AULA 03 – A SAÚDE COMO DIREITO FUNDAMENTAL

FLÁVIA BAHIA MARTINS

Para Hipócrates a saúde consistia no equilíbrio entre as diversas influências ambientais,

formas de viver e vários componentes da natureza, colocando interpelação de corpo, mente e
meio ambiente;
Para Aristóteles é importante uma boa saúde para ter uma vida feliz;
Freud diz que uma das fontes do sofrimento humano é a fragilidade de seus próprios
corpos e pela estreita simbiose entre corpo e mente;
Para a OMS a saúde não é a ausência de doença, mas um estado completo de bem estar
físico, psíquico, precisando cuidar da saúde de forma bem ampla;

Natureza jurídica:
A saúde é um direito social e faz parte da segunda dimensão/geração dos direitos
fundamentais, que integra a história do constitucionalismo a partir do século XX;
O art. 25 da DUDH/1948 diz que toda pessoa deve ter o direito de ter um padrão de vida
que assegure várias coisas essenciais, trazendo uma concepção de relação da saúde com os
demais direitos fundamentais – exigindo uma ação mais efetiva do Estado e não uma
abstenção, seja na construção de hospitais, contratando médicos, comprando medicamentos...
Essa segunda geração é uma dimensão pautada na prestação efetiva/positiva;
Vários doutrinadores, como a Dra. Flavia Piovesan e o Dr. Antonio Cançado Trindade,
referencias na área dos direitos humanos, dizem que os direitos sociais dialogam com a
primeira e a terceira dimensão também – faz sentido, principalmente, quando se refere a
saúde, pois é um direito do individuo, como de primeira dimensão, ainda que possa ser
analisada em uma perspectiva coletiva, ela ainda é um direito individual e que se relaciona
com a vida propriamente dita – é um direito difuso, pois, como pode se ver com a COVID, a
saúde não se restringe a um país, sendo internacional, interessando a todos os países e a todas
as pessoas, por isso se encaixa na terceira geração – por mais que a doutrina majoritária
encaixe a saúde na segunda geração, ela pertence a todas, por ser um direito do indivíduo e
difuso;
A saúde pode ser tutelada no plano individual, coletivo e difuso, por meio de ações
individuais e coletivas, se mostrando pertencer a todas as gerações;
Os direitos sociais são mais jovens no direito da humanidade – se considerar o Bill of
Rigths,a declaração iluminista, a declaração de virginia, mostra que havia um interesse nas
liberdades publicas, civis e politicas, nos séculos XVII/XVIII, pois se vivia em um Estado
Absolutista que cerceava as liberdades mais primitivas das pessoas;
A luta nesses séculos era pela liberdade de viver, das escolhas primarias, da igualdade
em sentido formal;
No século das luzes, a preocupação maior era da resistência, garantindo as liberdades
primarias, já o século XVIII trazia a preocupação com a própria liberdade, tendo a abstenção do
Estado, não deixando ele intervir na vida dos cidadãos, pois achava-se que assim teria paz;
Percebeu-se que a sociedade era desigual e que a verdadeira igualdade não vinha de
uma lei igual para todos, que acabar com os privilégios da nobreza e clero não era o suficiente
para garantir a justiça social, se iniciando, passando do Estado Liberal para o de Bem-estar
social, a luta pelos direitos sociais, fazendo o constitucionalismo se voltar para a defesa de
uma igualdade mais efetiva e de sentido mais material, consagrando-se, formal, os direitos de
segunda dimensão, como a saúde, o transporte, a moradia....
Por exigirem prestações positivas do estado, trazem uma serie de questionamentos
sobre sua efetividade, pois envolvem questões políticas de recursos orçamentários;
Principais documentos históricos a consagrar esses direito sociais: constituição mexicana
de 1917 e constituição alemã de 1919 marcam este constitucionalismo social – além da criação
da Organização internacional do trabalho, OIT, em 1919, que diz que nenhum
desenvolvimento é possível sem a justiça social;
A considerada primeira constituição com direitos sociais no Brasil foi a de 1934, a
primeira a se juntar ao movimento, colocando a constituição como elemento de defesa da
justiça social, mesmo não sendo a primeira constituição a consagrara a saúde como direito
fundamental;
Grande influencia da primeira guerra mundial de 1914-1918;

A saúde no direito brasileiro:

As primeiras constituições do Brasil, a de 1824 e 1891, não traziam a proteção
constitucional da saúde;
A constituição de 1934, primeira a trazer a saúde, só trazia que é dever do estado
impedir a propagação de doenças transmissíveis – a saúde, então, não tinha força de direito
fundamental – também trazia breves coisas sobre a maternidade, a infância...
Na CF de 1937 traz a competência privativa da união para legislar sobre defesa e
proteção da saúde da criança;
Na de 1946 era a mesma coisa, mas da saúde em geral, deixando os estados legislarem
de forma complementar sobre o tema;
 A saúde se fazia apenas como parte da competência, atribuições aos entes;
Só na CF de 88 que a saúde foi elevada a um direito fundamental, como nunca antes
vivenciado na historia constitucional do país, fazendo da saúde não apenas um serviço
prestado pelo estado, mas um efetivo direito fundamental;
A CF/88 revolucionou com a criação do SUS que já vinha sendo requisitado por inúmeros
sanitaristas da época – o SUS atende hoje cerca de 75% da população brasileira, tendo a saúde
suplementar apenas 25% das demandas;
A saúde se faz presente no art. 6º da CF como direito social e também no art. 196 da CF;

Classificação dos direitos sociais na CF/88:

O art. 6º está no titulo II, dos direitos e garantias fundamentais, da CF e traz uma serie
de direitos, como a saúde;
Ao longo da CF tem uma serie de categorias de direitos sociais, a saúde esta na “da
seguridade social” com o tripé: saúde, previdência e assistência social, do art. 194 ao 204;
Ela ampliou as garantias fundamentais em defesa desses direitos, como a criação do
Mandado de Segurança Coletivo, a Ação Civil Publica, o Mandado de Injunção, a ADO, a ADPF,
a Ação Popular em defesa dos direitos difusos, tendo seu objeto ampliado na CF/88;
O desafio continua sendo o da efetividade;
No art. 196 afirma que a saúde é direito de todos e dever do estado, se referindo à
saúde publica como direito fundamental que é dever do estado – o art. 199 diz que a saúde
também esta aberta à livre iniciativa privada, assim como ocorre na educação – só o setor
publico não conseguiria lidar com toda a demanda sozinho;
O setor privado precisa respeitar uma série de comandos, de princípios, que estão
fixados no texto constitucional e normas regulatórias;
O SUS, sistema único de saúde, foi criado e que em 1990 recebeu uma lei própria, Lei
8.080 de 19 de setembro de 1990 “lei orgânica da saúde” ou “lei do SUS” – lei principiológica e
muito avançada em termos de saúde publica – a Lei 8.142 de 18 de dezembro de 1990 dispõe
sobre a participação da comunidade na gestão do SUS e outras providencias – ou seja, além da
base constitucional do SUS, art. 198 e 200, também tem-se no plano infraconstitucional;
A proteção do direito fundamental da saúde também tem caráter internacional – o
brasil ratificou em 1992 o pacto internacional dos direitos econômicos, sociais e cuturais e
outras manifestações em proteção à saúde – o pacto foi assinado pelo decreto 591 de 1992 e
tem-se uma serie de outros protocolos e tratados envolvendo da saúde, como o brasil e a
argentina, o brasil e china – o brasil faz parte da OMS, também incorporou o regulamento
internacional sanitário, inclusive a lei da pandemia 13979 de 2020 faz menção a esse
regulamento internacional sanitário – art. 5º, §2º e o art. 4º afirma que reconhecemos os
tratados que o brasil faz parte e mostra a prevalência dos direitos humanos – tem uma base
constitucional muito aberto as politicas internacionais, se inserindo nos debates
internacionais, na evolução da ciência, na pesquisa internacional, fazendo toda a humanidade
ganhar;
Tem muita regulação na saúde, como um estado regulador, no art. 174 da CF afirma que
o estado é agente normativo e regulador da atividade econômica , trazendo uma serie de
responsabilidades, como o compromisso da eficiência e da boa prestação do serviço, foram
instrumentalizadas por meio da criação de agências reguladoras – na saúde tem a lei 9782/99
que criou a ANVISA, agencia nacional de vigilância sanitária, e a ANS, agencia nacional de
saúde suplementar com a lei 9961/2000, agencia muito importante na seara dos planos de
saúde e fiscalização/cumprimento da ética médica – essas duas agencias instrumentalizam e
auxiliam o estado na sua vertente de fiscalização e regulação como estado regulador;

Desafios enfrentados pela saúde no Brasil:

Quanto a telemedicina: Em março de 2020, o CFM mandou o oficio nº 1.756/2020 pro
ministério da saúde permitindo a telemedicina enquanto tiver corona – ainda em 2020 o
ministério da saúde editou a portaria 467/2020 trazendo a possibilidade da telemedicina em
caráter excepcional enquanto durar a pandemia – aprovação da Lei nº 13.989/2020 definiu a
telemedicina, no art. 6º estabeleceu a competência para regulamentar a telemedicina de
forma permanente como sendo atribuição do CFM, ou seja, a atribuição para dispor sobre o
tema esta nas mãos do CFM – também envolve a ANS quanto a regularização de planos de
saúde , a ética da medicina...
O envelhecimento vai ser uma dificuldade no Brasil, segundo o IBGE até 2060 o
percentual de pessoas com mais de 65 anos vai passar de 9,2% pra 25,5%, ou seja, 1 a cada 4
brasileiros será idoso – a saúde preventiva tem que ser bem analisada, para cada vez melhor –
a CF trouxe uma proteção muito ampla ao idoso e à saúde do idoso – a saúde é citada mais de
60x na CF, de tão importante que é;
Outro desafio, tanto da suplementar quanto da pública, é a judicialização – em 2019 o
INSPER identificou que de 2008 a 2017 o numero de demandas judiciais relativas a saúde
registrou um aumento de 130%, sendo aumentado 50% o numero de processos , de todos os
assuntos, na 1ª instancia – a CF ampliou direitos, garantias, acesso a justiça, ajudando às
pessoas a entrarem na justiça, mas no caso da saúde aumentou muito – os principais assuntos
discutidos no processo em primeira instancia são: plano de saúde com 34,05%; seguros em
geral com 23,77%; saúde com 13,23%; e tratamento médico hospitalar e/ou fornecimento de
medicamentos com 8,76% – comprovando o aumento de demanda na saúde suplementar – os
assuntos são diversos, como: insumos, materiais, leitos, procedimentos, órteses, próteses,
muitas tutelas de urgência antecipadas/liminares/cautelares...
Dificuldades da saúde pública: políticas públicas na área da saúde – política pública sob a
ótica dos direitos sociais são formadas por medidas governamentais compostas por leis/atos
administrativos, que visam implementar os direitos sociais, como leis na saúde, construção de
hospitais, contratação de médicos, politicas de imunização, distribuições de medicamentos, ou
seja, politicas estatais de ações positivas buscando os projetos constitucionais em favor da
saúde – a CF estabelece um federalismo cooperativo na área da saúde, o art. 23, II da CF diz
que é de competência comum os cuidados da saúde da população, sem hierarquia entre os
entes da federação nesse assunto, sendo todos responsáveis pela saúde em suas respectivas
competências – o art. 24, XII diz que é da competência legislativa concorrente dos entes
legislar sobre a saúde, além dos parágrafos que desenvolvem o XII traz uma divisão de
atribuições – no art. 30, II e VII dispõem sobre a competência dos municípios – todos os entes
foram dotados de responsabilidades constitucionais no que tange a questões de políticas
públicas na área da saúde – depende do executivo e legislativo a questão de políticas públicas
nesse sentido, mas muitas são ineficientes ou deixam de ser realizadas por inúmeros motivos,
levantando a questão de que será que o judiciário teria legitimidade constitucional para atuar
em políticas públicas omissas ou prestadas indevidamente;

Judiciário na atuação em políticas públicas – judicialização da saúde:

Emerson Garcia pergunta se a judicialização da política gera a politização do judiciário? –
a judicialização da política seria analisar questões que seriam de competência, primeiramente,
legislativa e executiva, eleitos pelo povo, sob as lentes do judiciário – a politização do judiciário
seria a quebra da imparcialidade do poder judiciário;
Uma crítica é a falta de legitimidade dos juízes, por não serem eleitos – diz que é o
executivo e o legislativo que tem que cuidar da saúde, analisando as verbas, administrativas e
as leis – a ideia parte de uma democracia representativa pautada no voto –contudo a
democracia não se pauta apenas no voto, mas de outras formas também democráticas,
fazendo essa visão crítica ser parcial e rasa ao modelo de democracia – além do fato que os
juízes de primeiro grau passam pelo processo democrático do concurso público – necessário a
análise do 5º constitucional que alguns julgadores que fazem parte do tribunal brasileiro são
do MP e da advocacia – existe a legitimidade indireta do voto com a indicação dos membros
dos tribunais por aqueles que nós elegemos, como os ministros do STF que são indicados pelo
PR e passam por sabatina no Sendo – considerar a legitimidade argumentativa pautada no art.
93, IX da CF, os membros do executivo e legislativo respaldam sua atuação por meio do voto,
os membros do judiciário tem o dever constitucional de legitimar sua atuação pela
fundamentação de suas decisões, logo a legitimidade de atuação do judiciário em políticas
públicas omissas ou prestadas indevidamente na área da saúde é uma legitimidade
constitucional, pois se tem a CF mais garantista na história brasileira e deixa claro, no art. 5º,
XXXV, que a lei não pode excluir da apreciação do poder judiciário qualquer lesão ou ameaça
ao direito – a saúde é um direito público subjetivo que pode e deve ser reivindicado em juízo,
art. 196, CF – mas tem que sempre analisar o binômio do merecer e ter dinheiro para pagar –
normalmente as analises desses direitos começam no primeiro grau, chegando no supremo
por recursos, mas quando é proferido pelo STF deve-se reforças os instrumentos de cidadania,
de democratização de legitimação social, como o amicus curiae, audiências públicas...
Outra crítica é a violação do princípio da separação e harmonia entre os poderes, art. 2º
CF, a independência esta associada a atividades típicas, próprias de cada poder, já a harmonia
é a fiscalização reciproca entre eles (freios e contrapesos) – normalmente as frustações são
canalizadas para o poder judiciário depois de se tentar acessar o executivo e o legislativo –
sempre há de se analisar o princípio do mínimo existencial e a reserva do possível – o art. 2º
não exclui o judiciário dos deveres constitucionais, revendo excessos pelo escalonamento
recursal – em que haver uma atuação mais efetiva e comprometida do executivo e legislativo
na concretização das normas constitucionais na área da saúde, com planejamento, execução
para que a judicialização também na área da saúde diminua;
Mais uma crítica é a questão da micro e da macro justiça: tem pessoas que entendem
que em sede de ação individual não seria possível, por exemplo, a tutela de medicamentos não
inseridos na lista do SUS e que medicamentos novos só poderiam ser tutelados no polo
coletivo, para a adm. pub. possa se organizar melhor para a demanda – mas ao considerar que
a saúde é também presente na primeira geração, ela se torna passível da demanda individual,
sustentando que as tutelas devem ser tanto individuais quanto coletivas, independentemente
de suas consequências para mais ou menos pessoas, já que na coletiva, o direito abrangeria
mais pessoas; de uma forma ou de outra, não se pode privar o direito da demanda individual,
mesmo que afete a apenas uma pessoa, ainda é direito dela lutar pelas suas demandas – é
necessário que a micro, individual, e a macro, coletivo, justiça possam conviver juntas e que os
instrumentos da macro justiça seja cada vez mais reforçados, gerando maior resultado positivo
para a coletividade – as tutelas individuais são muitas vezes fundamentais para que as pessoas
possam ter acesso aos medicamentos que faltam em hospitais públicos e postos de saúde em
suas demandas específicas;
 Ainda outra critica é uma desorganização administrativa causada pelas decisões judiciais
– o que é obvio que as decisões judiciais gerem impactos na administração pública, mas ao
mesmo tempo a desorganização administrativa também existe por outros motivos desconexos
à justiça e suas decisões, logo o necessário é uma organização administrativa e não a falta de
controle judicial, mas sempre respeitando a falta de recursos públicos – o Brasil tem uma
grande concentração de recursos na união ao mesmo tempo que tem muitos municípios,
5.570, fazendo a distribuição financeira ficar muto seria, acontecendo a falta de recursos – o
SUS se mostrou primordial na pandemia – também argumentam a falta de especialidade do
judiciário nas questões médicas, mas agora tem comissões de apoio, pericias de apoio no abito
do judiciário para apoiar melhor as decisões, sendo inviável dizer que a falta de especialidade
dos juízes os fariam incapazes de julgar tais demandas, o mesmo aconteceria com qualquer
outra área da vida, como a educação, transporte e assim vai;
Logo, a judicialização da politica nem sempre gera a politização do judiciário, mas pode
ser que aconteça em alguns casos, podendo ser revistos pelo judiciário, mas não se faz uma
consequência lógica – mas a regra é que não gera;

Princípios de efetivação utilizados quando se solicita a saúde no juízo:

Princípio da máxima efetividade das normas constitucionais: art. 5º, §1º fala que
independentemente de qualquer regulamentação no futuro, a saúde pode ser reivindicada em
juízo, mais art. 196 e 6º, CF e tem-se a garantia que a saúde é um direito fundamental
constitucional – é preciso que se instrumentalize a efetividade do direito fundamental a saúde,
efetivar a vontade de CF na área da saúde;
Princípio do mínimo existencial e princípio da reserva do possível: os pedidos podem ser
infinitos, mas os recursos do estado são limitados – o ministro Celso de Melo na ADPF 45
trabalha com esses dois princípios nessa ADPF – o princípio do mínimo existencial tem origem
alemã e diz que é obrigatório que o estado garanta condições dignas de vida para todas as
pessoas, NÃO É O MINIMO PARA A SOBREVIVENCIA, mas diz sobre dignidade; aqui no brasil foi
muito discutido pela Ana Paula de Barcellos traz também o entendimento de condições dignas
de vida, espiritual, material, condições de cidadania, intrínseco ao principio da dignidade da
pessoa humana, assim como traz a CF; o mínimo existencial aqui, gira em torno, se aplicaria à
hipossuficiência, ou seja, como não tem recurso pra atender a todas as demandas, os recursos
tem que direcionarem a quem mais precisa do estado, precisando ser analisado pelo juiz (ex.
será mesmo que o autor não tem como custear essa demanda/medicamento/internação...
realmente estamos em uma situação de hipossuficiência); considera-se hipossuficiência não se
aplica de uma forma engessada, pois classe média no brasil também pode se enquadrar,
mesmo sendo empregada, tendo onde morar.... também passam por situações de
hipossuficiência perante medicamentos de alto custo – por outro lado, também de origem
alemã, o principio da reserva do possível que diz que não é coerente condenar o estado àquilo
que não se pode custear, sendo formada pelo binômio razoabilidade da pretensão, individual
ou coletiva deduzida em juízo, e a possibilidade financeira do estado para efetivar as
prestações positivas dele reclamadas; ainda assim, este não pode ser um obstáculo na
concretização da pretensão, a menos que o estado comprove objetivamente que não
consegue realizar o sentenciado; ou seja, a reserva do possível só pode afastar uma obrigação
estatal diante de comprovação objetiva;
Principio da vedação ao retrocesso: não é absoluto, assim como os demais, mas este
traz uma visão de progresso – veda que uma norma que gere retrocessos à área da saúde, por
exemplo, tenha validade (ex. uma política pública que desestabiliza o SUS, não seria
constitucional por esse princípio) – a ideia é que se deve avançar e não retroceder, devendo
proteger o que foi adquirido até então;

Os direitos sociais em juízo:

Tem-se vários instrumentos para concretizar a saúde; na via individual, dependendo da
situação, tem-se o Mandado de Segurança, a Ação de Procedimento Comum; na tutela coletiva
tem: ação pública; mandado de segurança coletivo; ação civil pública; na jurisdição
constitucional: ADI, ADPF – a CF muniu a saúde não só de normas declaratórias, imprimindo u
sentido legal a saúde, mas trouxe também garantias fundamentais de defesa em juízo, tanto
na individual/coletiva/jurisdição constitucional – a CF prevê na área da saúde, um federalismo
cooperativo, no art. 23, II diz que é da competência de todos os cuidados na área da saúde, na
medida de suas competências, como a competência do município um bom atendimento em
um hospital municipal, e assim por diante, logo existe um federalismo
cooperativo/federalismo de participação na área da saúde – o que vai diferenciar a atuação de
cada um dos entes é o princípio da predominância de interesse (no plano estadual, o estado
atua, no plano federal a união atua e assim vai) – saúde desrespeito a dignidade, um conceito
muito amplo – consolidou-se a jurisprudência do tribunal que mesmo embora art. 196, CF
traga norma de caráter programático, o município não pode furtar-se do dever de propiciar os
meios necessários ao gozo do direito a saúde por todos os cidadãos – os fármacos precisam de
registro na ANVISA, e o STF decidiu que a decisão judicial não deve, em regra, determinar a
obrigação do estado entregar um medicamento que não tenha sido registrado pela ANVISA,
pois esse registro constitui proteção à saúde pública; essa decisão não inviabiliza por completo
essa tutela, pois o próprio texto diz que salvo mora irrazoável na apreciação do pedido de
registro, mas no caso de medicamentos experimentais não existe hipótese em que o judiciário
obrigue o estado a fornecer; no caso de medicamentos com eficácia e segurança comprovadas
e testes concluídos, mas ainda sem registro, o seu fornecimento por decisão judicial assume
caráter absolutamente excepcional e somente poderá ocorrer em uma hipótese: a de mora
irrazoável da ANVISA em apreciar o pedido – ainda nesse caso, porém, será preciso que haja
prova do preenchimento cumulativo de três requisitos: (i) a existência de pedido de registro do
medicamento no Brasil (salvo no caso de medicamentos órfãos para doenças raras e
ultrarraras); (ii) a existência de registro do medicamento pleiteado em renomadas agências de
regulação no exterior (e.g., EUA, União Europeia e Japão); e (iii) a inexistência de substituto
terapêutico registrado na ANVISA; ademais, tendo em vista que o pressuposto básico da
obrigação estatal é a mora da agência, as ações que demandem fornecimento de
medicamentos sem registro na ANVISA deverão necessariamente ser propostas em face da
união – o estado não pode ser obrigado a fornecer medicamentos experimentais. 2. A ausência
de registro na ANVISA impede, como regra geral, o fornecimento de medicamento por decisão
judicial. 3. É possível, excepcionalmente, a concessão judicial de medicamento sem registro
sanitário;
O STF ratificou o que dispõe a CF na are da saúde, em julgamento super recente, em
caráter da covid-19, que cada ente de acordo com o princípio da predominância de interesse
deveria atuar no combate à doença – o supremo apenas reafirmou a CF – ainda assim, o
supremo não deu a possibilidade de governadores efetuar medidas arbitrarias; não extrai
responsabilidades de nenhuma autoridade; ele apenas mostrou o que a CF estabelece que a
saúde é dever de todos os entes da federação e atuar com responsabilidade no combate a
pandeia, mesmo que não expressamente prevista na CF, já que é a primeira que se enfrenta
em 100 anos, fazendo com que conceitos constitucionais e infralegais devam ser renovados no
pós pandemia;