DIREITO À SAÚDE: histórico, judicialização e prognóstico

 O paradoxo entre as crescentes e cada vez mais complexas necessidades humanas

na área da saúde e a omissão do Poder Público na implementação de políticas
públicas satisfatórias, não raras vezes sob a justificativa da insuficiência de
recursos públicos, constitui um dos grandes impasses que o Brasil enfrenta na
atualidade;
 Um dos meios eleitos pelo cidadão para o enfrentamento dessa contradição é a
busca pela tutela do direito à saúde perante o Judiciário, o que se convencionou
denominar judicialização da saúde;
 Esse trabalho buscou compreender a realidade atual em que o direito se
contextualiza para, a partir de então, vislumbrar um prognóstico para sua
efetividade, mormente sob a via da judicialização
A construção histórica do direito à saúde
 Conquanto o pioneirismo da positivação do direito à saúde, no plano
internacional, tenha ocorrido em 1917 e em 1919, com as constituições sociais do
México e de Weimar, respectivamente (FERNANDES, 2018, p. 71), o alcance de
um conceito universal de saúde somente mostrou-se viável em 1946, com a
criação da Organização nas Nações Unidas - ONU e da Organização Mundial de
Saúde - OMS, quando o termo passou a designar o estado de completo bem-estar
físico, mental e social e não apenas a ausência de doença (FERNANDES, 2018,
p. 32). Essa nova concepção, somada à ideia da qualidade de vida, que emergiu a
partir dos anos 70, passou a orientar as interpretações e as reflexões voltadas ao
tema3 , não obstante diversas críticas tenham sido dirigidas à amplitude do
conceito.
 No Brasil, a saúde integra o rol dos direitos fundamentais (BRASIL, 1988) e foi
assim reconhecida em razão de movimentos verificados no momento da
redemocratização política, que culminaram na participação popular em benefício
da definição dos objetivos constitucionais na Assembleia Constituinte de 1987-88
(DALLARI, 2009, p. 10). No entanto, embora tenha seguido a tendência mundial
no que tange à ampliação da concepção de saúde, o processo brasileiro de
efetivação do direito foi mais tardio.
Período Colonial
 Durante o período colonial e imperial, não foram adotadas amplas políticas
públicas de saúde, mas apenas determinadas medidas pontuais destinadas a
controlar surtos de epidemias, limitando-se, o texto constitucional, a fazer
referência à garantia de ‘socorros públicos’;

 O acesso a tratamentos médicos dependia da classe social, de modo que pobres

e escravos eram alijados da prestação, e as Santas Casas de Misericórdia
constituíam o meio de acolhimento para quem não reunia condições
financeiras, materializando uma organização sanitária incipiente.
Primeira República (1889-1930)
 A hegemonia da produção do café concentrava as ações e programas de saúde no
controle de doenças que pudessem afetar a economia agrária e em intervenções
baseadas em campanhas sanitárias, principalmente nos portos (PAIM, 2011, p.
16), a fim de viabilizar a política de imigração;
 A ausência de foco e autonomia no trato das questões sanitárias é exemplificada
pela criação de um Ministério da Educação e Saúde apenas em 1930.
Era Vargas
 Não representou avanço significativo no campo sanitário porque além dos
problemas existentes outros foram acrescidos em razão do processo produtivo
industrial, como estresse, a desnutrição e as doenças profissionais. Além disso, o
texto constitucional limitou-se a prever a garantia de inviolabilidade do direito à
subsistência e a competência concorrente da União e dos Estados para cuidar da
saúde e da assistência públicas.
Segunda Guerra Mundial (1939-1945)
 Ensejou uma nova compreensão dos direitos fundamentais e a abertura dos países
ao Direito Internacional o que restou consolidado em diversos documentos,
podendo ser destacados a Declaração Universal dos Direitos Humanos - DUDH,
de 1948; o Pacto Internacional de Direitos Econômicos, Sociais e Culturais -
PIDESC , de 1966; a Convenção Americana de Direitos Humanos, conhecida
como Pacto de São José da Costa Rica, em 1969, bem como seu Protocolo
Adicional, o Protocolo de São Salvador , em 1988; e a Declaração de Alma-Ata,
em 1978;
 Durante o período de transição democrática, o movimento reformista já contava
com ampla participação social. Uma de suas maiores conquistas foi a
institucionalização das discussões, o que possibilitou que os ideais e as
reivindicações passassem a ser discutidos também na esfera estatal. Nesse
contexto, foram implementadas iniciativas como o Programa de Interiorização das
Ações de Saúde e Saneamento - PIASS, as Ações Integradas de Saúde - AIS e os
Sistemas Unificados e Descentralizados de Saúde - SUDS, em 1979, 1986 e 1987,
respectivamente. A inclusão da saúde na agenda política culminou, ainda, na
realização da 8ª Conferência Nacional de Saúde, em 1986, considerada um marco
na pluralização do debate na consolidação da saúde como direito.
 Como resultado desse processo de lutas e reivindicações, a inserção da saúde de
forma definitiva e sistemática, no Brasil, foi efetivada em 1988 pela Constituição;
 Nesse contexto de opção pela socialidade estatal, o constituinte também criou o
Sistema Único de Saúde - SUS, consistente em uma rede regionalizada e
hierarquizada, organizada a partir das diretrizes da descentralização, com direção
única em cada esfera de governo; do atendimento integral, com prioridade para as
atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais; e da participação
da comunidade (BRASIL, 1990a).
O direito à saúde e sua interpretação constitucional
 A definição do núcleo essencial do direito à saúde, porém, constitui objeto de
divergências doutrinárias. Para Sarlet (2003, p. 314), o núcleo essencial do direito
à saúde estaria correlacionado a uma situação de urgência, capaz de colocar em
risco iminente a vida humana. Barcellos (2008), por sua vez, valeu-se de um duplo
parâmetro de diferenciação, residindo, o primeiro, na economicidade e, o
segundo, em uma espécie de necessidade genérica. Pelo primeiro, a delimitação
da essencialidade seria resultado de uma relação entre o custo da prestação e o
benefício do maior número de pessoas. Pelo segundo critério, a essencialidade
decorreria das necessidades básicas e comuns a todos os indivíduos;

 As contribuições doutrinárias decorrentes dos citados posicionamentos esbarram

na ampla concepção de saúde adotada pela OMS e nos preceitos de integralidade
e universalidade que revestem o direito a saúde na perspectiva da Constituição
(BRASIL, 1988). A solução jurídica adequada à questão reside na proposta de
Duarte (2020), que parte da diferenciação entre os conceitos de mínimo vital e
mínimo existencial. Com fundamento nos estudos de Toledo (2017b, p. 114) e de
outros autores acerca da temática, a ideia de mínimo vital encontraria delimitação
nas “condições materiais mínimas necessárias para a sobrevivência do indivíduo,
ou seja, nos pressupostos materiais imprescindíveis para sua existência física”, ao
passo que o mínimo existencial transcende as necessidades físicas e biológicas,
abrangendo as “condições elementares para a participação na vida social e cultural
do país do qual é cidadão” (TOLEDO, 2017b, p. 114).

 Partindo da concepção de que o núcleo essencial abarcaria prestações capazes de

garantir a vida em condições mínimas de dignidade e seria evidenciado no plano
do discurso, perpassando pela escala triádica de afetação dos princípios
(TOLEDO, 2017a), que contemplaria os níveis leve, moderado e intenso de
satisfação do direito, Duarte (2020) conclui que as prestações voltadas para a
tutela da vida – saneamento básico e ações preventivas, a exemplo de vacinação
contra doenças letais, tratamentos de doenças crônicas que podem evoluir para o
óbito, situações de urgência e emergência – e as intensamente atreladas à noção
de dignidade, aptas a viabilizar condições mínimas de saúde e a inserção do
indivíduo nos meios social e político – como as demandas correlatas aos membros
superiores, inferiores e aos órgãos sensoriais – corresponderiam ao nível de
satisfação intenso do direito à saúde e, portanto, caracterizadas pela elevada
essencialidade, consubstanciariam as demandas de primeira necessidade1011 .
Por outro lado, caso aptas a afetar de forma leve ou moderada a dignidade da
pessoa humana, as prestações seriam nominadas demandas de segunda
necessidade.
 No plano jurisdicional, o enquadramento da demanda como de primeira ou de
segunda necessidade repercute na decisão judicial. Em se tratando de omissão
estatal incidente sobre o núcleo essencial do direito à saúde, as demandas de
primeira necessidade, a partir de sua natureza de norma-regra, a ausência de
efetividade traduziria descumprimento indevido de obrigação definitiva do
Estado, e, portanto, o pedido deve ser deferido. O Poder Judiciário atuaria, nestas
 hipóteses, como controlador das políticas públicas estatais, e estaria corrigindo
uma omissão estatal indevida. A demonstração cabal, pelo autor da demanda, da
pertença do pedido formulado ao núcleo essencial do direito à saúde autoriza,
inclusive, seu deferimento liminar, inaudita altera pars, sobretudo nos casos de
urgência e emergência;
 Lado outro, não havendo subsunção da demanda apresentada em juízo ao núcleo
essencial do direito à saúde, caracterizando, portanto, uma demanda de segunda
necessidade, a ponderação de princípios se impõe, com a necessidade de
demonstração da existência definitiva do direito no caso concreto (DUARTE,
2020). Neste caso, a prestação demandada deverá ser sujeita à ponderação com as
demais prestações avulsas ao núcleo essencial dos demais direitos e com o
princípio da reserva do possível.
 O deferimento da demanda de saúde de segunda necessidade formulado em juízo
estará condicionado, ainda, à possibilidade de sua efetivação, por políticas
públicas ordinárias, a todos que se encontrarem na mesma situação jurídica. A
análise a ser efetuada pelo magistrado não poderá considerar, tão somente, a
possibilidade do estado de custear a demanda individual que lhe esteja
apresentada, mas, com fulcro no princípio da universalidade, exige-se que esta
possibilidade diga respeito a sua garantia a todos que dela demandarem e que não
tenham condições de custeá-la sem prejuízo do sustento próprio e de sua família.
 A justiça e a razoabilidade como pressupostos para uma decisão racionalmente
fundamentada possuem sustentação, também, na teoria da justiça como equidade
de Rawls (2002), notadamente porque esta permite reflexões em torno da escassez
dos recursos públicos destinados à tutela de saúde. Rawls (2002) sustenta que a
verificação da justiça em uma sociedade demanda a compreensão de questões
econômicas, políticas e sociais, e que o acesso igualitário aos direitos civis e
políticos e às igualdades econômicas e sociais entre os vários setores da sociedade
(RAWLS, 2002, p. 8), em consagração à noção de reciprocidade e mutualidade,
são caracterizadoras de uma cooperação social bem-organizada (RAWLS, 2002,
p. 504). Trata-se, segundo Duarte (2020), de se estabelecer a preservação da vida
de todos em condições mínimas de dignidade, como ponto de partida da noção de
equidade. Diante das demandas de segunda necessidade, porém, e da inviabilidade
de sua garantia a todos os membros da sociedade, sua destinação prioritária deve
se dar, em conformidade com a Teoria da Justiça do autor (RAWLS, 2002), aos
menos favorecidos da sociedade, isto é, aos hipossuficientes financeiros
O DIREITO FUNDAMENTAL À SAÚDE NO BRASIL: DESAFIOS,
RETROCESSOS E AVANÇOS
 Não obstante os avanços decorrentes da positivação constitucional do direito
à saúde (BRASIL, 1988) e do reconhecimento do SUS como uma garantia
institucional fundamental (SARLET; FIGUEIREDO, 2013, p. 93), reconhece-
se que a questão sanitária brasileira é complexa, tendo vivenciado, também,
desafios, avanços e retrocessos. A análise de alguns aspectos dessa
complexidade é necessária para uma maior compreensão da realidade
enfrentada no Brasil;
O sistema de financiamento
  A Emenda Constitucional nº 95 (BRASIL, 2016) reflete a normatização de
interesses de ocasião, voltados para a priorização do capital financeiro e para
o desmonte do Estado, através do enfraquecimento do pacto social. Com isso,
representa violação à vedação ao retrocesso e ao dever de progressividade no
custeio do SUS, que toca as políticas públicas de natureza prestacional e que
repercute, inclusive, na vedação à estagnação fiscal da tutela sanitária
(PINTO, 2017, p. 45 e 220). Dallari e Moutinho (2019, p. 73) corroboram
referido entendimento ao apresentar a natureza permissiva e impositiva da
progressividade na realização do direito à saúde;
 Como se percebe, a organização do orçamento público de forma a contemplar
verbas suficientes para o provimento satisfatório do direito, inclusive com a
reformulação do papel da União, é indispensável para o alcance de um sistema
público de saúde efetivo. A ausência de um financiamento sólido dificulta a
consagração de um satisfatório acesso às ações e serviços de saúde,
fomentando a busca por sua tutela jurisdicional, como será examinado.

A busca da efetivação do direito à saúde pela tutela jurisdicional

 A reivindicação perante o Judiciário da tutela do direito sanitário teve início na
década de 1990, com a constatação de que, conquanto o direito à saúde estivesse
constitucionalmente positivado, o mesmo carecia de efetividade;
 No final dos anos 1990, com o incremento no número de pacientes soropositivos
no país, o que representou aumento das demandas judiciais destinadas à obtenção
de tratamento farmacológico aos mesmos, o Judiciário começou a modificar o seu
posicionamento (VENTURA et al, 2010), manifestando-se favoravelmente à
concessão das prestações sanitárias (BRASIL, 1999) sob o fundamento de sua
urgência e da consequente necessidade de afastamento da delimitação constante
da Lei nº 9.313 (BRASIL, 1996), que, embora previsse a distribuição gratuita de
medicamentos aos portadores de HIV e doentes de AIDS, determinava a
padronização, pelo Poder Executivo, dos fármacos a serem utilizados em cada
estágio da enfermidade;
 A centralidade do Poder Judiciário no processo de reivindicação e efetivação de
direitos (ASENSI, 2013, p. 58) é comumente criticada, seja sob o argumento de
ilegitimidade dos magistrados para decidir sobre alocação de recursos públicos,
seja porque suas decisões tendem a acarretar significativo impacto nas contas
públicas e nas políticas estatais. No entanto, ainda que tais argumentos possuam
pertinência, há que se reconhecer que a busca pela tutela jurisdicional constitui
instrumento democrático apto não só a garantir a efetividade do direito à saúde,
viabilizando o acesso à justiça na concretização da cidadania (CARVALHAES,
2019, p. 63), mas, também, a auxiliar o desenho das políticas públicas sanitárias,
orientando a atuação do Poder Legislativo e do Poder Executivo e, por
conseguinte, promovendo a racionalização do uso dos recursos públicos, a
exemplo do que ocorreu por ocasião do julgamento das ações destinadas à
obtenção de tratamento por pacientes soropositivos e dos portadores de doenças
raras.
Os recentes posicionamentos do Supremo Tribunal Federal e do Superior
Tribunal de Justiça quanto ao direito à saúde

 Mais uma vez, o Judiciário buscou conciliar diversos pontos que circundam a
efetividade das prestações sanitárias. De um lado, buscou prestigiar as
políticas públicas – no caso, as listas oficiais de padronização dos
medicamentos junto ao SUS, sem se olvidar da garantia de acesso à Justiça e
da possibilidade de superação, no caso concreto, dos atos normativos do SUS,
entendimento que possui razoabilidade por prestigiar a prescrição do médico
que assiste o paciente e por considerar que referidos atos não têm o condão de
engessar o magistrado. O julgamento reconheceu, ainda, a hipossuficiência da
parte requerente para o custeio do medicamento como um dos requisitos para
o excepcional fornecimento, adotando um critério ético diante da escassez dos
recursos públicos destinados à tutela do direito à saúde;
 Por fim, merece destaque o julgamento proferido no Recurso Extraordinário
nº 566.471 (BRASIL, 2020), em que se discutiu, à luz dos art. 2º; 5º; 6º; 196;
e 198, §§ 1º e 2º, da Constituição (BRASIL, 1988), a obrigatoriedade de o
Estado fornecer medicamento de alto custo a portador de doença grave
desprovido de condições financeiras para custear o insumo. A decisão
desobrigou o Estado de fornecer medicamentos de alto custo, quando os
mesmos não estiverem previstos na relação do Programa de Dispensação de
Medicamentos em Caráter Excepcional, do SUS. E, no caso de medicamentos
não integrantes do sistema, a obrigatoriedade do fornecimento fica
condicionada à comprovação da extrema necessidade do fármaco e à
incapacidade financeira do paciente e de sua família para o custeio do mesmo.
A decisão ora analisada impõe, em decorrência do princípio da universalidade
da cobertura, que a condição de hipossuficiência seja definida a cada caso,
diante do valor de cada tratamento e das condições financeiras do paciente no
momento da demanda, consoante parâmetros sedimentados no capítulo
Hipossuficiência e direito à saúde: uma análise sobre os atuais critérios para
aferição da carência e a proposição de novos parâmetros desta obra. Exige,
ainda, que o tratamento pleiteado não se situe no núcleo duro do direito à
saúde, quando o deferimento do pedido se faz imperativo, a despeito de seu
custo. Como se discutiu, o critério para a definição deste núcleo é a
essencialidade da demanda, gizada pela sua imprescindibilidade para a vida
humana em condições mínimas de dignidade, e não seu preço.
CONCLUSÃO
 Verificou-se que a judicialização da saúde como meio de efetivação do
direito vem se tornando realidade, o que impõe a racionalização e a
parametrização da postura do Judiciário, a ser obtida mediante processo
argumentativo que considere as possibilidades fáticas e jurídicas
configuradas no caso concreto;
 Pode-se apontar que todas as prestações de saúde inerentes ao núcleo
essencial do direito devem, se não satisfeitas na via administrativa, devem
 ser supridas em juízo, desde que comprovada a eficácia da demanda
pleiteada, a ausência de outra prestação eficaz e menos onerosa e a
incapacidade do cidadão de provê-la com seus próprios recursos. No
contexto pandêmico, evidenciou-se a necessidade da expansão do
financiamento do sistema público de saúde, de maneira a acobertar as
demandas de primeira necessidade de todos, de maneira que apenas nas
hipóteses de total inviabilidade da salvaguarda de todos se possa admitir
escolhas trágicas entre os demandantes, sempre mediante a adoção de
critérios éticos;
 As prestações de saúde alheias ao núcleo essencial do direito devem ser
levadas à ponderação com outros direitos e cotejadas com as
possibilidades financeiras do ente público para serem providas em juízo.
No entanto, a racionalização não garante a efetividade do direito se não se
volta para os valores existentes em uma comunidade política e para a
concretização da justiça, alicerçada no respeito à dignidade humana, e nas
noções de essencialidade e de isonomia. Dessa forma, caso sejam
necessárias escolhas alocativas, elas devem priorizar os menos
favorecidos da sociedade, ou seja, os hipossuficientes financeiros.