A Construção Histórica do Direito à Saúde

No período do Brasil Colônia não havia um interesse do governo português em criar um

modelo de atenção à saúde, a informalidade era a principal característica dos cuidados e a
atenção à saúde limitava-se a plantas e ervas, e aqueles com conhecimento empírico, como os
curandeiros, rezadores e benzedeiras, eram quem desenvolviam ações com o intuito de curar as
doenças. Esses eram os únicos recursos que a maioria da população tinha acesso quando eram
acometidos por alguma enfermidade. Os indivíduos das classes mais privilegiadas, que podiam
pagar pelos serviços, procuravam cirurgiões e boticários (farmacêuticos), que eram quem
executava os serviços de assistência à saúde, uma vez que médicos quase não existiam na
colônia. (ELDER, 2018)
No entanto, com a criação das Santas Casas de Misericórdia, essa situação amenizou
um pouco. Essa instituição, fundamentada na doutrina cristã, procurava cuidar dos moradores
mais necessitados, incluindo os escravos urbanos (SCMP, 2016)
No período da primeira república (1889-1930), a saúde pública permaneceu como tema
secundário. Esse período era marcado pela exportação do café, o governo para evitar que as
enfermidades e os índices de mortalidade pudessem prejudicar a migração dos estrangeiros para
trabalhar na agricultura, resolveu efetuar umas séries de medidas sanitárias, que assumem
destaque como as primeiras políticas públicas de saúde. Nessa época as noções de higiene da
população eram muitos limitadas e se resultou em ações de saúde com um caráter de medidas
impostas pelo governo em vez de medidas esclarecedoras. Como consequência dessas ações
pode-se citar a “A Revolta da Vacina”, um dos maiores motins da história do Rio de Janeiro.
(FINKELMAN, 2002).
Na Era Vargas (1930-1945) ocorre a primeira manifestação do constitucionalismo social
no país. A Constituição de 1934 criou normas programáticas e atribuiu competência aos Estados
e à União para cuidarem da saúde e da assistência públicas. Além de ampliar o acesso,
garantindo a assistência médica aos trabalhadores. Também desse período ocorre a realização
da primeira conferência nacional de saúde (HOCHMAN, 2005).
Após o fim da Era Vargas, veio um período de redemocratização (1945-1964) marcado
pela priorização de recursos para a saúde, educação, alimentação. Existia um interesse por parte
da classe econômica em implementar esses direitos, pois essas políticas públicas iriam propiciar
a manutenção e recuperação da força de trabalho necessárias à reprodução social do capital.
Portanto, ao mesmo tempo em que esses direitos foram uma conquista social, eles surgiram
também como interesse econômico. Além disso, uma vez que o Estado é o responsável pela
implementação, o cidadão ficava dependente dele para ter acesso a esses direitos. Importante
destacar também que nesse período ocorreram a 2ª e a 3ª Conferência Nacional de Saúde, essas
conferências representam a mobilização estatal em prol da saúde, com destaque para a 3ª
Conferência Nacional de Saúde, realizada no final de 1963, que apresentava vários estudos para
a criação de um sistema de saúde.
Em 1964, foi instaurada a Ditatura Militar, período em que ocorre a criação do Instituto
Nacional de Previdência Social (INPS). A saúde era mantida pelos recursos da previdência,
levando à centralização dos Institutos de Aposentadorias e Pensões (IAPs) no Instituto Nacional
de Previdência Social (INPS). Nesse cenário, a saúde pública passou a ser movida por
campanhas de baixa eficácia, em decorrência de ações conservadoras, marcadas pelo
autoritarismo e pela privatização (ESCOREL, 2008).
Vale destacar que antes da promulgação da Constituição de 1988, o setor sanitário
brasileiro era marcado por forte caráter assistencialista e curativo, com tendência crescente a
privatização, sem prioridade para políticas públicas de saúde com sentido de universalidade,
integralidade e equidade.
Esse cenário contribuiu para que a sociedade brasileira reorganizasse os movimentos
populares, ocorrendo uma ebulição progressista que combinou com o processo de abertura
política, que ocasionou nas Diretas Já, Assembleia Constituinte, etc. Nesse quadro tem a luta
da seguridade social como expressão da política social, luta por uma política de assistência
social, saúde, previdência, entendido como direito e dever do Estado.
Como forma de consolidação tivemos a Reforma Sanitária, a Lei Orgânica da Saúde nº
8.080 de 20 de setembro de 1990 e outras legislações para conformar essa ideia de cidadania,
trazendo o conceito ampliado de saúde pautado por princípios como universalidade,
integralidade e equidade da assistência à saúde.
Na década posterior, de 1990, especialmente no Governo Collor (1990-1992) ocorre
uma reversão de expectativa de projeto de políticas sociais que passaram a ter muita dificuldade
de implantação, isto porque não ocorreu uma mudança no padrão de desenvolvimento do
capitalismo no país, bem como, havia uma crise ideológica e política dos valores progressistas
e também a ascensão do neoliberalismo, representado por políticas de ajuste, cortes, demissões
e privatizações (BAHIA; SCHEFFER, 2014)
Esses retrocessos continuaram nos Governos Fernando Henrique Cardoso - FHC (1994-
2002) com uma proposta privatizante da saúde mais elaborada, com medidas que focavam no
corte de gastos, terceirização de funcionários e de serviços. A saúde era considerada uma norma
meramente programática (GOUVEIA; PALMA, 1999)
 Nesse período inicia-se a judicialização da saúde no Brasil, devido as demandas para o
tratamento da aids, aumento dos casos, o grande impacto da doença e até mesmo pela
sensibilidade da doença na época o judiciário passou a deferir as solicitações para receber
medicamentos gratuitos do Estado. Diante disso, pode-se observar que apesar da Constituição
prever o direito a saúde de maneira ampla, não foi suficiente para garantir o acesso.
Nos Governos Lula ocorre um crescimento econômico e maior investimento nas
políticas públicas que contribuíram para a diminuição da mortalidade infantil e melhorias em
vários índices epidemiológicos da saúde, como segurança alimentar e renda. Direito a
alimentação passa a ser considerado como um direito social, reforçando as políticas públicas de
alimentação (MENICUCCI, 2011; SADER, 2015)
No Governo Temer inicia a aceleração da privatização e o subfinanciamento do setor
saúde defendendo propostas desconstituintes, são vários os retrocessos praticados nesse período
com implementação de medidas que acabaram retirando direitos da sociedade. No governo
Bolsonaro ações como essas tem se intensificado, o Estado não vem atendendo as necessidades
básicas da população e vem eliminando direitos sociais, com isso, vemos aumentar a fome, o
desamparo, o enfraquecimento de nosso povo e a entrega de nossas riquezas e das empresas
estatais ao capital internacional.

Direitos Fundamentais e Noções de Direito a Saúde

Os direitos fundamentais sociais caracterizam-se por serem direitos que exigem uma
intervenção do Estado, trata-se de uma obrigação estatal realizável por meio de uma ação
pública. O Estado tem a obrigação de fazer o necessário a fim de realizar os direitos sociais.
Na maior parte das vezes vamos ter os direitos fundamentais sociais como normas-
princípio, porém, caso não ocorra o reconhecimento que o Estado tem a obrigação de realizar
as ações sociais, o direito corre o risco de retroceder e transformar-se em uma diretriz.
O filósofo norte-americano Dworkin, apresentou as distinções iniciais entre regras e
princípios; regras são normas aplicadas no modo do tudo ou nada. Já os princípios trata-se de
normas possuidoras de fundamentos que cruzam com os outros princípios, eles irão orientar
uma decisão e possuem a dimensão do peso e da importância.
Robert Alexy irá aprofundar nas reflexões de Dworkin, a proposta de Alexy concebe as
regras como normas que somente podem ser cumpridas ou não, tendo de ser realizado de forma
absoluta se for válida. Já os princípios qualificam-se por poderem ser cumpridos em diferentes
graus e medida dependendo das possibilidades de recursos. Diante disso, cria-se a máxima da
proporcionalidade, as argumentações precisam ser racionais e as decisões devem ser
fundamentadas. Isso permite o controle judicial dos orçamentos.
O Estado não pode ser visto como algo a fazer tudo, mas o mínimo obrigatoriamente
precisa ser feito pelo Estado. Quando se fala em direito à saúde existem divergências entre os
autores. Alguns acreditam que os serviços de emergências seriam o mínimo que o Estado
poderia executar, entretanto, a Constituição prioriza as ações de promoção e garante esses
direitos no âmbito da promoção, prevenção e recuperação. Já outros acreditam ser a atenção
básica, indo de encontro ao princípio da integralidade, previsto na Constituição garantindo a
atenção à saúde em todos os níveis de complexidade.
Diante disso, pode-se perguntar o que seria o mínimo em saúde? Um critério utilizado
para essa identificação trata-se do critério da essencialidade, do núcleo essencial. O que seria
essencial? Muitas ações relacionadas ao direito a saúde coincidem com o direito à vida. Nesse
contexto atual da crise sanitária, devido a pandemia, tivemos vários direitos sacrificados para
garantir o direito à vida, a vida supera todos os demais direitos, uma vez que a vida é condição
para fluir dos demais direitos, sendo integrante desse núcleo essencial.
Para caracterizar as ações estatais imprescindíveis à garantia do direito à vida, inerente
ao direito à saúde, cria-se a expressão demandas de saúde de primeira necessidade. O termo
justifica-se devido a sua importância na preservação da vida humana. Esse conceito, abrange
todos os serviços e ações do Estado necessários para a garantia da vida, como distribuição de
medicamentos para doenças crônicas, acesso a saneamento básico, doação de sangue etc
(DUARTE, 2011).
Já aquelas intervenções estatais que visam garantir o bem-estar físico, mental e social
dos indivíduos, no entanto, não estão relacionadas diretamente a preservação da vida, é
conhecido como demandas de saúde de segunda necessidade. Trata-se de um termo que está
mais relacionada com a dignidade humana, distinguindo-se da primeira somente no que se
refere a manutenção da vida humana. Entretanto, poderão, ter essencialidade variada
(DUARTE, 2011).
Pensando no trabalho desenvolvido pelos profissionais psicólogos, conforme a tipologia
apresentada, pode-se dizer que se trata de um serviço de segunda necessidade, reflexo disso é
possível observar na formação da equipe mínima do programa de saúde da família, em que há
a ausência do psicólogo na equipe. No entanto, é fundamental acolher os aspectos subjetivos
dos usuários nos serviços de saúde para garantir uma política integral e efetiva, cuidar das
angústias é um sinal de saúde. Importante ressaltar que existem casos de pacientes portadores
de um grande sofrimento mental, causando prejuízo em diversas esferas da vida, bem como
apresentando risco à vida. Diante disso, pode-se pensar que a atuação do psicólogo na saúde
pode ser uma demanda de segunda necessidade de elevada essencialidade? Nesse cenário da
pandemia em que ficou em evidência a importância dos serviços de saúde mental pode ocorrer
uma mudança na classificação desse serviço?
Importante destacar que a Constituição Federal de 1988 não garante apenas o direito à
vida, mas a uma vida digna e isso envolve outras políticas. Quando ocorre a negligência do
Estado diante de realizar o mínimo do direito à vida e das prestações de serviço a saúde, ocorre
a necessidade de intervenção judicial para corrigir as omissões.
O judiciário pode deferir ações que não estão previstas na política pública, corrigindo,
se for constatado que a ausência dessas ações pode prejudicar a experiência de uma vida digna.
Dessa forma, o judiciário estará corrigindo uma política insuficiente.
A judicialização é um processo mais oneroso para o Estado, à vista disso, para combater
a judicialização seria mais inteligente investir no fortalecimento da política pública. Entretanto,
o que temos visto são propostas de retração dos investimentos na saúde, o limite de gastos
proposto com a Emenda Constitucional 95 (EC 95/2016), mostra o plano de desmonte do SUS,
impossibilitando que o Estado consiga atender o mínimo. No Governo Bolsonaro ações como
essa tornaram-se ainda mais intensas, temos visto um Estado autoritário, propondo políticas
voltadas à precarização das condições de vida e saúde da população. Logo, observa-se um
crescimento das judicializações da saúde e com uma tendência a intensificação, visto que o
Estado que não vem atendendo as necessidades básicas dos cidadãos.

Critérios Éticos para Alocação de Recursos Severamente Escassos

Existe uma contradição entre as demandas, que são infinitas, e os recursos disponíveis
que são insuficientes para atendê-las, contrapondo o princípio da igualdade. Diante disso, adota-
se decisões justas para determinar o acesso a esses serviços que são limitados, essas decisões
são pautadas em uma argumentação jurídica racional para alocar esses recursos escassos
(DUARTE, 2011).
Quando se trata do direito a saúde deve-se considerar a essencialidade da demanda pela
preservação da vida e da dignidade de forma essencial, trata-se das demandas de saúde de
primeira necessidade, são demandas que são soberanas quando comparadas com as demandas
de saúde de segunda necessidade (DUARTE, 2011)
No entanto, a questão problemática é quando não há recursos suficientes para atender
as demandas de saúde de primeira necessidade de categorias iguais, por exemplo, escassez de
leitos de unidades de tratamento intensivo (UTI) e de ambulâncias. Diante dessa situação essa
questão pode ser levada ao judiciário. Dessa forma, frente aos recursos limitados exige-se o
estudo de critérios ético-jurídicos para ajudar na tomada de decisão a quem priorizar
(DUARTE, 2011)
Um desses critério trata-se do critério do valor social. De acordo com esse critério a
alocação de recursos será realizada conforme a atuação de determinada pessoa na sociedade,
trata-se de um critério utilitarista. No plano jurídico, esse critério não é adotado no Brasil no
que se refere a orientação na tomada de decisão relativo as questões de saúde, mas tem decisões
que são tomadas a partir desse critério de maneira maquiada, apesar de não ser um critério
válido.
Um segundo critério refere-se ao critério do grupo favorecido. Esse critério é muito
usado no plano de imunização e foi utilizado diante da pandemia do novo coronavírus. O grupo
de profissionais da saúde, em função de serem um grupo mais vulneráveis de contrair o vírus e
os idosos por se tratar de um grupo de maior risco de desenvolver a forma grave da doença com
risco de óbito, foram priorizados. Esse critério pode ser plausível, trata-se de um critério
possível de estabelecimento de grupo, no entanto, é necessário ser cauteloso na definição desses
grupos.
Além desses critérios existe também o critério dos recursos requeridos. Refere-se a
destinação dos recursos escassos para aquele que vão demandar menos recursos, especialmente
quando está em jogo a vida humana.
No entanto, existem situações de excepcionalidade em que será necessário priorizar um
em detrimento de outros pensando na vida dos demais, por exemplo, optar por salvar a vida dos
médicos nos campos de batalhas, visto que salvando o médico esse poderá salvar outras vidas,
refere-se ao critério das responsabilidades especiais.

Outro critério refere-se ao da idade. Trata-se de um critério rejeitado pela Constituição,

pois não acredita que o critério da idade precise ser levado em consideração, uma vez que toda
a vida deve ser considerada. Diante disso, seria mais coerente ter como base a evidência médica
e não a idade.

Pacientes com iminência de risco de vida serão a eles destinados os recursos escassos,
diz respeito ao critério da morte iminente. Outros critérios éticos-jurídicos são: o critério da
disposição e responsabilidade, que não é acolhido no Brasil, pois não tem como afirmar como
vai ser a decisão futura de cada um tendo como base o comportamento passado do paciente; o
critério randomizado, esse critério pode passar por irracional pela ausência de critério, tratar
todos como igual, todos na mesma balança; o critério cronológico parece razoável, mas tem
momentos de excepcionalidade, e por último, o critério da capacidade de pagar, critério dos
razões financeiras.

Em resumo, pode-se observar que o processo de tomada de decisão em situação de

carência de recursos não é uma tarefa fácil. O critério consiste em um fundamento para a
alocação dos recursos que são insuficientes para atender a todas as demandas, como trata-se de
uma questão complexa que envolve o princípio da igualdade, faz-se necessário propor critérios
que sejam aceitáveis constitucionalmente, de maneira a tornar o processo mais justo e
adequado.

Direitos à Saúde e a Pandemia Covid-19

A pandemia do novo coronavírus, responsável pela doença denominada Covid-19,

representa uma das maiores crises sanitárias dos últimos tempos. Até o momento, há mais de
271 milhões de casos confirmados de infecção por COVID-19 e mais 5 milhões de mortes em
todo o mundo. O Brasil é o segundo país em número de mortes, com mais de 616 mil óbitos,
tendo mais de 22 milhões de casos confirmados da doença (WHO, 2021).

Diante desse cenário o sistema de saúde público brasileiro se viu, durante o período
mais cítrico da pandemia, diante de um dos maiores desafios desde a sua criação, pois tornou-
se prioridade expandir leitos, adquirir equipamentos e insumos, além de ter que enfrentar as
desigualdades regionais e de acesso aos recursos. Para responder a essa situação a construção
de hospitais de campanha foi a principal estratégia para ampliar o acesso da população, no
entanto, alguns problemas acabaram inviabilizando a abertura dos hospitais ou até mesmo seu
pleno funcionamento como dificuldade nas compras de respiradores, contratação de
profissionais, aquisição de EPIs, como consequência, algumas cidades registraram colapso do
seu sistema de saúde.

O agravamento desse panorama deve-se principalmente a ausência de resposta do

governo que ocasionou no insucesso no planejamento das ações para enfrentamento da Covid-
19. Vimos um governo que a todo momento preconizava a flexibilização do isolamento social
e a retração de medidas preventivas, desfigurando a realidade. Além disso, vimos a imposição
de uma suposta volta da normalidade acompanhada por sugestões de suspender políticas
sociais, como auxílios de renda, além da ênfase na recomendação de estratégias farmacológicas
sem evidências científicas e no atraso na aquisição de vacinas e no processo de imunização da
população.

Conforme apresentado anteriormente, a saúde é um direito social previsto na

Constituição de 1988. Diante disso, pode o poder público se isentar da responsabilidade na
prestação da assistência à saúde?

Um estudo nomeado Mortes evitáveis por Covid-19 no Brasil (2021) elaborado por
pesquisadores da Universidade Estadual do Rio de Janeiro (UERJ), Universidade Federal do
Rio de Janeiro (UFRJ) e pela Universidade de São Paulo (USP), com o apoio da Oxfam Brasil
e do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor (Idec), entre outras conclusões, estimam que
120 mil mortes ocorridas no primeiro ano da pandemia poderiam ter sido evitadas com medidas
preventivas de distanciamento social, isso retrata muito bem o resultado da omissão do governo
federal frente a uma das maiores crises de saúde do século.

Diante dessa omissão do poder público, foi necessário recorrer ao Poder Judiciário para
garantir esse direito. Observamos ações judiciais que estabeleceram prazos para a instalação de
novos leitos e hospitais de campanha, bem como internações. Nesse momento de crise sanitária
graças à atuação do Poder Judiciário e do Ministério Público foi possível garantir a proteção de
direitos durante a pandemia. Contudo, o acesso a leitos deveria ser igualitário para todos os
indivíduos, não sendo necessário pleitear por via judicial um direito constitucional,
principalmente em uma situação de urgência.

Perante o exposto, pode-se observar que a resposta do governo brasileiro perante a

pandemia da Covid-19 foi repleta de falhas, omissões e renúncia em respeitar a garantia à saúde
como um direito social previsto na Constituição Federal.

Considerações Finais

Muitos foram os temas no que versa ao direito à saúde abordados ao longo desses meses
na disciplina. Vários assuntos fizeram questionar a nossa prática profissional, nossas crenças,
valores e nos proporcionou inúmeras reflexões e material para nos aprofundarmos. Foi possível
reafirmar como o debate sobre o direito à saúde é essencial, e perceber que se trata de um direito
fundamental social que deve ser garantido pelo Estado.

Entretanto, frequentemente observamos que o direito a saúde é infringido pelo poder

público, ou ainda, nota-se a inexistência de uma política pública efetiva, o que leva a sociedade
a recorrer a via judicial para garantir seus direitos. Todavia, as intervenções jurídicas não são
suficientes e não devem ser a via ideal para se modificar a situação de carência da saúde pública.
Por isso, é necessário voltar os olhos ao campo da luta política, onde, são construídas as grandes
conquistas jurídicas.
Referências Bibliográficas

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