamarzeLLE e Hauriou, no sentido desta doutrina, que vai
conquistando as mais extensas simpatias.
MN Pessoas jurídicas, pág. 48.
182
teoria Geral do Direito Civil
que exprimem realidade, discrimina as pessoas jurídicas
propriamente ditas das que impropriamente assim são
chamadas, e que são apenas abreviações, “por trás das quais
estão os indivíduos, verdadeiros titulares dos direitos, que a
coletividade ostenta.” “9 É nas pessoas jurídicas propriamente
ditas que distingue os dois elementos, o corpus e o animais.
“O corpus, que nas associações é, em regra, uma
coletividade de mais ou menos vastas proporções, explica-
nos LACERDA DE ALMEIDA, nas fundações consta de uma pessoa
ou de um grupo limitado de pessoas, tantas quantas bastem
para a respectiva administração” €9
O animus é a idéia “que subjuga e arrasta,”
tornando “o homem escravo de uma aspiração.” A impor-
tância desse elemento nas associações é intuitiva. “Por ele,
essas coletividades surgem, vivem e se conservam; sem ele,
nada são ou, melhor, não passam de corpos mortos, como o
organismo humano, donde desapareceu a vida” (7) Nas
fundações, o animmus é a vontade do instituidor que se corpo-
rífica nos órgãos, isto é, na administração dela; não móbil e
modificável como nas associações, mas cristalizada e imóvel
em sua expressão verbal, como última vontade; não vivendo
no ânimo de cada um dos indivíduos como nas associações,
de que são representantes os que a dirigem e governam, mas
morta para a vida atual e só tendo por órgãos os adminis-
tradores, nos quais se encarna.” (8)
X — A teoria, que, em seguida, vai ser exposta,
não diverge, na essência, da que foi indicada sob o nº VHL,
5 Nota B no fim do volume,
E Op. cit. pág. 73.
7 Op. cit, págs. 51-54,
2% Op. cit, pág. 73.
183

Clóvis Bevilágua
nem se opõe à que acaba de ser invocada, mas, tomando
ENDEMANN por guia principal, afasta umas idéias e concilia
outras, para melhor apanhar o que parece a realidade dos
fatos.
Koner também contribuiu, consideravelmente,
para que o pensamento jurídico se libertasse de certas suti-
lezas metafísicas e exageros doutrinários.
Resumirei a sua doutrina. Pessoa é um ser ao
qual se prendem direitos subjetivos de modo que a possam
acompanhar e seguir. A ordem jurídica poderia atribuir essa
qualidade a qualquer ser, uma árvore ou um animal. Não o
faz, porque a ordem jurídica atribui a personalidade a um ser,
a fim de que ele, por meio do direito, se possa incorporar
uma porção de bens, fruí-los e, assim, alcançar o seu completo
desenvolvimento. Como, porém, a idéia de gozo não é
essencial ao. direito subjetivo, surge uma outra razão pela
qual a ordem jurídica se exime de atribuir personalidade a
seres das espécies indicadas. O direito é alguma coisa de vivo,
que consiste em transformações constantes e que necessita
de renovações ininterruptas, pois que a natureza se envolve,
mudam as necessidades e, com estas, o direito. “Daí resulta
que o sujeito do direito deve ser formado de modo que possa
acompanhar as mutações do movimento, de modo que possa
entrar nesse movimento de uma maneira correspondente-
mente racional, isto é, conforme às determinações do direito.”
Por isso a ordem jurídica exige que os sujeitos de direito
sejam, ao menos em sua generalidade, capazes de agir racio-
nalmente. Na primeira linha, aparece o homem, que é um ser
dotado de razão, e, depois, os seres aos quais se pode fornecer
a razão humana pela anexação de órgãos.”
Assim, naturalmente, se constituem dois gêneros
de pessoas: às corpóreas ou físicas e as morais ou jurídicas.
184
Teoria Geral do Direito Civil
Umas e outras são igualmente reais; a distinção está em que
umas são dotadas, naturalmente, de razão, ao passo que, às
outras, a racionalidade é parcialmente adquirida, mediante
um arranjo especial do homem, umas receberam o seu orga-
nismo da própria natureza, ao passo que as outras somente
conseguem a forma orgânica, porque as penetra a natureza
humana.
Assim, ao lado das pessoas corpóreas, estão as
jurídicas. Explicava-se isto outrora, dizendo que estas últimas
vestiam, ppor ficção, uma roupa de homem. Era um recurso
da teoria ainda imperfeita. Na realidade, a pessoa jurídica
não é um homem fictício, porém uma pessoa real, criada
pela ordem jurídica. A noção de pessoa é mais extensa do
que a de homem. CA
$19
CONCEITO DA PESSOA JURÍDICA
O homem é um ser sociável, zoon politikon. A.
sociedade é o seu meio necessário; fora dela não o podemos
€% Lehrbuch des buerg. Rechts. 1, 8 131; Einfiehrung in die Rechtwissenschaft, 8 8.
Veja-se ainda Som na Spstematische Rechswissenschaft, págs. 22-24. As necessidades
sempre crescentes das comunidades sociais exigem que se lhes atribua um patrimônio
independente. A forma jurídica desses bens de corpos sociais é a personalidade jurídica
da comunidade. Tal a condensação de sua doutrina.
“ Sem se afastar da teoria realista, que enxerga na pessoa jurídica uma realidade criada
pela ordem constituída, o direito modemo a qualifica com a especificação de “realidade
técnica”, mais adequada do que imputar-lhe uma “realidade objetiva”. Desta sorte, admite
a sua personalidade sem qualquer artifício, como decorreria da própria ordem jurídica (cf.
a respeito da realidade da pessoa jurídica: PLantoL, Rex et BouLanoer, Traité Elémentaire,
vol. 1, nº 706; Caprranr, Introduction à 1'Etude du Droit Civil, pág. 170; Micmowp et
Trotasas, La Théorie de la Personnalité Morale, vol. I, nº 31; Josseraxp, Cours de Droit
Civil, nºs 662 e segs.; Ogvrmann, Introduccion al Derecho Civil, $ 13; CoLa et CaprranT,
Cours de Droit Civil, vol. L nº 709; Cunta Goxçacves, Tratado de Direito Civil, vol. E,
Tomo If, nº 118; Mazzau, MAzEawD et MazEAuD, Leçons de Droit Civil, vol. E, nº 594;
Cato Mario DA Siva Pereira, Instituições de Direito Civil, vol. L nº 54.
185
 Clóvis Beviláqua
compreender. “ Encontram-se homens e até povos ateus, já
tive ocasião de escrever, já mesmo religião sem deuses;
ninguém concebe, porém, o homem fora da sociedade. Assim
como só podemos compreender os corpos com as suas
propriedades, considerando-os no espaço, como seu meio
próprio, do mesmo modo só podemos compreender o homem,
com a sua natureza moral e intelectual, estudando-o na
sociedade.”
A sociedade organizada de modo a poder coagir
o indivíduo e os grupos de indivíduos a submeterem a sua
atividade aos fins sociais, que são de ordem superior, eis o
Estado. Sem ele, a sociedade não poderia tomar forma
definida e desenvolver-se. O Estado, pois, é mais do que uma
simples criação social; é a própria sociedade olhada pelo lado
da organização de suas forças coativas, segundo a expressão
de JHeriNG. 2
Mas o Estado, forma jurídica da sociedade, para
estabelecer a harmonia entre os indivíduos, impulsados pelas
solicitações de próprio egoísmo, destaca-se da massa geral
desses indivíduos, como um ser de ordem mais elevada, no
qual se unificam e transformam as vontades individuais. Esse
ser de ordem diversa é a princípio, um organismo imperfeito,
mal seguro, vacilante; mas, pouco a pouco, se consolida, suas
funções se acentuam mais nitidamente, a visão de seus fins
Apresenta-se clara, e para realizá-los, ele se mune
dos meios necessários, organiza o seu exército, a sua adminis-
tração, os seus instrumentos de preparo e execução das leis,
exige serviços pessoais de seus membros, faz-se proprietário,
trava relações com outros seres de igual categoria. Desenvol-
vendo a sua atividade nessas diversas direções, afirma a sua
O Criminologia e direito, pág. 160.
O Zweck im Recht, 1, pág. 309 da 2º edição.
186
teoria Geral do Direito Civil
existência dentro da esfera do direito. Esta existência do
Estado é real, solicitada pela própria natureza humana, não
um simples produto da imaginação. Podemos, pois, com toda
a segurança, considerar o Estado a pessoa jurídica por exce-
lência.
Sua forma é a da corporação; é o círculo má-
ximo da organização social, afirmando-se como sujeito do
direito. A sociedade internacional dos indivíduos e a sociedade
dos Estados são organizações mais vastas do que o Estado,
mas, pelo menos em nossos dias, não são mais do que um
meio, onde se travam relações jurídicas e não corporações,
que afirmam, juridicamente, a sua existência como sujeito
dessas relações.
O Estado não é um todo compacto e inteiriço; é
antes, um composto de centros diversos de organização, que
lhe são subordinados. Os Fistados Federados, nas formas
federativas de governo, as províncias, nas formas unitárias,
os municípios, e ainda outros círculos menores embora
movendo-se dentro de um organismo mais vasto, apresentam
9 Risas, Direito civil, IL, tit. 4, cap. V, $ 2; LacerDA DR ALMEIDA, Pessoas jurídicas, &8
4e 9. Outros concebem a personalidade do Estado como restrita ao fisco e, portanto,
entrando, sob o ponto-de-vista do direito privado, na classe do complexo de coisas
personificadas (Wixoscuem. Pand., $ 57; nº 3); outros, como um estabelecimento de
existência puramente ideal (Rorx, System, $ 71). A verdade é que o Estado se concebe
como uma corporação: é a nação politicamente organizada. E, se, nasrelações privadas,
muitas vezes, se estabelece sinonímia entre União e Fazenda Nacional , essa metonímia
não tem por efeito alterar o conceito da personalidade civil do Estado. Conf CarvALHO DE
Menconça, Direito, vol. 87, págs. 3-9. .
&» Coma criação da Sociedade das Nações, pelo Pacto, que constitui a Primeira Parte do
Tratado de Versailles, concluído em 28 de junho de 1919, um organismo de maior extensão
do que os Estados se esboçou, & teria já produzido melhores resultados, apesar dos
inevitáveis defeitos originários, se a política militarista não lhes tivesse perturbado à
evolução. Como por que seja, a Socjedade das Nações é uma corporação internacional,
com órgãos adequados, por cuja consolidação fazemos votos os que sonhamos, para a
humanidade, o reinado da paz e da justiça. Dela se afastou o Brasil, para não ter a
responsabilidade dos desvios, que não poderia impedir, mas, não devemos desanimar de
futuro domínio dos bons princípios, que o direito internacional propagou,
187
 Clóvis Beviláqua
força vital própria, que não se reflete somente na ordem
política, faz-se também sentir na ordem privada.
Reconhecendo a vida autônoma dessas corpo-
rações políticas, não criamos nenhuma ficção, traduzimos,
na linguagem do direito, fatos da vida, que caem sob as vistas
do observador comum.
Não é menos verdade afirmar, das coletividades
constituídas na ordem privada, o que acabamos de reconhecer
como em
irrecusáve l relação às coletividades de ordem
política. Assim como aquelas são pessoas jurídicas organizadas
de acordo com os princípios do direito público, são estas
sujeitas do direito que se movem dentro da órbita traçada
pelas leis de caráter privado.
As associações, diz, ENDEMANN, * são apenas
uma segunda forma, pela qual se afirmam os interesses
humanos, que não recebem plena satisfação com a simples
prossecução dos fins individuais; porém, conduzem também
às coligações para a realização de fins comuns, ao agirem na
qualidade de membros de um todo mais elevado. Quanto mais
claramente o homem se reconhece como produto do seu
grupo social, tanto mais lucidamente se vê que as associações
são também, na vida do direito, uma forma natural e necessária
pela qual o próprio sujeito individual do direito provê aos
seus interesses. Daí resulta que, com a associação, se forma
um corpo social dotado de interesses próprios, o qual, do
mesmo modo que o indivíduo, deve ser, juridicamente, reco-
nhecido como existindo realmente, como dotado de atividade,
e não como um ser fictício.
Este modo de ver, conquistando, dia a dia, maior
número de prosélitos, faz com que se vá facilitando o
reconhecimento da personalidade jurídica às diversas
B Einfuchrung, 8 43, nota 1.
188
Teoria Geral do Direito Civil
sociedades civis e comerciais, assentando a doutrina o princípio
de que devem ser considerados como pessoas jurídicas todos
os agrupamentos de homens, que, reunidos para um fim cuja
realização procuram, mostram ter vida própria, distinta da
dos indivíduos que os compõem, e necessitando, para a
segurança dessa vida, de uma proteção particular do direitoO
Dentre as pessoas jurídicas, oferecem feição muito
curiosa as fundações, que consistem em complexos de bens
(universitates bonorum) dedicados à consecução de certos fins,
e para esse efeito, dotados de personalidade. O Esta forma de
pessoa é um desenvolvimento de idéias romanas, soba ação de
direito canônico. No direito romano, os estabelecimentos pios
estavam inteiramente ligados a uma associação; o direito
canônico deu-lhes existência independente. O
Foi, porém, no direito alemão que maior desen-
volvimento doutrinário teve esta figura jurídica, destacando-
se O que a respeito escreveu O. GiErKE: A fundação, diz ele,
é um organismo social independente, cuja alma é constituída
pela vontade do instituidor, que perdura nela, e cujo corpo é
formado pela associação incumbida da realização dessa
vontade. A vontade do instituidor corporifica-se em um
organismo institucional, que lhe serve de portador perpetua-
mente vivo. &
Esta concepção faz incluir as fundações na classe
das associações, são associações de um caráter especial. *
9 D'Aguaxo, Genese e evoluzione del diritto civile, pãg. 137, FaDDa e Bexza, nota x às
Panel, de Wisoscusm, val. E pág. 787; Enbexass, Einfiehrung, 1, 843; Gurre, Deutsches *
Privatrecht, 1, 8 58 esegs.; VavenDE, Instituciones, cit, págs 14] esegs.: Gioroi, Persone
giuridiche, Aves, Leis da Provedoria, nota 205; Lacerda DE OLiveiRa, Pessoas jurídicas,
8 7; Amaro CavaLcantE, Responsabilidade civil do Estado, págs. 37 e segs.
O Rom, System, 8 73; StoBsr, Privatrecht, 1, 8 62; ENDEMANN, vinfuehrug, E, 8 43;
minha Legislação comparada, lição KVIL
O ENDEMANN, Op. cit, 8 49, nota 2.
8 Op. cit, 878; Dernsurs, Pand., 8 62. Conf LacerDa, Pessoas jurídicas, $ 7, nota 8.
189
 Clóvis Beviláqua
Corporações e fundações, dizem Fanna e BEnsa, são dois
nomes hoje tradicionais, e também aceitáveis pela certeza de
sua significação, mas, em substância, conduzem sempre a
isto: — a uma associação de homens, realidade existente, como
titular dos direitos respectivos.”
O sujeito do direito, nas fundações, é a idéia ou
fim que se prossegue, disseram Savicny, Pucura E MAvnz; C9 é
o próprio patrimônio, afirmam outros, é uma associação,
doutrinam GigRKE, REGELSBERGER e outros. €»? Esta última
opinião vai tomando grande ascendente na doutrina, mas, se é
comum atribuir um patrimônio a uma pessoa jurídica já
existente, e se, por outro lado, ordinariamente a fundação é
administrada por uma corporação, a verdadeira idéia de
fundação é a de um patrimônio transfigurado pela idéia que o
põe ao serviço de um fim determinado. 9 E ainda aqui em
favor do homem que o direito é reconhecido e assegurado,
pois é para a realização de fins humanos, e dos mais nobres,
que existe esta categoria de pessoas.
8 20 | (Stiftungen). Vejam-se os arts, 21-89. O Código Civil do cantão dos Grsiões, art. 87,
CLASSIFICAÇÃO DAS PESSOAS JURÍDICAS
1 — As pessoas jurídicas podem reduzir-se a duas
“2 Citada nota x às Pard. de WispscueiD, vol. É.
O Saviany. Op. Cit, $ 86; Mans, Op. cit. 1, 88 20-23.
GH Koncer, Lehrbuch, $ 131. VH, acha que só em sentido translato se pode dizer que a
vontade do instituidor sobrevive incorporada na fundação; na realidade apenas perduram
osresultados dela, Assim como no fonógrafo não se acha o cantor, sempre que a máquina
funciona, reproduzindo a canção gravada no fonograma, também na findação não está
sempre animada a vontade do instituidor.
“2 O Código Civil no cantão dos Grisões, art. 87, definia fundação -- determinada massa
de bens, destinada a fim especial e tendo uma administração especial. E o Código suíço
reproduz a mesma idéia no art. 80, dizendo que uma fundação se institui, destinando-se
bens á consecução de um fim particular.
190
teoria Geral do Direito Civil
ordens: as de direito público e as de direito privado.
São pessoas jurídicas de Gireito público: 1º o
Estado, entre nós a União; 2º os diversos círculos menores
de organização política ou administrativa, como os Estados
particulares ou federados, as províncias e os municípios SH
1 — São pessoas jurídicas de direito privado: 1º
as sociedades civis de fins ideais ou econômicos; 2º as socie-
dades comerciais; 3º as fundações.
Por sociedades entendem-se aqui os agrupa-
mentos de homens reunidos para um fim cuja realização
procuram, tendo vida própria, distinta da dos individuos
que os compõem, compreendendo:
«) as associações ou corporações religiosas, como
ordens monásticas, ordens terceiras, irmandades, confrarias;
(9 Veja-se: o Código Civil arts. 13 6 14; Cartos pe Carsango, Direito Civil, qts. 146
e 147; LacerDA BE Atmemna, Pessoas jurídicas, 88 D-13: Amaro CavALCANTE, OP. Cit,
págs. 66-68, EspixoLa, Sistema de direito civil, 1, págs. 403 e segs.
O Código Civil alemão distingue as pessoas jurídicas de direito público Quristische
Personen des oeffentlichen Rechts) das associações (Vereine) e das fundações
havia, precedentemente, adotado classificação semelhante, mas distinguindo as pessoas
jurídicas de direito privado em corporações, associações é fundações. C orporação é
um conjunto de pessoas, que, apenas coletivamente, gozam de certos direitos é os exercem
por meio de uma vontade única. Associação é uma reunião de pessoas que têm direitos
próprios de usufruto ou de quotas-partes dos bens comuns.
O Código Civil do Japão, art. 34, refere-se às associações e aos agregados de bens.
É ociosa distinguir as associações das corporações. Corporações segundo define RiBas
(Direito civil, II, pág. 125) são coletividades de pessoas naturais, que podem substituir
por outras, sem que se alterem as mesmas coletividades. Veja-se ainda T, Ds Frerras,
Vocabulário jurídico, e Amaro CavsLcanti, Resp. civil do Estado, pág. 70. As associações
são, em rigor, agrupamentos de pessoas que visam a um fim ideal. Mas o termo tem
grande elasticidade. Num e noutro caso, o princípio associativo é fundamental, por isso
é melhor darmos a ambos a designação de sociedade, ainda que sob a condição de definir
9 termo.
& No direito positivo brasileiro, consideram-se ainda pessoas jurídicas de direito público
as autarquias, que são entidades dotadas de personalidade, provindas de descentralização
por serviço, para executar atividades típicas da Administração Pública (Decreto-lei nº
200, de 25 de janeiro de 1967).
191
 Clóvis Bevilágque
b) as associações fundadas para fins de benefi-
ciência, recreio, arte, literatura, ou ciência;
c) as sociedades civis não incluídas nas ciasses
antecedentes, que revestirem a forma comercial;
cd) as. sociedades comerciais, anônimas, em co-
mandita, em nome coletivo e por outras, de responsabilidade
limitada;
e) os sindicatos agrícolas e profissionais.
HI — Algumas questões se apresentam a pro-
pósito da enumeração das pessoas jurídicas, às quais é preciso
atender Indaga-se, em primeiro lugar, se a Igreja é uma pessoa
jurídica.
Desde o tempo de CONSTANTINO, as igrejas pu-
deram ser contempladas em testamento, e, portanto, gozaram
de capacidade jurídica. Mas cumpre hoje distinguir duas
ordens de relações: a pública e a privada.
Na ordem pública, visto como a Igreja católica
tem um chefe universalmente reconhecido, perante o qual
são enviados representantes diplomáticos, do qual se recebem,
igualmente, embaixadores, um chefe que é tratado como
soberano, não há dúvida que oferece os caracteres de uma
pessoa jurídica internacional, à semelhança de uma potência,
de um Estado estrangeiro. Sob este aspecto, a Igreja católica
apresenta-se com a denominação particular de Santa Sé, e
acha-se numa posição excepcional, porque nenhuma outra
& Confira-se com CARLOS DE CarvALHO, Direito Civil, art. 132, que, aliás, apresenta uma
enumeração diversa; LACERDA DE ALMEIDA, Pessoas jurídicas, 889 e 18 a 23, que nega
a personalidade de algumas das entidades indicadas no texto; Amaro CAvALCANTI,
Responsabilidade civil do Estado, págs. 69-73; Rimas, Direito civil, págs. 115 a 125.
Sobre as sociedades por quota, criadas pela Lei nº 3.708, de 10 de janeiro de 1919,
veja-se: ViLEMOR AMARAL, Das sociedades limitadas, Rio de Janeiro, 1921; W aLDEMAR
Ferrera, Das sociedades por quotas, S. Paulo, 1925; NorEDINO ALvEs DA SILVA,
Sociedades-quotas-limitadas, Rio, 1927.
192
Teoria Geral do Direito Civil
Igreja é tratada como potência, como pessoa jurídica inter-
nacional. &
É certo que alguns escritores têm negado a perso-
nalidade jurídica da Santa Fé; “) mas não podemos, logi-
camente, fazê-lo enquanto entre nós existir a nunciatura e
junto ao papa mantivermos representantes diplomáticos
Na ordem privada, a Igreja católica, em vez de
se apresentar em sua unidade, como a reunião de todos os
fiéis, para facilidade de seus próprios fins, fraciona-se em
coletividades, corporações, igrejas, irmandades. “Conquanto
os princípios da unidade de Deus, da fé e da comunhão cristã
tendam a generalizar a idéia dessa pessoa jurídica, pondera
RiBas, É as necessidades da vida prática forçaram a admitir
sua pluralidade e a localizá-la, em todos Os templos cristãos.”
Esta lição do civilista pátrio não é mais do que a reprodução
do que aprendera em Savicny, que não diz coisa diversa,
concluindo também pela afirmação de que “foi mister adotar
a pluralidade de pessoas jurídicas para os bens da Igreja”
Sob esta relação, a Igreja católica está colocada,
em face do direito brasileiro, na mesma situação em que outra
qualquer seita, cujos crentes se reúnam em corporações ou
instituam fundações.
LACERDA DE ALMEIDA considera a Igreja católica,
as dioceses, as paróquias, os cabidos, pessoas jurídicas de
direito público. ” Ainda que a sua explicação dê uma feição
& Consultem-se: o meu Direito público internacional, 3 43; Boxrits, Droit international,
nºs 370-396: Pauciuis, Droit internenional, 1? 135: SA Ve. Agents diplomatigues. .
pags. 92-99: Larayerre, Direito internacional, 8 4), CarLos E CarvaLto, Direito civil,
art. 150; LacERDA DE ALMEiDA, 4 ereja e o Estado, Rio de Janeiro, 1924, 8 7.
|
Grasso, Diritto internazionale, 8 7; BLuntscHLI, Droit int. Cod. art. 26.
S Rimas, Direito civil, II, pág. 136.
€ Direito romano, 8 88.
D Pessoas jurtidicas, $ 14 e, em particular, a nota 6: 4 Igreja e o Estado, 88 I6e 17e
nota €,
193
 Clóvis Beviláqua
elevada ao assunto, não me parece convincente. Consiste a
teoria do douto jurisconsulto em considerar a Igreja e o
Estado como seres submetidos às normas superiores do
direito das associações; o direito constitucional do Estado e
os canônes da Igreja, leis internas, estatutos dessas grandes
associações.
Mas, afastado o direito internacional, que aqui
nada tinha que ver, o direito público interno é a expressão
jurídica da organização nacional como entidade política.
Organizando-se políticamente, o Estado é soberano. Todas
as entidades, que vivem dentro da esfera de sua organização,
devem ser-lhes, necessariamente, subordinadas, ao menos sob
certas relações, pois é inadmissível, perante a lógica e perante
os fatos, que dentro do Estado exista uma associação, que
tenha poder jurídico igual ou superior a ele. Se a Igreja não
pode ser subordinada ao Estado, é porque não vive dentro
dele, sendo mais extensa e substancialmente diversa; se não
está submetida ao direito constitucional do Estado, não é
possível considerá-la pessoa jurídica de direito interno.
O que se diz da Igreja católica, em geral, deve,
por identidade de razão, ou por via de consequência, dizer-
se das suas divisões locais, dioceses e paróquias, que serão
pessoas de direito público eclesiástico, mas, em frente do
direito secular, somente poderão aparecer como associações
de caráter privado, se se organizarem segundo os preceitos
do direito civil. Não sendo uma pessoa de direito público
interno, mas, sendo-o do externo, não se lhes pode recusar o
exercício de direitos civis. Mas, por outro lado, também não
se pode recusar ao Estado soberano o direito de regular o
seu direito interno, segundo os conselhos da prudência,
provendo à sua paz e conservação. Por isso, podendo
determinar o modo pelo qual as pessoas jurídicas internas se
194
Teoria Geral do Direito Civil
organizam, o Estado vê na Igreja católica, externamente,
uma vasta unidade dirigida pela Santa Fé, e, internamente,
uma variedade de corporações e fundações colocadas, no
plano das outras corporações e fundações que o direito
privado reconhece e protege.
IV — As sociedades comerciais e às civis de forma
comercial, excetuadas as anônimas, recusavam também alguns
autores a personalidade civil, questão hoje, legalmente
resolvida pelo Código Civil Brasileiro, art. 16, II.
LACERDA DE ALMEIDA, coloca-a entre as pessoas
jurídicas impropriamente tais, isto é, acha que são apenas um
modo de expressão técnica, sendo os verdadeiros sujeitos de
direito os indivíduos associados. Semelhante é o parecer
de REYNALDO PorcHar, que, aceitando, em parte, a doutrina
de VAREILLES-SOMMIÉRES, sustenta que faltam às sociedades
comerciais, tirante as anônimas, os caracteres da pessoa
jurídica, isto é, a distinção entre elas e as pessoas que as
compõem, e a distinção dos respectivos patrimônios.
Mas eu vejo bem esses caracteres nas sociedades
comerciais e civis de forma comercial. Realmente os
membros de tais sociedades podem contrair obrigações fora
do circulo das relações da sociedade, e comparecer em juizo
como autores e réus, por efeito dessas obrigações. Por seu
lado, as sociedades realizam os atos próprios para os quais
foram organizadas, propõem ações, são chamadas perante
a justiça civil. Quer isto dizer que funcionam como pessoas
jurídicas.
É inegável que a personalização é menos intensa,
em algumas dessas sociedades, mas, se a responsabilidade
8 Pessoas jurídicas, 8 26.
Direito, vol. 93, págs. 337:348.
195

Clóvis Beviláqua
do sócio é subsidiária, aproximadamente como a do fiador,“
não se pode recusar personalidade a quem responde imediata
e diretamente.
CarvALHO DE MENDONÇA encara os diversos argu-
mentos lembrados contra a personalidade das sociedades
comerciais, e mostra-lhes a improcedência. Os sócios são
solidariamente responsáveis pelas dívidas da sociedade,
alegam. Responde ele: essa responsabilidade é subsidiária,
tendo eles, como fiadores, o benefício de ordem ou de
excussão, o que põe em relevo a personalidade da sociedade,
pois ninguém pode ser fiador de si mesmo. A solidariedadeé
uma garantia oferecida aos credores e, como diz GIoRgI, não
anula o patrimônio e a dívida social, do mesmo modo que o
concurso do fiador não faz desaparecer a pessoa do principal
responsável. Também nas associações, personificadas de
acordo com a lei de 10 de setembro de 1893 (e hoje com o
Código Civil, art. 18, IV), é admissível a responsabilidade
subsidiária dos respectivos membros, sem por esse fato se
altere a personalidade da associação.
Falindo a sociedade, os sócios solidários são
arrastados à falência, insistem. Responde ele: A falência dos
sócios solidários, neste caso, não resulta, em rigor, da falência
da sociedade, e stm “da falta de cumprimento da obrigação,
que eles assumiram, de pagar solidariamente as obrigações
sociais.” “Tanto é assim que somente os que assumem respon-
sabilidade pessoal e solidária são os arrastados à falência.”
Quem entra em negócio com a sociedade, tem
em vista a pessoa dos sócios, o crédito particular deles. É
“9 Cód, Do com, art. 350: Os bens particulares do sócio não podem ser executados
por dívidas da sociedade, senão depois de executados todos os bens sociais. Vejam-
se as observações de Bento DE FARIA a este artigo, e, mais CaryaLHo DE MENDONÇA, Tratado
de direito comercial, II, nºs 600-618, qu expõe a matéria com a sua competência
excepcional.
196
Teoria Geral do Direito Civil
outra das objeções a que responde o emérito comercialista,
mostrando que, se realmente a fortuna particular dos sócios
concorre para o crédito da sociedade, também acontece que
sociedades em comandita gozam de grande crédito tendo um
único sócio solidário sem fortuna pessoal.
Se fosse rigorosamente verdadeira a observação
feita pelos adversários da personaldade das sociedades comer-
ciais, as sociedades anônimas não deviam inspirar confiança,
porque não têm a sua responsabilidade garantida sudsidiaria-
mente pelos acionistas.
Outras objeções menos valiosas ainda são igual-
mente refutadas, e a doutrina da personalidade jurídica das
sociedades comerciais, que, aliás, é dominante na ciência “D
recebe mais um reforço de argumentação lógica.
As legislações modernas podem igualmente ser
“invocadas em prol dessa doutrina. Citem-se, em relação às
sociedades comerciais, a lei belga de 18 de maio de 1873,
art. 2, que expressamente, reconhece a individualidade jurídica
dessas sociedades, distinta da dos associados, e o Código
Comercial espanhol, art. 116, que faz igual declaração. Na
França, apesar do silêncio do Código, é esta a tradição. (2
Na Itália também, apesar das objeções de MANARA, VIDARI €
NavaRINI é também esta a opinião geralmente aceita. “”
“4 Vejam-se entre nós, além de Menconça e de Bento DE Paria, já citados, CARLOS DE
CarvacHo, Direito civil, art. 152, letra e; Joxo Montero, Direito, vol. 30, pag, 499;
AMARO CavaLCANTE, Op. Cit., pág. 70; Divino, Cód, Comercial apud I,acERDA, pessoas
juridicas, 8 26, nota 7. ALrreDo RusseL, Curso de clireito comercial, I, nº 378, é omeu
Direito das obrigações, 8 163,
€ Lvon-Cagn et Rexauts, Traitê ele droit commercial, Il, nº 123; PLantoL, Traité, nºs
693 e 704; e os autores citados por CarvaLHo DE MENDONÇA, loco citato, Direito, vol. 94,
pág. 45.
“3 Vejam-se a extensa e erudita nota U de Fanpa e Bexsa às Pandectas de WiINDSCHEID,
1, págs. 802-811; Vivante, Diritto commercialle, IX, 8 2, e particularmente o art. 77,
última alínea do Código Comercial Italiano: le societã commerciale constituiscono,
rispetto aí terzi, enti colletivi, distinti delle persone dei socii.
197
 Clóvis Beviláqua
V — Na enumeração das pessoas jurídicas não
foram consideradas a pluralidade sucessiva de pessoas, que
exercem uma função pública e a que se referem alguns trata-
distas, nem a herança jacente.
Da primeira espécie nada é necessário dizer,
porque as idéias modernas evidentemente não permitem que,
no caso, enxerguemos um núcleo de direitos individuais. O
que há é somente atribuição de competência, fixação de limites
da autoridade exercida em nome do Estado, e obrigações
para com ele assumidas. Os funcionários agem em nome do
Estado e não como pessoas independentes.
Quanto à herança jacente, também não se
compadece com a organização moderna do direito hereditário,
a doutrina que a contempla como patrimônio personificado
Já o nosso MELLO FREIRE “? qualificaria a personi-
ficação da herança jacente como inútil, ociosa e derrisória, e
RiBas recordava que o nosso direito não conhece a herança
jacente no sentido estrito, isto é, sem senhor. “>
Realmente a herança devolvida pertence ao
herdeiro, desde o momento da morte do sucedente, de modo
a não se abrir intervalo entre o desaparecimento do que
transfere e o aparecimento do que recebe a herança. Pode
haver incerteza sobre qual o verdadeiro proprietário dos bens
do acervo hereditário, mas não há dúvida de que ele exista.
Será um parente, será um herdeiro testamentário e, na falta
de qualquer deles, o Estado. Por isso a grande maioria dos
autores recusa a personalidade jurídica à herança jacente. “9
€) Instituições, liv. 3, tít. 6, 8 1º.
“9 Direito civil, II, págs. 121 e segs.
46 Fappa e BEnsa, nota Y às Pand. de WinDscEEID, É, pag, 778; Rias, Direito civil, tit.
TV, cap. V, 82, nº IV; Amaro CavaLcanti, Responsabilidade civil do Estado, pág. 73,
que cita, em apoio. Seasra, Novissima apostila, pág. 130; Deenaura, Pandette, 8 63, 3.
Contra: Winpscugio, 8 57; Teixeira pg Freiras, Esboço, artigo 278, 2º.
198
teoria Geral do Direito Civil
LACERDA DE ALMEIDA contempla-a na classe das
pessoas impropriamente denominadas jurídicas, porque
considera herança jacente a herança antes da aceitação ou
sucessão sem dono atual. “2 Mas, uma vez que o alvará de 9
de novembro de 1754 estabelecera que a posse civil de cujus
se transmitia ao herdeiro, desde o momento da sua morte, e
que a propriedade pela sucessão era, desde logo, também
transferida, não havia necessidade dessa construção jurídica.
O citado alvará declara, no preâmbulo, que o seu
intuito fora evitar que estranhos tomassem posse dos bens
deixados pelas pessoas falecidas e, depois, se abroquelassem
com interditos possessórios, quando os legítimos donos por
direito de herança os viessem reclamar. Supõe a propriedade
transmitida e simultaneamente adquirida; providencia sobre
a posse, coincedendo-a justamente aos que considera proprie-
tários, 9
Se os herdeiros têm a posse, mas não a proprie-
dade, desde o momento da morte do hereditando, pergunta-
se: - Quem é o proprietário desses bens? Supô-los sem dono,
imaginar que há na hipótese, uma relação jurídica sem sujeito,
é criar uma dificuldade onde os fenômenos se desenvolvem
coma máxima clareza, é desviar os olhos da realidade e volvê-
los para uma construção evidentemente forçada, até porque,
com ela, a posse dos bens da sucessão fica pertencendo aos
herdeiros, por determinação do alvará de 1754, e, sea proprie-
- dade lhes não fosse, simultaneamente, reconhecida, havíamos
de admitir que possuíam por algum titulo qualquer menos
MN Pessoas jurídicas, pág. 191.
8 | Querendo evitar os incovenientes que resultam de tomarem posse dos bens das
pessoas que falecem, por outras ordinariamente estranhas e a que não pertence a
propriedade deles ... diz o citado alvará,
Hoje não é mais possível a controvérsia em face do Código Civil, que declara, no art. 16,
quais são as pessoas jurídicas de direito privado, e entre elas não menciona a herança
jacente.
199
 Clóvis Bevilaque
pelo de proprietários, quando justamente é esse o subsiratum
jurídico de sua posse, segundo o alvará e a lógica.
O que nos diz o sentimento jurídico, o que nos
afirma a lógica, e o que nos faz supor a lei é que a propriedade
e a posse se transmitem imediatamente aos herdeiros do de
cujus, como hoje, está expresso no Código Civil, art. 1,572.
Outros eram os princípios do direito romano,
quanto à transmissão da propriedade mortis causa. Por direito
romano, somente em favor dos herdeiros seus e necessários
havia a transmissão imediata da propriedade. 2 Nos outros
casos, o domínio das coisas da herança era adquirido pela
adição.
Cum heredes instituti sumuis, adita hereditate,
omnia quidem jura ad nos transeunt. ? A posse, porém,
não vinha com a simples adição, exigia manifestação especial
da atividade jurídica: possessio tamem nisi naturaliter
comprehensa ad nos non pertinet. €)
E todavia, é parecer de DERNBURG que o direito
romano apenas indicava a semelhançca entrea herança jacente
e a personalidade jurídica, e dessa aproximação não é lícito
concluir identidade de natureza. “2
Em direito pátrio, dúvida alguma pode haver.
Não havendo solução de continuidade entre as relações
dominiais e possessórias, quando a morte determina a
transmissão do patrimônio (Código Civil, art. 1,572), não
há o momento de parada e de espera, no qual se localize a
personalidade da herança jacente, ou a construção
patrimônio sem sujeito.
0 Inst, 3. 1,83.
9) D. 41,2, 8 23.
DD. 41,2, 823.
3 Pandeite, 8 63, 3.
200
teoria Geral do Direito Civil
2
pasá
Á em
INICIO DA PERSO A IDADE JURÍDICA
pes
E — Às pessoas jurídicas de direito público, o
Estado, entre nós a União, as suas divisões políticas e adminis-
trativas como os Estados federados, as províncias e os muni-
cípios, têm a sua organização regulada pelo direito público;
sendo, porém, círculos de organização da vida social, consti-
tuem-se de acordo com as necessidades, obedecendo a formas
diferentes. O Estado surge, espontaneamente, da elaboração
da vida social quando afirma a sua existência em face dos
outros. As suas divisões políticas começam a existir, desde
que são estabelecidas pelas leis constitucionais, e de acordo
com elas se organizam.
11 — As pessoas jurídicas de direito privado
somente podem considerar-se como tendo existência perante
o direito, quando dele recebem a forma e a consagração.
O Código Civil estabelece, como regra geral que
a existência das pessoas jurídicas de direito privado, começa,
legalmente, com a inscrição dos seus contratos, atos
constitutivos, estatutos ou compromisso, no seu registro
peculiar, regulado por lei especial, ou com a autorização ou
aprovação do Governo, quando precisa (art. 18).
Particularizando, dir-se-á de cada uma das cate-
do gorias ou grupos:
19 As sociedades civis, religiosas, pias, morais,
científicas ou literárias, as associações de utilidade pública
adquirem a personalidade jurídica, inscrevendo os seus atos
& A personalidade jurídica das entidades para-estatais tem nascimento nos termos das
respectivas leis criadoras.
201
 Clóvis Bevilágua
constitutivos no registro especial de titulos e documentos,
criado pela lei nº 973, de 2 de janeiro de 1903, e, na falta, nos
cartórios e ofícios privativos do registro de imóveis (lei nº
4.827, de 7 de fevereiro de 1924, art. 1, Te 3 e 6).
As fundações inscrevem-se nesses mesmos
registros.
2º) As sociedades anônimas e em comandita por
ações, civis ou comerciais, adquirem a personalidade jurídica,
organizando-se de acordo com a lei que as regula. O O Elas
constituem-se por escritura pública ou por deliberação da
assembléia-geral dos subscritores, mas não poderão entrar
em função e praticar validamente ato algum, senão depois de
arquivados na Junta Comercial, ou no registro de títulos,
segundo for comercial ou civil a sociedade e, onde não houver
Junta ou registro de títulos, no registro de hipotecas da
comarca: «),0 contrato ou os estatutos da sociedade; b) a
lista nominativa dos subscritores, com a indicação do número
de ações e entradas de cada um; c) a certidão de depósito da
décima parte do capital subscrito; d) a ata de instalação da
O registro das pessoas jurídicas de direito privado regeu-se pelo Decreto nº 4.857, de
9 de novembro de 1939 (Regulamento dos Registros Públicos), para substituí-lo foi
editada a Lei 6.015, de 31 de dezembro de 1973,
DO registro declarará:
I-- A denominação, os fins, c a sede da associação, ou fundação
IX - O modo porque se administra e representa, ativa e passiva, judicia! e
extrajudicialmente.
HI - Se os estatutos, o contrato, ou o compromisso são reformáveis no tocante à
administração e de que modo:
IV -- Se os membros respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais,
V.. As condições de extinção da pessoa jurídica e o destino de seu patrimônio, neste caso
(Código Civil, art. 19). Estes preceitos correspondem aos da leinº 173, de 10 de setembro
de 1893, art, 2.
O Dec, nº 434, de 4 de julho de 1891.
“ Decreto-lei 2.627, de 26 de setembro de 1940, Em razão da crescente atividade das
sociedades por ações, e do mercado de títulos, está em vias de elaboração (1975) nova lei
reguladora das sociedades anônimas. A S.A. é comercial, sempre.
202
teoria Geral do Direito Civil
assembléia-geral e nomeação da administração. > Os estatutos
ou a escritura do contrato social devem ser publicados pela
imprensa, sendo arquivado, no registro de hipotecas, um
exemplar da folha em que se fizer essa publicação. “
Algumas sociedades anônimas dependem de
autorização do Governo para se organizar. Tais são:
«) os bancos de circulação; b) os de crédito real;
c) os montepios e montes de socorro, as caixas econômicas
e as sociedades de seguro; «) as que tiverem por objeto o
comércio ou fornecimento de gêneros ou substâncias
alimentares. & Também dependem de autorização do Governo
para funcionar na República as sociedades anônimas
estrangeiras e as sucursais ou caixas filiais. O ۼ
3º) As sociedades conerciasis em nome coletivo,
em comandita simples, de capital e indústria, e por quotas,
personificam-se arquivando o contrato no registro do
comércio. &
4º) Os sindicatos agrícolas personificam-se desde
que depositem no cartório do registro de hipotecas do distrito
respectivo, dois exemplares dos estatutos, da ata de instalação
e da lista dos sócios, devendo o escrivão do registro enviar
duplicatas à Junta Comercial do Estao em que se organizarem
os sindicatos.
59 Os sindicatos profissionais, de profissões
9 Dec. cit. arts. 71, 72 e 79.
9 Dee, eit., art. 80.
“ Dec. cit, art, 46; ley de 2 de janeiro de 1903, art. 1.
& Dee. cil,, art, 47. Sobre as pessoas jurídicas de direito estrangeiro, veja-se O que vai”
exposto no $ 24 deste livro e mais o meu Direito internacional privado, 8 30.
3 à referência aos bancos deve ser extendida às instituições financeiras em geral.
O Cód. Do comércio, art. 301. E dec. nº 596 de 1890, art. 12, 8 4, que dá às Juntas
Comerciais competência para arquivar os contratos e distratos das sociedades mercantis.
6 Decs. Legislativos nº 979, de 6 de janeiro de 1903, art. 2, enº 1.637, de 5 de janeiro de
1907, art. 9. Am. 11. É permitida aos sindicatos a formação de uniões ou sindicatos
centrais com personalidade jurídica separada,
203
 Clóvis Beviláqua
similares ou conexas, não agricolas, consideram-se personi-
ficados, desde que depositem, no cartório do registro de hipo-
tecas do distrito respectivo, três exemplares dos estatutos,
da ata de instalação e da lista nominativa dos membros da
diretoria, do conselho e de qualquer corpo encarregado da
nacionalidade, da idade e da residência, da profissão e da
qualidade de membro efetivo ou honorário. O oficial do
registro é obrigado e enviar, dentro de oito dias, um exemplar
à Junta Comercial do Estado respectivo e outro ao procurador
da República, &
As sociedades, cujo fim for imoral ou ilícito, entre
as quais se incluem as secretas, não têm direito à personali-
zação civil, 49
WX - É uma questão, que tem preocupado os
nossos civilistas, a de saber se as associações de fins ideais já
existentes no momento de entrar em execução a lei de 10 de
setembro de 1893 se achavam sujeitas à formalidade do
registro, para que se lhes reconhecesse a personalidade jurí-
dica. A resposta negativa foi a geralmente dada: essas asso-
ciações já existiam, jé eram pessoas jurídicas, e a lei referia-
se, expressamente, às associações que se fundaram, portanto
o registro somente era imposto às associações posteriores
ao momento, em que a citada lei se tornou obrigatória. “2 O
Código Civil já encontrou esse caso pacificado.
2 Dec. nº 1.637, de 5 de janeiro de 1907, arts. 2 e 3. Só podem fazer parte dos corpos de
direção dos sindicatos, brasileiros natos ou naturalizados, com residência nó pais de
mais de cinco anos e no gozo de todos os direitos civis.
4% Código Penal, art. 382; CarLOS DE CarvaLHo, Direito civil, art. 133, 8823.
Gl) LACERDA DE ALMEIDA, Op. cit, $ 30; CARLOS DE CarvaHo, Direito civil, art, 169;
Prupente pe Morars e FerrEIRA VIANNA, em artigos publicados no Jornal do Comércio,
em 1900; Amaro Cavatcanti, Responsabilidade civil do Estado, pág. 72.
204
Teoria Geral do Direito Cívil
$22
CAPACIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS- SUA
RESPONSABILIDADE
1 — Muitos autores sustentavam outrora que as
pessoas jurídicas eram incapazes, quer por não poderem exer-
cer por si os atos da vida civil, quer por terem a sua atividade
jurídica limitada ao direito dos bens. Mas, ultimamente,
prevaleceu outra concepção, porque se reconheceu que as
pessoas naturais, que agem em nome das pessoas jurídicas,
são órgãos seus, e ficou demonstrado que a esfera de ação
das pessoas jurídicas é mais ampla do que acreditavam os
mencionados escritores.
Considerando somente as pessoas jurídicas de
direito privado, é certo que lhes falecem os direitos de família
e a facção testamentária ativa, mas não se lhes podem desco-
nhecer:
1º) Os direitos à vida, à boa reputação e à liber-
dade, dentro do círculo de suas funções.
2º Os direitos patrimoniais. Sobre este ponto
D Saviony, Droit romain, 1, 8 90; Macxervev, Direito romano, 8 148; Mavxz, Droit
romain, 8 107, Laurent, Principes, I, nºs 287 e segs,
8) Amarc CavaLcaxti, Responsabilidade civil do Estado, págs. 80-86; LACERDA DE
Aveia, Pessoas jurídicas, 8 8; FeLICIO pos Santos, Projeto de Código Civil, art. 156
e comentário, Deensura, Pandetie. $ 63. Amaro CavaLCANTI enumera os seguintes direitos
que estão incluídos na primeira classe do texto: 1º para se apresentar, em seu próprio
none, aos poderes públicos, requerendo e sustentando quaisquer direitos e pretensões
legítimas, como fazem os indivíduos particulares; 2º para criar ou organizar por si sós, .
ou associadas com outras pessoas físicas ou jurídicas, instituições de beneficiência,
caridade, instrução, exercendo sobre elas a precisa fiscalização; 3º para coinfeccionar e
promulgar regniamentos dos seus serviços, impondo neles obrigações e penas aos seus
subordinados; 4º para exercer mandatos, por conta de terceiros; 5º ou bem assim, para
aceitar e desempenhar outras funções análogas, de caráter manifestamente pessoal, como
as de sócio, liquidante, síndico, árbitro é gestor de negócios alheios; 6º para deliberar e
usar do direito de voto ao lado de indivíduos nos negócios, que lhes são concernentes.
205
 Clóvis Beviláqua
não há divergência entre os autores
3º 3 Direitos industriais, como privilégio de
invenção e marcas, desde que a pessoa jurídica os explore
como coisa sua.
4º) Direito de serem nomeadas herdeiras ou
legatárias em testamento, e de, em alguns casos, recolherem,
por força da lei, o patrimônio de outras pessoas congêneres
que se dissolvem.
If — À noção de capacidade prende-se a de
responsabilidade.
A responsabilidade civil das pessoas jurídicas de
| direito privado pelos atos de seus representantes, no exercício
de suas funções e dentro dos limites da especialidade das
mesmas pessoas jurídicas, é princípio, hoje, definitivamente,
inscrito no direito privado moderno. 2
Alguns autores há que lhes atribuem também a
responsabilidade penal. Parece-me inadmissível esta
opinião. Um abuso criminoso da administração de uma
pessoas jurídica não lhe pode ser imputado. Se for uma
fundação, porque repugna à própria natureza daa coisas que
LacerDa De ALMEIDA, Op. cit., 8 8; Amaro Cavacanti, Responsabilidade civil do
Estado. págs. 86-90; Winoscremm, Pand., $ 39; Pesto CortHo, Responsabilidade civil.
- págs. 147 e segs.; Bento DE Farta, Satisfação de dano consegiiente a acidente, na
Revista de Direito, vol. VI. Págs. 509 e segs., e o meu Em defesa, págs. 74-79, Contra:
Acórdão da Corte de Apelação do Distrito Federal, no Direito, vol. 72, págs. 215-237.
O Código Civil fá-las responsáveis por culpa, quando exercem exploração industrial
(art. 1.522).
Além dos autores citados em a nota 3, podem-se invocar ainda: MicHouD et TROTABAS,
La Théorie de ia Personalité Morale, vol. 1, nº 266; Mazgaup et Mazeavo, Responsabilité
Civile, vol. IL nº 1979; Varemtes Sommibres, Les Personas Morales, nº 1.033; Trasuccar,
Instituzioni di Diritto Civile, págs. 108 e 200; Ensccesus, Kr» y Wozrr, Tratado de
Derecho Civil. Parte general., vol. 1, 8 103 Henrica Lemmany, Derecho Civil, Parte
general (vol. 1), pág. 638; Caio Mario pa Sitva Pereira, Instituições de Direito Civil,
vol. £, nº 57.
€) LacERDA DE ALMEIDA, Pessoa jurídica, 8 8.
206
teoria Geral do Direito Civil
um patrimônio embora personificado, possa ser considerado
agente de um delito. Se for uma corporação, também não se
pode afirmar que delingúiu, porque o crime pressupõe
intenção de praticar o mal, intenção que lhe não pode ser
atribuída em boa razão, porque ao criminoso faltam senti-
mentos de probidade e de justiça o que não é licito nem negar
das pessoas jurídicas.
Como bem pondera VarEILLES-SOMMIÉRES, OS
membros de uma associação não têm que responder crimi-
nalmente, senão pelas infrações em que tomaram parte como
autores ou cúmplices, e as medidas de rigor tomadas contra
a coletividade não se devem considerar penas no sentido
técnico da expressão. >
A responsabilidade civil justifica-se, porque o
dano causado exige satisfação, e desde que ele foi causado
pelo órgão legitimo de pessoa jurídica no exercício de suas
funções, é a pessoa jurídica que deve a satisfação. Mas a
responsabilidade penal pressupõe alguma coisa mais. do que
o dano, pressupõe uma atividade criminosa determinada por
uma vontade anti-social; e essa alguma coisa mais não se
encontra nas pessoas jurídicas. O
HI - Assume importância mais considerável, na
doutrina e na prática, a responsabilidade das pessoas jurídicas
de direito público, pelos atos de seus agentes no exercício
“das respectivas funções.
Quanto à responsabilidade contratual, todos
aceitam, porque a administração pública se veria na impossibi- -
) Les personnes morales, págs. 478-479, Vejam-se os arts. 244, 340 e 341, do Cód.
Penal, e os 21, Il e 30 do Código Civil.
9 A responsabilidade penal dos administradores em gera! é definida, em caráter
excepcional, por leis especiais, tais como as que disciplinam o mercado de capitais, ou as
incorporações de edifícios coletivos, :
207
 Clóvis Beviláque
lidade de realizar contratos para obter os serviços de que
necessitasse, desde que não estivesse sujeita às obrigações
decorrentes desses atos. Ou o Estado exigiria esses serviços
em nome da sua autoridade, e não havia que falar em contrato,
ou pactuaria com os indivíduos, submetendo-se às normas
comuns do direito privado. Não havia outro caminho a seguir.
E aqui o império da necessidade esclareceu a regra do direito.
Quando, porém, se trata de saber se o Estado, a
província e o município, respondem pelos atos de seus
funcionários, no exercício da função de poder público, que
lhes é confiada, desaparece a harmonia dos pareceres, e a
doutrina se obscurece com as sutilezas de uma dialética
inspirada nas presunções da política sem horizontes, que
supõe poder arredar as impertinências do direito com um
simples gesto de enfado.
Tem-se procurado justificar a irresponsabilidade
do Estado por argumentos mais ou menos especiosos, porém
a doutrina, que realiza a genuína expressão da justiça, é a
que afirma a responsabilidade das pessoas jurídicas de direito
público, pelos danos causados por seus funcionários no
exercício das respectivas funções, quando a lei não
estabeleceu a responsabilidade direta dos mesmos. & O
Três requisitos são necessários para que se firme
“9 Crront, Culpa contratucil, trad, Posapa, n. 228; Wixpscueip, Pand., 8 59; LACERDA
DE ALMEDA, Pessoas jurídicas, 8, Amaro CavaLcantt, Responsabilidade civil do Estado.
nºs 61-62, 1, Direito, vol. 73, pãgs. 3372 515, e vol. 7, pág. 487 (Acórdãos do Supremo
“Tribunal Federal), Pixro CogHo, Responsabilidade civil, pags. 204-206; o meu tivro
Em defesa, págs. 74-99; lei de introdução ao Código Civil alemão, art. 77.
Três são as correntes doutrinárias sustentando a responsabilidade cívil do Estado, por
danos causados ao particular: da culpa do acidente administrativo e do risco integral. A
primeira pressupõe um procedimento culposo do agente, preposto ou representante da
pessoa juridica de direito público (tomada a expressão “representante” em sentido lato,
independentemente da investidura em poderes de representação regular). A segunda finda-
se na irregularidade ou mau funcionamento do serviço público, independentemente de
apuração de sua causa, seja esta culposa ou não: basta a existência de uma falta anôrima
do serviço, para que o Estado seja responsável. A terceira, do risco integral, baseia-se em
208
tecria Geral do Direito Civil
a responsabilidade do Estado, ou de suas divisões políticas e
administrativas dotadas de personalidade jurídica: 1º, que o
funcionário tenha agido no exercício de suas atribuições, pois
fora desses limites ele deixa de ser funcionário e assume, por
seus atos, responsabilidade exclusivamente pessoal; 2º, que
o ato danoso seja um mica uso no exercício de atribuições
legítimas, pois, por excesso de poder da parte do representante
não responde o representante, e, por outro lado, o exato
cumprimento do dever legal do funcionário não pode causar
dano, que deva ser ressarcido; 3º, que a lei não tenha, expres-
samente, isentado as pessoas jurídicas de direito público da
responsabilidade civil resultante do ato prejudicial de seu
agente.
Alguns autores acham que é necessário distinguir
entre atos praticados jure gestionis e atos realizados jure
imperii, escapando estes, por seu caráter político, à explo-
ração dos tribunais.
que devem ser distribuidos por toda a comunidade os ônus & encargos do Estado. Se o
seu preposto causou um dano, não há indagar da culpa, nem verificar se o serviço público
funcionou bem ou mal. Cabe indenizar. É a doutrina que vinga em nosso direito, amparada
na disposição constitucional (Art. 107 da Emenda Constitucional nº 1, de 1969), nestes
têrmos: “As pessoas jurídicas de direito público responderão pelos danos que seus
funcionários, nessa qualidade. causarem a terceiros”. Não há. pois, apurar a origem do
dano, mas tão somente a sua existência c autoria, Condenado a ressareir o prejuizo, cabe
ação regressiva contra o servidor, no caso de ter este procedido com dolo ou culpa, (art.
107 $ único). A bibliografia a respeito é amplíssima, podendo citar-se
exemplificativamente: Amaro Cavaccanti, Responsabilidade Civil do Estado, págs. 271
e segs.; Penro Lessa, Do Poder Judiciário, pág. 163; Aguiar Dyas, Da Responsabilidade
Civil, vol. HI, nº 210; Orozimmo Noxaza, Voto in Diário da Justiça de 2 de fevereiro de
1943, pág. 602; Mazeaso et Mazeavo, Responsabilité Crvite; vol. E nº 81; Caio Msrio
va Siva Pereira, Instituições de Direito Civil, vota. nº 116.
“ Em defesa, p. 79. Vejam-se também os pareceres dos Dis. José Hvarxo, Ruy Barsosa
e CoziHo RopRiGUES, anexos às Alegações finais apresentadas pelo DR. OLivetra EscorgL,
em ação de indenização proposta contra a Fazenda do Estado de S. Paulo, por causa do
empastelamento do Comércio de S.Paulo.
S Grorgr, Persone giuridiche, HI, nº 102; Gansa, Questioni de diritto civile, págs. 124
esegs.; SourBar, Responsabilitá, IX, nº 1.299 e segs.; Aquino E Castro, ditas dos trabalhos
da Comissão revisora do Projeto de Código Civil Brasileiro, elaborado pelo DR. CLovis
Bevi.aqua, págs. 96-101.
209
 Clóvis Beviláquer
Mas essa distinção, exata em doutrina, e de valor
sob outros pontos-de-vista, nada importa para o efeito da
responsabilidade do Estado, pelos danos causados por seus
funcionários aos particulares. O Se o dano existe, deve ser
ressarcido; pedir satisfação exclusivamente ao funcionário
seria, muitas vezes, irrisório e, de ordinário, insuficiente; se
o funcionário representa o Estado, são deste os atos, que
aquele praticar no exercício de suas atividades legais; se o
Estado tem por função principal realizar o direito, não pode
fugir aos seus preceitos, e estes impõem a satisfação do dano,
qualquer que seja o seu autor. Estas é que são as consi-
derações que se devem fazer, para pôr em foco a situação
jurídica e aplicar-lhe o preceito de justiça adaptável.
Entre nós, alegava-se também que o art. 82 da
Constituição, mandando responsabilizar, estritamente, os
funcionários públicos, pelos abusos e omissões em que incor-
rerem no exercício de seus cargos, afastou a responsabilidade
da União.
Por ocasião de discutir-se o projeto do Código
Civil, perante a Comissão nomeada pelo Governo, em 1900,
foi invocado este argumento. O Conselheiro AguinNo E CASTRO,
depois de examinar as diversas doutrinas sobre este ponto de
direito, pronunciou-se pela distunção entre os atos praticados
pela administração pública jure imperii e os que resultam da
função de gestor do patrimônio do Estado, para eximi-lo de
qualquer responsabilidade em relação aos primeiros e
Sujeitá-lo ao direito privado no que concerne aos
segundos, concluiu fazendo suas as palavras de outro juiz:
“responder o patrimônio da Nação pelos danos provenientes
A distinção dos atos iure gestonis e inris imperii é hoje superada. Considera-se apenas
como uma fase na evolução do principio da responsabilidade civil do Estado. O que
prevalece, com visos de generalização crescente é a doutrina do “risco integral”, referida
em nota anterior.
210
teorica Crerel do Direito Civil
de uma ato arbitrário ou de um abuso, é inverter os princípios
do direito, em virtude dos quais deve indenizar o dano aquele
que o causou (art. 69, 6, do Código Penal) é esquecer o que
prescreve a Constituição Federal no art. 82.79
Este voto, que não prevaleceu no seio da
Comissão, foi depois adotado pela Câmara dos Deputados.
à) Entretanto, a Constituição, no artigo invocado, está bem
longe de referir-se à matéria em debate. Como bem ponderou
o Dr. AmPHILOPHIO, esse artigo refere-se aos delitos que
praticarem os funcionários, por abuso ou omissão, €” delitos,
que estão capitulados no Código Penal, especialmente, no
capítulo das malversações, abusos e omissões dos funcio-
nários públicos,m arts. 207-238.
Em nosso regime jurídico, os atos dos diversos
poderes políticos encontram natural corretivo na ação
restauradora do direito, que foi confiada ao judiciário, e desta
norma se não podem eximir os atos do executivo, ainda que
emanem de sua faculdade superior de diretor dos interesses
nacionais. Por isso a lei nº 221, de 20 de novembro de 1894,
art. 13, cometeu aos juízes e tribunais federais o processo e
dtas citadas, p. 101
8% 4 fórmula do Projeto primitivo, art. 42, era à seguinte: “As pessoas jurídicas de
direito público responderão pelos danos causados por seus representantes: — 1º Quando
estes obrarem no exercício da porção de poder público, que lhes é confiada, se a lei não
tiver determinado, para o caso, a simples responsabilidade pessoal do funcionário; — 2º
Quando, em nome delas, praticarem atos de direito privado, dentro dos limites de suas
atribuições”.
A que adotou a Câmara dos Deputados dizia assim: “As pessoas jurídicas de direito
público só responderão pelos danos causados por seus representantes, quando estes, em
nome delas, praticarem atos de direito privado, dentro dos limites de suas atribuições”
(Projeto, art. 15).
Gi Atas citadas, p. 102.
O Código Civil restabeleceu a doutrina daquele 2rojetom dispondo no art. 15: As pessoas
jurídicas de direito público são civilmente responsáveis por atos dos seus representantes,
que, nessa qualidade, causem danos a terceiros, procedendo de modo contrário ao direito,
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo o direito regressivo contra os causadores do
dano,
211
 Clóvis Beviláqua
julgamento das causas que se fundarem na lesão dos direitos
individuais, por atos ou decisões das autoridades
administrativas da União. Aliás esta ação especial, criada
pela citada lei de 1894, apenas facilitou o restabelecimento
do direito, dadas as circunstâncias previstas pelo legislador.
A ação ordinária fundada em ofensa aos direitos dos
particulares por atos da administração pública é uma
consequência rigorosamente lógica do que estatui
Constituição no art. 60, letras b e f.
E no direito pátrio, segundo judiciosamente
pondera AMARO CAVALCANTI, jamais se pôs em dúvida que o
Estado e as outras pessoas jurídicas de direito público
estivessem submetidas ao direito comum, “quanto aos efeitos
das suas relações com as pessoas de direito privao.” 42 A
existência de um juízo privativo para todas as causas em que a
Fazenda Nacionak fosse autora ou ré, e a organização, ainda
que defeituosa, do contencioso administrativo, são provas de
que a administração pública se não julgava irresponsável. E,
se o contencioso administrativo tinha o vício fundamental ao
executivo funções próprias do judiciário, sobretudo em causa,
em que se debatiam irregularidades reais ou supostas de atos
seus, não é menos que era sempre um respiradouro aberto aos
reclamos da justiça. Foi, porém com a Constituição republicana
que, desprezados os moldes do direito constitucional francês,
e aceita a orientação norte-americana, se deu forma exata a
esse princípio, colocando o direito dos indivíduos sob a
proteção soberana da lei fundamental e sob a guarda imparcial
do poder judiciário. »
“2% Responsabilidade civil do Estado , wº* 86 e segs.
“3 Sendo a análise minuciosa desta matéria mais própria de uma monografia, remeto o
leitor ao livro ds Amaro CavaLcantr, Responsabilidade civil do Estado, nºs 87 à 88,
onde se indicam os casos mais notáveis de responsabilidade civif do Estado, segundo à
jurisprudência nacional, e nº 89-94 e onde se expõe a forma da intervenção judiciária
para estabelecimento do direito lesado.
212
teoria Geral do Direito Civil
$23
FIM DA PERSONALIDADE JURÍDICA
1 —- As pessoas jurídicas de direito público
desaparecem por vários modos conhecidos do direito
internacional e constitucional, como sejam a anexação, a
a incorporação e a dissolução de Estados ou municípios, fatos
estes, de todo, estranhos ao direito privado, em cujo plano
apenas tocam essas pessoas, enquanto se põem em relação
de direito com as pessoas de direito privado.
II — As pessoas jurídicas de direito privado
extinguem-se igualmente por modos diversos, todos eles
sendo estabelecidos pelo direito privado ou interessando-o
por suas consequências.
Quanto às sociedades, compreendendo, neste
vocábulo as diferentes formas corporativas, dispõe o Código
Civil, art. 21: |
Termina a existência da pessoa jurídica:
19 Pela sua dissolução, deliberada entre os seus
membros, salvo o direito da minoria e terceiros.
2º) Pela sua dissolução, quando a lei determine.
3º) Pela sua dissolução, em virtude de ato do
Governo, que lhe casse a autorização para funcionar, quando
.a pessoa jurídica incorra em atos opostos aos seus fins, ou
nocivos ao bem público. *
LacurDA DE ALMEIDA & faz, quanto ao segundo”
O Veja-se Laraverre, Direito internacional, $ 42.
Comp. Rorg, System, 1, $ 72; Saviany, Droit romain, $ 89; Camont, Istituzioni. 8 28;
Granturco, Istituzioni, $ 7, KomLer, Lehrbuch, I, 88 173-176. Para o direito anterior,
veja-se a leiu nº 173, de 10 de setembro de 1893, art. 10.
8) Pessoas jurídicas, 831.
213
 Clóvis Beviláqua
modo, uma distinção, para excluir dele as associações de
natureza perpétua ou de utilidade pública, mas, não só em
face da doutrina, há boas razões para sustentar-se a opinião,
& como, diante de nossa lei, não é lícito aceitar o parecer do
douto jurisconsulto.
As sociedades comerciais
revestirem as formas comerciais extinguem-se, quando
dissolvidas e liquidadas pelos modos declarados nas leis
respectivas:
1º) Expirado o prazo ajustado da sua duração;
2º) Por mútuo consenso de todos os sócios;
3º) Por quebra da sociedade ou de qualquer dos
SÓCIOS;
49 Pela morte de um do sócios, salvo convenção
em contrário a respeito dos que sobreviveram;
59 Pela vontade de um dos sócios, sendo a
sociedade celebrada por tempo indeterminado. -
Nestes casos, a sociedade continuará somente
para se ultimarem as negociações pendentes, procedendo-se
à liquidação das ultimadas.
Pode ainda ser dissolvidas judicialmente, antes
do período marcado no contrato, a requerimento de um dos
SÓCIOS;
; 1º) Não sendo possível a continuação da socie-
i A
Eri
dade, por não poder preencher o intuito oú fim social por .
esgotamento ou insuficiência do capital;
2º) Por inabilidade de um dos sócios ou incapaci-
dade moral ou civil julgada por sentença;
3% Por abuso, prevaricação, violação ou falta de
cumprimento das obrigações sociais ou fuga de algum dos
9 Wasvscnein, Pand, $ 61; Deangura, Pand., 8 64; Código Civil alemão, art. 41.
5 Cód. Comercial, art. 335.
214
teoria Geral do Direito Civil
sócios. “%
As sociedades anônimas dissoivem-se:
19) Pelo consenso de todos os acionistas exarado
em instrumento público;
e as civis que 2º) Por deliberação da assembléia-geral;
3º) Pela falência, nos termos da lei nº 2,024, de
17 de dezembro de 1908, art. 3;
4º) Pela terminação do prazo de sua duração;
5º) Pela redução do número dos sócios a menos
de sete; 2
6º) Por ser retirada a autorização para funcionar,
sempre que esta autorização for necessária. &
As fundações extinguem-se por modos seme-
Ihantes uns e outros não aos que pôem termo às associações.
Destaquemos:
19) A impossibilidade de manter-se;
2º) O perigo à paz pública ou às instituições
políticas dominantes no país;
3º) Extinção do prazo estabelecido para a sua
existência.
HI — Dissolvida ou extinta qualquer associação
de fins ideais, e liquidado o seu passivo, determinava a lei de
10 de setembro de 1893, art. 11, “o saldo será partilhado
entre os membros existentes ao tempo da dissolução, salvo
se os estatutos prescreverem ou a assembléia-geral houver
9 Cód, Comercial, art. 336.
9 Dec. nº 434, de 4 de julho de 1891, art. 148.
% Dec. cit., art, 47.
) Código Civil, art. 30,
215
 Clóvis Beviláquea
resolvido, antes da dissolução, que o saldo seja transferido a
algum estabelecimento público, ou a outra associação nacio-
nal, que promova fins idênticos ou análogos.”
O Código Civil dispõe semelhantemente, porém,
determinando que, no caso de silêncio dos estatutos e falta
de deliberação dos sócios, se devolve o patrimônio social a
um estabelecimento municipal, estadual ou federal de fins
idênticos ou semelhantes, e não havendo no município, no
Estado, no Distrito Federal ou no Terriório do Acre, onde
associação tivera a sua sede, estabelecimento nas condições
indicadas, o patrimônio se devolverá à Fazenda do Estado,
do Distrito Federal ou da União (art. 22). , obedecem ao constituírem-se, não há motivo plausível para
Esta devolução ao fisco é combatida por todos os
que vêem nas associações religiosas uma feição jurídica diversa
da que assumem as leigas. Não discriminam, porém, os que
assim pensam, os intuitos essenciais da corporação e o ser
revestimento jurídico. A idéia que domina uma associação,
pode ser mais elevada do que a que serve de base a outra, mas
o direito, que lhes dá a forma conveniente, pode unificá-las
sob esta relação. Não atendem, igualmente, a que o direito
pátrio é completamente leigo, e, portanto, não pode ter um
regime para as associações religiosas e outro para as que
também prosseguem fins ideais, porém não religiosos. “”
O patrimônio das fundações dissolvidas, visto
como não há sócios, para entre eles dividi-lo depois de ligui-
dado o passivo terá o destino indicado no ato da instituição
ou nos estatutos. Na falta dessa indicação, será incorporado
em outras fundações, que se proponham a fins iguais ou
semelhantes (art. 30).
“% Aliás por outras razões ainda, se acham os autores em dissídio sobre qual o melhor
destino a dar ao patrimônio das corporações dissolvidas. Vejam-se: Criont, Istituzioni,
$ 28; GrantTuRCO, (stituzioni, $ 7; Fapa é Bensa nota o às Pand, de WixpscneiD, 1
Juenino, Esp, del d. rom., IV, nota 524.
216
teoria Geral do Direito Civil
Para as sociedades de fins econômicos prevalece
a regra da divisão da patrimônio entre os sócios restantes ou
seus herdeiros. “2
824
DAS PESSOAS JURÍDICAS ESTRANGEIRAS
1 - Disputam os autores se às pessoas jurídicas é
lícito atribuir a qualidade de nacionais; mas além de ser uma
necessidade prática essa atribuição, para se saber a que lei elas
excluí-las das vantagens decorrentes da nacionalidade. &
A nacionalidade das pessoas jurídicas de direito
privado, em geral, depende do lugar onde foi celebrado o ato
da sua constituição, conservando-a, enquanto não mudarem
de sede. & OQ ato de constituição da pessoa jurídica equivale
ao nascimento da pessoa física, segundo observa FiorE, e foi
sob os auspícios da lei dominante no lugar de sua constituição
que ela afirmou a sua individualidade. Assim, uma fundação
ou uma corporação estabelecida no Rio de Janeiro, é brasileira
enquanto não transferir a sua sede para o estrangeiro. Essa
transferência, aliás, determinaria a sua extinção. *
Quanto às sociedades, em particular, são estes
os princípios, que vigoram em nosso direito. São nacionais:
19 As sociedades de pessoas constituídas no
território da República;
“3 Código do Comércio, arts. 344-353; dec, nº 434 de 4 de julho sw 1891, arts. 148-
199, Código Civil, art. 23.
O Veja-se o meu Direito internacional privado, 8 30.
3 CarLos DE CARVALHO, Direito civil, art. 160; Fiore. Droit international privé, I, 8
305. '
3 Código Penal, art. 103; Despaoner, Droit international privê, nº 51, in fine.
217
 Clóvis Beviláque teoria Geral do Direito Civil

2º) As sociedades de pessoas compostas perturbações à ordem jurídica do pais.

exclusivamente de brasileiros, ainda que constituídas fora da
República, se tiverem os seus contratos arquivadas no Brasil,
a firma inscrita no registro brasileiro, e a gerência confiada a
brasileiro;
3º) As sociedades de pessoas, estipuladas em país
estrangeiro, porém, com estabelecimento no Brasil;
49 As sociedades anônimas ou em comandita por
ações constituídas em pais estrangeiro, se, obtida a
autorização para funcionarem na República, transferirem para
o território dela a sua sede, sendo brasileiros os diretores da
empresa; , os seus atributos de soberaniam submete-se, como as outras
5º) As sociedades anônimas e em comandita por
ações, legitimamente constituídas e estabelecidas no território
da República.
- À nacionalidade das pessoas naturais não influi
sobre a nacionalidade das pessoas jurídicas, que constituírem;
todavia, em alguns casos essa circunstância, como acaba de
ser visto, é tomada em consideração pela lei pátria. Além
disso, exige o nosso direito, da sociedade de pessoas que
pretenda possuir navios com a bandeira nacional, que os seus
sócios sejam em sua maioria brasileiros. &
HW — A lei pátria reconhece as pessoas juridícas
estrangeiras, estabelece, porém, em certos casos, medidas
de política internacional e de precaução para que, do exercicio
dos direitos que competirem a essas pessoas, não provenham
DLeinº 123, de 11 de nov. de 1892, art. 3 dec. nº 2.304, de 2 de julho de 1896, art. 5, 1,
$2; lei nº 5.072, de 12 de dez. De 1903, art. 22; dec. nº 10.524, de 23 de outubro de
1913, nº 11.623, de 7 de julho de 1915, art, 286; dec. nº 15.788, de 8 de nov, de 1922,
arts. 3 e 5; Código do Comércio, art. 301, 2º al.; CarLOs DE CarvaLHO, Direito Civil, art.
161; Bexto ve Faria, Cód, Comercial Brasileiro, página 360; CarvaLuo DE MENDONÇA,
Tratado de Direito Comercial, NI, nºs 622-524.
8 Dec. nº 10,524, cit., art. 16.
CarLos Dz CarvaLHo negava às pessoas jurí-
dicas estrangeiras, de direito público, o direito de adquirirem
imóveis no Brasil, e invocava, em seu apoio, a Constituição,
art. 72, 8 7, cart. 9, nº 2, que não lhe patrocinam o parecer.
Achava o douto jurista que, estando a propriedade sujeita a
impostos e sendo suscetível de desapropriação, essas duas
operações jurídicas são incompatíveis com a soberania do
Estado estrangeiro, que fosse proprietário de imóveis.
Nenhuma razão lhe assistia neste modo de argumentar,
porquanto a nação, quando exerce direitos civis, não reveste
pessoas naturais ou jurídicas, às regras do direito civil. Já em
seu tempo ensinava GRocIo que domínio e soberania são
coisas distintas, e HeiNEcIo acrescentava que se o imperador
não admitia que o papa exercesse império sobre a mínima
parte do reino de Nápoles, admitia que eleaí tivesse domínio.
A questão tem sido debatida. A comissão
consultiva da Faculdade de Direito de Berlim, declarou, sob
consulta do governo da România, que o direito de propriedade
dos Estados estrangeiros restringe-se em cada país, aos
edificios de suas legações e às capelas destinadas ao culto,
parecendo temerário admitir que possam livremente adquirir
imóveis. &
Na Bélgica, assevera cH. WorstE que os Estados,
como pessoas morais políticas, podem possuir imóveis rurais
e urbanos.
Possuem, em geral, os palácios de suas legações,
mas não existe nenhuma razão plausível para limitar sua
“9 Direito Civil, art. 131.
? Gronus, De jure belli ac pacis, 2, 3, 8 4, nºs 1 e 2; Hensecie, in Hugo Grot, apud
Laraverre, Direito internacional, nota 3 ao $ 88.
8 Clunet, 1893, págs. 727-754.

218 219
 Clóvis Bevilácue
capacidade à propriedade desses palácios. º
Também neste mesmo sentido manifestou-se
FiorE citado por FEDOzzI, que lhe adota o parecer, dando-lhe
feição mais liberal. O primeiro sustentara, no seu parecer sobre
a sucessão Zapra, que um Estado pode adquirir, por sucessão,
bens existentes no território de outro, podendo este apenas
impor-lhe a obrigação de alienar os imóveis adquiridos, a fim
de prevenir os inconvenientes econômicos, que daí se possam
derivar, O segundo acha justo e conveniente que se conceda
ao Estado estrangeiro a capacidade de adquirir, mediante
prévia autorização expressa da soberania territorial. “9
Ainda VareILLES-SoMMibRES CP declara não
descobrir inconveniente no conceder-se ao Estado estrangeiro
a aquisição de imóveis.
Entre nós, contrastando com a opinião de CarLOS
DE CARVALHO acima citado, podem ser invocados os pareceres
de LACERDA DE ALMEIDA (2 e de Larayerre, O? que não se
atreceiam de reconhecer nos Estados estrangeiros, a capaci-
dade de exercer direitos civis, inclusive o de propriedade,
com as cautelas, que a prudência aconselha,
O Código Civil, entretanto, sofreu a influência
de CARLOS DE CARVALHO, € declara, no art. 20 da Introdução,
que as pessoas jurídicas de direito público externo não podem
adquirir no Brasil, propriedade imóvel, salvo os prédios
necessários para establecimento das legações ou consulados.
Wi - As sociedades anônimas estrangeiras
9 Clunet, 1893, pág. 1.124.
“9 Frpozar, Gli enti colettivi, págs. 13 a 18; Frorg, Succesione Zappa, pág. 54.
€) La spnthêse du droit int. Privé, II, vº 735. No mesmo sentido LAINÉ, em Clunet,
1893, pág, 273.
G%) Pessoas jurídicas, 811.
“3 Direito Internacional, 8 88.
220
Teoria Geral do Direito Civil
necessitam de autorização do Governo, para funcionar na
República ou para nela estabelecer sucursais.
Os estatutos dessas companhias declararão o
prazo máximo, nunca superior a dois anos, contados da data
da autorização, dentro dos quais terão elas de realizar, pelo
menos, dois terços de seu capital no país. As mesmas socie-
dades ficam sujeitas, quanto aos atos praticados no Brasil, à
lei brasileira e à jurisdição dos tribunais brasileiros, sem que
possam alegar qualquer exceção fundada em seus estatutos.
Antes de entrar em função, deverão, sob pena de nulidade,
arquivar na Junta Comercial ou no registro hipotecário da
comarca, Os seus estatutos, a lista nominativa dos subscritores,
com indicação do número de ações e entradas de cada um e
a certidão do depósito da décima parte do capital. São ainda
obrigadas, sob a mesma cominação, a fazer, no Diário Oficial
e nos jornais do termo, as publicações, que a lei exige das
sociedades anônimas. 4%
À representação destas sociedades deverá ter
plenos poderes para tratar e resolver todos os negócios.
As companhias estrangeiras, que tiverem por
objeto operações de seguro, estão submetidas aos preceitos
do decreto nº 14.593, de 31 de dezembro de 1920.
Deverão solicitar autorização do Ministério da
Fazenda, instruindo a petição: 1º com documentos que
provem a sua existência legal no país onde tiverem a sua
: sede; 2º com dois exemplares dos estatutos. Estes documentos
deverão ser autenticados pelo representante diplomático ou
consular do Brasil. 4%
== O Inspetor de Seguros interporá o seu parecer
“9 Dec, nº 434 de 4 de julho de 1891, art. 47; Código Civil, art. 20 da Introdução,
quanto à necessidade da autorização do Governo Federal.
49 Dec. cit. de 13 de dezembro de 1920, art. 28. Os artigos 29 e seguintes estabelecem
outras formalidades, que devem cumprir as companhias estrangeiras de seguro.
221
 Clóvis Beviláqua
sobre a pretensão da sociedade, opinando pela concessão ou
recusa da autorização. Antes de ser expedida a carta patente,
deverá a companhia depositar duzentos contos em dinheiro
ou apólices da dívida pública, nos cofres do Tesouro Federal
ou de suas delegacias nos Estados, se o autorizar o Ministério
da Fazenda.
A carta patente deverá ser registrada na Inspetoria
de Seguros e na Junta Comercial do Distrito Federal assim
como publicada no Diário Oficial. 19
Ainda que não autorizadas para funcionar na
República, estas sociedades, como quaisquer outras legitima-
mente constituídas em seus países, podem demandar e, em
certos casos, ser demandadas perante os tribunais brasi-
leiros.“?
CAPÍTULO IV
DO DOMICÍLIO CIVIL
525
NOÇÃO DE DOMÍCILIO
O domicílio pode ser político ou civil. O primeiro
é o lugar, onde a pessoa exerce os seus direitos e responde
por suas obrigações de ordem política; e o segundo é o
distrito, onde se supõe localizada, para exercer certos direitos
e responder pelas obrigações de ordem privada. A primeira
forma de domicilio falece às pessoas jurídicas; a segunda é
comum às duas grandes divisões
de pessoas.
“9 Dec. cit., art, 35.
“& Decisão do Supremo Tribunal Federal, Revista de Direito, V, pág. 319; sentença do
juiz federal, Dr. Antonio Pires DE ALBUQUERQUE. Jornal do Comércio, de 15 de janeiro
de 1908.
222
teoria Geral do Direito Civil
Somente o domicílio civil temos que examinar
neste momento.
Domicílio civil da pessoa natural é o lugar onde
ele, de modo definitivo, estabelece a sua residência e o centro
principal da sua atividade (Código Civil, arts. 31 € 32).
Observa PLanior que as várias definições dos
modernos apenas conseguiram obscurecer uma idéia clara.
À crítica é justa em realção aos civilistas franceses que, sob a
influência do Código Napoleão, consideram o domicílio um
vínculo abstrato, em vez de verem nele, simplesmente, a
morada (dorms) da pessoa, o lugar onde se supõe que ela se
acha para os efeitos do direito.
Os romanos deixaram-nos desta idéia uma tra-
dução perfeitamente exata dizendo: wbi quis larem rerumque
ac fortunarum suarum sumiman constitui. O PoripR reproduz
a mesma idéia, quando escreve: “é lugar onde uma pessoa
estabeleceu a sede principal de sua residência e de seus
negécios.” Para WinDscHm “o homem tem o seu domicílio
no lugar, que é o centro de suas relações e da sua atividade,
ainda que não se conserve constantemente nesse lugar” &
ENDEMANN oferece esta noção: “domicílio, no
sentido jurídico, é o lugar em que se acha o centro da vida
doméstica e das relações civis de uma pessoa.”
Em todas estas definições, aliam-se duas idéias:
a de morada e a de centro de atividades; aquela referindo-se
à família, ao lar, ao ponto, onde o homem se acolhe para a
vida íntima e o repouso, esta acenando à vida externa, às
relações sociais, ao desenvolvimento das faculdades de -
trabalho, que todo homem possui.
D Traité, 1, nº 573.
2 Cód. 10,39 e 7. Veja-se também o D. 50, 1 fr. 17, 8 13ef. 27,8 1,e30, 16 fr 203.
9 Pandette, 8 36.
O Einfuehrung, & 40. Veja-se também Komer, Lehrbuch, 1, 8 104.
223
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

A noção de domicílio é de grande importância

no direito. No internacional privado, é ainda, para muitas 5 26
legislações, a lei do domicílio, que regula o estado e a UNIDADE, PLURALIDADE E FALTA DE
capacidade das pessoas. No privado interno, o domicílio DOMICÍLIO
determina: 1º a competência geral do juiz; 2º o lugar onde,
normalmente, o indivíduo tem de cumprir as suas obrigações; Ordinariamente, a pessoa tem somente um
3º o lugar onde se abre a sucessão de alguém; 4º e, domicílio, como tem somente um lar e um centro de atividade,
ordinariamente, a nacionalidade das pessoas jurídicas. & mas, se OS seus negócios e ocupações estiverem situados em
Domar entendia que a noção de domicílio lugares diferentes, ou se a sua residência fôr em lugar diverso
pertence ao direito público; outros, mais razoavelmente, a da sede de seus negócios e ocupações, é perfeitamente admis-
transportaram para o direito processual; porém, como o sível que tenha mais de um domicílio.
domicílio não é, simplesmente, atributivo da competência do A doutrina francesa, italiana, inglesa e norte-
juiz, ainda que se ache nas fronteiras entre as leis substantivas americana não admite a pluralidade de domícilio, “> mas tem
e as adjetivas, é conceito que deve ser firmado pelo direito de fazer muitas concepções que, afinal, cerceiam a base da
material. teoria aceita, pelo que se vai notando uma tendência no
A transferência voluntária do domicílio opera-se sentido de modificá-la. & o
pela mudança da residência acompanhada da intenção de É, porém, conforme à verdadeira noção de domi-
fixar-se a pessoa no lugar, para onde se mudou. Sem esta cílio e às necessidades da vida social reconhecer-se.que a
intenção, o domicílio continua a ser o mesmo (Código Civil, pessoa tenha mais de um domicílio, desde que o centro de
art. 34). Ausências temporárias não influem sobre a seus negócios é vário. Esta é a doutrina romana, É do direito
permanência do domicílio. O pátrio, 9 de grande número de autoridades & e de várias
legislações. O

& Consultem-se: EnDeMANN, Einfiehrung, 8 40, Cumont, Istituzioni, 8 40; Hvc, O Hvc. Commentaire, 1, nº 374; Cuiront, Istituzioni, 8 40: ScmirmeIstTER, Das
Commentaire, L, nº 366 e segs.; Laurent, Cours elémentaire, 1. nº 101 e 102; PLaxioL Buergerliche Recht Englands, I. $ 4, comm. 2: Wwarton, Private int. law, & 72.
et Rir, Traite pratique, 1, nº” 146-148; EspixoLa, Systema, L, págs. 3530-351; Pranto, Diz ScrMEIstER, Op, Cit, $4, comi. 5, que, para certos fins, pode uma pessoa ter um
Traité, 1, nº 577 e segs.; WixpscueiD, Pandeite. 836; SA Pereira, Questões de direito, domicílio na Escócia s outra na Inglaterra.
págs, 84 e segs. : SD,50, I,fis. 5,6. 8288 27,52; Saviony, Droit romain, 8 354.
Algumas vezes, o direito contenta-se com a simples residência, que é um estado de fato, “O Código Civil, art. 32. Para o direito anterior: de 15 de junho de 1859, art. 29: “A
sendo o domicílio uma situação jurídica. Para as formalidades preliminares do casamento, arrecadação pertence ao juiz do domicílio do defunto ou ausente. No caso de ter ele
por exemplo, o que o interessado tem de declarar é a sua residência (Dec. nº 181, de 24 mais de um domicilio ou não ter algum, a competência se regula pela prevenção da
de janeiro de 1890, arts. 1 e 5). Para que aos estrangeiros fique assegurada a arrecadação”, CorHo Da Rocwa, Instituições, $ 68; Risas, Direito civil, IE, pág. 106;
inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade,à liberdade, à segurança individual João Montero, Processo, 1. $ 38; PauLa Baprista, Prática, & dd.
e à propriedade, basta a sua residência na República (Const. Fed., art. 72, pr). S Winpscrem, Pandette, S 36; BNDEMANN, Einfuehrung, 1, 8 181; Dennsuro, Pand., 8
é É de se considerar, ainda, a mudança compulsória de domicílio, quando se dá por 46, Komer, Lerhbuch, 1, 8 104, VI.
imposição legal, como no caso do funcionário público transferido por necessidade de 9 Código Civil alemão, at. 7, Der Wolwsitz kann gleichzeilig an mefreren Oflen bestehen;
serviço. chileno, 67, uruguaio, 30; colombiano, 83. No mesmo sentido dispuseram os Projetos

224 225
 Clóvis Beviláqua
Por outro lado, pessoas haverá, às quais se não
possa designar um domicílio, por não terem um ponto central
de negócios nem residência habitual em alguma parte. Tal é
o caso dos vagabundos e dos que empregam a vida em
viagens, deslocando-se continuamente, sem se fixar em parte
alguma e sem ter um estabelecimento, ao qual se prendam as
relações jurídicas que firmarem. Para esses valerá por domi-
cílio o lugar onde forem encontrados. 2
A doutrina francesa quer que toda pessoa tenha
um domicílio, mas, nos casos indicados, não é razoável atribui-
lo, arbitrariamente, a quem, evidentemente não o tem. O
direito pátrio, É como o romano, ? sempre admitiu que al-
guém deixe de ter domicílio.
827
DOMICÍLIO VOLUNTÁRIO E NECESSÁRIO
Domicílio voluntário é o que a pessoa adquire
por ato seu, escolhendo o lugar de sua residência habitual e o
FeLiciO DOS Santos, art. 125, CortHo Ropricues, 67; primitivo, 44, co da Câmara. 35.
Em sentido oposto, adotando à unidade do domicílio: Código Civil fancês, italiano,
argentino, arts. 93 e 94, e Esboço de Tuixema ve Frerras, art. 194. Nazuco, art. 120,
declara que não há senão um domicílio geral, mas admite, em seguida, a possibilidade de
se ter mais de um.
Código Civil, art. 33; CogHo Da Rocka, frst., 568, escólio; Borges Carneiro, Direito
civil, 8275, nº 8; Risas, Direito civil, IL, pág, 107, Peresra e Souza, Primeiras linhas do
processo civil, nota 40; Pauta Baprista, Prática, 8 44: Sevg o Navarro, Prática, art.
185; Código Civil, português, art. 45, chileno, 63; uruguaio, Ol: colombiano, 84;
Projeto Nasuco, art. 19; FeLicio pos Santos, 124; CorLHo Ropriaues, 79; primitivo,
45.
9 Reg. De 15 de junho de 1859, art. 29.
9.50, 1, fr 27, $ 2; dificite est sine domicilio esse quemquam, puto, autem, et hoc
procedere, si quis, domicilio relicto, naviget vel iter faciat ... nam hunc puto sine
domicilio esse.
226
teoria Geral do Direito Civil
centro de seus negócios. Pode ser geral, quando se refere à
generalidade dos direitos e das obrigações da pessoa, ou de
eleição, quando estabelecido em contrato para a execução
de certas obrigações. “2
É Para a aquisição do domicílio basta o fato da
residência unido à intenção de aí fixar-se. Para os efeitos da
jurisdição, se a pessoa não tiver feito comunicação às munici-
palidades de onde sai e para onde vai, presume-se essa vontade
da residência continua durante um ano ou da circunstância
de possuir a pessoa, no lugar, bens de raiz, estabelecimento
industrial ou cada de comércio, e de outro qualquer fato de
que se induza a intenção de residir. O
Domicílio necessário é o que resulta de uma pres-
crição do direito. Pode ser de origem ou legal.
Domicílio de origem é o que à pessoa adquire ao
nascer: o filho tem o domicílio do pai, até que, tornando-se
capaz de dispor de sua pessoa e bens, constitua um outro. &
Domicílio legal é o lugar onde a lei presume que
o indivíduo reside permanentemente. Assim, o domicilio dos
BD Código Civil, ut. 42. Ord. 3,6, 8828 23,3, 11, 83; dec. nº 737, art. 62; dec. 169 A,
de 19 de janeiro de 1890, art. 22, D.5, 1 fr. 19, 8d: Cód. 2, 3, 1. 29, Código Civil
francês, at. HI: português, 46: argentino, 101; mexicano, 37, chileno, 69; colombiano,
83, uruguaio, 32; itutiano, 19: Esboço, 32; Nasuco, 134; Feuteo vos Santos, EE;
Cogtno RopriGuEs, 81, primitivo, 38; da Câmara, 45.
O domicilio de eleição, sendo especial para uma categoria de atos, não prejudica o
geral, que subsiste, apesar dele, para as outras relações de direito, Deve resultar de una
cláusula e não de induções, mas tanto pode ser estabelecido no próprio instrumento do
contrato, quanto em outro de igual natureza (Iluc, Commentaire, À. nº 393). Em qualquer
hipótese, é uma cláusula do contrato, e. como tal transmite-se com ele aos herdeiros dos
contratantes (Huc. /oe. Cit. : Cod Crvil pormgueês, art. 46, 2º parte). Vejam-se aínda João
Niontemo, Processo, 8 39, e Tenxema pg Freiras, Consolidação, art, 393.
3 Código Civil, art. 34, parágrafo único. Direito anterior: Ord. 2, 36, 1; dec. nº 848 de
H de out. 1890, art. 17; Carros DE CanvaLHo, Direito civil, art. 141.
Q Esboço, art. 182: Código Civil argeniino, 89, CHamprau e Umes, Derecho civil
colombiano, 1, nº 159 e 160. No caso de divórcio, o domicílio do filho é o do cônjuge
em cuja posse ele ficar, CarLos DE CarvaHo, Direito civil, art, 137. Quando a mãe
exerce o pátrio poder, é pelo seu que se determina o domicílio do filho.
227
 Clóvis Beviláqua
incapazes é o de seus representantes. º A mulher casada tem
por domicílio e do seu marido, salvo se se achar judicialmente
separada ou se lhe competir a administração do casal. O Sendo
comerciante, terá domicílio próprio para os atos do seu comércio.
Os funcionários públicos consideram-se domici-
liados, onde exercem suas funções, se não forem temporárias,
periódicas ou de simples comissão. º Em tal caso, adquire-
se o domicílio pela posse do emprego. Sendo as funções destas
últimas categorias, o domicílio somente se considerará
transferido, se o funcionário manifestar intenção de mudá-
lo, fixando a sua residência definitivamente no lugar da função.
O domicílio do militar em serviço ativo é o lugar
onde o estiver prestando; ” o das pessoas com praça na
armada é o lugar de sua estação naval ou aquele onde fôr a
sede de seu emprego em terra. É
: O domicílio dos oficiais e tripulantes da marinha
mercante é o lugar onde estiver matriculado o respectivo
& Código Civil art. 36: Cantos ve CarvaLHO. Direito civil art. 137.D. 27,2. I pref
5, 27,10 &. 7 pr; Esboço, art. 176, nº 1, Nasuco, 123 e 124 FeLício Dos Saxros,
CozrLno Roprisues, 72 e 73; primitivo, 31; Código Civil francês, art. 108; italiano, 18;
português, 47 a 49, alemão 8 e Il, argentino, 90 nº 6; chileno, 72; uruguaio, 34;
boliviano, 53; colombiano, 88.
9 Código Civil, art. 36, parágrafo único: Seve e Navarro, Prática, nota 283; D. 50.1 &.
38,83; Cód. 12, 1,1, 13; Código Civil alemão, art. 10; argentino, 90 nº 9: chileno, Ti:
colombiano, 87, português, 49; Esboço, 176, nº 1; Nasuco, 123: FeLictO pos Saxros,
129; COELHO RODRGUES, 72; primitivo, 51; parágrafo único; atual, 39; PLaxiOL,
Traité nºs 595-601.
No direito inglês (Scmramster, $ 7 e comentários), a separação de fato não atribui
domicílio próprio à mather, e é duvidoso se tem esse efeito a separação por sentença
judicial.
& Código Civil, art. 37; CorLuo Da Rocna, Ínst. 8 68; PLaxtor, Traité, L nº 610 e 61:
Cód. Civil francês, arts. 106 e 107. argentino. 90,0º 1: mexicano, 28; montenegrino.
928; Esboço; 176, nº 3, Nasuco, 127; ReLicio vos Santos, 191; Corto RopriguEs. 70:
primitivo, 52. Pelo direito romano, o funcionário vitalício adquiria o domicítio fegal no
lugar, onde exercia as suas funções (Cód. 10, 39, L 8), conservado, não obstante, o
domicílio anterior (D. 1,9 fr. 11). Guardava silêncio o direito romano sobre o empregado
temporário (Van Werrer, Droit civil, p. 9).
€e% Código Civil, art. 33; Corno na Roca, Inst., 869: Pausa Bapmisra, Prática, 8 54;
Seve Navarro, Prática, art. 186, 8 1; D. 50, 1 23, 8 1; Código Civil alemão, art. 9;
argentino, 90, nº 2: montenegrino, 958; português, 52; mexicano, 29.
228
teoria Geral do Direito Civil
navio. 2
O lugar da prisão é o domicílio do preso em
cumprimento de sentença. “º
Os escritores franceses ensinam que a prisão não
determina alteração alguma no domicílio da pessoa, tendo
esse efeito somente o exílio. “? Nós não temos o exílio na
sua forma rigorosa de banimentos; “2 temos somente o
desterro, como recurso de defesa e repressão, confiado ao
poder executivo, “2 ou como medida de polícia internacional
a que o governo pode recorrer, para afastar, do território
nacional, um estrangeiro que comprometera a estabilidade
da ordem pública. “”
Na Inglaterra e na América do Norte, a prisão e
o desterro acarretam a mudança de domicílio, quando são
perpétuos, porque, nos outros casos, “estão os condenados,
constantemente, com os olhos fitos no horizonte, à espera de
voltar para os seus lares (Jooking constantly forward to their
returm to their home), e, emquanto perdura essa esperança,
deve subsistir o domicílio (1f nourish the hope pf returning,
their domicile remains at their homes). 09
Por direito inglês, as pessoas que servem na armada ou no exército conservam o domicílio
que tinham, quando entraram para o serviço, ss o tinham em território britânico
ESCHRMEIS 36). Semelhante é o direito norte-americano (Wieros, Private int. ley,
$ 30). Por direito frances, os militares estaão quanto ao domicílio, sujeitos aos principios
do direito comum (PLaxioL, Traité, E nº 611).
3 Código Civil, art. 39, Projetos brasileiros: de Naguco, 129, 2º parte; FELICIO DOS SAxTOS,
134. CorHo Ronrisuss, 74, 8 2; primitivo, 34; da Câmara, 32.
“a Código Civil, art. 40. V.CogLuo pa Rocna, Inst., $68: Pauta Baruista, Prática, $ 34;
: Save e Navarro, Prática, ut. 186, 8523; Código Civil português, art. 33, mexicano,
34: Esboço, art. 176,nº3; Naguco, art. 130: PeLicio Dos Saxros, 135: Costro Roprioues,
76: primitivo, 55: da Câmara. 42.
O Código Civitargenino, mt. 93, estatui que a residência forçada por desterro ou prisão
não altera o domicílio, se neste sse conserva a família ou o assento do principal
. estabelecimento do preso ou desterrado.
Ei Eluc, Commenteire, 1, nº 3753-379.
“% Constituição Federal, art. 72, 8 20.
“ Constituição Federal, art. 80, $2.
“i Constituição reformada, art. 72, $ 33. O Projeto de Código Penal de SA Pereira
contém a pena do exílio local (art. 68 e segs.).
US WyartON, Private int. te, 3 34,
229
 Clóvis Beviláqua
Alguns Códigos Civis, como o francês, art. 109,
o português, 50. O mexicano, 33, o chileno, 73, o uruguaio,
35 eo colombiano, 89, estatuem que as pessoas empregadas
no serviço doméstico de outras aí têm o seu domicílio, se
habitarem na casa de seus patrões. Parece, entretanto, que é
excusada disposição especial para esse caso, apesar do apoio
alegado, aliás infundadamente, do direito romano. 49
A situação do liberto, no direito romano, é diversa
da dos criados de servir e de outros operários de nossos dias,
e os textos romanos invocados referem-se aos libertos.
Dispõem também algumas legislações que o
domicílio, compulsoriamente imposto ao marido, no caso de
cumprimento de pena, não é adquirido pela mulher nem pelos
filhos, que continuam a ter o domicílio do chefe da família
antes da condenação, cu o que lhes couber, segundo as regras
gerais do direito. Se pela sentençea o marido perder a direção
do lar, ou o pai o poder páterno, compreende-se que assim
seja; mas, não tendo a sentença esse efeito, não há motivo
para tão irritante cominação. Se o marido estiver em cárcere,
por mais de dois anos, cabe à mulher a direção do lar (Código
Civil, art. 251). À sentenã criminal, que imponha pena de
prisão superior a dois anos, determina a suspensão do pátrio
poder (art. 394, parágrafo).
$2 8
DOMICÍLIO DAS PESSOAS JURÍDICAS
I- O domicílio das pessoas jurídicas de direito
48 D.50,1f.6,$3.ef. 22, pr.
+» B ainda de se considerar o domicilio “geral” que centraliza todos os negócios e interesses
da pessoa; e o “especial” como sede jurídica para o implemento de determinada obrigação.
Nesta categoria está o domicilio contratual ou de eleição, estipulado para a execução de
um contrato, atraindo a competência para as ações conseqitentes.
230
Teoria Geral do Direito Civil
privado é o lugar onde estiver a sede da sua administração,
ou direção, se outro não fixarem os estatutos. Tendo a pessoa
jurídica diversos estabelecimentos, em lugares diferentes, cada
um deles será considerado domicílio para os negócios aí reali-
zados. Se a sede da administração ou direção da pessoa
jurídica se achar no estrangeiro, os estabelecimentos situados
no Brasil serão hevidos por domicílio, relativamente às
obrigações contraídas pelas respectivas agências.
SAvIGNY faz notar que a noção de domicílio não
se aplica às pessoas jurídicas senão artificialmente, mas reco-
nhece que, não obstante, é necessário determiná-lo para reco-
nhecer-se a jurisdição, a que estão submetidos. O Esta deter-
minação.continua o eminente jurisconsulto, é, às vezes, dificil,
quando se trata de empresas industrais, cuja exploração se
não fixa em um lugar certo ou abrange grandes extensões,
como uma estrada de ferro, uma companhia de navegação, a
construção de uma ponte sobre um rio, cujas margens corres-
pondem a jurisdições diferentes. Para solver esta dificuldade,
imaginou SaviGNY que se poderia facultar ao juiz assinar um
domicílio à pessoa jurídica, se esta o não tivesse determinado
nos seus estatutos; mas a necessidade de segurança das rela-
ções não admite semelhante solução. Muito mais consentânea
com as necessidades práticas e mais conforme à razão é a
que considera domicílio da pessoa jurídica a sede de sua
direção, ou administração, se outro não fôr designado nos
: estatutos.
“4 Código Civil, art. 35, IV e $$ 3º e 4º. Tal era também a doutrina do direito anterior”
Leinº 173, de 10 de setembro de 1893, art. 3; Dec. nº 5.072, de 12 de dez. De 1903, art.
23, parágrafo único, Caros pr CarvaLHO, Direito civil, art. 163. loão Monteiro,
Processo, 1,8 38 e nota 7; Seve e Navarro, Prática, not. 279. Consultem-se: Esboço,
arts. 301-304; Nastco, 170, CortHo Roprigues, 73: Projeto primitivo. art. 50; da Câmara,
38, 88 1 e 2; Código Civil colombiano, art. 86; Código Civil português, art. 18, Hve,
Com., 1, vº 372; Scmemeister, $ 7 e com. L,
Droit romain, 8 534.
231
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

E — O domicílio das pessoas jurídicas de direito

público interno é determinado pelo Código Civil, art. 35: 1, TETO
LIVRO
da União, o Distrito Federal; II, dos Estados, as respectivas
capitais. DOS BENS

HI - Do Município, o lugar, onde funciona a sua

administração.
CAPÍTULO I
Quando o direito pleiteado se originar de fato
DOS BENS CONSIDERADOS EM SUA PRÓPRIA
ocorrido, ou de ato praticado, ou que deva produzir os seus ENTIDADE
efeitos fora do Distrito Federal, a União será demandada na
ação judicial, em que o fato ocorreu, ou onde tiver sua sede 829
a autoridade, de quem o ato emanou, ou este tenha de ser NOÇÃO DE BENS — COISAS — PATRIMÔNIO
executado (artigo citado, 8 1º).
1 Bem, na linguagem filosófica, é tudo quanto
corresponde à solicitação dos nossos desejos. Neste sentido
é que ULriano dizia: bona ex eo dicuntur quod beant, hoc est
beatus faciut. Para a economia política, o bem é aquilo que
concorre
- para satisfazer uma necessidade humana,
Na essência, a idéia é a mesma, porém,
a econo-
mia tem um campo mais limitado. Os nossos desejos íntimos,
as nossas aspirações puramente morais, as satisfações exclusi-
vamente estéticas ou intelectuais, realizam-se em domínio
estranho à economia política. Ainda que os bens econômicos
tenham um elemento individual, pois nele os indivíduos encon-
tram satisfações de necessidades suas, são sempre, como
ARISTÓTELES notara, exteriores ao sujeito, e, por outro lado,
“* são sempre bens sociais, porque o fenômeno econômico é
fenômeno social, ou, como diz ErreRTs, * entre os processos
sociológicos se acham os processos econômicos, cuja totali-
dade compõe a vida econômica.
Para o direito, o bem é uma utilidade, porém com

U Antagonismes économiques, trad, AnDLER, Paris, 1906, pág. 15,

233
 Clóvis Beviláguea
a extensão maior do que a utilidade econômica, porque a
economia gira dentro de um circulo determinado por estes
três pontos: o trabalho, a terra e o valor; ao passo que o
direito tem por objeto interesses, que se realizam dentro desse
círculo, e interesses outros, tanto do indivíduo quanto da
família e da sociedade.
Assim, no direito, há bens econômicos e bens
que o não são. Os bens econômicos formam o nosso patri-
MoRIo
Hi — A palavra coisa, ainda que, sob certas
relações, corresponda, na técnica jurídica, ao termo bem,
todavia dele se disitngue. Há bens jurídicos, que não são
coisas: a liberdade, a honra, a vida, por exemplo.E, embora o
vocábulo coisa seja, no domínio do direito, tomado em sentido
mais ou menos amplo podemos afirmar que designa, mais
particularmente, os bens que são, ou podem ser, objeto de
direitos reais. Neste sentido dizemos direito das coisas, O
Fenera DE Freitas define coisa “todo o objeto
material susceptível de medida de valor” O Esta foi mais
tarde a linguagem adotada pelo Código Civil alemão, artigo
90: coisas, na linguagem da lei, são somente os objetos
corpóreos. º E certo que, por este modo, simplificam-se
noções fundamentais do direito, e precisa-se a significação
termos essenciais, proveito que não é, por certo de valor
secundário; mas ainda se não produziu, na ciência, a reação,
necessária para ser adotado o pensamento do nosso insigne
Tecnicamente, as coisas distinguem-se dos bens pela sua materialidade (Cód. Civil
Alemão, art. 90). Mas o Código Civil Brasileiro não observou esta discriminação; com
efeito, ora fala em “coisas corpóreas e incorpóreas” (art. 34), ora, sob a epígrafe genérica
“direito das coisas” (Livro Il da Parte especial), alude a bens incorpóreos também.
Esboço, art, 317 e 0 comentário explicativo,
9 Sachen in Sinne des Gesetzes sind nur koerperliche Gegenstaende. Consultem-se a
respeito: EnDemanx, Hinfirechrung, 1, $ 50; e Homer, Lehrbuch, 8 198.
234
Teoria Geral do Direito Civil
Frerras, que tem hoje por si o apoio do Código Civil alemão.
No direito inglês, a palavra coisa é tomada, numa
primeira acepção, como objeto material (p/yysicak thing); mas,
outras vezes, equivale a objeto do direito (subject-maiter of
a right) ou, ainda, aquilo que faz parte da propriedade de
alguém (proprietary right), este último é o sentido mais
usual.
E — Os bens constituem a parte positiva do patri-
mônio. Convém, portanto, deixar aqui, desde já, firmado o
conceito jurídico de patrimônio.
Originariamente essa palavra designava os bens
da família; º hoje, porém, sua significação é mais lata, e,
força é dizê-lo, ainda não muito precisa no estado atual da
ciência,
Parece melhor fundamentada a opinião dos que
o consideram o complexo das relações jurídicas de uma
pessoa, que tiverem valor econômico. O Assim, compreende-
se no patrimônio tanto os elementos ativos quanto os passivos,
isto é, os direitos de ordem privada economicamente apre-
19 SqHIRMEISTER, OP. Cit. com. ao 536.
9 É a sucessão paterna. Em direito romano, primitivamente, a idéia de patrimônio era
traduzida por familia, como se vê ainda que das expressões femiliae erciscundae (actio)
e família pecuniaque. Maistarde foi usado o vocábulo bona (venditio bonorum, missio
in bona, bonorum possessio).
Ao tempo do império é que se vulgarizou entre os jurisconsultos a palavra patrimonizm
(G. Mar, Grande encyclopédie, vb. Patrimoine).
8 Confronte-se a definição dada com as seguintes: — ['ensemble'des droits et des charges
d'une personve apreciables en argent (PLaxior, Traité de droit civil, E, nº 747 - dl
complexo di rapporti giuridichi d'una pesonma avent vatore pcuniario (Faboa é Bexsa,
notas às Pandectas de W inpscmuiD, L p. 678); —1'ensemble des droits civils d'une personne
sur des objets constituant des bins (Atrrr et Ray, Cours de droit civil français, ES, 8
573).
Vejam-se ainda Dernsuro, Pand., 88 22 e 67, Laraverta, Direito, vol. 85, pág. 368.
Braxcm é BONELLL, antes vêem no patrimômio um acervo de bens, dando, assim, ao
conceito, uma feição que, por um tado, excede aos limites do direito, e, por erroo, exclui
elementos que se devem classificar entre os patrimoniais.
235
 Teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Bevilágua
casos, o direito civil encara as relações econômico-jurídicas
ciável e as dívidas. O E a atividade econômica de uma pessoa,
de uma pessoa em seu conjunto e como unidade. *? E é uma
sob o seu aspecto jurídico, ou a projeção econômica civil.
idéia esclarecedora da posição jurídica da pessoa essa que
RaouL DE La GRASSERIE compreende-o como o
nos apresenta o patrimônio como um todo, como um aspecto
prolongamento da personalidade sobre as coisas. O e tal
da personalidade.
modo de ver é perfeitamente aceitável, se por essa imagem
Outra questão, que envolve o conceito ded patri-
se pretende significar a irradiação do agente do direito na
esfera dos bens.
mônio, é a de sabermos se ele pode ser múltiplo ou se há de,
necessariamente, corresponder um a cada pessoa.
Algumas vezes o patrimônio é concebido de um
A doutrina corrente adota a segunda solução, “º
modo mais restrito, não como a totalidade das relações
embora, excepcionalmente, se encontram casos em que o
jurídicas apreciáveis em dinheiro, mas como aquilo que resta
patrimônio sofra uma divisão, que é, antes, a necessidade
depois de solvidas as dívidas, quae deducio aere alieno
prática de impedir a junção de bens de procedência diversa.
supersunt, “9 ou como a soma dos bens concretizados em
Os casos apontados como excepcionais da uni-
direitos atualmente existentes.
dade do patrimônio em direito civil & são os de beneficio de
A maioria dos autores considera o patrimônio
inventário, da separação de bens concedida aos credores do
uma universalidade de direito, isto é, uma unidade abstrata,
falecido e da sucessão dos bens do ausente. “? Nesses casos
distinta dos elementos que a compõem. “» Contra esse modo
não há uma situação definitiva. Enquanto se apura, deducto
de ver insurgem-se Fanpa e Bensa, achando inútil e contrária
acre alieno, o que deve entrar para o patrimônio do sucessor,
à realidade essa abstração, que nos arrasta para o domínio
subsiste, não absorvido, o patrimônio do sucedendo, ainda
das ficções. Para eles essa universitas juris somente aparece
que ambos se achem dentro da esfera da atividade jurídica de
quando, para um fim determinado, a lei unifica os direitos e
uma pessoa. Interesses valiosos se interpõem, mantendo a
obrigações da pessoa, como no caso de sucessão hereditária
ou de falência. “>
Entretanto, é bem certo que, em muitos outros “3! Exemplos: o patrimônio das fundações, Cód. Civil, art. 27; o dos menores, art. 419,0
do doador (idem, art. 1.174).
UM Augar etRav, VI $$373€574. Wrspascheip, Pand., $ 42; PLantoL, Traité, 1, nº 478,
O Encemman, Einfiehrung in das Studium des B.G.B., 8 30, nota 10. 3º, Raotg pr La CrrasseRE, Op. cit, páginas 27-29.
O Classification scientifique du droit, pág. 17. “5 Pelo Código Civil, tofa herança é aceita a benefício de inventário, no sentido de que o
O Winpscueip, Pand., 8 42, e nota 2. Trata-se do que, em linguagem comum, se denomina herdeiro não responde ultravires hereditatis art. 1.587). A separação dos patrimônios
patrimônio líquido ou ativo. em benefício dos credores do hereditando está autorizada pelo art. 1.799. a sucessão
49 D. 50, 168 39,51. 0% 80 codem também diz: Proprie bona dici non posstnt provisória e a definitiva do ausente constam dos arts. 469 « segs.
qua plus incommodi quam commodi habent Us No direito comercial, há uma separação de patrimônio, quando o comerciante,
St Augry ot Ray, op. cit., 58 3573-583; Winpsceeim, Pand., 42; RaouL pe La GrassERIE,- declarado em falência, por sentença de tribunal estrangeiro, possui bens hipotecados no
op. cit. págs. 27-29. Dramaro, Grande encyelopédie, vb. -, Patrimoine aliou-se a esta Brasi!, ou tem contra si a ação ajuizada, que deva determinar penhora sobre bens sitos na
opinião o Código Civil Brasileiro, art. 57, por sugestão de LacERDA DE ALMEIDA (Atas, República, ou, finalmente, $, dono de um estabelecimento distinto e separado em nosso
pág. 62). O Código Civil alemão deixou de consignar preceitos sobre o patrimônio e, país (lei nº 2.024, de 17 de dezembro de 1908, arts. 161 e 162).
não se ocupando senão de coisas corpóreas, não podia considerá-lo entre as universidades São atenuações ao princípio da universalidade da falência, exigidas pelo relativo atraso
de direito. do direito positivo, que ainda ;:ão pôde traduzir a idéia de justiça em sua plenitude.
4 Notas às Pandectas de WispscuriD, L, págs. 667-672.
237
236
 '
Clóvis Bevilágua
distinção dos patrimônios, impedindo-lhes a natural unifi-
cação. É
FaDDA e BENSA, em contrário, afirmam que esses
casos dados como excepcionais entram na regra comum,
porque o patrimônio só se unifica para um fim determinado;
e, segundo o exigir essa finalidade, ter-se-ão dois ou mais
patrimônios. 4?
IV— No patrimônio incluem-se todos os direitos
e obrigações apreciáveis pecuniariamente. Excluem-se,
portanto: “9
«) Os direitos sobre a própria pessoa, os chamados
direitos individuais referentes à existência, à liberdade e à
honra, ainda queo dano moral possa determinar uma
Com a designação de “patrimônios separados”, cogita-se às vezes de certos bens ou
conjuntos de bens, que em razão de interesses especiais. estão sujeitos a administração
autônoma ou específica. Outras vezes, ocorre separação ou divisão no patrimônio de
uma pessoa, tendo em vista os encargos que pesam sobre certos bens, ou a finalidade a
que se destinam (“Teoria d afetação”) € a tais acervos reserva-se a denominação
“patrimônio de afetação” (cl. De Pace, Iraité Elémentaire du Droit Civil, vol. V. Nºs
585 e segs; PLanioL, RiPERT et BouLanger, Traité Elementaire, vol. [, nº 2,520).
“7 Opere citato, I, págs. 672-673.
“BD Wixpscarro, Pand., $$ 40 e 42; Mare, Droit romain, 1. 8d; Papa e Bessa, op. cit.
págs. 673-675; Dernsuro, Panc., 8 22: R. De La Grassurig, Op. cii.. p. 26. Este antor
chama os direitos fundamentais da pessoa — soi concert. AusrY er Rav, não excluem do
patrimônio os direitos que a antiga escola do direito natural denominava (Cours, VI, &
573).
A propósito de direito sobre a própria pessoa, agita-se a questão de saber se o indivíduo
pode dispor do próprio cadáver. Prende-se esta questão à do direito de disposição do
próprio corpo, mas tem uma feição especial. O cadáver é coisa que está fora do comércio:
não pode, portanto, ser objeto de contrato oneroso ou gratuito, nem de transmissão mortis
causa.
INI
Alguns autores acham que o fim científico e humanitário das investigações anatômicas
ou quaisquer outras semelhantes, afastando o caráter de torpeza da alienação, devetorná- :
la permitida. Creio, porém, que não se pode tratar, na espécie, de alienação nem de
transmissão de direitos. Todavia o cônjuge e os parentes chamados à sucessão podem
conformar-se com a vontade do falecido. :Vejam-se a respeito deste assunto FADDA é
Brnsa, notas às Pand., de Winoscazin, |, págs. 625-627, e Hersitio DE Souza, Novos
direitos e velhos códigos, Recife, 1924, págs. 88 a 105.
238
teoria Geral do Direito Civil
reparação pecuniária, da qual resulte um aumento do patri-
mônio;
b) Os direitos da família e os da autoridade, como
as relações pessoais entre cônjuges, entre pai e filhos, o pátrio
poder, a tutela, etc.;
c) Os direitos políticos e os chamados civis
públicos.
Incluem-se no patrimônio:
19 A posse;
2º) Os direitos reais;
3º) Os intelectuais, ?
49 Os obrigacionais;
5º) As relações econômicas do direito da família;
6º) AS ações oriundas desses direitos, as quais,
em verdade, não passam de aspectos dos mesmos. “2
BrEkKER diz que são patrimoniais todos os direitos
transmissíveis, porém, a transmissibilidade não coincide,
exatamente, com a patrimonialidade. Basta considerar que,
muitas vezes, a propriedade de certos objetos é inalienável,
como a dos imóveis dotais, que certos bens escapam à
GM Os direitos intelectuais compreendem: 9 autoral, a patente de invenção, a propriedade
das amostras e modelos, a da firma comercial, a das marcas de fábrica (Jurwna, detio
injuriarum, págs. 145 e 170), Parte dessa matéria está regulada, atualimente, pelo direito
comercial, parte pelo direito civil. E, como é no campo do direito civil que me pretendo
manter, somente me ocupo aqui do direito autoral. A porção que entra no direito mercantil
tende a desagregar-se para constituir o direito industrial, onde alguns querem também
entrassachar os direitos dos autores (Prix, Direito inudsiriale, introduzione).
No direito autoral, há uma parte econômica e real, ao lado de outra puramente pessoal,
que não entra no acervo do patrimônio, como o direito ao nome civil. Tudo quanto se
prende, imediatamente, à honra do escritor ou do artista, ao seu renome, às sua qualidades”
características, recebe proteção do direito, mas não tem por denominador comum à moeda,
subsiste apesar das alienações da parte real do direito, é inseparável da pessoa.
(M Esta enumeração é feita diversamente pelos autores. Veja-se, por exemplo, RivAROLA,
Derecho civil argentino, 1, nº 60. Quanto ao direito hereditário, como argutamente explica
DeanBurs, Pasdette, 8 22 da trad. de CicaLa, não é uma parte constitutiva do patrimônio,
encara as relações jurídicas sob um outro ponto-de-vista, assinala a passagem do
patrimônio do morto para os vivos.
239
 Clóvis Beviláqua
penhora, como os ordenados, os instrumentos de trabalho
dos oficiais mecânicos, e outros, para se ver que não é verda-
deira a afirmação. €»
Patrimonial quer dizer apreciável em dinheiro,
de valor pecuniário, mas nem tudo que representa uma utili-
dade econômica é permutável.
| $ 30
CLASSIFICAÇÃO DOS BENS
Os bens podem ser considerados: em sua própria
individualidade; uns em relação aos outros; e em relação às
pessoas, que deles se utilizam.
Na primeira relação distinguem-se: 1º em corpó-
reos e incorpóreos; 2º em móveis e imóveis; 3º em fungíveis
“e infungíveis, 4º em consumíveis e não consumiveis; Sº em
divisíveis € indivisíveis, 6º em singulares e coletivos.
No segundo ponto-de-vista, são principais €
acessórios.
Por fim são bens públicos e particulares, e coisas
que estão no comércio ou fora dele.
Esta é a classificação, que foi adotada pelo
Código Civil Brasileiro, e tem por si a tradição. No Código
Civil apenas não aparece a primeira divisão, corpóreas e
incorpóreas, por falta de interesse prático.
KoHLER propõe-se a classificar as coisas corpó-
reas encarando-as: 1º, em sua relação para com a terra (móveis
e imóveis); 2º, em sua utilidade para o homem individualmente
considerado (consumíveis e inconsumíveis, frutos e rendi-
mentos); 3º, na sua capacidade social de troca (fungíveis e
€D Veja-se 0 reg. 737, art. 329.
240
feoriu Gerai do Direito Civil
infungíveis).
É uma classificação de cunho científico influen-
ciada pela economia política e pela sociologia em geral, por-
quanto põe em relevo os aspectos mais importantes em que
podem ser apreciados os bens em relação à terra, «o homem
e à sociedade. Do ponto-de-vista puramente jurídico, entre-
tanto, é preferível a classificação indicada em primeiro lugar,
porque aprecia as coisas justamente nas atitudes, em que elas
se acham como objetos de direito.
A classificação do direito inglês, por obedecer a
moldes diferentes dos que adotou o direito civil moderno,
desenvolvendo as noções recebidas do romano, merece que
o destaquemos.
As coisas, que compõem o patrimônio, segundo
o direito inglês, são reais e pessoais. As reais pressupõem
gozo perpétuo ou sequer vitalício e, ordinariamente, imobili-
dade; mas, como o direito patrimonial que se prende a funções
vitalícias também é rea!, este último requisito não é essencial.
As pessoais dividem-se em chattels reais e chattels pessoais.
Os primeiros recaem sobre a terra ou sobre coisas imóveis
(interest in land or immovable things), e podem ser corpóreos
ou incorpóreos. Os segundos recaem sobre coisas móveis e
também podem ser corpóreos ou incorpóreos. >
$31
PÓREOS E INCORPÓREOS
Os jurisconsultos romanos distinguiam as coisas
Lehrbuch, $ 201.
O ScmrmeistER, op.cit., com., aos +36 e 37; GLAssoN, Droit et institutions de VAnglaterre,
VI 8 293.
241
 Clóvis Beviláqua
em corpóreas e incorpóreas, segundo podiam ser ou não
tocadas: Corporales haec sunt quae sui natura tangi possuni,
veluti funds, homo, vestis, aurum, argentum, et denique alice
res innumerabiles. Incorporales autem sunt, quae tangi non
possunt, qualia sunt ea, quae in jure consistunt. O
TerxEIRA DE FREITAS, mostrando a incoerência dos
romanos ao estabelecerem esta divisão, por isso que classifi-
caram o domínio entre as coisas corpóreas, tendo em vista o
objeto sobre que recai, ao passo que os outros direitos foram
classificados entre as coisas incorpóreas, acha que ela “con-
funde todas as idéias e tem sido causa de uma perturbação
constante na inteligência e aplicação das leis civis, com os
erros € injustiças que daí sempre dimanam”. O
É certo que as idéias romanas não se mostram
precisas nestra matéria; mas não deve ser isso motivo para
que seja repelida a distinção, que está na essência das coisas,
“e, portanto; há de trazer esclarecimento à compreensão das
relações de direito.
E inútil dizer que os direitos são coisas incor-
póreas, porque todos o são e porque a divisão, para ter
interesse jurídico, há de ser feita, não tendo em vista os
direitos, mas sim o objeto deles. E, então os objetos dos
direitos, alguns há que são corpóreos e outros que o não são.
E o que reconhece Teixeira DE Freitas, quando nos diz que
os objetos susceptíveis de medida de valor, ainda que não
sejam materiais, entrarão com os materiais na classe dos bens,
para formar o patrimônio das pessoas. 2 E, seo Código Civil
alemão incluiu em seus dispositivos somente as coisas corpó-
reas, não desapareceu, com isso, a noção de coisas incorpó-
reas para o direito privado alemão. “As coisas corpóreas,
O Go, finst., UE, 8$ 12-14: Znst. De Just. 1,2, pre $$ 1 c2: Pauio, no D.35,2.f. 1,87.
& Esboço, comentário ao art. 317.
9 Arts. 319 e 320, Vejam-se também o Código Civil argentino, art. 2.312 e ZeBizareta,
Derecho civil, Asssunción, 1900, IH. págs. 5 e segs.
242
teoria Geral do Direito Civil
diz-nos GierkE, ” são os principais objetos do direito das coisas.
Todavia o direito alemão tem estendido em larga escala o direito
real sobre coisas incorpóreas” ... “Certos direitos reais (usufruto
e penhor) são possíveis sobre coisas incorpóreas.”
E, portanto, necessário destacar aqui as coisas
corpóreas e as incorpóreas.
Bens corpóreos são os que ocupam lugar
limitado no espaço. 9 Os bens incórporeos ou imateriais
podem ser objeto de direitos não somente políticos, de que
não se ocupa este livro, mais ainda de direitos privados, como
a vida, a honra e a liberdade (nos aspectos em que as consi-
deram o direito privado), o nome comercial, a qualidade de
autor, etc. As ações humanas são também coisas incorpóreas.
No direito das obrigações, os objetos dos direitos são sempre
ações humanas, isto é, coisas imateriais, ainda que, muitas
vezes, tendam a materializar-se. No direito da família puro,
também o objeto das relações de direito são ações humanas
e não coisas. |
32
DOS IMOVEIS
1 - A mais importante divisão das coisas é que as
distingue em móveis e imóveis, segundo a relação em que
9 Encyclopaedie der Rechtswissenschajt fundada por Hortzennorks e dirigida, depois.
por KonLer, Grundzuege des d, Privatrechts, por Gismey, $ 38: - Gegonstaende des
Sachenrechts sind zunacehst die Koerperlichen Sachen. Das deutsche Recht hat aber in
umfassendem Masse das Sachenrecht auf unkoerperliche erstreckt...Gewisse dingliche
Recite (Niessbrauch und Pflandrecht) sind auch an andereren unkoerpertiche Sachen
moegtich,
Konter, também diz que os bens podem ser corpóreos ou incorpóreos (Lehrbuch, & 198),
ainda que estes últimos não entrem na esfera do Código civil.
Esta é a definição de Koncur, Lehrbuch, $ 198, que é proferível à de Guio. Nem todas
as coisas corpóreas são bens, Aquelas que escapam à esfera de ação do homem, como os
corpos celestes, não pertencem ao direito, não são bens, no sentido jurídico.
243
 Clóvis Bevilágqua
elas se acham com a terra. Reputamos tão natural esta distinção,
que nos parece estranho que não tivesse ocorrido aos homens,
desde que, pela primeira vez, tantaram classificar, juridicamente,
as coisas. No entanto, há regimes jurídicos que a desconhecem.
“ Nós somente conhecemos a distinção entre móveis e imóveis,
diz SUMNER MAINE, “ como relativamente moderna em Roma
e na Europa. Foi o resultado de uma tentativa dos jurisconsultos
romanos para pôr de lado as velhas classificações históricas,
classificando os bens, as propriedades e os objetos de gozo,
segundo a sua própria natureza”. Efetivamente a distinção
fundamental dos bens no direito romano antigo é a que os
distribui em res mancipi e nec mancipi. Segundo o valor
atribuído às coisas, a sua aquisição exigia ou não a solenidade
da mancipatio, e, por essa razão, as mais preciosas eram deno-
minadas res mancipi. 9
Ainda hoje a divisão das coisas, no direito inglês,
como já ficou indicado, “ não atende tanto ao seu caráter de
mobilidade ou imobilidade, quanto aos predicados da
perpetuidade ou vitaliciedade. Ao direito germânico era de
todo estranha a divisão das coisas em móveis e imóveis.
TE — Chamam-se imóveis as coisas, que se não
podem transportar, sem destruição, de um para outro lugar.
Nestas condições se acham, originariamente o solo e suas
partes integrantes, mas a ação do homem, incorporando 20
solo objetos de várias espécies, segundo as necessidades da
vida, ampliou a noção de imobilidade. Depois, para cercar
O Études sur Vancien droit et la coutume primitive, 1884, cap.X. classification des
biens.
O Susner Mane, loco cítuto; Ed. Cu, Institutions juridiques des romains, I págs. 80
e segs.
8 Veja-se o $ 30 deste livro,
O Koncer, Lehrbuchi, L, 8 202.
244
Teoria Gerai do Direito Civil
de garantias especiais certos direitos, tratou-os como bens
.imóveie. Desta extensão dada à noção da imobilidade,
resultou certa divergência na legislação e na doutrina, quanto
ao modo de classificar os imóveis.
O Código Civil francês, art. 517, distribui os
imóveis em três grupos: imóveis por natureza, por destino e
pelo objeto a que ss aplicam. Uma quarta classe foi acres-
centada pelo direito posterior: — a dos imóveis por determi-
nação de lei. O Código Civil italiano (arts. 407-415), o
boliviano (arts. 267-275) o Projeto FeLicio Dos Santos (arts.
174 e seguintes) e o do Dr. CogLHO RODRIGUES (arts. 83 e
103-108) aderiram a este sistema, cumprindo notar, em honra
dos autores brasileiros citados, que não cometeram o erro de
classificar, entre os imóveis por natureza, as fábricas, os
moinhos e outros edifícios fixados sobre pilastras. O mesmo
elogio não se pode fazer às instruções de 1 de setembro de
1836, que não evitaram essa incorreção.
, Outras legislações adotaram o sistema da enume-
ração mais ou menos copiosa dos bens considerados imóveis.
Assim procederam: o Código Civil do Peru (art. 456), o do
México (art. 68), o da Espanha (art. 334), e, até certo ponto,
o do Uruguai (arts. 463-465), e o do Chile (arts. 568-S570).
O Esboço de Terxeira DE Frerras (arts. 396-404),
seguido pelo Código Civil argentino (arts. 2.313-2.317)
adotado no Paraguai, destaca três grupos de imóveis:por
natureza, por acessão e por caráter representativo. A acessão
poderá ser origina! ou acidental.
KonLER diz que as coisas imóveis são: 1º as
diversas porções da superfície da terra; 2º as que estão ligadas
à superficie da terra como partes integrantes dela, participando
de sua natureza e seguindo o seu destino jurídico; 3º as que
estão ligadas à superfície da terra e dela seriam partes
245
 Clóvis Beviláqua
integrantes, se isso não se opusesse um princípio de direito.
Contra esses diversos sistemas há objeções a
opor. O francês é arbitrário; o da enumeração é insuficiente e
incapaz de apanhar a variedade dos fenômenos, o de TEIXEIRA
pg FREITAS constitui uma classe de imóveis pelo caráter repre-
sentativo, a dos instrumentos públicos transcritos no Registo
Conservatório, a qual não merece aceitação por contrariar a
natureza das coisas, e não ser exigida pela necessidade de
prestar maior segurança aos direitos.
O Código Civil Brasileiro adotou um sistema
compósito, combinando idéias do Código Civil francês e idéias
É
í de TEIXEIRA DE Frerras, dando-lhes o desenvolvimento que
!
comportam. O art. 43 assim declara:
E
ilE “São bens imóveis:
1- O solo com a sua superfície, os seus acessórios
e-adjacências naturais, compreendendo as árvores e frutos
pendentes, o espaço aéreo e o subsolo.
H - Tudo quanto o homem incorporar, perma-
nentemente, ao solo, como a semente lançada à terra, os
edifícios e construções, de modo que se não possa retirar
sem destruição, modificação, fratura ou dano.
Hi— Tudo quanto no imóvel o proprietário man-
tiver, intencionalmeme, empregado na sua exploração indus-
trial, aformoseamento, ou comodidade.”
& Lehirbuch, IL $ 202.
“6 Este sistema é o do Projeto primitivo. mas à fórmula por ele usada era a seguinte: Ar.
60. São bens imóveis: — 1º O solo e suas partes integrantes. sólidas ou fluídas, como a
sua superfície, 0 espaço aéreo, que se ergue acima dele. o subsolo, com as suas minas e
objetos fósseis nele soterrados, e os frutos pendentes; — 2º Tudo quanto está
permanentemente incorporado ao solo pela ação do homem, como as sementes depois de
lançadas na terra, os edificios e construções de qualquer natureza, cuja aderência solo
não seja provisória, e o que se acha fixado num imóvel de modo a não poder retirar-se
dele, sem destruição ou fratura; — 3º Os objetos móveis que o proprietário.
intencionalmente, coloca no imóvel como acessório permanente dele, seja para sua
exploração industrial, seja para seu embelezamento ou comodidade.
246
Teoria Geral do Direito Civil
“Art. 44. Consideram-se imóveis, para os efeitos
legais:
º 1 - Os direitos reais sobre imóveis, inclusive o
penhor agrícola e as ações que os asseguram.
HH — As apólices da dívida pública, oneradas com
a cláusula de inalienabilidade.
, E — O direito à sucessão aberta.”
Por este sistema, os imóveis são distribuídos em
três classes: 1º os imóveis por natureza (o solo) e por acessão
naturas (as plantações); 2º os imóveis por acessão física
artificial (as construções); 3º os imóveis por acessão inteleo-
tual (os instrumentos aratórios em um estabelecimento
agrícola, as estátuas de um palácio); 4º os direitos e bens,
que a lei submete ao regime dos imóveis para maior garantia
Antes, porém, de apresentar a enumeração dos
imóveis dessa classe, de acordo com o direito vigente, convém
fazer algumas observações sobre outros que se incluem nas
classes anteriores.
HI — As plantações são consideradas acessórios
do sol, porque a ele aderem pela raiz. Ainda quando a raiz não
tenha brotado, porque se espera que venha dentro de pouco a
brotar, e porque a intenção do semeador é obter plantas, que
lhe valorizem os terrenos e produzam utilidades, a semente,
desde que é lançada na terra para germinar, é considerada incor-
porada ao solo. Mas as plantas postas em caixões e en vasos,
por isso mesmo, a ser transportadas de uns para outros lugares,
não aderem ao solo, são coisas móveis.
O Projeto primitivo, art. 6]: Consideram-se imóveis para os efeitos legais: 1º Os direitos
reais sobre imóveis, inclusive o penhor agrícola e as ações garantidoras desses direitos:
2º As apólices nominativas da divida consolidada da Unial; 3º Os direitos à sucessão
aberta.
247
 Clóvis Bevilágqua
As construções presas à terra por alicerces, pilas-
tras ou por outro modo, são incrementos dos terrenos, onde
se acham, e participam de sua natureza jurídica; mas, se se
tratar de construções ligeiras e provisórias, apenas assentadas
na superfície do solo, como barracas e armações de feiras,
não há como reputá-ias imóveis. &
Os tesouros, ainda que enterrados no subsolo,
não podem ser, como são as minas e os fósseis, considerados
partes integrantes dele, e, por essa razão, mantém a sua quali-
dade de bens móveis.
Somente o proprietário ou seu representante pode
imobilizar os objetos móveis, que colocar no prédio para
exploração industrial, embelezamento ou utilidade, dando-
lhes o caráter de imóveis por acessão intelectual ou por
destino, segundo a terminologia do direitoi francês. ? O loca-
-tário e o usufrutuário não têm essa faculdade, porque as suas
relações jurídicas são de caráter transitório. Mas, se o loca-
tário colocar esses objetos, em nome e por conta do proprie-
tário, produz-se a acessão intelectual. O Código Civil argen-
tino, seguindo o Esboço, faculta ao usufrutuário o direito de
imobilizar objetos móveis, destinando-os ao serviço, como-
didade ou embelezamento do prédio, mas a generalidade dos
Códigos Civis considera esse direito privativo do proprietário.
O direito pátrio não era muito explícito nesta
matéria. Em primeiro lugar, diziam as instruções de 1 de
setembro de 1836, art. 5º: “Por bens de raiz, para pagamento
da siza, entendem-se não só aqueles que o são segundo a sua
natureza, como os prédios urbanos e rústicos, todas as árvores
8 Esboço, arts. 397 e 398,
O Código Civil francês, art. 5241, ituliuno, 413; espunhol, 334, nºs5 €6; mexicano,
684, nºs ViLe VHI, austriaco, 296; de Zurich, SO; argentino, 2.316. No direito romano,
esistia o princípio de que o proprietário podia imobilizar os objetos destinados à exploração
ou serviço do prédio, mas sem a generalidade do direito moderno.
248
teoria Geral do Direito Civil
e frutos, enquanto estão aderentes ao solo mas também todos
os que ou pelo destino ou pela aplicação, que se lhes dá,
fazem parte integrante desses prédios, como são todos os
instrumentos de agricultura e utensílio das fábricas, enquanto
se acham unidos perpeluamente aos respectivos
estabelecimentos. As instruções nº 143, de 4 de outubro de
1847, corroborando as anteriores, declararam que o gado
vacum e cavalar do serviço de uma fuzenda fazia parte
integrante dela. O dec. 169 A de 19 de dezembro de 1890, art.
2, 88 1e 2, considerava acessórios dos imóveis agrícolas: «1)
os animais pertencentes às propriedades, que fossem
expecificados no contrato de hipoteca; 5) os instrumentos de
lavoura e utensílios da fábricas respectivas, aderentes ao solo.
Não se falava, nessas instruções e no decreto, de
imobilização para fins de embelezamento e comodidade, (9
mas a analogia, a doutrina dos escritores e o direito romano
“» permitiam essa ampliação.
Também não declarava o nosso direito anterior
se a imobilização dos imóveis que integram um prédio era
faculdade privativa do proprietário, mas esta era a doutrina
geralmente aceita, e o Código Civil a consagra. O que se
exige é que sejam es objetos colocados no prédio de um
modo permanente, 4?
4» A mesma observação deve fazer-se quanto ao disposto no reg. 737 de 25 de nov. de
1857, art. 331. 82.
BDIMITIT
3 Veja-se RiBas, Direito civil, X, tit, IV. cpa VE $3.
Deve acrescentar-se que os móveis mobilizados como acessórios, podem, em qualquer
tempo, ser mobilizados pelo proprietário e distraídos de seu destino, salvo direitos de
terceiros (Caroni, (stituzioni, $ 48 in fine). Mas uma separação momentânea não importa
a perda do caráter de imóvel (Código Civil pátrio, art. 46; Huc, Comm., V,nº37 in fine;
Código Civil alemão, art. 97 in fine). Assim também os materiais provisoriamente
destacados de um prédio, para reparos ou melhoramentos, conservam a sua qualidade de
imóveis (Hlvc, cit., nº 40; ApeL ANDRADE, Comentário ao Código Civil português, pág.
23),
249
 Clóvis Beviláqua
3V — Consideram-se imóveis para os efeitos
legais, em direito pátrio: a) o usufruto de bens imóveis; b) as
servidões prediais; c) as ações que tendem à reivindicação de
imóveis; d) as apólices nominativas da dívida pública federal
pertencentes a menores e interditos, assim como as que
fizerem parte de dote estimado taxitionis causa.
Muito se disputou entre nós, sobre se as apólices
da dívida pública se considerariam imóveis, para o efeito de
serem cercadas de formalidades especiais na sua transmissão.
No ponto-de-vista econômico-jurídico, a distinção entre
móveis e imóveis está em que estes últimos apresentam um
nº 565 de 16 de novembro, que era indispensável licença do
caráter conservador muito pronunciado, com alienação mais
formalista e circulação mais demorada. Quando é necessário
imprimir aos bens esses predicados, não lhes vindo eles de
sua própria natureza, nem da sua incorporação a imóveis, a
lei manda que, nas suas alienações, sejam tratados como se
fossem imóveis. A questão, portanto, reduzir-se-ia a saber
se as apólices da divida pública se transmitiriam como se
fossem bens móveis, ou se estariam dependentes de forma-
lidades particulares, que lhes demorassem a circulação.
TEIXEIRA DE FREITAS, depois de ter sustentado que
essas apólices eram móveis, na segunda edição de seu livro
clássico, a Consolidação clas leis civis, “” passou a defender
outra doutrina.
Em sentido contrário, manifestaram-se ReBouçast*
: ser transferidas por venda ou caução.” Igual exigência esta-
“3 Código Civil, art. 44. Direito anterior: Instruções de | de set, De 1836, art. 5; dec. nº
9.370, de 1d de lev. 1885, art. 359; “Fox Frerras, Consolidação, arts. 43 e 47, Rimas,
Direito civil, tít. IV, cap. VI, 8 3; CarLos DE CarvaLHO, Direito civil, art. 177, 883 cd.
Este autor acrescenta outros bens à lista dos imóveis por disposição de leí, como a
indenização do seguro, ou em caso de despropriação, mas não o posso seguir. À
subrogação, que nesse caso se dá, não altera a natureza móvel dos bens. Refere-se também
às embarcações, das quais me ocuparei em seguida.
“8 Art. 43 e nota respectiva.
“3 Observações (ao art. 43 da Consolidação de Teixeira DE FREITAS).
250
Teoria Geral do Direito Civil
e Laraverre. 49
À argumentação de TEIXEIRA DE FREITAS era que
a Ord. 3, 47, pr. atribuía às rendas perpétuas a natureza de
imóveis e, sendo as apólices da dívida pública rendas perpé-
tuas, estavam compreendidas nessa disposição. Contestavam
os outros essa argumentação, fundados em que a lei de 15 de
novembro de 1827, criando as apólices da divida pública e
fundando a Caixa de Amortização, nada estatuíra sobre a
imobilização desses títulos.
Em novembro de 1881, foi declarado por aviso
juiz de óriãos para a venda de apólices de menores, ainda
quando emancipados por estarem casados ou por haverem
obtido suplemento de idade, porquanto, dissera anteriormente
o aviso nº 164, de 13 de março de 1880, ao qual se refere o
de 1881: as apólices da dívida pública são equiparadas aos
títulos de renda perpétua e, por isso, compreendidas na Ord.
3, 47, que atribui a tais rendas a natureza de imóveis, “P Era
a opinião de TEixEIRA DE Frerras, sufragada pelo Ministério
da Fazenda.
A lei nº 3,229 de 3 de setembro de 1884, art. 9,
determinou que “as apólices da dívida pública, que consti-
tuíssem bens dotais, pecúlio e herança de menores e interditos,
não poderiam, sem decreto judicial, devidamente motivado,
beleceu o dec. nº 9.370 de 14 de fevereiro de 1885, art. 59.
Estes dois atos legislativos assinalam uma outra fase de
evolução das idéias, quanto às apólices da divida pública.
“9 Direitos de familia, nota I no Fim do volume.
4% Subscreveram o aviso nº 16d, de 1880. Arongo CELSO DE Assis FIQUEIREDO, SO nº 565
de 1881, Jose Axtonio SARAIVA.
251
 Clóvis Beviláqua
Deles se deduz que as apólices da dívida pública, em geral,
não se equiparam aos imóveis, ainda que sejam nominativas;
mas, se fossem dessa classe e pertencessem a menores, a
interditos e a órfãos emancipados por suplemento de idade
ou por casamento, ou se fizessem parte do dote da mulher
casada sob regime dotal, estariam sujeitas, nas suas transfe-
rências e caucionamentos, à formalidade da autorização do
juiz, €9 à semelhança do que se exige para os imóveis. 4º
Foi, afinal, essa a doutrina consagrada pelo Código Civil,
art. 44, TI.
Quanto aos navios, que alguns autores, induzidos
pelo reg. Nº 737, de 25 de novembro de 1850, art. 512, in
fine, classificaram entre os imóveis, cumpre notar que aquele
regulamento se desviou abertamente do Código Comercial,
art. 478, onde se diz: “ainda que as embarcações sejam
reputadas beris móveis, contudo nas vendas judiciais se
guardarão as regras que as leis prescrevem para as arrema-
tações dos bens de raiz.” E nesse conflito, deve prevalecer o
que prescreve o Código. 2 Assim opinava TEIXEIRA DE
Frerras: “Este artigo (o do Código) não altera a natureza de
tais bens, manda simplesmente que, nas arrematações deles,
se observem as solenidades prescritas para as arrematações
dos imóveis. € Pode hoje, porém, ser objeto de hipoteca.”
88 Dec. nº 9,370, de 14 de fev. De 1885, art. 59, que consolidou o disposto nas ordens nº
565, de 16 de novembro de 1881, enº 164, de 13 de março de 1840, nos avisos de 27 de
jan. De 1875 e 17 de março de 1877, na resolução de 31 de jau. De 1877 e na lei nº
3,229 de 3 de set, De 1884, art. 9,
“2% Veja-se o meu Direito da família, 88 50, 74 e 84.
EM Suxa Costa, Direito comercial maritimo, vol. E, nº 66; Bexto DE Farta, Código
comercial, nota 499 ao aritgo 478.
Eu Consolidação. art. 49.
€3 Código Civil, art. 825; e decs. Nº 13.788, de 8 de nov. de 1922 enº 15,809, de 11 de
nov. do mesmo ano.
252
Teoria Geral do Direito CTyil
533
PRÉDIOS RÚSTICOS E URBANOS
Os imóveis, consistentes em terrenos cultivados
ou não e em edificios, denominam-se prédios. O Estes são
ruraisoUu rústicos € urbanos.
São prédios rurais: à) os terrenos situados fora
dos limites das cidades, vilas e povoações, sejam destinados
à agricultura, cultivados, incultos ou campos de criação; b)
os edifícios situados fora desses mesmos limites e destinados
à morada de pessoas cu ao serviço de qualquer indústria; c)
as datas de terra e águas minerais. O
São prédios urbanos: «) os terrenos situados dentro
dos limites das cidades, vilas e povoações, ainda que não
edificados nem cultivados; b) os edifícios de qualquer
denominação que, dentro desses limites, se acharem fixados os
solo de modo que não se possam deslocar sem destruição. *
| Pouco importam o gênero de construção e o
destino do prédio. Será urbano ou rural, segundo a sua
situação for dentro ou fora dos limites dados, pelas leis
administrativas, às cidades, vilas ou povoações.
$ 34
DOS MÓVEIS
Móveis são os bens que, sem deterioração na
substância ou na forma, podem ser transportados de um
8 Corresponde esta expressão xo praedium do direito romano, ou finds, em que, segundo
Frorentino (D. 50, 16 fi 211) opme aedificium et omnis ager continetur. ULPIANO
chama praedia os edifícios urbanos.
3 Instruções de 1 deset. De 1836, art. 7. Ras, Direito civil, tit. IV, cap. VÊ 83; Texama
DE Ersiras, Consolidação, art, 51; CarLos pe CarvacHo, Direito civil, art. 178,8 1.
O Instruções citadas, art. 6, e autores citados à nota anterior. ,
253
 Clóvis Beviláqua
lugar para outro, por força própria ou estranha. E o que,
com outras palavras, diz o Código Civil, art. 47. No primeiro
caso, dizem-se semoventes, que são os animais. No segundo,
são móveis propriamente ditos como: moedas, títulos da
divída pública e de divída particular, mercadorias, ações de
companhias, alfaias, objetos de uso, etc.
Uns e outros são móveis por natureza ou corpó-
reos. Outros o são por força da lei, e são: «) os direitos e as
ações que se referem aos bens móveis e às obrigações; b) os
direitos autorais (Código Civil, art. 48).
Os materiais destinados a alguma construção
como tijolos, telhas, madeiras, enquanto não forem empre-
gados, conservam a sua qualidade de móveis e readquirem-
na depois da demolição.
g 35
DOS BENS FUNGÍVEIS E CONSUMÍVEIS
1- São fungíveis os bens móveis, que podem ser
substituídos por outros do mesmo gênero, qualidade e
quantidade, e infungíveis os que, por consistirem em corpo
certo, nãos e prestam a esta substituição. “O
O Código Civil, art. 49. V.D, 19, 1 fr. 17,510: ea quae parata sunt u! imponantur
non sunt aedificii. Código Civil francês, art. 332, italiano. 420: mexicano, 692.
argentino, 2.319,
tis Código Civil, art. 50. Consultem-se sobre este assunto: Saviaxv, Direito romano, &
268; Rorg, System, É, 878; Winpescuem, Pandectas, 8 141; EnDemaNN, Einfuehrung, 8
56; Derngurs Pandectas, 8 75; Cnmong, Istituziont, 8 46; Granturco, Istituzioni, 8 42;
Avery et Ray, Cours, IX, $ 166; PLAniOL, Traité, 1, nº 789; Mavxz, Droit romain, $ LS.
Algumas vezes são chamadas fungiveis as coisas consumíveis, como se vê no Código
Civil espanhoti, art. 337, justamente criticado por Sancms Roman, Derecho civil, HI,
pág. 495.
254
teoria Geral do Direito Cívil
Segundo a doutrina mais autorizada, a fungibili-
dade é própria dos móveis, porque somente neles pode ser
bem apreciada a equivalência dos substitutos, somente eles
são as resquae in genero suo funccionem recipiunt per
solutionem. Esta foi a doutrina seguida pelo Código Civil
Brasileiro e por vários Códigos Civis modernos. &
A fungibilidade não depende, exclusivamente, da
vontade das pessoas, como erroneamente afirmam alguns
escritores. Há coisas que podem ser exatamente substituídas
por outras do mesmo gênero, na qualidade e quantidade
queridas; são as que, segundo a linguagem dos romanos,
numero, podere, mensurave constant. Estas são fungíveis
independentemente da intenção. As que pão se determinam
por seu número, peso ou medida, não se podem substituir
com exatidão, e serão infungíveis, apesar da intenção das
partes. A fungibilidade é uma idéia de relação, é o resultado
da comparação entre duas coisas, que se consideram equiva-
lentes. O que pode a convenção é tornar infungíveis coisas,
que, naturalmente, são fungíveis, desde que determine por
sua individualidade coisas, que, mais comumente, se destinam,
no comércio e na vida, a uma determinação genérica,
Xi —- Bens consumíveis são os móveis que se
extinguem pelo uso normal, seja porque esse uso importe a
destruição de sua substância, seja porque são destinados à
alienação. ? Entre os bens que us consumuntar, uns
Q Argentino, art. 2.324 espanhol, 337, apesar de confundir consumíveis e fungiveis;
chileno, 573; alemão, 91: e uruguaio, 470, que incorre na censura Feita ao espanhol.
& Código Civil, art. 51. V. Rory, Spstein, |, S 76; Dernmurs, Pandectas, 8 74; WINDSCHSID.
Pandectas, $ 140; Graxturco, Istituzioni, $ 42, Ceironi, Istituzioni, $ 46; PLamoL,
Traité, 1, nº 784; Código Civil austríaco, at. 301; argentino, 2.325; alemão, 92: Esboço.
artigos 354 e 353; FeLicionos Saxtos, 184; Projeto primitivo, art. 68.
255
 Clóvis Bevilágua
consomem-se de fato, naturalmente, como os alimentos,
outros apenas juidicamente, como as mercadorias de um
armazém, que se destinam à alienação. Assim, como têm
lembrado os autores, há coisas que, segundo o destino, que
lhes derem, serão consumíveis ou inconsumíveis. Tais são,
por exemplo, os livros, que, nas prateleiras de uma livraria,
serão consumíveis por se destinarem à alienação, e, nas
estantes de uma biblioteca, serão inconsumíveis, porque aí
se acham para serem lidos e conservados.
EH — A consumibilidade das coisas é uma quali-
dade que lhes é própria (consumo natural) ou porvém de seu
destino (consumo jurídico). A fungibilidade é o resultado da
comparação de uma coisa com outra. As duas idéias têm
sido confundidas, porque, ordinariamente, as coisas consu-
míveis são fungíveis. Os cereais, o vinho, o óleo são natural-
mente consumíveis e, ao mesmo tempo, fungíveis; o dinheiro
é fungível e juridicamente consumível. Mas, além de que a
fungibilidade e a consumibilidade são predicados diferentes,
que se atribuem aos bens por motivos diversos, não se pode
afirmar das coisas fungíveis que sejam sempre consumíveis,
havendo ainda mais que notar esta circunstância: as coisas
fungíveis são consideradas em seu gênero é imperecível; e as
coisas consumíveis são por definição perecíveis.
Também procede a confusão de que o direito
romano, conhecendo a fenômeno da fungibilidade, & não teve,
no seu vocabulário técnico, um termo próprio com que o
designar.
9D. 12,117 2,8123,fr 42,44,7f 1.82.
256
Teoria CGerel do Direito Civil
8 36
COISAS DIVISÍVEIS E INDIVISÍVEIS O
Coisas divisíveis são as que se podem repartir
em porções reais e distintas, formando cada uma delas um
todo perfeito. No caso contrário, são indivisíveis. O Esta
definição ajusta-se bem às coisas corpóreas; mas o direito
estendeu a idéia de indivisibilidade às coisas incorpóreas, e
até as próprias relaçoes jurídicas. Assim é que as obrigações
podem ser divisíveis ou indivisíveis, segundo a natureza das
respectivas prestações. & Assim é ainda que a hipoteca é
indivisível por determinação da lei * e as servidões prediais
são consideradas como essencialmente indivisíveis em relação
ao prédio serviente, O ainda que divisíveis-sob outras relações.
Também se consideram indivisíveis os bens, que
não se podem partir sem dano. Esta indivibilidade relativa e
econômica foi considerada pelas fontes romanas, que nos
falâm de coisas quae sine damno dividi possunt e de coisas
quae sine iteritu dividi possunt. O As nossas Ordenações
aludiam a ela no liv. 4, tit, 96, 8 5, citando, entre as coisas
que não se podem repartir sem dano, o lagar e o moinho.
Realmente há coisas que existem, exclusivamente, quando
consideradas na sua integridade ou na sua unidade; perderiam
BP Vejam-se: Rota, Spsten, [8 77, Enpemanm, Einfuehrung. 8 53; Dernsuro, Pandecias,
E76; Winpscnet, Pandectas, 8 146; Cumont, Istituzioni. 8 46; Mavwz, Droit romain, 8
HG; Aumry et Ray, Conrs, ILS 169: Esboço, arts. 363-375: Código Civil exgentino,
artigo 2.326. É
3 Código Civil, art. 52.
& Meu Direito das obrigações, 8 22.
& Código Civil, art. 757. Dec. nº 169 A, de 19 de janeiro de 1890; art. 10; dec. nº 370,
de 2 de maio de 1890, art. 216.
& Código Civil, art. 707, Lavaverre, Direito das coisas, 8 116; Ure, Servidumbres, nº
18; Huc, Comm., IV nº 438; d. 8, 1, fr. 17.
9 D. 39, 26 fr, 2.
0D.6,1835,83.
257
 Clóvis Bevilágquea
as suas propriedades, estariam destruídas, desapareceriam,
se as fôssemos dividir. O lagar e o moinho estão neste caso,
como também outras instalações industriais aderentes ao solo
e constituindo um todo, as quais perdem a sua entidade e o
seu valor quando as dividem ou desintegram.
Certos móveis são igualmente indivisíveis por esta
mesma consideração, como um quadro, um cavalo, um bri-
lhante. &
Ocorre aqui notar que as casas não se deviam
considerar divisíveis em sentido horizontal ou por planos
superpostos, ainda que seja admissível a divisão do uso delas
por andares. & como é lícito o direito por partes ideais sobre
coisas indivisíveis ou ainda não divididas. O
Finalmente, há coisas que são naturalmente dívi-
síveis mas a lei ou a vontade das partes as considera indivisíveis.
$37
DAS COISAS SINGULARES E COLETIVAS
Coisas singulares são as que se consideram em
sua individualidade, distinta de quaisquer outras ou, como
diz DERNBURG, aquelas “cujas partes componentes têm, neces-
& Dernsuro, Pandectas, & 76.
9 Dernsuro, Pandectes, $ 76. O que se 8 no Código Civil frances, art. 664, e italiano,
562, é contrário à tradição jurídica é à natureza das coisas, na parte em que permite a
divisão horizontal dos edificios. Vejam-se, entretanto, 0 fruité pratique de droit civil, de
PrantoL et Riperr, vol. UI. nºs 319 e segs., 0 nosso dec, nº 3,481, de 1928.
2 A divisão dos edifícios por planos horizontais, que passou a ser admitida no direito
brasileiro com o Decreto 5.481, de 1928, acha-se disciplinada de maneira mais completa
pala Lei 4.591, de 16 de dezembro de 1964, que simultaneamente cogita do condomínio
e da incorporação de edifícios coletivos.
& Código Civil Brasileiro, art. 54, LVTeixema DE Freiras, Esboço, art, 360; Ripas,
Direito civil, tit. IV, cap. VI, CHtront, Istituzioni, 8 45; ROTH, System, 1, 8 80: ENDEMANN,
Einfuehrung, 8 30.
258
teoria Geral do Direito Civil
sariamente, a mesma condição jurídica.” 2
Podem ser simples, quando as suas partes se
acham ligadas pela própria natureza, como um cavalo, um
árvore; ou compostas, quando as suas partes se acham ligadas
pela indústria humana, como um edifício. 8)
Coisas coletivas (universitates rerum) são as que,
sendo compostas de várias coisas singulares, se consideram
em conjunto, formando um todo.
Há universidades de fato (universitates facti) e
universidades de direito (universitates juris). As primeiras
são complexos de coisas corpóreas; as segundas, complexos
de coisas de direitos.
Esta matéria tem provocado tão demoradas
discussões que é preciso cautela para não se desviar o espírito
do estudioso. O Sem querer alongar-me neste debate, recor-
darei, apenas, que a questãoi versa não somente sobre a dis-
tinção das universidades de fato e de direito, quanto sobre os
seus efeitos. Nasceu a distinção de universitas facti e
universitas juris com os glossadores. Universidades de coisas,
como um rebanho, podem ser reivindicadas, ensinava BARTOLO;
as de direito, como o pecúlio, não. Hasst e MUEHLENBRUCH
combateram a doutrina dos glossadores, achando que não ha
propriamente universitas juris, mas simples agregado de
& Pandectas, 1, 868: CouHo De Rocka, Instituições, $ 81, escólio Pompono, D. 41, 3,
fi. 30. Pr. diz: tria autem genera sunt corporum: unum quod continetur uno spírito et
gragce vocatur ut homo. ligmun. lapis et similic,
€& Rmas, op. cit: Dirnnuna, Panel, 1.568, os
“ Esboço, art. 361; RiBas, loco citato, Dernsurs, Pand., 8 68, fertitm, continua
Pomponio, no fragmento citado à nota 2, acima, quod ex distantibus constai, ut corpora
plura non soluta, sed uni nomini subjecta, veluti populus, legio, grex.
O segundo gênero, a que se refere a jurisconsulto romano, corpus ex contingentibus
constituem unidades materiais, formadas da reunião de coisas distintas, como um edifi-
cio, tum navio,
«9 Vejam-se a nota de Faopa e Bexsa ao & 137 das Pandectas de W inoscHEID e anota 8
ao 8 68 das Pandectas de Derneuro.
259

Clóvis Beviláquea
coisas e direitos que, em certos casos, são considerados como
unidade.
TeixeIRA DE Frerras, seguindo o Código Civil
d' Áustria, destaca somente a universidade de fato. º
AuBRY et RAU, ao contrário, consideram os agre-
gados de bens, que, formam un ensemble juridique, mas
afirmam que as coleções de objetos, que se acham reunidos
pelo proprietário para um fim determinado, como uma biblio-
teca ou um rebanho, não constituem unidade jurídica, continu-
ando as coisas singulares a sê-lo, como se não achassem reuni-
das. O
Pondo de lado essas divergências, e atendendo
às relações, que realmente se formam na vida jurídica, podem
afirmar-se os seguintes princípios:
a) À universitas facti, agregrado de coisas
“corpóreas, como o rebanho, o armazém, a biblioteca, existe
e aparece nas relações jurídicas, mas somente se pode reputar
unidade para o direito, quando, por considerações econô-
micas, a vontade, juridicamente manifestada, ou a lei, assim
o determina. &
b) A universitas juris, unidade abstrata de coisas
e direitos, aparece também na vida jurídica ou para o fim de
unificar a irradiação da pessoa na esfera dos bens, ou para o
“5 Esboço, $ 361; Código Civilç d' Áustria, art. 302: ein Inbegriff von mehreren
besonderen Sachen, die als eine :Sache angesehen und mit einem gemeinschafilichen
Nahmen bezeichnei cu werden pilegen. macht eine Gesammisache cats. und wird als
ein Ganzes betrachetet.
O Cours de droit civil français, eme éd., II, S 162. Vejam-se ainda as divergências
apontadas por Faopa e Bensa, nota citada às Pandectas de WrwpscuEip.
* Dernnurs, Pandectas, 8 68. Exemplo de uma universalidade de fato estabelecida por
declaração de vontade: alguém deisa a outrem o usufruto de um rebanho ou de uma
fazenda com as suas pertenças. Exemplos de universidades de fato estabelecidas pela lei
pátria: os estabelecimentos rurais com os maquinisimos e gados a serviço deles, quando
arrematados, vendidos ou hipotecados juntamente com eles (Código Civil, art. 811;
CarLos DE CARVALHO, Direito civil, art. 192).
260
teoria Geral do Direito Civil
fim de mostrar a integridade de um conjunto de bens. O
patrimônio é o exemplo a dar-se do primeiro caso; aa herança,
os pecúlios, o dote, a massa falida são exemplos do segundo
caso.
c) Resuitando a universidade de direito de
diversas razões e realizando-se para diversos fins, não se
submete a regras uniformes.
Do que acaba de ser exposto, vê-se que, ainda
reduzida a matéria à sua maior simplicidade, não oferece
contornos muito precisos, nem interesse prático relevante,
razão pela qual o Projeto primitivo não a contemplou,
seguindo o exemplo da maioria dos Códigos Civis. O Código
Civil Brasileiro, art. 56, consigna a regra seguinte: “na
coletividade, fica subrogado ao indivíduo o respectivo valor
e vice-versa.” A dogmática outrora ensinava essa regra: res
succedit in locum pretii et pretiwm in locum rei, querendo
com ela dizer que tudo quanto é adquirido pelas coisas
individuais que compõem a coletividade ou a elas se substitui,
pertence à universalidade. Porém, esse princípio, sustentavam
muitos, só se aplica às universalidades de direito que são
objetos de sucessão universal; deles escapam as universali-
dades de fato e as de direito, objeto de sucessão particular.
“D E a opinião hoje dominante, depois das criticas de Hassk
E MUEHLENBRUCH, é hoje essa regra só em casos especiais
tem aaplicação, prevalecendo, ao contrário, o princípio de
que só em dadas relações, e de um modo sempre diverso, as
2 Exemplos de universalidade de direito da lei pátria, indicados por CARLOS DE O axvaiHo. .
Direito civil, art. 191: 4) os bens de uma lirança; 5) os de cada uma das heranças de
militar morto na guerra; c) a massa falida; os bens sociais e os individuais de cada sócio;
oativo que serve de garantia à emissão de obrigações ao portador ou debêntures. Destes
exemplos de CarLOS DE CarvaLHO, cumpre eliminar, hoje, o da letra 4, pois que o Código
Civil não reconhece dus heranças para o militar morto na guerra,
“O Dyrnsurs, Pandectas, 8 68.
“BM Rigas, Direito civil, IX, tit. IV, cap. VI, 85.
261
 Clóvis Bevilágquer teoria Geral do Direito Civil

universalidades constitutem unidades jurídicas. “ Aplicações direitos ligados à propriedade de um prédio, como as servidões,
especiais da regra do art. 56, encontraam-se, em matéria de são também consideradas partes integrantes do mesmo.
dote, no art. 293, parágrafo único, e, nos direitos reais de Acessórias são somente as coisas móveis que, não
garantia, quando a coisa perece ou é desapropriada (art. 762, sendo integrantes, servem para preencher o fim econômico da
881º e 29, coisa principal, estando ligadas a ela exteriormente, como as
máquinas e instrumentos de uma fábrica, o gado de uma
fazenda, os produtos agricolas destinados a manter a
CAPÍTULO HI exploração.
DOS BENS CONSIDERADOS UNS EM RELAÇÃO No direito pátrio, as noções não são idênticas.
ADS OUTROS Muitas das partes integrantes do direito alemão se incluem,
entre nós, na classe das acessórias, e estas tanto podem ser
$38 | móveis quanto imóveis.
COISAS PRINCIPAIS E ACESSÓRIAS As coisas podem ser natural, industrial e
civilmente acessórias:
São naturalmente acessórias:
Coisa principal é a que tem uma existência 19 As terras de aluvião, o leito abandonado do
própria, abstrata ou concreta, mas distinta de qualquer outra. rio e as ilhas que no mesmo se formam;
Acessória é aquela cuja existência supõe a da principal. O 29 Os frutos naturais e produtos, sejam
O Código Civil alemão distingue as partes orgânicos, sejam inorgânicos;
integrantes, dos acessórios. O Partes integrantes especiais 3) O espaço aéreo acima da superficie do solo;
de uma coisa são as que se não podem separar dela, sem que 49 O subsolo e as coisas que se acham nele sem
uma ou outra se destrua ou mude de essência. São partes dono conhecido. &
integrantes de um prédio as coisas incorporadas ao solo e, São industrialmente acessórias:
em particular, as construções e os produtos do mesmo solo. 1º) As construções feitas abaixo ou acima da
As sementes e as plantas constituem partes integrantes do superficie do solo e ao mesmo aderindo, de modo permanente;
solo, desde que são nele enterradas. As coisas que se inserem 2º) As benfeitorias;
no edifício para construí-lo são partes integrantes dele. Os 3º) As obras de aderência permanente, feitas
acima ou abaixo da superficie; &
49 Os frutos industriais.
“8% Denneuro, Pancdectas, nota 10 ao $ 68, vol IL. Veja-se, entretanto, AvBRy et RAU,
Cours, IS, 88 57d 9 575. Civilmente acessórias são:
3 Código Civil, art. 58; Projeto primitivo, ar. 71; Esboço, 368; PeLicio vos Saxros,
186; Cortmo RopricuEs, 88: atital, 64; Rorx, System, $ 81; Cuiront, Istituzioni, 8 53;
Mavnz, Droit romain, $ 118. MacreLDev, Direito romano, 8 159; CogLHo pa Rocua, & Código Civil, art. 60, Rimas, Direito civil, 1, tit. VI, $ 7. Projeto primitivo, arts. 74e 75.
Fnst., 8 82; Avery et Rau, Cours., E, 157. Código Civil, art. 61; RiBas, foco cituto, Projeto primitivo, art. 75 e 627-631; dec. nº
& Arts. 93-96, Consulte-se Enpemann, Einf., I $ 52, eU, 86. 169 A, de 19 de jansiro de 1890, art. 2. $ 2.

262 263
 Clóvis Beviláqua
19) Os ônus reais, que gravarem o prédio; &
2 Os frutos civis.
O princípio, que domina esta matéria, é que, salvo
disposição em contrário, a coisa acessória segue o principal 9
83
no
DOS FRUTOS E PRODUTOS
Frutos são as utilidades que a coisa periodica-
mente produz. Fructis est quidquid ex renasci et renasci solet.
São as riquezas normalmente produzidas pelo capital. Distin-
guem-se em: à) naturais, quando resultam do desenvolvi-
mento próprio da força orgânica da coisa; b) industricis, se
devidos à intervenção do esforço humano; c) e civis, quando
são rendimentos tirados da utilização da coisa frugífera por
outrem que não o proprietário, como as rendas, aluguéis,
foros e juros.
Quanto ao seu estado, são: pendentes, enquanto
unidos à coisa, que os produziu; percebidos ou colhidos
depois de separados; estantes, se depois de separados ainda
existem armazenados ou acondicionados para a venda; perci-
piendos, os que deviam ser, mas não foram percebidos, e
consumidos, se já não existem mais. O
& Razas, loco citato;, CarLos pE CarvaLHO, Direito civil, art, 183.
5 Código Civil, art. 52; D. 34,2 fr. 19, 8 13: ut acessio cedat principali;
Ord. 4. 37,8
4,48,31,38,83,52, Mackecner, Direito romano, 8 159; Coguno na RocHa, dast.,&
2; Esboço, art. 369; Projeto primitivo, art. 72, Corto Ronrigues; 89; T. DE Fretras.
Regras de direito, pág. 13; acessórios segue a natureza do seu principal (accessorium
sui principalis nattram sequitur).
O CoguHo DA Roca, Inst., 8 83; Direito civil, IL, tit. IV, cap. VI & 7; Laraverte, Direito
das coisas, 8 99; Esboço, arts. 372-375; CarLos pe CarvaLHO, Direito civil; mt. 184,
dec. nº 370, de 2 de maio de 1890, art. 362; FeLicto pos Santos, Projeto arts. 189-192;
Crmroni, Istituzioni, 8 53; Wrinpscre, Pandecias, 8 144; Dernsurc, Pandectas, 8 78;
Avery et Rau, Cours, HI, 8 192, págs. 288-290, da 2º ed.
264
teoria Geral do Direito Cívil
Os frutos consumidos, porquejá não existem não
podem entrar no conceito de bens acessórios. Os pendentes,
percebidos e estantes pertencem ao proprietário, se, em
virtude de uma causa jurídica, não deverem ser atribuídos a
outrem.
Alguns escritores distinguem os acréscimos
(incremenic), que sobrevêm à coisa por seu próprio desenvol-
vimento, dos acessórios, que se lhe vêm juntar por fato
humano. Por isso, excluem os frutos de entre as coisas aces-
sórias. Desta distinção o que se poderia concluir era que os
frutos naturais não se devem reputar acessórios, e sim acrés-
cimos, enquanto pendentes, porque nesse estado, fazem parte
da coisa frugifera (fructus rei frugiferae pars ets), e coisas
independentes, depois de separados. Más teríamos, por esse
processo, destruído a teoria dos frutos, que os destaca ainda
pendentes pela raiz ou pelos ramos, para fazer deles objeto
de relações jurídicas. O Além disso, é preciso atender a que a
palavra acessiic ora significa incremento da coisa que já se
possui, ora é rodo especial de adquirir.
Produto são as utilidades que se retiram da coisa,
dimingindo-;h> a quantidade, porque não se reproduzem
periodicamente, como as pedras e os metais, que se extraem
das pedreiras e das minas. Quando a relação jurídica se esta-
belece em atenção à expioração de alguma pedreira ou mina,
e quando o usufruto se constitui sobre mina ou pedreira em
exploração, os produtos consideram-se frutos. & São, nesses
casos, produtos normais da coisa. De modo que os produtos,
quando são utilidades provenientes de uma riqueza posta em-
atividade econômica, seguem as naturezas dos frutos.
3 O possuidor de boa-fé tem direito aos frutos pendentes até à contestação da lide (Código
Civil, art. 511). Podem ser objetos de penhor agrícola as colheitas, ou em via de formação
(art. 781).
9D.7,1.9,8$2€3.
265
 Clóvis Bevilágua Teoria Geral do Direito Civil

A distinção, todavia, tem interesse jurídico, estava de boa-fé. As últimas podem ser levantadas, se o
porque somente na relação que acaba de ser considerada, o proprietário não as quiser pagar, contanto que assim não se
produto se submete aos preceitos estabelecidos para o fruto. cause dano ao bem.
DernBURG oferece um exemplo esclarecedor. Se uma floresta, O valor das benfeitorias determina-se pelo acrés-
arrendada para corte de madeiras, ou que faz parte de um cimo de utilidade ou de valor que deram à coisa; todavia, o
dote, fôr destruída por uma tempestade, “pertence aos frutos reivindicante pode optar entre o valor e o custo. º
somente o que corresponda ao produto anual, o resto é Pelo que se vê, as benfeitorias voluptuárias são
substância.” €) ou deixam de ser acessórios do bem, a que se juntam, segundo
as circunstâncias; e que as necessidades podem consistir em
meras despesas, que não apareçam exteriormente como aces-
$ 40 sórios.
DAS BENFEITORIAS Não se consideram benfeitorias os melhora-
mentos sobrevindos à coisa, sem a intervenção do proprie-
Benfeitorias são as obras que se fazem num tário, possuidor ou detentor. O
móvel ou num imóvel para conservá-lo ou melhorá-lo ou A pintura, em relação à tela, à escultura, em rela-
simplesmente embelezá-lo. ção ao mármore ou metal, a escritura ou qualquer trabalho
, * São necessárias as que têm por fim conservar o gráfico, em relação ao papel, pergaminho, pano, pedra, ma-
bem ou evitar a sua deterioração; úteis as que, sem ser deira, em que se acharem fixados, são benfeitorias, porque
necessárias à conservação da coisa, aumentam-lhe ou faci- aumentam o valor do objeto; mas de tal modo o fazem que
litam-lhe o uso; volupiuárias as que tornam mais agradável a deixam de ser, em face do direito, coisas acessórias para se
coisa sem aumentar-lhe o uso habitual ainda que sejam de tranformarem o direito romano em principais.
elevado valor. Em direito pátrio, não havia disposição a respeito
Às primeiras devem ser indenizadas pelo proprie- antes da codificação civil, e o direito romano apenas, das
tário, quando feitas por possuidor de boa-fé ou de má-fé, hipóteses aqui lembradas, apoiava a da pintura, que é conside-
vão sendo ladrão. As segundas devem sê-lo, se o possuidor rada principal em relação à tela, ? Quanto à escritura, pro-
nuncia-se expressamente em contrário; & mas em nossos dias,
Pandectas, 8 78, nota «,
Código Civil, art. 63, D. 50, 16 ft. 79; impensae necessarice sunt quae, si factae non
8 Código Civil. art. 319: Caros pu Carvatno, Direito civil, art. 186, parágrafo único. —
sint, res cut peritura, aut deterior fiuura sit, 8 1. Utiles impensas esse, Fuleinius ait
(9 Código Civil Brasileiro, art. 64, português, 303; Esboço, 904, nº 5; Fancio pos SANTOS,
quae meliorem dotem faciant, deterioren esse non sinant; ex quibus reditus mulieri
196; Corno Ropricues, 93; Proj. Primitivo, 76.
adquiratur. 82. Voluptuariae sunt quae specie duntaxat ornant, non enim fructum “ Código Civil Brasileiro, art. 63; argentino, 2.335; Projeto CogLHO RopRIGuES, art. 91:
augent; Ord. 3, 86; 5; 4, 97, 22; reg. Nº 737 de 25 de nov. de 1850, arts. S84 e 621; primitivo, 74; Coguno Da Rocka, fast. $ 420. o ,
Teixeira DE Freiras, Consolidação, art. 663 e a nota respectiva; CARLOS DE CARYALHO, O fast, 2, 1, 834, videtur melius esse tabulam picturae cedere; ridiculum est enim
Direito civil, art. 186; CorLHo DA Rocua, fast., 8 84; Código Civil português, arts. 499 picturam Apellis vel Parrhasii in accessione vilissimae tabulae cedere. o
e 500; argentino, 591 e 2.427; Esboço, 905; FeLicio DOS Sawros, 193-193; CortHo O Inst. 2.1, 8 33; Literae quoque, ticet aureae sint, perinde chartis, membranisque
Ropricues, 92: Proj. Primitivo, 75, cedunt; D. 41, 1.9.

266 267
 Clóvis Bevilágua
ninguém dirá que, num livro, o papel seja o principal, numa
estátua, o bronze ou o mármora. Resolve-se a questão, nestes
casos, pelo valor do objeto.
“a
CA ULO UI
DOS BENS EM RELAÇÃO ÀS PESSOAS
41
“4
BENS PÚBLICOS E PARTICULARES
Em relação às pessoas, a quem os bens perten-
cem, eles se dividem em públicos e particulares. O
Públicos são, entre nós, os que pertencem á
União, aos Estados ou aos Municípios; e particulares são
os que pertencem às outras pessoas jurídicas e às naturaisO
É "Os bens públicos, encarados do ponto-de-vista
de suc utilização, podem ser: de uso especial, de uso comum
e particularou dominiais. O
= São de uso especial os bens pertencentes à União,
aos Estados ou aos Municípios, aplicados ao serviço público
respectivo. São de uso comum os administrados pelos poderes
públicos, e que podem ser utilizados por quaisquer pessoas,
nta,
O Coxumo pa Rocua, Ínst., 8 420; Laraverre, Direito das coisas, 8 41; Código Civil
francês, ts. 5368-571, cujas regras, aliás, Tive, declara sem utilidade prática em nossos
dias (Conunentaire, EV. Nº 161); chileno, 639, portiguês, 2.302: italiano, 46G-471;
alemão, 950, que considera a escrita, a gravura, O desenho, à pinturae a impressão,
trabalhos que transformam a matéria-prima (especificação).
“O regime dos bens públicos consta hoje do Decreto-lei 9.760, de 5 de setembro de
1946.
Código Civil, art. 63, P) jeto CorLHo Ropricues, art. 113; primitivo, art. 78; RiBas.
Direito civil, JX, tit. IV. cap. VI $ 11; Cantos ve CarvaLho, Direito civil, art. 195.
Código Civil, art. 66, Projeto “Como Roprieves, art. 114; primitivo, 78. CarLOS DE
Carvauto adota a divisão em coisas de uso comum e patrimoniais. porém, a distinção
indicada apanha as modalidades das coisas públicas propriamente ditas mais exatamente.
268
Feoric Geraldo Direito Civil
respeitadas as leis e os regulamentos. São patrimoniais da
União, dos Estados e dos Municípios aqueles, sobre os quais
essas entidades exercem direitos de proprietários, segundo
as prescrições legais. &
Os bens públicos dominicais podem, por determi-
nação de lei, converter-se em bens de uso comum ou especial. º
O uso comum pode ser gratuito ou oneroso.
Os bens comuns, enquanto conservam esse
caráter, são inalienáveis e repelem a usucapião; os de uso
especial e os patrimoniais podem ser alienados, de conformi-
dade com as leis que os regulam.
542 |
DOS BENS DA UNIÃO
i- Não compete certamente ao direito civil fazer
a distribuição dos bens públicos entre a União, os Estados e
os Municípios. E matéria da competência do direito constitu-
cional e administrativo. 9
No direito pátrio, esta doutrina se reforça com a
influência da organização federativa. A Constituição Federal
delimita os bens entre a União e os Estados; e as constituições
& Vejam-se as citações da nota anterior, e mais: Roprigo Ocravio, Do domínio da União
e dos Estados, CarvaLHo DE MENDONÇA, Direito e legislação sobre melhoramento dos
portos, no Direito, vol. 87, nºs 4 e segs.
Carros pg Carvarno, Direito civil, at. 197,S 3; Projeto primitivo, art. 80.
& Código Civil, art. 69, Cantos pe CarvaLHo, Direito civil, art. 197,81.
& Código Civil, art. 67, Rimas, Direito civil, IN, tit. IV, cap. VI, 8 UU, que, sem razão,
admite a prescrição imemorial para os bens comuns; Cogtno DA Roctta, $ 86; CarvaLHO
DE MenDONÇA, À, c., nº 11; Tenaura ve Frerras, Consolidação, art. 1.322 e a nota 14.
D Parecer da Comissão especial do Senado sobre o Projeto do Dr, Como Ropricuss,
em 1896; Trabalhos da Comissão Especial da Câmara, vol. IV, págs. 118-119; Gaorso
Lortro, Trabalhos do Senado, Ni, pág. 39.
*) Decreto-lei 9,760, de 3 de setembro de 1946.
269
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

estaduais discriminam as fontes de renda e os patrimônios 49 Osterrenos devolutos, sitos no Distrito Federal,
dos respectivos Municípios. que não sejam, por qualquer título jurídico, do patrimônio do
Os códigos, que se modelaram pelo francês mesmo Distrito; &
ocuparam-se desta matéria com todas as minúcias, & 59 Os terrenos de marinha e acrescidos;
mas já o alemão seguiu rumo diverso, indo na 9 Os bens que foram do domínio da coroa; &
sua esteira o do Japão e o suíço. 7%) Os bens perdidos pelo criminoso condenado
pela justiça federal ou do Distrito Federal,
E —- São bens da União, pondo de lado as rendas, 8” Os bens do evento do Distrito Federal, os
que lhe atribui a Constituição: bens vagos que aparecerem em território não incorporado
a) Patrimoniais: aos Estados ou ao Distrito Federal, “2 e os que provierem de
19 A zona que lhe reservou o art. 3º da Consti- associações civis extintas, quando não houver uma similar a
tuição; & quem passem os bens, e a extinta houver funcionado em mais
2º) Asilhas que se formarem nos mares territoriais de um Estado. 4%)
ou nos rios federais; & b) De uso especial:
3) As estradas de ferro, telégrafos, fábricas, 1º) Os edificios públicos federais, os terrenos apli-
. oficinas e fazendas federais; O cados ao serviço de repartições ou estabelecimentos federais;
2º) As fortalezas, fortificações, construções mili-
& O Código Civil feances. aris. 5337-543; Faliano, 4253-435; português, 379.394, tares, navios de guerra e material de marinha; “2
espanhol, 388-345; argentino, 3339-3350; boliviano, 283-288: chileno. 5389-603:
uruguaio, 4283-438. 3º) A porção de território de que a União se apro-
O Vsgra Ferrera, (Lrabalhos cdlo Senado. UI, págs. 6-7) contesta que esta zona se deva
incluir entre os bens dominais da União. Mas não tem razão 0 eminente jurisconsulto.
priar para defesa das fronteiras, fortificações e construções
Enquanto não se der a essa porção, já hoje demarcada, do território nacional, a aplicação militares. 2
a que alude a Constituição, isto é, o estabelecimento da futura capital da República, será
bem dominial da União, não podendo, aliás, nesse meio tempo, ser utilizada de modo o) De uso conum:
que embarace esse fim decretado pela Magna Carta Brasileira. Se, porém, nessa zena 19 O mar territorial, golfos, baías, enseadas e
havia propriedades particulares, anteteriores à Constituição, terá a União de desapropriá-
las. Veja-se a minha resposta, nos citados Trabalhos, HI, pág. 61. portos;
& Roprigo Ocrávio, Domínio da União e dos Estados, nº 104, exclui as ilhas que se
formarem no litoral, porém, CarLOS DE CarvaLso, Direito civil, art. 215, J, CRopriuEs,
Projeto, ut. 116, 8 2, as incluem, por direito de acessão. Está claro que as ilhas já existentes 66) CarLOS DE CARVALHO, Op. Cit, art. 215, €.
e que fazem parte do território de um dos Estados da União, acham-se fora desta regra. O No 3 43 será considerada particularmente esta matéria, -
Quanto às ilhas formadas nós rios públicos, vejam-se as observações de Laraverte, Direito
8) CarLos DE CARVALHO, Op. Cit, am. 213, 11.
das coisas, 1, 839, nota 1. M. 1. CarvaLto DE MENDONÇA, Rios & águas correntes, nota
O Código Penal, art. 69; Carios 13 CaRvALHO, Op. cit, art. 215, .
492, enumera as ilhas pertencentes à União. As de Fernando de Noronha passaram para
UM CanLOS DE CARVALHO, Op. Cit, att. 215, >, é decreto nº 1.839, de 31 de dez. Do 1907,
a administração de Pernambuco pelo dee. nº 1.371, de 1 de fevereiro de 1891.
BS CarLos DE CarvaLHO, Direito civil, arts. 207 e 215, d. Entram estes bens na classe dos art. 1. Veja-se o $ 45, II, deste livro,
próprios nacionais, que abrangem ainda os prédios destinados ao serviço público federal, G9 Código Civil, art. 22.
fortalezas e navios de guerra, V. Adiante a letra b. 2º As estradas de ferro administradas Gt CarLOS DE CARVALHO, Op. Cit., att. 207.
pelo Estado ou por particulares, não sendo dentro de suas terras, são vias públicas (dec. (2 Constituição Federal, art. 64.
nº 1.930, de 26 do abril de 1857, art. 1) entendendo-se que os particulares têm apenas o «3 Roprico Ocrávio, op. cit, 88 4 e segs; Projeto, Costão Ropriaues, art. 117, 8 1;
direito de exploraação (Jive, Com, IV, nº 55). CarvacHO DE MENDONÇA, 1. cit, nº 10,

270 mm
 Clóvis Bevilágua
2º) As praias, O”
3º) Os rios navegáveis (assim como os rios de
mi nomear
que se fazem os navegáveis, sendo caudais e perenes) que
banhem mais de um Estado ou se estendam a território
estrangeiro; “>
4º) Os rios, lagos e lagoas que servem de limites
entre a República e as nações vizinhas, “9
59 As estradas e caminhos públicos, não sendo
vias-férreas, que façam parte da viação federal. 4?
$43
DOS TERRENOS DA MARINHA
E - São terrenos de marinha todos os que,
banhados pelas águas do mar ou dos rios navegáveis, em
sua foz, vão até à distância de 33 metros para a parte das
terras, contados desde o ponto, a que chegue o preamar
médio.
terrenos acrescidos aos de marinha são os que,
natural ou artificialmente, se formam, além da linha do
€% Rorigo Octavio, op. cit. $41; Ras, Diresto Civil, LL tit, IV. cap. VI $ 12; Carrao
nE MENDONÇA, É, cit., nº 9. Veja-se o 8 44 deste livro,
5 Ord. 2, 26, 8 8; Const. Fed., art. 34. 6; Ropriso Octávio, Op. cit, 88 46 e segs,;
Caros np CarvaLHo, Direito Civil, art. 213; A. VaLLaDÃO, Rios públicos e particulares,
$21, sustenta opinião contrária, mas, se pela Const., art. 34, nº 6, é o Congresso Federal
que tem de legislar sobre a navegação dos rios, que banhem mais de 47» Estado ou se
estendem a território estrangeiro, se as questões de navegação nos rios e lagos do
pais competem à justiça federal, Const., art. 60, letra g, é forçoso que o uso, que o povo
faça dos mesmos esteja sob a inspeção superior do poder federal, isto é, que eles sejam
bens nacionais de uso comum.
dé Const. arts. 34, nº 6, e 60, letra g, CARLOS DE CARVALHO, Op. cit. art. 215, à, Projeto
Corno RopricuEs e atual nos artigos citados; A. VaLLaDÃO, Op. cit.. $ 22.
“mn Projeto Cosmo Roprigurs, art. 117,83.
() Instruções de 14 de dez. De 1832, art. 4; deo. nº 4.105, de 22 de fev. De 1868, art. 1,
81. O aviso nº 373, de 12 de julho de 1833 mandou fixar o preamar médio, tomando-se
por base uma tunação.
272,
teoria Geral do Direito Civil
preamar médio, para a parte do mar, ou dos rios navegáveis,
na sucr foz. São terrenos de aluvião onde existirem os de
marinha. 2
il - À primeira questão que se levanta, neste
assunto, é a de saber a que entidade pertencem esses bens.
Baseados nos antecedentes e no art. 64 da Constituição,
sustentaram João BaraBaLHo & e GaLDINO LortEDO “ que os
terrenos de marinha, com as terras devolutas, tinham sido
entregues pela Constituição aos Estados ou deixados aos
municípios. É incontestável que esse parecer, especialmente
em face da Constituição, tinha fundamento, que deveria
prevalecer, se outras considerações não sobreviessem, para
dar-lhe outro aspecto.
CarLOS DE CARVALHO inscrevera os terrenos de
marinha e acrescidos entre os bens do patrimônio da União?
e a mesma opinião CarvaLHO DE MEnDONÇA É mas foi,
incontestavelmente, depois das luminosas razões de Epitácio
Pessoa, em 1904, O que a questão mudou de face, prevale-
cendo a opinião de que os terrenos de marinha são bens
dominais da União, constituindo como que uma extensa faixa
& Dec. cit. de 1868, art. 1, $3. te; nº 1.114, de 27 de set. de 1860.
E Constituição, com. ao art. 6d. O Projeto de Constituição dos Drs. Werneck e PEsTANA
declarava pertencerem aos Estados os terrenos da marinha.
& Trabalhos da Comissão especial do Senado, págs. 40-45. Do mesmo parecer mostra-
se ALFREDO VaLtapão, Rios públicos e particulares, 8839 w 43.
2 Direito civil, am. 225. f. .
& Os terrenos de marinha e Os interesses da União. dos Estados e des municipalidaes,
Direito, vol. 85, págs. 473-486.
O Terrenos de marinha, Razões finais do Procurador-Geral da República, e Resposta ao
memorial dos Estados, Imprensa Nacional, 1904. No mesmo sentido ainda: Mitos,
Constituição do Brasil, 2? ed., pág. 336; Projeto revisto, art. 83, 8 3; CorLHo E Campos
e UsaLDixo LO AMaraL, cinces do Senado, 1892, vol. 4, págs. 121 e 124; RonriGo
Octávio, que, na primeira edição do sen livro, adotara a opinião de que os terrenos de
marinha pertencem aos Estados, na segunda, aceitou a orientação em sentido contrário
dada pelo Supremo Tribunal, em acórdão de 31 de janeiro de 1905. V. O nº 94.
273
 Clóvis Beviláqua
territorial, que aperta, em um todo bem unido, os diversos
Estados da República e, ao mesmo tempo, mostra, pelo lado
do mar, que o contacto, entre o Brasil e as nações estrangeiras,
se há de dar por intermédio da União.
Antes de expor os argumentos de EpiTÁCIO
Pessoa, convém fazer, num relance, a história desta página
do direito pátrio, segundo se reflete nos dispositivos das leis,
para que melhor se apreenda a feição original que, por fim
veio a tomar.
O direito romano desconhecia a espécie de bens,
que entre nós tomou a denominação de terrenos de marinha
e acrescidos. Como veremos em seguida, as leis romanas
destacavam as praias, como coisas comuns a todos (ves
communes omnium), permitindo, aliás, que ali se fizessem
construções, mas, além da praia, começavam as terras sem à
. particularização da faixa intermédia existente no direito pátrio.
No direito português, nada também se encontra
de correspondente aos terrenos de marinha. A ordem régia
de 1 de dezembro de 1726, a que se refere Ronrico Octávio,º
proíbe que alguém alargue, de um palmo, os seus dominios
para O mar, e edifique nas praias, mas, evidentemente, ainda
aí não está o que veio, mais tarde, a constituir esta forma
especial de bens públicos, a que se dá o nome de terrenos de
marinha.
As primeiras concessões de aforamento de terre-
nos de marinha foram feitas sob a direção do Ministério da
Marinha. A lei de 15 de novembro de 1831, art. 51, 8 14,
colocou a matéria sob a ação administrativa do Ministério da
Fazenda, sendo, nas províncias, os respectivos presidentes
& Op. cit, nº 89, que transcreve interessantes informações de Happock Loxo, Tombo
das terras municipais. Veja-se, ainda, Mapruca, Terrenos da marinha, 1, págs. 65e
segs.
274
teoria Geral do Direito Civil
competentes para aforar esses terrenos a particulares. Em
1887, a lei de 20 de outubro, art. 8, nº 3, transferiu para as
municipalidades das províncias essa faculdade de aforar e de
perceber asrendas correspondentes, Para o Município Neutro,
essa já era a regra, desde a lei de 3 de outubro de 1834, srt.
37, 8 2; mas a citada lei de 1887 amphou os direitos da
municipalidade da capital do império, facultando-lhe também
aforar os acrescidos. Mais tarde, por determinação do decreto
legislativo nº 25, de 30 de dezembro de 1891, art. 1, foi
retirada das Câmaras municipais dos Estados a faculdade de
dar em foro os aludidos terrenos, reassumindo o poder admi-
nistrativo da União essa atribuição, que passou a exercer por
intermédio das repartições da Fazenda. No Distrito Federal,
porém, nada se alterou, e a sua municipalidade continuou no
gozo dos direitos que as leis anteriores lhe haviam conferido.
Note-se nesses atos legislativos e noutros ainda
que, por brevidade, foram omitidos, a vacilação própria de
um instituto, que se forma. A tendência final, porém, é no
sentido de dar aos terrenos de marinha o caráter de federais,
segundo se vê do decreto legislativo nº 25, de 30 de dezembro
de 1891, art. 1. E daleinº 141, de 26 de dezembro de 1900,
dos avisos de 12 de julho, de 21 e de 29 de outubro de 1889
e de 13 de agosto de 1894. O Supremo Tribunal Federal
trouxe o concurso do seu alto prestígio em favor dessa orien-
tação, declarando que, “dado o atual regime político e admi-
- nistrativo, a concessão de marinha e acrescidos ficou restrita
ao Governo Federal, que exerce soberanamente essa atri-
buição, tendo apenas em vista o interesse público.” 4
Os argumentos de Errrácio Pessoa, em favor da
opinião dominante nos citados atos legislativos e na
) Aviso de 4 de julho de 1892.
4% Acórdão de 19 de maio de 1906, publicado no Direito, vol. 103, pág. 56.
215
 Clóvis Beviláquea
jurisprudência do Supremo Tribunal são, em resumo ligeiro,
as seguintes. Não é exato que a lei de 1887 transferisse o
domínio dos terrenos de marinha às municipalidades;
transferiu-lhes somente o direito de aforá-los e de perceber
as rendas provenientes dos respectivos aforamentos. “» “É
o Governo autorizado a transferir às Câmaras municipais
das províncias, diz a citada lei, o direito de aforar osterrenos
de marinha e acrescidos nos respectivos municípios, passando
a pertencer à receita das mesmas corporações a renda que
dai provier” Não disse o legislador que transferia a
propriedade, e, para maior elucidação do seu pensamento,
consultando-se o Relatório do Ministro da Fazenda por cuja
iniciativa se introduziu essa inovação em nosso direito, se
verá que o que se pretenda era auxiliar os municípios, sem
despojar a nação. O Ministro achava que não se devia
conceder às províncias o produto dos laudêmios, porque,
sendo o Estado o senhorio direto desses terrenos, e não lhe
convindo perder essa qualidade, é preciso não dar motivo
para que possa, em tempo algum, ser disputada.
sentido foi expedida a circular de 14 de dezembro de 1887,
para estabelecer o modo de executar a lei em questão. Ora,
como conciliar o pagamento de laudêmios ao Estado com a
propriedade das municipalidades?
Depois desses atos, mas antes de promulgada a
Constituição, intervieram as Instruções de 28 de dezembro
de 1889 e 0 decreto nº 100-A, de 31 de dezembro do mesmo
ano, que nada alteraraim ao que estava firmado pela anterior
legislação. 62
O art. 64, da Constituição, de modo algum, pode
ser entendido como pretendem os que nele se apóiam para
“b Terrenos de Marinha, Resposta, págs. 13 e seps.
“4 Op. cit, págs. 26-44
2:76
Teoria Creral do Direito O vil
afirmar que aos Estados ou aos municípios passou o domínio
dos terrenos de marinha. “* Esse artigo declara que as minas
e terras devolutas pertencem aos Estados em cujos territórios
estiverem situadas e que para o domínio dos mesmos passarão
os próprios nacionais, que não forem necessários ao serviço
da União. Mas, nãos sendo os terrenos de marinha minas
nem terras devolutas, nem próprios nacionais, não é possível
dar à citada disposição constitucional a inteligência, que se
pretende dar.
Quanto ao art. 65, nº 2, 49 pondera que de seus
termos não é possível tirar conclusão desfavorável aos seu
parecer, e acrescenta que, continuando em vigor, enquanto
não revogadas, as leis do antigo regime (Constituição, art.
83), e estabelecendo essas leis o domínio do Estado sobre os
terrenos de marinha, forçoso é manter esse sistema, se não
se provar que ele é contrário ao regime constitucional, pois
revogação expressa não houve. “Em que o direito da União
sobre o litoral do país atenta contra o governo republicano
E neste federativo e os princípios basilares desse regime? Será
inconciliável com tal sistema que a União possua pequenas
zonas de terra no território dos Estados? Seria um contra-
senso afirmá-lo, quando o fato se observa nos Estados Unidos,
que são o modelo do regime, encontra exemplo em mais de
um artigo de nossa própria Constituição.” 49
“Depois, ainda pondera, entre os poderes priva-
: tivos do Congresso Nacional, e conta o de regular o comércio
internacional, bem como os dos Estados entre si e com O
Distrito Federal, alfandegar portos; criar ou suprimir entre-
postos; e resolver, defimtivamente, sobre os tratados e con-
8% Op. cit. págs. 45-67
“0 Op. cit. págs. 68-86.
859,0p. cit, pág. 74.
277
 Clóvis Beviláqua teoria Geral do Direito Civil

venções, que o Governo celebrar com as nações estrangeiras. EV —- Demarcados os terrenos de marinha e
Ora, é intuitivo que, para o exercício conveniente de tais entregues ao gozo dos enfiteutas, a linha que os separa da
atribuições, os poderes federais devem ter livre e exclusiva prais não se desloca, se as águas do mar se afastarem, desco-
jurisdição sobre o litoral do país. “9 brindo novas faixas de terras. Não se dá, em tal caso, acessão
Semelhantemente, reflexionara CARVALHO DE em favor dos foreiros aos quais é proibido fazer obras no
MENDONÇA: €? “A União estão afetos importantíssimos terreno que, natural ou artificialmente, se formar para o lado
serviços: a defesa marítima da costa, a navegação, o comércio do mar ou do rio navegável, e deles se utilizar com exclusão
internacional e interestadual, a conservação, os das outras pessoas, como se tivessem o domínio útil. C9
melhoramentos e fiscalização sanitária dos portos, o A razão, em que se apóia esta disposição do nosso
estabelecimento de alfândegas e a criação de entrepostos, — direito, declaram vários atos do poder executivo, firmados
e, para desempenho de todos eles, não pode ela dispensar os em parecer do Conselho de Estado, é que esses acréscimos,
terrenos de marinha, os quais, pela sua localização, se prestam assentando sobre o fundo do mar, devem ter a mesma natureza
vantajosamente aqueles misteres.” deste e ser, portanto, do domínio da nação. A enfituse dos
terrenos de marinha é concedida com exclusão do direito de
HI — Não são terrenos de marinha: acessão sobre os acrescidos.
1º) As margens dos rios navegáveis, que ficam
fora do alcance da maré;
2º) As margens dos igarapés e gamboas de água
doce ou salgada, sejam ou não sujeitas às marés, se estivessem
encravadas em terrenos particulares. A medição, neste caso,
deve, para determinar os terrenos de marinha, alcançar Praia, definem as Institutas, é o terreno que o
somente as embocaduras desses igarapés e gamboas, que mar cobre nas suas maiores enchentes. Est autem litus maris
estiverem à beira-mar ou nos rios navegáveis, onde chegue a quatenus hibernus fluctus maximus excurrit.
maré ordinariamente. Sº Partindo do mar para as terras, encontram-se duas
Nos rios navegáveis, os terrenos de marinha se faixas sucessivas de terrenos orlando o mar: 1º a que o fluxo
estendem até onde as águas forem salgadas de modo sensível, cobre o refluxo e descobre, e que é a praia; 2º a que começa
ou existirem depósitos marinhos ou outro fenômeno, que “da linha onde alcança o preamar médio: Esta deve estar
mostre, evidentemente, a ação do mar. €”
“9% Decisão da Fazenda, em 3 de fev. De 1852: aviso nº 379 de 7 de dez. De 1855:
Teixeira De Freiras, Consolidação, art. 32, 8 2; Rimas, Direito civil, NM, tít. IV, cap. VI, $
12, MH, Larverre, Direito das coisas. 8 147, nota 15; Roprico Ocrávio, Dom, Da
“o Op. cit, pág. 78.
União e dos Estados, 83 44 e 96; CarvaLio DE MENDONÇA, nO Direito, vol. 87, págs.
“?% Direito, vol. 35, pág. 476.
198-203.
tt Aviso nº 219 de 20 de agosto de 1835; dec. nº 4,105, de 23 de fev. de 1868, art. 1, 3$
O Inst, 2, 1, 8º3, Conf: D. 30, 16 fis. 96 e 112. A definição das Inst, feita para um povo
1,284; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 203, 8 2; CarvaLHO DE MENDONÇA, nO
do Mediterrâneo, onde não se observa o fenômeno das marés, ressente-se desta
Direito, vol. 85, pág. 474.
49 Dec. nº 4.105, de 22 de fev. De 1868, art, 1, $$ 4 e 5. circunstância, por isso vai traduzida com liberdade,

278 219
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

ordinariamente em seco, salvo na parte que, excedendo ao 2.340, nº 4, considera bens públicos do Estado las playas
preamar médio, pode ser coberta pelas marés mais altas, e del mar » de los rios navegables en cuanto su uso sec
compreende: «) os acrescidos, onde existirem; b) os terrenos necessario para la novegación. Código Civil chileno, arts.
de marinha. Assim, as praias, os terrenos de marinha e os 594 e 599, classifica as praias entre os bens nacionais, decla-
acrescidos distinguem-se claramente, por isso que as primeiras rando que ninguém pode sobre elas fazer construção sem
são parte do fundo do mar que diariamente se descobre com consentimento expresso da autoridade competente. 7/ lido
o refluxo, e os segundos e terceiros são terras propriamente del mare é colocado entre os bens do domínio público do
ditas, que, acidental e parcialmente, podem ser alagadas. Estado, pelo Código Civil italiano, art. 427.
Os romanos permitiam o uso das praias do mar a
todos os homens. Eram coisas comuns, e sobre elas qualquer
podia erguer cabanas para abrigo, e até construir casas, $ 45
tornando-se os donos das casas, senhores do solo, enquanto DOS BENS DO ESTADO
substiam as construções, com uma espécie de domínio
resolúvel, de modo que, destruída a casa, desaparecia o direito É — São bens dos Estados: :
sobre o solo. & a) Patrimoniais, além dos que constituírem o seu
Nosso direito não permite que se levantem domínio financeiro:
“construções sobre a praia sem autorização especial do poder 19) Os que pertenciam às antigas províncias;
Q o ” A . . 4 .

competente, e as construções autorizadas são de caráter pre-
cário, podendo, a todo tempo, o Governo exigir que se remo-
vam, porque as praias são bens públicos de uso comum, inalie-
náveis e consagrados, perpetuamente, à utlidade geral dos
habitantes do país ou considerados individualmente ou politi-
camente organizadas em nação, e representados pelos poderes
públicos. &
No direito francês, les rivages de la mer são,
igualmente, bens públicos. & O Código Civil argentino, art.
BD. 1,8fr, 6: ln tantum, ut et sob domini constituantar qui ibi aedificant, sed quandiu
aedificium manei: aitoquin aceificio dilapso, quasi jure postlimintii revertitur locus
in pristinam causam: et si aliits in codem loco aedlificaverit, ejus fiel.
& Ordem rógia de 10 de jan. De 1732; Rmas, Direito civil, À, tit. IV, cap. VE, $ 12;
CarvaLito DE MENDONÇA, vO Direito, vol, 87, pág. 13.
“O Código Civil, art. 538. Fala também este artigo dos terrenos de aluvião que se formam
nas bordas do mar (lais etretais del a mer) que correspondem aos nossos acrescidos, mas
esses terrenos se tôm entendido que fazem parte do domínio privado do Estado (PLaxtoL,
Traité, nº 912).
2º) Asterras devolutas situadas nos seus respec-
tivos territórios,
3º) Os bens vagos 2 e os de evento; O
o . Po
49 As margens dos rios navegáveis e dos seus
afluentes caudais e perenes, destinadas ao uso público, se
por algum título legitimo não forem do domínio federal,
municipal ou particular. & A zona marginal aplicada ao uso
D Constituição, art. 64.
Dee. nº 1.839, de 31 de dez. De 1907, art. 1º
8 Lei nº 586 de 6 do abril de 1850, art. 14,
O Lei nº 1,507 de 26 deset. de 1867, art. 39, e dec. nº 4,105 de 22 de fev. De 1868, A
lei
eo regulamento usam da expressão terrenos reservados para a servidão pública; todavia,
parecendo imprópria a aplicação do termo servidão, o texto não a manteve. Algumas
vezes são estes terrenos impropriamente chamados de marinha, naturalmente porque
a
lei autorizou o Governo a concedê-los em lotes razoáveis na forma das disposições sobre
terrenos de marinha; mas a lei nº 3.644, de 31 de dezembro de 1918, art. 110,
tornou
certo que essas margens seguem a condição das terras devolutas e pertencentes aos Estados.

280 281
 Clóvis Bevilágua teoria Geral do Direito Civil

público é de 15 metros e 4 decimetros contados do ponto
médio das enchentes ordinárias, e deve começar no ponto
onde termina do domínio marítimo. & Os acrescidos
conquistados ao leito do rio público estadual pertencem ao
Estado, desde que a margem esteja em seu domínio público.
5%) Os terrenos dos extintos aldeiamentos de
índios; O
6º) As ilhas que se formarem nos rios públicos
estaduais;
7º) As estradas de ferro, telégrafos, fábricas,
oficinas e fazendas estaduais;
8º) Os objetos perdidos
condenado pelas justiças estaduais.
b) De uso especial:
Os edifícios públicos estaduais , inclusive os que
forem cedidos pela União. Em virtude do disposto no art.
64, parágrafo único, da Constituição, e os terrenos aplicados
ao serviço de repartições e estabelecimentos estaduais.
c) De uso comum:
1º) Os rios navegáveis e os de que se fazem os
navegáveis, sendo caudais e perenes, desde que, tenham todo
o seu curso dentro do respectivo território;
2º) Os lagos e lagoas que tiverem suas margens
em terras públicas estaduais e ou forem navegáveis ou
entregues ao uso público.
JE — Bens vagos são aqueles a que não é achado
senhor certo, entre os quais não se inclui o tesouro: os do
intestados que não deixarem parentes sucessíveis ou cônjuges;
os dos que, deixando testamento, não tiverem herdeiros,
porque os inscritos repudiaram a herança, e os legítimos, ou
não existem ou também repudiaram; os das corporações ou
associações de fins não econômicos, que se extinguirem pela
perda de todos os membros sem ter dado destino aos seus
bens, não havendo, no Município, ou no Estado estabele-
cimento de fins idênticos (Código Civil, arts. 22, parágrafo
único e 1,594). O
A lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, art.
pelo criminóso 32, Le II, considerava os bens vagos como parte do patrimônio
da União, e, no mesmo sentido, quanto às associações civis,
se pronunciou a lei nº 173, de 10 de setembro de 1893, art.
12. Mas, quanto aos bens vagos por sucessão sem herdeiros,
diz, expressamente, o Código Civil, art. 1.594, como já
determinara o decreto nº 1.839, de 31 de dezembro de 1907,
que entrarão para o patrimônio dos Estados, do Distrito
Federal ou da União, conforme o domicílio do de cujus.
De nossa legisiação elaborada sem sistema e a
retalhos, resultavam, a cada momento, perplexidades como
a que agora defrontamos. Sem dúvida o decreto de 1907 e,
depois, o Código Civil, seguiram, neste ponto, uma boa orien-
tação: os bens vagos devem ser das circunscrições territoriais,
onde se acharem. No estado atual de nossa legislação deve-
se dizer que: à) os bens de heranças vagas distribuem-se
entre os Estados, o Distrito Federal e a União, segundo a

89 Dec. nº 4.103 de 22 de fev. De 1868. am. 1, SS des. & Ord. 2, 26, 8 17, dec. nº 2.433 de 15 de junho de 1859, art. 1, nº 1. CarLOS DE
9 Leinº 1.114, de 27 de set. de 1860, art. 11, 88; CarLOs DE CarvaLHO, Direito civil, art. CarvatHo, Direito civil, art. 2H, acrescenta, com Terxemra cr Frerras, Consolidação.
216, consolidando as leis nº 2.672, de 20 de outubro de 1875 enº 3.348 de 20 de outubro art. 52, $2 e notas 22 625, 00 vitado reg. Art. 11, nº 5, as embarcações que se perderem
de 1887, art. 8, nº 3, alínea terceira; Roprico Octávio, Op. cit, nº 73, O dec. legislativo ou derem á costa, e os seus carregamentos, sendo de inimigos ou corsários. Mas este caso
nº 3.484, de 27 de julho de 1928, art. 10, diz que o Governo federal promoverá a cessão de apreensão é condenado pelo direito moderno (Bunrscurr, Droit int. codifié, art. 668:
gratuita dessas terras ao domínio da União, para a localização de indios. Fiore, Droit int. codifie, am. 1.135, d).

282 283
 Clóvis Beviláqua
regra estabelecida pelo Código Civil, art. 1.594; b) aqueles
que não têm dono conhecido devem seguir a mesma regra,
porque a distribuição estabelecida é conforme aos princípios
de direito e ao regime federativo; c) os que vagarem por
extinção de associações de fins não personificadas, sem que
se tenha resolvido sobre o destino do seu patrimônio, sem
que existam associações congêneres, no Município ou no
Estado, volvem à fazenda do Estado, do Distrito Federal ou
da União, por determinação especial da lei.
Ei - São bens do evento os semoventes que
aparecerem, não se sabendo a quem pertencem.
IV — São terras devolutas
1º) As que não se acharem aplicadas a algum uso
público federal, estadual ou municipal, nem tampouco se
acharem no domínio particular por qualquer título legítimo;
29 Os terrenos dos antigos aldeiamentos de
índios. &
AS terras devolutas somente a título oneroso
podem ser transferidas aos particulares, exceto nas fronteiras,
numa zona de dez léguas, onde podem ser concedidas
gratuitamente, “! Este direito que pertencia outrora à nação,
cabe hoje aos Estados, aos quais foram transferidas as terras
devolutas. Nas fronteiras, a União terá apenas as porções de
território, de que já se apropriou para a defesa do país ou de
que vier a necessitar para o mesmo fim. “?
€& Leinº 601, de 18 de set. de 1850, art. 3; reg. Nº 1,318, de 30 de jan. De 1854, art. 22;
“f, De Fremas, Consolidação, att. 33, CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 202; RoBErTO
Octávio, Op. cit, 8 75.
) Lei nº 601, de 1850, art. À.
“o Constituição, art. 64. Sobre terras devolutas, veja-se MADRUGA, op. cit. págs. 37-
64.
284
teoria Geral do Direito Civil
546
DAS MINAS
Pela legislação pátria anterior, as minas eram de
propriedade do Estado, “ que exercia assim um direito real
sobre uma parte integrante do solo, um encravo realengo,
como diz CaLÓcerAs. À Constituição republicana, porém,
restituiu à propriedade do solo a plenitude de sua extensão,
abrangendo o subsolo com as minas por ventura nele
encravadas. Às minas pertencem aos proprietários do solo,
proclamou a lei fundamental no seu art. 72, 8 17, alínea a,
Deste preceito resulta que as'minas são: à) do
dominio privado da União, se estiverem situadas em terras
públicas federais ou em leitos de rios federais; O b) dos
Estados, se em terras dos mesmos se acharem ou em leitos
de rios estaduais, c)e dos particulares, quando aceesórios
ou partes integrantes do solo a eles pertencentes.
Cabe, entretanto, à União o direito de regular a
exploração deste ramo de indústria, & não tornando o exer-
cício do direito do proprietário dependendo de regulamenta-
ções, como sustenta CaLÓGERAS, & mas podendo estabelecer
“9 Teixeira DE C astro, Consolidação, arts. 52, 8426 903; HerçuLaNo nt Souza BanDErA,
“ A propriedade das minas, Rio, 1885; CaLógimas, As minas do Bressil, Rio, 1905, IH,
págs. 16-57, Rimas, Direito civil, Util. IV, cap. VI, $i.
Sobre as minas da propr) jedade da União legista o Congresso Federal (Const, art 34,
nº 295.
$ Por este modo explica-se a referência que faz o art. 64 da Const. às minas dos Estados,
€& Constituição, art. 72, 8 17, segunda al: “As minas pertencem aos proprietários do
solo, salvas as limitações que forem estabelecidas por lei a bem da exploração das
mesmas.A Reforma da Constituição acrescentou que as minas e jazidas minerais
necessárias à segurança e defesa nacionais, e as terras onde existirem não podem ser
transferidas a estrangeiros”,
As minas do Brasil, UI, pág. HO.
285
 Clóvis Beviláqua teoria Geral do Direito Civil

regras, que conciliem o direito individual com o interesse

CAPÍS TULO IV
público, problema que tem sido estudado com vivo empenho INCOMERCIALIDADE DE CERTOS BENS
entre nós, porém, que somente agora pôde ser,
convenientemente, disciplinado, com a lei nº 4.265, de 15 de
janeiro de 1921. NOÇÃO
a A
E ESPECIES DE COISAS QUE ESTÃO
Por ser matéria própria de legislação especial,a FORA DO COMÉRCIO
propriedade da minas não encontra aqui lugar indicado para
ser discutida; mas era conveniente mostrar a feição particular, Coisas que estão fora do comércio são aquelas
que assumia a incidência do direito de propriedade sobre este sobre as quais os particulares não podem exercer direito
objeto: principalmente havendo-se atendido à discriminação exclusivo ou que não podem alienar. Há, portanto, duas
dos bens entre o Estado é a União. OO : classes de coisas, que se acham fora do comércio: umas por
serem individualmente ianpropriáveis; outras porque o direito
as subtraià circulação.
A. primeira classe compreende ct) as coisas de
€& Não se destacaram, igualmente, os bens municipais dos estaduais, porque essa matéria
- é da competência do direito constitucional e administrativo dos Estados. Poderia ser
uso inexaurível como o ar, a luz e o mar alto; b) as coisas
contemplado o Distrito Pederal, mas já no correr deste capítulo se fizeram indicações públicas de uso comum, como os mares territoriais, os portos,
suficientes. Vojam-se entretanto C arcos py Carverho, Direito civil, art. 217, e Projeto as praias e as outras que foram indicadas nos $$ 42 e 45. A
do Código Civil (da Câmara), art. 74.
O regime das minas difere, atualmente, de maneira profunda, do texto da obra, Com o
segunda classe abrange as coisas individuais apreensíveis ou
Código de Minas, baixado com o Decreto nº 22.643, de 10 de julho de 1934, e legislação apropriáveis, que a lei declara inalienáveis, por considerações
subseqionte - Constituição Federal de 1934 (art. 118). Carta Constitucional de 1937 econômicas, de defesa social ou de proteção aos proprietários,
(art. 143), Constituição de 1946 (art. 152), Reforma Constitucional de 1967 (art. 161,
Emenda Constitucional nº | de 1969 (art. 168), Código da Mineração baixado com o
como os imóveis dotais e os dos incapazes, cuja alienação só
Decreto-lei nº 227, de 22 de fevereiro de 1967 e Decreto-lei nº 318, de 14 de março de em determinadas circunstâncias e mediante certas formalida-
1967 — o direito minerário pátrio é informado por principios bem diversos dos que des pode ser realizada.
vigoravam com o Código Civil de 1916, a que o texto original se reporta. As minas &
Quanto ao ar, é de notar-se que faz parte do
demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta
da do solo, para efeito de exploração e aproveitamento industrial. Cabe ao Governo prédio, como já ficou anteriormente estabelecido, a coluna
Federal. por decreto expedido pelo Chefe do Poder Executivo, autorizar ou conceder a que sobre o mesmo se eleva, até a altura exigida pela usa
sua exploração ou aproveitamento, a cidadão brasileiro ou a pessoa juridica organizada utilização.
no Brasil. Au proprietário do solo é reconhecido tão-somente um diveito preferencial
para a exploração, com observância dos requisitos instituídos para sua obtenção. Os As águas correntes estão extra commercium,
concessionários submetem-se a permanente controle do órgão administrativo, de forma a quando fazem parte dos rios públicos. Os cursos d'água de
concifia o direito individual com os interesses nacionais. menor vulto entram na classe das coisas particulares, ainda
Cumpte, ainda, destacar, da legislação referente às riquezas do subsolo, o regime especial
monopolista das jazidas de petróleo e gazes naturais, cuja exploração é vedada ao que possam sofrer limitações legais ou até desapropriação
particufar, cabendo privativamente à União ou empresa pública por ela constituída.

286 287
 Clóvis Beviláqua teoria Geral do Direito Civil

por necessidade ou utilidade públicas.

Os templos católicos ou de outras seitas, devem
ser considerados, segundo as circunstâncias, ou fundações
ou bens, sejam de corporações, seja de particulares. O
ENDEMANN refere-se ainda a coisas que estão
fora do comércio, por ser contra a moral a disposição delas.
Assim é que o homem tem a posse do próprio corpo, mas
não pode validamente dispor de uma parte dele, como no
caso de Shyilock, nem da própria vida. Pode, entretanto,
alienar aquilo que deixou de ser parte de seu organismo vivo,
como, por exemplo, os cabelos. A este propósito surge a
questão de saber se é lícita a alienação do próprio cadáver. Já
em parágrafo anterior se fez alusão a este debate, declarando-
se, então, que o cadáver é coisa fora do comércio. &
O Sobre est: matéria, vejam-se: Agaries FUnior, parecer publicado no Direito, vol. 98,
págs. 163 e segs.; Caros px CarvatHo, Direito civil, art. 198, parágrafo único; Luiz pE
Manda, na Revista de jurisprudência, vol. XI, 37-38, ALves, Leis da provedoria, &
522; Inst, 1, 2, 8 8; Lacerva DE ALMmeiDa, Acórdãos do S.T. Federal de 20 de março de
1895 e 13 de fevereiro de 1897.
3) Veja-se o $ 29.
Sobre a matéria do 5, consultem-se: Caros DE CarvALHO, Direito civil, am. 193; CorLHo
Da Rocua, Lust. 5 76; Rebas, Direito civil, E, tt. IV. cap. VÊ S 9 Rom, System,$ 79,
Enpemans, Pinfuetring. 1 8530,e TS 3d Winpscuii. Pandectas. & 146; Dee RG.
Pandectas, 869; Cód. Civil argentino, at 2 2.337; de Zurich, art. 60: Esboço, arts. 383-
386; FeLicio pos Santos, 207-209; Corão Roprisves, 141; Projeto primitivo, art. 82.
da Câmara, ut. 753.
€& Pelo Decreto-lei nº 23, de 30 de novembro de 1937, foi instituido o tombamento de
bens, móveis ou imóveis, cuja conservação seja de interesse público, por motivos artísticos,
hisóricos ou paisagísticos. Posto que não colocados fora de comércio, sua alienação é
restrita, controlada pelo órgão competente (Departamento do Patrimônio Histórico e
Artístico Nacional - DPHAN).
LIVRO UI
DO NASCIMENTO
E EXTINÇÃO DOS
DIREITOS
CAPÍTULO 1
DOS FATORES DO DIREITO SUBJETIVO
. g 48
NOÇÃO DE FATO E ATO JURÍDICO
1 — Segundo a definição clássica de Saviany, O
fatos jurídicos são os acontecimentos em virtude dos quais
as relações de direito nascem e se extinguem. Desses fatos,
uns são acontecimentos naturais, que produzem efeitos
jurídicos, como o nascimento e morte do homem, o decurso
do tempo, o desvio do curso de um rio; outros são ações
humanas, que influem sobre a criação, a modificação ou a.
extinção dos direitos, ora atuam independentemente da
vontade do agente, ora os seus efeitos resultam da vontade
por ele manifestada e garantida pela lei &
São as ações desta segunda categoria que cons-
“tituem os atos jurídicos, cuja característica está na combi-
O Droit romain, 8 104.
O EnDEMANN, Einfuehrung, & 57, 1X; Derauro, Pandectas, 59; WinpscHetD, Pandectas.
$ 67; Soum, na Systematische Rechtswissenschaft, pág. 27; SancHEs Roman, Derecho
civil, 1H, págs. 527 e segs.; Trabalhos da Comissão especial da Câmara dos Deputados
(Código Civil), HL, págs. 10-23, e IV. págs. 210-215; Esboço, comentário ao art. 431;
CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, arts. 218-222; EspinoLa, Manual do Código Civil.
HH, nº 1 e segs.; Ferrera Coztno, VII, págs. 1 e segs. É

288 289
 Clóvis Beviláqua :

SOB
nação harmônica do querer individual com o reconhecimento
' da sua eficácia por parte do direito positivo.

ouonp
sosrprmf
K - Entre as açõs humanas, que produzem efeitos

OL SUSI
pp
jurídicos, sem que o agente os tivesse, determinadamente, i
pretendido obter, ou sendo indiferente que os tivesse visado,
estão, de um tado, os atos ilícitos, omissivos ou comissivos, e,
de outro, certos atos a que se ligam consequências estabe-

;
lecidas pela lei independentemente da intenção, com que foram

ezoImeu ep
"oa
[eImeu mopio op no

seueuiny sogõe
somos sojuaurosjuooe
seurruny segõe
realizados, como, por exemplo, a mudança de domicílio,
Esta série de fatos pode ser, para maior clareza,
apresentada num quadro, como o seguinte, (veja pág. 291):

Na sistemática alemã, embora haja tendência a É

estabelecer-se distinção entre atos e declarações de vontade, |
geralmente as duas expressões se consideram equipolentes.º |
SavIGNY ensina: “Chama-se declaração de vontade a classe

a
a

Ojuoturosenr /
"oo sende sep)
sjusse op”

ogia: Ie
oduro; op osinsop'
os ootpumf ojos olho

osmo Op OIasop
ooTpunf ojtajo olno

sopeprmagus
oqusge
op 9pejnoa E opuoid

opSmAR

auou
apeiuoa ep opusdopur
de fatos jurídicos, que não somente são atos livres, mas ainda,
segundo a vontade do agente, têm por fim imediato criar ou
dissolver uma relação de direito.” € WiINDSCHEID, por seu
E lado, escreve: “Ato jurídico é uma declaração da vontade
individual, tendo em vista produzir um efeito jurídico.” O É
claro que a vontade individual só por si não tem força para
criar, modificar ou extinguir direitos; é preciso que ela se

|
manifeste segundo a ordem jurídica. É o que ficou,

so puni soje
SONO SOJE
OIpoHUOp Op opdexTr
"Mo opdpongnadso
anteriormente, afirmado, e fez sentir KonLEr, quando definiu
atos jurídicos “ações que pelo direito, são destinadas a influir

) EnDEMaNN, Einfiehrung, 1, 8 60; Dermuro, Pandectas, 88 79 e 91; Somm, na

|
Systematische Rechtswissenschaft, pág. 27; BarBE, Le code civil alemand, 8 11.

srexyeçam
SOAIA ISJUT
esnpo sILIOnI

STBISIUTI
soymyvig
sosoIsuo
É
gi
No mesmo sentido; Curront, /st., $$ 55-59; CogLHo pa Roca, Inst, 8 94; T. ne Freiras,
Hs Í Esboço, nota ao art, 437.
E Vejam-se mais: a monografia de Morsira Guimarães, «tos jurídicos, S.Paulo, 1926, e
ii
t pt
Saceites, De la declaration de volonté, Paris, 1901.
bb & Droit romain, 8 4.
| & Pandectas, 1, 8 69.

290
 teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Bevilágua
HI — O meio mais comum de manifestar a vontade
na vida jurídica em virtude de sua natureza lógica” & As
para produzir efeitos jurídicos é a expressão verbal, a palavra
declarações de vontade são, como diz Soum, O “a força que
falada ou escrita. Mas esta poder ser substituída por outros
mantém o mundo das relações jurídicas de ordem privada
expedientes, como sinais, simbolos ou outras ações capazes
em movimento ininterrupto” O
de traduzir, claramente, a intenção do agente salvo quando a
São atos jurídicos, entre outros: os contratos,
lei exige uma declaração expressa ou uma determinada forma
inclusive os pactos antenupciais, o reconhecimento de filhos, de declaração.
a adoção, à autorização do pai para o filho comerciar, para
casar-se, para realizar outros atos jurídicos, a autorização IV — Como já ficou indicado, as declarações de
marital, a uxoriana, o testamento, a aceitação ou repúdio da vontade não são os únicos elementos capazes de produzir
herança. efeitos na vida jurídica. Produzem também esse resultado
O ato jurídico tem por fim, de acordo com a outros fatos e outras modalidade de ação humana. A idade,
ordem jurídica, criar, conservar, modificar ou extinguir as enfermidades, o parentesco, a vizinhança entre prédios
direitos. & Saviany julga desnecessário que se fale na originam relações de direito. Um rio deixa o álveo primitivo;
conservação dos direitos; º mas é inconstestável que, muitas forma-se uma ilha onde anteriormente as terras se achavam
vezes, a declaração da vontade se dirige exclusivamente a cobertas pelas águas; um tesouro é descoberto no subsolo da
manter, a conservar o direito existente, que, sem ela, poderia propriedade de alguém; são fatos naturais os primeiros; é um
ser prejudicado ou até extinguir-se, como no caso da interrup- acontecimento fortuito o último, mas de una e outros surgem
ção da prescrição, do protesto, da ressalva, da retenção, do direitos. A aquisição dos frutos pela separação, a das coisas
sequestro. móveis pela mistura ou pela especificação, assim como dos
móveis jurídicos e dos imóveis pelo usucapião não constituem
(9 Lebrbuch,1, 8216. Vejam-se também Exbemasx, Einfitehrung, À, 362,0 WinDsctein,
atos jurídicos. Também não o podem ser atos ilícitos, que,
Pand.. 869, nota | entretanto, originando obrigações para o agente, criam
O Systematische Rechiswissenschafl, pág. 27.
€ Na denominação “ato jurídico” compreendera-se todos os atos emanados de qualquer
direitos para os que por eles forem prejudicados.
pessoa física ou jurídica, dotados do poder jurígeno. Dentro no gênero “ato jurídico”
situa-se a espécie “negócio jurídico”, criado pela doutrina alemã (Rechtsgeschaft) definido
como um pressuposto de fato, querido ou posto em jogo pela vontade (Expccseus, KipP y
Wozer, Tratado, Parte General, vol. L, 8 136). Seus fundamentos e seus efeitos assentam $49
na vontade, quando emitida na conformidade da ordem legal, Embora o Código Civil de
916 senãotenha referido ao “negócio jurídico”, que veio a se inserir na nossa sistemática
REQUISITOS PARA A VALIDADE DOS ATOS
com o Projeto de Código de Obrigações de Caro Mario DA SiLva PEREIRA, à estrutura do JURÍDICOS
“ato jurídico! Ali contida, acompanha os lineamentos dos Rechtsgeschãfi do BGB.
€& Código Civil, art. 81. Totum jus consistit aut im adquirendo aut in conservando aut
in minuendo, disse ULeiano (D. 1,3, fr. 41; Código Civil argentino, art. 944; Feicio Para a validade dos atos jurídicos, exige-se:
pos Santos, Projeto, art. 21; CortHo Ropristes, Projeto, art. 232; Projeto primitivo,
art. 83.
capacidade do agente, manifestação da vontade, objeto lícito
9 Droit romain, $ 104, nota d.

292 293
 !
Clóvis Bevilágua
e forma prescrita ou não proibida por lei.
já foi indicado
Quais as pessoas capazes em geral,
em lugar competente. Aqui é preciso acrescentar que, além
da capacidade geral, exige-se a capacidade especial para o
negócio, de que se trata. Assim o maior casado é plenamente
capaz; porém, no direito pátrio, não tem capacidade para
alienar imóveis senão mediante autorização uxoriana ou
suprimento desta pelo juiz. O indigno de suceder nenhuma
diminuição sofre na sua capacidade civil, mas não a tem para
herdar da pessoa, em relação à qual é considerado indigno,
pelo que não tem eficácia jurídica a declaração, que acaso
tenha feito de aceitar a herança.
Todavia é certo que a incapacidade de uma das
partes, nos atos bilaterais, não pode ser invocada pela outra,
em seu proveito, salvo indivisibilidade do objeto do direito
ou da obrigação comum.
Nas declarações da vontade, atende-se mais à
intenção do que às palavras, ” porque as palavras são simples-
mente Os sinais que revelam a resolução tomada, e, se forem
mal empregadas, por ignorância ou descuido, não manifestam
a vontade como esta existiu no momento de ser celebrado o
ato. É lícito, portanto, buscar a forma de volição em sua
realidade, por trás da imperfeição dos simbolos. Potentior
Código Civil, art. 82, do comércio, arts, 129 e 191; reg., nº 737 de 25 de novembro de
1850, arts. 682 e 684: CarLOS DE CarvALHO, Direito civil, arts. 223 0224, D. 2, 14,fr.1
38$2e3,eft. 28pr.; 18, 1,fr. 8; Cód. Civil francês, art. 1.108; italiano, 1.104, chileno,
1.145. Fisboço. art. 30f; Fenicio Dos Santos, 217, CogtHo Ropricuzs, 287; Projeto
primitivo. 84, Derxeuro, Pand., 49%.
* Codigo Cívil, art. 83; Projeto CorLHo Rovríuss, art. 314; priminvo, 86.
& dg, 30. 16, FR. 219; In conventionibus contrahentium voluntatem potius quam verba
spectari placuit; 33, 10, fr. 7, 82; 34, 3, fr. 12: quotiens inactionibus aut in exceptionintis
ambigua oratio est, commodissimum est id accipí quo res de qua agitur valeat quam
pereat; CarLOS DE CarvaLHo, Direito civil, art. 284; Código Civil alemão, art. 133; federal
suíço das obrigações, 16; italiano, 1.131; austríaco, 914; holandês, 1.378; espanhol,
1.281; chileno, 1.360; uruguaio, 1.272; francês; 1,156; Enpemanx, Binfuehrung, 1, 8
100, e particufarmente nota 11.
294
Teoria Geral do Direito Civil
est quam vox mens dicentis. Ra
Além disso, os atos jurídicos estão submetidos
aos princípios gerais do justo e do honesto, e devem ser
interpretados como atos praticados de boa fé.
$ 50
DOS VÍCIOS DA VONTADE
Se o ato jurídico é a cristalização de um deter-
minado movimento da vontade, é preciso ques esta, efetiva-
mente, exista e funcione normalmente, para que se forme a
susbtância do ato. Portanto, se o agente não se acha na posse
de sua razão, por embriaguez completa, por alienação mental,
ou por deficiência de idade, o ato não pode subsistir juridica-
mente.
A vontade poderá existir, porém viciada por erro,
dolo ou coação, e esse vício transmite-se ao ato, do qual a
vontade é a essência. “Por outro lado, a vontade seria inope-
rante na vida jurídica, se o direito não lhe assegurasse os
efeitos; portanto, ainda que a operação voluntária se tenha
desenvolvido em sua normalidade psíquica, será, jurídica-
mente, viciada, desviando-se da boa fé e honestidade que a
devem guiar nas relações da vida, tiver por alvo prejudicar o
direito de alguém, ou fugir às prescrições da lei Por isso
aqui se incluem também, na classe dos vícios da vontade, a
simulação e a fraude contra os credores.
Os primeiros vícios aderem à vontade, penetram-
na, aparecem sob a forma de motivos, forçam a deliberação
e estabelecem divergência entre a vontade manifestada e a
vontade real, ou não permitem que esta se forme.
Os segundos não são vícios puramente psíquicos,
tendo consequências jurídicas; não estabelecem desarmonia
295
 Clóvis Beviláquea
entre o que se passa no recesso da alma e o que se exterioriza
em palavras ou fatos; são vícios sociais, que contaminam a
vontade e a tornam, juridicamente inoperante.
851
DO ERRO
1 Os escritores têm definido erro por modos
diferentes. A noção, que nos oferece FUBINI satistaz plena-
mente. Erro diz ele, é o estado da mente, que, por defeito do
conhecimento do verdadeiro estado das coisas, impede uma
real manifestação da vontade. Particulariza-se, nesta
definição, o erro nas declarações de vontade, e nisto consiste
o motivo da preferência, que aqui lhe é dada,
LACERDA DE ALMEIDA afirma que o erro “não tem,
em regra, influência alguma sobre a validade dos atos
jurídicos.” & Outras causas, que não o erro, determinam-
lhes a nulidade. Algumas vezes será a ausência da vontade,
outras um fato anterior, ainda outras algum defeito de sole-
nidade, mas não o erro propriamente. Não me parece exata
essa observação, e, como em seguida de verá, o erro carac-
teriza-se, perfeitamente, como vício da vontade nos atos
jurídicos.
D La dottrina dell'errore, Torino, 1902, nº 4. Vejamese: Saviony, Droit romain, 8 115;
WainoscnsiD, Pand., 1, 8 78; Enpemann, Einfuehrung, 1, 8 72. No meu Direito das
obrigações, 8 39, adotei uma definição geral: Erro é toda non noção falsa sobre um
objeto. '
“1 A teoria do erro, a que faz alusão o texto, É o que consiste num descompasso entre a
vontade declarada, e a que seria emitida, se o agente conhecesse as verdadeiras
circunstâncias ou os verdadeiros pressupostos fáticos de sua emissão. Tal desconformidade
conduz à anulabitidade do negócio jurídico. Nosso direito não faz distinção relativamente
ao “erro obstativo” ou “erro impróprio”, que recai sobre a própria natureza jurídica do
ato ou seu objeto, o qual, segundo a sistemática alemã (BGB, art. 119) implica na sua
nulidade. :
Obrigações, 8 52.
296
teoria Geral do Direito Civil
Para que o erro seja considerado um princípio
viciador da vontade, há de consistir numa opinião errada,
que tenha sido causa determinante dela num ato jurídico,
originando-se daí consequências não queridas pelo agente.“
O erro pode ser essencial ou acidental. O
essencial vicia o ato na sua substância. É a ele que tem aplica-
ção a frase romana: — nom videntur qui errant consentire.
Efetivamente o erro substancial domina, de tal modo, a
vontade que ela pode ser tida por não existente.
Erro substancial é o que recai sobre a natureza
do ato, ou sobre o objeto principal da declaração, ou sobre
algumas das qualidades essenciais deste, º ou ainda sobre as
qualidades esenciais da pessoa, a quem se refere a declaração
Erro acidental é o que recai sobre as qualidades
secundárias do objeto ou sobre os motivos do ato, quando
não são eles as causas determinantes da declaração da vontade.
Esta distinção antiga, que merece plena gpro-
vação de Fusint, “* foi repudiada por alguns escritores.
PLanioL, por exemplo, distingue três graus de erro: 1º radical,
que destruindo a vontade, impede a formação do ato; 2º o de
gravidade média, que torna o ato simplesmente anulável; 3º
os erros leves, que são indiferentes aos olhos da lei mantendo-
se, apesar deles, a validade do ato. &
8 Pusess, La dottrina dalV'errore, nº 7.
“9 Código Civil arts. 87 e 88; Direito das obrigações, 8 39: Corno na Rocna, Inst, $
100: Carros De Carvano, Direito civil, art. 227, Derssura, Pandl, $ 102, EspixoLa,
Manual, HI, nº 52 e segs.; Ferreira Coztno, VIE págs. 271 e segs. Código Civil francês.
art. LAIO; italiano, 1.108 e LIÃO; português, 636-662; espanhol, 1.263 é 1.266;
mexicano, 1.296; argentino, 923-927; boliviano, 701; fed., suiço das obrigações, 23;
alemão, 9; chileno, 1,433 e 1.454; uruguaio, 871; montenegrino, 521; Esboço.
461, FeLicio pos Santos, 226; CorLHo Ropricuzs, 3162321; Projeto primitivo, 90 e91.
O Op. cit, nº 68-71.
O Traité, 1, nº 255 e 261. O prezado escritor reconhecea impossibilidade de determinar,
de modo geral, a distinção entre os erros da segunda e os da terceira classe, o que diz
bastante contra a classificação proposta.
297
 Clóvis Beviláqua
Este último grau corresponde ao erro acidental,
que não tem força para infirmar o contrato, mas, quanto aos
dois primeiros, somente o segundo seria vício da vontade. O
primeiro, impedindo a manifestação da vontade, torna
impossível a formação do ato. :A questão afinal se reduz a
apreciar a extensão dos efeitos do erro, e parece mais prudente
manter a doutrina clássica, porquanto, se eu me enganei sobre
a natureza do ato, e doei, pensando emprestar, ou sobre o
objeto, vendendo a casa B, tencionando vender a casa €, e,
depois de reconhecido o meu erro, guardo suco, O ato
produz os seus efeitos naturais e a minha inação importa uma
ratificação, uma declaração retroativa da vontade. Se, porém,
não me quiser conformar com o estado de coisas criado pelo
erro, está em meu poder desfazê-lo.
A transmissão errônea da vontade por intermédio
de algum instrumento, pode ser arguida de erro, e, por isso,
anulada nos mesmos casos em que o pode a declaração
direta.
O erro sobre o valor do objeto, nas convenções,
podia antes da codificação civil, dar motivo a serem rescin-
didas por lesão. O erro sobre as qualidades, pode motivar
ações por vícios redibitórios.
IL —- Em complemento da teoria do erro, convém
acrescentar, segundo a lição de Dernsuro, O que o erro
substancial deve apresentar os seguinte requisitos:
19 Ser excusável; 2
2º) Ser real, isto é, recair sobre obejto do contrato
9 Código Civil, art, 89; Juzrin, Jevres choisis, II, pág. 74, Código Civil alemão, art,
120; Projeto primitivo, art. 92.
9 Pandectas, 8 101.
9 Dernsurs, Pandectas, 8 101. É a doutrina romana: Ignorantia emptori prodest quae
non in supinum hominem cadit (D. 18, 1, fr. 15. 83).
298
teoria Geral do Direito Civil
e não simplesmente sobre o nome ou sobre qualificações;
39 Referir-se ao próprio negócio e não a motivos
não essencais. Falsa causa non nocet ... sed si conditionaliter
enuntiata fuerit aliud juris est. “º “A falsa causa, diz O
Código Civil, art. 90, somente vicia o ato, quando é expressa
como razão determinante ou sob a forma de condição”:
4º) Ser relevante, isto é, “de tal importância qie,
segundo a concepção geral da vida e a experiência, possa
admitir-se que o iludido não teria celebrado o negócio, se
conhecesse a relação verdadeira.”
$52
DO DOLO
Dolo é o artifício ou expediente astucioso,
empregado para induzir alguém à prática de um ato jurídico,
que o prejudica, aproveitando ao eutor do dolo ou à ter-
ceiro.? Dolom malum esse omnem calidatatem, fallaciam,
“OM Inst, 2,20,831.
O texto somente se refere ao erro de fato, Não alude ao erre de direito, que se dá
quando a declaração de vontade é emitida no falso pressuposto da conformidade com a
ordem legal. Segundo os modermos, cabe invocar 0 error ixris, quando não tenha por
escopo opor-se o agente ou recusar-se à aplicação da lei. Sobre o erro de direito, ck:
Rosse et Mentua, Droit Civil Suisse, vol. 1, nº 44; EspinoLa, Tratado de Direito Civil
Brasileiro, vol. L, pág. 87, Senra LopEs, Lei de Introdução do Codigo Civil, vol. [, nº 38;
Rucoiero c Maror, Istituziont di Diritto Privato, vol. 1. $ 27; Avery at Rav, Droit Civil.
vol IV. pág. 495; M azeavo, Maggavo et Mazravo, Leçons de Drott Crvil, vol. IE nº
emo À, Bora, Error de Hecho v Error de Derecho: Caio Manto pa Seiva Peron o
Enstituições de Direito Civil, vol. 1, nº 89.
Meu direito das obrigações, 360; Corto Da RocHa, Lnst., 8 101; LACERDA DE ALMEIDA,
Obrigações, 8 53; Martinho Garcez, Nulidades, cap. IV. 8 5; Savient, Droit romain, 8
115; Wixpscrem, Pand., 8 78; Enpemanx, Einfuchrung, I, 8 73; Derneurs, Pand., 4
104; Pormmr, Obrigações, 1, nº 31: Huc, Comm,, VI, nºs 35 e segs.: Crront, Culpa
contratual, trad. Posada, cap. E; EspinoLa, Manual, LE, nºs 70 e segs.; FERREIRA CopLHO,
VI págs. 207 e segs.; Esboço, arts. 467-473; FeLicio DOS SANTOS, 235; CogLHO RODRIGUES,
226 e 228; Projeto primitivo, 96 e 97.
299

Clóvis Bevilágua
machinationem ad circumveniendum, fallendum,
decipiendum alterum adhebitam. *
O dolo realiza-se por omissão ou comissão e é
principal ou incidente. Dolo principal, dolus causam dans, é
o que foi a razão, o motivo determinante do ato. Nullatenus
contracturus si dolus defuisset. O dolo incidente dolus
incidens, intervém, acidentalmente, no ato, que se realizaria
sem ele. O primeiro torna o ato anulável, o segundo dá lugar
apenas à indenização por perdas e danos. &
Na apreciação dos elementos do dolo, decide
soberamente o juiz, segundo sua consciência; mas é preciso
ter em vista que as afirmações inexatas do agente, para
dissimular os defeitos da coisa, que é objeto do ato, ou para
exagerar-lhe as qualidades, quando essas inexatidões podem,
facilmente, ser verificadas, não constituem dolo ou serão o
- que se tem chamado dolo tolerado. &
O dolo é normalmente maquinação:
de um dos
agentes, mas poderá sê-lo de terceiro. Se aquele,a quem a
má fé aproveitar, conheceu o dolo do estranho, assume a
responsabilidade do ato, que fica maculado por vício capaz
de o anular, se o dolo for essencial, O Se é o representante
VD. 4,3, 1,82.
& Meu Direito das obrigações, 3 60; CogtHo DA Rocua, Just. 8 100; LacERDA DE ALMEIDA,
Obrigações, 8 53; Garcez, Nulidades, cap. IV, 8 5; Pormer, Obrigações, nº 31 e 32.
Desnpurs, Pand., 8 104, nota 11, diz que o dolo, como tal, em direito romano, não era
fundamento para ação de nulidade, quer fosse essencial, quer incidente, mas a opinião
preponderante no direito moderno é a que fica exposta no testo, com a distinção, que nele
se faz, e que foi indicada no Código Civil Brasileiro, arts. 92 e 93.
O) Caros pk CarvacHo, Direito civil, art. 230, 8 2; decisão da corte de cassação de
“Purim, em 25 de janeiro de 1887.
9 Esboço, art. 485; MartinHo GarcEZ, Nulidades, loco citato, Dernsurs, Pand., 8 104,
3; decisão da corte de cassação de Turim, em 6 de abril de 1888.
9 Código Civil, art. 95. Meu Direito das obrigações, Pormer, Obrigações, nº 32;
LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, 8 53; Dernaurs, Pand., 8 104; Código Civil argentino,
art. 935; federal suiço das obrigações, 28; alemão, 8 123; Esboço, 475-480, CorHo
Roprisues, 332; Projeto primitivo, 99.
300
teoria Geral do Direito Civil
que pratica o dolo, por ele se obriga o representado a restituir
o proveito colhido, mas terá ação regressiva contra o
representante doloso. A responsabilidade do representado
é puramente civil, se o ato do representante é criminoso; pelo
crime responde exclusivamente o delinquente. O dolo assume
o caráter de crime, quando consiste no emprego de falso
nome, falsa qualidade, falsos títulos, ou qualquer ardil para
persuadir a existência de empresas, bens, crédito, influência
ou poder suposto. &
O dolo não pode ser alegado para o efeito de
anular-se o ato ou fundar pedido de indenização, quando,
nos atos bilaterais, ambas as partes tiverem procedido
dolosamente.
$ 53
DA COAÇÃO
I- Coação, no sentido em que aqui o vocábulo é
empregado, é um estado de espírito, em que o agente,
perdendo a energia moral e a espontaneidade do quererm
realiza o ato, que lhe é exigido. É da coação moral que se
trata, da intimidação, da vis compulsiva.
9 Código Civil, art. 96. É uma aplicação da teoria da representaçã voluntária ou
necessária, que foi consignada peloEsboço, artigo 481: CoztHo Ropricuzs, 332; Projeto
erimitivo, 99. No Projeto da Câmara, por proposta do Cons. AxpraDE Figueira (Trabalhos
da Câmara, EV, págs. 149-130), dizi-se no art.98: “O dolo cometido pelo representante
de uma das partes obriga a representado somente para responder este civilmente até à
concorrente quantia do proveito que teve”. Em rigor, é a mesma doutrina do texto, e a-
emenda foi motivada, pelos termos muito vagos do Projeto revisto, art. 113. O Código
Civil alemão, art, 116, determina que, “na medida em que os vícios da vontade influem
sobre os atos jurídicos, toma-se em consideração a pessoa do representado. O nosso Código
do Comércio, art. 162, obriga o mandatário a responder ao comitente pelas perdas e
danos, que lhe causar, por dolo que haja praticado no exercício do mandato.
Código Penal, art. 338, 8.
Código Cívil, art. 97.
301
 Clóvis Bevilagqua
A coação física ou violência, vis absoluta, que
consiste no desenvolvimento da força, a quenão pode resistir
o paciente, tolhe, por completo, a liberdade, faz desaparecer
a vontade, e. consequentemente, não permite que o ato
jurídico se forme.
A coação, para viciar a vontade, deve ser tal que
inspire, ao paciente, receio fundado de dano iminente à sua
vontade, à sua família, ou aos seus bens, pelo menos igual ao
que possa resultar do ato, a que é coagido. ?
É questão saber se a sugestão hipnótica dever
ser considerada coação ou dolo, quando aplicada para a obten-
ção de um ato jurídico. O Código Civil não destacou a espécie,
que vinha indicada no Projeto CorLHO RODRIGUES, art. 350, e
no primitivo, art. 115; porque, a Comissão da Câmara, &
atendeu, na elaboração deste artigo, às ponderações do Dr.
Nina Ronrigues.
No meu Lireito das obrigações, 8 62, liguei as
sugestões hipnóticas, nos atos jurídicos, ao dolo, por se
apresentarem, visivelmente, como artifícios fraudulentos para
prejudicar alguém em proveito de outrem. Mas, por outro
lado, têm elas uma feição de constrangimento moral, desde
que nos coloquemos do lado do sugestionado, como não
deixei de notar no livro citado, e por isso, acompanhando o
Dr. CogLHO RODRIGUES, destaquei-as no capítulo da coação.
As duas idéias são perfeitamente justificáveis e
produziriam, convertidas em artigo de lei, o mesmo efeito,
om Pere, 880, nota É Lacerpa ve Atmpiva, Obrigações, 8 54, Derneuro,
Pand. 8103; Código Civil argentino, art. 936. A coação é crime previsto pelo Código
Penal, art. 362, quando feita a alguém, para obter-se dinheiro ou vantagens.
B Código Civil, art. 98; EspinoLa, Manual, HI. nºs 90 e segs.; ComHo DA Roca, Inst. 8
102; Savtont, Droit romain, 8 14; Wixpscnsro, Pand., 8 80; Dernsurs, Pand., $ 103;
Martino Crarcez, Nulidades, cap. IV, 8 4 meu Direito das obrigações, 861,
& Trabalhos. IV, págs, 133-134, e V, pág. 127.
90 Alienado no direito civil brasileiro, págs, 99-125.
302
tevria Geraldo Direito Civil
que seria a anulabilidade do ato. Mas havia que ponderar
sobre a expressão usada, sugestão hipnótica. Em primeiro
lugar, trata-se da sugestão feita durante o sono, para durante
o mesmo ser praticado o ato? E evidente que, independen-
temente do elemento doloso, haverá, no caso, completa
privação da liberdade do agente, inconsciência, estado
mórbido, que tornará o ato absolutamente nulo, juridicamente
inexistente. A sugestão hipnótica poderia ser também a que,
incutida no cérebro do paciente durante o estado de sono,
viesse a se concretizar em ato no estado de vigília. Aparece
aqui, ao lado do dolo, a coação moral; mas igualmente é
possível dizer que o agente não dispõe ainda, neste caso, da
sua vontade, para se considerar capaz de um ato jurídico.
Pode finalmente, a sugestão ser realizada em estado de vigília.
Que é possível conseguir com ela? Afirma-se que os
hipnotizadores obtêm, de indivíduos que lhes obedeçam às
injunções, ainda quando não tenham, precedentemente,
atuado sobre eles. Mas dependerá essa transmissão da vontade
das condições psíquicas do paciente? Ora, distinguir todas
essas hipóteses, com as variedades, que elas comportam, seria
tarefa imprópria do Código Civil; não destacá-las, seria tornar
obscuro o intuito da lei; consequentementre foi aceito o alvitre
de pôr de lado a questão do hipnotismo e das sugestões.
Como se trata de uma questão de fato a provar, dada a
sugestão, será apreciada segundo as circunstâncias, e se dirá
que, nuns casos, o sugestionado foi um simples autômato, e
o ato é inexistente por incapacidade absoluta do agente, no
momento de praticá-lo; noutros, que o hipnotizador abusou .
da sua ascendência, intimidando, violentando moralmente o
agente; noutros, finalmente, que preparou, maliciosamente
os antecedentes do ato, para que este se realizasse em seu
proveito.
303
 Clovis Bevilágua
E - Na apreciação da coação. ter-se-á em vista
o sexo, a idade, a condição, o temperamento do paciente e
quaisquer outras circunstâncias que lhe possam dar gravi-
dade9
A coação pode ser exercida por terceiro. Se a
pessoa, a quem o ato aproveitar, tiver conhecimento da
coação, responderá, solidariamente, com o autor das violência
moral, pelos prejuízos causados ao coagido. Se não tiver tido
conhecimento, anulado o ato, responderá perante ela, por
perdas e danos, o terceiro que deu causa à anulação.
HI - A coação deve ter por fim a realização do
ato, para ser fundamento da sua anulação. Por isso o direito
romano não considerava viciada a doação feita por alguém,
que se achava acometido por ladrões, ou em outro perigo de
vida, âquele que o salvou. ” “Não obstante, pondera
Pormier, se eu tivesse prometido uma soma excessiva,
poderia requerer que a minha obrigação fosse reduzida à justa
recompensa do serviço, que me foi prestado” O Projeto
primitivo, art. 121, propunha que se considerasse viciado e
ineficaz o contrato feito sob a ameaça de um perigo iminente
de naufrágio, parada no mar, inundação, incêndio, operação
cirúrgica, pondo a existência em risco, salvo se fosse ratifi-
cado, depois de passado o perigo sob cuja iminência fora
& Código Civil Brasileiro, art. 99: francês, 1.112, in fine; italiano, 1.112, in fine;
espanhol, 1.267, 3º parte: argentino, 938; boliviano, 704, chileno, 1.456; wruguaio,
1.247, Pormer, Obrigações, nº 25, Garcez, Nulidades, cáp. IV. S 4, Esboço, am. 429.
Frucio nos Saxtos, 233; Coco Ronricuzs, Projeto primitivo, 16.
O Código Civil, art. 101; Porter, Obrigações, nº 24; meu Direito das obrigações,8
61,D.4,2,fis.9,881e 14, $3; Cód, Civil francês, aut. 1.111; italiano, 1.114; holandês,
1.359; espanhol, 1.268; argentino, 941; boliviano, 703; fed, Suíço das obrigações, 29;
chileno, 1.457; uruguaio, 1.248; alemão, 123; Esboço, 497-499; Projeto primitivo.
:19-120,
O D.4,2,8.9, 8 1, Deensuro, Pand., $ 103, d; Komer, Lebrbuch, 1, 8 233, IL
B Obrigações, nº 24.
304
Teoria Geral do Direito Cívil
celebrado. “” Num tal estado de espirito, realmente, pode a
pessoa ser levada a prometer aquilo que não pode,
razoavelmente, fazer, comprometendo não somente os seus
interesses, como ainda os de outros. Assim, ou se deve aceitar
o temperamento de Pormier ou a doutrina a que aderiu o
Projeto primitivo.
IV — Não se consideram coação:
a) O temor reverencial, não sendo acompanhado
de intimidação ou violência, nem assumindo a forma de uma
força moral irresistível. “) Por temor reverencial, entende-se
o receio de desgostar o pai, a mãe ou outras pessoas, a quem
se deve obediência e respeito;
b) A ameaça do exercício normal de um direito.)
Todavia, se o agente abusar da situação crítica da pessoa a
quem ameaça, a fim de extorqui-lhe vantagens excessivas, o
ato deve-se considerar viciado; (2
c) A ameaça de um mal impossível ou remoto,
ou evitá-lo, ou menor do que o resultante do ato; “3
d) O temor vão, que procede da fraqueza de
ânimo do agente. 0%
& Projeto, CorLHo RODRIGUES, art. 319.
“9 Código Civil, art. 100; meu Direito das obrigações, 8 61; Como Da RocHa, Znst, $
102; Pormer, Obrigações, nº 27; MourLox, Répétitions écrits, 1. Nº 1.053; AuBRY et
Rav, Cours, 8343; Komer, Lehrbuch, 1, $233, IV: D. 23, 2, fr 2; Código Civil francês,
att. 1.114; italiano, 1.114; espanhol, 1.267: argentino, 940; boliviano, 703; chileno,
1.456, 2 parte, uruguaio, 1.247, 3º parte; peruano, 1.243; Esboço, art. 495, nº 3;
Fecicio Dos SaxtOs; Projeto primitivo, LT.
“8 Código Civil, art. 100; D. 4, 2, fts. 3 e 7; Portes, Obrigações, nº 26; meu Direito *
das obrigações, 861, Código federal suiço das obrigações.art. 30; alemão, 123; Esboço,
art. 493; FeLicio DOS SaxtOS, 234; Corão RopRIGUES, 352; Projeto primitivo, 116.
É esta uma das portas abertas pata a teoria do abuso do direito: Ver adiante, o 8 7t, EL.
&% Cód. Federal suíço das obrigações, art. 100, 2º parte. Entre nós haveria, na hipótese,
o recurso da lesão, mas o elemento coativo é manifesto, neste abuso do direito.
4) Esboço, art. 494; Pour, Obrigações, nº 23.
49 Esboço, at. 495; Pormer, Obrigações, nº 25.
305
 Clóvis Bevilágua
g 54
DA SIMULAÇÃO
Diz-se que há simulação, quando o ato existe
apenas aparentemente, sob a forma, em que o agente faz entrar
nas relações da vida. E umato fictício, que encobre e disfarça
uma declaração real da vontade, ou que simula a existência
de uma declaração que se não fez. É uma declaração
I
enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do
í
Í
í' ostensivamente indicado.
Há simulação:
Í
'
1º) Quando o ato é realizado para não ter eficácia
ou para ser anulado em seguida. É a simulação absoluta,
porque o agente não tenciona realizar ato algum, nem o
aparente, nem qualquer outro.
29 Quando o ato aparente encobrir outro de
natureza diversa.
3º) Quando não for verdadeira a data do instru-
mento comprobatório do ato.
4º) Quando pelo ato se constituírem ou transmi-
tirem direitos a pessoas diversas daquelas a quem, realmente
se constituem ou transmitem.
8) As fórmulas do Código Civil, art. 102, com outra redação, oferecem a mesma idéia, V.
CarLOS DE CARVALHO, Direito civil, art. 231; Saviony, Droit romain, 8 135; WiNDSCHEID,
Pand., 875, Desmsuro, Pane. 8 100; LacerDa DE ALMEIDA, Obrigações, $ 55; MartinHo
Garcez, Nulicerdes, part. 1, tit, MI cap. IV. 8 5; meu Direito das obrigações, 8 62:
EspinoLa, Manual, IX, nºs 108 esegs.; Vampré, Manual, 1, 860; J. BeLLEZA DOS SANTOS,
4 Simulação no direito civil, L, nºs 10-15, 45 e segs.; Cód. 4, 22, Is. 1 e 2; Código Civil
argentino, arts. 953 e 956; alemão, 117; Esboço, arts, 521 e 522; CogiHo RODRIGUES,
335; Projeto primitivo, 102.
A Ord. 4, 71, punia a simulação com anulação do ato, perda do objeto sobre que versasse,
e degredo; o Código Penal não manteve esse rigor, mas bem pode a simulação, segundo
as circunstâncias, ser capitulada no art. 338, nºs 6 e 8.
306
Teoria Geral do Direito Civil
Domina a matéria da simulação, a regra formu-
lada pelo direito romano: acta simulata veritatis substantiam
mutare non potest, º mas, para que a simulação se constitua
um vício do ato jurídico, há de ser empregada de má-fé, no
intuito de prejudicar alguém ou de fraudar a lei. & A simulação
de boa-fé, sem prejuizo de terceiro nem ofensa à lei, é tole-
rada.
Os terceiros prejudicados ou o representante do
ministério público, sendo a simulação em fraude à lei, é que
podem pedir a anulação do ato, não os próprios simuladores,
porque ninguém pode alegar o próprio dolo, nemo auditur
turpitudinem suam allegans, e, na simulação, se o ato é
bilateral, ambas as partes são conhecedoras do artifício
fraudulento; se é unilateral, o agente é também o autor do
dolo.
A reserva mental, que faz o agente de não querer
o que declara, não vicia o ato, se a pessoa, a quem o mesmo
se dirige, ignora a sua intenção. |
(3 Cod, 4,22, 1,2.
& Código Civil, art, 103; Camtos ve Carvacto, Direito civil, art. 231, parágrafo único;
Saeutes, Declaration de volonté, com. 2 ao art. 117 do Cód. Civil alemão, AscoLI,
Donaziont, 1898, pág. 296; LacarDa DE ALMEIDA, Obrigações, S 55; BeLLEZA DOS SANTOS,
op. cit, Lu" 12; Cód. Civil argentino, at. 957, mexicano, 1.683; Esboço, 523; Acórdãos
da Relação de Minas Gerais, apud Bento DE Faria, Cód. Do com, art. 129, nº 4,
3 LACERDA DE ÁLMEIDA, Op. cit, 8 55, mostra casos em que à própria lei pressupõe a
simulação de boa-fé. .
“5 Código Civil, art. 104; Teixgira ve Frerras, Consolidação, art. 338, nota 17; Esboço,
arts. 326 e 527; Lacarna vs ALmena, Obrigações, 8 55, Cartos DE CarvaLHO, Direito »
civil, art. 230, 8 1; Bento ve Faria, nota ao art. 129, do Cód, Do Comércio; meu Direito
das obrigações, 862; Projeto CosLHo Ropricuss, art. 336; primitivo, 103; Código Civil
argentino, 959,
& Código Civil alemão, art. 116; Projeto primitivo, 105; SaLemtes, Déclaration de
volonté, com. ao art. 116; WispscrsiD, Pand., 8 75. É um caso de simulação como
pondera este notável pandetista. Veja-se também BrLLEzA DOS SANTOS, OP. Cit, 1, nº 14;
Manual, IH, nº 110,
307
 Clóvis Bevilágua
$ 55
DA FRAUDE CONTRA OS CREDORES
E- O vocábulo fraude trouxe do direito romano
uma certa vacilação de significado, que passou para o direito
francês e o pátrio. Realmente os romanos, umas vezes,
designavam por fraus, qualquer ardil ou embuste empregado
no intuito de enganar; outras vezes, fraus equivalia à
simulação, como na frase fraudem legi faceri. O Nosso
Código do Comércio também emprega fraude como sinônima
de simulação, e CorLHO DA RocHa nô-la apresenta como
equivalente a dolo. & TEIXEIRA DE FREITAS, porém, acentuou
a distinção que se deve fazer entre os dois vocábulos, e fixou
a noção de fraude, &
. Fraude é o artifício malicioso para prejudicar
terceiro, de persona personam; mas aqui se trata, especial-
mente, da fraude contra os credores.
O que caracteriza a fraude são a má-fé e o ânimo
de prejudicar terceiro. O primeiro elemento aproxima-se do
dolo e o segundo dele a distingue. O dolo praticado por um
dos agentes ou por terceiro, visa a induzir em erro o outro
agente; na fraude não é nenhuma das partes que se pretende
enganar, podem ambas estar de acordo. O dolo vicia o ato,
na sua formação, em virtude de erro, em que, intencionalmente
se fez cair o agente; na fraude, o ato é, psicologicamente,
perfeito; macula-o, porém, o intuito moral, fraus non in
consilio sed in event.
() Veja-se ainda o D. 1,3, fr 9 (contra legem facit qui id facit quod lex prohibet; in
fraudem vero, qui, salvis verbis legis, sententiam ejus circumvenit) e fr. 30, V. BELIEZA
pos Sanros, Simulação, [, nºs 18 a 20.
O Inst, 8 101.
S Consolidação, nota ao art. 358.
308
Teoria Geral do Direito Civil
Também não se confunde a fraude com a simu-
lação maliciosa, porque, na simulação fraudulenta, as partes
realizam aparentemente um ato, que não tinham de praticar,
e, na fraude, o ato é verdadeiro, mas realizado para prejudicar
terceiro ou iludir disposição de lei. &
Em resumo, no dolo há o elemento do erro: um
dos agentes é enganado; na simulação, há discrepância entre
o ato real e o aparente, mas os agentes não se pretendem
enganar; na fraude, não há engano, nem o ato se mascara
com outro; há, simplesmente, o intuito de prejudicar terceiro,
ou o Estado. Todavia é certo que, entre esses três vícios, há
um princípio de aproximação e analogia, que é a má-fé.
TI — O patrimônio do devedor é a garantia comum
dos credores. & Mas essa garantia não é completa, porque,
conservando o devedor a faculdade de dispor de seus bens,
pode diminuir a segurança da solução de suas obrigaçõe, e
os credores, que não tiverem em seu favor garantia especial,
estão à mercê da boa-fé ou honestidade do devedor. Desde
que essa boa-fé desaparece, é necessário que o direito inter-
venha com um remédio capaz de assegurar, aos credores, a
possibilidade de se pagarem com os bens, que a má-fé desviou
do fim de garantia geral a que estavam destinados. Esse
remédio é a ação pauliana, revocatória ou rescisória, pela
qual o credor obtém a anulação do ato, que diminui a soma
idos bens de seu devedor, para neles fazer execução, quando
outros não existam em quantidade suficiente para a satisfação
do débito.
Assim, para poder usar da ação pauliana, é neces-
sário: 1º que o devedor não tenha outros bens, com que
) Tersera pe Freiras, Consolidação, nota 17 ao artigo 358; CarvaLHo DE MENDONÇA,
Das falências, nº 360, Tratado, VII, nº 565.
309
 Clóvis Beviláqua
satisfazer o seu débito, pois não é preciso mais para ficar
demonstrado o prejuízo do credor; 2º que tenha havido má-
fé da parte do adquirente, a qual deverá ser provada, se o
ato, que diminui o patrimônio do devedor insolvente, for a
título oneroso, e se presume juridicamente, se o ato for a
título gratuito; 3º ainda que o ato seja a titulo oneroso,
presume-se a má-fé, quando a insolvência do devedor for
notória ou conhecida da pessoa, com quem contratou.
WIM - Consideram-se atos que diminuem o
patrimônio do devedor: as alienações, as remissões de dívidas,
o pagamento ou garantias de dívidas não vencidas, o repúdio
de herança, a negligência intencional na defesa de alguma
demanda. A recusa de doação, porém, não importa diminuição
do patrimônio; é uma simples omissão de adquirir, que pode,
“aliás, fundat-sse em excelentes razões.“
A este respeito dispõe o Código Civil:
“Art. 106, Os atos de transmissão gratuita de bens
ou de remissão de dívida, quando os pratique o devedor já
insolvente ou por eles reduzido à insolvência, poderão ser
anulados pelos credores quirografários.como lesivos dos seus
direitos.
Parágrafo único. Só os credores que já o eram
ao tempo desses atos, podem pleitear-lhes a anulação.
9 Código Civil francês, art. 2,092; PLaxioL, Traite, 1, nº 193, Huc, Com, VIE, nºd.
Projeto primitivo, ant. 1.68F. Excetuam-se os bens inalienáveis e não penhoráveis (Cartas
vg CarvaLHo, Direito civil, aut. 193: dec. nº 1.839. de 31 de dez. De 1907, art.3).
(9 T pe Freiras, Consolidação, art. 358; Doutrina das ações, 854; Esboço, 3528-540;
Pauia Baptista, Prática, 3 25; Fvc, Commentaire, VI, nº 215-233; Laurent, Principes,
XVI, nº 431 e segs., Cours, IL, nº 607 e segs.; Puguia, Del azione pauliana, G. Mat et
DramuarD, na Grande encyclopédie, vb. Fraude; D. 42, 8; 50, 17, ft. 134; Código
Civil francês, art. 1.167; português, 1.030; italiano, 1.235; espanhol, 1.291,nº3, 1.297
e 1.298; chileno, 2.468; argentino, 967 e segs.; boliviano, 758; mexicano, 1.683-1.689,
uruguaio, 1.270; Fecicio nos Santos, arts. 246-254; Cosmo Ropricuzs, 340 e segs.;
primitivo 106 e segs.
310
teoria Geral do Direito Civil
Art. 107. Serão, igualmente, anuláveis os contratos
onerosos do devedor insolvente, quando a insolvência for
notória, ou houver motivo para ser conhecida do outro
contraente.
Art. 108. Se o adquirente dos bens do devedor
insolvente ainda não tiver pago o preço, e este for, aproxima-
damente, o corrente, desobrigar-se-á, depositando-o em juízo,
com citação edital de todos os interessados.
Art. 109. A ação, nos casos dos arts. 106 e 107,
poderá ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa,
que com ele celebrou a estipulação considerada fraudulenta,
ou terceiros adquirentes, que hajam procedido de má-fé.”
Nestes artigos, acentua-se que somente o credor
quirografário pode ser atingido pelas dimihuições fraudulentas
do patrimônio do devedor, porque os credores, cujos direitos
se acham, especial e privilegiadamente, garantidos por uma
disposição especial de lei, não têm necessidade do recurso
da ação pauliana. Nestas condições está o hipotecário. No
direito anterior, a lição de TEIXEIRA DE FrerrAS era que não
precisava deste recurso o que intentasse ação real, se durante
a lide o réu alheiava a coisa, e aquele a quem competissse
ação hipotecária. ” Tal continua a ser o direito em vigor.
Acrescenta-se que somente o credor que já o era
ao tempo do ato lesivo pode pedir-lhe a anulação, princípio
também estabelecido pelo reg. 737, art. 694.
IV — Presumem-se de boa-fé e válidos os negó-
cios ordinários indispensáveis à manutenção de estabeleci-
mento mercantil, agrícola ou industrial do devedor.
O pagamento de dívida vencida, e os atos pelos
Doutrina das ações, 8 54.
 Teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Bevilágua
857
quais o devedor contrai novas dívidas, ainda que garantidas,
que a doutrina considerava também válidos, não foram
DO OBJETO DO ATO JURÍDICO
contemplados, antes foram repelidos pelo Código Civil.
Podem ser objeto dos atos jurídicos todas as
coisas corpóreas ou incorpóreaas, que podem ser objeto de
direito, e os próprios direitos. Desta proposição resulta que
556.
DA LESÃO não terá eficácia o ato jurídico cujo objeto:
1º) for contrário aos bons costumes e à ordem
pública; 2
A lesão não era vício, que pudesse aparecer em
qualquer ato jurídico; era própria dos contratos comutativos, 2º) for contrário à seriedade essencial à vida
como das partilhas e servia de base à rescisão dos atos
jurídica ou impossível; O
jurídicos dos menores. 39) estiver fora do comércio. &
Os últimos projetos de Código Civil Brasileiro Em relação aos contratos, exclui-se também a
somente aludiam à lesão nas partilhas, porque nesta domina sucessão da pessoa viva. *
a lei da mais plena igualdade entre os herdeiros, e o Código,
«afinal, eliminou, inteiramente, esse instituto. O
$ 58
“& Q instituto da lesão, que fora abandonado no regime jurídico do Código Civil de DAS CONDIÇÕES
1916, retoma à vigência na legislação subsegiiente, mas com características diversas.
Nas leis de repressão à economia popular (Decreto-lei 869, de 18 de novembro de 1938,
modificado pela Lei nº 1.521, de 26 de dezembro de 1951) foj estabelecida (art. 4º), a I - Condição é a determinação acessória, que
anulação do negócio jurídico quando uma das partes , aproveitando-se da necessidade,
inexperiência ou leviandade da outra, aufere um lucro patrimonial desarrazoado, ou
faz a eficácia da vontade declarada dependente de algum
exorbitante da normalidade.
Diversamente da lesão enorme, ou /aesio ultra dimidiwmn, do direito pré-codificado, que
se contentava com o requisito objetivo da venda de uma coisa por menos da metade do & Código Civil, arts. 82 e 145, IL, Com, art. 129, nº 2; D. 45, 1, fi. 26:Generaliter
seu valor, a modema tesão qualificada, tal como se regula no código alemão, no suíço novitmus turpes stipulationes nultius esse momenti; 45. 1, fr. 123: si flagitti faciendi vel
das obrigações, no soviético, no polonês das obrigações de 1934, no italiano de 1942, no facti causa concepta sit stipulatio, ab initio non valét, CarLos DE CarvaLHo, Direito civil
nosso Projeto de Código de Obrigações de 1965, no Anteprojeto de Código Civil de art. 233; Garcgz, Nulidades, part. L tít. II, cap. II, $ 3; Código Civil alemão, art. 138;
1972 — exige os seguintes requisitos: a) objetivo, situado na desigualdade evidente e SALLBILLES, Declaration de volonté, anotações ao cit. artigo, a propósito do qual discute a
anormal das prestações, quando uma das partes obtém lucro desproporcional à prestação teoria da causa, da qual trataremos no 8 66. .
que pagou ou prometeu, apúrado ao tempo do contrato; b) subjetivo, qualificado como 3 Código Civil, art. 145, Il; Inst. 3, 19,8 1; D. 50, 17,fr. 31: quod enim impossibile est
dolo de aproveitamento, configurado no fato de uma das partes aproveitar-se da nec pacto negue stipulatione potest comprehendi ut utile actionem factum efficere possit;
Código Civil alemão, art. 118; SaLeites, Déclaration de volonté, anotações a esseartigo.
inexperiência, teviandade, ou premente necessidade da outra parte, no momento de
contratar. Não reside este requisito no fato de uma das partes induzir a outra ao negócio &) Há exceções a este princípio, pois algumas das coisas, que estão fora do comércio por
jurídico lesivo, ou coagi-la. Basta que conscientemente se aproveite daquela situação de
determinação da lei, podem, em certos casos, constituir objeto de declarações da vontade.
Veja-se CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 234.
inferioridade, ainda que momentâneamente, do lesado, e com este realize o negócio Cód. Civil, art. 1,089. Estas proibições fazem parte da teoria dos contratos, pelo que
desproporcionalmente vantajoso para si. De acordo com as leis em vigor, a consequência
pode ser encontrada no meu Direito das obrigações, 8 73. Vejami-se: CarLOS DE CarvALHO
é o desfazimento do ato. Mas, de lege ferenda, é conveniente o efeito alternativo: o Direito civil, arts. 234 € 235, e Martinno Garcez, Nulidades, partI, cap. É,83; DeMoGtE,
restabelecimento do equilíbrio das prestações, mediante complementação do valor justo;
Traité des obligations, II, nºº 849 e segs. , o
ou a rescisão do negócio jurídico lesivo.

312 313
 Clóvis Beviláguea teoria Geral do Direito Civil

acontecimento futuro e incerto; ou, como diz o Código Civil, e) Possíveis e impossíveis, as primeiras são permi-
art. 114: é a cláusula, que subordina o efeito do ato jurídico tidas pela natureza ou pelo direito, de onde resulta ums subdi-
a evento futuro e incerto. visão da possibilidade em física e jurídica; as segundas são
As condições adaptam-se à generalidade dos contrárias às leis naturais ou civis.
negotia juris, mas alguns há que não podem ser clausuladas A Honestas e desonestas, ou contrárias aos bons
por condições, como sejam: a celebração de matrimônio, a costumes.
adoção, o reconhecimento de filho, a compensação, a acei- g) De presente, de pretérito ou de futuro.
tação e o repúdio da herança ou legado, a aceitação da testa- h) De fato ou de direito; as primeiras têm por
|I
í
E
mentária. 2 objeto um fato, ao qual se liga a declaração da vontade; as
|
í As condições podem ser: segundas são determinações do direito, que se relacionam
a) Potestativas ou casuais, segundo o aconteci- com um determinado negotium juris.
| mento,a que o negócio está subordinado depende ou não da 1) Expressas ou tácitas.
| vontade do titular do direito. Não são, em rigor, condições |) Úteis ou supérfluas, se operam o seu efeito ou
as potestivas, tem mais o caráter de encargos, de pedidos, de não.
recomendações e, às vezes, são perfeitamente inúteis. Se, k) Verdadeiras ou falsas.
.em parte, depender e em parte for independente da vontade D) Momentáneas ou sucessivas; as primeiras
de um dos agentes, a condição será mista de potestativa e realizam-se com o aparecimento de um fato momentâneo; as
casual, espécie a que o direito reconhece validade. segundas preenchem-se com uma série de fatos.
b) Positivas e negativas, segundo requerem uma m) Perplexas, contraditórias, frívolas, extrava-
certa modificação ou uma inalteração no estado das coisas. gantes, ineptas.
c) Necessárias ou voluntárias, conforme são ou n) Suspensivas e resolutivas, segundo tem por
não inerentes à própria natureza do ato. efeito suspender, temporariamente, a eficácia do ato, ou anulá-
d) Divisíveis ou indivisíveis. lo, se se realizar um determinado evento.
Algumas destas condições são chamadas impró-
) Saviany, Droit romain, 88 116-124; Winpscumib, Pand., $$ 86-95, EnDEMaNN.
prias, porque apresentam a forma, sem ter a essência de
Einfitehrung, 1, 8 76; Dernsuro, Pand,, 88 105-112; Huc, Comm., VE, nº 240-281; : condições. Tais são as necessárias, as conditiones juris, as in
Laurent, XVI, nº 32 e segs., Cours, 1, nº 645 e segs.; Cumont, Ist., 8 64, CorLHO DA
Rocua, Inst, 88 105 e 699; LaceRDA DE ALMuiDA, Obrigações, $ 34; Rimas, Curso, págs.
preteritum ou in praesens collatae,, as fisicamente impossíveis,
478-495; EspixoLa, Sistema, |, 494-300; VauprE, Manual, L $ 62; Armacuto Dixtz, as de não fazer uma coisa fisicamente impossível.*
Primeiros principios, 1, 8 40; Ausry et RAU,Cours, IV, 8 302; ALves Moreira,
Instituições, E, nº 179 e segs.; men Direito das obrigações, 8 18, e das Sucessões, 873;
Inst, 3, 15, 88 4e 6; Esboço, art. 567; FELICIO DOS Santos, 382; CorLHO RODRIGUES,
“) Dernsurs, Pand., 8 107. O Código Civil, arts. 11G6e 117 diz:"Não se considera condição
275; Projeto primitivo, 122; da Câmara, 119; CarLos DE CarvaLHo, Direito Civil, arts.
a cláusula, que não deriva, exclusivamente, da vontade das partes, mas decorre,
238 e segs.; Código Civil francês, arts. 1.168-1.184, italiano, LI37-AIT,
necessariamente, da natureza do direito a que acede”. No mesmo sentido: Esboço, arts.
(é Cód. Civil, arts. 375, 361 e 1.583; Dernguro, Pand., 105; D. 1, 7, fr, 34,
584 e 587, Fenicio nos Saxros, 392 e 394; CorLHO RODRIGUES, 278: Projeto primitivo,
& Dervaurg, Pand., 8 105.
124, ,
314 315
 Clóvis Beviláqua
EE — As condições fisicamente impossíveis não
são verdadeiras condições, porque não subordinam o ato juri-
dico a um acontecimento futuro e incerto. É Por isso, devem
reputar-se não escritas, e o negócio, a que eles aderem, puro
e simples. Prevalecia, outrora, entre nós, como no direito
romano, o princípio de que a condição impossível anulava os
atos inter vivos e era reputada com não escrita nas disposições
de última vontade. É
Se a impossibilidade for parcial, o direito romano
a considerava semelhante à impossível, quasi impossibilis,
porém, BARTIN opina que se deve atender à vontade do
estipulante e tentar vencer a dificuldade. ? Por exemplo:
alguém institui outrem seu herdeiro, sob a condição de este
lhe erigir um túmulo dentro detrês dias. A ereção do túmulo,
que é a essência da vontade do testador, é possível, a quase
impossibilidade está no espaço de tempo. À solução é
conceder ao herdeiro um prazo razoável para satisfazer a
condição.
Se a impossibilidade é relativa, isto é, somente
existe para a pessoa, a quem é imposta, deve ser tratada como
se fosse absoluta.
As condições juridicamente impossíveis invali-
O Código Civil, art. 116; Saviony, Droit romain, 8 122; Et. Bartin, Théorie des
conditions, 1867, pág. 9; meu Direito das sucessões, nota | à pág. 266; Em defesa.
pág. 355.
(9 Cód. Civil, art. 116; meu Direito das obrigações, 8 19; Direito das sucessões, 8 73;
LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, $ 34, nota 2: Inst, 2, 14, 8 10; D. 44,7,fr. 1,$Slle
fr. 315 46, 1, fr 29; 45, 1, E. 137, 83. O direito estrangeiro moderno seguiu outra
orientação. Assim é que o Código Civil francês, art. 900, declara não escritas as condições
impossíveis nas disposições a título gratuito, quer entre vivos, quer testamentárias, mas
estabelece, no art. 1.172, que tais condições anufam as convenções. O italiano, 849 é
1.160, dispõe semelhantemente. O Código Civil argentino anula todos os atos jurídicos
aos quais adere uma condição impossível (art. 530). DernBuro, distingue, quanto aos
atos entre vivos, as condições suspensivas, que anulam os atos, das resolutivas, que são
ineficazes (Pand., 8 107).
OM Théorie des conditions, 1887, pãgs. 12-14
316
teoria Geral do Direito Civil
dam o ato. “ Os romanos assimilavam as condições fisica-
mente impossíveis às que o são juridicamente, porque não
era admissível crer que devessem ser praticadas. Quae fact
lnedunt pietatem existimationem, verecundiam nostram, et (
ul generaliter dixerim) contra bonos mores fiunt: nec facere
nos posse credendum est. ? De modo que, se tais condições
fossem apostas aos negócios entre vivos, lhes determinariam
a ineficácia, e, sendo aposts às disposições testamentárias,
seriam reputadas não escritas. Esta era a solução adotada no
direito pátrio anterior ao Código Civil, e, com limitações, no
estrangeiro. (9
BarTIN distingue a condição juridicamente impos-
sível da ilícita e da contrária aos bons costumes. A primeira
não se pode executar, porque, consistindo em um ato jurídico,
este não se pode realizar senão de acordo com as prescrições
do direito. Exemplo: a condição de contrair casamento antes
da puberdade. A ilícita pode executar-se, porque não consiste
num ato jurídico e sim num ato imoral. Exemplo: — Prometeis-
me cem, se eu cometer um crime?
A contrária aos bons costumes é ofensivca da
moral, à qual o direito socorre ferindo-a com a nulidade. “2
Estas distinções, porém, não oferecem interesse prático.
Juridicamente impossíveis devemos considerar todas as
condições, que são contrárias á ordem jurídica e aos bons
costumes.
A condição de não fazer uma coisa impossível
9 Cód, Civil, art. 116, Projeto primitivo, art. 124; Em defesa, págs. 3535-337, Era este o
sentir de Gouvela Pixto, Testamento, nota 125. As condições contrárias ao direito e à
moral contêm em si um vício, que se propaga à declaração principal da vontade, e a
política jurídica aconselha que se destruam esses estímulos para a prática do mal.
SD. 28, 7, fr 15.
9) Vejam-se as citações da nota 6.
(1) "Préorie générale des conditions, págs. 15, 126 e 239.
317
 Clóvis Beviláqua
reputa-se inexistente. “>
HI — As condições suspensivas e resolutivas têm
grande interesse nas relações jurídicas. Convém, por isso,
acentuar alguns princípios.
Se a eficácia de um ato jurídico depender de
condição suspensiva, enquanto esta se não realizar, o direito
a que se refere o ato não se considera adquirido; “” é apenas
uma expectativa de direito, spes debitum iri. Todavia, é
permitido ao titular do direito eventual exercer os atos assecu-
ratórios de seus interesses. (º
Realizada a condição suspensiva, o direito corpo-
rifica-se e considera-se existente, desde o momento em que
se deveria constituir, se o não deferisse a condição, isto é, o
dia da celebração do ato inter vivos ou do falecimento do
testador. É o que se chama efeito retroativo das condições,
que algumas legislações consagram de um modo pleno
apanhando, assim, até os frutos da coisa, que é objeto da
relação jurídica, e a que outras impõem restrições. O»
A retroatividade da condição suspensiva não tem
aplicação aos contratos reais, porque, somente depois da
entrega do objeto sobre que versam se consideram conclui-
dos.49
No direito pátrio, durante o espaço de tempo,
4% Jnst., 3,19, 8 11; Código Civil francês, 1.173; italiano, LIGA; espanhol, 1.116, 2º
parte; argentino, 332: boliviano, 765; chileno, 1.476; uruguaio, 1.385; peruano, 1.280:
Projeto de Código Civil, primitivo. o art. 1.040, italiano, 853; alemão, 2.074; português, 1.739; espanhol, 759: mexicano,
um Cód. Civil art. 116; Inst, 3, 15, 8 4; Ex conditionali stipulatione tantum spes debitum
iri, camque ipsam spem transmittimus; Esboço, art. 597; FeLicio pos Santos, 384; Projeto
primitivo.
(18 Código Civil, art. 118; Cantos pe CarvaLHo, Direito Civil, art. 241, D. 36, 4,frs. 1,
$$ 4e 13; LacERDA DE ALMEIDA, Obrigações, $ 34, Esboço, art. 600; FeLIcIO DOS SANTOS.
387; Projeto primitivo, 129; Cód, Civil francês, art. 1.180.
4%) Código Civil francês, art. 1.179; italiano, 1.170; argeniino, 543.
(6 LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, 8 34, que cita em seu apoio Accarias, IL nº 538.
318
Teoria Geral do Direito Civil
em que pende a condição, os frutos da coisa alienada perten-
cem ao alienante, porque a transmissão da propriedade
somente se efetua com a tradição.
O direito eventual transmite-se aos herdeiros do
titular, salvo se esse direito se fundar em disposição testamen-
tária, instituição ou legado clausulado de condição suspensiva,
porquanto, se, na pendência desta, falecer o legatário, a deixa
caducará. 49
Em relação a terceiros, o implemento da condição
não terá efeito retroativo: «) sobre bens fungíveis: b) nem
sobre outros móveis adquiridos de boa-fé; c) nem sobre os
imóveis, se não contar do registro hipotecário a inscrição do
título, onde se acha consignada a condição. “9 com estas
restrições é que se deve entender o dispositivo do Projeto
atual do Código Civil, art. 122, onde se diz: — “Se alguém
dispuser de uma coisa sob condição suspensiva, e pendente
esta fizer, quanto aquela, novas disposições, estas não terão
valor, realizada a condição, se com ela forem incompa-
tíveis “09
Se, pendente a condição, perecer a coisa alienada,
perece por conta do alienante, porque somente depois de
realizada a condição se considera transferido o direito. O
IV — Se a eficácia de um ato jurídico estiver
subordinada a uma condição resolutiva, quer dizer que a
2 Inst. 3,15, 8 4; Pormer, Obrigações, nº 220; D. 35, 1, ft. 59, pr: Cód. Civil frances
33 13; uruguaio, 955: chileno, 1.078; meu Direito das sucessões, 8 73,
us Esboço, arts. 604 a 606; CarLos DE CarvALHO, Direito civil, art. 341, 83. Veja-se, em
sentido diferente, LaceRDA DE ALMEIDA, Obrigações, & 34.
9 Meu Direito das obrigações, 8 18; Winpscnim, Pand., 8 89; Curront, Inst., 8 36; D.
30,17.69, 8 1,35, 1, fr 105; Código 6, 43, 1,3, 83; Código Civil alemão, am. 16%; fed,
Suiço das obrigações, 152, Pr.; Projeto primitivo, art. 130. ,
PD. 18,6, fr. 8; Pormer, Obrigações, nº 219; LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, 834;
Cód. Civil francês, art. 1.182; italiano, 1.163. ,
319
 Clóvis Beviláqua
relação de direito está formada, produzindo os seus efeitos,
pórém se extinguirá com a realização da condição.
Também a condição resolutiva produz efeitos
retroativos e mais francos, mais positivos, mais enérgicos.
Os direitos reais instituídos sobre coisa alienada sob condição
resolutiva, desaparece, porque o domínio do alienante era
limitado pela cláusula resolutória,e ele não podia transferir
direitos mais latos do que tinha. Sobre esta matéria, estatuía
o Projeto primitivo: Art, 754. “A resolução da propriedade
retroagirá sempre ao dia, em que tiver sido adquirida, se não
houver, na lei ou em atos jurídicos, disposição expressa em
contrário.” Art. 755. “Revogado o domínio com efeito retro-
ativo, enteendem-se revogados os direitos reais sobre ele
concedidos, enquanto pendia a condição resolutória, e o pro-
prietário, em favor de quem se opera a resolução pode reivin-
“dicar o objeto do domínio, do poder de quem quer que o
detenha” (Art. 756. “Resolvendo-se o domínio sem efeito
retroativo, O restituinte será considerado como proprietário
perfeito, até o dia da resolução, subsistindo as alienações e
os ônus reais sobre ele constituídos” “2 Resoluto jure dantis,
resolvitur jus accepientis; resoluto jure concedentis,
resolvitur jus concessum.
V —Reputa-se realizada, para os efeitos jurídicos,
a condição, cujo implemento for maliciosamente impedido
pela parte, em cujo detrimento ela se realizaria. Ao contrário,
eu Código Cívil, art. 119, D, 18,2, fr. 4, $ 3; Código Civil francês, 1.183; italiano,
1.158, 2º parte; português, 680; «argentino, 353; uruguaio, 1.427; Projeto primitivo,
q art. 127; da Câmara, 124; LacerDa DE ALMEIDA, Obrigações, 8 34; meu Direito das
obrigações, 8 18.
“3 Cód. Civil, aris. 647 e 648; Ord. 2, 53; 8 25; Cantos DE CarvaLHO, Direito civil, art.
ki
ti
242; D. 6, 1, fr. 41; Código Civil alemão, at. 161, 2º al; argentino, 2.668-2.670;
Projeto primitivo, arts. 754 e 755. Diferentemente dispõe o Código Civil italiano, art.
1.Si1.
320
teoria Geral do Direito Civil
reputa-se não realizada a condição maliciosamente cumprida
pela parte, que colhe proveito com o advento, “>
$59
DOS TERMOS
termo é o dia no qual tem de começar ou de
extinguir-se a eficácia de um negócio jurídico. Prazo é o
lapso de tempo decorrido entre a declaração da vontade e a
superveniência do termo.
Os termos também, à semelhança das condições
podem retardar a eficácia do ato jurídico, ou extinguir o direito
por ele criado. Denomina-se o primeiro termo inicial ou
suspensivo (dies a quo, ex die), e o segundo termo final ou
resolutivo (dies ad quem, ad diem). Diferem, porém, das
condições, em que se referem a um acontecimento certo ou a
um'tempo determinado.
O tempo pode ser cerio ou incerto.
E certo: 1º quando fixado para um determinado
mês, dia ou ano; 2º quando fixado por um determinado lapso
detempo.
E incerto: quando fixado em relação a um fato
futuro necessário. Pode ser incerta a data do acontecimento
necessário (dies incertus quando), ou incerta a sua realização
(dies incertus an). A primeira incerteza é relativa e a segunda
é absoluta, mas podem combinar-se.
Cumpre distinguir o prazo ou termo, da condição, -
3 Código Civil, art. 120; Projeto primitivo, 128; Cogtuo Ropricurs, 280; FeLicio DOS
Santos, 338; Esboço, 629, nº 3; D. 35, 1, frs. 24 e81;45,1,% 85, 87,50, 17, fr. 161;
Código Civil francês, art. 1.178; italiano, 1.169; português, 681; espanhol, 1.119;
mexicano, 1.336; argentino, 337 e 538; boliviano, 779; fed. Suiço das obrigações,
156; uruguaio, 1.420; alemão, 162.
321
 Clóvis Beviláque
porque são diferentes muitas das consequências, que resultam
de um e da outra. Entende-se que há termo, sempre que o
fato futuro, do qual depender a eficácia do negócio jurídico,
for necessário, embora incerto quando; e condição, sempre
que o acontecimento futuro for incerto.
O termo inicial suspende o exercicio, mas não a
aquisição do direito. que já se deve considerar potencial-
mente existente em nosso patrimônio (praesens obrigatio est,
in diem autem dilata solutio).
O titular de um direito dependente de prazo
inicial, pode exercer os atos assecuratórios que são permitidos
no caso de condição suspensiva; as disposições feitas, no
decurso do prazo, pelo proprietário anterior, resolver-se-ão
com o advento do dia estabelecido para a sua extinção, se
forem incompatíveis com o direito adquirido, cujo exercício
o termo retardara. &
Salvo disposição em contrário, computam-se os
prazos excluindo o dia do seu início e incluindo o do
vencimentp, salvo se for feriado, porque neste caso, o prazo
se considera prorrogado até o seguinte dia útil. Dies a quo
non computalur in termino; dies termini computatur in
termino.
O décimo quinto dia de cada mês é considerado
Esboço, arts. 638 e 639; PLantoL, Tretité, IL, nº 291.
& Código Civil, art. 123; Jnst.,3, 15, 882e3;D.36,2. fis. 21 22:45,1,8.38, $ 16;
ff. 41,81 ef 46; Código Civil francês, art. 1.185; italiano, 1.182; argentino, 56;
boliviano, 776; uruguaio, 1.433; ENDEMANN, Einfuehrung, 1, 8 79, PLamioL. Traité, 1, nº
299, Crront, Estituzioni, $ 67, LACERDA DE ALMEIDA, Obrigações, 3 33: DernBuRa. Perl,
1, S 114; Winxoscaem, Pand.. $ 96; meu Direito das obrigações, 8 19; Direito das
sucessões, $ 74, Projeto primitivo, 131. Corno Ropricuas, 281: Esboço. 642.
9 Código Civil Brasiteiro, arts. 124 e 119; alemão, art. 163; Proleto primitivo, art. 132.
Contra: LaceRDA DE ALMEIDA, Obrigações, 8 33.
& Código Civil, art. 125; Ord. 3, 13, |; Código do Comércio, art. 133; CarLOS DE
CarvaLHo, Direito civil, art, 55; Projeto Corno Roprisuzs, art. 282; primitivo, 133.
Quanto às letras, reputavam-se vencidas no dia antecedente, se o dia do vencimento
fosse feriado por lei (Cód, do Comércio, art. 358); mas a lei nº 2.044 de 3] de dezembro
de 1908. Art. 20 estabeleceu a regra do texto.
322
3+
Teoria Geral do Direito Civil
sempre o seu meado. “
Sendo assinado termo de mês ou de ano, o mês
se entenderá de trinta dias, e o ano, do dia seguinte ao em
que foi assinado até outros tantos dias do mesmo mês do ano
seguinte,
Sendo os termos estabelecidos per dias contínuos,
estes se contam por hora, e se estabelecidos por horas, estas
se contam de minuto a minuto.
Nos testamentos, o prazo se presume em favor
do herdeiro e nos contratos, em proveito do devedos, salvo,
quanto a esses, se do teor do instrumento, ou das circuns-
tâncias, resultar que se estabelece a benefício do credor, ou
de ambos os contraentes. É
Os atos jurídicos inter vivos, a que não se estabe-
lecem prazos, são exequíveis desde logo, salvo se a execução
tiver de ser feita em lugar diverso ou depender, necessa-
riamente, de algum tempo para ser exeguível.
$ 60
DOS ENCARGOS
Encargo (modus) é a determinação acessória em
virtude da qual se restringe a vantagem criada pelo ato
& Código Civil, art. 125, 8 2, do Comércio, art. 358.
9 Código Civil, art. 125.83: Ord. 3. 13 pr: CarLos ve CarvaLno, Direito civil, am, d9.
€ Na forma do que preceitua a Lei 810, de 6 de setembro de 1949, os prazos ânuos
computam-se de data a data, isto é, do dia do incicio ao dia e mês correspondente, do ano
seguinte,
E Cód. Civil, art. 123, $ 4: Ord. 3,21, $ 22; Cartos te CarvatHo, Direito civil, ais. 52
e 53; Esboço, arts. 11-12; Projeto Cortno Ronrictzs, 282; primitivo, 134.
9 Cod. Civil, art. 126; D. 45, 1, fr. 41, 8 1, in fine, SO, 16, fr. 12, 8 1, 50, 17, fr. 17;
Código Civil fancês, art. 1.187; italiano, 1.173; espanhol, 1.127; mexicano, 1.360;
federal suiço das obrigações, 81, Diferente era o direito anterior, da Ord. 3, 35. E o
Código Comercial, art. 431, não se harmoniza bem com o Civil.
O Código Civil, art. 127; D. 45, 1,8 41, 8 1, inítio; 50, 17, fr. 14; in omnibus
obligationibus, in quibus dies non ponitur, praesenti die debetur, Projeto CopLHO
Ropricuzs, art. 234; primitivo, 135.
323

Clóvis Beviláqua
jurídico, estabelecendo o fim, a que deve ser aplicada a coisa
adquirida, ou impondo uma certa prestação. “ Difere o
encargo da condição em ser coercitivo, mas pode ter a forma
de condição e, neste caso, valerá como
vontade do estipulante. Na dúvida, se se trata de condição
ou encargo, supor-se-á de preferência que a modalidade do
negócio jurídico é um encargo.
Não haverá, propriamente, encargo, quando a
modalidade visar, exclusivamente, a beneficiar a pessoa, que
o tem de cumprir.
Os encargos impossíveis regem-se pelos princi
pios, que regulam as condições impossíveis.
Para garantia do cumprimento do encargo,
podem os interessados pedir ao gravado que preste a neces-
sária caução.
O modus anda, mais normalmente,
doações e disposições de última vontade, porém, muitas
vezes, é posto em promessas de recompensas, concessões de
privilégio e outras declarações unilaterais da vontade.
À inexecução do encargo torna anulável a
liberalidade, ? cabendo a ação de nulidade ao estipulante ou
aos seus herdeiros.
leoria Gercil do Direito Civil
indispensável a intervenção direta da pessoa, que adquire o
direito. Outrem poderá agir por ela. “Adquirem-se os direitos,
quer por ato do adquirente, ou por intermédio de outrern”,
tal, se essa for a diz o Código Civil Brasileiro, art. 74. Em geral, é certo que
os atos jurídicos podem ser celebrados por intermédio de
outrem; alguns, porém, são personalíssimos e não admitem
delegação. Tal é, por exemplo, o testamento, que há de ser
uma declaração pessoalmente feita pelo testador. KonLER dá
o nome de personificação à operção em virtude da qual uma
pessoa age, eficazmente, dentro da esfera jurídica de outra,
como que se revestindo com a sua personalidade, e distingue
a representação da assistência ou gerência fiduciária (Treuha-
enderschaft) que é uma representação incompleta.
A representação pode ser legal ou contratual. O
À primeira é a que a lei estabelece como no caso do pai, do
ligado às
marido, do tutor, dos órgãos representativos das pessoas juri-
dicas de direito público. A segunda é a que se funda numa
convenção, o mandato ou a comissão, podendo acontecer
que seja um ato benéfico prestao sem autorização prévia,
como na gestão de negócios. 2
O Lehrhuch, S 188.
O Código Civil de 1916 não estabeleceu regras disciplinares da representação como

. $ 61 instituto autônomo. Cuidou da representação convencional, ao se referir ao mandato. E

DA AQUISIÇÃO DE DIREITOS POR OUTREM E

PARA OUTREM
1 - Na conclusão dos negócios jurídicos não é
(D Sobre o encargo vejam-se Saviany. Droit romain, $ 128; Ceront, Istituzioni, $ 68;
Dernpurs, Pand., 8 115; Cog.uo Da Rocua, Inst., 8 107; meu Direito das obrigações,8
94; Direito das sucessões, 8 73; Esboço, 655-668; Projeto primitivo, art. 136: Código
Civil, art. 128; EspinoLa, Sistema, 1, p. 502 e 503; Vampré, Manual, E, $ 64; Rimas,
Curso, p ágs, 498-500; Wrxpscrem, Pand., IL, 88 97-100 e nota yy de Fanpa e Bensa.
& Meu Direito das obrigações, $ 94; DERNBURG, Pand., 8 115; Código, 4, 6,1s.3 e 8;
53,1s.9€e22;8,54, Is. 1e3.
deixou a matéria da representação legal dispersa nas regras atinentes aos casos específicos,
como no pátrio poder, tutela, curatela, ausência, Modermamente, procede-se de modo
diverso. Estabefecem-se normas relativas à representação em geral, aplicáveis a todos os
casos, E nas incidências especiais somente se cogita das disposições destinadas a cada
caso. No plano doutrinário, a orientação é adotada por numerosos escritores (Cf. Ruscisro
e Manor, Istituzioni di Diritto Privato, $ 28; Orr TMaANN, Introduccion al Derecho Civil, $
36; Engocerus, Ki» y Wocrr, Tratado de Derecho Civil, Parte General, vol, IL,8 166; .
Anpreas Von Tur, Derecho Civil, vol. HI, 2º parte, $ 84; Hersrice Legmann, Tratado de
Derecho Civil, Parte General, vol. £, 836; Caio Mario DA Siva Pereira, Instituições de
Direito Civil, vol. [, nº 106). No plano legislativo, além de alguns códigos que assim
procedem, o Anteprojeto de Código de Obrigações de 1941, o meu Projeto de 1965, eo
Anteprojeto de Código Civil de 1972 adotaram essa técnica.
) Vejam-se sobre a representação: KoHLer, Op. cit, 88 188-197; Wrnpscnein, Pand., 88
73 e 74. Dernsurs, Pand., $ 117; PranioL, Traité, 1. nº 279-281.

324 325
 Clóvis Beviláquer
Além dos casos de representação, há os de assis-
tência ou auxílio, como o do mensageiro, quw comunica as
nossas relações, e o do mediador, que aproxima os contra-
tantes e prepara o negócio. &
KH — Nas estipulações em favor de terceiros, o
estipulante convenciona com o promitente uma vantagem para
outrem, que é o beneficário. º É um caso notável da aquisição
de direito para outrem, cuja espécie mais comum se encontra
nos seguros de vida.
862
DA FORMA DOS ATOS JURÍDICOS
. T- Forma é o conjunto das solenidades, que se
devem observar para que a declaração de vontade tenha
eficácia jurídica. É o revestimento jurídico, que exterioriza
a declaração da vontade. É princípio aceito pelo direito
moderno que as declarações de vontade não estão sujeitas a
uma forma especial, senão quando a lei, expressamente, a
estabelece. O E até um dos resultados da evolução jurídica,
assinalado pela história e pela filosofia, a decadência do
formalismo em correspondência com o revigoramento da
energia jurídica imanente nos atos realizados pelos parti-
9 Código Civil, arts. 1.098 a 1.100. Meu Direito das obrigações, S 82,
& Código Civil, art. 129; Espemans, Einfirehrung, S 65; MacreLDEv, Droit romain, &
165; Dernaurs, Pand., 893; WinpscmeiD, Pand., 8 72; PLanioL, Traite, 1. 8 266; Cemront,
Ist., 8 61; CozHo Da Rocxa, fnst, $ 95; Caros DE CarvaLHo, Direito civil, art. 249;
“Terxeira DE Prerras, Consolidação, nota 26 ao art. 366; meu Direito das obrigações, 8
70; EspínoLa, Sistema, 1, págs. 450-453; Vampré, Monual |, 8 66; CoLin et CaprranT,
Cours, 1, 63 a 67; Código Civil argentino, art. 974; federal suíço das obrigações, 11;
austríaco, 883; espanhol, 1,278; português, 686.
Um belo estudo sobre o formalismo é o de Jrerisc, Derecho romano, HI, 88 50-55.
326
teoria Geral do Direito Civil
culares, a expansão da autonomia da vontade e a consequente
abstenção do Estado, que se acantoa, de preferência, na sua
função de superintendente, pronto a intervir, quando é neces-
sário restabelecer coativamente o equilíbrio dos interesses.
Todavia, como a forma é uma valiosa garantia
dos interesses, quer individuais, quer sociais, não poderá ser
eliminada do direito. O ritualismo excessivo, que impedia o
movimento dos negócios jurídicos, contrariando as necessi-
dades do progresso, que os requer rápidos; as palavras sacra-
mentais, que não podem mais ter valor perante a cultura dos
nossos tempos; as solenidades absurdas e ineptas, por terem
desaparecido as razões, que as reclamaram, essas a ação
simplificadora da evolução jurídica eliminou; porém, manteve
as formas necessárias à segurança dos negócios realizados
no domínio do direito, e, por um processo de remodelação
da vida jurídica, foi criando solenidades novas ou reforçando
as já existentes para determinados atos. Dois exemplos bastam
para demonstrar a verdade desta observação. O casamento,
no direito romano da última fase, dependia apenas do
consenso dos nubentes; as solenidades, que acompanhavam
o ato eram puramente costumeiras, a lei não as decretava; o
escrito, que se lavrava dizia respeito à constituição do dote,
mas não à celebração do casamento. Para o direito moderno,
o matrimônio é um ato soleníssimo, exigindo formalidades
preparatórias do ato e outras necessárias à sua celebração.
No direito anglo-americano, que se conservara, até certo
ponto, estranho a esse movimento de apuro das solenidades
do casamento, já se manifestaram, ultimamente, tendências
bem acentuadas de uma transformação. “2
Es Até na Rússia soviética, a celebração do casamento obedece a certas normas. Realiza-
se publicamente, em lugar destinado a esse fim, e são registrados (Código da Familia,
arts. 52 e 55).
327
 Clóvis Bevilágue
A transmissão da propriedade imóvei, que o
direito francês pretendera tornar efeito das convenções, teve
de ser submetida à solenidade da transcrição, e a marcha das
idéias é no sentido de dar os registros prediais uma
organização perfeita, de modo a assinalar, com precisão e
segurança, todas as alterações da propriedade territorial no
país.
O registro dos escritos particulares estabelecido,
entre nós, pelo decreto nº 79, de 26 de agosto de 1892, e
I
desenvolvido pela lei nº 973, de 2 de janeiro de 1903, assim
como pelo decreto executivo nº 4.775 de 16 de fevereiro de
1903, é também sintoma desse movimento, impulsado pela
necessidade crescente de segurança nas relações jurídicas, a
que deram impulso o Código Civil, e a lei nº 4.827, de 7 de
fevereiro de 1924. O
H - A divisão das formas em intrinsecas ou
viscerais, e extrínsecas, não é admissível, porque, pelas
primeiras, designam-se os requisitos necessários da parte do
agente para a realização do ato jurídico, isto é, a sua capaci-
dade e a realidade da declaração constitutiva do ato, e esses
elementos não são formais, são substanciais. Assim, as verda-
deiras formas são as extrínsecas, isto é, as que se referem à
celebração propriamente do ato, ou são exigidas para a sua
prova. No primeiro caso são formas essenciais, sem elas não
existe o ato, a lei as exige ad solemnitatem, para dar uma
modalidade particular ao ato. Destas é que se diz: forma dat
esse rei. No segundo caso, as formas são pedidas ad probar-
tionem tantum, não são essenciais, são meramente probantes.
9 O registro detítulos e documentos veio disciplinado no Regulamento Geral dos Registros
Públicos, estabelecido no Decreto 4.857, de 9 de novembro de 1939, mantido no Decreto-
lei 1.000, de 21 de outubro de 1969 (que não chegou a vigorar) ena Lei 6.015, de 31 de
dezembro de 1973.
328
teoria Geral do Direito Civil
As formas habilitantes, necessárias, como a
autorização paterna, a marital, a uxoriana ou a do tutor, para
que se complete a capacidade do agente, também não são
formas no sentidom próprio do vocábulo.
Hi —- Sob o ponto-de-vista da forma, os atos
podem ser formais, ou solenes, e não-formais. Estes últimos
são também denominados consensuais, porém este designa-
tivo melhor convém aos contratos, porque neles é que há
concurso de vontades.
São atos formais, ou solenes, os que estão ads-
tritos a uma determinada forma. O casamento, por exemplo,
deve ser celebrado segundo as prescrições do Código Civil;
na hipoteca, na enfiteuse, nos pactos antenupciais, na compra
e venda de bens de raiz, cujo valor exceder de um conto de
réis, e em outros atos, a escritura pública é a substância do
ato; O o testamento tem formas solenes, sem as quais não
poderá valer. & Podem sere feitos por escrito particular todos
os atos em que a escritura pública não for da sua substância.”
IV — A forma dos atos não tem valor somente no
direito interno; nas relações de ordem privada da sociedade
internacional tem igualmente de ser apreciada, vigorando,
em geral, a regra Jocus regit actum, que deve ser compreen-
dida como a consagração da eficácia internacional das leis
- referentes à forma dos atos, autênticos ou privados, solenes
& Código Civil, art. 134, Direito anterior:Ord. 4, 19, pr.; dec. de 24 de jan. De 1890, art.
31; dec. 116 A de 19 de jan. De 1890, art. 4, 8 6; reg. Nº 370, de 2 de maio de 1890, art.
130; lei de 15 de set. de 1859, art. 11; meu Direito das obrigações, 8 71. T. ne Frerras,
Consolidação, art. 367. Também é da substância do contrato a escritura pública, se as
partes convencionarem dar-lhe essa forma (Código Civil, art. 133).
9 Código Civil, arts. 129, 135 e 136. Direito anterior: Ord. 4, 80 e 83.
9 Dec. nº 79, de 26 de agosto de 1892, art. 2.
329
 Clóvis Beviláguer
ou sem forma predeterminada. “
$63 | não resultasse um esclarecimento para o juiz, um apoio ao
DA PROVA DOS ATOS JURÍDICOS
1 - Prova em linguagem jurídica, segundo a
definição do Código Civil português, art. 2.404, é a demons-
tração da verdade dos fatos alegados em juízo. Poderiamos
antes dizer: é o conjunto dos meios empregados para demons-
trar, legalmente, a existência de um ato jurídico, ficando
assim dentro dos limites do direito privado.
A teoria das provas, que constitui um interessante
capítulo da lógica jurídica, estabelece regras gerais, que se
aplicam a toda a ordem de fatos, que têm de ser provados em
direito: O
I9 4 prova deve ser admissível, isto é, não
proibida por lei e tendo valor jurídico para o caso em questão.
Assim quando a lei declara que a escritura pública é da
substância do ato, a prova testemunhal ou outra qualquer é
inadmissível, não tem valor para demonstrar, juridicamente,
a existência da relação de direito.
2º) À prova deve ser pertinente. Quer isto dizer
que ela deve ter por fim demonstrar fatos que se relacionem
com a questão discutida e a aplicabilidade das prescrições
“constante de um certo modo de compreender determinada
9 Sobre o campo de aplicação do adágio locus regit actum, veja-se o meu Direno
internacional privado, 88 34-36.
O Neves é Castro, Teoria das provas, 1880, nº 6, nota 2, critica a definição do Código
Civil português e apresenta outra: “o fato que a lei considera como causa do convencimento
do juiz acerca da verdade de um fato”, João Monteiro, Processo, HI, 8 122, define:
prova é a soma dos meios produtores da certeza. Vejam-se ainda as definições de Br tME
(Philosophie du droit, pág. 610), Meto Free, Jus civile, IV, 16, $1)e PauLA BAPTISTA,
(Prática, $ 134).
O Drammaro, na Grande encyclopédie, vb. Preuve.
330
teoria Geral do Direito Civil
legais ou dos princípios do direito à espécie em litígio.
3) 4 prova deve ser concludente. É uma afir-
mação do bom-senso. Seria inútil provar os fatos, se deles
direito, que se deseja ver consagrado.
49 O ônus da prova incumbe a quem alega o
fato do qual o induz a existência de um direito. Ei incumbit
probatio qui dicit non qui negat. É
53 O juiz deve julgar pelo alegado e provado. &
Secundum allegata et probata judex judicare debet.
Questionam os tratadistas sobre se é mais conveniente à
ordem jurídica limitar a ação do juiz à aplicação da lei, sem
ponderar as provas ou permitir-lhe julgar segundo a sua con-
vicção íntima, independentemente das provas apresentadas,
ou, finalmente, deixar-lhe o critério da apreciação das provas,
sem ir além delas. A discussão é ociosa, porque, geralmente,
concluem pelo último sistema, o da persuasão racional. ? O
juiz julga pelas provas que lhe são apresentadas, mas tem o
direito e o dever de examiná-las e pesá-las para extrair delas
a relativa verdade legal.
69 O que se prova é o fato alegado, não o direito
a aplicar, porque nisto consiste a função do juiz, órgão vivo
da lei, comojá o tem chamado. Todavia, se o direito aplicável
for costumeiro, como repousa sobre o fato, que é a repetição
relação de direito, é míster prová-lo. Também o direito
estrangeiro deve ser provado, salvo se o juiz tiver dele
B oro Monteiro, Processo, II, & 127; Neves s Castro. Provas, nºs 27,32; D. 22,3, frs.
2e 12; Nov. 18; Código Civil francês, art. 1.318; italiano, 1.312.
9 Ord. 3, 66; João Montero, Processo, IX, 8 124,
João Monteiro, Processo, IE, 8 124; AtreLIANO DE GuUsMÃo, Processo, I, nota à pág.
227, Pauta Baprisra, Teoria e prática do povo, 8 137.
331

Clóvis Beviláguea
conhecimento, “ apesar da opinião de alguns autores, para
os quais a comunhão do direito entre os povos cultos impõe,
aos juízes locais, a tarefa incom portável de conhecer o direito
estrangeiro. A mesma necessidade de prova está adstrito o
direito estadual ou municipal, quando aplicado fora das
circunscrições territoriais para as quais foi promulgado.
H - A teoria das provas desenvolvem-se nas
fronteiras entre o direito material e o processual, por isso há
interesse em traçar a linha que separa à parte que cabe a um
da que se acha nos domínios do outro.
Cabe ao direito civil determinar as provas dos
atos jurídicos, indicar-lhes o valor legal e as condições de
sua admissibilidade, porque, nesses diversos momentos, as
provas fazem corpo com a forma dos atos, orientam e limitam
a atividade das pessoas na ordem jurídica. Ao direito
processual pertence estabelecer os modos de constituí-las e
de produzi-las em juizo. 2
564
MEIOS DE PROVA
I- A lei, umas vezes, impõe certas formas
obrigatórias aos atos. E óbvio que, nesses casos, somente
8 Código do Processo Civil = Comercial, para o Distrito Federal, art. 183; Ord. 3, 56. 88
829; dee. nº 3.084, de 1898, art. 260; meu Direito internacional privado, 8 14, onde a
matéria é discutida em face dos princípios e das legislações; João Monteiro, Processo,
HU, $ 126; Cantos ve CarvaLHo, Direito civil, att. 46; Esboço, at. 6; Código Civil
português, art. 2.406.
9? João Montero, Processo, vol. E, 8 122; Unidade do direito, nº 43; MaTTIROLO,
Direito giudiziario civ. itali., 1, nº 16; João Menpes Junior, Revista de jurisprudência,
VL p. 208; Komer, Einfi In die Rechiswissenschaft, 8 70; FaDDa e Bensa, nota F às
Pand., de Winpscrem, vol. 1; meu Em defesa, pág. 44. Este assunto foi também debatido,
por ocasião de se diseutir, na Câmara dos deputados, o Projeto de Código Civil,
332
Teoria Geral do Direito Ctvil
podem ser provados se puderem ser apresentados sob a forma
exigida pelo direito positivo. Outras vezes, a lei não impõe,
diretamente, a forma do ato, mas declara que somente pode
ser provado de um determinado modo.
Em ambos os casos, a prova é preconstituida,
porque a lei exige, indicando qual deva ser, e somente é
possível que apareça se, previamente, antes de qualquer
contestação, tiver sido constituída.
Assim, se a lei estatui que, num certo ato, a
escritura é da substância, e, em relação a certo outro, declara -
que somente por escritura ele se pode provar, é claro que o
ato há de submeter-se à forma escrita, para que tenha eficácia
e prevaleça quando contestado.
Colocando-se neste ponto-de-vista, declarava o
Projeto primitivo, art. 142: “Quando a lei exige para o ato
um determinado meio de prova, entende-se que estabelece
uma forma especial para o mesmo.” Da mesma opinião se
mostrara o douto processualista JoÃo MONTEIRO, cuja
argumentação pode ser condensada nestas palavras:
“relativamente à solução do pleito, tanto faz dizer a lei que a
escritura é da substância do ato, como que só é necessária
para a sua prova. Em uma palavra: a forma do ato,
judiciariamente, se confunde com a prova do mesmo ato.”
“Assim, e em conclusão, ou a escritura pública é substancial,
e sem a respectiva produção não será vital a ação ou a defesa,
Ou é só exigida para a prova, e, sem ela, a conclusão será a
mesma.” & No mesmo sentido, manifesta-se NEVES € CASTRO:
“Tanto vale dizer que a escritura é da substância do ato, como.
que é necessária para a prova do mesmo ato”
No entanto, no Código Civil, não foi mantida a
O Processo, E, 8 133,
O Teria das provas, nº 135,
333:
 Clóvis Bevilágque
citada disposição do Projeto primitivo, por se entender que
a distinção entre escritura para a existência e escritura para a
prova deve ser mantida.
TEIXEIRA DE FREITAS, efetivamente, insistiu sobre
esta matéria, achando-a de grande relevância. “Quando o
legislador declara que um contrato não se pode fazer sem
escritura pública, seu ponto-de-vista é o ato da celebração
do contrato. Quando, porém, declara que o contrato não se
pode provar, senão por escritura pública, seu ponto-de-vista
é outro, supõe já feito o contrato; e, tanto assim o supõe,
que o considera contestado e dependente da necessidade da
prova. Como, pois, entender, neste segundo caso, que a falta
de escritura pública induz a nulidade do contrato? Se, neste
segundo caso, a escritura pública não é um elemento essencial
do contrato, como pode haver nulidade, sem ter havido
preterição de elemento essencial? O fim do legislador, neste
segundo caso, tendo sido simplesmente a forma do contrato,
é claro que tal fim se consegue, quando a parte obrigada
confessa o contrato.” O
Detenhamo-nos sobre esta última afirmação. Será
verdade que, neste caso, seja sempre suficiente a confissão
de um dos contraentes para se concluir pela existência do
ato? Não, evidentemente, se a prova deve aparecer no
momento da contestação, como supor que o devedor confessa
a obrigação?
No Código do Comércio, a distinção não aparece,
usando o legislador da expressão só pode provar-se por
escrito, para declarar que o escrito é da substância do ato.
Qualquer, porém, que pudesse ser o interesse da
questão no direito pátrio anterior ao decreto nº 79, de 26 de
€) Nosta 26 ao art. 366 da Consolidação . Veja-se também CarLOS DE CarvaLHO, Direito
civil, art. 300.
334
teoria Geral do Direito Civil
agosto de 1892, de todo esvaiu-se com esse ato legislativo,
cujo art. 2 assim se exprime: “As pessoas que podem passar
procuração do próprio punho, estão igualmente habilitadas
para contrairem, por instrumento particular, feito e assinado
de seu punho, e com duas testemunhas, obrigações e compro-
missos, qualquer que seja o valor da transação. Parágrafo
único. O disposto neste artigo não compreende os casos em
que a escritura é da substância do contrato”
Ora, se quaisquer contratos, de qualquer valor
que sejam, podem ser celebrados por escrito particular,
contanto que não seja a escritura pública de sua substância,
não há mais contratos que, para a prova, necessitem da
escritura pública, senão esses nos quais ela é da sua subs-
tância. &
O Código Civil, art. 135, reproduz o mesmo
princípio, dando-lhe expressão mais precisa.
Ii — Afastada esta questão, examinemos quais os
meios de prova reconhecidos pelo direito pátrio. São eles:
19 Os instrumentos públicos;
2º Os instrumentos particulares, entre os quais
se incluem as cartas e os telegramas;
3º) Confissão;
4º) Testemunhas;
5º) Presunções;
6º) Exames e vistorias;
7º) Documentos públicos e particulares.
Não se destaca o jurameento, entre os meios de
prova, porque, sejain litem seja supletório, há nele a invocação
de Deus, para ser testemunha do que se afirma, envolvendo
O Meu Direito das obrigações, 8 72.
8) Sobre meios de prova, merece leitura o Processo civil e comercial de Jorcg AMERICANO.
335
 Clóvis Beviláqua
a declaração, de que se aceita o castigo do perjurio, como
ofensa à divindade o que é do domínio exclusivo da religião,
e se não coaduna com a laicidade do direito moderno. &
TH — Em parágrafo único anterior
que atos devem ser feitos e, portanto provados por instru-
mentos públicos. Não há necessidade de voltar sobre esse
assunto.
Instrumentos públicos são os feitos, segundo as
formalidades legais, por oficial público, em seu distrito e
segundo as suas atribuições.
São instrumentos públicos:
1º) As escrituras lavradas por tabelião e os
traslados extraídos dos seus livros de notas;
2º) Os atos judiciais;
39 As certidões tiradas dos autos pelos escrivães;
4º) Os atos autênticos passados em país estran-
geiro, segundo as leis respectivas, e legalizados pelos cônsules
brasileiros;
5º) As certidões extraídas dos livros das repar-
tições fiscais, do registro civil de nascimentos, casamentos e
óbitos de dos outros registros públicos;
6º) Os instrumentos guardados nos arquivos
públicos;
7º) Os instrumentos de aprovação dos
testamentos cerrados;
8º) As notas dos corretores, estando os seus livros
regularmente escriturados;
99 Os protestos de letras.
Veja-se a Revista acadêmica da Faculdade de Direito do Recife, ano XIII, págs. 34-
35.
9 860, HL
336
teoria Geral do Direito Civil
Outros instrumentos equiparam-se aos públicos, tais
como: os conhecimentos de mercadorias, concebidos nos termos
dos arts. 585 a 587 do Código do Comércio, e os instrumentos
de contrato de dinheiro a risco ou câmbio marítimo, nos
já se disse termos do art. 633 do mesmo Código do Comércio.”
O instrumento público faz prova absoluta, ainda
em relação a terceiros, quanto à existência do ato jurídico a
aos fatos nele certificados pelo oficial público. &
O vínculo de direito, é claro, só se refere aos
agentes e seus herdeiros. À parte dispositiva do instrumento
contém a própria essência do ato e, portanto, obriga os
agentes; a enunciativa, que contém declarações acessórias,
somente obriga e prova direitos, se têm relação direta, com a
dispositiva. &
IV — Os atos civis, que não devam ser, obrigato-
riamente celebrados por instrumento público, por não ser este
de sua substância, provam-se de modo pleno, por escrito
particular feito e assinado do próprio punho do agente e
subscrito por duas testemunhas. “” Estes instrumentos,
porém, só valem contra terceiro, depois de transcritos no
registro de títulos, formalidade também necessária para a
cessão de direitos. €º
O reconhecimento das firmas é função dos
tabeliães, porém, a averbação dele, na Capital Federal, e onde
houver ofício privativo, é da competência do oficial do
registro especial de títulos, ao qual também compete o registro
2 Reg. 737, arts. 138, $ L,e 140,8 1; João Montero, Processo, IL 88 133 e 136; Save
& Navarro, Prática, art. 526.
9 João Monteiro, Processo, II,8 139; Seve e Navarro. Prática, art. 520.
O Veja-se a nota anterior.
(19) Cód. Civil, art. 135.
(3 Cód. Civil, art. 135.
337
 Clóvis Beviláua
dos instrumentos particulares e outros papéis, para
autenticidade, conservação e perpetuidade dos mesmos. “>
As procurações de próprio punho devem ter as
firmas reconhecidas para valerem contra terceiros. “”
Às cartas e a correspondência particular não
podem ser publicadas pelo destinatário, sem consentimento
da pessoa, que as endereçou, salvo em defesa dos direitos do
primeiro ou da segunda. 4º
V — Os instrumentos públicos ou particulares não
têm fé em juízo, se se acham cancelados, raspados, riscados
ou borrados em lugar substancial ou suspeito, salvo provando-
se que o vício foi intencionalmente feito por quem tinha
interesse na inutilização do documento. As entrelinhas ou
emendas devem ser ressalvadas para não prejudicarem o
documento. 4%
É Os instrumentos de contratos celebrados no
Brasil devem ser escritos em português, para se possam ser
apresentados em juízo e façam fé, salvo sendo estrangeiros
todos os contratantes, mas, neste caso, deverão ser traduzidos.
Também devem ser traduzidos os atos autênticos e os escritos
particulares passados em país estrangeiro que tiverem de fazer
prova em juizo, “9
“3 Lei nº 973, de 2 de jan. De 1903, art. 1, $ 2; decreto nº 4.775, de 16 de fev. De 1903.
am Código Civil, art. 1.289, 8 4. O direito anterior era algo diferente: Dec. de 23 de
agosto de 1892, art. 2, lei de:2 de janeiro de 1903, art. 1. $2, reg. De 16 de fevereiro de
1093, art. 76.
Us Cód. Civil, art. 671, parágrafo único; Criminal, art. 191, Sobre os contratos celebrados
por telegrama, leia-se LacERDA DE ALMEIDA, Obrigações, $ 61.
4) Reg. 737, arts. 145 e 146; Joso Monteiro, Processo, H, 8 139; Seve é NavarRO,
Prática, arts. 516, 8 7, 525; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 307.
49 Cód. Civil, art. 141; Reg. 737, art. 147. A tradução deverá ser feita por intérpretes
oficiais, e, não os havendo, por intérprete nomeado pelo juiz a aprazimento das partes
(Reg. Cit., art. 148) João Monteiro, Processo, 8 139).
338
teoria Geral do Direito Civil
Vi — O assentimento ou autorização de alguém,
necessário para validade de algum ato, deverá ser provado
do mesmo modo que este. “”
VEL - A prova testemunhal é das mais perigosas,
se bem que inevitável. C* Felizmente os seus perigos são
menos graves no direito civil do que no penal.
No direito privado brasileiro valem sobre a prova
testemunhal os seguintes preceitos:
«) Não podem ser testemunhas: os alienados; os
menores de 16 anos; os cegos e os surdos quanto aos fatos
da visão e da audição; os que têm interesse na causa entre os
quais se hão de considerar o tutor e o inimigo capital; o des-
cendente, o ascendente, o marido, a mulher; o parente consan-
gútneo na linha reta ou colateral até o 3º grau; o parente afim
da linha reta ou colateral até o grau indicado. 2
b) O profissional pode excusar-se a depor quanto
ao segredo que lhe fot confiado em virtude de sua profissão.”
As pessoas que se acham neste caso são o advogado, o
médico, a parteira, o padre, no exercicio do seu ministério.
c) a mulher pode ser testemunha em quaisquer
€% Conf, Cartos vE CarvarHo, Direito civil, arts. 268, letra £ e 1.473, 8 1; Projeto
primitivo, art. 143, da Câmara. 137,
US Koner, Binf. In die Rechtswissenschaft, S 70; Hlaxs Gros, Polizia giudiziaria, cap.
TH, b; João Montero, Processo, II, 8 172.
49 Cód. Civil, art. 142; Reg. 737, art. 177; Ord. 3, 56; 4, 853; Seve e Navarro, Prática,
art. 614; João Monteiro, Processo, 88 165 e 166; PauLa Baprista, Prática, $ 134. Os
parentes em qualquer grau podem ser testemunhas de casamento (Código Civil, art.
193), Nos casamentos celebrados in artículo mortis, não deverão ser parentes em linha
reta, nem, na colateral, ate'o 2º grau (art. 199, parágrafo único). Veja-se ainda, na Ord.
3,58, 883 e 9, e em Sevg e Navarro, art. 616, a indicação de pessoas que, por falta de
boa fama, merecem pouco crédito, como os falsários, as meretrizes, os malfeitores.
Cm Cód. Civil, art. 14d; Neves e Castro, Teoria das provas, nº 269, Pereira e Souza,
Processo civil nota 477, CogLHO DA Rocua, Inst., 184, escólio;, João MONTEIRO, Processo,
8861, nota 20, e 166, nota 9; AcreLiaNo CourinHo, Segredo profissional na Revista da
Faculdade de Direito de S. Paulo, vol. HE, "p. 36; D. 22, 5, ft. 25; Código Civil português,
art. 2.511, 5; Projeto Cosmo Roprisuzs, art. 398; primitivo, 154,
Vejam-se ainda o Código Penal, art. 192, e as observações de Maceno Soares e Bento DE
PaRIA,
339
 Clóvis Beviláquea
atos. Eb
d) Ainda que o ascendente não possa ser teste-
munha em causa do descendente, é lícito ouvir o ascendente,
consangúíneo ou afim, sobre o nascimento ou óbito do filho.“
e) Em caso algum se considerará prova suficiente
o depoimento de uma só testemunha,
f) A prova testemunhal, fora dos casos exce-
tuados em lei, só é admissível nos contratos cujo valor não
exceder de um conto de réis, “º e para os quais não for obriga-
tória a prova por escrito, público ou particular.
g) Qualquer que seja o valor do contrato, a prova
testemunhal é admissível como subsidiária ou complementar
da prova por escrito. ?
VINI —- Presunções são induções que a lei ou o
juiz tira da reiteração de fatos conhecidos para estabelecer a
verdade de fatos desconhecidos.
As presunções são legais ou comuns (hominis).
Às primeiras são criações da lei, e podem ser absolutas (juris
et de jure) ou relativas (juris tantum).
“3 O Código Civil fez desaparecer a incapacidade que o direito anterior atribuía à mulher
para testemunhar em certos atos (Ord. 4, 80). Muitos sistemas jurídicos não admitiam a
mulher como testemunha nos atos jurídicos. Hoje essa exclusão desapareceu em muitos
deles, como o francês (lei de 7 de dez. De 1897, Código Civil, arts. 37 e 980), o de
Genebra (lei de 5 de julho de 1897) e o da Noruega (ei de 3 de agosto de 1897).
€n Cód. Civil, art, 143; Ord. 3,5,6, 8 1; Pereira é Souza, Processo civil, nota 477; Seve
é NAVARRO, Prática, art. 614, 8 6.
CH Testis unus, testis nullus. Uma testemunha só não faz prova, mas tem valor, segundo
as circunstâncias, para completar outra prova. Nevesz Castro, Teoria das provas, nº
272; Joko Montero, Processo, II, S 168, que, entretanto, faz restr ições sensatas ao
brocardo canônico acima invocado; Código, 4,20, 1,9, 8 1; Código Civil português,
art. 2.512. A Ord. 3, 32, considera meia prova, a de uma só testemunha
8 Cód. Civil, art. 141; Reg. 737, art. 182; CARLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art.
318,82.
25) Código Civil, art. 141, parág. Único; Reg. 737, art. 183; CanLOs DE CarvatHo, Direito
civil, art. 318, 83.
3) Joxo Monteiro, Processo, II, 8 174; Seve & Navarro, Prática, art. 641; JorcE
AMERICANO, adota a opinião dos que não consideram a presunção meio de prova; mas se
pelas presunções podemos estabelecer a verdade, não há como desclassificá-las de entre
os meios de prova.
340
Teoria Geral do Direito Civil
São presunções legais absolutas, diz o reg. 737,
art. 185, os fatos ou atos que a lei, expressamente, estabelece
como verdade, ainda quen haja prova em contrário, como a
coisa julgada. Presunção legal condicional é o fato, continua
o citado reg., art. 186, ou o ato que a lei expressamente,
estabelece como verdade, enquanto não há prova em
contrário. O efeito desta presunção é dispensar do ônus da
prova aquele que a tem em seu favor, ficando à parte contrária
o direito de destruí-la.
João Monteiro combate a tecnologia do regula-
mento, que, aliás, é dos nossos praxistas em sua grande
maioria. Efetivamente o que a escola e o regulamento chamam
presunção absoluta, juris et jure, não é um meio de prova, é
a forma escolhida pelo legislador para exprimir um conceito
jurídico.
Presunções comuns, outra definição do reg. 737,
rt. 187, são aquelas que a lei não estabelece, mas se fundam
Muito que ordinariamente acontece.
Às presunções comuns são admissíveis nos mes-
mos casos em que o é a prova testemunhal, €% 9
3 Processo, 1, 8 175.
“8 Reg. 737, art. 188.
“+ Modernamente, os meios técnicos são utilizados como instrumentos probatórios:
fotografia, película cinematográfica, vídeo-tape, reprodução magnética do som, além
das provas cientificas elaboradas por especialistas, como a perícia hematológica e outras
modalidades de exames. É evidente o valor probante de todos os processos técnicos.
Levando, entretanto, em consideração a possibilidade de impressões técnicas ou científicas,
que os deformem, cumpre sejam recebidos com toda prudência. Farão prova, dentro do .
campo de suas respectivas aplicações. Assim é que a reprodução da imagem e do som,
uma vez confirmadas pelo respectivo interessado, fazem prova plena. Mas, contestadas,
necessitam de confrontadas com os demais elementos probatórios, e, se confirmadas, ou
se pericialmente forem escoimadas de dúvidas, têm valor probatório. As provas científicas
valem, nos limites em que a ciência lhes reconheça os efeitos, A reprodução de documentos
(microfilmagem, xerocópis, fotocópia, etc.) dependem de autenticação notarial ou judicial,
após conferência. Mas não suprem a falta do original, em se tratando de documento
abstrato (títulos cambiais ou outros suscetíveis de transferência por endosso).
341
 Clóvis Bevilágua Teoria Geral do Direito Civil

direito e independentemente de rescisão e outros necessitavam

CAPÍTULO IE | de uma ação em justiça e de uma sentença para serem decla-
DAS NULIDADES DOS ATOS JURÍDICOS rados nulos.
Esta distinção manteve-se na doutrina até nossos
5

Ga
dias, mas não estão de acordo os escritores sobre quais os

AQ «o
TEORIA DA NULIDADES
atos que devam entrar nessas duas classes, nem por que
critério se hão de distribuir, nem sobre se essas duas categorias
I- A teoria das nulidades é ainda vacilante na
são suficientes para conter todos os atos, a que a ordem
doutrina, circunstância que aliada à falta de nitidez dos
jurídica recusa apoio.
dispositivos legais, à ausência de princípios diretores do
PLaniOL mostra a desarmonia de idéias que reina
pensamento em função legislativa, tem dado a este assunto
entre os escritores franceses D' ArgEnTRÉ, BOuHIER, GUYOT
um aspecto particularmente rebarbativo.
acentuavam a antítese entre atos nulos e anuláveis, mas as
No direito romano dos primeiros tempos, os fatos
idéias de Domar, que tentou a construção geral da teoria,
apresentavam-se com uma simplicidade absoluta. O ato foi
assim como as de PorHiEr, são insuficientes
praticado contra as prescrições da lei? É nulo, quer dizer,
AusRy et RaU, seguindo ZACHRIAE, apresentam
não tem existência legal. Ea quae lege fieri prohibentur si
mais uma ordem de atos ineficazes, a dos inexistentes, A
fuerint facta, non solo inutilia, sed pro infectis, etiam
proposta foi aceita, porém, a divergência se estabeleceu, desde
habentur, ainda se diz no direito imperial, ? Mas este rigor
logo, sobre a noção desses atos. CoLMET DE SANTERRE E
de lógica jurídica pareceu exclustvamente rígido, e, come-
DemotomBE confundem inexistente e nulo; LAURENT assimila
çaram os abrandamentos do direito pretoriano a criar distin-
nulo e anulável e denomina inexistentes os que são nulos de
ções, das quais resultava que uns atos eram nulos de pleno
pleno direito.
Depois da crítica, PLANIOL estabelece a sua dou-
O Saviony, Droit romain, 88 202 e 203; Winschem, Pand., 88 70, 82 e 83, EnDemana,
Einf., 8874275; Dernuves, Pand,, 1, 88 120-122; CHrom, Istituzioni, 1, 871; NÍOURLON, trina, que, realmente, ostenta, à primeira vista, a simplicidade
Répétitions écrits, 1, nºs 1.482-1.489; PraxioL, Traité, 1, nºs 307-330; LLaURENT, caracteristica da verdade, e tão clara se mostra que, mal se
Principes, 1, nºs 3526-646 e KV, nºs 450-466, XXI, nºs 391-392; Aupry et Ray, Cours,
i 837; Senses, Déciaration de volonte, págs. 251 e segs.; MarTiNHo Garcez, Nulidades expõe, logo é aceita pela inteligência, que pasma de não a
dos atos jurídicos, tt. 1; Laveroa ve ALmea, Obrigações. nota G, João Montero.
Processo civil, |, 88 69-78; SoLox, Nulidades, trad. publicada na Revista forense, de
ver geralmente adotada. Todavia esse primeiro clarão sofre
Belo Horizonte, a começar do 1º fase.; Pauta Baprista, Prática, $$ 78 a 81, da P ed.; intermitência no desdobramento da doutrina. Inexistente é o
Pruenta Bueno, Nulidades do processo; Besto DE Faria, Nulidades em matéria criminal,
Bucênio DE ToLeDo, Nilidades do processo civil e comercial, Souza Lima, Nulidades, ato que a lei não tem necessidade de anular, porque não
ALMEIDA OLIVEIRA, Lei das execuções, págs. 242 esegs.; RiBas, Curso, págs. 159 e segs.; chegou á existência, por outros termos, é o ato a que “falta
EspíncLa, Sistemas, , pág. 502; V ampré, Manual, 1, 88 80 a 826 109; Burnorr, Propriété
etcontrat, leçons 47 a 53; CoLin et Caprrant, Cours, 1, págs. 73 e segs., AmEIZAGA, De um elemento essencial à sua formação, de modo que não se
tas nulidades, Moreira Guimarães, Átos jurídicos. possa conceber a formação do ato na ausência desse
O Cód. 1, 14,1.5.

342 343

Clóvis Beviláqua
elemento.” 2 O ato nulo de pleno direito é o que a lei declara
tal (nulidade expressa) ou cuja ineficácia decorre do seu
espírito (nulidade tácita). Aqui se insinua alguma coisa de
vago que conturba a visão. Em geral os atos praticados contra
a lei proibitiva são nulos; mas as exceções são numerosas à
ponto de invalidar a regra de direito, que se pretendesse erigir.
Também das disposições imperativas, resultam nulidades,
ainda que não igualmente frequentes, pois a lei, em lugar de
é
anular o ato praticado contra as suas disposições, pode
estabelecer uma pena. º A anulabilidade resulta dos vícios
íà
i
da vontade ou da incapacidade do agente. &
SoLon estabelece um número considerável de
distinções, ainda que a sua tendência seja para reduzir os
casos de nulidade: 1º) Nulidades de ordem pública e nulidades
de direito privado; 2º) Nulidades de ordem pública
propriamente ditas e de ordem pública secundária; 3º)
Absolutas e relativas; 4º) De pleno direito e dependentes de
ação; 5) Dependentes de ação de nulidade e dependentes de
ação rescisória; 6º) Contínuas e não-contínuas. O
X - Não farei a crítica do sistema de SoLon,
porque, ao examinar em seguida, o nosso reg. 737, terei de
considerá-la em seus pontos principais. Basta-me, por ora,
dizer que, aos próprios olhos do autor, o vício da nímia suti-
leza se fez sentir, achando-se ele na obrigação de apresentar
desculpas. E é por uma doutrina precisa e clara, que ansiamos,
O Traité. 1, nº 326. No meu Direito da familia, $ 24, expus, fundado no Cód. Civil
alemão e em civilistas, uma classificação semelhante em relação ao casamento,
considerando inexistentes os casamentos celebrados por quem não tivesse autoridade
legal para a presidência do ato.
O Traité, nºs 317 e 318.
5 Traité, nºs 321 4 323.
O Revista forense, vol. 1, págs. 95-100.
344
teoria Geral do Direito Civil
doutrina que assegure o direito dos indivíduos e ofereça aos
juizes base para as suas decisões.
Que é nulidade? £ q declaração legal de que a
determinados atos jurídicos se não prendem os efeitos
ordinariamente produzidos pelos atos semelhantes. Como a
pena, em relação ao crime, é a decretação da nulidade uma
reação do organismo social para manter ou restabelecer o
equilibrio da ordem jurídica. Esta idéia assomou ao espírito
de muitos dos que têm estudado esta matéria. “A nulidade
constitui, relativamente aquele que violou a lei, a punição de
sua desobediência”, diz SoLon. “É uma verdadeira pena que
consiste na privação dos direitos ou vantagens, que o ato
teria conferido se fosse conforme a ler, e que tira todos os
benefícios dele resultantes, para colocar 'as partes no estado
em que se achavam, quando foi feito o ato ilegal. — Restitutio
ita facienda est ut unusquisque integrum jus suum recipiat "O
Esta reação opera-se de modo mais ou menos
violento, mais ou menos decisivo, segundo os interesses
feridos pela ilegalidade do ato. Quando o ato ofende princípios
básicos da ordem jurídica, princípios garantidores dos mais
elevados interesses da coletividade, é bem de ver que a reação
deve ser mais enérgica, a nulidade deve ser de pleno direito,
o ato é nulo. Quando os preceitos que o ato contraria são
destinados mais particularmente a proteger os interesses das
pessoas e estas se acham aparelhadas para se dirigirem nas
relações da vida social, ou porque tenham capacidade plena
ou porque já disponham de certo discernimento, que pesa no
comércio jurídico, ou porque se acharam, no momento, -
assistidas pelos recursos que o direito subministra aos inca-
pazes, a reação é atenuada pela vontade individual que se
interpõe. O ato, neste caso, é apenas anulável.
O Revista forense, vol. 1, pág. 18.
345
 Clóvis Beviláquea
Foi tomando estas idéias por norma que o Projeto
primitivo, art. 156, conseiderou suo o ato jurídico:
1º) Quando o agente for absolutamente incapaz,
2º) Quando a lei probir ao agente o exercício do
ato de que se trata;
3º) Quando for ilícito ou impossível o seu objeto
principal;
4º) Quando não revestir a forma especial que a
lei lhe tiver prescrito;
5º) Quando for preterida alguma solenidade, que
a lei considera essencial para a forma jurídica do ato;
6º) E sempre que a lei o declarar nulo ou lhe
negar efeito.
Pelo art. 159, é declarado amulcvel o ato jurídico:
1º) Quando o agente for incapaz relativamente;
« 2º) Quando o ato entrar no círculo das restrições
impostas à capacidade da mulher casada;
3º) Quando a volição nele declarada se achar
viciada por erro, dolo, coação, simulação ou fraude.
A incapacidade relativa, de que trata o nº 1º, tem
uma compreensão maior do que ordinariamente se atribui a
esta expressão. Assim, os atos praticados pelo marido, sem
outorga da mulher, são anuláveis, quando essa formalidade é
exigida, porque sem a intervenção de sua consorte, o marido
não pode (isto é, não tem capacidade jurídica) validamente,
para, praticar certos atos.
O Código Civil suprimiu o nº 2, por ter incluído
a mulher casada no número dos relativamente incapazes. Aliás
esse número justamente fora motivado, por ter o Projeto
8 O Código Civil, arts. 145 e 147, manteve essas disposições, salvo quanto ao nº 2.
Efetivamente é um caso que sofre exceções, como em matéria de casamento; mas eliminá-
lo inteiramente como se fez, não parece alvitre acertado, a não que o legislador tenha
cuidado de cominar a nulidade sempre que o caso se apresentar.
346
teoria Geral do Direito Civil
primitivo introduzido uma reforma em nosso direito, relativa-
mente à incapacidade da mulher casada; mas a sua ausência
em nada prejudicava a construção da teoria.
Além dos atos nulos e anuláveis, conhecia O
Projeto a classe dos inexistentes, que não se acham compreen-
didos na definição de nulidade. Certamente não podiam ser
os que se achassem viciados por incapacidade absoluta ou
por defeito substancial de forma, porque esses são atos nulos;
também não podiam ser aqueles a que negava efeito, porque
se achavam igualmente, incluídos na categoria dos nulos.
Eram os que não tinham sequer a aparência de um ato jurídico
de seu gênero, por exemplo, um testamento feito a viva voz,
ainda sendo por ocasião de moléstia grave, ou efeito por carta
ao herdeiro, como o ato em que deve intervir o juiz ou outra
autoridade pública, e esta não funcionou ou, em vez dela,
oficiou um particular.
Compreende-se que a transição entre o ato nulo
e o inexistente é suave, deslisa a mente de um para outro
com que insensivelmente; não obstante é real, porque o
primeiro sofre de um vício essencial, que o desorganize e
desfaz; é um enfermo condenado à morte; o outro não tem
existência jurídica; será, quando muito, a sombra de um ato,
que se desvanece, desde que a consideremos de perto.
| 5 66
CRÍTICA DO REGULAMENTO 737
À crítica da teoria das nulidades, que se encontra
Ainda que a teoria das nulidades seja hoje entre nós, a que se encontra no Código Civil,
e não tmais a do regulamento 737, não perdeu a sua significação este $, pelos princípios,
que invoca.
347
 Clóvis Beviláqua
no reg. 737, de 25 de novembro de 1850, foi feita de modo
conciso, mas completo por LACERDA DE ALMEIDA. O Lei
merecedora de todos os encômios, esse regulamento, se aten-
dermos à cirscunstância do tempo, em que foi redigido,
mostra-se pouco feliz no capítulo das nulidades, confundindo
noções e complicando de si perfeitamente claros.
Determina o citado regulamento, art. 682: “A
nulidade dos contratos só pode ser pronunciada: -
$ 1º Quando a lei, expressamente, a declara; — 8
2º Quando for preterida alguma solenidade substancial para
a existência do contrato e fim da lei.”
Temos aí, aliás mal distintamente indicada, uma
primeira divisão das nulidades: — as de fundo e as de forma.
Sobre esta segunda classe, nada há que observar; mas, quanto
à primeira, é lícito interrogar: serão sempre nulos os atos
que a lei declara tais?
A primeira remissão do regulamento é para o art.
129, do Código do Comércio, onde se diz: São mulos todos
os contratos comerciais:
1º) Que forem celebrados entre pessoas inábeis
para contratar. Em primeiro lugar, não são nulos todos os
atos praticados por incapazes. Os atos praticados pelos púbe-
res, sem autorização dos seus pais ou tutores, são, simples-
mente, anuláveis. Por outro lado, o Código usa da expressão
inábeis oara contratar. Compreender-se-á também nessa
expressão a classe dos proibidos do art. 20º? Não, eviden-
temente, porque, em regra, os atos praticados pelas pessoas,
a que se refere o art. 2º do Código do Comércio, subsistem,
apesar da proibição, sendo outra a sanção da lei. O próprio
falido, pode obrigar-se validamente em matéria, que não se
Obrigações, loco citato. Veja-se igualmente o vol. IV, páginas 273-274 dos Trabalhos
da Comissão da Câmara dos Deputados (Código Civil),
348
teoria Geral do Direito Civil
referir direta ou indiretamente aos interesses, direitos e obriga-
ções da massa falida.
2) Que recairem sobre objetos proibidos pela
fei, ou cujo uso for manifestadamente ofensivo da sã moral
e bons costumes. Estes são e devem ser sulos de pleno direito.
39) Que não designaram a causa certa de que
deixa a obrigação. A teoria da causa, introduzida pelo direito
francês, é falha e sem base mas, aceitando-a, será nulo o
ato em que não for designada a causa certa de que deriva a
obrigação? Se respondêssemos afirmativamente, elminaria-
mos, pela ineficácia, que lhe iriamos atribuir, grande número
de atos da vida ordinária, e, em particular, as declarações
unilaterais da vontade.
4) Que forem convencidos de fraude, dolo ou
simulação. Estes atos, no próprio sistema do Código, não
são nulos, são apenas anuláveis.
59 Os contraidos por comerciantes, que vier a
falir, deniro de quarenta dias anteriores à declaração da
quebra. Esta espécie está, agora, regulada pela lei de 16 de
agosto de 1902, arts. 34-38, que distingue entre atos nulos
de pleno direito, independentemente de ação de nulidade,
atos nulos em benefício da massa e atos anuláveis.
O art. 683 do reg. Distingue as nulidades de pleno
direito das que dependem do rescisão. Desta enunciação
parece que se deveria concluir que os atos da primeira classe
-são declarados nulos independentemente de ação, quando
assim não é. Em matéria de falência à certo que os atos e
operações de pagamento feitos pelo devedor depois da
decretação do sequestro, ou da declaração da falência, são
Vejam-se o meu Direito das obrigações, $ 56, e JustiniaNo DE SEA, Reforma ca
legislação cambial, págs. 29-31.
Pu Estes artigos estão hoje, substituídos pelos arts. 55 e segs., da lei nº 2.044, de 17 de
dezembro de 1908.
349
 Clóvis Beviláquea
nulos, independentemente de ação de nulidade, 2 mas,
ordinariamente, a nulidade ou é declarada por sentença,
quando alegada por ação própria, ou é pronunciada pelo juiz,
| |
quando alegada em defesa. “
Continua o regulamento. Art. 684: São nulidades
de pleno direito:
$ 1º Aquelas que à lei formalmente pronuncia,
em razão da manifesta preterição de solenidade, visíveis pelo
mesmo instrumento ou por prova literal (arts. 129, 88 1,2,3
e 5; 677, 88 1,2, 4,6, 7, 8; 656, 827 e 828). Solenidade
instrumento não é, naturalmente, a
visível do próprio
capacidade das partes. Só excepcionalmente poderá ela
constar do próprio instrumento. No entanto, o regulamento
refere-se ao art. 129, 8 1º, que trata dos incapazes. Essa
remissão é duplamente censurável. Em primeiro lugar, porque
não é inteiramente exato, como já se viu, que os atos de
qualquer incapaz sejam sempre nulos de pleno direito; em
segundo, porque a incapacidade do agente não se manifesta
no instrumento, que dá forma ao negócio jurídico. | em defesa do interesse de terceiros, pela necessidade de
$2º Aquelas que, posto não expressas na lei, se
subtendem por ser a solenidade que se preferiu substancial,
para «a existência do contrato e fim da lei; como se O
instrumento é feito por oficial público incompetente; sem
data e designação de lugar; sem subscrição das partes e
testemunhas, não sendo lido às partes e testemunhas, antes
de assinado.
Diz muito bem LACERDA DE ALMEIDA que as coisas
aqui andaram trocadas. Efetivamente a falta da data ea da
assinatura das partes e das testemunhas é que são visíveis do
próprio instrumento, e não a incapacidade delas.Os exemplos
8 Lei nº 859, de 16 de agosto de 1902, art. 34. Veja-se o art. 55 da leí nº 2.044.
Reg. 737, art, 866, 8 4.
350
feoria Geral do Direito Cjyil
do $ 2º é que deviam estar incluídos no $ 1º, em seguida às
suas palavras finais.
D-se milidade dependente de rescisão, quando
no cotnrato, válido em aparência, há preterição de
solenidades intrínsecas; tais SãO: OS contratos que, segundo
o Código, são anuláveis (arts. 678 e 828); 2º os contratos em
que intervém dolo, simulação, fremde, violência, erro (arts.
129, 8 4, 220 e 677. 83 do Código). Se a preterição das
solenidades intrínsecas determina nulidade dependente de
rescisão,as preterições das formalidades extrinsecas, no
sistema do regulamento, ocasionam nulidade de pleno
direito. Mas a incapacidade das partes é nulidade intrínseca:
e como é, então, que o art. 684, 8 1, inclui a incapacidade
das partes entre as causas de nulidades de pleno direito?
Finalmente, não é exato dizer que, nos atos
viciados por fraude, há preterição de formalidades intrínsecas.
A vontade dos agentes manifestou-se no ato de modo real e
perfeito. Foi por considerações sociais de outra ordem, foi
contraminar a obra de má-fé, e dar à vida econômica à
segurança da moral, que o direito destacou os casos de fraude,
nos quais o ato nenhum vício de forma ou de substância
oferece.
Estas confusões do regulamento, como é natural,
refletiram-se na jurisprudência e na doutrina, conquistando
toda a teoria das nulidades os foros de intrincada e fragosa.
E ainda continua a inconsistência, quando passa a estabelecer
as distinções entre as nulidades de pleno direito e nulidades
dependentes de rescisão, pois os caracteres, que assinalam
uma das espécies, podem existir nas outras. Por exemplo, a
nulidade dependente de rescisão deve ser pronunciada por
meio de ação competente: todavia, pode ser oposta em defesa,
351
 Clóvis Beviláqua
em determinados casos, como veremos em seguida; e a
nulidade de pleno direito pode ser alegada e pronunciada
por meio de ação e defesa (art. 686).
A linha de separação não está traçada com a
nitidez e o vigor que seria para desejar em assunto de tanta
importância.
Finalmente, o sistema do regulamento não pode
ser de aplicação geral. O casamento e o testamento obedecem
a regras que se não adaptam aos preceitos estabelecidos no
reg. 737, senão parcialmente. A nulidade de pleno direito no
casamento não resulta de preterição de formalidades extrín-
secas, e sim da violação de preceitos basilares da ordem moral
e jurídica. A anubilidade não é somente consegiiência de vícios
da vontade, alguns dos quais não têm aplicação à matéria;
resulta principalmente da necessidade de garantir a liberdade
dos nubentes, o pleno conhecimento dos atos e das pessoas,
que se vão unir perpetuamente, e a tranquilidade das famílias.
$ 67
ATOS NULOS E ANULÁVEIS
São atos nulos (depleno direito) os que, inqui-
nados por algum vício essencial, não podem ter eficácia
jurídica.
Entram nesta classe, segundo o direito vigente:
1) Os praticados por pessoa absolutamente
incapaz (Cód. Civil, art. 5).
2º) Aqueles cujo objeto for ilicito ou impossível.
3º) Os que não revestirem a forma prescrita na
lei (arts. 82 e 130).
4º) Os em que for preterida alguma solenidade,
que a lei considere essencial para a sua validade.
352
teoria Geral do Direito Civil
59 Os que a lei, taxativamente, declarar nulos
ou sem efeito. “)
Estas nulidades podem ser alegadas por qualquer
interessado, ou pelo Ministério Publico, quando lhe couber
intervir. Devem ser pronunciados pelo juiz, quando conhecer
do ato ou dos seus efeitos, e as encontrar provadas, não lhe
sendo permitido supri-las ainda a requerimento da parte.
E que essas nulidades são de ordem pública, e
tiram todo o valor ao ato. Por isso, podem ser alegadas inde-
pedentemente de prova de prejuízo.
O Código Civil não distingue mais, como o
regulamento nº 737, a nulidade de pleno direito em absoluta
e relativa. Todas as nulidades de pleno direito atuam como
absolutas, podem ser alegadas por qualquer interessado e
podem ser pronunciadas ex officio.
Não podem ser confirmados. Se, com essa
intenção, for novamente celebrado o ato, de acordo com as
prescrições da lei, produzirá efeito, somente da data dessa
nova celebração.
II - Atos anuláveis (dependentes de rescisão)
denominam-se os que se acham inquinados de um vício capaz
de lhes determinar a ineficácia, mas que poderá ser
eliminado, restabelecendo-se, assim, a normalidade do ato.
Entram nesta classe:
19) Os atos viciados por erro, dolo, simulação,
violência ou fraude, &
2º) Os praticados por pessoas relativamente
incapazes. &
Código Civil, art. 145,
S Código Civil, art. 146,
Código Civil, art. 147; reg. 737, arts. 685 e 686, 2º.
9 Código Civil, art. 147; Veja-se o 8 10.
353
 Clóvis Beviláqua
Os atos anuláveis produzem efeito enquanto não
se anulam,
A nulidade relativa deve, ordinariamente, ser
alegada, em ação competente, pelos agentes, seus sucessores
ou sub-rogados. Todavia esta nulidade pode ser oposta em
defesa, sem dependência de ação direta rescisória: 1º pelas
partes contratantes, sucessores sub-rogados; 2º pelo terceiro,
na parte em que o prejudica, e só relativamente a ele; 3º pele
exequente, na execução, e pelos credores no concurso de
preferência, para impedirem o efeito de contratos simulados,
fraudulentos e celebrados em fraude à execução. |
Quando a nulidade dependente de rescisão ou
relativa é oposta em defesa, a sentença não anula o contrato,
senão relativamente ao objeto de que se trata.
« KEEL— Os atos anuláveis podem ser ratificados e a
ratificação retroage à data do ato salvo prejuizo de terceiro.
Ratificação expressa ou confirmação é um ato
jurídico que tem por fim expungir, de outro ato, as nulidades
que o viciam. Deve conter a susbtância do ato e a declaração
da vontade de ratificá-lo. O Não importa novação.
Ratificação tácita é a que resulta da execução
voluntária do ato. Importa igualmente confirmação a falta de
reclamação em tempo oportuno.
É escusada a confirmação expressa quando a
obrigação já tiver sido cumprida em parte pelo devedor que
Código Civil, art. 157; reg. 737, art. 686,8 1,
(6) Reg. 737, art. 686, 88 4, 1" al. e 5º, Código Civil, art. 1.555.
Código Civil, art. 148; reg. 737, art. 688; D. 4,4, fis. 3, 88 1 e 30; Código Civil
argentino, att. 1.058; chileno, 1.684; uruguaio, 1.536; alemão, 144; espanhol, 1.310;
iaponês, 122; Esboço, 813 e 821; FeLicio Dos Santos, 268, Cosmo RopriGuES, 262;
projeto primitivo, 160.
& Cádigo Civil, art. 149.
354
teoria Geral do Direito Civil
conhecia o vício respectivo.
A confirmação expressa ou tácita importa renún-
cia de todas as ações e exceções, porque, como dizem as
regras de direito: o que uma vez se aprova não se deve depois
reprovar, fe Bresso não se dá a quem tem renunciado o seu
direito. 99
IV — A nulidade parcial de um ato não prejudica
a parte válida reparável, nem a da obrigação principal importa
a das acessórias, mas a destas não induz a da principal. 4)
As obrigações contraídaa por menores de 16 e
21 anos podem ser anuladas quando resultarem de ato por
eles praticados sem autorização de seus legítimos
representantes ou sem assistência quer do curador ad litem,
quer do curador especial, sempre que lei exigir a intervenção
deste. 42?
O menor entre 16 e 2] anos não pode invocar a
excusa da idade para eximir-se de uma obrigação, se dolosa-
mente as declarou maior.
Anulado o ato, voltem as coisas ao estado
anterior à celebração do ato anulado. Não sendo possível
serão as partes indenizadas de modo correspondente ao que
Código Civil Brasileiro, art. 130; francês, art. 1.338; espanhol, 1308 e 1.311: alemão.
144; japonês, 125: argemino, 1.063, chileno, 1.695; uruguaio, 1.544: Esboço, 81T;
Como Ropricuas, 363, $ 2; Projeto pimitivo, 163.
€% Código Civil, art. 151: Regras de direito, ed. Tetxema DE FRErraS, págs. 220 é 410,
CândiDO MENDES, elxiomas e brocardos, no Auxiliar jurídico. MarTINHO Q aRCEZ,
Nulidades, pág. 39; Ord.3, 37; 83; 72, 8 1: 86, 8 28; 4,44, 83;98,8 2; Esboço, art.
813; Corno Roprieues, 263, 8 2; Projeto primitivo, 163.
&h Código Civil, art. 153; Saviony, Droit romain. 8 202; Projeto primitivo, art. 166.
8% Código Civil, art, 154; Ord. 3, 41, 88 2,3,8e9; Manrinto Garcez, Nulidades, págs.
90-95; Projeto CogLmo Ropricues, art. 365; primitivo, 167,
8 Código Civil Brasileiro, art. 155; chileno, art. 1.685; uruguaio, 1.537; Projeto CogHo
Roprisurs, 368; primitivo, 168; da Câmara, 159,
355
 teoria Gerai do Direito Civil
Clóvis Beviláqua
a a iu que ele oferece. No exercício do nosso direito, desde que
faltar à restituição completa ao estado anterior. *”
não transponhamos o círculo de ação, que ele nos traça,
devemos ser garantidos pela ordem jurídica. Há, entretanto,
$ 58 limitações, que essa mesma ordem impõe ao exercício do

Cas
NULIDADE DO INSTRUMENTO nosso direito, como sejam, por exemplo, as que são

a
estabelecidas para o direito de propriedade imóvel em atenção
A nulidade do instrumento não induz a nulidade às necessidades públicas, ou ao interesse dos vizinhos. As
ao ato, quando o mesmo instrumento não é da substância servidões devem ser utilizadas de modo a não prejudicar o
dele. Do instrumento deve constar que foi observada a forma prédio serviente nem o seu proprietário. &
que a lei exige para o ato. Muitas vezes coexistem direito de diferentes
O instrumento público, ainda que nulo, pode valer titulares recaindo sobre o mesmo objeto, de modo que o
como particular, se o ato puder ser realizado por essa forma, exercício de uns contraste com o dos outros. É a isso que se
e como princípio de prova por escrito, para os efeitos de chama colisão de direitos. Os direitos reais excluem-se,
direito. 2 quando da mesma espécie, e o conflito resolve-se pela priori-
O instrumento público ou particular, nulo pela dade. Os direitos de crédito não se excluem, mas a colisão se
falta de alguma solenidade, que a lei exige para constituir ato resolve pela prevenção, ou, no caso de concurso de credores,
especial, valerá como título de dívida. pelo rateio, atendidos os privilégios, cuja força se aprecia
pela sua natureza e não pela prioridade. Em certos casos,
prevalece o princípio: — melior est conditio possidentis.
CAPÍTULO UI
DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS
8 70
$69 DA LEGÍTIMA DEFESA
DO EXERCÍCIO DOS DIREITOS E DE SUA
COLISÃO COM OUTROS 1 - O círculo da atividade jurídica, atribuído a
- cada individuo, e dentro do qual ele goza os bens da existência,
Exercício de um direito é a sua utilização
“9 isto
sob a proteção da ordem jurídica, é atingido pelo desenvolvi-
é, a realização do poder, que ele contêm, o gozo da vantagem
mento da atividade dos outros, mas como estes de podem
Us Código Civil, art. 138; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 283; Código Civil
achar em atitude agressiva ou violadora dos direitos alheios,
argentino, 1.052; chileno, 1.687-1.688; uruguaio, 1.539-1.340; alemão, 142; Esboço. é necessário que o direito se ache munido de meios de defesa,
7953-799; Projeto CogLno Ropriguss, 371; primitivo, 171.
O Código Civil, art. 152, parágrafo único. e possa repelir o ataque anti-social, que contra ele se desen-
9 Reg. 737, att. 691.
( Reg. 737, art. 692.
Dernsurs, Pane, 8 41.
(o Dernguro, Pand., 1, 8 41; Winpsceein, Pand., 8 121; Curons, Istituziont, 1, 8 82.

356 357
 Clóvis Bevilágque
volva.
No estado atual de nossa cultura, a defesa dos
direitos está entregue ao poder público, às autoridades
constituídas, cuja intervenção se opera pelos modos
determinados ma organização do processo civil e criminal.
Jus publicum, sub tutela juris publici latet, diz o aforismo
de Bacon. Lex enim cavet civibus; magistratus legibus.
Todavia, muitas vezes, a defesa pública seria ineficaz por
demorada e a injustiça se consumaria, se o titular do direito
se não achasse habilitado a protegê-lo, usando das suas
próprias forças.
Os romanos reconheceram essa necessidade em
várias passagens: Recte possident, aid defendendam
possessionem inculpatae tutelae moderatione illa tam vim
propulsare licet, diz o Cód. 8, 4, 1. 1; Nam jure hoc evenit ut
quod quisque ob tutelam corporis sui facerit, jure fecisse
exisimetur, ensinara FLORENTINO, O E, Gaio insistia no
mesmo pensamento: nam adversus pericukun naturalis ratio
permittit se defendere. Ainda outros fragmentos contêm a
consagração do princípio da legítima defesa entre os quais
seja lícito recordar um de ULriaNo: Vim vi repellere licere,
Caius scripsit, idque jus natura comparatur. &
Tudo está em estabelecer limitação à defesa
particular, para que não degenere em abuso.
KH — A legitima defesa não é um direito, e sim,
como observa KonLer, uma faculdade que emana da
personalidade. “Assim como a pessoa tem a faculdade de
gozar o direito, tem igualmente a de defendê-lo e efetuá-lo
DD LLESI
9D.9,2, ft 4.
OD. 43, 16,8 1,827.
358
teoria Geral do Direito Civil
contra terceiros, na medida em que o permitir a paz pública”
(sowiet die Friedensordmung es gestattel), &
A legitima defesa, sendo uma reação em defesa
da paz pública, tem por pressuposto uma injustiça, e consiste
na repulsa dessa injustiça. Por isso, pode verificar-se não só
contra o autor da injúria, quanto contra os seus auxiliares
ainda que de boa-fé. Ainda mais, pode atingir os instrumentos
de agressão e destruição ou apenas deteriorá-los, segundo
as necessidades da ocasião.
O Projeto primitivo dizia no art. 172: — “Não
constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa de
um ataque presente e injusto movido contra o agente ou
contra terceiro.” E no art, 173: “Também não constitui ato
ilícito a deterioração ou destruição de'uma coisa alheis, para
afastar, do agente ou de outrem, um perigo iminente prove-
niente dela, Este procedimento será legitimo somente, se as
circunstâncias o tornarem absolutamente necessário e se não
exceder os limites do indispensável para produzir o afasta-
mento do perigo”
At se indicam duas hipóteses. A primeira é a
defesa contra um ataque injusto e presente, o que supõe, da
parte do agressor, razão e conhecimento do mal. Consequen-
temente não há legítima defesa contra coisas ou animais
irracionais nem contra loucos, ? porque não se pode dizer,
do perigo, em que nos coloquem ou da ameaça, que nos
façam, que é uma injustiça, ou uma consciente perturbação
da paz pública. ,
Assim, para ser legitima defesa de uma agressão
Lehrbuch, 1, 8 69, |.
9 Lehrbuch, 1, 869, V.
(9 Veja-se o Código Civil, art. 160.
O Komr, Lehrbuch, 1, 8 69, IL.
359
 Clóvis Beviláquer
contra nós movida por alguém, é indispensável:
19) Que seja injusta, isto é, que seja um ato
contrário ao direito, ofensivo da lei. Qui suo juro ulitur
neminem laedit. “2 Não é conforme à razão jurídica exercer
um direito no intuito exclusivo de causar dano a outrem, diz
o Código Civil alemão, art. 226. Nós não
disposição positiva semelhante, mas o mesmo pensamento
se reflete na conhecida frase de CÍCERO: sumimum jus summa
injuric, assim como na lei única do Cód. 10, 15, in fine:
unusquisque suis fruatur et non inhiet alienis.
2º) Que seja atual, e não uma apreensão do que
vai acontecer e muito menos o desforço de um mal já
passado.
Não há legítima defesa em matéria possessória,
no caso em que o desforço se realiza depois de consumado o
esbulho. É cêrto que o restabelecimento do estado anterior
deve ser feito incontinenti, ficando, aliás, ao arbítrio do juiz
julgar se a expulsão do esbulhador foi imediata ou não. “”
Além disso, deve haver impossibilidade
prevenir ou obstar a agressão ou de invocar a autoridade
pública, com fundada esperança de obter-lhe o socorro. É
outra regra do direito penal, que tem inteira aplicação em
matéria civil. Outros preceitos do direito penal são: 1º
emprego de meios adequados para evitar o mal e em
proporção da agressão; 2º ausência de provocação, que
ocasionasse a agressão: Estas prescrições adaptam-se melhor
aos casos de crimes; porém, uma idéia aí se contém, que
89 Conf D. 50, 17,fr 151e43,29fr.3, 82. Como se verá adiante, 8 71, IL esta máxima
não deve ser tomada em sentido absoluto.
) Código Penal, art. 34,
“9 Ord. 3, 78, 83; 4, 58, 8 2; Cantos DE CarvaLHO, Direito civil, art, 349, Veja-se
adiante o nº IV deste parágrafo.
360
Teoria Geral do Direito Civil
deve entrar no conceito da legítima defesa do direito civil, e
é a da moderação na repulsa.
A legítima defesa, ainda se vê dos artigos trans-
critos do Projeto do Codigo Civil, não se verifica apenas em
relação aos nossos direitos. Pode entenser-se também a
temos uma
direitos de terceiros. Ainda que este caso demande a maior
circunspecção, não é menos certo que é um dos modos pelos
quais se revela a solidariedade humana na esfera jurídica.
Situação idêntica à da legitims defesa é a em que
nos coloca a ameaça de ofensa ou a ofensa atual praticada
por coisas inanimadas ou entes sem razão. Nós nos defen-
demos do perigo, por uma reação natural e instintiva, que o
direito sanciona; mas não há, neste caso, que indagar se a
agressão é injusta. Entretanto, a mesma regra fundamental
domina os dois casos, a justa medida da defesa, que não deve
ir além do que é necessário para a mantença do direito em
sua integridade. |
de
KI — À legítima defesa, sendo um dos modos
pelos quais o direito se exerce, sendo, como já disse, uma
faculdade, não contitui um ato jurídico. Desta proposição
resulta que os incapazes também podem usar dela. Uma outra
consequência que alguns tiram é a de legitima defesa incons-
ciente. Por exemplo: eu mato alguém por ódio e vingança e,
depois, venho a verificar que, se não o matasse naquela
ocasião, teria sido morto por le, que vinha à minha procura
para esse fim. CP Esta questão, porém, é estranha ao direito
civil, por isso não há necessidade de me deter com ela,
CH) KOHLER, Lehrbuch, 1, 869, IV.
361
 Clóvis Bevilágua
IV — A defesa privada tem ainda outro aspecto.
E auto-satisfação, que consiste na realização, por nossa
própria força, de um estado que corresponde ao nosso direito.
“12 Exemplos deste caso nos oferecem as fontes romanas,
mas, se aí são raros, ainda mais raros devem ser no direito
moderno, que procura imprimir à tutela jurídica um cunho
puramente social para afastar o arbítrio e conter os
desregramentos do egoísmo. O desforço in continenti no caso
do esbulho é, antes, auto-satisfação do que auto-defesa,
porque, quando se dá, a posse já estava perdida para o
esbulhado. Diferentemente, no caso da turbação, se eu repelir,
pela força, o ataque à minha posse, uso da minha faculdade
de legitima defesa, ponho o meu direito em exercício,
desenvolvendo a sua energia defensiva.
Ê YV- Finalmente, com a legitima defesa oferece
analogias o estadi de necessidade, que consiste na ofensa do
direito alheio para evitar mal maior. E assunto de maior
interesse para o direito penal do que para o civil, porém,
pode neste refletir-se ou nele exclusivamente, desenvolver-
se. Por exemplo: para salvar a minha vida ou a de outrem,
que se acha em perigo extremo, eu me aproprio do bem alheio.
Para justificar esta violação do direito, é neces-
sário: 1º que as circunstâncias tornem absolutamente necessá-
rio o ato de violência; 2º que não exceda os limites do indis-
pensável para a remoção do perigo. > 4%
3 Dernguro. Pandectas, $ 125.
43 Código Penal, art. 33.
“s Código Civil, art. 160, parágrafo único. Sobre o assunto deste parágrafo, leiam-se,
além de Konter e Deansurs, nos lugares citados: — Jrering, Espiritu del derecho romano,
i, 88 11-14; João Monteiro, Processo, 1, nota 2 ao $ 3; João Visira, Código penal
comentado, II, nºs 82-87; Fiorerm, Su la legitima difesa: Von Listz, Tratado de direito
penal, trad. José Hicino, 1, 88 32-34; Bento DE Faria, Anotações aos arts. 32-35 do
Código Penal.
362
teoria Gerel do Direito Cívil
87
DOS ATOS ILÍCITOS E DA CULPA
1 - O exercício regular do direito é a realização
de seu destino próprio. Ainda que alguém se julgue
prejudicado com isso, nenhuma reparação lhe deve o titular
do direito, desde que se manteve dentro da ordem jurídica.
Mas desde que alguém, por culpa ou dolo, ofender o direito
de outrem, rompe com a ordem jurídica, pratica um ato ilícito,
deve reparação. Ato ilícito é, portanto, o que preticado sem
direito, causa dano a outrem. “Aquele que, por ação ou
omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito
ou causar prejuizo a outrem, fica obrigado a reparar o dano,”
diz o Código Civil Brasileiro, art. 159,
À teoria dos atos ilícitos, que, reduzida aos seus
próprios elementos, é clara e simples, tem recebido, das
noções de ciipa e responsabilidade, com as quais tem íntima
ligação, as obscuridades, filhas das sutilezas em que têm sido
térteis os escritores. Tentarei aqui, em rápida exposição, firmar
a doutrina que me parece verdadeira, sem me emaranhar
nessas sutilezas insidiosas.
O direito romano considerava delitos civis certos
atos precisamente indicados na lei, aos quais estava ligada
uma pena civil, que consistia em multa pagável ao ofendido.
Estes fatos eram o furto, o roubo, o dano e a injúria. & Como,
Corresponde este artigo 20 1.641 do Projeto primitivo, que somente deu o coriceito do
ato ilícito na parte especial, porque é um gênero de atos que só no direito das obrigações ”
se deve apreciar como causa geradora delas.
Veja-se sobre a noção de atos ilícitos: Esboço, arts. 822-828; Corto Ropricus, Projeto,
art. 268; Lacerda DE ALeiDa, Obrigações, $ 69; Wixpscneip, Pand., 8 101; ENDEMANS,
Einfuehrung, 1, 8 200; Hvc, Comm., VHI, nºs 402 e segs.; D.9,2. fis. 5, 881 e 27,8 15;
19,5 frs. 17,832 e 23; Código Civil argentino, 1.066 e 1.067; alemão, 823; fed. Suiço
das obrigações, 41; japonês, 709; português, 2.361 e 2.362.
Q Inst. 4, 1; Bonman, Institutes, HI, nºs. 3.040 esegs.; BoxrantE, Dirito romano, 88173
esegs.; RD. Cuq, Institutions jur: des romains, II págs. 462 e segs.
363

Clóvis Beviláquea
porém, alguns atos eram igualmente prejudiciais a outrem,
ainda que não estivessem designados expressamente na lei, a
evolução jurídica os equiparou aos primeiros, surgindo uma
classe de obrigações que nasciam, como de delitos, quasi ex
delicto. Os fatos desta categoria eram de natureza vária;
alguns podiam ser capitulados entre os delitos. Assim, o juiz
que fazia sua a demanda, aquele de cujo sobrado era lançada
alguma coisa, ofendendo o transeunte, ou que sobre a via
pública suspendesse algum objeto cuja queda fosse perigosa,
o comandante do navio, o gerente da estalagem ou da cochei-
ra, se algum dos seus empregados cometesse algum dolo ou
furto, respondiam por quase delito, quasi ex maleficio teneri
videtur. &
Mais tarde a doutrina, principalmente a francesa,
desenvolvendo essas idéias, chamou delito civil todo ato prati-
cado sem direito, com intenção de prejudicar e efetivamente
causando dano; e reservou o nome de quase delito para o ato
que causasse dano, sem ter havido, da parte do agente, ânimo
de prejudicar. º Destas definições, resulta que, em regra, os
crimes são delitos civis, porque são atos danosos praticados
com intenção maléfica. Todavia, a idéia de delito civil não
corresponde extatamente, à de crime, porquanto há crimes
que não constituem delito civil, por não determinarem
prejuízo. Exemplo: — a tentativa de furto. E há delitos civis,
que não se capitulam na classe dos crimes. Exemplo: — o
dolo comum, nos contratos,
Mas, não havendo, para os efeitos civis distinção
notável entre o delito e o quase-delito, fundiram-se as noções
na denominação geral do ato ilícito.
Alguns autores, é certo, distinguindo os atos
O Inst, 4,3.
€ Pranior, Traité, LE, nºs 8351-858; Huc, Commentaire, VII, nº 404-406.
364
teoria Geral do Direito Civil
voluntários ou dolosos dos involuntários ou culposos, mantêm
a diferença entre os delitos e os quase-delitos, mas parece
que não atendem bem ao ponto-de-vista do direito civil, e
lhe querem emprestar idéias, que somente no criminal encon-
tram campo natura! de aplicação. O
O direito penal vê, no crime, um elemento pertur-
bador do equilíbrio social, e contra ele reage no intuito de
restabelecer esse equilíbrio necessário à vida do organismo
social; o direito civil vê, no ato ilícito, não mais um ataque à
organização da vida em sociedade, mas uma ofensa ao direito
privado, que é um interesse do indivíduo assegurado pela lei,
e, não podendo restaurá-lo, procura compensá-lo, satisfa-
zendo o dano causado.
O direito penal vê, por trás do crime, o criminoso,
e o considera um ente anti-social, queé preciso adaptar às
condições da vida coletiva ou pô-lo em condições de não
mais desenvolver a sua energia perversa em detrimento dos
fins humanos, que a sociedade se propõe realizar; o direito
civil vê, por trás do ato ilícito, não simplesmente o agente,
mas, principalmente, a vitima, e vem em socorro dela, a fim
de, tanto quanto lhe for permitido, restaurar o seu direito
violado, conseguindo, assim, o que poderiamos chamar a
eurritmia social refletida no equilíbrio dos patrimônios e das
relações pessoais, que se formam no círculo do direito
privado.
&º A doutrina moderna sustenta 0 princípio da “unidade da culpa”, No crime, como cível, .
configura-se o procedimento culposo num erro de conduta, ou na infração de norma pré-
existente, imputável ao agente. Diversifica-se contudo a sua projeção: o delito criminal é
reprimído para restabelecimento do equílibrio social, rompido. O ilícito civil, importando
em atentado a interesses particulares, gera o dever de ressarcimento à vítima (CÊ Aguiar
Dias, Da Responsabilidade Civil, vol. I, nº 5, Ruseiero e Marot, Instituztoni di Diritto
Privato, 8 186; Savarier, Responsabilité Civile, vol. É, nº 5; Ds Pace, Traité Elémentaire
de Droit Civil, vol IL, nº 939; Caio Mario Da Siva PEREIRA, Instituições de Direito Civil,
volI, nº 113.
365
 Clóvis Beviláqua
Estes dois pontos-de-vista diferentes fazem com
que, no direito criminal, procurêmos estabelecer a imputabi-
lidade, e, no direito civil, nos satisfaça o vínculo de causalidade
entre o agente e O prejuízo.
O ato causou dano a alguém? E um ato ilícito, se
o agente o praticou sem direito, ou no exercício irregular de
um direito, e sendo ato ilícito, dá lugar à satisfação do dano
causado.
Esta é a verdadeira doutrina que, felizmente,
encontra excelente apoio na lei pátria.
Vejamos. Os menores de 14 anos, que obrarem
sem discernimento, os alienados, os que na ocasião do delito
se acham em estado de completa perturbação dos sentidos, e
os violentados, são criminalmente irresponsáveis, & porque
são incapazes de dolo, não agem por impulso de uma vontade
anti-social, guiada por uma inteligência, que percebe o mal e
“o aceita pata seus fins. Entretanto, estes indivíduos são
civilmente responsáveis, isto é, são obrigados a indenizar o
prejuízo que causarem, seja por atos classificados crimes,
seja por atos estranhos ao direito penal, pois que a isenção
de responsabilidade criminal não implica a da responsabi-
lidade civil. O
Os autores de crimes justificáveis, por serem
praticados em estado de necessidade ou em legítima defesa,
não eram obrigados pelo dano.
& Código Penal, art. 27.
*º Código Penal, art. 31. Conf. João Vinira, Cód. Pena! comentado, 1, nº 81, Maceno
Soares e BexTO DE Faria, anotações do artigo citado. O Projeto primitivo equiparara o
menor ao maior em relação às obrigações resultantes dos atos ilícitos (art. 169). O Código.
porém, somente se refere aos maiores de 16 anos (art. 156). V. Também o art. 1.524.
& Era doutrina corrente em nosso direito, e que se confirmava pela disposição do art. 31
desligar a isenção da responsabilidade criminal dos crimes justificáveis. Mas hoje, outra
é a teoria legal, em face do art. 1.540, que nos casos de homicidio e lesão, obriga o
ofensor a reparar o dano, se não foi provocado. Também no exercício do direito de
necessidade houver destruição ou deterioração de coisa alheia, o dano se repara, saivo
culpa do dono (art. 1.519).
366
Teoria Geral do Direito Civil
Por que essa diferença de tratamento entre pes-
soas igualmente expurgadas de responsabilidade criminal?
Porque os primeiros praticaram o ato danoso sem direito, e
os segundos foram levados a praticá-lo no exercício regular
de um direito. Os primeiros respondem por um ato ilícito; os
segundos não incorrerem em responsabilidade, porgue agiram
licitamente.
O Código Civil, porém, tomou outra orientação,
como consta da nota 7 acima.
O caso fortuito e a força maior excluem a obri-
gação de satisfazer o dano, salvo convenção em contrário,
culpa determinante do caso fortuito ou mora É Por que?
Porque não existe vínculo de causalidade entre o agente e o
dano. :
W - O nexo causal entre o agente e o dano
constitui a culpa na opinião de muitos escritores, para os
quais a responsabilidade pelo dano somente poderá dar-se,
quando houver alguma imprudência ou negligência, que se
atribuir ao agente. Parece-me, porém, que essa noção de culpa
não é complemento indispensável ao conceito de responsabi-
lidade civil, como já ficou dito.
Com isso não fica banida do direito civil a idéia
de culpa. Culpa é a violação de um dever preexistente. Se
esse dever se funda num contrato, a culpa é contratual; se no
princípio geral do direito que manda respeitar o alheio, a
culpa é extracontratual ou aquiliana.
A culpá aquiliana, compreendida na sua extensão
atual, corresponde ao ato ilícito, o qual para determinar o
dano dispensa o elemento subjetivo da negligência ou impru-
8) CARLOS DE CARVALHO, Direito civil, art. 101, consolidando as Ord. 3, 45, 8 4,8 4,53,
$8$3e4.
367
 Clóvis Beviláquer
dência. Pode ser posta de lado, se não obedecer ao critério
objetivista acima indicado, que, aliás, de certo modo corres-
ponde ao critério romano expresso na frase: in /ege Aquília
et levissima culpa venit.
Mas a culpa contratual é indispensável para a
apreciação dos diferentes modos, pelos quais podem ser, nas
relações convencionais, comprometidos os interesses dos
contraentes.
A culpa ocorrerá in faciendo ou in omitendo,
segundo constar de um ato positivo ou de um negativo: será
in contrahendo, se se verificar na formação do contrato: dir-
se-á in eligendo, quando repousar na escolha da pessoa a
quem se confia a realização do negotiwm juris, como no caso
do mandato, e, se consistir na falta de atenção especial neces-
sária em certas emergências, será in vigilando. Estas distin-
ções têm contribuído para o desvio da doutrina e o menos
que se pode dizer delas é que não têm interesse prático.
Os romanos distinguiam os graus da culps, ainda
que a sua terminologia nãos seja satisfatória, e tenha dado
insano trabalho os intérpretes. Dizem eles que a culpa se diz
in abstracto ou in concreto, “segundo se toma por tipo de
comparação o mais diligente pai de família, isto é, um tipo
abstrato, ou o próprio devedor, pessoa evidentemente con-
creta.” & Outra graduação é a que se expressa pelos epítetos
lata, levis e levissima, muito divulgada, graças à autoridada
de Pormr. Culpa lata ou grave é a negligência, que se
confunde com o desleixo; culpa levis é a omissão dos
cuidados, que ordinariamente presta um bom pai de família,
culpa levissima é a de que não estão isentos até os homens
cuidadosos. Estas distinções têm uma base na realidade das
situações jurídicas, pois umas vezes se deve exigir do devedor
9) Accarias, Droit romain, Il, nº 595.
368
teoria Geral do Direito Civil
um cuidado maior do que em outras. A responsabildiade do
comodatário, por exemplo, é mais forte do que a do mutuário.
Mas essas diversas situações autorizam a graduação da culpa
em três graus? Não, respondem DEMANGEAT, ÁCCARIAS €
BoNIEAN, e a crítica feitaà doutrina de Porrirr tem encontrado
aceitação entre os competentes, que se contentam com uma
divisão em dois graus: culpa leve e culpa grave. “9
No Código Civil para o Brasil percebe-se uma
graduação de culpa, no livro das obrigações; mas sem as
desiganações clássicas, para que a apreciação pudesse ser
feita segundo as circunstâncias do momento e a natureza do
negócio jurídico. “2 Também o conceito da culpa se é possível
extrair de várias disposições, pareceu mais acertado não dá-
lo em artigo especial.
HE - O Código Civil, art. 160, 1, diz que não
constitui ato ilícito o praticado no exercício regular de um
direito reconhecido, e no art. 100, já declarara que o exercício
normal, de um direito não se considera coação. Está nestas
proposições o fundamento da teoria do abuso do direito, a
que já se tem feito alusão, neste livro, em mais de uma
passagem. Não há necessidade de repetir aqui as observações
feitas no Código Civil comentado, !, Observações 6 a 8 do
art. 160. Para o que aí foi exposto remeto o leitor, Agora
basta afirmar que, para o nosso Código Civil, o abuso do
100 «q Na o da 4 : 1 as . ns
“2 Sobrea teoria da culpa, leiam-se: Caron), Le culpa en el derecho civil, trad. Posana:
Jupmino, De ter fute en droit privé, wad. Mecsenagre: Pexto Coruio, Responsabilidade O
civil, SaLemtes, Obligations, págs. 376 esegs.; PLanioL, Traité, IL, nºs 900 esegs.; Tessame.
Le fondement de la responsabilité: Dias va Siva, Estudos sobre a responsabilidade
civilconexa com a criminal; LacerDA DE ALMEIDA, Obrigações, 8 38; DERNBURS, Pand,,
$ 86: Bonman, Insiitutes, IL, nºs 3.126-3.149, Gaston Mar, Droit romain, nº 190;
Was, Pand., I, 8 101; PoLLock, The law oftorts. Veja-se a bibliografia por Fapa
e Bexsa, nota zz das Pund., WinDscHeiD, 1, vol,
“th Vejam-se os arts. 956, 958, 962, 964, 1.251,1.266,1.300 e 1.337.
369
 Clóvis Bevilaquea
direito é ato ilícito, que consiste no exercício irregular ou
anormal do direito, de modo a prejudicar alguém.
872.
DAS AÇÕES
1 — Todo direito é provido de uma ação que o
assegura (Cód. Civil, art. 75); isto é, o titular de um direito
deve ter a faculdade de invocar a intervenção da autoridade
pública, a fim de que esta faça cessar a violação de seu direito.
Ação, na linguagem jurídica, oferece dois
aspectos. É, no dizer de Cetront, “a força com que o direito
se afirma contra o desconhecimento ou a violação da parte
de outrem,” e é também o modo pelo qual se efetua essa
. reação do direito violado.
“No primeiro sentido, é jus persequendi in judício,
é o mesmo direito em atitude de defesa. A faculdade de reagir
contra o ataque estranho é um momento essencial do conceito
do direito, como dizem FaDpA e BEnsa. ? Conseguentemente,
é um elemento constitutivo do direito subjetivo.
No segundo sentido, que é puramente formal, a
ação é remedium juris, cuja teoria é um capitulo de direito
processual.
O Visconde de SEABRA incluiu esta matéria em
O Istituziont, $ 83. Veja-se ainda: PicarD, Le droit pur, S 33, Terena De Frerras,
Consolidação, nota 20 à pág. NKVIE, Nova apostília, págs. 68-69; GoLpsurr,
Pandectas, 8 77, CriCvENDA, vb. Azione, no Dizionario eli diritto privato di Sera oJa;
João Monteiro, Processo civil, 88 128 13; Unidade do direito, págs. 82 e segs.; Direito
das ações, págs. 9-24; Winpscwi, Pand., 88 43-44; Pauta Baptista, Prática, $8283; .
Mortara, Procedura civile,nºº 9 e segs. MAY NZ, Droit romain, 88 41 a 49: GiantiRco,
Istituzioni, 8 124; AtreLiaNo DE Gusmão, Processo, E, nºs LNXXVII e segs.; NUNES DA
Suva, Direito processual (parte geral), nº 35.
3 Nota 1 às Pand., de WinscreiD, 1, p. 680.
& Veja-se a Introdução deste livro, X
370
teoria Geral do Direito Civil
seu projeto de Codigo Civil português, mas não teve o apoio
dos doutos, pois a sua idéia foi rejeitada na revisão de seu
trabalho, “e a crítica que dele fez Teixtira DE FREITAS, nesta
parte, é irrespondível.
A mesma idéia reapareceu no Brasil, quando se
discutiu, no Senado, o Projeto de Código Civildo DR. Coztno
Ropricues, em 1896. O parecer senatorial emitido sobre o
mencionado Projeto propugnava a inclusão da teoria das
ações no Código Civil, em substância, pelas razões seguintes:
1º As ações têm os mesmos caracteres que os direitos dos
quais emanam ou, antes, com os quais se confundem; 2º Sendo
assim, é irrecusável a competência do Congresso Nacional
para legislar sobre o direito das ações; 3º Se em um regime
jurídico de unidade de legislação, como é Portugal, nenhuma
anomalia há em que a parte teórica das ações constitua a
parte geral do Código do Processo, em nosso regime de
dualidade jurídica o perigo seria inevitável, o direito nacional
se desnaturarta, sob a ação absorvente múltima da jurispru-
dência e do direito processual dos Estados. &
O ilustre autor do Projeto conformou-se com
essas idéias; mas não me parecem merecedoras de aplausos.
À argumentação do parecer parte de uma base
falsa ou, antes, usa de uma sofisma de anfibologia, pois que a
palavra ação, somente no sentido de elemento componente
do direito subjetivo, se confunde com o próprio direito ou
dele se nãos separa; no sentido de remediwm juris já é outra
coisa, é o modo pelo qual o titular defende o seu direito
apoiado pelo poder público. | .
Vê-se que as idéias do Visconde de SEABRA
9 Dias Ferreira, Código Civil português, Coimbra, 1870-1876, 1, págs. VIL V pág. 225.
9 Apud Cogmo Ropricues, Projeto do Código Civil, Introdução, pág. 134, Foi relator
deste parecer o Dr GONÇALVES CHAVES.
371
 Clóvis Beviláqua
calaram no espirito de quem redigiu o parecer. Mas o sistema
imaginado pelo famoso jurisconsulto, para a classificação das
matérias do direito civil, tolerava esse desdobramento invassor
do direitc processual. Segundo ele, todo o direito
determinador, necessariamente, há de “referir-se a quatro
pontos capitais que podem servir como pontos de triangulação
no levantamento da carta jurídica, a saber: 1º Natureza do
sujeito (capacidade); 2º Seus meios de vida (aquisição); 3º
Fruição desses meios (propriedade); 4º Conservação (violação
e defesa dos direitos).
Nesta última parte, entram, naturalmente, as
ações como elementos de garantia e defesa dos direitos, e,
sendo uma parte do direito civil, deve comportar todo o
desenvolvimento do que se chama doutrina das ações.
Mas, em primeiro lugar, o sistema do Visconde
de SEaBrA é falso, como demonstrou Teixeira DE FREITAS.
Se, porventura, o grande jurisconsulto brasileiro se deixou
arrastar pelos impulsos de uma irritação insopitável, como
alegou o ilustre Ferrer, & a substância do que alegou é, não
obstante, preciosa, e os golpes, que vibrou, vão certeiros ao
alvo. Efetivamente uma classificação do ponto-de-vista do
sujeito é inconsequente, porque o sujeito do direito é idêntico
nos diversos departamentos jurídicos; nas diversas situações,
em que o portador de direitos se põe em atividade, pode
variar a razão de seus atos, mas a personalidade permanece
na sua identidade. O que varia são as relações de direito;
portanto, são elas que devem ser classificadas.
Em segundo lugar, é absurdo transportar para
uma classificação das relações jurídicas, um grupo de dispo-
Reflexões sobre os sete primeiros títulos do livro único, parte primeira, do Código
Civil português, Coimbra, 1859, págs. 10 e t1,
372
teoria Geral do Direito Civil
sições, que se reuniram e coordenaram em classificação cuja
base era outra,
E, finalmente, seja qual for o sistema classifica-
tório adotado, são sempre verdadeiras as seguintes pondera-
ções de Teixeira DE Frurras: “Cumpre que de plano confesse
a invasão e mutilação que cometera, transpondo, para O
Código Civil, uma parte das disposições, que, genuinamente,
pertencem ao Código de Processo Civil, confundindo o direito
teórico com o direito prático, e as leis que BentHAM chamou
substantivas com as outras que apelida objetivas.”
“A ação, jus perseguendi, é faculdade comple-
mentar do direito, sem a qual o direito não existiria ou seria
ilusóio; e, por isso disse Lripnrrz., com todo o critério, que
era superabundante o terceiro membro da tríplice divisão de
Gaio, porquanto as ações nada mais são do que as consegiiên-
cias dos direitos, que, por ocasião destes, devem ser explica-
das. Não se confunda, porém, a ação jts persequendi com a
sanção do direito, nem com o meio ou forme do processo.
Entre o direito abstrato, criado ou declarado pela lei e a
sanção do direito há um espaço imenso. Realizado o direito,
quando impedido pela resistência, a ação medium perse-
quendi, é o vinculo legitimo entre o direito e a sanção do
direito. O direito, a ação, o meio a forma da ação são três
fatos que a análise distingue.” O
HH — Assim, neste momento, apenas se estabele-
cerão as noções essenciais, que acabam de ser recordadas, e
a regra, que domina esta matéria: Parc propor ou contestar
uma ação, é necessário ter legítimo interesse, econômico e
moral. O interesse moral só autoriza a ação, quando se referir
O Nove apostila, págs. 68-69,
 Clóvis Beviláquea teoria Geral do Direito Civil

diretamente ao autor ou à sua família. assegurar-se para que O seu exercício não encontre obstá-
Esta última proposição afastas as ações popu- culos.*9
lares, que existiram, a princípio, no direito romano, sob duas Os meios assecuratórios da conservação dos
formas, populares públicas e populares privadas, visando direitos são , segundo a enumeração de CarLOs DE CARVALHO (O
ambas a defesa dos bens públicos. A primeira nascia de um 19 O protesto;
ato da autoridade ou de alguém agindo em nome do Estado; 2%) À reserva ou ressalva;
a segunda era intentada por qualquer pessoa. Mais tarde estas 39 A retenção;
duas formas se fundiram. 49 O arresto e o sequestro;
Com a organização política moderna, os atos que 5º) A detenção pessoal;
davam origem às ações populares passaram, em parte, a ser 6º) À caução;
classificados entre os puníveis pelos Códigos Penais e, em 7º) a interpelação judicial.
parte, a fazer objeto das leis de polícia e das posturas muni- Os casos em que o emprego desses meios é
cipais. admissível estão estabelecidos na lei. Assim, o protesto pode
ser feito, sempre que a pessoa julgar necessário para
conservação e ressalva do seu direito, * ou quando a lei o
| $73 determinar, como, no caso do art. 1.094, II, e 1.095, do Cód.
DA CONSERVAÇÃO DOS DIREITOS Proc. Civil, D. F, ou no rateio em concurso de credores,
para assegurar preferência, ou, para ressalvar direitos, no caso
O exercício do direito não é garantido somente de não ser aceita ou paga a letra (lei nº 2.044, de 31 de
pela ação, «=: é defesa jurídica, nem pela defesa privada. dezembro de 1908, arts. 28 a 33).
Ambas são reações contra ofensas atuais, e o direito necessita, A retenção é concedida àquele que fez benfei-
igualmente, de acautelar-se para emergências futuras, ou torias Úteis ou necessárias no bem alheio, que está em sua
posse, º e em alguns outros casos.
9 Código Civil Brasileiro, art. 76; Projeto primitivo, 175; João Monteiro, Processo, 1, Árresio é a apreensão judicial da coisa, sobre que
£20; Gianturco, Istituzioni, 8 124, Cód. Civil italiano, ast. 36; Goupsmira, Pandectas,
1 £ 90; MarriroLo, Diritto giudiziario, 1, 32; LaGaRMLLA, Las acciones en materia
se litiga, ou de bens suficientes para a segurança da dívida. É
civile, nºs 12-21, Cmironi, Lstituzioni, 8S 87-88; AcreLinxo DE Gusmão, Processo, nº
NVE .
4 Por ocasião de se discutir o Projeto de Código Civil na Câmara dos Deputados, defendeu OD Wixpsceein, Pand.. $ 1345; Curoxt, Istituzioni. LS 86.
o Conselheiro Figumira as ações populares, que o projeto extinguia. A sustentação da O Direito civil, art. 332; Corno pa Rocna, fest, 831.
doutrina do Projeto foi feita com apoio nas autoridades e na forma atual da organização 0 Cód. Do Proe, Civil e Comercial para o D. E, art. 433; Reg. 737, art, 390. Nos arts.
do poder público (Trabalhos da Câmara, vol. [V, págs. 221-222 e 278). Acrescente-se 391 e 392, o reg. Estabelece o modo de interpor os protestos. Veja-se também a
aos autores ai invocados, Dias Ferreira, Código Civil português, H, pág. 39. Veja-se, Consolidação das leis referentes à justiça federal, IL, parte, artigos 154-156; CânpiDo
entretanto, a nota o de Fappa e Bexsa, às Pand., de WinpscHeiD, I, págs. 681-687. Em DE OLiveira, Prática do Processo, IL, nº* 303 e seguintes.
matéria eleitoral nós não temos ação popular, e sim ação pública; apenas a denúncia & Código Civil, art. 316.
pede ser dada por cinco eleitores em um só petição (lei nº 1.269, de 15 de nov. 1904, art. 6 Pereira e Souza, Primeiras linhas do processo civil, ed. TEIXEIRA DE FREITAS, VOL. II,
137. pág. 81; CândiDO DE OLiveiRA FiHo, op: cit. IL nº * 204 e segs.

374 375
 teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Bevilágqua
expressa na convenção ou de termo estipulado com esse
O Cód. Do Proc. Civ. do D.F, art. 386, estabelece os casos
intuito ou de notificação extrajudicial,
em que tem lugar o arresto e são: 1º os expressos em lei, 2º
quando o devedor, sem domicilio certo, intenta ausentar-se
ou vender os bens, que possui, ou não paga a obrigação no
CAPITULO IV
tempó determinado; 3º quando o devedor domiciliado intenta
BA EXTINÇÃO DOS DIREITOS
ausentar-se, furtivamente, ou mudar de domicilio sem ciência
dos credores; quando entrando em estado de insolvência,
faltar aos seus pagamentos ou tentar alienar os bens que
874
possui; ou contrair dívidas extraordinárias; ou puser os bens
MODOS PELOS QUAIS SE EXTINGUEM OS
em nome de terceiro; ou cometendo outro artifício fraudulento DIREITOS
em prejuízo dos credores; 4º quando o devedor, possuidor
de bens de raiz, intenta aliená-los ou hipotecá-los, ou dá-los 1 - Depois de adquiridos, os direitos subsistem,
em anticrese, sem ficar com algum ou alguns equivalentes às como facetas do poliedro da personalidade, enquanto per-
duram os seus elementos constitutivos: sujeito, objeto e prote-
dívidas, livres e desembaraçados.
Segitestro é o depósito judicial da coisa lítigiosa, ção legal. Consequentemente extinguem-se pela ausência de
para garantia-do direito. Pode também ser convencional, feito algum desses elementos ou de todos.
em mão de alguém a aprazimento das partes. Desaparece a proteção legal, quando a instituição
A detenção pessoal, decretada, somente para é abolida ou quando o direito se acha privado da ação corres-
segurança de divida comercial, ? fora reintroduzida na justiça pondente (prescrição, perempção da ação). Desaparece à
federal pela lei nº 221, de 20 de novembro de 1894, art. 44, própria relação jurídica, quando o direito se exaure com o
parágrafo único; mas o Código Civil não a manteve. “2 exercício, ou é de duração limitada, ou o titular o renuncia.
A caução pode ser fidejussória ou real. Extingue-se o objeto com perecimento. Deixando de existir
A interpelação judicial tem por fim constituir o O sujeito, em regra, o direito se transmite hereditariamente,!”
devedor em mora, & quando esta não resulta de cláusula mas há direitos inerentes à pessoa, que desaparecem com
ela, sendo intransmissíveis por atos inter vivos e mortis cousa.
Quando se reúnem na mesma pessoa as qualidades de credor
8 Ord. 1.3.31pre$31e5:3,73,88203,4. 34,84; Consolidação das leis referentes e devedor, extingue-se o direito de crédito. Pode ocorrer a
à justiça federal, parte IL, arts. 133-135, Pode ser concedido como preparatório da ação
ou na pendência da lei. OU Cód. Do Proc. Civ. do D.F., art. 400, enumera os casos de
segiestro, na pendência da lide. V, Canpipo DE Otiverra Exmo, OP. CIT, nºs 204 e
DA transmissibilidade é normal nos direitos, porque eles existem para a fruição da
seguintes,
pessoa, € estão à disposição dela. Transmitem-se os direitos por atos entre vivos e por
O Dec. nº 763, de 19 de set. de 1890, art. 1, Vejam-se as anotações de Bento DE Faria ao
disposição de última vontade, A transmissão dos direitos é denominada pelo princípio:
art. 343 do reg. 737.
nemo plus jus ad alium transfere potest quam ipse habet; mas, em atenção à boa-fé,
tu) Veja esta matéria em Cânibo DE OLIVEIRA FILHO, Op. Cit, nº 230,
admite-se atenuações a esta regra. Isto, porém, é objeto da parte especial do direito
(9 Cód. do Comércio, art. 205. Veja-se Lacerda DE ÁLMEDA, Obrigações, $ 41, e, em
civil.
particular, as notas 13-45,

376 377
 Clóvis Bevilágua
hipótese, quando aiguém sucede, ao seu credor ou ao seu
devedor. Na compreensão, os créditos extinguem-se na
medida de seu valor. Também se um direito real desmembrado
do domínio é adquirido pelo proprietário, dá-se a extinção
dele, como quando o usufrutuário adquire a nua propriedade
do bem, que é objeto de usufruto (confusão), ou quando o
prédio dominante e o serviente entram no domínio da mesma
pessoa (confusão).
Aqui se destacarão os modos gerais pelos quais
se extinguem os direitos e são: a renúncia, o perecimento do
objeto, os prazos extintivos e a prescrição.
EE - Remúncia é um ato jurídico pelo qual o titulor
de um direito dele se despoja. Pode referir-se ao direito de
propriedade, como na derelicção, ao direito de crédito, como
na remissão, .ao direito hereditário. Pode ser expressa ou
tácita. Mas deixar simplesmente de exercer um direito não
importa renunciá-lo; a renúncia deve deduzir-se de circuns-
tâncias que a pressupõem claramente. O
Se a renúncia é designadamente feita em favor
de alguém, assume o caráter de alienação. Mas o fato de ser
à título oneroso não lhe tira o caráter de renúncia.
Ainda que, em geral, os direitos possam ser
renunciáveis, & assim como são transmissíveis, alguns há que
escapam a esta generalização. Por direito romano, como por
direito pátrio, não é lícito renunciar uma sucessão ainda não
deferida, porque importa em pacto sucessório. “ Não é lícito
igualmente renunciar o direito de anular o ato em razão de
O Ord, 4, 5, 83; Dernsurs, Pand., 8 83.
O Ord. 3,72,8 1: 86, 828;4, 44, 85;98, 82. Regras de direito, ed. Teixeira DE Freiras,
págs. 220 e 441. Renuntiare juri, vel favori suo, quilibet potest. CHampeAu
Derecho cívil colombiano, À, nºs 76 a 83,
& Cód. Civil, art. 1.089; Cód. 6, 20,1,3; D. 38, 16, fr. 16 meu Direito das sucessões, 8 79.
378
teoria Geral do Direito Civil
dolo “ nem a prescrição ainda não consumada, “ nem os
alimentos futuros. O Também não se podem renunciar os
direitos fundamentais da pessoa, como a vida e a liberdade.
Nem aqueles em que o interesse público é preponderante;
assim, o marido não pode renunciar aos direitos de que lhe
investe a lei como chefe da sociedade conjugal; ? o devedor
não pode renunciar ao direito de ser ouvido em juízo. “9
Assim afirmam que não se podem renunciar os
direitos futuros, mas essa regra não é absoluta. Assim, nos
contratos de arrendamento, podem ser renunciados os casos
fortuitos, ordinários e extraordinários, sólidos e insólitos.
Tal renúncia é inadmissível quando contraria um interesse de
ordem pública.
SR
DO PERECIMENTO DO OBJETO O
| - O perecimento do objeto de um direito
importa, necessariamente, a sua extinção, porque lhe falta
um elemento essencial. Não se compreende um direito, que
é o poder de ação, sem objeto, que é o bem sobre o qual essa
ação se exerce, que é o que a determina e caracteriza. Esta
Código Civil alemão, art. 276; fed. Suiço das obrigações, 100; Dernurs, Pand. 1 $
83, nota LI; EnpeManx, Einfuehrung, 1, & 58, HT. o
9 Cód. Civil, art. 161, ALmeiDa OLIVEIRA, Prescrição, pág. 185, Veja-se, em seguida, O
$ 84 deste livro, Também não pode ser renunciada a prescrição ainda que consumáda, se
a renúncia é feita em fraude aos credores (CarLOS pr CarvaLHo, Direito civil, att.d& D.
O Código Civil, art. 404; Projeto primitivo, art. 474; Cód. Civil alemão, 1.614;
português, 149, chileno, 334; do Uruguai, 126; argentino, 334, ,
O CarLos pE CarvaLHO, Direito civil, art. 334,8 3,
OT vg Freiras, Consolidação, nota 17 ao art, 88.
e UriBe, 0% Ord. 4, 72.
UN CarLos DE CarvaLHo, Direito civil, 334, 8 1.
& Código Civil, art. 77; Projeto CopLHo RODRIGUES, arts, 210-213; primitivo, 176-179,
379
 Clóvis Beviláguea
regra, entretanto, sofre modificações como em seguida se
exporá.
A coisa parece, quando se extingue, como quando
o animal morre ou o edifício desaba, Considera-se igualmente
perecida:
1º) Quando perde as suas qualidades essenciais
ou o seu valor econômico, como se o campo é invadido pelo
mar 2 ou a coisa é transformada pela especificação. A perda
do valor econômico também se dá, quando a coisa é posta
fora do comércio de modo permanente.
2º) Quando se confunde com outra, de modo que
as duas se não possam distinguir, como no caso de confusão,
adjunção e mistura de móveis e no de avulsão de imóveis.
3º) Quando fica em lugar de onde não pode ser
retirada, como se o meu brilhante cair-me das mãos no mar
alto, no momento em que eu me debruçar na amurada do
navio, que me transporta.
O perecimento da coisa, que é objeto de uma
realação jurídica, tem efeitos diversos, segundo se realiza no
domínio do direito obrigacional, ou no dos direitos reais. Não
é este o momento de apreciá-los. Todavia algumas indicações
gerais não serão descabidas.
No direito das obrigações, o perecimento da coisa
devida extingue o vínculo obrigacional, se é certa e inviduali-
zada e não pereceu por culpa do devedor. Se a coisa certa se
perdeu por culpa do devedor, este responderá pelo equiva-
tente, com perdas e danos.
& Código Civil, art. 77; Projero Corno Ropricuzs, arts. 210-213, primitivo, 176-179.
€) Código Civil, art. 78; D, 7, 4, f 23. A inundação temporária de um terreno não faz
desaparecer q direito do proprietário. Cabe ao Direito das coisas expor as regras sobre a
especificação,
8) As regras a que se submetem estes casos pertencem ao Direito das coisas, Veja-se o
Código Civil, arts. 541 a 543 e 615 a 617,
9 Código Civil, art. 865.
380
teoria Geral co Direito Cívil
No direito real, a perda total da coisa, sobre que
recai, extingue O direito, seja a propriedade, seja um
desmembramento do domínio, como o usufruto ou a servidão
predial. “ Todavia é certo que, em certos casos, há sub-
rogação, e o direito apenas muda de objeto, não se extingue.
Assim é que, perecendo o objeto dado em garantia de um
débito, o preço da indenização do seguro, constituído em
favor desse mesmo objeto, será depositado para pagamento
do credor.
EL — Se o perecimento da coisa resultar de fato
de outrem, este responderá por perdas e danos, salvo se
destruiu o bem alheio em legítima defesa.
5 76
DOS PRAZOS EXTINTIVOS
Cumpre distinguir a decadência ou caducidade
dos direitos, determinada pela extinção dos prazos assinados
à sua duração, da prescrição; porque as regras a que obedecem
os dois institutos são diferentes, embora entre ambos haja
consideráveis analogias.
À prescrição, como se verá em seguida, sus-
pende-se, interrompe-se, e é uma consequência da inércia do
titular do direito; a decadência, ou caducidade, resulta sim-
plesmente, do decurso do tempo, porque o direito já nasce
com esse destino de extinguir-se num lapso limitado de tempo
9 Código Civil, art. 520, 590, 739. Vejam-se ainda CUQ, Znst. Ju: romains, Il, pág.
252; Institutes, 1, nº 1.026; Huc, Commentaire, LV, nº 247.
o cod Civil, arts. 79, 80 e 160. Projeto Corto Ropricues, arts. 212 e 213; primitivo,
e 179. É
381
 Clóvis Beviláqua
se dentro dele não for posto em atividade. “ A doutrina ainda
não é firme e clara neste domínio, porém, é fora de dúvida
que os melhores escritores assinalam as diferenças indicadas
e procuram destacar, dos fenômenos, as regras gerais, a que
estão submetidos.
O princípio fundamental da decadência foi, com
felicidade, formulado por Huc nos seguintes termos: “é a
perda de uma faculdade, de um direito ou de uma ação,
resultante unicamente da expiração de um termo extintivo,
concedido pela lei para o exercício dessa ação, desse direito
ou dessa faculdade.” & | prioridade; as soluções dos débitos devem ser feitas no tempo
Os prazos estabelecidos para a contestação da
legitimidade de um filho e para a anulação do casamento,
são extintivos. Proposta a ação dentro do prazo, “subtrairá o
Se o caso fosse de prescrição,
direito à ulterior decadência.”
estaria esta apenas interrompída.
Os prazos de direito, isto é, os que a lei estabelece,
para que, dentro deles, seja exercido o direito, como no caso
de remissão de imóveis executados, são também extintivos.?
Na perempção da instância ou da ação, há ainda uma deca-
dência do direito, de caráter semelhante.
O Meu Em defesa, pág. 358.
3 Vejam-se: FHluc, Commentuire, SIV, nº 316; KonLer, Lehrbuch, 88 96 e 99; AUBRY
et RAU, Cours, 8 T71; FapDa e Bexsa, nota a a às Pand., de WinpscreiD, págs. 1.055 e
segs. ALmeIDA OLIVEIRA, Prescrição, parte primeira, cap. VI; Ferreira CogLHO, Código
Civil. Knº 56 4 578 742; Vampré, Manual, I, 8 87; A. Como, De las obligaciones, 1,
(1928), nº 918: Praxtor, Traité, [k nºs 732 a 734 (détais préfix). O Código Civil alemão
foi elaborado. tendo-se om vista esta distinção, como se diz nos Motivos. À doutrina
francesa sa italiana distinguem entre prescrição e decadência (dechéance, decadenza)
e a alemã, entre prescrição e temporalidade do direito (Rechtstemporalitaet) ou prazos
legais (gesetzliche Befristung). ApoLro Leox Gomes escreveu Prescrições e termos
legais, abrangendo o direito civil, o comercial e o processual, mas sem se preocupar com
esta construção doutrinária. Os intuitos desse livro precioso são puramente práticos.
3 Huc, Comm., XIV, nº 316.
9 Fanpa e Bensa, às Pand., de WixpscHeID, I, pág. 1.062, in fine.
& Armepa OLIVEIRA, Prescrição, pág. 48.
382
Teoria Geral do Direito Civil
E — A influência do tempo sobre os direitos é
considerável e variadíssima. O tempo, em que se formam os
atos jurídicos, vem à apreciação para determinar-se-lhes a
data e para saber-se que lei os rege; o termo nos atos jurídicos,
seja suspensivo ou resolutivo, é uma função do tempo, como
também é o prazo extintivo ou preclusivo; para determinar-
se a preferência dos direitos reais em colisão, atende-se à sua
determinado, não podendo, em regra, ser exigidas nem
realizadas antes; no usucapião, o tempo é elemento essencial
para a aquisição da propriedade. Ainda em muitas outras
relações, o elemento do tempo é de grande valor. KOBLER
pôde dizer: “o tempo é o meio onde se realizam os aconteci-
mentos humanos, e uma atividade, continuada em uma certa
direção ou desviando-se de certa outra, não pode ser indife-
rente ao direito; a regulamentação das relações opera-se de
acordo com as circunstâncias e oa acontecimentos de um
determinado tempo, vive neles e com eles se tece. Uma
separação subitânes do direito ambiente, uma fragmentação
da esfera jurídica, não é coisa necessária ao progresso; daí o
princípio: o que se manteve durante um certo tempo pode
tornar-se direito.” Assim é para a criação dos costumes,
assim é para o usucapião e finalmente assim é para a prescrição
H — Prescrição é a perda da ação atribuída a
um direito, e de toda a sua capacidade defensiva, em
O Lehrbuch, 1, $ 81; IX. Coisa semelhante dissera WinpscheiD, Pandectas, 1, 8105: “O
tempo é uma força que não se pode subtrair nenhum espírito humano; o que durou por
muito tempo, só por essa razão, parece como alguma coisa de sólido e indestrutível”.
Veja-se ainda EnDEMANN, Einficehrung, 1, 890.
383
 Clóvis Beviláquer
consegtiência do não uso delas, durante um determinado
espaço de tempo. Não é o fato de não se exercer o direito
que lhe tira o vigor; nós podemos conservar inativos em nosso
patrimônio muitos direitos, por tempo indeterminado, O que
o torna inválido é o não uso da sua propriedade defensiva, da
ação que o reveste e protege. A ação, considerada do ponto-
de-vista social, é o princípio tutelar, que a sociedade insere
em cada direito, e por meio do qual ela se interpõe entre o
portador do direito e o seu ofensor, mas este tegumento
protetor do direito se adeigaça e desfaz, quando, por longo
tempo, deixa de reagir contra os ataques vibrados sobre o
direito; é um órgão que se atrofia pelo desuso.
Têm, pois, razão os que veêm na inércia do titular
uma das causas da prescrição, não porque seja esta uma pena
imposta ac desleixo do titular do direito, como preceituavam
as nossas Ordenações & e era opinião de Porsisr, * mas,
porque essa inércia ou negligência permite que se realizem
e consolidem fatos contrários ao direito do negligente, e,
para destruií-los, teríamos de lançar a perturbação na vida
social, que já repousa trangiila sobre esses novos
fundamentos, ou já tem neles elementos de vida, de que se
não pode despojar sem dilaceração, Sº
Esta idéia transparece em vários trechos do
direito romano, como, por exemplo, no D. 41,3, fr. 1: Bono
publico usucapio introdueta est, ne scilicet quarundam rerum
diu et fere semper incerta dominia essent. Refere-se esse
fragmento ao usucapião, que as noções, neste ponto obscuras,
BOrd. 4,79, pr: “ por a negligência, que a parto teve, de não demandar em tanto tempo
sua coisa ou dívida, hevemos por bem que seja prescrita a ação, que tinha para
demandar”. Contra desides homines et sui juris contemptores ediosae exceptiones
oppositae sunt, diz a lei romana, Cód, 7, 40, const, 3.
B Obrigações, E, nº 644, 2.
Gs Ver, no mesmo sentido, Carpenter, Manual do Código Civil, IV, nºº 14 e seguintes.
384
teoria Geral do Direito Cívil
da jurisprudência romana, consideraram um aspecto da
prescrição, mas é cabível invocá-lo neste momento, porque
se aplica aos dois institutos.
PorHigr, depois de dar como fundamento da
prescrição a presunção de pagamento ou de perdão da dívida,
achando talvez pouco satisfatória essa razão, penetra, mais
profundamente, na questão, e diz: “Por outro lado, o cuidado
que um devedor deve ter de conservar as quitações dos
pagamentos, que faz, não deve sser eterno; deve-se fixar um
tempo, findo o qual nãio deva mais ser obrigado a mostrá-
la 6)
Por este aspecto a prescrição apresenta uma fisio-
nomia de paracleto da harmonia social, impedindo que se
consuma uma injustiça. KomLER também diz: “não se deve
fazer injustiça a ninguém; por um lado, não se deve exigir,
novamente, o que já foi pago, e, por outro, não se deve inopor-
tunamente, desentranhar do passado uma dívida antiga,
porque, muito provavelmente, todos os documentos das
transações parimoniais do devedor já foram postos fora; em
particular, é injusto amontoar sobre o patrimônio de outrem
pretensões, que deviam ter sido apresentadas, periodicamente,
diante dos rendimentos do mesmo, como, por exemplo, se
alguém exigisse de uma só vez, juros de vinte anos. É
São considerações, que emanam da idéia funda-
mental acima exposta. A prescrição é uma regra de ordem,
de harmonia e de paz, imposta pela necessidade de certeza
nas relações jurídicas: finis solicitudinis ac periculi litium,
exclamou Cícero. O Tolhe o impulso intempestivo do direito
& Obrigações, IX, nº 644,
Encyclopaedie der Rechtwissenschaf?, 1, págs. 8535-856. EnDEMANN, Einfiehrung, E,
890, diz: o que existe de fato não deve ser inquietado por uma pretensão meio esquecida:
a prova da solução de um débito antiquado não há de ser exigida dos netos do devedor.
9 Pro Caecina, cap. 26.
385
 Clóvis Bevilágua
negligente, para permitir que se expandam as forças sociais,
que lhe vieram ocupar o lugar vago. E nem se pode alegar
que há nisso uma injustiça contra o titular do direito, porque,
em primeiro lugar, ele teve tempo de fazer efetivo o seu
direito, e, por outro, é natural que o seu interesse, que ele foi
o primeiro a desprezar, sucumba diante do interesse mais
forte da paz social.
A ação dissolvente do tempo, muitas vezes, se
exerce gradativamente, quando a relação de direito dispõe
de mais de uma defesa jurídica. Assim, entre nós, aquele que
sofre uma lesão em seus direitos, por ato da administração
pública, dispõe de uma ação sumária, que prescreve dentro
de um ano; entretanto, perdido esse meio mais enérgico de
defesa jurídica, ainda lhe resta a ação ordinária, que tem vida
mais longa.
Se o devedor pagar uma obrigação prescrita, não
tem direito de repetir, do credor, o que lhe deu em pagamento.
Isto mostra quea prescrição atua, dissolventemente, sobre
os órgãos de defesa do direito subjetivo e não sobre a parte
nuclear do interesse.
HI — A diferença essencial entre a prescrição e o
usucapião, que não tinha sido assinalada pelos antigos
jurisconsultos, e foi posta em evidência pela análise dos
modernos, está em que a primeira é uma força extintiva da
ação e de todos os recursos de defesa, de que o direito se
achava, originariamente, provido, e a segunda é uma força
criadora de direitos reais, em particular, da propriedade, que
opera transformando a posse em direito. Da confusão dos
dois institutos originaram-se desvios e erros da doutrina, que
os novos códigos e tratados vão eliminando. É também
consequências dessa confusão o posto que aos dois institutos
386
teoria Geral do Direito Civil
dão muitas legislações.
O Código Civil francês (arts. 2.219-2.281), o
austríaco (1.451-1.052), o italiano (2.105-2.147), o ciileno
(2.492-2.524), o argentino (3.497-4.043), o espanhol (1.930-
1.975) fizeram da teoria da prescrição o remate de suas
disposições, porque, para eles, a extintiva e a aquisitiva
obedecem aos mesmos princípios gerais, e funcionam,
precisamente, como forças destruidoras de direitos, em dadas
emergências e mediante certros requisitos. Também o Projeto
do Dr. CorLHO RODRIGUES reuniu a usucapião e a prescrição,
mas para colocá-las na parte geral, como dominadoras de
todas as relações jurídicas. O Código Civil do Japão (arts.
144-174) adotou o mesmo sistema. Não é aceitável esse
alvitre, porque a usucapião é instituto especial do direito das
coisas, que nenhuma aplicação encontra nas outras divisões
do direito civil.
O Código Civil português (arts. 505- 566). o do
Uruguai (arts. 1.188-1.244), o do México (1.059-1.129)4 0
Projeto FeLicio Dos SANTOS tratam da prescrição extintiva e
da usucapião na parte relativa à aquisição da propriedade.
Os civilistas alemães, em sua maioria, tomaram
outro rumo, passando a tratar da prescrição propriamente
dita ou extintiva (Verjaehrung), na parte geral, e da usucapião
(Ersitzung), na parte relativa ao direito das coisas. 2 Essa
orientação foi a seguida pelo Código Civil alemão (arts. 149-
& Assim em: Rotu, System, [, 8 87, IE, 5 249: Enouman, Einfuehrung, 1, S8 90-93, é
1, $ 82; Wimpscnei, Pandectas, É, 88 105-113, e 11, 58 1735-183; Dersmure, Pandecias,
1 8$ 144-150; Komwea, Lehrbuch. des b. Rechts, 88 81-95; Encyclopaedie der
Rechiswissenschaft, 1, págs. 585 e 613. Esta acurada distinção começa especialmente
com Sawanr, Droit romain, 88 178 e segs. e 237 e segs. Entre os italianos citarei Crront,
Istituzioni, 88 105 e 138, ea magistrai nota de Fanpa e Bensa, às Pand., de Winpscuzmp,
1, págs. 1.072-1.082, que, aliás, sustenta a unidade conceitual das duas prescrições. Sobre
esse assunto, vejam-se os Trabalhos da Câmara dos deputados, sobre o projeto de Código
Civil, HI, págs. 13-19; e Carpenter, Manual do Código Civil, vol. TV, nºs 5 e seguintes.
387

Clóvis Beviláqua
225 6937-947) e pelo brasileiro, arts. 161 e seguintes e 550
a 553, 592 e 593, orientação que lhe veio do Projeto primitivo.
Desde que se atenda aos efeitos gerais, da
prescrição, que se aplica às ações, quer reais, quer pessoas,
quer às que se originam das convenções matrimoniais, quer
às que procedem do direito sucessório ter-se-á de reconhecer
que o seu posto é na parte geral, onde ela aparecerá como
um dos modos pelos quais se extinguem os direitos, ou, pelo
menos, perdem as suas propriedades defensivas. O mesmo
não é lícito dizer da usucapião, que tem eficácia especializada,
e que, em face da melhor organização dos registros prediais,
vai restringindo a sua ação sobre os imóveis.
) $78
REQUISITOS DA PRESCRIÇÃO
Os requisitos da prescrição se reduzem a dois: a
negligência ou inação do titular do direito e o decurso do
tempo.
Entre nós questionava-se sobre se também é
necessária a boa-fé, como na usucapião. O motivo da dúvida
estava na Ord. 4, 79, pr., quando estatuía: - Porém, esta lei
não haverá lugar nos devedores que tiverem má-fé, porque
estes tais não poderão prescrever em tempo algum. Grande
número de civilistas reinícolas e pátrios, ? fundados nessa
disposição do Código filipino, julgaram indispensável a boa-
fé, para que se pudesse consumar a prescrição. Outros, porém,
9 Laurent, Cours, IV, nº 615. Wrspscrem, Pand., $ 107, acrescenta a não satisfação do
direito. V. CoLmo, Obligaciones, nº 919.
O Meto FREIRE, Just., hv. 3, tít. 4. 8 8; Lis Teneosira, Direito civil, II, págs. 133-136;
Correia TeLLes, Doutrina das ações, 88 Tle 171.
388
Teoria Gereil do Direito Civil
achavam que aquele preceito encontrava a sua razão de ser
na sequência das palavras do mesmo dispositivo (por ser não
dar ocasião de pecar, tendo o alheito indevidamente), e como
aleide 18 de agosto de 1869, 8 12, declarou, expressamente,
que a suposição de pecado, como motivo das leis, se haverá
por não escrita, consideravam as Ords. Revogadas nesta
parte. O Esta última opinião prevaleceu afinal; TEIXEIRA DE
Frerras pôde afirmar que, no foro brasileiro, a prescrição
extintiva era alegada e atendida sem que alguém se
preocupasse com a boa-fé; º o Código do Comércio deu-lhe
agasalho franco (art. 442), e assim o Civil, que não menciona
esse requisito.
A legislação comparada apóia também esta
solução. É certo que o Código Civil português, art. 535,
. concede a prescrição ao devedor não inquietado, se estiver
de boa-fé, depois de vinte anos, e, independentemente desse
requisito, depois de trinta. Os outros códigos não aludem à
boa-fé do devedor, &
Do que ficou dito sobre o conceito da prescrição,
no $ anterior, conclui-se, forçosamente, que esse requisito
nada tem com a prescrição que é uma função do tempo,
atuando dissolventemente, sobre as relações de direito, que
se conservam inativas diante dos ataques oriundos dos
& Corro Da Rocua, Inst. nota T.
“ Tenemra DE Freiras, Consolidação, nota ao art. 854. Vejam-se ainda, no sentido de
não ser a boa-fé requisito essencial da prescrição: ALmeiDa OLIVEIRA, Prescrição, pág.
373, CarLOS be CarvaLHO, Direito Civil, art. 963; e M.IC, MENDONÇA, Obrigações, n.
420. Em direito romano, a boa-fé não era exigida, e o direito canônico apenas a requeria
em relação às coisas alheias possuídas injustamente (WinpscueiD, Land, $ 11).
Declara positivamente o Código Civil espanhol, art. 1.961: Las acciones prescriben
por ei mero lapso de tiempo fijado por ia ley. Por seu lado, diz o Código Civil francês,
art. 2.241: On peut prescrire contre son titre, en ce sens que I'on prescrit la tibération jue
Fon a contractée; o que o italiano, 2.118, 2º parte, traduz deste modo: Ciascuno puo
prescrivere cantro il proprio titolo in questo senso, che si puô colia prescrizione conseguire
latiberazione dell “obrigazione. Vejam-se ainda o austríaco, 1.478; 0 suiço das obrigações,
127,0 argentino, 3.949 e 4,017.
389
 Clóvis Beviláqua
interesses contrários. Na luta entre os interesses, os que não
reagem, procurando manter-se, hão de ser suplantados.
Na usucapião, a boa-fé tem uma função
importante, porque dá aparência jurídica ao fato da possse e
purifica a aquisição do direito. Mas, na prescrição extintiva,
o devedor não adquire um direito, embora lhe seja lucrativa
a prescrição; é o direito do credor que se torna impotente.
$79 | adquirir-se por posse diuturne (nome, fama e tratamento). O
DIREITOS IMPRESCRITÍVEIS
Não é mister falar aqui dos direitos, que emanam
da soberania, ou que constituem funções públicas. Estamos
no campo do direito privado.
Não estão sujeitos à prescrição nem à usucapião:
19) Os direitos, que são emanações imediatas,
ou modos de ser da personalidade, como os direitos de vida,
honra e liberdade; o direito de autor (parte pessoal), e o nome
ou firma comercial,
2º) Os bens públicos de uso comum. &
3º) As ações de estado, isto é, as que se destinam
a fazer reconhecida a situação jurídica da pessoa no Estado
ou na família, por exemplo: como cidadão, pai, cônjuge ou
filho. 9 O estado da pessoa é a situação jurídica a eia atribuída
pela ordem jurídica em determinadas circunstâncias, desde
que se demonstre a existência dessas circunstâncias, é forçoso
que o estado correspondente seja reconhecido à pessoa,
9 Veja-se o 8 7.
2) Veja-se o 8 39.
3 Meu Direito da familia, 8 66; PanDa é Bensa, nota ií às Pand.. de WiINDscrEID, É, pág.
1,083; Armeia OLiveira, Prescrição, pág. 375; Código Civil alemão, art. 194, 2º parte;
francês, 328; italiano, TT.
390
teoria Geral do Direito Civil
porque a determinação dele é de ordem pública. O estado
das pessoas tem, além disso um aspecto moral, que não pode
ser posto de lado, e que revela, mais claramente, a íntima
ligação, que existe entre ele e a organização jurídica da
sociedade.
Mas, se as ações relativas à determinação do
estado das pessoas são imprescritíveis, os direitos patrimo-
níais, que dele decorrem estão sujeitos à prescrição.
Não importa que o estado de família possa
ponto-de-vista é outro. Adquire-se o estado por usucapião,
mas não se perde por prescrição.
4º) As ações, que se derivam das relações de
família e tendem a exigir um fato ou uma omissão correspon-
dente a um determinado estado familiar. º Exempios: a ação
para pedir alimentos persiste apesar de não se ter exercitado
por longo espaçõ de tempo; o marido pode revogar, em
qualquer tempo, a autorização dada à mulher para comerciar,
respeitados os direitos de terceiros.
59 Os imóveis dotais estimados taxationis causa
Referem-se alguns autores às coisas, que consis-
tem em simples faculdades (res merae facultatis), mas não é
muito correto destacar esta classe entre as ações imprescri-
tíveis por motivos óbvios. Em primeiro lugar, as faculdades
não são direitos e sim manifestações, irradiações, conse-
guências, aplicações de direitos e, enquanto subsistir o direito,
que serve de base à faculdade, ela se manterá; desaparecendo
essa fonte, ela se extinguirá. Não são as faculdades formas -
especiais de direitos, são modos comuns de se manifestar a
& Código Civil alemão, art. 194, 2º parte.
& Armena OLvERA, Prescrição, pág. 124; Cód. 5, 12, 1, 30; Wnwscuemm, Pand., 1, 8
109, 2.
391
 Clóvis Beviláguea
expansão do poder, em que o direito consiste. Em segundo
lugar, a prescrição, como ficou exposto no $ anterior,
pressupõe a negligência do titular do direito mais a criação
de uma situação social contrária e, na hipótese das faculdades
não exercidas, não se pode alegar nem essa negligência nem
essa atividade oposta. O
Um dos casos desta espécie, que às vezes vem
destacado, como constituindo um tipo à parte, é a ação de
divisão, por ser possível enquanto existir o estado de
comunhão. O que se dá neste caso, como nos outros, é que,
prolongando-se, o estado de comunhão não cria uma situação
nova oposta à divisão. Esta é um direito atribuído aos que
possuem bens indivisos; enquanto há indivisão, têm os
consortes o direito de pedir que ela cesse.
Como diz WINDSCHEID, a ação de divisão renasce
a cada momento.
| $ 80
DO INÍCIO DA PRESCRIÇÃO
A prescrição das ações reais começa a correr do
momento em que alguém perturba o direito, praticando atos
constitutivos dele ou incompatíveis com a sua existência. Sem
dúvida, a prescrição nasce no momento em que o titular do
direito pode exercer a sua ação deixa de fazê-lo; O porém,
no direito real, esse momento se fixa pelo modo que acaba
“9 Fappa e Bensa, lugar citado, pág. 1.087.
9 Pandectas, 1, 8 106.
OD Ord. 4, 79, pr.: “Se alguma pessoa for obrigada a outra por alguma coisa ou quantidade
-.. poderá ser demandada até trinta anos, contados do dia, que essa coisa ou quantidade
haja de ser paga, em diante, DernBura, Pam, 8 146; Wixpscreim, Pand., 8 107; ALMEIDA
Orivera, Prescrição, pág. 382; Código C ivil alemão, art. 198.
392
Teoria Geral do Direito Civil
de ser exposto. No direito pessoal, distinguem-se as pres-
tações positivas das negativas. Se a obrigação se tem de
cumprir por um ato positivo do devedor (dare vel facere),
desde o momento em que ele não o cumpriu violou o direito
do credor, e a prescrição se iniciou, isto é, um estado contrário
ao direito particular do credor começou a formar-se. Se a
obrigação tem de cumprir-se por uma omissão (non facere)
a violação do direito se dá, quando o devedor pratica o ato
contrário à inação, a que se tinha obrigado,
Aplicando este princípio aos direitos condicio-
nados, ver-se-á que a prescrição somente pode começar, a
respeito deles, depois do implemento da condição; da mesma
forma, os direitos dependentes de termo somente com a
realização deste podem começar a prescrever. O É o que
estrabelece o Código Civil Brasileiro, art. 170: “Não corre
igualmente (a prescrição): 1º Pendendo condição suspensiva,
2º Não estando verncido o prazo. & mas acrescenta o Código.
3º Pendendo ação de evicção.”
É este um caso particular de direito condicional,
por isso que o direito do adquirente fica dependente do
resultado da evicção, que atua, no caso, como um fato futuro
e incerto. Se o alienante, chamado à autoria, decair, o evicto
perderá o objeto do seu direito; se vencer, volverá a coisa ao
patrimônio do adquirente. Durante a contenda judiciária, a
relação jurídica sobre o objeto do litígio está em suspensão.
O art. 168, IV, diz também que a prescrição não
corre “em favor do credor pignoratício, do mandatário, e,
O WesoscrsiD, Pand., 8 107, ALmeDAa OLrvERRA, Prescrição, pág. 382; Cód. 7,39, 1, 7,
88,45, 1,31; inítio, Cód. Civil francês, art. 2.257; italiano, 2.210; boliviano, 1.152.
&) Semelhantemente: FrLicio Os Santos, Projeto, art. 1.391; Cortmo Ronricuzs, 238,
nº des.
“> Projeto CorLHo RoprisuRs, art. 233, nº 6; primitivo, 192, nº 6; Corno DA RocHa,
Inst., 8 457, Código Civil francês, art. 2.257; italiano, 2.120,
393
 Clóvis Bevilágua
em geral, das pessoas que lhes são equiparadas, contra o
depositante, devedor, mandante e pessoas representadas ou
seus herdeiros, quanto ao direito e obrigações relativas aos
bens confiados à sua guarda.” Disposição semelhante
encontra-se em outros corpos de lei: & mas o motivo alegado
para a inclusão desta regra, a má-fé do prescribente,
claramente mostrando que laboravam em equívoco os seus
autores; colocaram-se no ponto-de-vista da usucapião,
esquecendo que desenvolviam a teoria da prescrição
extintiva. Efetivamente, que é que se diz não prescreve? O
direito do proprietário devedor sobre a coisa empenhada,
depositada, ou o do mandante sobre a coisa entregue ao
mandatário? Se é disso que se trata, a matéria pertence à
teoria da usucapião. Mas, paga a dívida garantida pelo penhor,
posto o objeto do depósito à disposição do dono, e continuan-
do em poder do ex-depositário, porque se há de dizer que
não prescreve a ação ded pedir a restituição do objeto empe-
nhado ou depositado?
Enquanto não se extingue a obrigação, no caso
do penhor, não é possível iniciar-se a prescrição, porque não
podia o devedor esigir o objeto empenhado. No caso do
depósito, o depositante pode, a qualquer momento, exigir a
restituição do objeto depositado, mas a prescrição somente
depois de extinto o depósito começa a correr, porque, só
então, com a cessação do vínculo jurídico entre o depositante
e o depositário, é possível estabelecer-se um estado de fato
contrário ao direito do primeiro, só então se lhe pode atribuir
negligência. Subsistindo o depósito, o depositante se acha na
9 Código Civil francês, art. 2.236; iteuliano, 2.115; português, 510; mexicano, 1.070;
Projeto FeLicio pos Santos, 1.343.
9 Esta disposição resultou de uma emenda do Sr. Conselheiro ANDRADE FIGUEIRA,
CaRPENTER, afora as considerações do texto (op. cit, nm? 90).
O Wipscuern, Pand., 8 107, nota 10; CozLHo DA RocHa, Inst., 8 457.
394
Teoria Geral do Direito Civil
dupla obrigação de guardar o objeto depositado e entregá-
lo, desde que for pedido, e este estado de espírito e de relação
jurídica impede o início da prescrição.
Nas ações regressivas, inicia-se a prescrição,
quando se verificam os pagamentos, que as motivam, acres-
está centam alguns autores, a meu ver inutilmente, pois somente,
com esse pagamento é que nasce, para o solvente, o direito
de regresso.
A prescrição iniciada contra uma pessoa continua
a correr contra o seu herdeiro. ?
$81
DAS CAUSAS QUE IMPEDEM OU SUSPENDEM A
PRESCRIÇÃO
Suspensão da prescriçãoé a parada, que o
direito estabelece, por considerações diversas, ao curso cela,
ou O impedimento que opõe ao seu início.
Não corre a prescrição:
1º) Entre cônjuges, na constância do matrimônio;
2º) Entre ascendentes e descendentes, durante o
pátrio poder;
3º) Entre tutelados e curatelados e seus tutores
ou curadores, durante a tutela ou curatela.
€ Armeina O Liveira, Prescrição, pág. 382.
“O Código Civil, art. 163; da dustria, art, 1.439; alemão, 221; Projeto Cosmo RoDrisuEs 7
primitivo, 186.
() Corno pa Rocua, Inst., 8 457; ALMEIDA OLIVEIRA, Op. cit, págs. 136-143; Código
Civil francês, aris. 2.252 e 2.253; italiano, 2.119; federal suíço das obrigações, 134,
nº 1-3; português, 5.151, nºº 1 e 2; alemão, 204; austriaco, 1.495; argentino, 3.966 e
3.969; chileno, 2.509; mexicano, 1.115, nº” I-HI O Código Civil do Japão, art. 159,
admite a prescrição nestes casos, mas não permite que se consuma antes da expiração de
seis meses, contados do momento em que cessam o pátrio poder e a tutela ou se dissolve
o casamento.
395
 Teoria Geral do Direito Civil
Clóvis Beviláqua
Pelo direito romano, a prescrição de três anos
Pelo direito romano, também não corria a pres-
não corria contra os menores interditos, 2 e a de trinta anos
crição entre filhos sob o pátrio poder e os pais, em relação
e mais somente não corria contra os impúberes. 9 O Código
aos bens adventícios, O mas corria entre cônjuges salvo o
Civil português, art. 549, não admite a prescrição entre os
direito de revogação, quando assumia o caráter de liberali-
menores ou dementes, enquanto não tiverem quem os repre-
dade. & Os bens dotais estavam isentos de prescrição.
sente ou administre os seus bens. No art. 550, estabelece o
As considerações, que determinam o impedimento
mesmo código que a prescrição só se completa contra o
do início ou curso da prescrição, nos casos que acabam de ser
menor, passado um ano depois de findo o impedimento da
apontados, entre cônjuges, entre progenitores e filhos-famílias
menoridade. O alemão, art. 206, determina que, se o incapaz
entre tutores ou curadores e pupilos ou curatelados, são de
se acha sem representante legal a prescrição só se consuma
ordem moral. As relações afetivas que devem existir entre essas
contra ele, seis meses depois de adquiria a capacidade plena
pessoas, a obrigação que umas têm de proteger as outras e
ou de estabelecida a representação.
velar por seus interesses, justificam o preceito legal que as
Estes dois códigos atenderam a ponderações
impede de liberar-se por prescrição. Acrescente-se a isso que
feitas por alguns autores, quanto ao impedimento da incapa-
a confiança, que deve reinar entre elas, daria a feição de abuso
cidade. Entendem esses escritores que, tendo os incapazes
reprovável a esse lucro de umas fundado na inação das outras.
os seus representantes, não há razão para colocá-los a salvo
Estas razões são, sem dúvida, mais valiosas do que
da prescrição, pois se esta os prejudicar, terão ação contra o
a invocação do brocardo — contra non valentem agere non currit
representante desidioso, para ressarcir o prejuizo. Mas,
praescriptio, que não teria aplicação a todas as hipóteses.
incontestavelmente, é melhor avisado o legislador que não
Também não corre prescrição:
expõe os absolutamente incapazes, que nenhuma intervenção
19 Contra os menores de 16 anos e outros
absolutamente incapazes (89); têm nos atos jurídicos praticados por seus pais ou tutores,
2º) Contra os ausentes do país, em serviço público; aos azares dessa indenização falível.
Além das pessoas acima indicadas, lembram
3º) Conira os que se acharem servindo na armada
alguns, ainda, os compossuidores, o herdeiro na herança aceita
ou no exército em tempo de guerra. &
a benefício de inventário, e aqueles cujos bens foram confiados
a administrador legal. Mas parece inútil examinar estas
B Cód. 7,40,1. 1.82. hipóteses Quanto aos compossuidores, não se compreende
BD Vax Werrr, Droit civil, pág. 297. como possam prescrever entre si, desde que cada um possui
9 Código Civil, art. 169, A Ord, 4, 79, 8 2, falava apenas dos menores de 14 anos sem
distinção de sexo, e o Código Comercial, art. 452, dos que servem na armada e no exército, somente uma parte ideal, possuindo todos conjuntamente cada
em tempo de guerra. Cortto pa Rocxa, acrescentava os ausentes a serviço do Estado. O
nº 1º pode invocar o apoio do brocardo contra non valentem agere nom currit
praescriptio e encontra semelhança nos Códigos Civis seguintes: francês, art. 2.252; (9 Cód. 7,35,1.3.
italiano, 2.120; argentino, 3.966; chileno, 2.509; e uruguaio, 1.217. V. os Projetos de t) Cód. 2, 41, 1. 5 combinado com Cód. 7,39, 1.3, 8 L,infine; Van Werter, Droit cívil,
FeLicio Dos Santos, art, 1.390, nº 4; Como Ronricuss, 238; primitivo, 192. Adde; M. pág. 297.
1. C. Menvonça, Obrigações, nº 431. V.
397
396
 Clóvis Beviláque
uma das partes do bem. A herança, enquanto não partilhada,
acha-se na propriedade e posse comum dos herdeiros. A
situação é, assim idêntica à anterior. O Quanto ao adminis-
tradror legal, postos de lado o pai, o autor e o curador, que
já foram considerados, nenhum merece especial menção, rela-
tivamente ao caso agora examinado. Os presidentes da
República ou dos Estados, os ministros, não se acham em
situação de poderem alegar prescrição contra a fazenda
pública.
A suspensão da prescrição em favor de um dos
credores solidários só aproveita aos outros, se o objeto da
obrigação for indivisível. &
5 82
INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO
1 — Pela interrupção da prescrição, inutiliza-se
a prescrição já começada. Difere da suspensão em que,
nesta última, a prescrição continua o seu curso, logo que
desaparece o impedimento, e na interrupção o tempo anterior-
mente decorrido fica perdido para o prescribente, ainda que,
em seu favor, se inicie nova prescrição, cujo lapso de tempo
se conta, desde que se ultima o ato interruptivo, se novamente
volta à inação o titular do direito.
A interrupção diz-se natural ou civil, conforme
“ Em relação aos credores da herança, nada justificaria o favor que os isentasse da
prescrição.
8 Código Civil Brasileiro, art. 171; italiano, art. 2.122; argentino, 3.981 63.982; Projeto
Corgo Ropriauss, art. 241; primitivo, 193.
D ArmeDa OLivera, Prescrição, pág. 155; Carpenter, Manual, IV, nº 117 e segs.;
EspixoLa, Sistema, I, págs. 423-424; CarvaLHO DE MENDONÇA, (M.L), Obrigações, E, nº
431, Vampré, Manual, I, 8 22; ALmacuto Drsiz, Primeiros princípios, I, 8 51; Numa DO
Vacie, Da prescrição extintiva, 851.
398
Teoria Geral do Direito Civil
se exercer por um ato do titular, fazendo, diretamente, cessar
o estado de fato, praparatório ou formador da prescrição, ou
por uma intervenção da autoridade pública. Entendem alguns
que a prescrição extintiva não pode ser interrompida senão
civilmente; mas não é bem fundada essa opinião, porque, nas
ações que tendem a reaver a posse de uma coisa, o fato de
ter sido o réu privado da mesma posse é uma interrupção. 2
Os fatos dos quais resulta a interrupção da
prescrição são os seguintes:
19 Citação pessoal feita ao devedor, ainda que
ordenada por juiz incompetente. &
Mas não tem o efeito de interromper a prescrição
a citação nula por vício de forma, por circundação ou
perempção da ação. º Para que a citação destrua a formação
do direito do prescribente, deve ser válida e acusada em juízo;
nula, desfaz-se por si, não inquieta o devedor, passa desper-
cebida na vida jurídica. A exceção, que se abre em favor da
citação feita por juiz incompetente, justifica-se, não só porque
a inatéria de competência oferece dificuldades, que, às vezes,
embaraçam os próprios juízes, dando lugar a conflitos, e seria
iníquo, nessas condições negar o efeito interruptivo da
prescrição a citações ordenadas por juízes incompetentes, &
como, ainda, porque uma tal citação vai atingir o prescribente
O Mavynz, Droit romain, 8 39,
8 Cód, Civil, art. 172,1, Comercial, art. 453, 2º, conforme a melhor interpretação; M.I.C.
cg Menponça, Obrigações. nº 434; Código Civil fencês, art. 2.246; italiano, 2.125,
pr.; argentino, 3.986, Este Código é mais radical, considerando interrompida a prescrição
pela citação nula por vício de forma. É também o parecer de dimeDa OLivEIRA, Prescrição,
pág. 163, nota 20, e de Pranto, Trair'r, 1, nº 1,322. No sentido do texto: Projeto CoBLHO
Ropriuss, art. 2421, 8 1; primitivo, art. 194, 1º. João Montero, Processo, II, nota 5,
achava que somente à citação perante o juiz competente deve ligar-se efeito interruptivo
da prescrição, poistal é a doutrina romana, Este ponto, porém, é controvertido (DERNBuRS,
Pand., 8 148, nota 6).
9 Código Civil, art. 175; CarLOs DE CarvaLHO, Direito Civil francês, art. 2.247, italiano,
2.128; mexicano, 1.117, IX; boliviano, 1.543; Projeto CozLHo Roprists, 244; primitivo,
196.
9 PrantoL, Traité, 1, nº 1.521.
399
 Clóvis Bevilágua
de um modo mais direto do que a citação nula por vício de
forma. Se a citação contém vícios de forma, sana-os o
comparecimento do réu em juízo; portanto, a citação
defeituosa quanto à forma só não interrompe a prescrição do
revel, porque não o atinge, pode até ser-lhe desconhecida,
quando feita por edital ou ainda com hora certa, em dadas
circunstâncias. Feita por juiz incompetente, o réu comparece
para argúir a incompetência e neste simples fato estão os
elementos contrários à permanência da prescrição. Se não se
admite este efeito interruptivo da citação, poderia acontecer
que o feito somente fosse anulado, em razão da incompe-
tência, na segunda instância, e, apesar de todo esse debate
judiciário, o titular do direito visse esvair-se a sua ação,
quando desenvolvia o maior esforço para fazê-la vingar, e
ter assegurado o seu direito. Seria uma extorsão legal.
2º) Protestos. É
3º) Apresentação do título de crédito em juizo
de inventário ou em concurso de credores.
49 Qualquer ato judicial que constitua em mora
o devedor. &
59 Qualquer ato inequívoco, ainda que extra-
judicial, que importe reconhecimento do direito por parte
do obrigado, como uma carta, a renovação da obrigação,
um pedido de espera, o pagamento dos juros, a fiança.
9 Cód. Civil, art. 172, H; Comercial, art. 453, 3º; Projeto CorLuo RoprIGuES, art. 242,
8 1; primitivo, 194, 2º, Armena OLivera. Prescrição, pág. 169; M.LC. e MENDONÇA,
Obrigações, nº 434, IX, T. e Freitas, Consolidação, art. 855, nota 3.
O Cód, Civil, art. 172, 11; federal suíço das obrigações, art. 134, 2º, Projeto Cosino
Ropricurs, atí. 242, 8 2: primitivo, art. 194, 3%, Wixoscneim, Pand., 8 108.
89 Cód. Civil, art. 172, IV) italiano, art. 2.125; Projeto Corno RoprIcuEs, art. 242, 8 3;
primitivo, 194, 4º; M.LC, pe Menconça, Obrigações, nº 434, IV,
9 Cód. Civil, art. 172; V. Terxeira De Freiras, Consolidação, art. 855, nota 3; CARLOS
pE CarvaLHo, Direito civil, art. 982, d; MIC. pz Mendonça, Obrigações, nº 434, V;
Aveia OLIVERA, Prescrição, págs. 170-172; Winpscmein, Pand., $ 108; Cód. fed. Suiço
das cbrigações, art. 154, 1º italiano, 2.119; francês, 2.248; Projeto CorLHo RODRIGUES,
art. 242, 8 4; primitivo, 194, 5º,
400
Teoria Geral do Direito Civil
11 — A interrupção pode ser promovida não só
pelo próprio titular do direito em via de prescrever, ou por
quem legalmente o represente, como por qualquer terceiro
que tenha legítimo interesse, em que a prescrição se não
consume. 4
A interrupção da prescrição feita por um dos
credores solidários aproveita aos outros. Quando um dos
devedores solidários reconhece a obrigação, prejudica os seus
consortes. “2 E uma consegúência forçosa dos princípios da
solidariedade.
Interrompida a prescrição relativamente ao
herdeiro de um dos devedores solidários, não obriga aos
outros herdeiros ou devedores, salvo se a obrigação for indi-
visível. Para que se interrompa, neste caso, a prescrição, é
preciso que o ato de interrupção seja notificação a todos os
herdeiros do devedor solidário, ou ao cabeça de casal, ou ao
inventariante. O reconhecimento da dívida, para ter efeito
interruptivo, deve ser feito por todos os herdeiros. 42.
No caso de ser interrompida a prescrição somente
em relação a um dos herdeiros do devedor solidário, a massa
hereditária fica sujeita ao pagamento da quota não prescrita
do herdeiro que se confessa devedor, ou a quem foi notificado
89 Cód, Civil, art. 174; Projeto CogLHo Ropricuss, art. 243; primitivo, 195; M.LC. DE
Menponça, Obrigações, nº 435.
. SM Cód, Civil, art. 176, $ 1º, Arg. Do Cód. com,, art. 454, 2º al; ALMEIDA OLIVEIRA,
Prescrição, pág. 173; meu Direito das obrigações, 8 24; M.LC, rE MENDONÇA,
Obrigações, nº £33; Cód, 8, 40, 1, 3; Código Civil francês, art. 2.249, initio; italiano.
2.130. inítio, e 2.131, federal suiço das obrigações, 135; português, 534 = 558; argentino,
3.994; uruguaio, 1.214; boliviano, 1.545; Projeto Corno Ropricuss, 245; prímitivo,
197.
42 Cód. Civil, art. 176, pr; Com, art. 454; Cartos pp CarvALHO, Direito civil, art. 984;
ALMEIDA OLIVEIRA, Op. cit. pág. 173, Cód, Civil francês, art 2.249, 2º parte; italiano,
2.130, 2 e 3º partes; argentino, 3.995; uruguaio, 1.214, 2º; boliviano, 1.546 e 1,547;
Feticio Dos Sastos, Projeto, art. 1.384, 2º parte; CorLHo RopricuEs, 245, 88 1 e 2;
primitivo, 198,
401
 Clóvis Bevilágue
no ato da interrupção. “%
A declaração da falência do devedor interrompe
a prescrição; só a quitação ou a renúncia exonerará a massa
ou o falido. “2 A razão é que, com a declaração da falência,
desaparecem os dois fatores da prescrição: a negligência do
credor, pois que todos os credores se associam no concurso
para a liquidação da massa falida; e a formação de um estado
contrário ao direito do mesmo credor, porque a declaração
de falência importa liquidação dos bens do falido para
pagamento dos credores, e, se intervém concordata, esta
equivale ao reconhecimento das dívidas.
A interrupção feita em relação ao devedor
principal ou o reconhecimento da dívida efetuado por ele,
prejudica o fiador, mas a interrupção realizada para com este
não prejudica o devedor principal. 4
« lógica jurídica, O que o direito estatui realmente, e é conforme
583 . à equidade, é que fica salva, às pessoas legalmente privadas
QUEM PODE ALEGAR A PRESCRIÇÃO E
CONTRA QUEM SE ALEGA
1 — Sendo a prescrição um instituto destinado a
manter a paz pública, aproveita a todos. Podem, assim, ser
favorecidos por ela não só os capazes como os incapazes, as
pessoas naturais como as jurídicas. Essas mesmas pessoas,
por si ou por seus representantes, podem alegar a prescrição.
Podem alegá-la também: 1º) o credor, se abstém
3) Código Civil francês, art. 2.249, 3º parte; italiano, 2.130, 3º parte; Projeto FeLicIO
pos Santos, 1.384; CogLHo RopRIGUES, 246; primitivo, 199.
49) Lei nº 2.024, de 17 de dez. De 1908, art. 50,
€3 Cód. Cívil, art. 176, 8 3; Cód. 8, 40, 1. 5; Código Civil francês, art. 2.250; italiano,
2.132; português, 556; mexicano, 1.221; argentino, 3.997, uruguaio, 1.215; boliviano,
1.548; fed. suíço das obrigações, 155; Cormo Ropricues, 248; primitivo, 200.
402
Teoria Geral do Direito Civil
de alegar a prescrição, ou a renúncia, achando-se insolvente
no momento da renúncia ou da abstenção, porque, embora,
em princípio, seja livre a cada um alegar ou não a defesa da
prescrição, neste caso, tal liberdade seria inadmissível. O deve-
dor fraudaria, assim, os interesses do credor; a prescrição
consumada importa em um aumento do patrimônio, e este
responde pelas obrigações da pessoa. 2º) Outros interessados,
como sejam: o fiador e o garante. 2 3º) O herdeiro, se o de
cujus não renunciou a prescrição. É claro que, por herdeiro,
se entende quem é chamado a suceder uma pessoa já falecida,
e não o que o é apenas presuntivamente.
Hi — A prescrição pode ser alegada contra quais-
quer pessoas naturais ou jurídicas, desde que o direito seja
prescritível. & As exceções numerosas, a que se referiam os
antigos escritores, não tinham fundamento em lei nem na boa
da administração de seus bens, ação regressiva contra seus
representantes, quando a prescrição for devida à negligência
ou dolo dos mesmos. &
O princípio dominante, nesta relação, é que a
prescrição pode ser oposta contra qualquer pessoa, relativa-
mente à qual haja interesse de fazê-lo. &
“DCód Civil, art. 162; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, artigo 441; ALMEIDA OLIVEIRA,
Op. cit, pág. 81-86; Código Civil francês, art. 2.225; italiano, 2.112; português, 309;
espanhol, 1937, argentino, 3.963; mexicano, 1.069; boliviano, L41&; Projeto FeLtcio
DOS Santos, 1,331; CosLHo RopRiGyes, 220: primitivo, 182.
Cód. Civil, art. Cit; ALmeDA OLiVERA, Op. cif., págs. 87-90; os Projetos e códigos
citados à nota antecedente.
€) Vejam-se as citações da nota 1, e mais Código Civil, art. 163.
Cód, Civil, art. 164; Van Werrer, Droit civil, pág, 302; Código Civil fencês, art.
2.278; Projeto Costno RopriguEs, 223; primitivo, 185; atual, 168.
9 Huc, Commentaire, XIV, nº 333,
403
 Clóvis Bevilágua
Se o interessado não alegar a prescrição, natural-
mente é porque a ela renuncia e, portanto, o juiz não a pode
decretar, ainda que por outros meios verifique a sua consu-
mação. O Invito non datur beneficium.
É admissível alegar prescrição contra a massa
falida, quando em benefício dela for intentada ação, para
anular atos viciados por fraude de ambas as partes contra-
tantes. O
5 84 . prescribente. O seu fiador ou garante não necessita de opor-
DA RENÚNCIA DA PRESCRIÇÃO
1 — A prescrição é renunciável, e a sua renúncia
obedece aos princípios gerais da espécie, mas tendo regras
que lhe são peculiares.
Para que seja válida a renúncia da prescrição,
exigem-se os seguintes requisitos:
19) Que se dê depois de consumada a prescrição;
2º Que não seja feita em prejuizo de terceiro;
3º) Que o renunciante esteja na livre adminis-
tração de seus bens.
6 Cód. Civil, art. 166; ALMEIDA OLIVEIRA, Op. Cif., págs. 222-223; CARLOS DE CARVALHO,
art 966; meu Direito das obrigações, 8 52; Van Werter, Droit civil, pág. 291; HUC,
Commentaire, XIV, nº329; Código Civil francês, att. 2.223, italiano, 2.109; português,
S15; argentino, 3.964; chileno, 2.493; suiço das obrigações, 142: japonês, 165; Projeto
Feucio Dos Santos, 1.321, pr.; CortHO Ropristes, 233; primitivo, 187. V, o meu Em
eefesa, págs. 3357-360, .
O Leinº 2.024, de 17 de dezembro de 1908, art. 56.
Cód. Civil, art. 161; Van Werrer, Droit civil, pág. 291, ALMEIDA OLIVEIRA, OP. Cil., pgs.
185 esegs.; CarLos DE CaryALHO, Direito civil, art. 441, Eve, Comin., SIV, nºº 319.328, .
A. Leon Gomes, op. cit., pág. 93; Cód. Civil francês, arts. 2.220, 22226 2.225; italiano.
2.107,2.108€2.112; português, 508 e 509; espanhol, 1.935 e 1.937; argentino, 3,963 e
3.965; chileno, 2.494 -2.496; uruguaio, 1.163, 1.164 e 1.166; japonês, 146; fed. suiço
das obirgações, 141; boliviano, 1.513 1.514; peruano, 527; FeLicio DOS Santos, Projeto,
1322-1,325; Coro RopriGuEs, 218; primitivo, 180; atual, 165.
404
Teoria Geral do Direito Civil
A. razão do primeiro requisito está em que a
prescrição é um instituto de ordem pública, não pode ser
afastado pela convenção dos particulares. Se fosse admissível
a renúncia antecipada, seria, como diz Leon Gomes, uma
cláusuia comum em todos os contratos, e, por esse modo,
estaria anulado o instituto. Depois de consumada a prescrição,
o prescribente adquiriu um direito que pode livremente
renunciar, se tiver capacidade para dispor de seus bens.
A renúncia não poderá, ser feita em prejuízo de
terceiro. Seriam com ela prejudicados os credores do
se à renúncia, porque a prescrição, extinguindo a dívida, eles
estão exonerados, e se o devedor, por ato seu, anula este
efeito resolutivo do tempo, não o anula em relação ao fiadorO
Se a renúncia for feita por devedor solidário ou
co-devedor de obrigação indivisível, não pode ser oposta aos
outros, cuja condição não pode piorar por ato exclusivamente
seu.
HH — A renúncia da prescrição é uma declaração
unilateral da vontade, que pode ser expressa ou tácita. A
expressa resulta de um ato positivo do prescribente, ao qual
não impõe a lei forma determinada, podendo ser feito por
escrito particular ou verbalmente, e admitindo a prova teste-
munhal. &
A renúncia tácita resulta de um ato do
& Código Civil francês, art. 2.225; italiano, 2.212, federal suiço das obrigações, 159. .
infine; argemino, 3,963; meu Direito das obrigações, 8 52, AmeDA OLIVEIRA, OP. Cit,
págs. 213-214; Projeto primitivo, 182.
3 Cód. Civil, art. 161. Vejam-se as citações da nota antecedente e o $ 81.
& Cód. Civil, art. 161; ALMEIDA OLIVEIRA, Op. cit., págs.190 e segs.; meu Direito das
obrigações, 8 53; A. Leon Gomes, op. cit., págs. 93-94; Vaw Werrer, Droit romain,
pág. 291; Huc, Commentaire, SIV, nº 324; Código Civil francês, art. 2.221; espanhol,
1.935, 2º parte; chileno, 2.494; uruguaio, 1.163; mexicano, 1.067; Projeto FeLicio pos
Saxtos, 1.325; CorLHo RODRIGUES, 219: primitivo, 181; atual, 165.
405

Clóvis Beviláqua
ca
interessado, incompatível com a vontade de prevalecer
te a dívi A
prescrição, como se paga integral ou parcialmen
ento po
prescrita, sendo, neste último caso, feito o pagam
credor, se
conta da dívida inteira; se oferece garantias ao
ão
pede indúcias para pagar, exige compensação, faz novaç
ento do direit o
ou realiza outro ato que importe o reconhecim
do credor.
HI- A prescrição pode ser alegada em qualquer
instância. O É certo que, finda a instrução da causa, já não
tem mais cabimento a alegação dessa defesa, porque, nesse
estado, somente resta ao juiz sentenciar, mas, enquanto não
está encerrado o processo, seja na primeira, seja na segunda
instância, a prescrição pode ser invocada como defesa do
réu. Ainda na execução, é direito seu apresentá-la sob a forma
de embargos. *: o mente, se, deixando a ação e o direito intactos, apenas lhes
Não sendo, porém, alegada, o juiz não a pode
suprir de ofício, como ficou dito no 88 83, RH.
$ 85 o Já ficou anteriormente indicada a opinião, que
DOS EFEITOS DA PRESCRIÇÃO
Os efeitos da prescrição já foram indicados nos
parágrafos anteriores, mas é útil considerá-los em particular,
9 Cód. Civil, art. 162; ALMEIDA OLIVEIRA, OP. Cit., págs. 177 e segs. Leon Cons op.
cit., pág. 94; Huc, Conmentaire, XIV, nº 332; Código Civil francês, art. 2.234; ita a
2.10; uruguaio, 1.163; Projeto FeLicio DOS SANTOS, 1.329; CorLHo RopriGUES,
rimitivo, 183. | ] o
A Reg. 737, art. 577, 87, ALMEIDA OLIVEIRA, OP. Cif., PáB. 182.0 Cód. do Processo
1. ns
e Comercial, para o D. E. Parece restringir este efeito da prescrição, nos a s.
: ai
1.086, com as cláusulas — supervenientes à sentença eocorridos depois
o que não é admissível, V. os Códigos do Processo Civil, do Ceará, arts. -266,
1.268, e de Minas, arts. 1.400, 3º e 1,401, 2º que atendem 20 efeito da prescrição.
406
teoria Geral do Direito Civil
a fim de que possam melhor ser percebidos.
O efeito principal da prescrição é extinguir a ação
assecuratória do direito. Desse primeiro efeito decorrem
outras conseguências, como sejam: 1º) que se opera uma
alteração nos patrimônios respectivos do prescribente e do
antigo titular do direito, o primeiro avantajando-se e o
segundo sofrendo diminuição; 2º) que somente os interes-
sados podem alegá-la, o juiz não tem direito de a suprir de
ofício; 3º) que pode ser renunciada; 4º) que, apresentada em
qualquer estado da causa, faz decair o autor, porque a sua
ação não tinha existência real; 5º) que, prescrito o direito
principal, com ele prescreve o acessório.
— Discutem os escritores sobre se a prescrição
extingue, simplesmente, a ação ou se penetra, mais profunda-
mente, e vai alcançar o cerne da relação jurídica, ou, final-
tolhe a eficácia, ) Ainda que puramente teórica e algo sutil
não é destituída de interesse prático essa discussão, porque,
segundo a opinião aceita, se deduzirão princípios a aplicar
em várias situações.
me parece mais conforme a razão e a teoria geral do direito:
é a que vê na prescrição apenas a destruição do elemento
defensivo do direito. E não há necessidade de distinguir os
direitos reais dos pessoais, para dizer que os primeiros se
esvaem com a prescrição e os segundos, por estarem providos
de um número indeterminado de ações, subsistem apesar da
prescrição. Em qualquer dos casos, a situação é a mesma,
;
MD Wiwpscneim, Pand., 1, 8 112 cas notas MA de FaDDa é Bexsa; Saviony, Droit romain.
ne V, 88 245-251; Dernauro, Pand., 8 150; Komzr, Lehrbuch, 1, 8 84; Droit romain,
V,
HI, pág. 550; Som na Systematisch Rechiswissenschat, pág. 32; EnDEMaNN, Einf., 1,8 90,
HE, ALMEIDA OLIVEIRA, Op. Cif., págs. 225-226; Carpenter, Manual, XV, nº
16.
407

Clóvis Beviláqua
tratando-se de prescrição extintiva: o direito prescrito perde
o seu tegumento protetor, a vontade do titular já não tem
idoneidade para provocar a reação da ordem jurídica, do
poder público organizado, para lhe garantir o gozo jurídico
do bem.
Deste mesmo parecer é o ilustre KoHLER, a quem
peço a corroboração do que fica exposto, transcrevendo-lhe
as seguintes proposições: “A consequência da prescrição não
é a extinção do direito; em substância ela atinge somente à
faculdade de exigir de outrem uma açãoi ou emissão
(Anspruch). Não extingue, porém, essa faculdade em st, tira-
lhe o poder de reagir; e ainda não extingue, diretamente, esse
poder, e, sim, por meio de exceção; isto é, a prescrição
modifica a ação de modo que o devedor tem a faculdade de
à repelir e declará-la incapaz de reação.” O
Para prova de que o direito subsiste, apesar da
prescrição, ainda que privado de um elemento essencial, ainda
que impotente, é que a prescrição, depois de consumada,
pode ser tacitamente renunciada, e o direito readquire a sua
vitalidade; é ainda que, se o pagamento da dívida for feito
depois da prescrita, é juridicamente válido, não tendo, em tal
caso, o solvente direto de repetí-lo, nem podendo o accipiente
ser acusado de enriquecimento ilegítimo.
Se o direito estivesse extinto, outras seriam as
soluções. A garantia real de uma dívida prescrita, não poderia
ser considerada renúncia tácita: seria um ato nulo por falta
de objeto. O pagamento de uma dívida prescrita seria nulo
por indébito e autorizaria a repetição.
2 Lehrbuch, 8 84.
408
Teoria Geral do Direito Civil
| 386
DA PRESCRIÇÃO DAS EXCEÇÕES
o A prescritibilidade das exceções tem sido matéria
de insistente debate entre os escritores. CHIRONI ensina: “a
execeção prescreve como a ação, e, como para esta, a pres-
crição decorre do dia em que nasce, isto é, do dia em que é
intentada a ação que deve repelir” Este princípio é verda-
deiro e a idéia da imprescritibilidade, que a muitos parece
incontestável, ? vem de que não atendem ao momento, em
que nasce a exceção, nem ao caráter dela, que é o de uma
ação que se levanta contra outra, e se deixam influenciam
pelo antigo adágio, hoje repudiado pela melhor doutrina, ao
menos, com a feição que lhe dão: quae temporalia sunt ad
agendum, perpetua sunt ad excipiendum.
A exceção de coisa julgada pode ser oposta,
qualquer que seja o tempo decorrido depois da sentença. Quer
isto dizer que tal.exceção não prescreve? Não; quer dizer
que a idéia de prescrição nada tem a ver com esse meio de
defesa, que os elementos constitutivos da prescrição aqui não
se reúnem.
. O mesmo raciocínio pode ser aplicado em relação
à exceção de prescrição. Há impossibilidade lógica de aplicar-
lhe a noção de prescrição, e, por isso mesmo, não se pode
dizer que seja ou deixe de ser prescritível. O
O que se deve dizer, quanto à prescritibilidade
das exceções, é o seguinte:
(D Istituzioni, 1, $ 109.
(2 ral ,
HUC > Commentaire.
o M
> XIV, > nº 436 2 MC.
"
pr MENDONÇA,
A A ez
Obri g AÇÕES, a nº 438. E, ai l as,
J Laurent, Principes XXXI, nº 372; Joxo MontEIRO, Processo, II, nota 4 ao 8 109.
Fanpa e Bensa, nota pp às Pand., de WinDscweiD, 1, pág. 1.154.
409
 Clóvis Bevilágiua
«) As que consistem em defesa direta, como a de
coisa julgada e a de prescrição, são estranhas às regras da
prescrição, por incompatibilidade lógica das idéias; &
b) As que se fundam num direito, desaparecem
com a prescrição, que fere o mesmo direito;
c) As que andam ligadas a uma ação, dependendo
de ser intentada a dita ação, estão sujeitas a prescrever, mas
somente se considerem existentes e em condições de serem
invocadas; quando a ação é proposta.
$87 . porque, enquanto existe o estado de comunhão, podem ser
PRAZO DA PRESCRIÇÃO:
A) PRESCRIÇÃO TRINTENÁRIA
I- O prazo ordinário da prescrição das ações
pessoais é de trinta anos. O cipal.“
Ações pessoais são as que tendem a exigir o
cumprimento de uma obrigação. Dizem-se pessoais propria-
mente ditas e in rem scriptae. Pertencem à primeira classe:
as que se fundam em um contrato, sejam diretas, sejam
contrárias, ou em uma declaração unilateral da vontade inter
vivos; as que se originam de ato ilícito; e as de nulidade, em
geral. Pertencem à segunda classe as que, embora pessoais,
& Fapa e Bensa, loco citato.
S Wixpscnem, Pandectas, $ 12,
9 Cód. Civil, art. 177; Ord. 4, 79; Teixeira DE Freiras, Consolidação, art, 853; CarLos
DE CARVALHO, Direito civil, art. 969; Correta TerLes, Doutrina das ações, 8 7; ALMEIDA
OuivERA, Prescrição, pág. 389; Projeto Fericio Dos Santos, art. 1.338, O Projeto CorHo
Ropricuss, art. 249, e 0 primitivo, 201, estabeleciam o mesmo prazo geral para as ações
reais e para as pessoais; foi a Comissão Revisora do Governo que restabeleceu o princípio
do direito vigente. V. Carpenter, Manual, IV, nºº 182 e seguintes.
O A Lei 2.437, de 7 der março de 1935, reduziu o prazo a vinte anos.
410
teoria Geral do Direito Civil
podem ser intentadas contra terceiro possuidor, tais como a
pauliana, a remissória da cláusula retro, a exibitória.
Também podem considerar-se pessoais as ordina-
riamente denominadas mistas, communi dividundo, familiae
erciscundae e finium regundorum, porque se originam de
relações obrigacionais existentes entre os comunistas e se
dirigem a determinadas pessoas. Tal é o parecer de Mavnz.
Precrevem em trinta anos:
19 As ações pessoais propriamente ditas;
2º) As in rem scriptae, salvo exceções;
3º) As mistas não prescrevem propriamente,
propostas, e, cessando este, não têm razão de ser. Todavia,
se o direito de alguns dos comunistas fot desconhecido, terá
este o direito de exercer a sua ação durante trinta anos, 2
4º) A hipotecária e, em geral, as de garantia real,
quando for de trinta anos a prescrição da obrigação prin-
O direito romano conhecia ações pessoais de
prescrição mais longa, por exemplo, a que fosse interrompida
por uma lide, e a de repetição de uma dívida de jogo; mas
também era de trinta anos o prazo ordinário. &?
O Código Civil francês, art. 2.262, o italiano, art.
2.135, o alemão, 195, o austríaco, 1.478, estabelecem também
o lapso de trinta anos para a prescrição ordinária, mas não
distinguem entre ações reais e pessoais, para conceder a umas
duração maior do que as outras. Pelo Código Civil português,
O Duarte BE Azeveno, Controvérsias, pág. 407, Correia TeLtes, Dout. das ações, 8
113; Cód. 7, 40, 1.1, 8 1; Morato, Prescrição das ações divisórias.
& Dec. nº 169-A, de 19 de jan. De 1890, art. 11, 8 1º, T. pe Freitas, à Doutrina das
ações de Correia TeLtss, 8 76, nota 312.
(o) Cód. 7,38, 1.2; Van Werrer, Droit civil, pág. 300; Wanpscasip, Pand., & 110;
Dernsuro, Pand., 8 147; Bonrante, Istituzioni, 8 45.
41
 Clóvis Beviláqua
art. 535, o lapso da prescrição liberatória é, em geral, de
vinte anos, se o devedor está de boa-fé, e de trinta anos, se
não tem por si este requisito. Pelo Código Civil do Uruguai,
art. 1.216, e do México, 1.091, a prescrição negativa das
ações pessoais consuma-se em vinte anos, pelo argentino,
4.023, o prazo é de vinte anos entre ausentes e de dez entre
presentes; o espanhol, art. 1.964, estabelece o prazo de quinze
anos: o suíço das obrigações restinge-o, finalmente, a dez
(art. 127).
IX - Além dos casos que acima foram indicados,
acrescentava-se, antes da codificação o da ações perpetuadas
pela litiscontestação e o da execução de sentença judicial,
As ações que duram trinta anos ou mais dizem-
se perpétuas: as de duração menor consideram-se temporais,
mas era um dos efeitos da contestação da lide perpetuar a
ação e, assim, as ações, ainda que de prazo curto, se,
intentadas, prosseguisse o processo delas até a contestação
da lide, tornavam-se perpétuas, isto é, a prescrição começava
a contar-se, desde quer fora sustado o processo, e somente
depois de trinta anos se considerava ultimada.
O Código Civil, porém, não faz referência alguma
à litis contestatio e, portanto, desapareceu a perpetuação da
ação, como consequência desse instituto. “»
Aquele que tiver obtido sentença definitiva a seu
favor, poderá deixar de executá-la desde logo, e o seu direito
de requerer essa execução somente se extingue passados trinta
O Ord 3,43,9,pr.e3, 18, 8 12; Tenma De Freiras, ad, 12 à Doutrina das ações de
Coprsia TELLES, $ 10, Save é Navarro, Prática, art. 477; João Monteiro, 8116; Savienr,
Droit romain, 8242. Joso Monteiro, diz que a ação perpetuada perdura quarenta anos,
mas a lição de Tetxeira DE Freiras é a verdadeira. | se tiver título legal e boa-fé. Trata-se de usucapião, mas como a ação real do proprietário
(54) Peoro Lessa, Perpetuação da ação em face do nosso direito na Revista Jurídica,
vol. XVIII, págs. 395 a 390.
412
teoria Geral do Direito Civil
anos. Depois dessa época a sentença não é mais exequível. O
HI — As ações reais extinguem-se nos prazos
estabelecidos para o usucapião, pelo fundamento de que, se,
nesses prazos, alguém adquiriu o direito, prescrita deve estar
a ação do antigo titular para reavê-lo. Todavia, ações reais
existem cujo prazo é também o de trinta anos. Já ficou
afirmado que assim será em relação à hipoteca e outras
garantias reais, se a obrigação, a que elas acedem, prescrever
em trinta anos. Acresce que, se o possuidor não puder alegar
boa-fé, como no caso de terem sido as coisas tiradas violenta-
mente ou furtadas por outrem, que não o possuidor, ou se
não tiver justo título, ou se, finalmente, se tratar de bens de
menores e interditos, o adquirente recorre ao usucapião
trintenário: O consequentemente a ação real do titular somente
nesse tempo pode considerar-se extinta.
IV - Do que acaba de ser exposto, vê-se que
seria mais conveniente submeter as ações pessoais e reais ao
9 Correia Tetres, Doutrina das ações, nota 12, ad. de TErxERA De Freiras: PEREIRA E
Souza, ed. De T. pe Freiras, nota 710: Armena OLiveira, Prescrição, pág. 407, Gama,
Manual do advogado, VT, pág. 15, nota 14; João Montiiro, Processo, II, 8 256;
Carpenter, Manual, IV, nº 31, Pensam alguns que, não tendo o Código Civil contemplado
esse caso, a prescrição do juigado deve ser a mesma da ação. Melhor, porém, é a opinião
do texto, não somente porque não é da ação a propor, que se trata, e sim do julgado a
executar, 0 que é coisa bem diferente; como, porque, tendo a recisória do julgado a
, duração própria, também duração própria deve ter o direito de executar a sentença, por
uma simotria juridica irrecusável, E assim entenderam os doutos acima citados, antes é
depois do Código Civil. A sentença não cria uma ação, senão que declara o direito provido
da ação, mas o direito de executar a sentença não é o direito, que a sentença declarou, e
sim o de efetivar o julgado, segundo as normas do processo.
S Como pa Rocãa, 4 463. O Código Comercial, art. 450, depois de declarar que a
prescrição não corre a favor do depositário nem do credor pignoratício, estabelece o
prazo de trinta anos para que o sucessor de um ou de outro possa adquirir por prescrição,
se extingue, desde o momento em que se opera a aquisição do possuidor, é esse mais um
caso em que a ação real prescreve em trinta anos.
413
 Clóvis Beviláqua Teoria Geral do Direito Civil

é houve erro, quanto à integridade física da mulher (arts. 218 à

mesmo prazo legal, como propunha o Projeto primitivo, 220). E prazo extintivo.
o pátrio em
preceito de muitas legislações, € é regra do direit
o
rande número de casos.
o Ei Caduca, em dez dias, o direito de apresentar
: Uma observação final, que deve ser feita é que
periódicas se conta do escusa para a aceitação da tutela, contados do dia da intimação
prazo da prescrição das prestações7 ao nomeado, ou da superveniência do motivo escusatório
vencimento de cada uma delas.
(art. 416). Prazo extintivo.

5 88 . IV — Prescreve, em quinze dias, contados da

PRAZOS DA PRESCRIÇÃO: tradição da coisa, a ação para haver o abatimento do preço
da coisa móvel, recebido com vício redibitório, ou para res-
B) PRESCRIÇÕES DIVERSAS “ cindir o contrato e reaver o preço pago, mais perdas e danos.

O art. 178, do Código Civil reuniu quase todos V— Caduca em vinte dias o direito do interessado
os casos de prescrições menores. Aqui vão eles indicados, e para provocar, judicialmente, o herdeiro a declarar se aceita
contemplados com os que haviam ficado pelo corpo do ou não, a herança, contado o prazo da abertura da sucessão
Código, sem repercussão no artigo, que a todos pretendia (art. 1.584). Prazo extintivo.
catalogar. Não discriminou o Código os casos de prazos
extintos. VI - Em trinta dies, caduca o direito do adqui-
rente do imóvel hipotecado, para notificar o seu contrato
1 Caduca, em três dias, o direito de preempção, aos credores hipotecários propondo a respectiva remissão
contados da data em que o comprador tiver afrontado o (art. 815). Prazo extintivo.
vendedor, se a coisa for móvel (art. 1.153).
VIE — Em trinta dias caduca o direito de pre-
IX — Prescreve, em dez dias, contados do casa- empção, contados da data em que o comprador tiver afron-
mento, a ação do marido para anular o matrimônio, em que tado o vendedor, se a coisa for imóvel (art. 1.153). Prazo
extintivo.
O Cód. lu
Civi art. 178, 83 10, VEJE, última
od. Civil, Có
al.; : Cód., . 6. CARLOS DE CARVALHO,
7,39, À. . 7,8 PRvALt
Direito civil, art. 969, 8 1; Winpscnein , Pand., 8 107; M.L.C. de Mendonça, Obrigações , VIE — Em dois meses caduca o direito do marido
nº 437; Cód. fed. suiço das obrigações, art. 131. o
lo com o Código para contestar a legitimidade do filho de sua mulher, contado
& Alterou-se, ou, antes, refundiu-se este parágrafo, para harmonizá-
Civil, que modificou, de modo consideráve l os prazos das prescrições , e, também, para o prazo do dia do nascimento, se o marido se achava presente
excluir as prescrições do dixeito comercial.
do grande mestre (arts. 338 e 344.) Prazo extintivo.
Para a prescrição das ações em matéria comercial, consulte-se o Tratado
1X. CarvaLno DE MenDONça, vol. VI, nº 1.754 e seguintes.

414 415
 Clóvis Beviláque
IX — Em três meses caducam a) esse mesmo
direito, se o marido se achava ausente, ou lhe ocultarem o
nascimento, contado o prazo da volta à casa conjugal, no
primeiro caso, e da data do conhecimento do fato, no segundo.
X— b) A ação do pai, tutor ou curador, para
anular o casamento do filho, pupilo, ou curatelado, conraído
sem o consentimento daqueles, nem suprimento pelo juiz;
contado o prazo do dia em que tiverem ciência do casamento
(arts. 180, I, I, 183, XI, 209 e 213). Prazos extintivos.
XI — Extinguem-se em seis meses as seguintes
ações: a) Do cônjuge coata para anular o casamento; contado
o prazo do dia, em que cessou a coação (aris. 183, IX e
209).
XI - b) Do incapaz, dos seus representantes
legais ou herdeiros, para anular o casamento daquele, contado
o prazo do dia em que cessou a incapacidade, se é ele mesmo
que propõe a ação; do casamento, se a propõem os represen-
tantes legais; e da morte, se os herdeiros (art. 212).
XHI —- c) Do menor, dos seus representantes
legais ou dos parentes designados no art. 190, para anular o
casamento da menor de dezesseis anos e do menor de dezoito,
contado o prazo do dia, em que os menores perfizerem essa
idade, se ação for por eles movida; e da daata do matrimônio,
quando o for por seus representantes legais ou pelos parentes
acima referidos (arts. 213 a 216). º
(2) Cumpre notar que esses menores podem casar-se para evitar a imposição ou O
cumprimento de pena criminal (art. 214) e que, por defeito de idade, não se anula
casamento de que resultou gravidez (art. 215).
416
teoria Geral do Direito Civil
| São casos de prazos extintivos os que acabam
de ser indicados sob as letras q, bec.
AIV — d) Daquele que, em virtude de contrato
comutativo, recebeu coisa imóvel com vício redibitório, ou
para rescindir o contrato e haver o preço pago, mais perdas e
danos, ou haver abatimento do mesmo preço; contado o prazo
da transcrição do título. O Código neste lugar (art. 178, 85º
IV) diz que o prazo se conta da tradição da coisa imóvel,
como dissera da móvel no $ 2º; mas, em relação aos imóveis:
a transcrição corresponde à tradição dos móveis. Em tigor
não há na sistemática do Código Civil, tradição de imóvel
com efeitos jurídicos para alienação dele. A tradição do imóvel
tem uma feição mais solene; é a transcrição.
| KV —- e) Do hospedeiro, estalajadeiro ou fornece-
7 ” . . « .
dor de víveres, destinados ao consumo, no próprio estabele-
cimento, para haver o preço da hospedagem ou dos alimentos
fornecidos; contado o prazo do último pagamento.
XVI — f) Do dono da coisa móvel, perdida,
quando, não o conhecendo ou não o deparando o inventor,
entregar o achado à autoridade competente, que ordenará
que se venda a coisa, nos termos do art. 606, É um caso de
extinção do domínio, declarando-se a vacância do bem.
Conta-se o prazo do aviso do inventor à autoridade.
| XVE - 9) Do condômino, a quem não se der -
conhecimento da venda do imóvel comum, para haver a parte
vendida a estranho; contado o prazo da data da venda (art. 1.139).
XVII — No lapso de um ano, prescrevem as
417
 Clóvis Beviláque teoria Geral do Direito Civil

ações seguintes: «) do adotado, quando menor ou interdito,
para desligar-se da adoção; contado o prazo do dia, em que
cessar a menoridade ou a interdição (art. 373).
XIX — ») Do doador para revogar a doação,
contado o prazo do dia, em que souber do fato, que o autoriza
a revogá-la (arts. 1.181 e 1.187).
XX — c) Do segurado contra o segurador, e vice-
versa, se o fato, que autoriza a ação, se verificar no país;
contado o prazo do dia em que o interessado tiver conheci-
mento do mesmo fato.
XXI —- d) Do filho, para desobrigar e reinvidicar
os imóveis de sua propriedade gravados ou alienados pela
pai fora dos casos expressamente legais; contado o prazo do
dia, em que chegar à maioridade (arts. 386 e 388, 1).
XXI - e) Dos herdeiros do filho, no caso do
número anterior, contando-se o prazo do dia do falecimento,
se o filho morreu menor (art. 388, II).
XXI — /) Do representante legal do filho, se,
durante a menoridade deste, cessar o pátrio poder, contando-
se o prazo da data, em que tiver cessado o pátrio poder (art.
388, ID).
XXIV — g) A da nulidade da partilha, correndo o
prazo da data em que a sentença da partilha passou em julgado
(art. 1.805). É
& Entendo que esta prescrição é da ação de partilha anulável, Se o art. 173 8 6, nº V, fala
em nulidade da partilha, remete para o artigo 1.805, que é o que define a espécie, e este,
trata é de partilha anulável.
RXV — h) À dos professores, mestres ou repeti-
dores de ciência, literatura ou arte, pelas lições, que derem,
pagáveis por períodos não excedentes a um mês; contado o
prazo do termo de cada período vencido.
XXVI —- 7) A dos donos de casa de pensão, edu-
cação, ou ensino, pelas prestações dos seus pensionistas,
alunos ou aprendizes; contado o prazo do vencimento de
cada uma.
XXVII- 7) A dos tabeliães e outros oficiais do
juízo, porteiros de auditório e escrivães, pelas custas dos atos,
que praticarem; contado o prazo das datas respectivas.
XXVII - 4) A dos médicos, cirurgiões, ou
farmacêuticos, por suas visitas, operações ou medicamentos;
contado o prazo da data do último serviço prestado.
XXIX - /) A dos advogados, solicitadores,
curadores, peritos e procuradores judiciais, para o pagamento
dos seus honorários; contado o prazo do vencimento do
contrato, da decisão final do processo, ou da revogação do
mandato. O
KXX -m) A do proprietário do prédio desfalcado
contra o do aumentado pela avulsão, nos termos do art. 541;
contado o prazo do dia em que ela ocorreu.
XXXI - 2) A dos-herdeiros do filho, para prova
da legitimidade da filiação, contado o prazo da data do
O ALoi 4.215, de 27 de abril de 1963 (Estatuto da Ordem dos Advogados Brasileiros)
extendeu esse prazo para cinco anos (art. 100).

418 419
 Clóvis Beviláquea teoria Geral do Direito Civil

falecimento se houver morrido menor ou incapaz. contraida.

XXXII - 0) A da minoria vencida na modificação XXRVIE — c) A dos professores, mestres e

dos estatutos da fundação, para promover-lhe a nulidade (art.
29).
XXXII — Caduca no termo de ano e dia o direito
do proprietário, para exigir que se desfaçam as janelas,
sa «das, terraço ou goteiras, em que consentiu, sobre o seu
prédio; contado o prazo da conclusão da obra. Prazo extintivo
(art. 576).
repetidores de ciência, literatura ou artes, cujos honorárioa
sejam estipulados em prestações correspondentes a períodos
maiores de um mês; contado o prazo do vencimento da última
prestação.
XXXIX — d) A dos engenheiros, arquitetos,
agrimensores e estereômetras por seus honorários; contado
o prazo do termo dos seus trabalhos.

XXXIV - Prescreve em ano e dia, também, as “AL —- e) A do segurado contra o segurador e

ações possessórias sumárias, contado o prazo da turbação vice-versa, se o fato que a autoriza, se verifica fora do Brasil;
ou esbulho (art. 523). contado o prazo do dia em que desse fato soube o interessado.

XXXV — Em dois anos, caduca o direito de pedir XLi - 9 A do cônjuge, ou seus herdeiros
a declaração da nulidade do casamento contraído, perante necessários, para anular a doação feita pelo cônjuge adúltero
autoridade incompetente (art. 208). Prazo extintivo. ao seu cúmplice; contado o prazo da dissolução da sociedade
conjugal (art. 1.177).
XXXVI - Em dois anos, prescrevem: a) A ação
do cônjuge para anular o casamento nos casos dos arts. 219, XLII — g) A do marido, ou dos seus herdeiros,
nº 1, Ile II; contado o prazo da data da celebração do para anular os atos da mulher, praticados, sem o seu
casamento. & consentimento, ou sem o suprimento do juiz; contado o prazo
do dia, em que se dissolver a sociedade conjugal (arts. 252 e
XXXVII — 4) A dos credores por dívida inferior 315).
a cem mil réis, salvo as contempladas sob os nº XRIIE a
XXV; contado o prazo do vencimento, se estiver prefixado XLII — Prescreve em três anos a ação do.
esse momento, ou, no caso contrário, do dia, em que foi vendedor para resgatar o imóvel vendido; contado o prazo
do dia da escritura, quando se não fixou no contrato, prazo
menor (art. 1.141).
&) Este inciso (art. 178, & 7º, 1) acrescenta que, para os casamentos celebrados antes da
vigência do Código, o prazo se contaria da data, em que essa vigência começasse.
Desvirtuando o pensamento do Código, apareceram interpretações atingindo casamentos XLEV — Em quatro anos, contados da dissolução
celebrados dez e mais anos antes do Código, Hoje não há mais que atender a esses casos,

420 421
 Clóvis Beviláqua
da sociedade conjugal: a) a ação da mulher para: 199
desobrigar, ou reinvidicar, os imóveis do casal, quando o
marido os gravou, ou alienou, sem outorga uxória, ou
suprimento dela pelo juiz (arts. 235 e 237); 29) anular as
fianças prestadas e as doações feitas pelo marido, fora dos
casos legais (arts. nº II e IV, e 236); 3º) reaver do marido o
dote (art. 300), ou os outros bens seus confiados à
administração marital (arts. 233, nº I, 263, nº Vil e XIX,
269, 289, nº 1, 300 e 311, nº HI).
XLV — b) A dos herdeiros da mulher, nos casos
indicados no número anterior, quando ela faleceu sem propor
a que lhe competia; contado o prazo da data do falecimento
(arts. 239, 295, nº II, 300 e 311, nº AD.
XLVI — c) A da mulher, ou seus herdeiros, para
desobrigar ou reinvidicar os bens dotais, alienados ou
gravados pelo marido; contado o prazo da dissolução da
sociedade comjugal (arts. 293 e 296).
XLVII - d) A do interessado em pleitear a
exclusão do herdeiro (arts. 1.595 e 1.586), ou provar a causa
da sua deserdação (arts. 1.741 e 1.745), bem assim, a do
deserdado para a impugnar; contado o prazo da abertura da
sucessão.
XLVIEI —- e) A do filho reconhecido, quando
menor para impugnar o reconhecimento; contado o prazo do
dia em que atingir a maioria, ou for emancipado (art. 362).
XLIX - 7) A anulatória ou rescisória dos
contratos, para a qual não se tenha estabelecido prazo menor;
422
Teoria Geral do Direito Civil
contado este: à) no caso de coação, do da em que ela cessar;
b) no de erro, dolo, simulação ou fraude, do dia em que se
realiza o ato ou o contrato; c) quanto aos atos dos incapazes,
do dia em que cessar a incapacidade. &
L — Em cinco anos as ações seguintes: q) Para
exigir prestações de pensões alimentícias.
LI —- b) Para exigir prestações de rendas
temporárias ou vitalícias.
LIL - c) Para cobrar juros, ou quaisquer outras
prestações acessórias, pagáveis anualmente, ou em períodos
mais curtos.
LI — d) Para cobrar aluguéis de prédio rústico
ou urbano.
LIV — e) Dos serviçais, operários e jornaleiros,
para o pagamento dos seus salários.
LV — ?) Contra a Fazenda federal, estadual ou
municipal, devendo o prazo da prescrição correr da data ou
fato, do qual se origina a mesma ação.
Os prazos XLVIIE a LII contam-se do dia em
que a prestação, juro aluguel ou salário for exigível.
LVI — g) A ação civil por ofensa a direitos de
autor, contado o prazo da data da contratação.
*% Entende CarpeNTER que as ações, à que se refere este dispositivo (art. 178, 89, V),
abrange tanto os atos anuláveis, quanto os nulos, e tanto os contrátos quanto as declarações
unilaterais da vontade entre vivos. Opino, diversamente. (V. meu Código Civil com., E,
art. 146).
423
 Clóvis Bevilágua
LVE —h) A rescisória da sentença.
LVEI- 7) A de responsabilizar o empreiteiro de
materiais e execução, pela solidez e segurança do trabalho
(art. 1.245).
LIX — Os autores falam, às vezes, de prescrição
instaniânea.
No direito francês, explicam a regra — en fait de
meubles, possession vaut titre. No direito pátrio e estrangeiro,
invocam essa espécie para justificar a proteção concedida ao
possuidor de títulos ao portador, dispensado de justificar a
sua aquisição. ALMEIDA OLIVEIRA diz que prescreve imediata-
mente, depois do recibo, o direito que tem o dono da merca-
doria transportada por condutores de gêneros e comissários
de transporte, para reclamar contra comissão de avalia
(Código Comercial, art. 109). | o direito, desprovido da ação, ainda seja capaz de subsistir, é
A expressão é aceitável como simples metáfora,
e, assim, traduz, com energia, o pensamento, mas na termino-
logia da ciência, no rigor da linguagem jurídica, é fora de
dúvida que não há prescrição instantânea, “ porque a
prescrição supõe inação do titular do direito e o estabeleci-
mento de um estado de coisas contrário ao exercicio deste,
situação que: não se apresenta em nenhum dos supostos casos
de prescrição instantânea.
Na apreciação do prazo da prescrição, é preciso
ter em vista o princípio de que, iniciada contra uma pessoa,
continua a prescrição a correr contra o seu herdeiro.
“1 O Código do Processo Civil de 1973 (art. 495) reduziu à dois anos o prazo para
propor ação rescisória, contado do trânsito em julgado da decisão.
(9) Prantos, Traité, L, nº 1.201; Burnoir, Propriété et contrat, pág. 353. Um belo estudo
sobre o brocardo citado, que é o art. 2.279 do Código Civil francês, nos dá Satenies,
Possessiton des meubles, especialmente págs. 67-98,
O aruena Ouivesra, Prescrição, pág, 435; Laraverrs, Direito das coisas, 872; MIC.
pg Menponça, Obrigações, nº 433; Código Civilda Áustria, 1.493: alemão, 221; Projeto
CosLHo Ropricuas, artigo 225; primitivo, 137.
424
teoria Geral do Direito Civil
5 89
PRESCRIÇÃO DO DIREITO AUTORAL
Merece ser tratado à parte o direito autoral pela
particularidade, com que se apresenta, em face da ação dissol-
vente do tempo. Em primeiro lugar, há uma parte do direito
autoral, a mais intima, a que constitui atributo especial da
pessoa, que não se pode perder por prescrição. Por mais longo
que seja o decurso do tempo, um autor conserva a sua
qualidade. ARISTÓTELES é sempre autor da Moral a Nicomaco;
Lucrécio, do De natura rerum; ALENCAR, do Guarani. Em
segundo lugar, pelo simples decursdo do tempo, extingue-
se, simultaneamente, o direito e a ação, que o garante, não
podendo acontecer, como em outras relações jurídicas, que
revele a sua vida em dadas circunstâncias. E um direito tem-
porário.
O direito exclusivo de reproduzir ou autorizar a
reprodução do trabalho literário, científico ou artístico, é reco-
nhecido ao autor durante a vida, e passa aos seus herdeiros e
sucessores que dele gozarão durante sessenta anos.
Morrendo o autor, seus herdeiros ou sucessores,
a obra cai no domínio comum. O mesmo se dá decorrido o
prazo de sessenta anos, após a morte do autor.
Gozará dos direitos de autor o editor de dicio-
nários, encicopédias, seletas, jornais e revistas, conservando,
entretanto, cada autor o seu direito sobre a sua produção.
Cabe o mesmo direito ao editor, se a obra é anônima ou pseu-
dômina. O
* Código Civil, arts. 649 a 651.
425
 Clóvis Beviláqua
$ 90
PRESCRIÇÃO A FAVOR DO ESTADO E
CONTRA O ESTADO
1 - Entre nós, o Estado goza, quanto à prescrição
de duplo e pouco justificado privilégio. As suas dívidas
passivas têm o curto prazo de cinco anos para prescrever,
e as ativas são Imprescritíveis por força do disposto no art.
66, II, combinado com o art. 67.
A prescrição quinquenária a favor da Fazenda
Nacional refere-se a todo e qualquer direito, que alguém
alegue como credor dela. & Ainda depois de determinados
os pagamentos e lançados em folha, as dívidas prescrevem
por esse mesmo lapso de tempo, a contar da época em que
podiam ser recebidas, se não for efetuado o pagamento no
prazo designado. & Se o pagamento tiver de ser feito por
períodos, a prescrição se verificará para cada pagamento
parcial, à medida que se forem completando os cinco anos.
O prazo começará a correr, desde a data de
publicação dos despachos ou das ordens definitivas para o
pagamento. & Para as letras emitidas pelo Tesouro, a
prescrição iniciará o seu curso da data do vencimento.
& Cód. Civil, art. 178,8 10, VI, a que se referiu o nº LV, do 8 88. Lei de 30 de novembro
de 1841, art. 30; Dec. 857, de 12 de novembro ds 1851, art. 1; T. pe Freitas.
Consolidação, art. 870; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 987; AtMeDA OLIVEIRA,
Prescrição, pág. 448; M.LC. ng Menvonça, Obrigações, nº 437; “Consolidação das
leis da justiça federal, parte V, art. 175.
& Dec. nº 857, de 1851, arts, 2 e 3, Cita-se este decreto, porque o Código Civil lhe
manteve a doutrina, no artigo citado (178, $ 10, VI). As disposições adiante citadas, dos
artigos 4a 8, devem considerar-se em vigor, por constituírem disposições especiais e de
direito administrativo, a que não se referiu o Código Civil.
O Cit. dec. de 18531, art. 4
9 Cit dec., art. 5.
É) Cit. dec, art. 6.
6 Cit. deo., art. 8; CarLOS DE CarvaLHO, Direito civil, art. 989; Freiras, Consolidação,
art. 879,
426
Teoria Geral do Direito Civil
Não corre a prescrição quinquenária do Estado:
«) Contra os menores e interditos, nem contra
todos os que não puderem requerer por si nem por outrem;
b) Nem quando a demora for ocasionada por fato
darepartição à qual pertença fazer a liquidação da dívida, ou
efetuar o pagamento.
Para segurança dos interessados, permite a lei
que requeiram certificados da apresentação do requerimento
e dos documentos, que o instruírem, com declaração do dia,
mês e ano. Por esse modo, não lhes prejudicará o tempo
consumido pelas demoras e embaraços da repartição. É
HI - Há, entretanto, casos particulares de prescri-
ções que vão aqui indicados. Prescrevem em um ano:
«) As dívidas militares provenientes da venda de
gêneros e de quaisquer fornecimentos a tropas, a contar da
data do fornecimento ou contrato;
b) O direito ao produto líquido dos objetos
arrojados pelo mar às costas e margens dos rios e águas
interiores da República, salvados ou achados, a contar da
data do depósito;
c) O direito à indenização por danos ou faltas de
mercadorias, a contar da data do dano ou verificação da falta;
d) O direito à reclamação por extravio ou avarias
de mercadorias, bagagens e encomendas confiadas às estradas
de ferro exploradas pela União, bem como por excesso de
(3 Confira-se a alinea 4 com o Código Civil, art. 169. Decreto nº 857, de 1851, art. 7;
Consolidação das leis da justiça federal, parte V, art. 179; Temesira DE FREITAS,
Consolidação, art. 877, CarLOs DE CarvaLHO, Direito civil, art, 990; ALMEIDA OLIVEIRA,
Prescrição, pág. 452. Seria absurdo, diante da função e finalidade do Estado, considerar
revogadas pelo Cód. Civil essas garantias concedidas aos credores da Fazenda, que
ficariam à mercê do arbítrio da administração, ou de algum funcionário subaltemo.
& Dec. nº 857, de 1851, art. 13; T. ve Frerras, Consolidação, art. 878; ALMEIDA OLIVEIRA,
Prescrição, pág. 451, nota 13.
427
 Clóvis Beviláqua
frete cobrado por qualquer motivo, contando-se o prazo do
dia, em que findou a viagem ou o transporte,
e) O direito do remetente à propriedade da carta,
a contar do edital convidando a receber a correspondência e
valores caídos em refugo.
f) O direito ao produto líquido da venda das
encomendas confiadas ao correio, a contar do dia em que o
dito produto ficar à disposição de quem a ele tiver direito;
g) À ação especial para a anulação dos atos e
decisões de autoridades administrativas da União, lesivos de
direitos individuais. Decorrido um ano, poderá a parte usar
da ação ordinária. º
HI — O direito de reclamar por engano ou erro
em despacho aduaneiro preescreve em dois meses, para a
pessoa que despachar a mercadoria, e, no fim de um ano,
para a Fazenda Federal, contando-se da data do pagamento
dos impostos respectivos. Esta prescrição não compreende a
restituição dos direitos pagos em duplicata, a qual se rege
pela prescrição quinquenária. “9
IV — O direito de reclamar o dinheiro de ausentes
Pe) Lei nº369, de 18 de set. de 1845, art. 51; Consolidação das leis da justiça federal,
parte V, art. 185, a; CarLos DE CarvaLHO, Direito civil, art. 992, a; TEixEIRA DE FREITAS,
Consolidação, art. 880. Isto não se entende, observa Freiras, com os conhecimentos
passados pelos arsenais e outros estabelecimentos semelhantes. 5) e <) Consolidação
das leis des alfândegas, ams. 667 e 669; C. ne CarvaLHo, Direito civil, art. 992, b. d)
Dec. nº 2.234, de 31 de agosto de 1896, am. 98; dec. nº 2.417, de 28 de dez. De 1896,
art. 82: Consolidação das leis da justiça federal, parte V, art. 183, c; C. pE CaRvALHO,
Direito civil, art. 992, d. e) e f) Dec. nº 2.230, de 10 de fev. De 1890, art. 10,8 1,1538
154; Consolidação das leis da justiça federal, parte V, art. 185, d, e e período final; C.
DE CarvaLHo, Direito civil, art. 992, e. fe g; Reg. Aprovado pelo dec, nº 14.722, de 16 de
março de 1921, art. 161, pr. Os valores encontrados em refugo não reclamados dentro de
cinco anos, serão considerados renda eventual da União (cit. reg. art. 161, $ 19. g)Lein?
221, de 20 de nov. de 1894, art. 13; CarLOs DE CarvaLHO, Direito civil, art. 996.
(9 Consolidação das leis das alfândegas, art. 666; CARLOS DE CARVALHO, Direito civil,
art. 993.
428
Teoria Geral do Direito Civil
recolhido aos cofres federais prescreve em trinta anos.”
Não se consideram, porém, adquiridos pela União, os bens
recolhidos aos cofres públicos, enquanto foir porvável a
existência de credores contra quem não corre a prescrição.“?
V— As dívidas ativas da União prescreviam em
quarenta anos, quando excedessem de 500$000, e, em dez
anos, quando fossem desta quantia ou a ela inferiores. ”
O prazo começava a corres desde o último dia
estabelecido para o pagamento. 4º
Interrompia-se a prescrição:
a) Pela citação, penhora ou sequestro feito ao
devedor, para se haver o pagamento;
b) Por qualquer outro procedimento judicial ou
administrativo havido contra ele, para o mesmo fim;
c) Pela concessão de espera ao devedor, admi-
tindo-o a pagar em prestações. (15)
Em face, porém, do art. 66, Hr, do Código Civil,
combinado com o 67, sinto-me autorizado a dizer que as
dívidas ativas da União e dos Estados, como bens públicos,
escapam à prescrição, porque tais bens somente perdem a
sua inalienabilidade por determinação expressa de lei.
Pensam outros que a prescrição das dívidas ativas
— MB Leinº 628, de 17 de set. de 1851, art. 32; Consolidação das leis da justiça federal,
parte V. art. 184; CarLos ng CarvatHo, Direito civil, art. 994. .
Gm Cantos be CarvatHo, Direito civil, art. 994, parágrafo único.
«3 Dec. nº 857, de 1851, art. 9; T. ng Fretras, Consolidação, art. 881, Lei nº 3.396, de
24 denov. de 1888, art. 19; C. ve CarvaLHo, Direito civil, art. 998. O prazo de quarenta
anos era o do direito romano (Derneurs, Pand., 8 147), e do antigo direito português (C.
Da Rocua, Inst., 8 464),
49 Dee, nº 857, de 1851, art. 10; Consolidação das leis da justiça federal, paste V, art.
182; €. pe CarvaLHo, Direito civil, art. 998, parágrafo único,
45 Dec. nº 857, de 1851, art. 11; CarLos DE CarvaLHo, Direito civil, art. 992; T. DE
Freiras, Consolidação, art. 883.
429
 Clóvis Beviláqua
da Umão e dos Estados obedece aos preceitos do direito
comum.
VI — Os extensos privilégioa concedidos pelo
direito pátrio ao Estado, em matéria de prescrição constituem
uma quase singularidade no direito civil moderno. Em direito
francês, o Estado não tem esses privilégios. Aplica-se-lhe o
direito comum, isto é, a prescrição trintenária e, em alguns
casos, as prescrições menores de um, dois e cinco anos. “9 O
Código Civil italiano declara expressamente: Lo Stato pei
suoi beni patrimoniali e tutti i copri morali sono soggetti alla
prescripzione e possono opporla come i privati (art. 2.114).
O português, art. 516, segue a mesma rota: “O Estado, as
câmaras municipais e quaisquer estabelecimentos públicos
ou pessoas morais, são considerados como particulares,
relativamente à prescrição dos bens e direitos susceptíveis
de dominio privado.” 4?
O Projeto FeLicio DOS Santos, art. 1.327, e do
Dr. CogLHo RoDRIGUES, art. 222, e o primitivo, 184, haviam
adotado o mesmo sistema, porém, já no Projeto da Câmara,
art. 182, 8 10, Y, se concede à União, aos Estados e aos
Municípios o privilégio da prescrição qiinguenária de suas
dívidas passivas, quando a das dívidas ativas segue o curso
ordinário de trinta anos.
VE — Pelo Código Civil Brasileiro, a prescrição
quinquenária é concedida aos Estados e aos Municípios. Era
48) Código Civil, art. 2.227; L Etat, les établissements publies et connunes sont soumis
aux mêmes prescriptions que les particuliers et peuvent également les opposer, Huc,
Comm., XIV, nºs 340 e 534.541; Burxorm, Proprióté et contrat, págs. 182-185.
“7 Vejam-se, ainda: o Código Civil do Peru, art. 535; 0 argentino, art. 3.951; 0 chileno,
aut. 2.497; 0 uruguaio, ast. 1.168. Leia-se também Dias Ferreira, Código Civil português
anotado, vol. 1, pág. 10.
430
Teoria Geral do Direito Civil
duvidoso se essas pessoas jurídicas gozavam de tal vantagem
do direito pátrio anterior. A razão de duvidar procedia de
que os privilégios não se devem discricionariamente ampliar,
e não havia lei alguma que estendesse o de que agora se trata,
aos Estados e aos Municípios. É certo que o aviso de 30 de
agosto de 1866, assinado por ZacHAaRIAS DE GÓES supunha
que a fazenda provincial gozava das mesmas prerrogativas
reconhecidas por lei à Fazenda Nacional, mas os que, no
antigo e novo regime, trataram do assunto, ALMEIDA OLIVEIRA,
T. pe Freitas e CARLOS DE CARVALHO, se referiram,
exclusivamente, à Fazenda Nacional.
Por isso e porque os privilégios são odiosos, inter-
pretando-se sempre restritivamente, parece que firmou boa
doutrina o Supremo Tribunal Federal, quando, em acórdão
de 10 de maio de 1905, declarou, quanto à prescrição quinque-
nária, que ela somente aproveitava à Fazenda Nacional. º E
o que se diz da quinquenário deve dizer-se da de quarenta
anos, para as dívidas ativas. Seria necessário que alguma lei
expressamente o dissesse, para que os Estados e os Munici-
pios gozassem desses prazos excepcionais.
Foi o que fez o Código Civil, no art. 178, 8 10,
vI
$91
DA PRESCRIÇÃO IMEMORIAL
Resta dizer algumas palavras sobre a prescrição -
imemorial, que teria por efeito sancionar o exercício de
qualquer direito, ou dar feição jurídica a qualquer estado de
8) Direito, vol. 97, pág. 272.
431
 Clóvis Beviláqua
fato. O direito romano, além da prescrição de longo e de
longuissimo tempo, conhecia a vetustas, com aplicação a
casos particulares. & O canônico, desenvolvendo essa idéia,
considera a prescrição imemorial como um desenvolvimento
da ordinária. &
Alguns acham que a prescrição imemorial tem
aplicação a quaiquer relaçoes jurídicas; entendem outros que
ela se restringe a certos direitos. Saviony por exemplo,
opinava que tal prescrição somente se aplicava a alguns
direitos de caráter público. & WinDscHeID não lhe acha razão,
e diz que a condição essencial é manifestar-se imemorialmente
o exercício de um direito, pois sem esse exercício, não é
possível exalçar a estados jurídicos simples estados de fato.
A duração do lapso de tempo, neste caso é
indeterminada. Deve, porém, exceder, à memória da geração,
que vive no momento, o início do estado de coisas, a que se
refere a prescrição.
Além disso, não deve a geração atual ter recebido,
da que a precedeu, notícia em contrário. Cujus origo memo-
riam excessit, diz o D. 43, 20, fr. 3, 8 4. O decurso de quarenta
anos pareceu, entretanto, suficiente a alguns.
O direito moderno não mantém os princípios
formulados para a sistematização da pescrição imemorial.
Nem a considera um modo particular de adquirir direitos
(usucapião), nem uma força extintiva de sua eficácia. Se o
O Savieny, Droit romain, LV, 88 195-201; Winpscnmo, Pand., 1, $ 113; Fappa e Bexsa,
nota ti às Pand.. de WinpscHEiD, 1, páginas 1.157-1167; EnDEMaNN, Enf. É, $ 90, nota 1;
Lis Teneira, Curso, IL, págs. 130-137; Deansura, Pand., 8 160; CogLHO DA Rocka,
Inst., 8 464; T. ne Freiras, Consolidação, art. 1.333 e nota.
OD.39,3,fr. 1,823,f.2, pre 88 1-8.
Wrnscuem, Pandectas, 8 113,
“ Sob este aspecto, aparece a imemorial na Ord. 1, 62, 8 51. Leia-se a nota 15 ao art.
1.333 da Consolidação, TEIXEIRA DE FREITAS,
9 Pandectas, 8 113, nota 5; DernBuro. Pand., 8 160.
432
Teoria Geral do Direito Civil
decurso de tempo é tão longo que, na memória dos homens,
não consta a existência de um estado de coisas diverso do
que se apresenta aos olhos de todos, presume-se que a relação
de direito foi regularmente estabelecida e, por isso, ainda
que não possa ser exibido o título, em que ela se funda, merece
a garantia da ordem jurídica. º
Como dissolvente da relação de direito, pode
apresentar-se um exemplo da imemorial no tesouro.
O Código Civil Brasileiro não se ocupa com a
prescrição imemorial, e esta é a tendência dos novos códigos.
FapDa e Bensa dizem, apoiados em GIANZANA, que O
Código Civil italiano não reconhece esta fonte de direitos,
por isso que, regulando, cuidadosamente, a prescrição trinte-
nária, proveu à necessidade de certeza a que atendia a
imemorial. Sem título e sem boa-fé, desde que haja posse
legítima, adquire-se o direito com o decurso de trinta anos,
que é mais fácil de provar do que a posse imemorial. Além
disso, quer como modo de aquisição, quer como meio de
extinguir direitos seria preciso uma base no direito positivo,
que falta à imemorial.
GiERKE, na crítica ao Projeto do Código Civil
alemão, mostrou, de modo irrecusável, que a prescrição
imemorial, admissível em uma legislação imperfeita, não podia
ter função em um sistema legislativo completo; mas
incompleto lhe parecia o Projeto de Código Civil alemão,
que só admitia a prescrição das ações e o usucapião dos
móveis. HARTMANN secundou os esforços de GiERKE, mas
9 Macxecpev, Direito romano, 8 297; Laraverre, Direito das coisas, 863; MIC. DE
Menponça. Obrigações, nº 436. Apesar do que diz Corão DA Rocua, Inst., 8 464,
escólio, não pode a prescrição imemarial ser invocada a respeito das coisas imprescritíveis
pela lei, Por mais longo que seja o decurso do tempo, não produzirá usucapião dos bens
públicos de uso comum. (Veja o 8 39 deste livro).
O Nota às Pand., de WinpscweiD, À p. 1.165.
433
 Clóvis Beviláqua

prevaleceu o pensamento da primeira comissão segundo o

qual a prescrição imemorial, tendo importância no direito
público, era sem: valor no direito privado, tanto assim que
fora repelida dos Códigos Civis modernos, e contra ela se
manifestara o Congresso dos juristas alemães. Além disso, o
registro predial sistematizado, como estava na Alemanha, não
dava lugar a tal espécie de prescrição.
Deve considerar-se, portanto, um instituto inútil,
onde houver uma boa organização das relações de direito,
uma codificação civil completa.
No sistema do nosso Código Civil há, de um lado,
a prescrição trintenária, que extingue as ações de maior
longevidade, e, de outro, o usucapião extraordinário (art.
550). Não haveria função para a prescrição imemorial, que
aliás era, antes, modo de adquirir do que prescrição extintiva.
Se a ela se faz referência aqui é para acentuar um aspecto da
evolução do direito na espécie agora considerada.

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