Ensaio sobre a

processualidade
Fundamentos para uma nova
teoria geral do processo
 Ada Pellegrini Grinover

la edicáo - 2016
O Gazeta Jurídica Editora e Livraria Ltda M E

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(Ciimara Brasileira do Livro, SP, Brasil)

Grinover, Ada Pellegrini

Ensaio sobre a processualidade : hndamentos para urna nova
teoria geral do processo / Ada Pellegrini Grinover. -- Brasília, DF:
Gazeta Jurídica, 2016.
Bibliografia.
ISBN 978-85-67426-44-0
tnsaio Sobre a
1. Acesso a justiqa 2. Procedimento (Direito) 3. Processo
(Direito) 4. Processo (Direito) - Brasil 5. Solucáo de conflitos 6.
processualidade
Tutela processual 1.Título.
16-06489 CDU-347.9
Fundamentos para uma nova
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teoria geral do processo
eletronico. Sancóes previstas nos artigos 102 e 104 da Lei dos Direitos
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Brasília
IMPRESSO NO BñASIL / printed in Brazil 2016
 A Oskar von Bülow
o grande inovador
do direitoprocessual' do séc. XIX
INTRODUCAO............................................................... 1
1 DA PROCESSUALIDADE................................. 11
11 SOLUCAO DE CONFLITOS E TUTELA
PROCESSUALADEQUADA............................ 31
111 ACESSO A JUSTICA .......................................... 73
IV ORDENAMENTOJURÍDICO - NORMA E
JURISPRUDENCIA.............................................. 8s
V DA NORMA: PRINCÍPIOS E REGRAS
- PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E
ENDOPROCESSUAIS ........................................ 93
VI INTERPRETA@O DA NORMA
- INTERPRETA@O EVOLUTIVA ................... 109

VI1 A POSICAO DO JUDICIÁRIONO ESTADO

DEMOCRATICO DE DIREITO: FUNCÁO
DE CONTROLE, EQUILÍBRIO E
GARANTIA ........................................................ 121
VI11 JURISPRUDENCIAE PRECEDENTE
VINCULANTE ................................................. 131
IX EFEITO PRECLUSIVO DA COISA
JULGADA. INDIVIDUACAO E
SUBSTANCIACAO.CONCENTRACAOE
DESCONCENTRACAO................................... 163
A

X APENDICE......................................................... 179
T enho o prazer de apresentar um ensaio, em 10
capítulos, sobre a processualidade, examinada
A luz de uma nova visáo que engloba processo e
procedimento.
Qual o norte dos escritos? O estudo do direito
processual a partir da análise de um campo específico
da realidade social para determinar a melhor resposta
processual para a crise de direito em jogo. Isso significa
examinar os conflitos que existem na sociedade,para chegar
A tutela processual adequada. E como a tutela processual
adequada, em última análise, se perfaz por intermédio do
procedimento adequado, nesses trabalhos o procedimento
assume uma nova dimensáo, sendo, ao lado do processo,
instrumento para o atingimento da pacifica~áo.
Falamos em tutela processual e náo em tutela
jurisdicional, porque, assim como a jurisdi~áo hoje,
em nossa visáo, náo se restringe A estatal e i arbitral -
abrangendo os meios consensuais de solu~áode conflitos
- ela é sobretudo garantia do acesso a justifa. Enquanto
o processo administrativo em contraditório - embora
náo jurisdicional - tem natureza processual e também é
 Ada Pelleqrini Grinover
instrumental a solucáo de conflitos, mas náo tem a ver com
o acesso a justica. Nele há processo, mas náo há jurisdicáo.
Desses pressupostos metodológicos, surge a
necessidade de reestruturar os conceitos clássicos dos
institutos fundamentais do direito processual: a jurisdifáo
náo pode mais ser definida como poder, funcáo e atividade,
pois na justica conciliativa náo há exercício do poder. Ela
passa a ser, em nossa visáo, garantia do acesso ajastifa, que se
desenvolve pelo exercício defunfáo e atividade respeitadas
pelo corpo social para a solucáo de conflitos (conforme
elementos do ordenamento jurídico) e legitimada pelo
devido processo legal. Seu principal escopo social é a
pacifica~áocom justica. E esta se atinge por intermédio
do processo eprocedimentos adequados, que levam a tuteZa
jurisdicional adeguada Por outro lado, as características
essenciais da jurisdicáo náo podem mais ser detectadas
segundo a doutrina clássica: náo há Zide najustica conciliativa,
assim como náo há lide no processo penal e no processo
civil necessários; tampouco há substitutividade na justiqa
conciliativa, e é uma ficcáo a ideia de que o juiz se substitui
a vontade das partes, que náo souberam ou náo puderam se
autocompor: a vontade das partes é despicienda em todos
os casos de processos necessários, penais e náo penais,
motivo pelo qual náo se pode falar em substitui~áo,e é
enfraquecida no novo processo civil cooperativo. Sem falar
que na justiqa conciliativa ninguém se substitui A vontade
das partes, que constroem, pelo consenso, a solugáo que
desejam para o conflito. A djfinitividade, por sua vez, náo é
prerrogativa da jurisdicáo, pois a preclusáo administrativa
também leva a um grau de imunidade comparável ao
da coisa julgada. E a própria coisa julgada perdeu sua
característica de verdadeiro dogma e, ao mesmo tempo, a
concepcáo restritiva de só poder acompanhar a sentenqa
oriunda de cogniqáo profunda e exauriente, uma vez que
a mesma estabilidade reveste outros pronunciamentos
judiciais que - segundo alguns - náo fazem coisa julgada.
Quanto a inércia, depende ela exclusivamente do sistema
processual adotado, podendo haver situacóes em que a
jurisdicáo estatal se automovimenta, como também ocorre
no Brasil. Assim como pode automovimentar-se a justica
conciliativa.
A afáo, por suavez, torna-se cadavez mais abstrata,
pois sáo processo e procedimento instrumentais ao direito
material, e náo ela. Perde sua centralidade no sistema, pois
pode haver jurisdisáo sem acáo. Transforma-se em apenas
num dos tantos meios utilizáveis para o acesso Zi justica. E
i assim institutos já conhecidos (como a própria acá0 penal,
a reclamacáo aos tribunais superiores e a antecipacáo da
1
prova fora da situacáo de urgencia do CPC, que escapam
do conceito clássico de acá0 (em que alguns se esforcam por
1
enquadrá-los) podem ser examinados fora dos esquemas
tradicionais do instituto. Mas o estudo da acá0 foge aos
limites deste ensaio.
l Há também mudancas no princqio dispositivo, -
em face - de um lado - dos poderes ampliados do juiz -
sobretudo, mas náo só, nos processos coletivos - e, do outro;
dos poderes das partes, numa nova simbiose entre público e
privado, que ainda suscita debates estéreis.
Velhas polemicas em torno da teoria unitária e
da teoria dualista do processo ficam superadas diante da
percepcáo de que há processos que simplesmente aplicam
 Ada Pelleqrini Grinover
o direito material, e processos que criam o direito, como
no precedente vinculante e em matéria de políticas
públicas. E aqui ressurge o estudo da funqáo criadora
dos tribunais, escapando também do velho esquema que
considerava a jurisprudencia mera interpretaqáo. Claro
que a caracterizaqáo da jurisprudencia como interpretaqáo
ou como fonte do direito processual depende de cada
ordenamento, mas náo se pode desconhecer a cada vez
mais forte vinculaqáo existente entre civil law e common
law, discutindo-se hoje se ainda se pode falar em duas
famílias distintas. E, a propósito de ordenamento jurídico,
fala-se correntemente nele (o novo Código de Processo
Civil chega a utilizar a expressáo em diversos dispositivos,
em substituiqáo ao termo "lei"), mas pouco se fala em
suas conceituaqáo e características e, sobretudo, em seu
conteúdo.
O que resta aparentemente incólume é a defesa,
reforqada pelos princípios e regras constitucionais e legais
e os das convenqóes internacionais sobre direitos humanos,
embora ela também esteja submetida - e eventualmente
mitigada - a um método de interpretaqáo pouco estudado:
o evolutivo.
Por seu lado, a conceituacáo de processo como
relaqáo jurídica processual confunde o conteúdo do
processo com sua natureza. 0 processo contém a relaqáo
jurídica processual, mas náo é a relaqáo jurídica processual.
Processo é procedimento em contraditório (e o conceito de
contraditório é indissolúvel dos poderes, deveres, faculdades
e 6nus existentes na relaqáo processual, de modo que essa
conceituaqáo a abrange). Sendo assim, oprocedimento náo é
Ensaio sobre a processualidade
mais uma simples técnica a serviqo da conduqáo do processo,
mas se torna um instrumento - tanto quanto o processo
- para o atingimento da tutela adequada (jurisdicional ou
náo). E aqui avulta a importancia de examinar também
o processo administrativo, seja sancionatório, seja aquele
em que há litigantes. Nessa ampla visáo, a processualidade
abarca também o processo legislativo, que é procedimento
em contraditório (de natureza política) embora náo esteja
ligado ao acesso i justica (jurisdiqáo). Mas também visa i
soluqáo de conflitos, como escolha e regulaqáo normativa
para reger as controvérsias.
E m suma, a processualidade compreende a
jurisdifáo, tal qual espécie e genero. E a jurisdifáo é
conceituada como garantia de acesso a justiga para a
solu~áode confEios, utilizando seus instrumentos - processo
e procedimento - na busca da tutela jurisdicional justa e
adepuada e da paczjca~áosocial.
O que se pretende fazer, com essas ideias, é
deitar os fundamentos de uma nova Teoria Geral do
Processo, ? luz
i de conceitos que correspondam i renovaqáo
de institutos e técnicas adotados pela processualística
contemporiinea. O u seja, penso que até agora o discurso
náo foi levado até o fim e dou um único exemplo: o acesso
ajustifa foi analisado profundamente, mas náo se percebeu
que ele deve integrar o próprio conceito dejurisdifáo, sendo'
o elemento fundamental que a distingue, como espécie do
gtnero processualidade.
O modelo utilizado para tratar a Teoria Geral do
Processo - assim como a processualidade, nestes estudos -
 Ada Pelleqrini Grinover Ensaio sobre a processualidade

só pode ser o método indutivo, aqui abandonado somente
quando se trata de análises teóricas que precedem as
conclusóes. Pois é a partir do método indutivo, examinando
as características de cada processo e procedimento utilizado
para a solucáo de conflitos diversos, que é possível extrair
os princípios gerais que regem cada disciplina processual.
Só assim se pode construir uma verdadeira teoria geral do
processo e do procedimento, que nada mais é do que um
1
por ela, confrontar os conceitos e institutos processuais
clássicos, normalmente transmitidos em aulas, com um
enfoque que os revisita, tirando suas próprias conclusóes.
Minha grande esperaya, porém, é que esse ensaio, escrito
na maturidade, possa inspirar a promissora geracáo de
jovens processualistas para a elaboracáo de urna nova
teoria geral do processo, que revisite seus fundamentos
conceituais, que só podem ser completamente diferentes

método de estudar todas as facetas do direito processual, A daqueles tracados há mais de um século atrás.
luz da Constituicáo e do ordenamento jurídico como um
todo, tendo como objetivo a busca da tutela adequada e Ada Pellegrini Grinover
a indicacáo dos verdadeiros princípios gerais aplicáveis a
todas as disciplinas processuais.
Quanto i sistemática adotada nos trabalhos ora
apresentados, evitaram-se as referencias bibliográficas,
até porque no atual estágio da ciencia processual parece
que tudo foi dito e redito; os nomes mencionados entre
parenteses destinam-se a salientar posicóes realmente
significativas ou que representem importantes linhas
de pensamento. Tampouco houve preocupacáo com a
transcricáo de artigos de lei ou de acórdáos específicos,
indicando-se apenas o dispositivo e os dados do acordáo,
quando estritamente necessário. E náo houve cuidados com
a hornogeneidade da extensáo de cada capítulo, pois alguns
tratam de temas amplos, que se subdividem em múltiplos
aspetos, enquanto outros, mais sucintos, sáo dedicados a
assuntos mais pontuais.
Evidentemente, por tudo isto, esta obra é destinada
precipuamente a especialistas e a pós-graduandos, mas
o estudante de graduacáo mais curioso e crítico poderá,
 1. Direito material e direito processual

E
indiscutível a integras50 do direito material e do
instrumento criado para concretizá-lo - o direito
processual. Assim como é indiscutível a ideia de
instrumentalidade do processo, pois a crise de direito que
surge quando a norma de direito material é descumprida
- ou, por tratar-se de direitos indisponíveis, quando
náo pode ser voluntariamente cumprida - é necessário
recorrer ao direito processual. Assim, o direito processual é
instrumento de concretizacáo do direito material. Esta é a
finalidade jurídica do processo.
Ao lado da finalidade jurídica, Candido Dinamarco
salientou as finalidades social (pacificar com justica) e
política (a participaciio) do processo.

Estamos falando da instrumentalidade JinaZisticb

do processo, ou seja, do enfoque do processo que tem como
finalidade (jurídica) a atua~áodo direito material, sendo
por isto mesmo instrumental em relaqáo a este. Isto náo
se discute. Mas o processo também pode ser visto em sua
instrumentalidade metodológica (Carlos Alberto de Salles).
 Ada Pellegrini Grinover
O u seja, o método que parte do estudo do direito material
para, a partir deste, remontar ou construir o fenomeno
processo. A utilizacáo desse método, por si só,já revoluciona
a análise do processo e tem sido aplicada, hora ou outra.
Mas o que se propóe, neste estudo, é avancar mais
um pouco. Ao invés de só inverter o enfoque processo-
direito pelo de direito-processo, a proposta é partir da crise
de direito material - ou seja do conflito específico - para
analisar (ou construir) a solucáo processual adequada. Isto
significa também dar ao direito processual um enfoque
multidisciplinar, pois os conflitos sáo naturalmente
examinados pela sociologia ou pela política, e mais
raramente pelo direito. E, no entanto, o direito integra a
,
categoria das ciencias sociais. E o que se verá no próximo
capítulo.
2. Processo e procedimento
Durante muito tempo, o procedimento foi visto
apenas como o meio extrínseco pelo qual se instaura,
desenvolve-se e termina o processo; ou seja, a manifestacáo
exterior deste, a sua realidade fenomenológica perceptível.
A nocáo de processo seria, ao contrário, essencialmente
teleológica, porque ele se caracteriza por sua finalidade de
exercício do poder (no caso, jurisdicional). A concepcáo
de procedimento era puramente formal, náo passando da
coordenacáo de atos que se sucedem. Concluía-se, portanto,
que o procedimento (aspecto formal do processo) seria
apena o meio pelo qual a lei estampa os atos e fórmulas da
ordem legal do processo.
Ensaio sobre a processualidade
Mais tarde, a aceitacáo da teoria do processo
como relacáo jurídica processual passou a náo significar,
como se pensou no momento de sua forrnulacáo inicial,
que o processo seja a própria relacáo processual, isto é, que
processo e relacáo processual sejam expressóes sin8nimas.
Passou-se a ver o processo como uma entidade complexa,
podendo ser encarado pelo aspecto dos atos que lhe dáo
corpo e da relacáo entre eles (procedimento) e pelo aspecto
das relacóes entre seus sujeitos (relago processual).
Em tempos mais recentes surgiu na Itália o
pensamento de Elio Fazzalari repudiando a insercáo da
relacáo jurídica processual no conceito de processo. Falava
o autor do móduloprocessualrepresentado pelo procedimento
realizado em contraditório e propunha que no lugar daquela
se passasse a considerar como elemento do processo
essa abertura ii participacáo, que é constitucionalmente
garantida.
A doutrina continuou evoluindo: investigacóes
sociológicas e sociopolíticas sobre o processo levaram a
afirmar que a observancia do procedimento constitui fator
de legitimacáo do ato imperativo a ser proferido afina1pelo
juiz (provimento jurisdicional, esp. sentenca de mérito).
E daí surgiu a exigencia de legalidade no procedimento,
para que o material preparatório do julgamento final seja
. recolhido e elaborado segundo regras conhecidas de todos
(Niklas Luhmann). Por outro lado, essa preocupacáo
pela legalidade só tem sentido na medida em que a
observancia do procedimento constitua meio para a
efetividade do contraditório no processo. É assegurando
iis partes os caminhos para participar e meios de exigir a
 Ada Pelleqrini Grinover
devida participa~áodo juiz em diálogo que o procedimento
estabelecido em lei recebe sua própria legitirnidade e, ao
ser devidamente observado, transmite ao provimento final
a legitimidade de que ele necessita.
Michele Taniffo contesta a ideia de que basta o
procedimento legal para legitimar a atuacáo processual.
Observa ele que o respeito as garantias do procedimento
legal nao é suficiente para a legitimacáo do processo. Este
só se legitima se seu resultado forjusto. E, para ser justo, é
estrimente necessário buscar a verdade processual. Para
tanto, realga o Autor a importancia da prova dos fatos.
Seja como for, essas consideraqóes correspondem
a readilitagáo do procedimento na teoria processual,
especialmente mediante sua integrMo ao conceito deprocesso,
do qual estivera banido desde quando formulada a teoria
da relasáo jurídica.
Como se verá no capítulo seguinte, a
instrumentalidade do processo pode ser de duas espécies:
Jfnzalrjtica,no sentido de que o processo deve ser instrumento
de atuasáo do direito material; e metodológica, no sentido
de que o processo deve ser estruturado a partir do estudo
dos conyYitos existentes na sociedade (de índole individual
ou coletiva), para que se obtenha a tutela jurisdicional (ou
processual) adeguada (ou seja, a resposta justa e alinhada com
as pretensóes das partes) e a tutela processual adequada só
pode ser obtida por intermédio do procedimento adequado,
ou seja do procedimento apropriado i solucáo de cada
con&to surgido no plano sociológico.
Eis mais uma vez destacada a relevancia do
procedirnento, que de mera ordenas80 de atos passa a ser
Ensaio sobre a pracessualidade
instrumento do instrumento processo, cioso das garantias
do devido processo legal e teleologicamente voltado a
obtensáo da tutela adequada.
Entende-se por tutela jurisdicional ou processual
o resultado de toda a atividade desempenhada no processo
e no procedimento, seja ele favorável ou desfavorável a
qualquer das partes em conflito. No processo contencioso
(judicial ou arbitral) tanto a sentenca de procedencia
como a de improcedencia oferecem a tutela jurisdicional,
seja acolhendo a pretensáo do autor, seja rejeitando-a. Na
justisa consensual também se atinge a tutela jurisdicional,
por intermédio da solusáo do conflito pelas próprias partes.
Há quem restrinja a nocáo de tutela jurisdicional aos
casos em que o resultado acolha a pretensáo do autor,
que requereu a tutela. Mas essa posicáo é resquício do
entendimento da acá0 como direito A sentenqa favorável
(teoria concretista). Quando o juiz rejeita a pretensáo
do autor, é o réu, com sua resistencia, que obteve a tutela
jurisdicional E na justiqa consensual, em que náo há
vencedor nem vencido, ambas as partes atingem a tutela.
Estamos aqui apenas antecipando a ideia de que a
jurisdisáo compreende a justisa estatal, a justisa arbitral e a
justisa consensual, tema a ser desenvolvido no capítulo 111.
Assim sendo, se processo é procedimento em
contraditório, procedimento é tudo quanto o processo
necessita para atingir seus objetivos, excluído apenas o qud
diz respeito a relagáo jurídica processual (entendida como a
relacáo jurídica entre as partes e o juiz, e das partes entre si).
Se antes era discutível que a relacáo jurídica processual
também se estabelecesse entre as partes - e náo
exclusivamente entre cada uma e o juiz - hoje a aíirmacáo
 é desmentida pelo modelo de processo cooperativo
instituído pelo novo CPC, que preve negócios jurídicos
processuais entre as partes, como convencóes sobre o
procedimento e a distribuiciio de poderes, faculdades,
deveres e 6nus.
O processo é voltado ii atuaqáo do direito material,
e contém a relaqáo jurídica processual; o procedimento
destina-se ii obtenqáo da tutela processual adequada. E se
a finalidade última da jurisdiqáo é pacificar com justiqa,
processo e procedimento situam-se no mesmo plano, sendo
que no máximo se pode dizer que o segundo é instrumento
do primeiro.
Regras estritamente processuais sáo apenas
aquelas que moldam a relaqáo jurídica processual, como
a posiqáo do juiz e das partes no processo, seus poderes,
deveres, faculdades e 6nus; a legitima~áopara agir; o
exercício da jurisdiqáo e seus limites; as funqóes, estrutura
e órgáos da jurisdiqáo; a competencia, a aqáo e exceqáo, as
condiqóes da aqáo e as decisóes judiciais, as sanqóes para os
sujeitos da relaqáo processual, a intervenqáo de terceiros,
os recursos e as aqóes de impugnaqáo, a coisa julgada. Fora
do regime atinente a relaqáo processual, tudo o mais é
procedimento.
3. Novo conceito de jurisdigáo
Se, conforme nosso pensamento, a jurisdiqáo
compreende a justiqa estatal, a justiqa arbitral e a justiqa
consensual, é evidente que fica superado o conceito clácsico
de jurisdigáo. Definida como poder, funqáo e atividade,
verifica-se que náo há exercício de poder na justiqa
consensual, onde o conflito é dirimido exclusivamente
pelas partes.
Os elementos que a definiam também mudam.
No estudo tradicional, os elementos principais seriam a
lide, a substitutividade,a coisajukada
- e a inércia. No entanto,
a existencia desses elementos oferece dúvidas até em
relaqáo ao processo estatal: onde estaria a lide no processo
penal? E no processo civil necessário? E por que o juiz se
substituiria as partes para julgar? Uma coisa sáo as partes,
outra completamente diferente é o juiz. A coisa julgada,
verdadeiro dogma clássico, perdeu seus absolutismo e
relevancia. Hoje a precluráo administrativa faz as vezes da
coisa julgada, e há processos judiciais em que a satisfaqáo
do direito ocorre sem a coisa julgada (como em diversos
procedimentos sumários, na monitória, na estabilizaqáo
da tutela antecipada, na decisáo sobre ilegitimidade, etc.).
Chega-se a falar na relativizagáo ou desconsideragáo da coisa
jukada, perante o princípio da proporcionalidade.
E, certamente, náo há lide na Justiqa consensual,
pois náo há resistencia a pretensáo, uma vez que ambas
as partes se situam no mesmo plano para solucionar o
conflito amigavelmente. Nem há substitutividade, pois sáo
as próprias partes que atuam e o terceiro facilitador, como
a própria palavra diz, é um mero auxiliar que as ajuda em
relaqáo ao estabelecimento do diálogo e ao atingimento da
tutela. E tampouco há inércia, uma vez que o juiz pode, de
ofício, remeter as partes as vias conciliativas. E as partes
podem sempre ser estimuladas e chamadas para a elas se
submeterem, náo lhes se aplicando o princípio da demanda.
 Ada Pelleqrini Grinover
Por outro lado, é preciso inserir no conceito de
jurisdicáo a funcáo degarantia, sobretudo em face do Estado
Democrático de Direito e da moderna visáo do princípio da
separacáo dos poderes, que seráo examinados em capítulo
próprio (VII). Garantia das partes, para que possam atingir
a tutela jurisdicional adequada pela via do acesso ii Justiqa;
garantia do próprio processo e do procedimento, pela
observancia das garantias constitucionais e legais, m busca
da pacificacáo com justica.
Jurisdicáo, na atualidade, náo é mais poder, mas
apenasfunfáo, atividade egarantia. E, sobretudo, seaprincipal
indicador é o de garantia do acesso a Jastifa, estatal ou náo, e
seu objetivo, o depacsficar comjustiga.
Sobre acesso A justica, ver capítulo próprio (n. 111).
4. Jurisdicáo e processualidade
Partindo das premissas de que processo é
procedimento em contraditório e de que a jurisdi~áose
caracteriza principalmente como acesso ii justica, é preciso
reconhecer que a processualidade é mais ampla do que a
jurisdifáo, pois existem processos em contraditório que náo
tem a ver com o acesso ii justica.
Processo em contraditório existe tanto no
desempenho da atividade administrativa como na
legislativa, esta última pelo contraditório parlamentar
amplo que se estabelece visando a formulacáo de leis ou
nas Comissóes Parlamentares de Inquérito.
Conclui-se assim que a processualidade
compreende a jurisdicáo, mas náo se esgota nela.
Ensaio sobre a processualidade
Deixando de lado o processo legislativo, que é
objeto específico do Direito Constitucional, falaremos a
seguir do processo administrativo, focando principalmente
suas garantias.
5. O processo administrativo e as garantias do
devido processo legd
Acolhendo as tendencias contemporiineas do
direito administrativo, tanto em sua finalidade de limita~áo
ao poder e garantia dos direitos individuais perante o poder,
como na assimilacáo da nova realidade do relacionamento
Estado-sociedade e de abertura para o cenário sociopolítico-
economico em que se situa, a Constituicáo de 1988 trata
de parte considerável da atividade administrativa, no
pressuposto de que o caráter democrático do Estado deve
influir na configuracáo da administracáo, pois os princípios
da democracia náo podem se limitar a reger as funcóes
legislativa e jurisdicional, mas devem também informar a
f u n ~ á oadministrativa.
Nessa linha, dá-se grande enfase, no direito administrativo
contemporiineo, ? nova
i concepqáo da processualidade no
iimbito da funqáo administrativa, seja para transpor para
a atuaqáo administrativa os princípios do "devido processo
legal", seja para fixar imposiqóes mínimas quanto ao modo
de atuar da administracáo.
>
A Constituicáo de 1988, no artigo 50, LVI,
incluiu expressamente entre as garantias processuais a do
devidoprocesso legale, no inc. LV, afirma que aos litigantes,
ern processo judicial ou administrativo, e aos acusados em
geral seráo assegurados o contraditório e a ampla defesa,
com os meios e recursos a ela inerentes.
 Ada Pelleqrini Grinover
Assim, as garantias constitucionais do processo
desdobram-se hoje em tres planos: a) no plano
jurisdicional, em que elas passam a ser expressamente
reconhecidas, diretamente como tais, para o processo
penal e para o nao-penal; b) no plano das acusaqoes em
geral, em que a garantia explicitamente abrange todas as
pessoas objeto de acusacáo; c) no processo administrativo
sempre que haja litigantes. E por litigantes entendemos os
titulares de interesses em conflito.
Decorre disto a consequencia de que todas as
garantias constitucionais do devidoprocesso legal se aplicam
ao processo administrativo em que haja litigantes, em geral,
e ao sancionatório em particular. E como a Constituicáo
fala expressamente em contraditório e ampla defesa,
iniciaremos tratando imediatamente destas garantias.
Ampla defesa e contraditório estáo intimamente
ligados, pois é pelo contraditório que a ampla defesa é
exercida.
No entanto, é preciso observar que, no campo
penal e no sancionatório, a defesa tem duas facetas: a
autodefesa e a defesa técnica. A primeira pode ser dispensada
pelo próprio acusado que a ela renuncie, preferindo o
direito ao silencio (art. 50, inc. XLIII da CF e art. 186 e
parágrafo único do CPP), enquanto a defesa técnica é
indispensável, sendo que sua ausencia acarreta a nulidade
insanável do ato praticado.
Mas, infelizmente, na visáo do STF, a colocacáo
acima foi invertida no processo administrativo sancionatório.
Certamente com o intuito meramente utilitário consistente
em "salvar" muitos processos administrativos punitivos,
o S T F editou Súmula Vinculante no 5: "Falta de defera
Ensaio sobre a processualidade
técnica por advogado no processo administrativo disciplinar
náo ofende a Constitui~áo".Atualmente, porém, esta súmula
está sendo reexaminada pelo STF.
É preciso reconhecer que as leis brasileiras sobre processo
administrativo sancionatório, embora ciosas em relacao
a outras garantias constitucionais, nao preveem a
obrigatoriedade da presenca do advogado.
Mas, se a falta de defesa técnica prejudicar o direito
de defesa, restará ao acusado pedir k Justica a anulacáo do
processo administrativo sancionador.
Dito isto, passamos a examinar a garantia do
contraditório e seu conteúdo.
A garantia do contraditório está k base da
regularidade do processo e da justica das decisóes. Trata-se
de garantia fundamental de imparcialidade, legitimidad, e
corretáo da prestaqáo estatal. Sem que o diálogo entre as
partes anteceda ao pronunciamento estatal, a decisáo corre
o risco de ser unilateral, ilegítima e injusta: poderá ser um
ato de autoridade, jamais de verdadeira justiqa.
Nesse contexto é que se insere o direito aprova
que, a evidencia, nada mais é do que uma resultante do
contraditório, como direito de contradizer provando. E
assim como o contraditório representa o momento da
verificacáo concreta e da síntese dos valores expressos pelo
sistema de garantias constitucionais, o modelo processual '
informado pelos principios inspiradores da Constituicáo
náo pode abrir máo de um procedimento probatório que se
desenvolva no pleno respeito do contraditório.
Na relacáo entre contraditório e prova, aquele
emerge como verdadeira condifáo de efirácia desta. Tanto
 Ada Pellesrini Grinover
será viciada a prova colhida sem a presenca do juiz,
quanto aquela colhida sem a presenca das partes. Daí,
inclusive, poder afirmar-se que, ao menos em princípio,
náo tem eficácia probatória os elementos informativos se
a respectiva colheita náo contar com a possibilidade real
e efetiva de participacáo dos interessados, em relacáo aos
quais se pretende editar provimento de caráter vinculante
que possa atingir a esfera jurídica de terceiros.
Por isso sustentamos que, tanto em relacao ao inquérito
criminal como ao civil (no primeiro, pelo recebimento da
denúncia, no segundo, para efeito de ajuizamento de Acao
Civil Pública), existem atos de poder, em face dos quais os
elementos probatórios colhidos nos inquéritos só podem
ser valorados pelo juiz desde que tenham sido submetidos
a contraditório, mesmo que sucessivo.
Mais recentemente, Odete Medauar observou
que, no imbito administrativo, vigora o direito i informa~áo
geral, isto é, o direito de obter conhecimento adequado
dos fatos que estáo na base da formacáo do processo, e
de todos os demais fatos, dados, documentos e provas que
vierem i luz no curso do processo. Vincula-se, igualmente,
i informa~áoampla, o direito de acesso a documentos que
a Administracáo detém ou a documentos juntados por
sujeitos contrapostos. E a vedacáo ao uso de elementos
que náo constam do expediente formal, porque deles náo
tiveram ciencia prévia os sujeitos, tornando-se impossível
eventual reacáo a tais elementos".
6. Outras garantias do processo administrativo
Mas há outros princípios e garantias, náo ligadas
diretamente As do devido processo legal, que também se
Ensaio sobre a processualidade
aplicam ao processo administrativo e que a Administracáo
deve observar em todas as suas atividades, que incluem
o processo administrativo. O primeiro é o da seguranfa
jurídica que, embora náo possa ser radicado em qualquer
dispositivo constitucional específico, é reconhecidamente
da essencia do próprio Direito, notadamente de um Estado
Democrático de Direito, de tal sorte que faz parte do
sistema constitucional como um todo. O Direito propóe-
se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza
na regencia da vida social. Daí o chamado princípio da
'segurancajurídica, o qual, bem por isto, é, indiscutivelmente
um de seus princípios mais importantes.
E, por sua vez, o princípio da seguranca jurídica
liga-se aos princqios da boa-fé e daprote~áoda conjanga.
O princípio da boa-fé guarda estreita simbiose
com o da moralidade. A boa-fé é conatural, implícita ao
princípio da moralidade administrativa. Náo poderá a
Administraqáo agir de má-fé e, ao mesmo tempo, respeitar
o princípio da moralidade.
E disso tudo também deriva o princqio da
conjan~alegítima. Trata-se de uma expressáo particular
da exigencia de previsibilidade imposta pelo princípio de
seguranca jurídica.
Inicialmente criaciio do direito germanico, este princípio _
foi adotado pelo direito comunitário e é hoje consagrado
nos países europeus, sobretudo Franca e Itália.
l O princípio da confianca legítima pode ser
invocado quando um particular.se acha numa situacáo
a respeito da qual a administracáo fez nascer esperangas
fundadas' ('espérancesfondées') .
 Ada Pelleqrini Grinover
Os tribunais brasileiros v2m se referindo e aplicando o
princípio da confianca legítima, como se ve, por exemplo,
do julgado do TFR-2" Regiáo, ap. n.2008.51.01.016324-1.
Liga-se aos princípios da seguranca jurídica, da
boa-fé e da confianca legítima o instituto da preclusáo
administrativa.
7. Preclusáo administrativa
Conquanto se saiba que a coisa julgada -
manifestacáo mais aguda do fenomeno da preclusáo - náo
é atributo da atividade administrativa, é certo que algum
grau de estabilidade também deve ser alcancado por suas
decisóes. Seria inegável fator de inseguranca - e verdadeiro
desprestígio ao processo administrativo - pudessem as
partes submeter a mesma questáo, indefinidamente, i
apreciacáo do Administrador, sempre com novas alegacóes
relativas aos mesmos velhos fatos ou que a administracáo
pudesse rever suas decisóes ou anulá-las, sem qualquer
limite.
A imunizagáo das decisóes é essencial i mecanica do
poder. Os provimentos gerados no processo administrativo
podem ser revistos pela própria administracáo (anulacáo,
revogacáo), ou por via jurisdicional. Mas as decisóes
administrativas, que também constituem provimentos, náo
deixam de ficar imutáveis, especialmente após superadas as
possibilidades recursais e nos casos em que direitos hajam
sido adquiridos (Candido Dinamarco).
Cuida-se, aqui, da chamada preclusáo adminis-
trativa - por alguns chamada impropriamente de coisa
julgada administrativa - pela qual o ato administrativo,
esgotados ou inexistentes os recursos contra ele, adquire
estabilidade, e náo mais pode ser modificado pela Admi-
nistracáo. Embora náo tenha autoridade de coisa julgada, a
ocorrencia da preclusáo administrativa impede que a ques-
táo venha a ser ali rediscutida.
Trata-se da imodificabilidade da decisáo na via
administrativa, para estabilidade das relacóes entre as
partes. Essa imodificabilidade náo é efeito da coisa julgada
administrativa, mas é consequencia da preclusáo das vias
de impugnacáo interna (recursos administrativos) dos
atos decisórios da própria Administracáo. Exauridos os
meios de impugnacáo administrativa, torna-se irretratável,
administrativamente (Heli Lopes Meirelles).
Nem se diga que o princípio da revisáo, pela
Administracáo, de seus próprios atos, por conveniencia
e oportunidade, autorizaria a Administracáo a rever
as decisóes já cobertas pela preclusáo, fora dos casos
expressamente previstos. Náo pode o órgáo da
Administracáo, após a preclusáo administrativa, rever suas
decisóes. Isso vulneraria o próprio processo administrativo,
que &a um procedimento a ser rigorosamente observado e
desmoralizaria as decisóes finais da própria Administracáo.
E também é defeso i Fazenda Pública ir a juízo pedir a
anulaqáo da decisáo que, na esfera administrativa de'
julgamento, lhe foi contrária. É que a imutabilidade,
decorrente da preclusáo, expressa-se pela autovinculagáo
da Administracáo a fim de salvaguardar os interesses
dos particulares destinatários da decisáo (Hely Lopes
Meirelles).
 Ada Pelleqrini Grinover
O exame do fenomeno da preclusáo no campo
administrativo, a partir da comparacáo com o que se verifica
no imbito jurisdicional, permite avancar para a análise dos
limites da preclusáo no tempo. Por outras palavras, há que
se determinar até quando uma dada decisáo permanece
imutável e, assim, se, quando e por quais razóes, pode
eventualmente ser revista e alterada.
A questáo consiste em determinar quais seriam,
em tese, os eventos supervenientes a coisa julgada e a
preclusáo administrativa capazes de produzir efeitos
juridicamente relevantes sobre a relacáo jurídica objeto do
julgamento. Tais eventos seriam, de um lado, os fatos novos
e, de outro lado, a lei nova (a que se equipara a declaracáo
posterior de (in)constitucionalidade de lei em via direta e
concentrada).
A mais autorizada doutrina é firme no sentido
de que tanto a nova lei quanto a declaragáo de (in)
constitucionalidade de urna lei náo sáo aptas a infirmar os
efeitos - e respectiva imutabilidade - da sentenca passada
em julgado. E isto se estende aos efeitos da preclusáo
administrativa.
A coisa julgada e a preclusáo administrativa
náo podem ser atacadas pela lei nova ou pela declarasáo
de (in)constitucionalidade superveniente, porque no
caso concreto, definitivamente julgado, a relacáo jurídica
foi tratada como lex p i a l i s (na nomenclatura italiana),
separando a disciplina do direito ali h a d a da norma
geral e abstrata (mesmo quando retroativa, como ocorre
com a norma interpretativa) ou da declaracáo da (in)
constitucionalidade. Na decisáo coberta pela coisa julgada
Ensaio sobre a processualidade
ou pela preclusáo administativa, h a - s e um preceito próprio
que náo pode ser atingido pelos fenomenos supervenientes
acima indicados (Chiovenda e, mais recentemente, Proto
Pisani e Menchini).
Infelizmente, a legislacáo brasileira afastou essa doutrina,
primeiro por uma reforma do CPC revogado e agora
pelo Código vigente (art. 525 SS),pois o título executivo
pode ser atacado em face da posterior declaracáo de (in)
constitucionalide do STF - pelo controle concentrado
ou difiiso. Mas será necessário, primeiro, desconstituir
a coisa julgada pela via da acá0 rescisória. Entendemos
que a possibilidade de atacar o rítulo executivo, sob esse
fundamento, atenta conta o princípio da segurancajurídica
e da irretroatividade (que nao se aplica só a lei, mas a todo
o ordenamento jurídico: ver capítulo IV).
Diferente é a situaqáo na superveniencia de
fatos novos. Estes, sim, influem sobre a coisa julgada ou
a preclusáo administrativa. Isto porque a sentensa ou a
decisáo administrativa trazem implícitas em si a cláusula
rebus sic stantibus. Se, no desenvolvimento da relasáo no
tempo, após a prolacáo da sentensa, verificar-se a mutacáo
do estado de fato, essa sentenca ou decisáo terá que se
adaptar. Sobrevindo fato novo, uma nova decisáo náo
alterará o julgado anterior, mas, exatamente para atender a
ele, adaptar-se-á ao estado de fato superveniente (Barbosa
Moreira).
Disto tudo decorre que princípios processuais e'
de direito administrativo complementam-se no quadro da
atuaeáo da Administrasáo em face do sistema constitucional,
sendo que sua infringencia importa em desvios que podem
e devem ser corrigidos pelo Poder Judiciário.
-- Ada Pellegrini Grinover

O processo - procedimento em contraditório - é

voltado a atuacáo do direito material, e contém a relayáo
jurídica processual; o procedimento destina-se a obtenqáo
da tutela processual adequada. E se a finalidade última da
jurisdiqáo é pacificar com justiqa, processo e procedimento
situam-se no mesmo plano, sendo que no máximo se pode
dizer que o segundo é instrumento do primeiro.
Jurisdiqáo, na atualidade, náo é rnais poder, mas
apenas funqáo, atividade e garantia. Seu principal indicador
é o acesso a Justiqa, estatal ou náo, e seu objetivo, o de
pacificar com justiqa. Este conceito de jurisdigáo abrange a
justica estatal, a justica arbitral e a justiqa conciliativa.
Sendo a jurisdiqáo umbilicalmente ligada ao
acesso a justiga, como sua garantia, a processualidade a
abrange, mas náo se esgota nela. Existem processos em
contraditório no ambito legislativo e adminishativo que
náo se ligam a ideia de acesso a justi~a.Um exemplo disto
é o processo administrativo náo jurisdicional.
 1. A instrumentalidade metodológica

C
omo se viu no capítulo anterior, o método que
aplicaremos para a análise da processualidade
será o da instrumentalidade metodológica. O u
seja, a construgáo da ideia de processualidade a partir dos
conflitos existentes na sociedade, para se chegar ao processo
e procedimento adequados para solucioná-los de modo a
atingir uma tutela jurisdicional e processual efetiva e justa.
Sobre tutela jurisdicional e processual veja o que se
escreveu no capítulo anterior.

É o que se passa a fazer.

2. Confitos e processo
>

A sociedade contemporiinea é altamente

conflitiva. O adensamento populacional, o caráter
finito e a consequente insuficiencia dos bens materiais e
imateriais ii disposicáo dos homens para a satisfagáo de
suas necessidades, a escassez de recursos, a concentragáo
 Ada Pelleqrini Grinover
de riquezas em máos de poucos, tudo coopera para que
indivíduos e coletividades se envolvam cada vez mais em
situaqóes conflituosas. E quando os conflitos precisam
ser solucionados pelo processo, deste deve resultar a justa
tutela de intereses e direitos.
Mas náo é qualquer tutela que serve: a tutela deve
I I I
ser justa, efetiva e adequada. Justa, na medida em que de
razáo a quem a tem, ou na medida em que respeite a vontade
livre e informada das partes. Efetiva, porque o direito ou
interese objeto de tutela deve poder ser realmente fruído.
Adequada, porque a efetividade da justa tutela só pode ser
alcanqada por intermédio de uma via processual id6nea a
solucionar o conflito.
É por isso que o estudo do processo e seu
tratamento no direito positivo clamam por uma metodologia
acentuadamente instrumentalirta, estruturando-se de
acordo com a análise da tutela adequada A soluqáo de cada
classe de conflitos.
3. A tipologia dos conflitos
Náo é possível, evidentemente, identificar e
clasificar todos os conflitos, individuais e coletivo)
existentes na multiforme sociedade de hoje. Eles váo
surgindo e ao processo cabe solucioná-los, haja ou náo haja
um instrumento específico para tanto. Mas é ao menos
possível tentar, por aproximaqáo, algumas subdivisóes.
A primeira grande divisáo feita de acordo com a
natureza dos conflitos a serem dirimidos está em conflitos
penais e náo penais. Os conflitos penais sáo de caráter
Ensaio sobre a processualidade
absolutamente indirponível, e é por essa razáo que seu
processamento e julgamento cabem exclusivamente ao
Estado-juiz, por intermédio da jurisdiqáo estatal. Mesmo
assim, no entanto, existem conflitos penais que sáo
submetidos ao processo e procedimento comuns e outros
que, por suas características, sáo regidos por processos e
procedimentos especiais (como em relaqáo aos Juizados
Especiais Criminais para as infraqóes penais de menor
potencial ofensivo, ou a procedimentos especiais, como
os da criminalidade organizada, dos crimes contra a
propriedade intelectual, dos crimes eleitorais, etc.).
No campo dos conflitos envolvendo matéria náo-
penal impóem-se ainda algumas grandes subespécies: os
conflitos relativos As relaqóes de trabalho, os de direito
administrativo, tributário, comercial, societário, etc. Nesse
contexto táo heterogeneo de conflitos ditos cíveis, diversa
é sua natureza, de modo que diferente há de ser a técnica
utilizada para sua soluqáo. Assim, por exemplo, as causas
cíveis de menor complexidade podem ser submetidas aos
Juizados esperiais cíveis (federais ou estaduais, conforme o
caso) e o próprio Código de Processo Civil, assim como
leis extravagantes, cunham processos e procedimentos
especiais (possessórias, inventário e partilha, monitória,
etc.).
Abre-se neste ponto a oportunidade de por e d
destaque a distinqáo entre a chamada tutela jurisdicional
ordinária, regida pelo procedimento ordinário e a tutela
jurisdicional dferenciada (Andrea Proto Pisani), submetida,
por várias razóes, a processos e procedimentos diversos.
 Ada Pelleqrini Grinover
Em sua primeira concepcáo de tutela dferenciada, Proto
Pisani entendeu por ela toda e qualquer tutela que nao fosse
oferecida pelo procedimento ordinário, e nesse sentido
veio a ser acolhida a denominacáo pela doutrina brasileira.
Mas, reformulando recentemente seu pensamento, Proto
Pisani esclareceu que por tutela diferenciada se deve
entender aquela obtida pela via de um procedimento
ordinário diverso do procedimento-padrao estabelecido
pelo CPC (como, por exemplo, o procedimento ordinário
para confites trabalhistas). Os demais procedimentos,
diversos do ordinário, seriam apenas procedimentos especiais
(Revista de Processo).
Por muito tempo, vinha-se pensando que o
modelo ideal do procedimento fosse o ordinário, que é
rico em garantias, permite a produqáo completa de provas,
exige cognicáo plena e exauriente do juiz e leva a uma
sentenqa de mérito, considerada classicamente a única,
dentre outras decisóes judiciais, a revestir-se da autoridade
da coisa julgada (sin6nimo de seguranca jurídica). Mas,
corn o tempo, verificou-se que existem situacóes em que
a necessária duracáo mais prolongada do procedimento
ordinário (devida a cuas próprias características) náo era
compatível corn a necessidade de evitar a erosáo do direito
pelo tempo. Surgiu, assim, primeiro, a tutela cautelar, corn
medidas rápidas destinadas a preservar o próprio processo,
e, mais tarde, a tutela antecipatória que, perante situaqóes
de urgencia, em determinadas circunstiincias, se destinou
a antecipar, parcial ou totalmente, os efeitos da sentenca
final, muito provavelmente favorável ao autor.Tratava-se da
dita tutela de urgincia, concedida em procedimentos ágeis
e rápidos, pela via da cognifáo sumária e corn resultados
sempre provisórios. Depois disto, surgiram outros
caminhos, destinados a conceder a tutela jurisdicional
Ensaio sobre a processualidade
sumária diante de situacóes em que o fundamento da
pretensáo do autor era considerado evidente, permitindo a
concessáo de diversas Ziminares (como nas possessórias, no
mandado de seguranca, habeas Corpus, etc.).
Passou mais a1,gumtempo e se percebeu que seria
possível asegurar a estabilidade das decisóes judiciais,
mesmo após cognicáo sumária, se náo houvesse oposicáo da
parte contrária (e assim aconteceu corn o référéfrances, corn
nossos julgamento antecipado da lide e decisáo preliminar
de mérito e, agora, corn o CPC, corn a estabilizacáo da
tutela antecipatória - art. 304).
Hoje, o CPC preve, como tutelas sumárias (chamadas
provisórias) tanto a cautelar como a antecipatória, dando-
lhes a mesma estrutura, e subdividindo-as em tutela de
urgencia e de evidencia (arts. 294 SS.).
Mas a urgencia e a evidtncia náo sáo os únicos
fundamentos da tutela jurisdicional diversa da ordinária.
A específica natureza do conflito é levado em conta
para a criacáo de procedimentos especiais, aderentes náo
apenas a atuacáo do direito material, mas também a busca
da tutela jurisdicional justa e efetiva, por ser adequada a
solucáo de conflitos determinados e diversos. Nesses casos,
escolhidos discricionariamente pelo legislador, o sistema
cria procedimentos próprios, que ora se satisfazem corn
1
uma cognifáo superjcial, ou seja, náo exauriente no pland
E
1
vertical (Kazuo Watanabe), ora buscam simplesmente
i adeguar o procedimento ao direito material subjacente e ao
SI
tipo de conflito que a crise de direito ocasionou.
o
S
O u seja, o processo amolda-se náo só ao direito
l
1
material, mas sobretudo ao tipo de conflitos que objetiva
i
 Ada Pelleqrini Grinover
solucionar, de acordo com procedimentos próprios. E
surgem os procedimentos especiais.
O CPC de 2015, no afá de simplificar, reduziu
sensivelmente o rol de procedimentos especiais previsto
no Código anterior, hoje todos contidos no Título 111.
Mas existem inúmeros outros procedimentos especiais
em leis extravagantes. Só para exemplificar, lembrem-
se o procedimento para execuqáo fiscal, para a falencia
e recuperaqáo de empresa, o arrendamento mercantil,
os procedimentos especiais marítimos e o da aciio de
improbidade administrativa, os procedimentos previstos
no Estatuto da Cidade e no Estatuto da Crianqa e do
Adolescente, etc.
Seja como for, certamente náo é possível prever
um procedimento especial adequado para cada tipo de
conflito, até porque os conflitos estáo em mutaqáo constante
numa sociedade complexa e em evoluqáo. A soluqáo, entáo,
consiste na possibilidade de fEexidilizagáo ou adaptagáo do
procedimento, para que este se possa efetivamente levar a
soluqáo aderente a especial natureza do conflito.
4. Flexibilizagáo e adaptacáo do procedimento: o
diálogo dos procedimentos
O processo brasileiro sempre foi rígido, apegado
ao sistema da legalidade das formas, considerado uma
garantia para as partes e o próprio processo. Embora se
afirmasse que as formas náo devem prevalecer sobre a
substancia nem chegar a sufocá-la, invocando o princípio
da instrumentalidade dasformas (tanto que, por exemplo, as
nulidades sáo em princípio sanáveis se o ato tiver atingido
sua finalidade), nunca foi dada ao juiz ou as partes afastar-
Ensaio sobre a processualidade
se das formas previstas em lei para a prática dos atos
processuais.
Demonstraqáo inconteste da rigidez do processo
brasileiro é a existencia de preclusóes (perda de faculdades
processuais, pelo decurso do prazo ou por prática de atos
incompatíveis com o pedido ou a defesa), bem como, por
exemplo, a regra da estabilizacáo da demanda, pela qual
o pedido e a causa de pedir se tornam imutáveis após a
contestacáo. Em outros ordenamentos, como o italiano, a
alteraqiio do pedido e da causa de pedir pode ocorrer até a
sentenca de primeira instancia, observado o contraditório.
Essa mesma rigidez sempre acompanhou o
procedimento, no ordenamento brasileiro. Em primeiro
lugar, há raríssimos casos em que a tutela pode ser invocada
por uma via processual ou outra (per exernplo, pelo
mandado de seguranqa ou por um pedido de antecipaqáo
de tutela; por um recurso ou pela impetraqáo de habeas
corpus; pelo procedimento h a d o para as causas cíveis de
menor complexidade ou pelo procedimento ordinário).
Mas é o próprio sistema legal que, nesses casos, oferece
duas ou mais opqóes para que a tutela seja atingida.
E, em segundo lugar, se a via escolhida náo for
aquela prevista em lei, o processo náo seguirá, por falta
de interese de agir (interesse-adepuagáo), justamente
porque o autor náo escolheu a via adequada para atingir
o provimento jurisdicional. E se entende por via adequada,
aquela rigidamente h a d a pela legislaqáo.
Agora, pela primeira vez em nosso sistema
processual, o novo Código de Processo Civil admite que
o juiz e as partes possam introduzir alguma alteracáo no
procedimento.
 Ada Pelleqrini Grinover
Os arts. 139, VI e 437, 5 20 permitem ao juiz dilatar
prazos e alterar a ordem da produqáo dos meios de
prova, bem como as regras procedimentais contidas em
lei, para conferir maior efetividade A tutela do direito. As
partes, desde que de comum acordo, é permitido - além
de poderem fixar, juntamente com o juiz, um calendário
vinculativo para a prática dos atos processuais (art. 191)
- estipular mudancas no procedimento, para ajustá-
lo i s especificidades da causa (art. 190). Mas, como foi
observado, essa tentativa de flexibilizaqiio ou adaptaqáo,
para funcionar na prática, deverá contar com uma mudanqa
de cultura do juiz e dos advogados, pouco inclinados a
dialogar com a parte contrária.
Claro que nunca se poderá ajuizar uma monitória
que náo se ampare em prova documental id6nea (art. 700),
nem pedir uma tutela executiva que náo se baseie em
um dos títulos elencados pela lei (art. 786). Mas deveria
ser perfeitamente possível introduzir no procedimento
ordinário algumas técnicas previstas pelas possessórias,
quando cabível; ou aplicar a outros conflitos societários
o procedimento previsto para a dissoluqáo parcial de
sociedades; ou ampliar as técnicas de homologaqáo
do penhor legal para a tutela de interesses análogos; ou
transportar algumas das técnicas da regulaqáo de avaria
grossa a outros conflitos suscitados na área do direito
marítimo.
Seja como for, entendemos que a abertura
ii adaptabilidade do procedimento, prevista no CPC,
representa ao menos um primeiro passo para que o sistema
brasileiro, de rígido que é - e continua sendo - se abra
a uma maior flexibilizaqáo e adaptabilidade. Mas o que
gostaríamos de ter visto, no novo Código, é o diálogo dos
procedimentos.
Ensaio sobre a processualidade
Mesmo entre nós, ao contrário, é flexível o
procedimento seguido no juízo arbitral, em que as partes
e o árbitro, de comum acordo, podem livremente dispor
sobre ele. E, observe-se, nem por isto há entraves para a
fluencia do processo arbitral, nem atentados ii seguranqa
jurídica (argumentos utilizados para defender o princípio
da legalidade do procedimento).
5. Conñitos individuais e conñitos coletivos
Até agora, falamos exclusivamente de conflitos
individuais. Mas, ao lado deles (e náo como uma soma
deles) existem conJtios coletivos. Conflitos de massa, numa
sociedade de massa. Conflitos que envolvem coletividades
de pessoas - como os membros de grupos, categorias e
classes de pessoas e que sáo sinteticamente referíveis a
pualidade de vida. Ditos também direitos comunitários, por
pertencerem a uma comunidade de pessoas, indeterminada
ou determinada, que persegue um objetivo comum,
esses direitos formam uma nova geraqáo de direitos
fundamentais, ou seja os direitos de solidariedade. E eles
também sáo objeto de tutela jurisdicional.
Seriam interesses privados ou interesses públicos?
Mauro Cappelletti,precursor de seu estudo no ordenamento
romano-germiinico, nos anos 60 do século passado ensinou,
em liqáo por vezes esquecida pela doutrina contemporanea,
que eles náo sáo públicos nem privados, mas constituem
um tertium genm, colocando-se a meio caminho entre uns
e outros. Náo sáo interesses privados, pois transcendem
ii esfera individual (e por isto sáo também chamados de
 Ada Pelleqrini Grinover
direitos ou interesses metaindividuais ou transindividuais).
Mas tampouco sáo públicos, porque o interesse pGblico é
aquele que o cidadáo, individual ou coletivamente, exerce
em face do Estado para a fruicáo de um bem da vida a
que todos tem direito: a saúde, a educacáo, a seguranca
pública, a moradia. Os direitos metaindividuais, por sua
vez, pertencem a uma categoria, grupo ou classe de pessoas,
e só a eles.
Um exemplo esclarecerá a ideia: todos nós,
cidadáos brasileiros e até estrangeiros, temos direito a
preservacáo da floresta amazonica. Este é um interesse
público. Mas os habitantes de uma parcela do território da
Amazonia - ou seja, uma comunidade de pessoas - tem o
direito específico a que náo seja contaminado o rio as cujas
margens vivem. Este é o interesse metaindividual, próprio
e específico daquela comunidade.
E o que importa para a processualidade é que os
direitos metaindividuais sáo tutelados porprocessos coletivos;
mas os direitos públicos sáo tutelados por uma espécie típica
de processo coletivo, que é denominado processo de interesse
público ouprocesso estrutural. E o procedimento do processo
coletivo, que chamaremos genérico, é diferente daquele do
processo coletivo estrutural, porque o primeiro deve ser
adequado a solucáo de um conflito coletivo limitado a uma
comunidade, enquanto o segundo deve ser adequado a obter
a fruicáo de direitos sociais (ou prestacionais) assegurados
a toda a populacáo e que dependem de políticaspúblicas.
Entende-se por políticas públicas o conjunto de
instrumentos necessários utilizado pelo Estado para
propiciar a fniicáo dos direitos sociais de natureza
Ensaio sobre a processualidade
prestacional) previstos na Constituicáo. Todos os poderes
do Estado sáo responsáveis pelas Políticas Públicas.
O Legislativo as formula mediante leis e outros atos
normativos; o Executivo as planeja e executa Mas se
houver omissáo ou incorrecáo na atuacáo de qualquer
dos Poderes (ou seja, na formulaqáo ou execucáo das
t políticas públicas), o Judiciário - sempre a posteriori e só
quando provocado - exerce o seu controle, que nada mais
representa do que um controle da constitucionalidade,
pois os direitos sociais 60assegurados pela Constituicáo,
e a inexistencia ou incorrecáo de uma política pública, em
última análise, vulnera a Constituicáo.
Dito isto, trataremos primeiro do processo
e procedimento coletivo aplicável aos conflitos
metaindividuais (que chamaremos processo coletivo
genérico) e depois do processo coletivo de interesse público
ou estrutural, destinado ao controle de políticas públicas.
6. Processo coletivo (genérico)
O Brasil foi pioneiro, entre os países de civil law,
na instituicáo de um novoprocesso coletivo para a solu$io de
conflitos metaindividuais.
Antes de tudo, houve a introducáo, no ordenamento,
da tutela dos interesses e direitos difusos e coletivos, de
natureza indivisível, ocorrida pela reforma de 1977 da
Lei da Acáo Popular (Lei n. 4.717/65); depois, mediante
a promulgacáo da Lei n. 7.347/85 sobre a denominada ,
"acáo civil pública"; a seguir, em 1988, elevando a nível
constitucional a protecáo dos referidos interesses ou
direitos; e finalmente, em 1990, pelo Código de Defesa
do Consumidor (cujas disposiqóes processuais sáo
aplicáveis a tutela de todo e qualquer interesse ou direito
metaindividual). Este Código foi além da dicotomia
dos interesses ou direitos difusos e coletivos, criando a
 Ada Pelleqrini Grinover
categoria dos chamados interesses ou direitos individuais
homogeneos, que abriram caminho as acóes coletivas
reparatórias dos prejuízos individualmente sofridos.
Pode-se afirmar, hoje, a existencia de um
microssistema brasileiro de processos coletivos, constituido
principalmente pela Lei da Asáo Civil Pública e
pelas disposisóes processuais do Código de Defesa do
Consumidor, que se aplicam a todos os processos coletivos,
em qualquer área.
Infelizmente, a Lei do mandado de seguranca (Lei n.
2016/2009), que também regula o MS coletivo! art. 21 e
22) náo se adequou ao minissistema, sobretudo em relaqáo
aos interesses ou direitos tutelados e a coisa julgada.
A instituicáo de um novo processo, diferente do
individual, foi estritamente necessário para a adequada
solucáo dos conflitos coletivos metaindividuais. Foi preciso
rever os esquemas da legitimidade para atuar em juízo, da
coisajukada, das fünqóes do juiz, do Ministério Público, da
Defensoria Pública. Foi também preciso repensar os corpos
intermediários, como as associa~óese os sindicatos, bem
como outras instituicóes públicas e privadas habilitadas
a serem portadoras, em juízo, dos interesses ou direitos
próprios de uma sociedade de massa (legitima9 of
representation) .
O common law instituiu as class actions há mais de setenta
anos e alguns de seus institutos inspiraram os sistemas
de matriz romano-germinica (civil law) que, no entanto,
foram capazes de escolher estruturas processuais mais
adequadas a realidade fática e aos princípios jurídicos
próprios de cada país.
Ensaio sobre a processualidade
Também foi preciso repensar fenomenos como
a concomitiincia de asóes individuais e asóes coletivas,
da conexáo e da litispendencia, do litisconsórcio e da
intervencáo de terceiros, do conhecimento dos atos
processuais. E foi necessário oferecer novos estímulos para
o acesso i.justisa, com a dispensa de pagamento de custas
e honorários.
Pode-se, assim, falar de um direito processual
coletivo, com institutos e técnicas diversas das utilizadas
pelo direito processual individual.
7. Conflitos a serem solucionados pelo processo
coletivo genérico
A primeira subdivisáo a ser feita dos conflitos
coletivos consiste na distincáo entre indivisíveis e
divisíveis. Os primeiros sáo essencialmente coletivos, os
segundos sáo acidentalmente coletivos, porque na verdade
se caracterizam como conflitos individuais, que podem
ser processualmente tratados de forma coletiva (Barbosa
Moreira). E, por serem direitos individuais, sáo divisíveis:
o bem pleiteado pode ser atribuído a um e náo a outro
integrante da coletividade.
Esta última categoria caracteriza a tutela coletiva
dos direitos individuais, chamados pela lei de direitos
individuais bomogt?neos.
A indivisibilidade dos conflitos essencialmente
coletivos indica que eles só podem ser tratados e
solucionados pelo processo de maneira identica em relasáo
a todos os titulares. Os componentes do grupo, categoria
 Ada Pelleqrini Grinover
ou classe de pessoas que invocam a tutela teráo, todos,
de maneira igual e uniforme, a pretensáo acolhida ou
rejeitada. Se se pede a reconstituiqáo do meio ambiente
contaminado, a retirada do mercado de um produto
perigoso, a interdiqáo de um estabelecimento poluente, a
cessaqáo da publicidade enganosa, todos e cada qual dos
membros do grupo terá, de maneira identica, a pretensáo
acolhida ou rejeitada. Náo há como despoluir para um, sem
despoluir para o outro. Náo há como rejeitar a pretensáo de
interdiqáo do estabelecimento contrariando o interesse de
um, sem contrariar o interesse de todos.
Estamos falando, agora, da tutela dos direitos
propriamente coletivos, em sentido amplo.
Entre os conflitos propriamente coletivos, ainda é
possível fazer uma classificaqáo dos titulares, de acordo com
a sua maior ou menor indetermina~áo:a indeterminaqáo
e indeterminabilidade absoluta dos titulares do conflito
contrapóe-se a indeterminaqáo, acompanhada porém da
determinabilidade, de seus titulares. O u seja, os sujeitos do
conflito coletivo podem ser mais ou menos determinados.
Sáo totalmente indeterminados e indetermináveis
os titulares de um conflito coletivo, que sejam ligados
exclusivamente por uma relaqáo de fato, sem qualquer
vínculo jurídico entre eles: o fato de habitarem a mesma
regiáo, de consumirem o mesmo produto, de utilizarem
o mesmo serviqo público resulta em circunstiincias
contingenciais e mutáveis, que náo permitem qualquer
identificaqáo dos membros da coletividade. O habitante de
hoje pode náo ser mais o habitante de ontem, o usuário de
um determinado serviqo público pode deixar de se-lo.
Ensaio sobre a processualidade
Trata-se, aqui da tutela dos direitos que a lei
chama dfusos.
Mas, embora ainda sejam indeterminados, se
existe uma relaqáo jurídica entre os membros da categoria
ou classe de pessoas (como um vínculo associativo ou
sindical), ou entre cada membro e a parte contrária (como
na relaqáo jurídica entre o aluno ou seu responsável
e uma determinada escola) embora os titulares sejam
indeterminados, sáo determináveis.
Essa é a tutela dos chamados direitos coletivos
stricto sensu.
Assim, os direitosdfusos ecoletivoss.~.compartilham
da indivisibilidade do objeto e se distinguem pela maior
ou menor indeterminaqáo dos titulares dos conflitos; o
regime da coisa julgada - necesariamente erga omnes
em decorrencia da própria indivisibilidade do objeto - é
igual nas duas categorias. Trata-se, portanto, de uma coisa
julgada pro et contra.
Para os interesses difusos e coletivos S.S.,a lei ainda preve
a inexistencia de coisa julgada na hipótese de a demanda
ser rejeitada por insuficiencia de provas.
O regime da coisa julgada na tutela dos interesses
individuais homogeneos - ou tutela coletiva de direitos
individuais - é totalmente diferente, pois aqui se trata
de direitos subjetivos clássicos, que podem ser tratados
separadamente em processo individual, e que o sáo
coletivamente apenas por uma questáo de facilitaqáo de
acesso a justiqa, de julgamento uniforme e de economia
processual.
 Ada Pelleqrini Grinover
O sistema brasileiro escolheu o regime da coisa
julgada secundum eventum Zitis, ou seja para beneficiar
mas náo prejudicar as pretensóes individuais, respeitando
assim plenamente o princípio do contraditório, pois quem
náo participou (pessoalmente) da demanda náo pode ser
prejudicado pelo resultado.
Esta é uma questáo espinhosa para o processo coletivo,
havendo ordenamentos que preferem a técnica do opt
in ou do opt out, em que o membro do grupo, categoria
ou classe tem que manifestar sua intenciio de integrar a
demanda coletiva ou dela ser excluído, para efeito de ser
atingido ou náo pela coisa julgada. Em geral, nas acóes de
classe do sistema anglo-saxiio prefere-se o opt out e nas do
sistema europeu o opt in.
8. Conflitos a serem solucionados pelo processo
coletivo estratégico
Conflitos de interesse público ou estratégicos sáo
os que surgem na sociedade em funcáo da impossibilidade
ou dificuldade de fruicáode direitos fundamentais sociais,de
natureza prestacional. Envolvem eles a atuacáo do Estado,
obrigado a prestacóes positivas, nem sempre cumpridas
ou indevidamente cumpridas. Trata-se de conflitos com o
próprio Estado, grandes instituicóes ou servicos públicos
- como sistemas escolares, estabelecimentos carcerários,
instituicóes e organismos destinados h saúde pública, acesso
ao transporte, moradia, saneamento, mobilidade urbana.
Derivam daí os litígios de interesse público, desenvolvidos
a partir da década dos '50 do século passado no direito
norte-americano.
Ensaio sobre a processualidade
Amplamente conhecido é o emblemático caso "Brown
vs. Board Education of Topeka", conduzido pela Corte
Warren,, juntamente com outros precedentes que
permitiram o desenvolvimento da doutrina. Mauro
Cappelletti, foi o grande propulsor dessas ideias, ern 1976.
E entre nós, referindo-se As transformacóes processuais
apontadas por Chayes, manifestou-se Fábio Konder
Comparato sobre as características da chamada puálic law
litigation.
E assim foi se afirmando o reconhecimento
da existencia de uma importante categoria de litígios de
direito público, que deve ser diferenciado náo só da tutela
processual destinada a solucionar conflitos privados, mas
até da tutela coletiva genérica, pois agora o diálogo que
se estabelece no processo tem natureza institucional,
envolvendo outros "poderes" estatais e a solusáo que se
busca é estrutural.
Estamos falando do controle jurisdicional de políticas
públicas, ao qual se opunham ? interpretacáo
i rígida do
princípio de separacáo de poderes e da discricionariedade
do ato administrativo. Mas hoje o controle é amplamente
aceito e praticado pelos tribunais, inclusive pela Justica
brasileira.
O posicionamento mais representativo a favor da
intervencáo do Poder Judiciário no controle de políticas
públicas - rebatendo os argumentos de infringencia
aos princípios da separa~áodos poderes e h vedacáo do
controle do mérito da atuacáo administrativa - veio sendo
construído, entre nós, sobretudo por obra do Supremo
Tribunal Federal, a partir do Zeading case constituído
pela decisáo monocrática do Ministro Celso de Melo
(ADPF 45-9). Nesta também se fixaram os limites para a
 Ada Pelleqrini Grinover
intervencáo do Judiciário em políticas públicas: a existencia
do mínimo existencial (ou seja, a protecáo de um bem
indispensável a dignidade humana), a reserva dopossível (a
existencia de recursos financeiros) e a razoabilidade (que se
resolve pela aplicacáo do princípio da proporcionalidade,
ou do justo equilíbrio).
Mais recentemente, o Ministro Celso de Mello chegou
a afirmar que, em se tratando de mínimo existencial,
náo cabe sequer op6r a pretensáo a reserva do possivel,
considerando assim o mínimo existencial-o limite dos
limites (RE n. 482.611 Santa Catarina).
A posicáo da mais alta Corte do país é firme no
sentido da possibilidade e até da necessidade de controle
jurisdicional de políticas públicas, acompanhada de
maneira uniforme pelos juízes e tribunais de todo o país.
Para o acompanhamento de diversas decisóes do STF,
ver o RE n. 552168, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE,
julgado em 22/10/2010. Mais recentemente (13/8/15)
manifestou-se o S T F na mesma linha em julgamento de
Repercussáo Geral (Tema 220).
Mas, para que o controle jurisdicional de políticas
públicas se faca de maneira justa, equilibrada e exequível,
é necessário instituir um novo processo, que é justamente
o processo adequado a solucáo dos conflitos de interesse
público: o processo charnado estrutural.
Neste, deve se levar em conta que o diálogo
processual que se estabelece náo se limita as partes, mas
tem natureza institucional, envolvendo outros "poderes"
estatais. Daí deriva que a construcáo e execucáo da política
pública devem envolver a colabora~áodos outros Poderes,
preferivelmente pela via de solucóes consensuais. O
contraditório deve se abrir e a participacáo da sociedade
civil que deve ser incentivada por todos os meios. A
cognicáo do juiz é ampliada, servindo-se ele de assessorias
especializadas e das próprias informaqóes do Poder
Público para que, se náo houver acordo, o magistrado se
de conta dos efeitos de sua decisáo e para que esta possa
ser justa, equilibrada e exequível. As decisóes - que podem
ser progressivas - náo devem versar sobre fatos passados
- -
aos quais aplicar a lei, mas projetar-se para o futuro, numa
dimensáo prospectiva. A ordem do juiz náo deve ser mais a
de "pague", ou "faca", mas uma mera indicacáo dos passos
a serem empreendidos para que se chegue ao resultado
pretendido pela sentenca.
Tem-se dito que a sentenca que se projeta para o futuro
náo é exclusividade do processo estrutural, pois também
no processo comum a sentenca pode dar ordens para o
futuro (como no cumprimento das obrigacoes de fazer ou
náo fazer, ou no mandado de seguranca). Mas no processo
clássico (individual ou coletivo), as sentencas sao sempre
proferidas na base do exame de fatos ocorridos no passado.
No processo de interesse público olha-se para o presente,
para transformar a realidade, estruturalmente, para o futuro.
É isto que, para a ciencia política, se configura como
elemento essencial do Estado Democrático de Direito.
O cumprimento da sentenga, por sua vez, deve ser
flexibilizado, com a participaeáo da administracáo mediante
planejamentos aprovados pelo juiz, que deve acompanhar
a execucáo, podendo servir-se para tanto de um terceiro
independente, pertencente a órgáos públicos ou privados,
i que se ocupe de acompanhar as diversas fases da execucáo
EI
(aprovacáo do planejamento, cronograma de execucáo,

seu controle, adaptacóes dos planos iniciais), sempre em
comunicacáo estreita com o juiz e sob seu comando.
A simples existencia de um processo estrutural,
que olha para o futuro, criando novas situacóes jurídicas,
torna sem sentido a velha discussáo entre os adeptos da
teoria monista e da teoria dualista do processo. Segundo
a primeira (Carnelutti) é o processo que cria o direito.
Segundo a segunda (Chiovenda), o processo só declara
o direito pré-existente, já regulado pelo direito material.
Daí surgiram incontáveis discussóes terminológicas sobre
a "composi~áodo conflito" (feita pelo processo, segundo a
teoria monista) e a "solu~áodo conflitoV(feitade acordo com
o direito material, pela teoria dualista.) Hoje, a realidade
mostra que existem processos - os chamados tradicionais
- que efetivamente se limitam a aplicar o direito material
pré-existente - e processos, com os estruturais, que criam
a regra que vai reger a situacáo jurídica no futuro. Além
de se admitir hoje, em muitos ordenamentos (incluindo
o brasileiro) a funcáo criadora da jurisprudencia. Ver
capítulos IV e VIII.
A antiga discussáo náo faz hoje qualquer sentido e no
entanto continua sendo repetida na literatura processual
contemporanea.
Todavia, é preciso alertar que esse novo processo,
que exige a aplicacáo do chamado método dialogal, com o
diálogo entre os Poderes, maior publicidade, participaqáo
e transparencia, ainda náo existe formalmente. Mas a
jurisprudencia de diversos países tem sabido criá-lo,
modificando os esquemas processuais clássicos.
Ensaio sobre a processualidade
Um caso emblemático e um bom exemplo a ser
seguido foi o "Beatriz Mendonca", que correu perante a
Suprema Corte da Argentina, em que compareceram
como demandantes grupos de indivíduos afetados,
diversas associacóes ambientalistas e o Defensor do Povo.
Deniandados foram o Estado Nacional, a Província de
Buenos Aires, a Cidade Autonoma de Buenos Aires e
um grupo de 44 empresas que supostamente vertiam
substiincias poluentes no rio. A Corte utilizou livremente
seus poderes ordenatórios, flexibilizou o princípio
preclusivo, pediu aos Estados a apresentacáo peremptória
de um planejamento integrado e completo baseado no
princípio da progressividade, para a obtenqáo de objetivos
de forma gradual segundo um cronograma. E m julho
de 2008 a sentenqa julgou definitivamente a questáo,
destacando que os efeitos da decisáo se projetam para o
futuro e fixando os critérios gerais para seu cumprimento,
mas respeitando a maneira de cumpri-la, dentro da
discricionariedade da administracáo. Na execucáo, previu-
se a participagáo cidadá no controle do cumprimento do
plano de saneamento e do programa fixado, encomendando
- -
ao Defensor do Povo a coordenagáo dessa participagáo,
mediante a formacáo de um colegiado integrado pelas
organizacóes náo governamentais intervenientes na causa.
A execuqáo da sentenca está ainda sendo cumprida de
forma gradual e progressiva, observando o cronograma'
apresentado.
Outros casos foram conduzidos da mesma maneira pela
Suprema Corte da Argentina. A Corte Constitucional da
Colombia atuou do mesmo modo em casos de política
prisional e de saúde (Berizonce).
 Seguindo os mesmos princípios, diversos países
hoje acolhem a possibilidade de controle jurisdicional de
políticas públicas por intermédio do chamado processo
de interesse público, como a. Índia e a África do Sul. E
náo é por acaso que a necessidade de controle se faca
mais necessário em países emergentes, onde Legislativo
e Executivo sáo frequentemente omissos e os direitos
fundamentais sociais menos respeitados.
No Brasil, os tribunais, em geral, náo tem
tido o mesmo cuidado e tem-se visto a substituicáo do
administrador pelo juiz. Após a sentenqa condenatória,
rígida e h a , seu cumprimento tem sido muito dificil
e frequentemente inexequível. O u ceja, o processo e o
procedimento comum, utilizado nesses casos, náo foram
adequados para a solucáo do conflito estrutural.
Como exemplos, lembra-se o caso do Hospital Salgado
Filho, do Município de Porto Alegre, agora em andamento
perante o S T F (Agravo de Instrumento n. 854.007) e
o primeiro tópico da condenacáo do Município de Sáo
Paulo no caso das creches (TJSP Apelacáo 0150735-64-
2008) que também se encontra perante o STF. Em ambos
os casos, ojuiz substituiu-se ao administrador, o que náo lhe
é permitido.
Ressalva-se, entre muitas decisóes equivocada, o
caso do carváo de Criciúma, que seguiu os parametros de
um verdadeiro processo estrutural (www~~c.jius.br/acao do
carváo).
Por isso mesmo, seria oportuno regular,
legislativamente, um novo processo destinado a disciplinar
o controle jurisdicional de políticas púbicas, com as
características supra indicadas, o que daria maior equilíbrio
no embate entre os poderes, com o compromisso da busca
de solucóes consensuais, propiciando mais seguranca ao
juiz para chegar a decisóes que náo dirimam o conflito
olhando para o passado, mas que se projetem para o futuro.
Está tramitando na Ciimara dos Deputados o projeto
de lei n. 8058/2014, apresentado pelo Deputado Paulo
Teixeira, que visa a instituir o processo e procedimento
adequados para o controle jurisdicional de políticas
públicas. Autores do Anteprojeto, amplamente discutido,
foram Ada Pellegrini Grinover, Kazuo Watanabe e Paulo
Lucon.
Mas o que fazer, de Zege Zata? Nada mais do que
fizeram outros países. Moldar um novo procedimento,
adequado ao conflito de interesse público, com comandos
abertos, sucessivos, concatenados e pautados no diálogo.
O STF, perante o qual foi levada a questáo pela iniciativa
do Instituto dos Advogados de Sáo Paulo, no papel de
amicus curiae, poderá imprimir o rumo certo a ser seguido
pelos juízes brasileiros. E, na cautelar da A P D F 347, em
que a situacáo carcerária foi enquadrada como "estado
de coisas inconstitucional"(expressáo utilizada pela
Corte Constitucional da Colombia) a Suprema Corte já
demonstrou que está em busca de uma solucáo estrutural.
9. Funcionalidade e disíüncionalidadesdo processo
coletivo genérico brasileiro
A legislacáo brasileira que trata da solucáo de
conflitos coletivos cuidou ao mesmo tempo de institutos
processuais e de procedimentos diversos, que sáo,
essencialmente, os da a ~ á ocivil pública, do mandado
de seguranca coletivo e da a ~ á opopular constitucional.
 Ada Pellegrini Grinover
Para examinar a adequacáo desses instrumentos, vamos
analisá-los numa visáo geral, centrada principalmente no
instrumento mais genérico: a acá0 civil pública.
Náo há dúvidas de que a introducáo e a aplicacáo
do processo coletivo, no Brasil, revolucionaram o direito
processual e mudaram a fisionomia da justica. Ninguém
desconhece os excelentes servicos prestados a comunidade
em relacáo ao acesso a justica e transformacáo de um
processo individualista para um processo social. Muitos
sáo os méritos do processo coletivo brasileiro, mas ainda
há dificuldades em sua aplicacáo.
Assim, por exemplo, dúvidas e problemas surgem sobre a
natureza da competencia territorial (absoluta ou relativa),
a competencia concorrente (que tem como consequencia a
proliferacáo de demandas, chegando a questiio ao STJ só
para resolver conflitos de competencia), a litispendencia
(quando é diverso o legitimado ativo), a coexistencia de
acóes individuais e coletivas, a conexáo (que, rigidamente
interpretada, leva ii proliferacáo de acóes e a multiplicacáo
de decisóes contraditórias), o controle difuso da
constitucionalidade, a possibilidade de se repetir a
demanda em face de prova superveniente e a de se intentar
acá0 em que o grupo, categoria ou classe figure no polo
passivo da demanda.
Por outro lado, é certo que o Poder Executivo tem
tomado diversas iniciativas capazes de limitar a abrangencia
das acóes coletivas; que o Poder Judiciário, como um
todo, tem hesitado em relacáo a teses que oscilam entre
a abertura e o fechamento das vias coletivas; que o juiz,
via de regra, náo sabe lidar e náo gosta de a ~ ó e scoletivas,
preferindo sempre a solucáo individual; que os legitimados
subutilizam as acóes coletivas, sobretudo em campos como
Ensaio sobre a processualidade
o da saúde, em que se multiplicam e proliferam as asóes
individuais. E o legislador brasileiro náo se tem mostrado
sensível a necessidade de aperfeicoamento do sistema.
Diversas iniciativas objetivando referido aperfeicoamento
ficaram frustradas: entre as mais vistosas estáo o projeto
de lei n. 5139/2009, de iniciativa do Executivo, que foi
rejeitado em 2009 pela Comissáo de Constituicáo e Justica
da Cimara dos Deputados; e o projeto de lei do Senado n.
282/2012, de iniciativa de comissáo constituída pelo Sen
Sarney, que foi arquivado ao se encerrar a legislatura, em
2014.
Por outro lado, ainda náo se encontrou solucáo
correta e definitiva para resolver a questáo da proliferacáo de
demandas individuais, coexistentes ou náo com demandas
coletivas, e de sua possível moleculariza~áo,para reuni-las
ou transformá-las em processos coletivos.
10. Moleculariza~áode demandas individuais
O acesso a Justica para a fruicáo de direitos
fundamentais, que a Constituicáo declara solenemente
serem de aplicaqáo imediata (art. 50,s lo) é aberto a todos,
por f o r ~ ado disposto no inc. XXXV do art. 50, o que
significa que tanto a coletividade, para a defesa de direitos
metaindividuais, como o indivíduo, para a defesa de direitos
subjetivos, podem ajuizar quer acóes coletivas quer aqóes)
individuais. E as estatísticas mostram que, apesar da plena
operacionalidade do minissistema das acóes coletivas e dos
esforcos dos que a elas sáo legitimados (principalmente
Ministério e Defensoria Pública e, em menor medida, as
associacóes), os processos coletivos ainda sáo subutilizados
 Ada Pelleqrini Grinover
no Brasil, havendo grande preponderancia de asóes
individuais em rela~áoas coletivas.
Isto significa fragmentar a prestasáo jurisdicional,
fomentar a contradi~áoentre julgados, tratar desigualmente
os que estáo exatamente na mesma situacáo (jurídica ou
fática) e assoberbar os tribunais, que devem procesar e
julgar em separado milhares, ou centenas de milhares de
demandas repetitivas, quando um único julgamento em
agá0 coletiva poderia resolver a questáo erga omnes.
E certo que o novo CPC preve um incidente de
resolu~iiode demandas repetitivas (art. 976 SS.)que de alguma
maneira pode amenizar o problema: mas aqui ainda se
trata de uma técnica para agrupar demandas e julgar
algumas delas por amostragem, aplicando as demais, que
ficam suspensas, a mesma tese (exclusivamente de direito).
As acóes ainda sáo individuais ,e as decisóes, embora
uniformes, só operam interpartes. E uma técnica que visa a
celeridade e a uniformidade de decisóes, mas ainda náo se
trata de verdadeira coletivizafáo e nenhuma influencia essa
técnica exerce sobre o minissistema de processos coletivos.
Para que isso ocorresse, era preciso dar um passo
mais e aglomerar ou transformar acóes individuais em
acóes coletivas, com efeitos erga omnes.
Mas, que demandas coletivizar e como coletivizar?
Aqui, torna-se necessária uma pequena digressáo.
Entre as demandas estritamente individuais e
estritamente coletivas, existe um plano intermediário, com
duas hipóteses possíveis:
Ensaio sobre a processualidade
a) a a ~ á oé ajuizada como sendo individual, mas
na verdade, em füncáo do pedido, os efeitos da
sentensa acabam atingindo a coletividade. Assim
se um indivíduo, invocando seu direito subjetivo,
pretende o fechamento de uma casa noturna,
em virtude do ruído que o perturba, ou de uma
fábrica poluente, que o atinge, a sentenca, favorável
ou desfavorável, atingirá todos os membros da
comunidade que sofriam os efeitos da casa noturna
ou da fábrica poluente. Neste caso, teremos uma
acá0 individual com efeitos coletivos. D e nada
adianta afirmar que a coisa julgada atua interpartes,
por se tratar de agá0 individual, porque (ainda que
reflexamente) atingirá a todos.
b) o pedido, embora baseado num direito subjetivo,
na verdade só pode ser formulado coletivamente,
pois só pode afetar diretamente a todos.Trata-se de
casos em que a relacáo de direito material, jurídica
ou de fato, é unitária, e só pode ser resolvida de
maneira igual para todos. A denominasáo para esse
tipo de a ~ ó e és pseudoindividuais.
Exemplo clamoroso de aqóes pseudoindividuais, que
foram julgadas erroneamente como individuais, foi o
de centenas de milhares de aqóes que pediam a isenqáo
do pagamento da tarifa telefbnica. Aqui, por disposiqáo
do direito material, a relaqáo jurídica era unitária, pois a
tarifa necessariamente devia ser igual para todos, de modo
que ou era paga por todos ou nao era paga por ninguém
(Kazuo Watanabe).
Feita essa observacáo, e tendo presente a diferenca
feita acima entre a tutela de direitos difusos ou coletivos
 Ada Peliesrini Grinover
(shictosensu) e individuais homogeneos, pode-se responder
A pergunta: que demandas coletivizar, e como coletivizar?
As demandaspuramente individuais só podem ser
coletivizadas quando se tratar de demandas repetitivas, por
intermédio de uma única afáo coletiva em defesa de interesses
ou direitos individuais homog?neos, que decidirá a questáo
uma vez por todas, passando os indivíduos diretamente A
fase de liquidacáo e execuqáo, a título pessoal. As asóes
individuais ficaráo necesariamente suspensas, com excecáo
de casos de urgencia. Esta é a única coletivizacáo possível,
e dependerá da iniciativa dos legitimados.
Mas, se se tratar de uma a@o individual com
efeitos coletivos ou de uma afáo pseudoindividual, por
sua própria natureza deveria ela ser convertida em aqáo
coletiva em defesa de interesses ou direitos dfusos ou coletivos
(shicto sensu). Náo é possível tratá-la como individual,
porque individual náo é, e a coletivizacáo deve ser feita ope
judicis. Claro que, nesses casos, o contraditório deverá ser
preservado e a deverá ser permitida a presenca do autor
original no pólo ativo.
As duas técnicas estavam no novo CPC, mas uma
delas foi vetada.
A primeira técnica, que prevaleceu, visa a reunir
acóes individuais repetitivas em uma única acá0 em
defesa de direitos individuais homogeneos, estimulando
para tanto os legitimados as acóes coletivas, quando se
depararem com diversas demandas individuais repetitivas,
a ajuizar a acá0 coletiva (art. 139, X).
Ensaio sobre a processualidade
Náo se especifica, porém, que as acóes individuais ficarao
suspensas - ressalvados os casos em que a suspensáo
ocasionaria prejuízos ao demandante individuas - nem se
os autores de demandas individuais poderáo ingressar no
processo coletivo como litisconsortes.
A segunda técnica de coletivizaqáo inserida no
novo Código era a prevista no art. 333, que a denominava
de conversáo da a~áoindividual em a~áocoletiva.
Esta técnica visava a coletivizacáo de acóes
impropriamente ajuizadas como individuais, mas que na
verdade só poderiam ser propostas como a~óescoletivas em
defesa de interesses dfusos ou coletivos.
Cuidava-se aqui da coletivizacáo de uma demanda
individual com efeitos coZetivos (art. 333,I) ou da demanda
pseudoindividual (art. 333,II) e a acá0 coletiva trataria da
defesa de direitos difusos ou coletivos (SS). Mas o dispositivo
foi vetado.
Ambas as técnicas seriam complementares, e náo
excludentes, da utilizada para o incidente de resolucáo de
demandas repetitivas.
Agora, a coletivizacáo de demanda individual com efeitos
coletivos e de demandas pseudo-coletivas está prevista no
Projeto de Lei n. 8058/2014, mencionado no n. 8 supra.
11. Métodos náo judiciais de solugáo de conflitos
Mesmo com essa moderna vocagáo a oferecer
tutelas jurisdicionais diferenciadas, a Justica estatal náo é
o único caminho pelo qual se procura oferecer solucáo aos
conflitos.Avanqa no mundo todo, inclusive no Brasil, a ideia
de que outros métodos adequados de soluqáo de conflitos,
náo estatais, podem ser utilizados para pacificar com
justiqa e com maior eficiencia. Tais sáo os chamados meios
alternativos de soluqáo de conflitos (alternative dirpute
resolution ou, em outra denominaqáo, meios alternativos de
solugáo de confites), nos quais se busca uma autocomposi@o,
isto é, uma soluqáo do conflito por ato das próprias partes
(conciliaqáoou mediaqáo), ou uma heterocomposigáoprivada
(decisáo por árbitros nomeados pelos próprios litigantes).
Como forma de autocomposicáo existe também a
negociayáo, em que as partes em conflito dirimem seus
conflitos diretamente ou com a colaboracáo de um terceiro
(negociayáo assistida).
A percepqáo de uma tutela adequada a cada
tipo de conflito modificou a maneira de ver a arbitragem,
a mediaqáo e a conciliaqáo que, de meios sucedgneos,
equivalentes ou meramente alternativos a jurisdiqáo estatal,
ascenderam a estatura de instrumentos mais adequados de
soluqáo de certos conflitos. E tanto assim é que a leitura
atual do princípio constitucional de acesso i justiqa ("a
lei náo excluirá da aprecia~áodo Poder Judiciário lesáo
ou ameaqa a direito" - Const., art. 50 inc. XXXV) é hoje
compreensiva da justiqa arbitral e da conciliativa, incluídas
no amplo quadro da política judiciária e consideradas
como espécies de exercício jurisdicional. Entendemos,
portanto, que tanto a arbitragem como a justiqa consensual
integram o conceito de jurisdiqáo (que hoje, conforme
visto, caracterizamos como atividade, funqáo e garantia,
voltada ao acesso a justiqa e a pacificaqáo dos conflitos: ver
capítulo 1).
12. Conflitos adequados ii solu@io pela arbitragem
A Arbitragem foi revigorada no Brasil pela Lei
n.9037/96, que alinhou as antigas disposiqóes do CPC de
1973 ao tratamento dos demais países, mais familiarizados
com o instituto. Recentemente, a Lei n. 13129/2015
introduziu algumas alteraqóes que a aperfeiqoaram e
a ampliaram. Pode-se afirmar que hoje a arbitragem é
bastante utilizada no país e está em franca expansáo.
Na verdade, até o julgamento do STF, de 12/12/2001, que
considerou a lei de 1996 constitucional, em processo de
homologacáo de sentenqa arbitral estrangeira (SE 5206),
a aplicacáo da arbitragem tinha ficado em compasso de
espera.
Todavia, nem todos os conflitos podem ser
submetidos a arbitragem, que só pode ter por objeto
direitos patrimoniais disponíveis.
No entanto, deve-se observar que a antiga visáo da
indisponibilidade de direitos está a cada dia mais
enfraquecida, pois mesmo nos direitos indisponíveis pode
haver transaqáo em relacáo ao tempo, modo, forma de
cumprimento da obrigacao.
Predomina na arbitragem a autonomia da vontade
das partes, que a ela se submetem voluntariamente por meio
da clausula compromissória, de natureza contratual, antes
que o conflito surja, ou pela convengáo arbitral, de natureza
negocial, antes ou depois do surgimento do conflito. Sáo
as partes que escolhem os árbitros. O procedimento arbitral
é informal e inteiramente flexível. Pode ser livremente
pactuado de comum acordo, podendo as partes escolher a
lei aplicável e até o julgamento por equidade.
 Ada Pellesrini Grinover
O julgamento por equidade é um julgamento que náo deve
necessariamente se basear nas disposicóes legais previstas
no ordenamento, obedecendo aos critérios de justica e nao
de legalidade estrita.
A imparcialidade e a equidistancia dos árbitros
sáo plenamente asseguradas, equivalendo totalmente as do
juiz togado.
A celeridade, a flexibilidade, a confidencialidade,
o sigilo sáo características essenciais do procedimento,
sendo que a sentenca arbitral se reveste da autoridade
da coisa julgada e só pode ser atacada junto ao Poder
Judiciário quando houver descumprimento das garantias
constitucionais ou de regras de ordem pública. O Judiciário
náo pode apreciar o mérito da sentenca arbitral e, em caso
de anulasáo por um desses vícios, o julgamento de mérito
retorna aos árbitros. Trata-se, portanto, de um juízo de
mérito único.
Tem-se, com isto, um procedimento perfeitamente
adequado i solucáo de um conflito determinado e
específico. Fala-se da justica arbitral como de um sistema
totalmente diferente do constituído pelo da Justica estatal,
mas seria muito oportuno que este Último se inspirasse
naquele, em termos de flexibilizaqáo e de adaptabilidade.
É certo que algumas caraterísticas próprias da arbitragem
foram incorporadas pelo CPC de 2015: a possibilidade
de as partes exercerem a autonomia da vontade, por
intermédio dos negócios jurídicos processuais, e uma certa
adaptabilidade do procedimento. Mas nosso processo
judicial continua rígido e privilegia as preclusóes.
Por outro lado, tradicionalmente a arbitragem tem
sido considerada mais adequada para a solucáo de conflitos
que envolvem empresas, em suas relaqóes nacionais ou
internacionais, mais interessadas na preservacáo de sua
Ensaio sobre a processualidade
imagem pública pelo sigilo e atraídas pela especializacáo
dos árbitros. Mas lentamente a arbitragem está se
estendendo a relaqóes interpessoais e está sendo tomada
em consideracáo também por órgáos públicos.
13. Conflitos adequados solugiio pela justi~a
conciliativa
Mas, mesmo na arbitragem, ainda estamos perante
a de um procedimento adversarial e de uma solu~áodo
conflito imposta.
Diversa é a justica conciliativa, em que sáo os
próprios titulares que constroem o consenso, solucionando
o conflito de acordo com sua vontade informada.
Falamos em justica conciliativa para indicar
os meios consensuais de solucáo de conflitos ligados ao
processo.. No entanto, é preciso lembrar que esses métodos
também podem ser extrajudiciais, utilizados para evitar o
processo.
A utilizacáo da conciliacáo e mediacáo foi disciplinada no
Brasil pela Resolucáo no 125, de 29 de novembro de 2010,
do Conselho Nacional de Justica, que instituiu a Política
Judiciária Nacional de tratamento adequado de conflitos de
interesses. O Código de Processo Civil de 2015 privilegia
a conciliacáo e a mediacáo, tanto na Parte Geral, como
em disposicóes específicas sobre esses métodos, como a
que institui a audiencia de concilia~áo/mediacáo,anterior
a contestacáo do réu (art.331). Um pouco antes, tinha
entrado em vigor a Lei de Mediacáo (Lei n. 13.140/2015),
com disposicóes sobre a mediacáo judicial e extrajudicial.
Pode-se afirmar que os tres diplomas normativos, que sáo
compatíveis, constituem hoje o minissistema brasileiro de
justica consensual.

O principal fundamento da justiqa conciliativa é
apaczjcagáo. No processo judicial e na arbitragem, em que
a decisáo é imposta, a pacificaqáo pode até existir no plano
social (pois o conflito foi dirimido em face da sociedade),
mas certamente náo existe para as partes. No charnado
perde-ganha sempre haverá uma parte insatisfeita (quando
náo as duas, como acontece na sucumbencia recíproca).
Além disso, mesmo na pacificaqáo social, apenas uma parte
do conflito - a parte levada ao processo judicial ou arbitral-
é solucionada, restando a sua base o conflito sociológico.
Também é importante o fundamento político da justiqa
participativa, pois náo só mediadores e conciliadores, como
as próprias partes,participam da soluqáo do conflito, o que
é característico da democracia participativa, com seus
vários momentos em que a sociedade é chamada a atuar.
O terceiro fundamento - talvez o mais discutível de todos
- é o funcional, porque se afirma que a utilizaqáo desses
instrumentos é capaz de desafogar o acúmulo de trabalho
dos tribunais estatais. Mas, como já se afirmou, entendemos
que para cada conflito exista um meio adequado de soluqáo
que, dependendo do caso, pode ser a Justiqa estatal, arbitral
ou conciliativa.
Em outros países, como os Estados Unidos da América,
existe um amplo leque de instrumentos utilizados pela
justica conciliativa, selecionados conforme sua maior
adequacáo a cada caso concreto nos chamados tribunais
multiportas. No Brasil, entretanto, os métodos mais
utilizados sáo a negociafáo, a mediafáo e a conciliafáo, além
de outros, aplicáveis a Justiqa restaurativa.
Trataremos, a seguir, sinteticamente dos principais
métodos consensuais de soluqáo de conflitos existentes no
Brasil.
Ensaio sobre a processualidade
Na negociafáo as próprias partes envolvidas
chegam a uma soluqáo, sem que seja necessária a
intervenqáo de um terceiro, podendo, entretanto, contar
com o auxilio de profissional especialmente capacitado
para o desenvolvimento de negociaqóes (negociafáo
assistida). A negocia~áodireta apresenta-se como o método
adequado, quando as partes mantem bom relacionamento
e conseguem tratar objetivamente das questóes a decidir.
A conciliafáo se dá por intermédio da atividade
desenvolvida por um terceiro facilitador, para incentivar,
facilitar e auxiliar as partes a se autocomporem, adotando
metodologia que permite a apresentaqáo de propostas,
visando A obtenqáo de um acordo, sem forqar as vontades
dos participantes. O conciliador investiga apenas os
aspectos objetivos do conflito e sugere opqóes para sua
soluqáo, estimulando as partes a celebraqáo de um acordo.
É indicada para a soluqáo rápida e objetiva de conflitos
superficiais, que náo envolvem relacionamento entre as
partes, náo tendo a soluqáo encontrada repercussáo no
futuro das vidas dos envolvidos.
E, assim, diferencia-se da mediaqáo, na medida
em que apresenta procedimento mais simplificado, náo
tendo o conciliador que investigar os verdadeiros interesses
e necesidades das partes, subjacentes ao conflito aparente.
Pela mediafáo um terceiro facilitador, num
ambiente sigiloso, auxilia as partes em conflito no
restabelecimento do diálogo, investigando seus reais
interesses, através de técnicas próprias, e fazendo com
que se criem opqóes, até a escolha da melhor, chegando as
próprias partes a soluqáo do conflito. E m outras palavras,

a mediaqáo é um procedimento cooperativo, que leva
em conta as emoqóes, as dificuldades de comunicaqáo e
a necessidade de equilibrio e respeito dos conflitantes e
que pode (eventualmente) resultar num acordo viável,
fruto do comprometimento dos envolvidos com a soluqáo
encontrada. Para tanto, exige-se que os participantes sejam
plenamente capazes de decidiqpautando-se o procedimento
pela livre manifestaqáo da vontade dos participantes, boa-
fé, livre escolha do mediador, no respeito e cooperasáo no
tratamento do problema e na confidencialidade.
Em princípio, todos os conflitos interpessoais podem ser
trabalhados na mediacáo e, se esta náo culminar num
acordo, pelo menos os participantes teráo esclarecido o
confite e aprendido a dialogar entre si de forma respeitosa
e produtiva, pois o verdadeiro objetivo do mediador náo
é obter um acordo, mas sim restabelecer o diálogo entre
as partes, permitindo que melhorem o relacionamento.. A
mediacáo representa, assim, uma fusa0 das teorias e das
práticas das disciplinas da psicologia, assistencia social,
assessoria, direito e outros servicos do campo das relacóes
humanas, sendo interdisciplinar.
O procedimento de mediaqáo e conciliaqáo é
baseado na autonomia da wontade, livremente manifestada,
para atingir o consenso; na informalidade; na presenqa de
um terceirofacilitador imparcial, devidamente capacitado, e
na aplica~áode técnicas diversas, aderentes ii natureza do
conflito.
Conciliaqáo e mediacáo podem ser extrajudiciais
(ocorrendo previamente ao processo judicial ou arbitral) ou
judiciais (quando se dáo dentro do processo já instaurado).
Durante muito tempo, negou-se natureza
jurisdicional i mediaqáo e conciliaqáo judiciais. Claro que
Ensaio sobre a processualidade
isso se deveu ao próprio conceito clássico de jurisdi@o e
aos elementos que a definiam, sendo os principais a lide,
a sudstitutiwidade, a coisaju(gada e a inércia. No entanto,
conforme se viu no capítulo anterior, o conceito e os
elementos da jurisdiqáo podem e devem ser adaptados
para atender a todos os meios jurisdicionais de soluqáo de
conflitos.
Falta examinar se todos os conflitos podem ser
adequadamente solucionados pela justisa conciliativa.
Em primeiro lugar, só os transacionáveis podem lhe ser
submetidos.
Parece, porém, que nem todos os conflitos
encontram sua melhor solucáo na justiqa conciliativa.
Quando se trata de conflitos complexos, cujo tratamento
dependa do exame aprofundado da matéria de direito
ou de provas complicadas, como no caso de perícias,
a Justisa conciliativa náo pode suplantar o processo
estatal. É oportuno lembrar a palavra profética de Mauro
Cappelletti: a justiqa conciliativa é a mais adequada para as
relap3es coexistenciais.
Por outro lado, existe um argumento inquietante,
levantado por Michele Taruffo: o mediador/conciliador .
náo saberia lidar com conflitos em que há desequilibrio
entre as posicóes das partes, como sabe fazer o juiz, e isto
levaria a acordos injustos, de certa forma impostos a parte
mais fraca, com a complacencia do terceiro facilitador.
A crítica nao se baseia em meras hipóteses ou fantasias.
A prova disto está em diversas práticas de mediacáol
conciliacao que se utilizam em nosso país: a conciliacáo
na Justica do Trabalho em muitos casos é de índole
 Ada Pelleqrini Grinover
matemática. Nas causas previdenciárias, quando o INSS
está convencido de que o segurado tem razáo, náo resolve
a questáo administrativamente mas vai conciliacáo
para oferecer uma parcela da importancia devida. E no
campo do consumidor, nos assim chamados "mutiroes de
concilia~~o",o credor simplesmente oferece uma proposta
fechada, para renegociar a dívida.
A verdade é que só um conciliador/mediador
altamente qualificado pode se dar conta do desequilíbrio
(social, economico, hierárquico, cultural, organizacional,
etc.) entre as partes. Verificando sua existencia, deverá
tentar superá-lo com as técnicas a sua disposiqáo. Mas, se
náo o conseguir, o procedimento deverá ser interrompido,
com a submissáo do conflito a Justiqa estatal.
A almejada pacificaqáo náo pode ser buscada a
qualquer preqo, e se a Justiqa conciliativa nada mais é do
que um meio de acesso a justiqa, náo podem ser admitidas
soluqóes injustas para a parte vulnerável. Para que a
soluqáo do conflito seja justa e adequada, a manifestaqáo da
vontade náo pode ser só livre, mas também bem informada
e totalmente compreendida.
Sobretudo no início do ressurgimento das vias
ditas alternativas, náo faltaram críticas &quilo que se
entendeu como uma privatizaqáo da Justiqa. Afinal, o
Estado estaria abrindo máo de seu poder jurisdicional,
permitindo que a soluqáo dos conflitos fosse atribuída a
agentes privados.
Essa crítica náo tem fundamento. Partindo da
lógica da busca do instrumento mais adequado para a
Ensaio sobre a processualidade
soluqáo de cada conflito, verifica-se que a Justiqa estatal
nem sempre se apresenta como a via melhor, mais eficiente
e efetiva. O principio da autonomia da vontade acabou se
impondo sobre a ideia do monopólio estatal.
Por outro lado, sempre haverá largo espaqo para a
Justiqa estatal: em primeiro lugar, em relaqáo aos direitos
indisponíveis ou náo transacionáveis (como prefere dizer
o minissistema de justiqa conciliativa). Em segundo
-
lugar,
I
pela própria natureza do conflito.
1
Casos de perícias muito complexas,que demandam
largo espaqo de tempo, náo seráo adequadas para o juízo
arbitral, que tem como característica a celeridade. O u causas
muito simples, apreciadas rapidamente pela Justiqa estatal
(como um despejo, ou algumas causas cíveis de menor
complexidade) certamente náo necessitam do recurso
a arbitragem. Por sua vez, como visto no n. 13 acima, o
mediados/conciliador pode perceber que o diálogo entre os
conflitantes náo se desenvolve como deveria, por questóes
diversas, e que náo se chegará a uma decisáo informada,
devendo nesse caso encerrar o processo consensual,
remetendo as partes as vias judiciais.
Utilizando a metodologia instrumental, o processo'
pode ser construído e analisado a partir dos conflitos que
busca solucionar, de maneira efetiva,justa e adequada.
Embora seja possível partir de uma tipologia
de conflitos, em busca do processo e procedimentos
adequados a sua soluqáo, o legislador náo pode prever e
 Ada Pelleqrini Grinover

b a r o procedimento especial adequado a solucáo de cada

conflito.
É necessário, por isto, adaptar e flexibilizar o
procedimento para que responda a crise de direito material
subjacente. Há que se avanqar no caminho do diálogo dos
procedimentos.
Os conflitos coletivos podem envolver grupos,
categorias ou classes de pessoas ou nascer do interesse
público ameaqado ou violado. Por isto, é necessário
distinguir o processo coletivo genérico do processo
coletivo estrutural e examinar sua funcionalidade e suas
disfuncionalidades.
Além da utilizaqáo da justica estatal, os conflitos
podem ser solucionados pela justica arbitral e pela justica
conciliativa. Todas elas se apresentam como meios mais ou
menos adequadas para a soluqáo de cada conflito.
Náo é correto falar-se em privatizaqáo da justica,
em face do reconhecimento de vias mais adequadas para
a solucáo de determinado conflito, livremente escolhida
pelas partes, no uso de sua autonomia da vontade. Sempre
sobrará muito espaco para a Justiqa estatal, náo só em
func;ao da existencia de direitos indisponíveis ou náo
transacionáveis, como porque ela também pode se mostrar
a via mais adequada no caso concreto.
 1. Acesso a justiqa como acesso
a ordemjurídica justa

efetivo acesso A justica é aquele que gera acesso

A ordem jurídica justa, por intermédio de urna
tutela adequada que solucione os conflitos e leve
A pacificacáo social. Isso vai além do acesso ao Judiciário,
náo podendo o tema ser estudado nos acanhados limites de
acesso aos órgáos judiciários existentes no país.
Segundo licáo de Kazuo Watanabe, que cunhou a
expressáo, nessa visáo mais arnpla, o efetivo acesso justica
depende de múltiplos fatores, como, por exemplo, (i) a
organizacáo judiciária adequada A realidade do país, com -

sua modernizacáo e realizacáo de pesquisa permanente

para o conhecimento dessa realidade e dos conflitos que,
nela ocorrem; (ii) a organizacáo de servi~osvoltados ao
tratamento adequado das controvérsias, inclusive com
a utilizaqáo de mecanismos diversos do processo estatal,
como a arbitragem e os meios consensuais de soluqáo
de conflitos, dentre os quais se destacam a mediacáo e a
 Ada Pelleqrini Grinover
conciliacáo; (iii) a adequacáo dos instrumentos processuais
efetiva tutela dos direitos individuais e coletivos dos
jurisdicionados; (iv) a prestacáo adequada dos servicos
de assistencia jurídica integral, que propicie náo somente
o acesso aos órgáos da jurisdicáo (estatal ou náo), como
também orientacáo e informacáo jurídica; (v) a formacáo
adequada dos juízes, dos árbitros e de terceiros facilitadores
e seu permanente aperfeicoamento; (vi) a remocáo dos
diferentes obstáculos (economico, social, cultural, e de
outras espécies) que se anteponham ao acesso a ordem
jurídica justa; e (vii) a pesquisa interdisciplinar permanente
para o aperfeicoamento do direito material.
2. Evolugáo do tema
Passados mais de 30 anos da elaboracáo do Projeto
Florenca sobre acesso a justica de Mauro Cappelletti,
pode-se dizer que o mundo vivenciou grandes mudanqas.
No momento do projeto Florenca, vivia-se a realidade pós-
segunda guerra mundial, tendo os diversos países que foram
objeto do estudo passado por intensas transformacóes
sociais, economicas e políticas que impactaram no efetivo
acesso a justica.
O Brasil náo estava dentre os países latino-americanos
analisados no Projeto Florenca (Chile, Colombia,
México e Uruguai), mas o livro "Acesso a justica" escrito
por Cappelletti e Bryant Garth, representou um marco
significativo para o estudo do tema no país. A publicacáo
da traducáo brasileira, coincidentemente, ocorreu no
ano da promulgacáo da Constituicáo Federal de 1988,
que marcou um importante momento de transicáo para
a democracia após longo período de regime militar,
Ensaio sobre a processualidade
prevendo o acesso a justica como garantia e direito de
todos os cidadáos brasileiros.
3. Marcos legais anteriores e posteriores A Constitui~áo
Brasdeira de 88
Anteriormente a promulgacáo da Constituicáo,
existiram avancos importantes relacionados ao acesso a
justica, como a Lei da Acáo Popular - Lei no 4717, de
1965 (que permitiu a participacáo do cidadáo, por meio do
Judiciário, na gestáo das coisas públicas), a Lei dos Juizados
de Pequenas Causas - Lei no 7.244, de 1984, (facilitacáo
do acesso a justica a populacáo mais humilde, com os
beneficios da gratuidade, da simplificacáo, da celeridade,
da efetividade e do incentivo a solucáo amigável), depois
substituída pela Lei dos juizados especiais (Lei n. 9.099,
de 1995); e a Lei da Acáo Civil Pública - Lei no 7.347,
de 1985 (que assegurou o acesso a justica aos interesses
metaindividuais). E hoje podemos afirmar que, embora
ainda haja muitas providencias a serem adotadas, se
avancou muito na primeira onda renovatória do acesso a
justiga, identificada por Cappelletti como a que assegura
o acesso a Justica dos menos favorecidos (pelos Juizados
Especiais, pela instituicáo da Defensoria Pública e pelo
incremento a Justica conciliativa), E m relacáo a segunda
onda, o Brasil foi pioneiro, entre os países de civil Zaw,'
em institucionalizar a tutela jurisdicional dos interesses
metaindividuais, que ainda está aperfeicoamento; e a terceira
onda - o modo de ser do processo - é objeto das atuais
e permanentes preocupacóes dos especialistas, contando
o sistema com a introducáo de novos instrumentos de
 Ada Pelleqrini Grinover
aceleracáo, desformalizacáo e informatizacáo do processo,
sem contar corn o novo Código de Processo Civil, que
adotou institutos e técnicas novos.
Em relacáo as solucóes pertencentes a "terceira
onda" identificada por Cappelletti, merecem ser
destacadas, além das leis surgidas na década de "80, acima
mencionadas, o "Código de Defesa do Consumidor"que na
parte processual, além de completar e aperfeicoar o sistema
brasileiro de processos coletivos, trouxe maior efetividade
da tutela jurisdicional, tanto no plano coletivo como no
individual, e também algumas importantes leis processuais
aprovadas nos anos de 1994 e 1995.
Delas, merecem ser destacadas: a) a que instituiu a
audiencia preliminar, tornando o juiz mais ativo na
conducáo do processo, mas que foi deturpada na prática
judiciária; b) a que admitiu a concessáo de antecipacáo
da tutela em todo e qualquer processo, alterando-se o
paradigma processual até entáo existente, que náo admitia
a execucáo sem prévia cognicáo completa, a náo ser em
situacóes expressamente excepcionadas pelo legislador;
d) maior efetividade, pragmatismo e flexibilidade nos
provimentos jurisdicionais, adotando-se corn maior
amplitude o provimento mandamental, que é muito
assemelhado a "injunction" do direito norte-americano.
Essas providencias legislativas possibilitaram maior
efetividade ao acesso a justica e a ordem jurídica justa.
Ainda sobre os marcos legais, é importante lembrar
a Reforma do Judiciário Brasileiro, através da Emenda
Constitucional no 45, de 2004, que criou o Conselho
Nacional de Justica (CNJ), órgáo externo de planejamento
e controle do Poder Judiciário, o qual assumiu importante
papel na realizacáo e no financiamento de pesquisas
voltadas ao conhecimento e transparencia do Judiciário.
Ensaio sobre a processualidade
Muito relevantes os Relatórios "Justica em Números" e
"Os 100 maiores litigantes", que trazem dados estatísticos
referentes a prestacáo jurisdicional no país, evidenciando
os desafios ainda existentes para um acesso amplo e
democrático a Justica.
O CNJ também contribuiu sobremaneira
para o acesso a justica, corn a Resolucáo no 125, de 29
de novembro de 2010. Com essa Resolucáo instituiu-
se nova política nacional de tratamento adequado dos
conflitos de interesses, atualizando o conceito de acesso
justica como acesso a ordem jurídica justa, assegurando
a todos os cidadáos o direito a solucáo dos conflitos de
interesses e dos problemas jurídicos ern geral pelos meios
mais adequados, e náo apenas pelos processos estatais,
corn a institucionalizagáo, corn critérios de qualidade e de
uniformidade em sua prática, dos mecanismos consensuais
de solucáo de conflitos.
No ambito do Executivo, em termos de políticas públicas
voltadas ao acesso a justica, releva destacar a atuacáo de
duas Secretarias do Ministério da Justica: a Secretaria
Nacional de Reforma do Judiciário (SRJ) e a Secretaria de
Assuntos Legislativos (SAL). A primeira foi recentemente
extinta. Ambas tinham em sua pauta a preocupacáo corn
a democratizacáo do acesso a justica, sendo que a postura
da SRJ indicou a intensificaqáo do debate do Sistema
de Justica no intuito de articulá-lo corn a sociedade
civil e organismos internacionais, angariando propostas
referentes a reforma do Judiciário; enquanto a SAL se ,
destacou pela criacáo do Projeto "Pensando o Direito",
corn o intuito de realizar pesquisas e tornar o processo
legislativo e debate sobre projetos e anteprojetos de lei
mais democráticos e participativos.
Atualmente, corn a entrada em vigor do CPC de
2015, novos avancos foram promovidos em tema de acesso
 Ada Pelleqrini Grinover
2t justica,
principalmente pela introducáo ou renovacáo de
técnicas processuais, que dizem respeito ao modo de ser do
processo e que muito tem a ver corn a celeridade processual.
Podem-se lembrar, por exemplo, a gestáo participativa do
processo, a relevancia atribuída a jurisprudencia, a adqáo
da distribuicáo dinamica do b u s da prova, o incidente
de desconsideracáo da personalidade jurídica, a ampliacáo
do tratamento de causas repetitivas, a possibilidade
de requerer provimento antecipatório em processo
autonomo, a estabilizacáo de tutela antecipada, a sentenca
parcial de mérito, a contagem de prazo para a rescisória
a partir da descoberta de prova nova, a substituicáo dos
embargos infringentes pela técnica do prosseguimento
do julgamento corn ampliacáo do colegiado, a previsáo
de acá0 coletiva passiva nas possessórias. Embora nem
sempre funcionalmente perfeitas, essas novas técnicas - a
serem aperfeicoadas pela doutrina e pela jurisprudencia -
mostram um avanco no modo de ser-do processo brasileiro.
Por fim, é importante considerar que, estando o
acesso ii justica intimamente relacionado corn as condicóes
sociais, políticas e economicas do país, a dimensáo
continental do Brasil deve ser considerada, assim como
as imensas diversidades regionais, pois há grande variaqáo
de índices de base como educaqáo, ocupaciio e renda.
A diversidade indica variacóes táo contrastantes entre
as regióes do país que é comum se ouvir que é possível
encontrar diversos "Brasis" dentro do Brasil.
Isso deve guiar o legislador, o intérprete e os
operadores do direito na busca da universalidade do acesso
ii justica, removendo os obstáculos que a ela se antepóem,
de acordo corn as especificidades de cada grupo social.
Ensaio sobre a processuatidade
4. Acesso a justica e pacificaciio social
O acesso ii justica - e i ordem jurídica justa -
conduz ii pacificaqáo, pois é por ele que os conflitos sáo
adequadamente tratados encontrando solucáo justa.
Essa pacificacáo pode ser menor ou maior, conforme
o instrumento utilizado. Conforme já visto, o processo
estatal também tem em vista a pacificacáo, mas nele esta é
apenas social, na medida em que retira do mundo jurídico
e fático o conflito; mas certamente a solucáo imposta náo
pacifica as partes: primeiro, porque só parte do conflito -
aquele levado ao processo - é solucionado, permanecendo
ii sua base as verdadeiras raízes do conflito, que náo sáo
desvendadas e que podem gerar novas demandas; segundo,
porque na aplicacáo do critério perde-ganha, o vencido
raramente se conforma corn a solucáo imposta , o que é
demonstrado pelos recursos reiteradamente interpostos
e pelas dificuldades e obstáculos no cumprimento da
sentenca. Um grau maior de pacificacáo é atingido pela
arbitragem, porque é pela vontade das partes que os
árbitros sáo nomeados, corn base na confian~a,e porque a
autonomia da vontade é mais respeitada ao longo de todo
o processo arbitral. Mas aqui também a solucáo do conflito
é imposta e se baseia no perde-ganha. E a inconformidade
do vencido é demonstrada pela frequente busca do Poder
Judiciário na tentativa de anular a sentenca arbitral. 0 ;
mais completo instrumento de pacificacáo é constituído
pela Justiqa conciliativa, em que sáo as próprias partes que
buscam a soluqáo do conflito, que é exposto e trabalhado
por inteiro, principalmente na mediacáo. Como visto,
o terceiro facilitador limita-se a auxiliar as partes na

busca do consenso e este é construído diretamente pelos
interessados, náo havendo vencedor nem vencido. Assim se
alcanca a verdadeira pacifica~áo,náo só social, mas também
das partes.
Acesso a justiga e pacifica~áosocial sáo conceitos
igualmente aplicáveis ao processo penal. Em relaeáo ao
consenso, o processo penal brasileiro está completamente
defasado, pois só o admite nas infracóes penais de menor
potencial ofensivo em que, por disposiqáo constitucional,
se permite a transacáo. E a própria transacáo só pode ser
utilizada em relacáo a aplicacáo de penas náo restritivas da
liberdade.
Em outros ordenamentos, como o italiano, a autonomia
da vontade atinge a escolha do tipo de procedimento e a
transacáo pode incidir sobre penas privativas da liberdade.
Mas é muito alvissareira, no processo penal, a
abertura ao consenso representada pela Justiga restaurativa,
recentemente formalmente instituída por Resolu~áodo
CNJ, que se ocupa da solucáo de conflitos que surgem
em funsáo do cometimento de um crime entre a vítima, o
ofensor e a comunidade em que se inserem. Seus métodos
podem ser utilizados em qualquer fase do processo penal e
mesmo após a condenaqáo.
Dependendo da cultura aonde é utilizada, os resultados
sáo encaminhados para o juiz responsável pelo caso e
tomados, ou nao, em consideracáo ao elaborar a sentenca
pertinente ao delito.
O principal instrumento de que se serve a Justica
restaurativa é a mediagáopenal. A mediacáo entre vítima e
Ensaio sobre a processualidade
ofensor pode ou náo incluir seus familiares como suporte
para ambos, tanto no momento da mediacáo como no
comprometimento com as propostas que possam dela advir.
Enfim, no processo penal, acesso a justica
também é o instrumento que assegura a finalidade social
de pacifica~áoe, sobretudo, o de legitimar e exercício do
Poder Estatal para aplicar, quando for o caso, urna punicáo
justa. O funcionamento da jurisdicáo penal em si já é uma
garantia, e o processo é o instrumento que assegura ao
acusado e ao Estado que a imposieáo da punicáo estatal se
dará estritamente no marco da legalidade e do respeito aos
direitos humanos. O acesso a justiga, com o funcionamento
de um processo adequado, fará com que o resultado obtido,
ceja a absolvi~áoou condenaqáo, será aceito como expressáo
da justiqa. Aqui avulta a funcáo de garantia da jurisdicáo, a
qual voltaremos em outro capítulo (n. VII).
Conclusóes
O acesso a justica - por si só, um princípio
constitucional - náo se perfaz apenas pelo acesso aos
tribunais, mas sim pelo acesso a ordem jurídica justa,
englobando uma série de requisitos acima enunciados.
Nesse amplo conceito, o acesso a justiqa é regido pelos
subprincípios da universalidade e da adegzra~áo dosj
instrumentos utilizados para atingir a solucáo dos
conflitos. A principal meta do acesso a ordem jurídica justa
é apac@cagáo, que será maior ou menor de acordo com os
métodos processuais utilizados.
 Ada Pelleqrini Grinover

Assim, o acesso ajustiqa concretiza-sepelajurisdi~ao

e o elemento essencial dajurisdig60 é o acesso ajas ti^^. Fecha-
se o circulo entre acesso i justica e jurisdicgo, tendo ambos
como objetivo a pacficagáo comjustip.
 1. O ordenamentojurídico

S
áo fundamentalmente tres as concepcóes de
ordenamentojurídico. A teoria normativa, encabecada
por H. Kelsen, que o define como um complexo ou
sistema de normas jurídicas positivas gerais (leis formais) ou
individuais (atos administrativos e sentencas), coordenadas
de acordo com a norma fundamental. A teoria institucional,
cujo maior expoente é Santi Romano, que o identifica com
a instituicáo, ou seja, com um ente ou corpo social real e
efetivo (ubi societas ibi ius). E finalmente a teoria da relafáo,
exposta por A. Levi, que o considera como sistema de
relacóes jurídicas.
Essas concepcóes náo se excluem reciprocamente
mas se integram, cada uma contendo algum elemento
necessário para identificar o conceito de ordenamento
jurídico. Assim, para a existencia do ordenamento jurídico
sáo necessários: a) uma coletividade (ente ou corpo social
que reconhece uma autoridade (princípio da legitimidade
do poder) i qual é confiada a disciplina das relacóes
intersubjetivas; b) a condicáo de igualdade jurídica entre
 Ada Pelleqrini Grinover
os membros da coletividade, no sentido de que a todos
se reconheqa capacidade de direito; c) uma diversidade
de interesses entre os membros da coletividade, que
determina conflitos de interesses para cuja soluqáo atua a
autoridade - na qual o poder soberano se manifesta por
intermédio da emanaqáo de comandos jurídicos, seja pela
via preventiva (leis) seja pela sucessiva (sentenqas ou atos
administrativos). Assim, o direito objetivo, como complexo
de normas escritas ou consuetudinárias, náo esgota o
conceito de ordenamento jurídico, o qual compreende,
além das normas, o principio de autoridade do qual as
normas provem.
No iimbito do ordenamento jurídico, o fenomeno
interpretativo das normas destina-se a vivificar seu efetivo
alcance por intermédio do processo de integraqáo da
própria norma com os princípios de justiqa. Portanto, as
normas jurídicas (direito objetivo) náo se identificam com o
ordenamento jurídico, constituindo antes um instrumento
de que o ordenamento se serve para a soluqáo de conflitos
de interesses e a atribuiqáo da certeza do direito assegurado
aos membros da coletividade. Sem prejuízo de outros
instrumentos, como a jurisprudencia consolidada.
Assim, quando uma coletividade organizada em
torno de um poder universalmente reconhecido (Poder
Judiciário) chama-o para solucionar conflitos concretos
de interesses, surge o direito jurisprudencial típico do ius
praetorium, e este se torna fonte do direito. As normas
jurídicas estáo calcadas na racionalidade dedutiva
(codificaqáo), enquanto a jurisprudencia, de caráter
empírico, surge das exigencias sociais contingentes. O
primeiro reflete o direito das maiorias (porquanto promana
de poderes majoritários) e o segundo representa o direito
das minorias.
O iw praetorium está, assim, inserido no
ordenamento jurídico brasileiro, ao lado das leis,justificando
o caráter vinculante de sua jurisprudencia, previsto agora
também pelo novo Código de processo Civil (ver capítulo
VIII).
2. A unidade, completude e coerencia do
ordenamentojurídico: a interpretasáo uniforme das
leis federais e da Constituisáo Federal
Assim conceituado o ordenamento jurídico,
como compreensivo das normas e da jurisprudencia (e até
mesmo da doutrina, desde que observado o requisito do
reconhecimento da autoridade por parte da comunidade
jurídica), é preciso falar de suas características: a unidade, a
integralidade e a coerencia, realqadas por Norberto Bobbio.
A unidade é baseada na norma fundamental.
A norma fundamental é a uma norma posta pelo poder
fundante da ordem jurídica e seu traco é sua imposiqáo
pelo poder legitimo e constituinte. Nesse sentido, é possível
admitir a norma fundamental como a primeira de uma
ordem hierárquica, constituindo o fundamento de validade
de todas as normas do ordenamento. Portanto, náo só a
exigencia de unidade do ordenamento, mas também a
exigencia de fundamentar a validade do ordenamento exige
postular a norma fundamental, a qual é, simultaneamente,
 Ada Pelleqrini Grinover Ensaio sobre a processualidade

o fundamento de validade e o princípio unificador das direito pelos tribunais, existente em todas as circunst2ncias7
normas e jurisprudencia de um ordenamento. surge com particular evidencia quando um tribunal recebe
competencia para produzir também normas gerais por
A completude é decorrencia do princípio de que o
meio de decisóes com forca de precedentes. Conferir a tal
ordenamento náo oferece lacunas, pois sempre haverá nele,
decisáo caráter de precedente é táo-só um alargamento
ainda que latente e implícita, uma regra para disciplinar cada
coerente da funqáo criadora de direito dos tribunais. Se
possível situaqáo ou conflito. Diversamente ocorre com a
aos tribunais é conferido o poder de criar náo só normas
norma porque, por mais previdente e imaginativo que seja
individuais, mas também normas jurídicas gerais, estará0
o legislador,jamais poderá cobrir todas as hipóteses que a
eles em concorrencia com o órgáo legislativo instituido
multifária vida em sociedade oferece. Nesse caso, deverá se
pela Constituicáo, e isso significará uma descentralizacáo
aplicar a técnica da integra~áoda norma, preenchendo as
da funcáo legislativa.
lacunas de acordo com a analogia e os princípios gerais do
direito. 0 que, a nosso ver, é altamente positivo.
A coerencia consiste em evitar situacóes de
contradicáo no ordenamento jurídico. E essa coerencia
deve ser observada entre as normas, entre as normas e a
Pode-se afirmar, portanto, que o ordenamento
jurisprudencia e entre as diversas decisóes que compóem a
jurídico contempla náo só as normas, mas também a
jurisprudencia.
jurisprudencia e até a doutrina - desde que a autoridade
das quais provem seja reconhecida pela coletividade.
3. Consequencia: fúncáo criadora da jurisprudencia
Essa visáo integrativa cumpre a f u n ~ á o de
Fica assim justificada a fungáo criadora da assegurar a unidade e coerencia do ordenamento jurídico,
jurisprudencia (iuspraetorium). informado pelas exigencias históricas de justiqa que nascem
do corpo social. A jurisprudencia consolidada torna-se
Náo é de hoje a afirmacáo de que no desempenho
fonte do direito, ao lado da norma, vivificando-a por sua
de sua missáo, o Judiciário pode praticar ato que vai desde a
adapta~áoas circunstincias sociais do momento. E assim '
sentenca clássica até atos propriamente legislativos. Assim
se justifica sua funqáo criadora (ver capítulo VIII).
é que, quanto i crescente extensáo de seus efeitos, os atos
dos juízes se escalonam em sentenca clássica, precedente,
sentenqa normativa, jurisprudencia vinculante, atos quase
legislativos e plenamente legislativos (Nelson de Sousa
Sampaio). E Kelsen afirmou que a funcáo criadora do
 1. Princípios e regras: distinqáo

A
S normas jurídicas dividem-se em normas
princípios e normas regras. Deixando de lado a
análise das diversas teorias que surgiram em torno
da distinqáo, pode-se afirmar, simplificando, que ambas as
normas (princípios e regras) se referem ao dever ser, sendo
imperativas. Ambas sáo também genéricas e abstratas,
contudo, o que vai diferir é o nível dessa generalidade e
abstraqáo. Um princípio é mais amplo e abstrato do que
uma regra, tornando esta mais específica em relaqáo a
ele. O princípio é caracterizado por ser fundamentador,
integrador, explicador. Já a regra apresenta um caráter
proibitivo ou permissivo.
Todo o sistema jurídico fundamenta nos
princípios, a partir dos constitucionais.
Há, ainda, outra diferenqa a ser tratada entre
princípio e regra. Os princípios estáo contidos em um
mesmo plano mas podem ser considerados, entre si, um
mais relevante do que o outro. É o denominado plano do

peso ou importancia. Um princípio poderá ser afastado
de um determinado caso por ser menos importante, mas
ainda vai continuar coexistindo com os outros. Já em
caso de conflito de regras (antinomia), somente uma deve
ser aplicada ao caso, afastando a aplicaqáo das outras,
que perdem a validade. Quando as regras em conflito se
encontram no mesmo ordenamento, náo sáo consideradas
uma mais importante do que a outra. Na escolha da regra
aplicável, seráo levadas em consideraqáo, entre outros
fatores, a hierarquia, especialidade, cronologia, ficando
invalidada a norma náo aplicada.
Mas o que importa afirmar é que os princípios sáo
as linhas mestras, os grandes nortes, as diretrizes magnas
do sistema jurídico. Apontam os rumos a serem seguidos
por toda a sociedade e obrigatoriamente perseguidos pelos
órgáos do governo (poderes constituídos). Como foi dito
(Geraldo Ataliba) eles expressam a substancia última do
querer popular, seus objetivos e desígnios, as linhas mestras
da legislaqáo, da administraqáo e da jurisdiqáo.
A importancia prática de distinguir entre
princípios e regras surge nos casos de conflito.
Tanto os princípios como as regras podem colidir
entre si, num determinado ordenamento. Em relaqáo aos
princípios, consubstancia-se a colisáo quando mais de um
tratar da mesma matéria. Também no campo de regras
sobre a mesma matéria pode surgir o conflito, gerando o
fenomeno da antinomia jurídica. Quer se trate de colisáo
de princípio ou de regras, só um deles deverá ser aplicado
ao caso concreto. Mas um princípio será afastado por
Ensaio sobre a processualidade
ser menos propício para o caso concreto, continuando a
existir como princípio. Já as regras se excluem: ou uma ou
outra entrará em aqáo e somente uma delas irá prevalecer.
Estamos aqui no campo da validade.
Como afastar um princípio em benefício de
outro, no caso concreto? Entra aqui em cena o princípio da
proporcionalidade.
2. O princípio da proporcionalidade
No caso de colisáo de princípios, a solucáo deve
ser buscada pela aplicaqáo do denominado princqio da
proporcionalidade. Trata-se de um princípio constitucional,
que vincula todos os Poderes estatais (legislativo, executivo
e judiciário), mas é utilizado precipuamente pelo intérprete
e, portanto, pelo juiz.
Por proporcionalidade entende-se ojusto equilibrio
entre os meios empregados e o s j n s a serem alcanfados. E o
princípio desdobra-se nos seguintes subprincípios: (i)
adeguafáo, ou seja, a aptidáo da medida para atingir os
objetivos pretendidos; (ii) necessidade, como exigencia
de limitar um direito para proteger outro, igualmente
relevante; (iii) proporcionalidade estrita, como escolha
baseada na ponderaqáo da relaqáo existente entre os meios
e os fins, ou seja, entre a restriqáo imposta (que náo deve
aniquilar o direito) e a vantagem conseguida, o que importa
na (iv) náo excessividade.
No direito alemáo, confere-se ao princípio da
proporcionalidade ou da proibiqáo do excesso a natureza
de norma constitucional náo escrita, que permite ao
 Ada Pellesrini Grinover
intérprete aferir a compatibilidade entre meios e fins, de
modo a evitar restriqóes desnecessárias ou abusivas contra
os direitos fündamentais. E a doutrina e jurisprudencia
brasileiras acompanham a mesma posiqáo.
O campo de aplicaqáo mais importante do
princípio da proporcionalidade é o da restripío dos direitos,
liberdades e garantias por atos dos poderes públicos. No
entanto, o domínio de aplicaqáo do princípio estende-se
aos conflitos de qualquer espécie.
Assim, por exemplo, pode fazer-se apelo
ao princípio no campo da relaqáo entre a pena e a
responsabilidade penal. O legislador brasileiro refere-se ao
princípio da proporcionalidade como critério de escolha da
medida cautelar a ser imposta ao suspeito ou acusado.
O Supremo Tribunal Federal acolhe amplamente o
princípio da proporcionalidade, denominando-o de
razoabilidade, na esteira da terminologia norte-americana.
Muito se escreveu, inclusive na doutrina brasileira,
sobre a distinqáo entre proporcionalidade e razoabilidade.
A nosso ver, razoabilidade indica bom senso, equilíbrio,
observancia de valores sociais. Nessa visáo, a razoabilidade
é um critério que deve ser aplicado no subprincípio da
proporcionalidade estrita, orientando o intérprete na
escolha entre dois princípios, para que um deles prevaleqa
no caso concreto e assim limitando seu subjetivismo pela
aplicaqáo da razoabilidade.
Mas o critério da razoabilidade é mais amplo do
que o princípio da proporcionalidade, pois náo se aplica só
a este, mas deve reger toda a atividade do juiz.
Ver adiante, o critério da razoabilidade como parametro
para equilibrar o ativismo do juiz (capítulo VII).
Conforme já dito, os princípios náo tem todos
o mesmo valor. Alguns sáo mais relevantes do que outros
e, em caso de colisáo, devem ter preponderancia sobre
os demais. A primeira valoraqáo dos princípios, quanto
a sua importancia, depende da fonte de que provem: a
constitucional e a infraconstitucional. Por isso, os princípios
que regem processo e procedimento podem ser divididos
em constitucionais e instrumentais. Se houver colisáo entre
um princípio constitucional e um instrumental, o primeiro
tem que prevalecer sobre o segundo.
Princípios constitucionais do processo sáo
os que garantem o devido processo lega(: juiz natural,
contraditório e ampla defesa, motivaqáo, publicidade,
duraqáo razoável do processo, etc. Princípios instrumentais
sáo os infraconstitucionais, que atingem o modo de ser
do processo e o modelam, variando de acordo com o
sistema adotado: oralidade, princípio dispositivo, princípio
do impulso oficial, economia processual, duplo grau de
jurisdiqáo, etc.
Mas se houver colisáo entre princípios
constitucionais, deverá se aplicar o princípio da
proporcionalidade. E o mesmo ocorrerá se se tratar de
princípios instrumentais, em conflito entre si.
Mais uma vez salientamos que comente a colisáo
entre princípios dá margem a aplicaqáo do princípio da
proporcionalidade. O conflito entre regras resolve-se no
plano da validade (Alexy).
 Ada Pelleqrini Grinover
Vamos, a seguir, mostrar um exemplo de confusáo
entre um princípio instrumental (o duplo grau dejurisdigáo)
e um princípio náo escrito em nossa Constituicáo,
mas inerente ao Estado Democrático Constitucional,
considerado portanto de natureza constitucional (princípio
da revisáo das decisóesjudiciais) .
Tampouco consta expressamente na Constituicáo
brasileira (e em muitas outras) o princípio da
proporcionalidade, considerado pela doutrina universal
como princpio constitucionalimplícito Caio Tácito).
Eu mesma cometi esse equívoco quando confundi
o princípio do duplo grau com o princípio da revisáo das
decisóes judiciais, afirmando que este seria o fundamento
constitucional daquele. Mas hoje penso que se trata de dois
princípios diversos, sendo que o primeiro é endoprocessual
(portanto instrumental) e o segundo constitucional. Por
isso, a constituicáo, que previu o duplo grau, pode eliminá-
lo em certas hipóteses. Mas o princípio constitucional da
revisáo das decisóes judiciais náo pode ser colocado em
confronto com normas regimentais, que nem princípios
seo, mas simples regras de organizacáo judiciária.
É o que vemos a seguir.
3. Princípio do duplo grau e princípio da revisáo
dos atos jurisdicionais
Náo vamos nos deter aqui sobre o princípio
do duplo grau, sobejamente conhecido. Indica ele a
possibilidade de revisáo, por via de recurso, das causas
já julgadas pelo juiz de primeiro grau, que corresponde
a denominada jurisdi@o inferior, garantindo um novo
julgamento, por parte dos órgáos dajurisdigáo superior.
O princípio do duplo grau funda-se na
possibilidade de a decisáo de grau inferior ser injusta
ou errada, daí decorrendo a necessidade de permitir sua
reforma em grau de recurso. Apesar de manifestacóes
doutrinárias contrárias a esse princípio, a opiniáo oposta
é francamente vencedora, fundada na possibilidade de
erro ou injustica da sentenga e na conveniencia de dar ao
vencido uma oportunidade para o reexame da sentenca
com a qual náo se conforme.
Já observamos que na Justica arbitral náo existe o duplo
grau, sendo a sentenca irrecorrível, pelo mérito. Isto se
deve i confianca depositada nos árbitros pelas partes,
que os escolhem e os indicam livremente. O fato de o
Brasil adotar, no processo judicial o juízo monocrático
em primeiro grau, reprime as ideias de um juízo único, ao
menos para certas causas.
O duplo grau de jurisdicáo é, assim, acolhido
pela generalidade dos sistemas processuais judiciais
contemporiineos, inclusive pelo brasileiro.
No Brasil ele náo é garantido constitucionalmente desde
a implantacáo da República, mas a própria Constituicáo
incumbe-se de atribuir a competencia recursal a vários
órgáos da jurisdicáo (art. 102, inc. ii, art. 105, inc. ii e art.
108, inc. ii), instituindo expressamente, sob a denominaqáo ,
de tribunais, órgáos judiciários de segundo grau (v.g., art.
93,inc. iii). Ademais, o Código de Processo Penal, o Código
de Processo Civil, a Consolidaqáo das Leis do Trabalho,
leis extravagantes e as leis de organizacáo judiciária
contemplam e disciplinam o duplo grau de jurisdicáo.
Existem apenas raríssimos casos de irrecorribilidade da
sentenca em nosso ordenamento (CLT, art. 893, 5 40).
 Ada Pelleqrini Grinover
Em outros casos, só se admite recurso para o mesmo
juiz: assim a Lei das Execucoes Fiscais - lei n. 6.830, de
22.9.80, art. 34 - e a lei n. 6.825, do mesmo dia, dispondo
sobre a Justica Federal (art. 40, 20).Já a Lei dos Juizados
Especiais (lei n. 9.099, de 26.9.95) institui o recurso a um
órgáo colegiado composto de juízes de primeiro grau (art.
41, g lo).
Mas, hoje, considero haver um aspecto diferente
do direito aos recursos, que supera a garantia do duplo grau.
Trata-se do princípio político da revisáo dos atos judiciais:
nenhuma decisáo autoritativa estatal pode ficar imune de
controle, interno ou externo. Trata-se de um princípio
que integra o próprio Estado de Direito e diz respeito ao
balanceamento do uso poder. Penso hoje que o princípio
da revisáo das decisóes judiciais náo configura simples
fundamento político do princípio do duplo grau, mas que
se trata de um princípio autonomo, de nível mais elevado, a
ser tratado de maneira diversa. O duplo grau visa a garantir
a legalidade e a justiga das decisóes judiciárias. O princípio
da revisáo das decisóes judiciárias objetiva o controle
do exercício do poder. O primeiro é endoprocessual e
instrumental, o segundo é político e constitucional.
Dito isto, é preciso examinar a questáo do juízo
único nos Tribunais Superiores brasileiros.
O direito brasileiro, na esteira do norte-americano,
atribui ao órgáo de cúpula da jurisdigáo - o Supremo
Tribunal Federal - certas atribuigóes que o colocam
como órgáo de superposi~áode terceiro ou até de quarto
grau, conforme o caso (art. 102, inc. 111). Por sua vez, o
Superior Tribunal de Justiga, o Tribunal Superior Eleitoral
e o Tribunal Superior do Trabalho podem funcionar como
Ensaio sobre a processualidade
órgáos de terceiro grau (art. 105, inc. 111; art. 111,inc. 1; art.
118, inc. 1).
No entanto, a própria Constituigáo atribui aos
Tribunais Superiores brasileiros competencia originária
para determinadas causas, que levam a um juízo único, que
náo se submete a controle, interno ou externo.
Exemplifique-se com o Superior Tribunal de Justica -
competente para as causas em que se discutam questóes
infraconstitucionais de direito - e com o Supremo
Tribunal Federal, guardiáo da Constituicáo: ambos os
tribunais exercem também füncóes atípicas, atribuídas pela
Constituicáo, em grau único, infringindo seja o princípio
do duplo grau seja o da revisáo das decisoes judiciais.
Muito longa seria a enumeragáo dos casos de
competencia originária atribuída pela Constituicáo aos
Tribunais Superiores, mas aqui o que importa é apenas
marcar a existencia desses casos.
A competencia originária do Supremo Tribunal Federal
encontra-se definida pelo disposto no art. 102, 1, da
Constituicáo Federal e em suas diversas alíneas. A
competencia originária do TSJ está prevista no art. 105,
1, também em diversas alíneas. E assim ocorre com os
demais tribunais superiores.
Mas o mal náo reside na supressáo do duplo grau.
É a Constituigáo que o preve, e é ela mesma que o está,
eliminando, nesses casos. Isto é absolutamente normal.
O mal está no fato de que os Regimentos Internos dos
Tribunais estabelecem os casos em que a competencia
originária será exercida pelos órgáos fracionários, e os
casos a serem processados e decididos pelo plenário. Ora,
em casos de competencia originária atribuída ao plenário,
 Ada Pelleqrini Grinover
a decisáo - única e absolutamente soberana - náo ficará
submetida a revisáo alguma. Teremos, entáo, uma decisáo
autoritativa do Estado, imune a qualquer controle. Isto náo
fere o princípio endoprocessual do duplo grau, mas fere
indiscutivelmente o princípio político-constitucional da
revisáo das decisóes judiciárias.
Nem se diga que nos casos dos Tribunais Superiores,
diversos do STF, a decisáo poderá ainda ser a mais alta
Corte pela via do Recurso Extraordinário: os requisitos
de admissibilidade do Recurso Extraordinário sáo
extremamente rigorosos e as questóes a ela submetidas
sáo outras: nao se tratará jamais de revisáo. No entanto,
a questáo da revisáo das decisóes do Superior Tribunal de
Justica é menos grave, porque, nas acóes constitucionais
(Habeas Corpus, mandado de seguranca, Habeas Data
e mandado de injuncáo) abarcadas pela competencia
originária, caberá recurso ordinário constitucional dirigido
ao Supremo Tribunal Federal, quando denegatória for a
decisáo, tornando-se possível, por meio da via recursal em
tela, a arguicáo de matérias infraconstitucionais e, nessa
extensáo, um controle jurisdicional amplo e externo ao
tribunal competente para o conhecimento da lide, o que
se aplica, também, aos processos relacionados a apuracáo de
crimes políticos (art. 102,II, "b",da CF).
A violacáo reafirma-se, por exemplo, pelo rol de
competencias recursais internas estabelecidas pelo art.
80 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal,
segundo o qual, nosprocessosde compettncia originária, apenas
caberáo recursos das decisóes monocráticas proferidas pelos
membros da Corte, náo havendo proposicóes relativas a
recursos de maior amplitude.
Excecáo a merecer o devido registro, o disposto no art.
333 do Regimento Interno do STF preve o cabimento do
recurso de embargos infringentes da decisáo náo undnime
Ensaio sobre a processualidade
do Plenário ou da Turma que julgar: a) procedente a acá0
penal; b) improcedente a revisáo criminal; c) procedente a
acá0 rescisória; d)a representacáo de inconstitucionalidade;
e e) que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao
acusado de crime político. Mas, tratando-se de Plenário,
os embargos infringentes voltariio a ser julgados pelo
próprio, de modo que o juízo continuará único e o
reexame confiado ao mesmo órgiio. Há de se ponderar,
ainda, que subsistem várias outras acóes originárias - de
notória relevancia jurídico-política - que nao admitem
sequer a embargabilidade de seus julgados finais (mesmo
que proferidos por maioria).
4. Infringencia ao princípio no campo penal: a
Convencáo Americana sobre Direitos Humanos
(Pacto de Sáo José de Costa Rica)
A Convenqáo Americana sobre Direitos Humanos,
ratificada pelo Brasil, foi integrada ao nosso ordenamento
pelo dec. n. 678, de 6 de novembro de 1992. A partir daí e
por imposicáo do 5 20 do art. 50 da Constituicáo Federal,
os direitos e garantias nela enunciados passaram a integrar
a ordem jurídica brasileira, complementando a Lei Maior
e especificando ainda mais as regras do devido processo
legal. No caminho evolutivo da jurisprudencia do STF, de
uma posiqáo inicial, que conferia as normas da Convenqáo
hierarquia de norma legal, chegou-se a sua configuracáo
como normas supralegais e mesmo constitucionais ( R E
466.343-SP, rel. Min. Cézar Peluso e HC90172-SP, rel.
Gilmar Mendes) .
As garantias da Convencáo S ~ Oassim estabelecidas: "Art.
80 Garantias judiciais (...) 2.Toda pessoa acusada de delito
tem direito a que se presuma sua inocencia enquanto nao
 Ada Pelleqrini Grinover
se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo,
toda pessoa tem direito, em plena igualdade, as seguintes
garantias mínimas: (...) h) direito de recorrer da sentenca
para juiz ou tribunal superior".
Assim, em relaqáo ao acusado, a Convencáo
assegura especificamente o direito de recorrer da sentenca
para juiz ou tribunal superior. Em primeiro lugar, o inciso
náo restringe a expressáo "direito de recorrer" ao duplo grau
de jurisdicáo; em segundo lugar, náo a restringe 2 sentenca
de primeiro grau. Onde a regra náo restringe, ao intérprete
náo cabe restringir. A garantia significa, a nosso ver, que
qualquer decisáo judicial, ao menos no campo penal (e, por
extensáo, no processo administrativo sancionatório, onde
o cidadáo é acusado de delito náo penal), a garantia deve
ser entendida como extensível a qualquer senten~a(rectiw,
decisáo judicial ou administrativa punitiva).
O que se pode conceder é que a expressáojuiz ou tribunal
superior possa indicar náo exclusivamente juiz ou tribunal
de nível hierárquico superior, mas superior por sua
composicáo (como ocorre com o juízo colegiado nos
Juizados Especiais brasileiros supra mencionados, ou na
apelacáo rotatória do Direito Canonice).
5. Para além da Convencáo Americana
No entanto, se a necessidade de controle das
decisóes judiciais é um princípio ligado ao Estado
Democrático Constitucional, como acima se afirmou,
náo é só no campo penal ou sancionatório que deve ser
observado - como se limita a assegurar a Convencáo
Americana. Aplica-se ele a todas as decisóes estatais,
inclusive no campo náo-penal. E, portanto, também 2
Ensaio sobre a processualidade
matéria dita civil, em sentido amplo. E m que, como visto
acima, também existem juízos únicos no sistema brasileiro.
Náo é diferente a situacáo na Espanha, sujeita
i Convencáo Europeia dos Direitos do Homem, que
contempla princípio até mais amplo do que o da Americana,
pois o direito ao recurso efetivo perante tribunais nacionais
está previsto em caso de viola@o de gualquer direito ou
liberdade (art. 13). Mas lá, diversamente do que ocorre
aqui, a parte pode renunciar ao foro por prerrogativa de
funcáo e escolher o processo perante o juízo comum, de
modo que, segundo o Tribunal Constitucional espanhol,
a escolha pelo juízo único indica a renúncia ao direito ao
recurso. ~ievaleceriaaqui a autonomia da vontade.
Resta saber se um princípio maior desse porte é
renunciável - como se se tratasse apenas de direito da
parte - ou náo - dado que se trata de um princípio que diz
respeito ao controle do poder, e portanto, ínsito no Estado
Democrático de Direito.
Conclusóes
Para solucionar a colisáo de princípios, aplica-se o
princípio da proporcionalidade, sendo que a razoabilidade
é critério que deve ser seguido a todo momento pelos
detentores de poder, e particularmente pelo juiz. Em
relacáo ao princípio da proporcionalidade, o critério '
da razoabilidade informa sobretudo o subprincípio da
proporcionalidade estrita.
O princípio do duplo grau e o do controle das
decisóesjudiciais tem natureza e funcáo diversas: o primeiro
é endoprocessual, objetivando assegurar a justica e correcáo
-- Ada Pelleqrini Grin-er -

das decisóes; o segundo é de índole política, indicando o

indispensável controle sobre o exercício do poder.
O principio do controle das decisóes judiciais,
inerente ao Estado Democrático de Direito, é princípio
constitucional implícito (tanto quanto a proporcionalidade)
enquanto o princípio do duplo grau é instrumental.
A Constituiqáo pode restringir o direito ao duplo
grau, pois é ela própria que o estabelece, mas náo pode
restringir a garantia politica do controle das decisóes
judiciai s.
A Convencáo Americana sobre Direitos do
Homem; em relaqáo ao acusado, assegura o direito de
recorrer da sentenqa para juiz ou tribunal superior, mas
a expressáo juiz ou tribunal superior pode náo indicar
exclusivamente juiz ou tribunal de nivel hierárquico
superior, mas superior por sua composicáo.
Para alérn da Convenqáo Americana, entendemos
que o princípio da revisáo das decisóes judiciais, ínsito
no Estado Democrático de Direito, se aplica a qualquer
decisá,~,inclusive náo penal, constituindo instrumento de
controle do exercício do Poder por intermédio de recurso.
Diante disto,países que,como o Brasi1,contemplam
a competencia originária de Tribunais Superiores, para
julgarem ern grau único causas de qualquer espécie, em que
haja ou nao acusados, devem atribuir essa funqáo a órgáos
fracionários, prevendo recurso para as Cortes Especiais ou
Tribunais Plenos.
 1. Os métodos da interpretagáo

P
I
edimos venia pata reproduzir aqui o que dissemos em
todas as edisóes de nossa Teoria Geral do Processo.
Interpretar a norma consiste em determinar
o seu significado e fixar o seu alcance. Compreendendo
diversos momentos e aspectos, a tarefa interpretativa
apresenta, contudo, um tal caráter unitário, que náo
atinge seu objetivo senáo na sua inteireza e complexidade.
A esses diversos aspectos da atividade do intérprete,
que mutuamente se completam e se exigem, alude-se
tradicionalmente com o nome de métodos de interpretagáo.
Como as leis se expressam por meio de palavras,
o intérprete deve analisá-las, tanto individualmente como
em sua sintaxe: é o método gramatical ouf;lológico.
De outro lado, os dispositivos legais náo tem
existencia isolada mas inserem-se organicamente em
um sistema, que é o ordenamento jurídico, em recíproca
dependencia com as demais regras de direito que o
integram. Desse modo, para serem entendidos devem ser
 Ada Pelleqrini Grinover
examinados em suas relacóes com as demais normas que
compóem o ordenamento e a luz dos princípios gerais que
o informam: é o método lógico-sistemático.
Além disso, considerando que o direito é um
fenomeno histórico-cultural, é claro que a norma jurídica
somente se revela por inteiro quando colocada a lei em sua
perspectiva histórica, com o estudo das vicissitudes sociais
de que resultou e das aspirasóes a que correspondeu: é o
método B istórico.
E como a sociedade evolui, a norma tem que
ser interpretada náo só i luz da análise das razóes que
inspiraram seu surgimento em determinado momento
histórico (para o que é extremamente importante examinar
as Exposicóes de Motivos que as embasaram), mas ter em
mente que a norma deve ser adaptada i s circunstiincias
supervenientes, para que seu sentido seja moldado a luz
das circunstiincias atuais. É o método evolutivo.
Sob outro iingulo, náo se pode olvidar que os
ordenamentos jurídicos, além de enfrentarem problemas
identicos ou análogos, avizinham-se e se influenciam
mutuamente: parte-se, portanto, para o método comparativo.
A combinasáo indivisível de todas essas pesquisas,
aliada i consciencia do conteúdo finalístico e valorativo
do direito (método teleológico) completa a atividade de
interpretacáo da norma.
2. Interpretaqáo estática e diniimica
Observamos agora que esses métodos, embora
convivam, podem ser de natureza estática ou dindmica. A
Ensaio sobre a processualidade
intepretasáo gramatical é por natureza estática, assim como
o pode ser a interpreta~áohistórica (voltada ao passado). O
método comparativo pode ser utilizado de maneira estática
ou diniimica. Sáo essencialmente diniimicos os métodos
evolutivo, sistemático e teleológico. E, como o direito é
diniimico,embora seja necessário náo dispensar os métodos
gramatical e histórico, é importante ter sempre em mente
que o método gramatical mostra apenas o sentido filológico
correspondente i época em que a norma foi elaborada, ou
seja a 'hens legislatoris" (que, na verdade é praticamente
irrelevante, pois derivou de situasáo social que pode ter se
modificado totalmente a época em que a norma é lida); e
os métodos histórico e o comparado podem ser tratados de
modo a ter sempre presentes as grandes linhas evolutivas
que informaram e informam os preceitos.
Enfim, entendemos que, a visáo evolutiva da
interpreta~áodas normas deve sempre iluminar os demais
métodos, numa visáo diniimica do direito.
3. O método histórico-evolutivo
A literatura jurídica costuma falar em método
histórico-evolutivo, em conjunto, voltando-se porém mais
ao passado do que ao presente. O u seja, estuda-se a genese
e evolucáo de determinado fenomeno jurídico que a norma
h a , até o momento de sua emanacáo. Mas se descuida
da análise de como aquela norma deve ser interpretada,
para adequar-se i s circunstiincias presentes. Por isso, é
de extrema relevancia utilizar o método histórico, para
examinar também as circunstiincias que ocorreram desde a
 Ada Pelleqrini Grinover
producáo do preceito até o presenta e valer-se do método
evolutivo, de modo a fazer com que a interpretacáo do
direito encaminhe a sua atualizacáo.
Embora a interpretacáo náo se confunda com a
producáo do direito, o método evolutivo pode antecipar
sua transformacáo, sendo mais um elemento que compóe
o ordenamento jurídico, na ampla visáo apresentada em
outro trecho desta obra (capítulo IV).
4. Interpretasáo evolutiva
Método pouco ressaltado e pouco utilizado (ao
menos com essa denominaqáo) para a interpretacáo da
norma, é o evolutivo.
A interpretacáo evolutiva se dá necessariamente
no quadro de uma situacáo determinada e, por isso, deve
examinar o enunciado do texto no contexto histórico
presente (nao no contexto da redacáo do texto). Todo
texto deve ser compreendido em cada momento e em
cada situacáo concreta de uma maneira nova e distinta.
Está comprovada a insuficiencia da ideologia estática da
interpretaeáo jurídica e do pensamento voltado i "vontade
do legislador". A realidade social é o presente; o presente é
vida - e vida é movimento. O direito náo é uma entidade
estática.
É do presente, na vida real, que se tomam as
forcas que conferem vida ao direito. Assim, o significado
válido dos textos é variável no tempo e no espaco, histórica
e culturalmente (Eros Grau).
5. Interpretasáo evolutiva da norma processual
constitucional: exemplos
Um dos exemplos mais significativo de
interpretacáo evolutiva de regra constitucional-processual
é a que se aplicou ao art. 50, inc. XXXV da Constituicáo,
que assegura que "A lei náo retirará da apreciacáo do Poder
Judiciário a defesa de qualquer interese ou direito".
O princípio da inafastabilidade do controle
jurisdicional é oriundo da Constituicáo de 1946, quando
sua relevancia se expandiu náo só para além do direito
de acesso aos tribunais (cobrindo o direito a tutela
jurisdicional), mas também para assegurar a todo e
qualquer processo as garantias do "devido processo legal"
englobadas no exercício da acá0 e da defesa. E aqui já se
tratou de urna interpretaeáo evolutiva, de caráter extensivo,
que possibilitou a visáo de um acesso a ordem jurídica justa
e ao exercício da jurisdicáo, legitimado pela observancia
de diversos princípios constitucionais (expressos ou
implícitos).
Todavia, na época em que a fórmula constitucional
foi forjada, ainda se acreditava no monopólio da Justica
pelo Poder Judiciário. Os meios ditos alternativos de
solucáo de conflitos (como a arbitragem e os métodos
consensuais) eram inexistentes ou incipientes e, mesmo n;r
Constituicáo de 1988 (que ampliou ligeiramente a fórmula,
já preocupada com os intereses ou direitos coletivos) a
distribuicáo da Justica ainda era precipuamente reservada
ao Poder Judiciário. Historicamente, porém, os rneios
alternativos de solucáo de conflitos foram se afirmando
 Ada Pellegrini Grinover
cada vez mais na sociedade. E, primeiramente, foram
superadas as vicissitudes pelas quais passou a arbitragem
(em que a atuacáo do Poder Judiciário é substituído por
tribunais arbitrais, de natureza privada) e, mais tarde,
pela Resolucáo n. 125/2001, do Conselho Superior da
Magistratura, cujo Preiimbulo afirma, com todas as letras,
que o acesso ao Poder Judiciário pode ser substituído pelo
acesso a outros meios adequados de soluqáo de conflitos,
como a mediacáo e a conciliacáo.
No nosso entender, ainda falta dar um passo
na interpretacáo evolutiva do dispositivo: os interesses
ou direitos tutelados pela norma podem ser individuais
ou coletivos. A realidade mostra, porém, a subutilizacáo
dos processos coletivos e a proliferacáo de demandas
individuais, que poderiam ser substituídas por um
único processo coletivo, em homenagem a coerencia do
ordenamento jurídico, a uniformidade das decisóes e a
economia processual. Bastaria, para tanto, ler o termo
"defesa" como "defesa adequada", para que se impusesse a
escolha entre a defesa dos direitos subjetivos,pelo processo
individual, ou dos direitos metaindividuais, pelo processo
coletivo. Conforme o conflito subjacente, um processo pode
ser mais adequado do que outro. Asóes individuais, com
efeitos coletivos, devem ser tratadas como processo coletivo
e frequentemente acóes coletivas, para a defesa de direitos
individuais homogeneos - em que falta a homogeneidade
- seriam melhor tratadas em processos individuais. Por
outro lado, a experiencia mostra que frequentemente
os legitimados ajuízam acóes pseudocoletivas, em que a
demanda é proposta como coletiva, mas em beneficio de
uma única pessoa. É impossível que essas demandas sejam
Ensaio sobre a processualidade
tratadas como coletivas, pois a coisa julgada, nesses casos,
só pode atuar interpartes.
Outro exemplo de interpretacáo evolutiva é a
que deu novo sentido ao princípio da legalidade, que
determina que somente a lei pode obrigar a fazer ou náo
fazer alguma coisa. Aqui, a disposicáo tem origem mais
antiga, estando presente na Constituigáo de 1934. Nessa
época, ainda imperava a ideia do Estado Legal de Direito,
com a supremacia da lei. A lei era sinonirno de seguranca
jurídica e a intencáo do constituinte foi a de evitar que
diplomas normativos de hierarquia inferior (como decretos,
portarias, resolucóes, etc.) pudessem impor direitos e
obrigacóes. Mesmo assim, jamais se duvidou que a ordem
pudesse provir de um provimento jurisdicional (até porque
a coisa julgada também constitui princípio constitucional)
e que os tribunais pudessem impor obrigacóes de fazer ou
náo fazer, conforme ocorreu com uma alteracáo do Código
de Processo Civil de 1973, reproduzida pelo novo Código.
E hoje se chega a admitir, abertamente, a funcáo criadora
da jurisprudencia e o precedente vinculante (ver capítulo
VIII).
E, finalmente, um exemplo ainda mais vistoso
de interpretacáo evolutiva de norma constitucional-
processual. A presuncáo de inocencia, segundo a qual
"ninguém será considerado culpado até o transito em-
julgado da sentenca penal condenatória" foi interpretada
durante muito tempo como proibigáo de aplicacáo
antecipada da pena, impedindo-se a execugáo provisória
até o julgamento do último recurso do réu. Doutrina e
jurisprudencia eram extremamente rigorosos a esse respeito.
Mas o pleno do Supremo Tribunal Federal, por maioria,
mudou sua jurisprudencia, para admitir a execuqáo da
sentensa condenatória, quando confirmada pelos tribunais
de segundo grau ( H C 126.929-SP). A decisáo produziu
críticas contundentes, manifestos e conclamaqóes: o STF
teria vulnerado a Constituiqáo, suprimindo uma garantia
consignada em denominada "cláusula pétrea".
Mas, ii época da Constituiqáo de 1988 - a
"Constituiqáo Cidadá" - era estritamente necessário
assegurar de modo contundente e rigoroso direitos e
garantias, até em face do momento histórico brasileiro,
que encerrava definitivamente regimes de exceqáo. Hoje,
a realidade social é outra: a multiplicidade de recursos,
muitos de evidente natureza protelatória, a morosidade
do sistema judiciário brasileiro, assoberbado por uma
excesiva judicializaqáo da qual náo dá conta,, a demora
de decenios de espera pelo transito em julgado de uma
sentenqa condenatória, o risco de prescriqóes intercorrentes,
a gerarem impunidade num país em que os escandalos
e a malversaqáo de dinheiro público constituem um
fenomeno preocupante, a mudanqa, enfim, da situaqáo em
que vive a sociedade brasileira, entendo terem justificado a
interpretaqáo evolutiva do STF.
O voto do relator, Teori Zavaski nao se referiu a esse
método de interpretaqáo, empregando só o princípio da
proporcionalidade e o método comparativo, enquanto
o voto do Ministro Barroso utiliza o método histórico-
evolutivo, dando enfase a este último.
A combinaqáo indivisível de todos os métodos
de interpretaqáo completa a atividade de interpretaqáo da
norma.
A literatura jurídica costuma falar em método
histórico-evolutivo, como conjunto, mas se volta mais ao
passado do que ao presente. Estuda-se a genese e evoluqáo
de determinado fenomeno jurídico que a norma &a, até o
momento de sua emanaqáo.
O método evolutivo, ao contrário, cuida da análise
de como a norma deve ser interpretada, para adequar-se iis
circunstancias presentes.
Todo texto legal deve ser compreendido em cada
momento e em cada situasáo concreta de uma maneira
nova e distinta.
Está comprovada a insuficiencia da ideologia
estática da interpretaqáo jurídica e do pensamento voltado
ii "vontade do legislador".
A interpretaqáo dinamica deve iluminar os outros
métodos, podendo antecipar a transformaqáo do direito.
Embora a interpretaqáo náo se confunda com a
produqáo do direito, o método evolutivo faz da interpretaqáo
mais um elemento que compóe o ordenamento jurídico, na
ampla visáo apresentada em outro trecho desta obra (ver
capítulo IV).
 1. Caminho evolutivo

omo é sabido, a libertaqáo do Estado das máos

do poder autocrático absolutista implicou uma
supervalorizaqáo do Poder Legislativo. Com o
advento do Estado Liberal do século XM, o direito era
dominado pelas codificaqóes, adotando-se o modelo
do sistema fechado e completo, com pouco ou nenhum
espaqo para a atividade interpretativa. O Estado legalista
deixava ao Poder Judiciário uma esfera muito fraca de
intervenqáo. Este modelo identifica-se com urna justiqa
para a manutenqáo do status guo.
Nesta quadra, pregava-se uma rígida separaciio dos
poderes, em que o juiz se limitava a ser "a boca da lei",
segundo a expressiio conhecida por todos.

Com o advento das reformas mundiais resultantes

dos impactos da Revoluqáo Industrial, no inicio do século
XX, os direitos sociais tomaram f6lego e acabaram por
desenhar um perfil de Estado intervencionista, também
chamado de WelfdareState (Estado de Bem-Estar Social).
 Ada Pellegrini Grinover
Nesse Estado, o principal ator era o Poder
Executivo, destinado a tornar efetivas as promessas do
legislador.
Os marcos iniciais da mudanqa de perfil revelam-se nas
constituiqoes do México (1917) e na alemá de Weimar
(1919).
Os catálogos de direitos instituídos nos
documentos constitucionais incluíam, além dos clássicos
direitos de defesa, o direito as prestaqóes estatais,
chamadas de direitos sociais. Sua judicializaqáo era
discutível; alguma doutrina, inclusive, afirmou tratar-se de
"poesia constitucional". Seja como for, os direitos sociais
representavam a dimensáo da igualdade, como promessa
da modernidade.
Nesse caminho histórico, observa-se ainda que a
grave crise mundial gerada pela segunda guerra implicou
grande mudanqa de postura dos juízes, uma vez que o
modelo reativo de justiqa náo conseguia impedir as graves
injustiqas cometidas e o Poder Executivo náo implementava
adequadamente as promessas do Estado Social.
A partir da Declaraqáo Universal dos Direitos do
Homem, em todas as constituiqóes os valores fundamentais
da justiqa e da dignidade humana foram interiorizados
pelos Estados, prenunciando-se o advento da Era das
Constituifóes.
Ao longo desse processo, consolidam-se as ideias
em torno do controle da constitucionalidade pelos tribunais
(constitucionais ou comuns) e o Judiciário assume uma
posiqáo mais ativa. Chega-se, assim, do Estado Social -
Ensaio sobre a processualidade
que náo havia conseguido concretizar os direitos sociais -
ao advento do Estado Democrático Constitucional.
A aproxima~áodas ideias de constitucionalismo e de
democracia produziu uma nova fase de organizacáo
política, que atende por nomes diversos: Estado
democrático de direito, Estado constitucional de
direito, Estado constitucional democrático. Seria mau
investimento de tempo e energia especular sobre as
sutilezas semiinticas na matéria (Luís Roberto Barroso).
O Estado Democrático Constitucional sobressai
do Estado Liberal e do Estado Social, implicando
superaqáo desses modelos, com a supremacia da norma
constitucional, e o acolhimento do valor "participaqáo7'na
formaqáo e nos processos discursivos das decisóes estatais.
Nessa nova organizaqáo política, o judiciário
assume a funqáo de dos outros Poderes, em relaqáo a
observancia da Constituiqáo e da efetivaqáo dos direitos
fundamentais por ela garantidos. E uma funqáo de garantia.
A funqáo de garantia é voltada a colmatar, em especial,
no caso brasileiro, as lacunas contingenciais, que como
reconhecido na doutrina sáo sempre reparáveis, pois se
trata de aplicar a norma constitucional.
A inefetividade contingente é sempre reparável através da
intervenqáo do Poder Judiciário (Ferrajoli).
E resulta daí a funqáo de equilibrio em relacáo ao
Legislativo e Executivo.
Assim o conceito tradicional do princípio
da separaqáo dos Poderes, oriunda do Estado Liberal,
transforma-se em uma nova interpretaqáo e nela o Poder
 Ada Pelleqrini Grinover
Judiciário tem funcáo de controle, equilibrio egarantia. Este
é o modelo também adotado no Brasil pela Constituicáo
de 1988.
2. A legitimayáo do Poder Judiciário
Náo há que falar de uma limitacáo da legitimidade
do Poder Judiciário em funcáo de náo serem seus
representantes eleitos.
Sua legitimidade, oriunda diretamente da
Constituicáo, deriva de sua imparcialidade e de sua
independencia em relacáo as forcas políticas. A par desse
argumento legitimador, importa ressaltar, novamente, que
o Estado Democrático Constitucional é marcado por
uma democracia de direitos, na qual a regra da maioria
se submete apenas aos objetivos delimitados previamente
pela Constituicáo, mesmo que isto importe em permanente
tensáo entre a regra da maioria e os direitos fundamentais.
E as regras da maioria, próprias dos poderes majoritários,
podem ser equilibrados pela observancia dos direitos das
minorias, preservados em face da independencia e da
imparcialidade do Judiciário.
D e outro lado, o equilíbrio entre o Poder Judiciário
e os demais decorre de suas limitacóes materiais e jurídicas,
cingidas ao direito e a técnica da argumentacáo jurídica,
por um lado, e a falta de recursos próprios para executar
suas decisóes, por outro.
E m última análise, a autoridade do Judiciário está,
em grande medida, atrelada a capacidade de fundamentar
adequada e racionalmente suas decisóes, bem como, por
evidente, em sua correspondencia ao ordenamento jurídico.
3. O ativismo do juiz. Condicionamentos e limites
Nessa nova concepcáo do Judiciário, no quadro
político acima descrito, é evidente que cabe a seus membros
- os juízes - um papel mais ativo. Ele se torna protagonista,
e náo apenas espectador, dos embates judiciais.
Contudo, o ativismo do juiz tem sido criticado,
por diversas razóes.
O argumento principal é de novo sua falta de
legitimacáo, que rebatemos no inciso anterior em relacáo
ao Poder Judiciário como um todo. Aqui acrescentamos
apenas, em relacáo ao juiz, que o fato de náo ser eleito
o torna muito mais imune contra as pressóes políticas e
sociais que sáo utilizadas sobre os poderes majoritários. A
imparcialidade é sua couraca e ouvir a voz das minorias,
sua vocacáo.
Além disto, a crítica maior reside na observacáo
de que o juiz náo teria qualificacáo e preparo suficientes
para fazer escolhas a respeito de temas que envolvem os
direitos fundamentais ou configuram opcóes políticas,
como acontece com a intervencáo nas atividades do;
Legislativo e sobretudo do Executivo.
Trata-se, neste último caso, do controle jurisdicional de
políticas públicas, tema enfrentado no capítulo anterior,
quando tratamos dos conflitos de interesse público.

É claro que o juiz tem que ser devidamente
informado e assessorado a respeito de matérias que fogem
1
de sua especializacáojurídica, para além da normal dialética
processual.
Náo estamos falando em perícias, mas em assessoramento
especializado em questóes como o orsamento, as situasóes
sanitárias ou habitacionais, o conhecimento das políticas
públicas existentes, etc.
Deve atentar para os valores sociais e atuar
coerentemente com eles. Deve considerar as consequencias
- inclusive sociais e políticas - de sua atuacáo e de suas
decisóes. Toda a conduta e as decisóes devem ser razoáveis.
A razoabilidade, as vezes confundida com
a proporcionalidade (ver capítulo V), é um critério
que se estende para além da escolha entre princípios
constitucionais em conflito (certamente aplicável ao
subprincípio da proporcionalidade estrita, mas náo só),
devendo acompa*haitoda a atividade dojuiz. Razoabilidade
é equililsrio, bom senso, lucidez, coerencia, abandono
de conviccóes ou tendencias pessoais, a consciencia dos
próprios limites e dos de sua funqáo. Mesmo quando
exerce o controle de atos administrativos, por exemplo, o
juiz jamais pode substituir-se ao administrador.
Além disto, há que lembrar que todas as decisóes
do juiz devem ser motivadas e que existem controles sobre
sua atuasáo: internos (como os recursos e outros meios de
impugnacáo, bem como a atuaqáo dos órgáos censórios) e
externos (que váo da repercussáo política de seus atos até a
configuracáo da responsabilidade penal e civil).
Ensaio sobre a processualidade
Conclui-se que o ativismo do juiz é submetido
a condicionamentos e limites: a informacáo e o
assessoramento sobre as questóes técnicas que náo se
enquadram em sua especializacáo, a aplicacáo do critério
da razoabilidade, a motivacáo e os controles internos e
externos sobre sua atuacáo.
Examinadas, assim, a insercáo do Poder Judiciário
no Estado Democrático Constitucional e a atua~áode
seus membros, cabe agora analisar o papel que deve ser
atribuído a jurisprudencia, sua producáo. É o que faremos
no próximo capítulo.
Conclusóes
No Estado Democrático Constitucional o Poder
Judiciário assume uma funcáo de controle, equilibrio e
garantia. Sua legitimaqáo, que deriva diretamente da
Constituicáo, decorre da imparcialidade e da independencia
de que usufrui em relaqáo as forsas políticas e da observancia
dos direitos das minorias, náo representadas pelos poderes
majoritários.
De outro lado, o equilíbrio entre o Poder Judiciário
e os demais decorre de suas limitacóes materiais e jurídicas,
cingidas ao direito e a técnica da argumentacáo jurídica,
por um lado, e a falta de recursos próprios para executar
suas decisóes, por outro.
Nesse quadro justifica-se o maior ativismo do juiz
que, no entanto, é submetido a condicionamentos e limites:
a informacáo e o assessoramento sobre as questóes técnicas
que nao se enquadram em sua especializacáo, a aplicacáo
do critério da razoabilidade, a motivacáo e os controles
internos e externos sobre sua atuaqáo.
 1. Distincáo entre julgado, jurisprudencia,
precedente, súmulas e precedente vinculante

ob o ponto de vista técnico, e inclusive na

nomenclatura do Código de Processo Civil, reina
inequívoca imprecisáo daquilo que se concebe por
julgado, jurisprudencia, precedente judicial, súmula de
jurisprudencia e precedente vinculante, do qual a súmula
vinculante é urna espécie.
O termo jurisprudtncia indica uma pluralidade de
decisóes (iuZgados) relativas a vários casos concretos, acerca
de um determinado assunto, mas náo necesariamente
sobre urna identica questáo jurídica.
Invoca-se, por exemplo, a jurisprudencia,
aludindo-se, de um modo geral, a muitas decisóes,
causando sernpre certa dificuldade para estabelecer qual
tese é realmente relevante, ou mesmo para aferir qud ou
quais julgados tratam especificamente da interpreta~áo
de um fundamento pelo qual se soluciona a questáo sob
aprecia~áojudicial.
 Ada Pelleqrini Grinover
Como bem observa Michele Taruffo, nao é fácil desvendar,
entre inúmeros arestos citados a guisa de jurisprudi?ncia,
qual a posicáo realmente dominante.
Na verdade, descobrem-se, náo raro, num mesmo
momento temporal, acórdáos contraditórios, evidenciando
significativa ausencia de uniformidade da jurisprudencia
e, como natural decorrencia, consequente inseguransa
jurídica. E esse grave inconveniente pode ser inclusive
constatado, por paradoxal que possa parecer, num mesmo
tribunal, revelando divergencia de entendimento, intra
muros, entre camaras, turmas ou sessóes.
Náoobstante,afirmaaindaTaruffo,ajurisprud~ncia
pode desfrutar de acentuada eficácia persuasiva se ficar
demonstrado que o julgamento sobre determinadas
questóes, reiterado em vários acórdáos, desponta uniforme
e sedimentado, constituindo o precedentejudicial.
O alcance do precedente judicial somente pode
ser inferido aos poucos, depois de decisóes anteriores O
precedente entáo nasce como uma regra de um caso e, em
seguida, terá ou náo o destino de tornar-se a regra de uma
série de casos análogos.
Bem é de ver que, pressupondo, sob o aspecto
temporal, uma decisáo já proferida, todo precedente
judicial é composto por duas partes distintas: a) as
circunstancias de fato que embasam a controvérsia; e 6 ) a
tese ou o principio jurídico assentado na motivasáo (ratio
decidendi) do provimento decisório, que aspira a certo grau
de universalidade (Lauria Tucci) .
O precedente refere-se, geralmente, a uma decisáo
relativa a uma situasáo particular, enquanto, como acima
visto, a citasáo da jurisprudencia encerra uma pluralidade
de decisóes relativas a vários e diversos casos concretos.
Diferentemente da citasáo da jurisprudencia, na qual se
reproduzem trechos ou extratos mais ou menos sintéticos
1
da motivasáo, o precedente somente é compreendido pela
interpretas50 da controvérsia antes resolvida. É assim do
cotejo - técnica do distinguish - da integralidade de pelo
menos duas situaqóes fáticas (a já julgada e a que está
sob julgamento), que o julgador estabelece a relasáo de
precedente aplicável ou náo ao caso concreto. E para exercer
a técnica do distinguish, há que se observar a ratio decidendi
dos dois julgados, que deve coincidir porque é ela que
explica os motivos pelos quais se chegou iiquela conclusáo.
O restante do julgado é constituído por pormenores que
náo sáo inerentes ao núcleo da ratio decidendi, porque
náo influem sobre a decisáo e sáo examinadas apenas de
passagem (obter dictum).
Sobre ratio dcidendi, distinguish e obter dictum, ver mais
especificamente adiante, n. 4.
Ao enfrentarem questóes polemicas ou teses
jurídicas divergentes, os tribunais também produzem
súmuZas que se consubstanciam na enunciasáo, em algumas
linhas ou numa frase, de uma regra jurídica. Trata-se de
uma redusáo substancial do precedente. A aplicasáo da
súmula náo se funda sobre a analogia dos fatos, como faz,
o precedente, mas sobre a subsunqáo do caso sucessivo a
uma regra geral.
A construqáo de súmulas remonta a uma prática
tradicional e consolidada do sistema judiciário luso-
brasileiro. Náo deriva da decisáo de um caso concreto,
 Ada Pelleqrini Grinover
mas de um enunciado interpretativo, formulado em
termos gerais e abstratos. Por consequencia, o dictum
sumulado náo faz referencia aos fatos que estáo na base da
questáo jurídica julgada e assim náo pode ser considerado
um precedente em sentido próprio, "mas apenas um
pronunciamento judicial que traduz a eleicáo entre op~óes
interpretativas referentes a normas gerais e abstratas. Sua
evidente finalidade consiste na eliminacáo de incertezas
e divergencias no ambito da jurisprudencia, procurando
asegurar uniformidade na interpreta~áoe aplicacáo do
direito (Lauria Tucci). Trata-se de sumulas interpretativas,
que se limitam a indicar a orientacáo da jurisprudencia
dominante no tribunal.
2. Efeito vinculante e súmula vinculante
Pela primeira vez entre nós, o efeito vinculante de
julgados foi estabelecido em ambito constitucional pela
Emenda Constitucional n. 3/93 para as a ~ ó e declaratórias
s (celeridade, eficiencia, razoável dura~áo do processo,
de inconstitucionalidade. A EC 45/2004 estendeu o efeito
vinculante para asóes declaratórias de constitucionalidade.
Na verdade, náo havia necessidade dessa extensáo, seja
porque as asóes declaratórias tem natureza dúplice, seja
porque a Lei n 9.868/99 já previa a eficácia vinculante para
as asóes diretas de inconstitucionalidade.
Seja como for, a eficácia vinculante ficou
inicialmente restrita aos chamados processos objetivos de
controle da constitucionalidade, derivando do conceito
de que a Corte Suprema deve zelar pela observancia
estrita da Constituicáo nos processos especiais concebidos
Ensaio sobre a processualidade
para solucionar determinadas e específicas controvérsias
constitucionais.
Da mesma forma, diversos tribunais constitucionais
europeus atribuem eficácia vinculante as decisoes inerentes
ao controle da constitucionalidade: assim Alemanha,
Áustria, Portugal, Espanha, Itália, etc.
No entanto, a EC 45/2004 trouxe urna grande
novidade, introduzido o art. 103-A, com a instituicáo
da súmula vinculante. O 5 l o do art. 103-A estabeleceu
o escopo da projecáo normativa esperada pela súmula
vinculante, como sendo a validade, a interpreta~áoe a
eficácia das normas. Destaca-se, ainda, que o objetivo
é o de compor a divergencia entre os órgáos judiciais ou
entre estes e a administracáo pública (unidade e coersncia
do ordenamento jurídico (v. retro, capítulo IV), afastar a
inseguraya jurídica que advém da incerteza do direito
(princípio da seguranca jurídica) e diminuir ou impedir a
multiplicacáo de demandas sobre controvérsias identicas
economia processual).
A súmula vinculante, como o próprio nome
indica, tem o condáo de vincular diretamente os órgáos
judiciais e os órgáos da Administra~áoPública, abrindo
a possibilidade de que qualquer interesado faca valer a
orientacáo do Supremo, náo mediante simples interposicño
de recurso, mas de apresentacáo de uma reclama~áopor
descumprimento de decisáo judicial.
A natureza jurídica da reclamacáo é discutível. Trata-se de
um meio de solicitar a intervencáo do STF para que faca
valer sua orientacáo, que náo tem as características de um
 Ada Pelleqrini Grinover
recurso e dificilmente pode ser enquadrada no conceito de
agáo. Entendemos, com a Ministra Ellen Gracie, que se
enquadra no mais genérico direito constitucional depetigáo.
Pelo menos, enquanto se aceite o conceito tradicional de
acáo. Mas já vimos na Introducáo que é preciso moldar
um novo conceito de acá0 - embora esta náo seja objeto
de nosso ensaio. O que vale dizer é que a aqáo perdeu
sua centralidade e se tornou cada vez mais abstrata (pois
instrumentais ao direito material sao o processo e o
procedimento) e hoje nada mais representa do que um dos
diversos meios existentes para o acesso a justica.
Requisito para ediqáo da súmula vinculante diz
respeito ii preexistencia de reiteradas decisóes sobre matéria
constitucional. Exige-se aqui que a matéria a ser versada na
súmula tenha sido objeto de debate e discussáo no Supremo
Tribunal Federal. Busca-se obter a maturacáo da questáo
controvertida com a reiteraqáo de decisóes. Veda-se, deste
modo, a possibilidade da ediqáo de uma súmula vinculante
com fundamento em decisáo judicial isolada. É necessário
que a mesma reflita uma jurisprudencia do Tribunal, ou
seja, reiterados julgados no mesmo sentido, é dizer, com a
mesma interpretaqáo.
Ao contrário do que ocorre no processo objetivo,
a súmula vinculante decorre de decisóes tomadas em casos
concretos, no modelo incidental, no qual também existe,
náo raras vezes, reclamo por soluqáo geral. Ela só pode
ser editada depois de decisáo do Plenário do Supremo
Tribunal Federal ou de decisóes repetidas das Turmas
(Gilmar Mendes).
Nos termos do 5 20do art. 103-A,da Constieicáo,
a aprovaqáo, bem como a revisáo e o cancelamento de
súmula poderá ser provocada pelos legitimados para a
Ensaio sobre a processualidade
propositura da aqáo direta de inconstitucionalidade, sem
prejuízo do que vier a ser estabelecido em lei.
A lei que regulamentou a súmula vinculante (Lei
11.417/2006) ampliou o rol dos legitimados, mas reduziu
seu alcance, exigindo a "existencia de controvérsia atual
que acarrete grave inseguranca jurídica e relevante
multiplicaqáo de processos sobre identica questáo".
3. Eficácia vinculante da jurisprudencia no CPC
O CPC consagra tendencia presente no atual
ordenamento brasileiro de valorizaqáo das decisóes
judiciais, que tem por escopo evitar decisóes contraditórias
ou conflitantes, prestigiar a igualdade de tratamento
perante a lei e impedir a realizaqáo de atos desnecessários,
porque inúteis.
Preocupado em resolver o problema das
divergencias jurisprudenciais, o Código decidiu consignar,
em primeiro lugar, dispositivo voltado a nortear a necessária
uniformidade das decisóes.
Assim o caput do art. 926 prescreve que os
tribunais devem uniformizar a sua jurisprudencia e mante-
la estável, íntegra e coerente. Como visto, a jurisprudencia
encerra uma pluralidade de decisóes relativas a vários
e diversos casos concretos, sobre um ou outro assunto.
Por isto é que os parágrafos do dispositivo tratam dos
enunciados de súmulas, que devem observar, fixando-lhes
critérios. A recomendaqáo de uniformizar a jurisprudencia
se concretiza pelo exame, pelos tribunais, da motivacáo dos

julgados e lhes caberá manter a jurisprudencia coerente,
afim de ir consolidando os precedentes.
A principal técnica de que o Código lanqa máo,
para alcanqar a uniformizaqáo da jurisprudencia, é o
prestígio ii verticalizaqáo das decisóes, concretizada na
necessidade de observancia dos julgados dos tribunais
pelos órgáos judiciários de instancia inferiores.
Além das decisóes proferidas em controle
concentrado da ConstitucionAidade e das súmulas
vinculantes, que ,como visto,já possuíam eficácia vinculante
anteriormente, o novo código atribuiu efeitos obrigatórios
e gerais ("os juízes e tribunais observaráo"): i) aos
julgados proferidos pelo Supremo Tribunal Federal e pelo
Superior Tribunal de Justiqa, em recursos extraordinários
e especiais repetitivos; ii) aos acórdáos produzidos pelos
demais tribunais, em incidente de resoluqáo de demandas
repetitivas; e iii) em incidente de assunqáo de competencia
(art. 927).
Tem-se dito que aqui se trata de precedentes
vinculantes. Mas, na verdade, só a Súmula vinculante
constitui precedente vinculante, em sentido próprio,
sedimentado que foi ao longo do tempo pela jurisprudencia
dominante, representando uma decisáo relativa a uma
situaqáo particular. Em todos os outros casos náo se
trata senáo de julgados a que o Código atribuiu eficácia
vinculante. Por isso, anda mal a doutrina que fala em
precedente vinculante instituído pelo CPC, pois na
verdade se trata de julgados vinculantes. E isso demonstra
a fragilidade do sistema instituído pelo Código, pois náo
Ensaio sobre a processualidade
é qualquer julgado (ainda náo consolidado em precedente)
que poderia ou deveria ter eficácia vinculante.
Segue daí que o efeito vinculante previsto pelo CPC niio
se restringe ao precedente vinculante, mas, tendo em vista
a nomenclatura já tradicional que fala correntemente
dos precedentes vinculantes introduzidos pelo Código,
manteremos por vezes esta expressiio, ressalvadas as
distincóes feitas acima.
4. As técnicas para a aplicagáo de eficácia
vinculante
Tres conceitos desenvolvidos pelo common Zaw
- origem do precedente jurisprudencia1 normativo - e
generalizadamente utilizados também em países cujos
sistemas tem raiz romano-germanica - sáo fundamentais
para a atuaqáo com precedentes vinculantes. Sáo eles: i)
a ideia de ratio decidendi ou holding, ou seja, a "razáo de
decidir" do julgado; ii) a noqáo de o ou seja, a "considera~áo
marginal ao caso"; iii) o mecanismo de distinqáo entre casos
(distinguish). Para a teoria do precedente, a ratio decidendi é
a porcáo de um julgado, extraída do caso concreto, que
vincula os demais órgáosjudiciais. A sua definiqáo pressupóe
a plena verificacáo dos fatos juridicamente relevantes para
a causa, da questáo de direito que eles colocam, bem como
o exame dos fundamentos utilizados pelo tribunal para
decidir o caso concreto.
A partir desses elementos, produz-se uma
descriqáo dos motivos que determinaram a decisáo do
tribunal naquele caso. É justamente esta descricáo que
vinculará o julgamento de casos futuros.

O obiter dictum indica a discussáo de questáo náo
indispensável para se chegar a soluqáo do caso concreto,
como eventuais opinióes manifestadas pelos membros
do tribunal, fundamentos náo acolhidos pela maioria ou
afirmaqóes sobre matérias ligadas ao tema, mas prescindíveis
para o desfecho da causa. Tudo isto constitui consideraqóes
ii margem das questóes de direito efetivamente postas pela
demanda e, por isso, náo vinculam as demais instancias.
Os obiter dicta podem ser importantes para
indicar como o tribunal decidirá casos futuros que tenham
relaqáo com aquele em exame; contem insightr importantes
sobre argumentos que náo foram acolhidos pela maioria
hoje, mas que podem vir a ser adotados no futuro;
sugerem a direqáo em que determinada questáo de direito
será desenvolvida pelos tribunais. Podem ter, por isso,
considerável importancia para a argumentacáo e para a
fundamenta~áode decisóes judiciais, mas os demais órgáos
julgadores náo estáo obrigados a segui-los.
Uma vez proferida uma decisáo e, portanto,
uma vez gerado um precedente vinculante, compete aos
juízos vinculados interpretá-lo e aplicá-lo aos novos casos
semelhantes - desde que sejam efetivamente semelhantes.
Assim, caberá aos juízos vinculados produzir a primeira
interpretaqáo do precedente gerado pela corte vinculante
(de sua ratio decidendi), bem como confrontar a causa que
gerou o precedente com a novo processo que tem em máos,
para aferir se constituem casos identicos ou náo.
Com esse objetivo, as instancias vinculadas
identificará0 os fatos relevantes de cada caso, as questóes
jurídicas que suscitam e os fundamentos utilizados para
Ensaio sobre a processualidade
decidir a primeira causa. E avaliaráo se tais fundamentos
sáo suficientes para solucionar a nova causa. Quando os
fatos juridicamente relevantes sáo diferentes e impóem a
apreciaqáo de uma questáo de direito diversa, o precedente
náo se aplica. Trata-se de caso de distinqáo.
Imagine-se, por exemplo, que o S T F tenha declarado a
constitucionalidade de uma norma que veda o deferimento
de antecipacáo de tutela contra a Fazenda Pública para
o pagamento de vantagens a servidores e pensionistas,
uma vez que tais parcelas, por serem alimentares, siio
irrepetíveis e poderáo ser percebidas após o julgamento do
mérito. Imagine-se, contudo, que um novo caso trazido
a apreciacáo da primeira instancia coloca, de um lado, a
Fazenda Pública e, de outro, um paciente terminal que
precisa do valor para tratar da sua saúde e que náo viverá
para ver o julgamento de mérito.. O precedente náo vincula.
O fato (paciente terminal" niio se encontrava presente no
primeiro caso. Este fato é juridicamente relevante na nova
acá0 porque recusar o deferimento de antecipacáo de
tutela na última hipótese significaria recusar, em absoluto,
o acesso desta pessoa ao Judiciário.
Quando fatos diferentes colocam questóes de
direito distintas, o precedente náo governa a soluqáo do
novo caso, cabendo, todavia, ao magistrado de grau inferior
o 6nus de demonstrar que a aplicaqáo náo é cabível e por
que.
Infelizmente, na prática judiciária brasileira a técnica
de aplicacáo do precedente, vinculante ou nao, ainda
'
náo foi aperfeicoada: o STJ, tem aplicado a questiio da
legitimacáo das associacóes a acá0 civil pública, que se
apresentam como substitutas processuais um precedente
do STF, em que a associacáo se apresentou como
representante, para dela exigir autorizacóes e restringir a
coisa julgada aos associados. As situacóes fático-jurídica
 Ada Pelleqrini Grinover
eram completamente diferentes (Agravo de Instrumento
em REsp. n. 1,468.774-SP e RExtr, n. 5773232-SC).
5. Acolhimento pelo novo CPC das técnicas para
detectar a eficácia vinculante
Náo há dúvida de que o novo CPC acolheu tal
modo de operar com a eficácia vinculante. De fato, o Código
considera náo fundamentada a sentenca que invoque
precedente ou enunciado de súmula "sem identificar seus
fundamentos determinantes nem demonstrar que o caso
sob julgamento se ajusta kqueles fundamentos" art. 489,
§lo, V).
Esta exigencia deixa claro que o que vincula as
demais instancias sáo os fundamentos determinantes
do precedente, portanto, sua ratio decidendi. Deixa claro,
ainda, que tal vinculacáo só ocorre se a discussáo posta pela
demanda em exame '?e ajusta aosfundamentos" do julgado
anterior. Isso porque, se a nova acá0 apresenta diversidade
fática que requer decisáo de questáo de direito distinta,
o precedente anterior náo vincula a decisáo da última
demanda.
Em reforqo a esta ideia, o novo Código determina
que, na edicáo de enunciados de súmula, "oshibunais devem
ater-se as circunsthnciasfáticas dos precedentes que motivaram
sua criagáo>art. 926,s 2O.
Imagine-se que determinado caso debata se a acá0 da
Fazenda Pública para obter indenizacáo é prescritível, e
que a discussáo seja pertinente a prejuízos decorrentes
de uma colisáo entre o veículo de um particular e um
Ensaio sobre a processualidade
automóvel do poder público. O tribunal náo poderia
produzir, a partir de uma multiplicidade de casos sobre
colisáo entre veículos, uma súmula que versasse sobre a
prescritibilidade (ou nao) da acá0 para ressarcimento de
prejuízos gerados por ato de improbidade administrativa.
O fato "prejuízo decorrente de colisáo entre veículos"
náo é semelhante ao fato "prejuízo decorrente de ato
de improbidade administrativa7'. A prescritibilidade da
pretensáo da Fazenda Pública, em cada um desses casos,
envolve a discussáo de normas e de valores distintos. Se
o fato e as normas sáo diversos, a questáo jurídica que o
tribunal precisa decidir também o é. Trata-se, assim, de
casos distintos. O precedente que governa a solucáo de
cada qual náo se presta a decidir adequadamente o outro.
Em reforco a tais ideias, o CPC preve o cabimento
de acá0 rescisória contra decisáo baseada em súmula ou em
acórdáo proferido em julgamento de casos repetitivos que
náo tenham considerado "a existencia de distingáo entre a
questáo discutida no processo e o padráo decisório que Zhe deu
fundamento" (art. 966, 5 50) bem como a possibilidade
de prosseguimento na tramitacáo de determinado caso,
quando se verificar que este possui particularidades que
impóem a sua distincáo dos demais recursos repetitivos
sobrestados.
Veremos, no próximo item, a disfuncáo do CPC que preve
remédios diversos em defesa ou oposicáo ao chamado
precedente vinculante.
Seja como for, a ampla adocáo de precedentes
(rectius julgados) vinculantes pelo novo Código é um
desafio e uma oportunidade. Um desafio porque impóe
k comunidade jurídica que se familiarize e busque
argumentar com nocóes muito pouco utilizadas até
este momento, tais como ratio decidendi (holding), oditer
 Ada Pelleqrini Grinover
dictum (consideracóes marginais) e distinsáo entre casos
(distinguish). Uma oportunidade porque essas nosóes
possibilitam o aprimoramento da prática brasileira náo
apenas com a eficácia vinculante, mas igualmente com
a jurisprudencia de modo geral. Esse aprimoramento é
fundamental para racionalizar o trabalho de tribunais
táo sobrecarregados, para assegurar maior previsibilidade
jurídica, para promover o tratamento isonomico entre
iguais.
A jurisprudencia brasileira deverá ter muito cuidado na
verificacáo da eficácia vinculante dos julgados, pois a
súmulavinculante (representativa apenas de um enunciado)
dificilmente facilita essa análise, sendo aconselhável que,
na aplicacáo ou náo da súmula, se examinem os julgados
anteriores dos quais ela promanou.
Por outro lado, é importante reforcar que o poder
de produzir precedentes ou julgados vinculantes náo é um
poder sem limites. O alcance do teor vinculante é limitado
pelos fatos do caso que o gerou e pela questáo jurídica
apreciada como uma premissa necessária a alcansar o
dispositivo do acórdáo. Para além desse limite, os juízes
sáo livres para decidir.
6. Disfungóes no sistema do CPC
Mas se o novo CPC certamente trouxe medidas
altamente positivas para a introdusáo, entre nós, de
j ulgados vinculantes, em observancia aos elevados valores
constitucionais por ela assegurada (ver abaixo), é certo que
o tratamento dado i matéria apresenta algumas disfuncóes.
Em primeiro lugar, como visto acima, náo conseguiu
Ensaio sobre a processualidade
distinguir entre julgados e precedentes com eficácia
vinculante, o que trará mais confusóes conceituais para
matéria ainda náo aprofundada no sistema brasileiro. Em
segundo lugar, é discutível a conveniencia de que um mero
julgado possa ter a eficácia vinculante de um precedente.
E, talvez querendo distinguir entre o tratamento dado
a entidades diversas, cometeu um equívoco corn graves
consequencias práticas em relasáo aos meios de impugnasáo
cabíveis em caso de náo aplicacáo da eficácia vinculante.
Segundo Paulo Lucon, o art. 927 apresentaria graus
diversos de vinculagáo do magistrado As hipóteses previstas
em seus incisos. O Código admitiria maior eficácia
vinculante a desafiar reclamafáo nas hipóteses em que se
objetiva garantir a autoridade de decisoes proferidas em
controle concentrado de constitucionalidade (art. 927, inc.
1 C/C art. 988, inc. 111), enunciados de súmula vinculante
(art. 927, inc. 11 c/c art. 988, inc. 1111), acórdáos em
incidente de assuncáo de competencia ou de resolucáo de
demandas repetitivas (art. 927, inc. 111c/c art. 988, inc. IV)
e precedentes de repercussáo geral ou de recurso especial
em questáo repetitiva quando esgotadas as instancias
ordinárias (art. 927, inc. 111c/c art. 988, 50, inc. 11, parte
final) Já os enunciados das súmulas do Supremo Tribunal
Federal em matéria constitucional e do Superior Tribunal
de Justica em matéria infraconstitucional (art. 927, inc.
IV) e a orientaqiio do plenário ou do órgáo especial aos
quais estiverem vinculados (art. 927, inc. V) tem grau
de vinculacáo menor e por isso, devem ser questionadas
pelas vias recursais previstas no Código de Processo Civil,
nao se admitindo reclamacáo como meio de impugnacáo
nessas hipóteses.
No entanto, parece que náo se trata de vinculaqáo
maior ou menor. A vinculasáo existe ou náo existe e a
obrigasáo do órgáo vinculado a observar o julgado ou
precedente vinculante é a mesma. O que muda é apenas
 Ada Pelleqrini Grinover
o meio de impugnaqáo, sendo um mais direto e eficaz
do que outros. Mas é possível que, psicologicamente,
o magistrado se sinta mais ii vontade para descumprir
súmulas interpretativas e orienta~óesde órgáos superiores
a que está vinculado, sabendo que a impugnaqáo náo pode
vir pela via da reclamaqáo.
Resta saber por que o CPC tratou diferentemente
os meios de impugnaqáo para decisóes que desrespeitam a
eficácia vinculante.
Certarnente a diferenqa náo se baseou na distinqáo
entre eficácia vinculante do julgamento e do precedente,
que o próprio código ignora; nem na impugnaqáo em
matéria constitucional ou infraconstitucional, que poderia
ser outro critério razoável.
Se critério houve, confessamos que nos parece
incompreensível.
7. Valores que informam a eficácia vinculante
A projeqáo da eficácia vinculante dos precedentes
(ou julgados) judiciais é medida que concretiza diversos
princípios constitucionais.
A doutrina já identificou que a eficácia vinculante
se ampara em valores essenciais para a ordem jurídica. A
certeza do direito e a seguranqajurídica; a igualdade perante
a lei e a garantia constitucional de igual julgamento; a
duraqáo razoável do processo; e, acrescentamos, a coerencia
e unidade do ordenamento jurídico, que o prestigia e o torna
mais compreensível aos olhos dos membros da sociedade.
Ensaio sobre a processualidade
A incoerencia traduz-se principalmente no desprestígio da
autoridade, em geral, e do Judiciário em particular.
Vejamos cada um deles.
7.1 Certeza do direito e segurangajuridica
Ao comentar a uniformizaqáo da jurisprudencia
no CPC/1973,já destaquei o princípio da certeza do direito,
relacionando-o a dois outros importantes princípios.
Dois princípios defrontam-se, na questáo de
uniformidade de interpretaqáo judiciária: o da certeza do
direito e o da exigencia da evoluqáojurídica. O princípio da
certeza do direito, táo antigo quanto o direito do homem
civilizado, recebeu nova colocaqáo com a declaraqáo solene
de seus direitos e garantias. Seguem,, como corolários, os
princ9ios da igualdade de todos perante a lei e da unidade e
coertncia do ordenamentojuridico.
7.2 A igualdadeperante a lei e a garantia constitucional de igual
julgamento
D o princípio constitucional da isonomia, decorre
o princípio a; direito de igual julgamento. Náo é possível,
e atenta contra a credibilidade do Poder Judiciário, que
duas causas identicas, com as mesmas questóes de fato
e de direito, sejam julgadas de forma diferente. Coisas
julgadas contraditórias constituem um fenomeno que
acentua a desigualdade e demandam a utilizaqáo de outros
instrumentos processuais e até dúvidas doutrinária sobre a
prevalencia de uma ou outra, quando as consequencias de
seus comandos sáo incompatíveis, no plano dos fatos.
 Ada Pelleqrini Grinover
7.3 A durayáo razoável do processo
Julgamentos repetitivos, reformas de sentenqas
para adequá-las i jurisprudencia consolidada, ocupam
tempo e esforqo do judiciário que poderia solucionar
conflitos mais relevantes. A observancia da economia
processual, assegurada pelo precedente vinculante, reflete-
se diretamente no princípio constitucional da duraqáo
razoável do procesco. EA outras palavras, a técnica
do precedente vinculante é um dos principais meios e
instrumentos para garantir a duraqáo razoável do processo,
que tem reflexos na economia processual.
7.4 A coerencia e unidade do ordenamentojuridico
Conforme já visto em capítulo anterior (IV),
a coerencia é uma das principais características do
ordenamento jurídico, considerado como instituiqáo que
preside a toda as normatividade e jurisprudencia de uma
determinada sociedade, sempre aderente aos princípios e
normas constitucionais. Sem coerencia, perde-se também a
unidade do ordenamento jurídico, outra de suas principais
características. E a coerencia exige harmonia entre as
normas, entre as normas e a jurisprudencia, e entre os
diversos julgados que a compóe, ou seja, da jurisprudencia
entre si.
Sem essa unidade e essa coerencia, a autoridade
- em geral - e o Poder Judiciário perdem credibilidade,
gerando perplexidades e incertezas no corpo social.
8. Aceitaqáo do efeito vinculante
Desde as primeiras propostas de projeqáo do efeito
vinculante, surgiram vozes que se opuseram. A doutrina
já alertava para essa resistencia, ao tempo em que fazia
incontestável defesa da medida (Candido Dinamarco).
Com o advento da EC 4512004, surgiram também
diversos trabalhos sustentando a inconstitucionalidade da
própria Emenda Constitucional.
Mas atualmente, já se encontra completamente
consolidada a aceitaqáo do efeito vinculante nas ADI, nas
ADCs e nas Súmulas Vinculantes. É uma realidade que náo
pode ser ignorada. Decidir contra precedente vinculante
do S T F náo apenas enseja reclamaqáo para correqáo
imediata do julgado, como também sujeita a autoridade
administrativa a sanqóes civis, penais e administrativas.
Agora, o CPC vigente estendeu a técnica do
precedente vinculante aos tribunais de segundo grau.
Quanto ii conveniencia da medida, Candido Dinamarco já
afirmara ser uma pena que também aos tribunais locais náo
se tivesse estendido a autorizaqáo a sumular (com efeito
vinculante).
Por certo. Existem diversas questóes locais que
náo contrariam leis federais ou a Constituiqáo Federal.,
E tudo recomenda que a unidade do direito, a igualdade
dos julgamentos, a seguranqa jurídica, a duraqáo razoável
do processo (propiciada pelo princípio da economia
processual) sejam preservados em uma jurisprudencia
unitária também nas instancias ordinárias.
 Ada Pelleqrini Grinover
9. Rebatendo os argumentos que defendem a
inconstitucionalidade do efeito vinculante
Embora náo haja norma constitucional que,
explícita e diretamente, proba seja atribuído efeito
vinculante aos precedentes judiciais, costuma-se
apontar dguns princípios insertos na Constituiqáo que,
aparentemente, poderiam ser violados, na adoqáo do
efeito vinculante. Sáo citados, com maior frequencia, os
postulados da independencia e livre convencimento dos
juízes, o princípio de separaqáo dos Poderes, a garantia
constitucional do contraditório, e o princípio da legalidade.
Vejamo-los, um por um.
9.1 O postulado da independincia dosjuízes
Um argumento que impresiona - e com razáo -
é o da violaqáo a independencia dos juízes.
Mas a liberdade náo é ilimitada, sob pena de o
juiz ignorar as normas jurídicas ou mesmo a Constituiqáo
Federal. Esse importantíssimo princípio deve se
harmonizar com outros princípios constitucionais, como os
da unidade do direito, da igualdade, da seguranqa jurídica,
etc. Seja como for, ainda que o juiz seja independente,
estará sempre submetido aos controles internos, que
poderáo modificar sua posiqáo, bem como ao regramento,
normativo e jurisprudencial, do ordenamento jurídico.
Pois a exacerbaqáo da independencia dos juízes terá como
consequencia a diversidade de interpret>qáo para casos
análogos; e levará, como já dissemos, a comprometer a
positividade jurídica, pela inobservancia do princípio da
Ensaio sobre a processualidade
unidade do direito no plano prático, e a anular o postulado
da isonomia, na atuaqáo concreta da norma.
Uma palavra de advertencia: náo sugerimos seja
mitigado o princípio da independencia dos juízes. Náo
é isso. Afirmamos, apenas, que esse princípio deve ser
harmonizado com outros princípios constitucionais, para
que náo sejam excluídos.
9.2 0princl;Piodo livre convencimento dosjuízes
Há, ainda, o argumento de violaqáo ao princípio
do livre convencimento dos juízes. Esse importante
princípio refere-se diretamente náo só a apreciaqáo da
prova, relacionada com o julgamento, mas também para
se formar a convencimento quanto ao direito e justiqa da
soluqáo a ser dada ao caso concreto (Arruda Alvim).
Mesmo o princípio do livre convencimento,
porém, náo é absoluto. O julgador náo pode julgar um
caso, ignorando fatos, decidindo de modo manifestamente
contrário ii prova dos autos. Náo pode também recusar-se
a aplicar norma jurídica ii determinado conjunto de fatos,
sem justificar a náo incidencia normativa.
Observe que, nos termos da Súmula Vinculante 10, do
Supremo Tribunal Federal, órgáo fracionário de tribunal
náo pode afastar a incidencia da norma sem a submeter ao ,
plenário, mesmo quando náo a declare inconstitucional.
As opcóes sáo duas: fazer incidir a norma ou submete-la
ao plenário.
A aplicaqáo dos precedentes segue na mesma
linha. O julgador pode, sim, deixar de aplicar o precedente,
mas para isso, deverá fundamentar a náo incidencia
 Ada Pelle~riniGrinover
9
dele no caso concreto. Porém, se náo houver argumento
que justifique a náo aplicaqáo do precedente, tampouco
haverá razáo para justificar julgamentos distintos para
casos análogos e o precedente deverá ser aplicado. Enfim,
na técnica do distinguish o juiz exercerá livremente seu
convencimento.
Conforme afirmado anteriormente (capítulo
VII) o princípio da separaqáo dos Poderes, no Estado
Democrático de Direito, coloca em posiqáo completamente
diversa o Poder Judiciário e suas funqóes.
O judiciário assume a fünqáo de controle
dos outros Poderes, em relaqáo a observancia da
Constituiqáo e da efetivaqáo dos direitos fundamentais
por ela garantidos. Uma fun~áode garantia.
Sua legitimidade foi também defendida em
trecho anterior desta obra (capítulo VII). Assim como
a füncáo criadora da jurisprudencia, quando se falou no
ordenamento jurídico (capítulo IV).
9.4 Agarantia do contraditório
A garantia do contraditório náo é desrespeitada
na aplicaqáo do precedente vinculante, pois foi plenamente
observada no processo que gerou o precedente. E, de
qualquer maneira, quanto a sua aplicaqáo, sempre haverá
contraditório posterior, com os meios de impugnacáo em
defesa ou contrários a aplicaqáo do precedente previsto no
CPC.
Ensaio sobre a processualidade
Reconhecemos que o tratamento do precedente
vinculante, pelo Código em vigor, é disfuncional e poderia
ser aperfeiqoado, utilizando técnicas melhores e mais
prudentes. Mas este é outro problema, que nesta sede já foi
apontado, cabendo a doutrina e a jurisprudencia resolve-lo.
9 .S O princqio da legalidade
Incompreensível é a alegaqáo de que o precedente
vinculante vulneraria o princípio da legalidade, que
determina que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de
fazer alguma coisa senáo em virtude de lei.
Em primeiro lugar, porque o precedente vinculante
foi estabelecido por lei (o CPC); em segundo lugar, porque
jamais se duvidou de que a ordem judicial náo pudesse
regular condutas; em terceiro, porque a coisa julgada é um
princípio constitucional tanto quanto o da legalidade; e,
por último, porque a interpretaqáo histórica do dispositivo,
introduzido em nossa ordem constitucional desde 1934,
demonstra que o constituinte quis simplesmente asegurar
o cidadáo contra o arbítrio do governante, impedindo
que atos normativos de índole náo legislativa (decretos,
portarias, resoluqóes, etc.) pudessem impor deveres e
obrigaqóes.
10. Proposta para a soluqáo da controvérsia: a
ponderaqáo dos princípios constitucionais em
colisáo
Embora se tenha demonstrado acima (ns. 9.1 a
9.5) que o precedente vinculante náo fere os princípios
 Ada Pelleqrini Grinover
constitucionais da independencia dos juizes, da separaqáo
dos poderes, do contraditório do livre convencimento
e da legalidade, passamos momentaneamente a aceitar,
por absurdo, que o f a ~ a m Mesmo
. assim, seria preciso
contrastar esses princípios com outros, assegurados pelo
precedente vinculante, acima indicados , como a certeza
do direito e a seguranqa jurídica, a igualdade que comporta
a interpreta~áouniforme das leis, a duraqáo razoável do
processo - tudo culminando na consistencia e unidade do
ordenamento jurídico.
Como já vimos em capítulo próprio (Y), a colisáo
entre princípios constitucionais resolve-se pela aplicaqáo
do princípio da proporcionalidade.
Já vimos também que o princípio da
proporcionalidade obriga a todos os Poderes: legislativo,
executivo e judiciário.
Pois bem. No caso do precedente vinculante,
o legislador ordinário aplicou o princípio da
proporcionalidade para resolver a (aparente) colisáo
de princípios constitucionais supra elencados. E, na
proporcionalidade estrita (ou seja, na ponderaqáo dos
valores em jogo) decidiu, razoavelmente, pela prevalencia
dos princípios assegurados pelo precedente obrigatório.
Nem se pode dizer que houve excesso na eventual restriqáo
imposta a outros princípios, como acirna se demonstrou.
11. A eficácia vinculante pode ser introduzida por lei
ordinária?
Finalmente, uma última questáo. Afirma-
se que a eficácia vinculante só poderia ser instituído
pela Constituiqáo e náo por lei ordinária. Destaque-
se, inicialmente, que muitas das regras que abrirarn o
ordenamento brasileiro a observancia dos precedentes
foram de natureza infraconstitucionais.
O Código de Processo Civil de 1973 estabelecera
no seu art. 479, o precedente de uniformizaqáo de
jurisprudencia.
Em 1998, pela Lei n. 9.756, de 1998, o art.
557 do Código de Processo Civil passou a considerar
as súmulas de jurisprudencia dominante dos tribunais
superiores como instrumento apto a impedir o recurso:
Ve-se daí que a legislaqáo processual civil, de certa forma,
já admitia a obrigatoriedade da adoqáo das súmulas dos
tribunais superiores, ao estabelecer que os recursos que se
fundamentassem em tese jurídica contrária 5s súmulas dos
Tribunais Superiores seriam inadmitidos pelo relator.
O Regimento Interno do Supremo Tribunal
Federal - RISTF, ao disciplinar a chamada representaqáo
interpretativa, introduzida pela Emenda no 7 de 1977,
estabelecia que a decisáo proferida na representaqáo
interpretativa seria dotada de efeito vinculante (art. 187
do RISTF).
Mas foi intensa a resistencia da Administraqáo
a aplicaqáo das referidas regras. E a enorme litigancia -
 Ada Pelleqrini Grinover Ensaio sobre a processualidade

pela qual sáo responsáveis em grande medida os órgáos última análise, o argumento se insurge apenas quanto ao
da administracáo - náo diminuiu. As disposiqóes legais veiculo introdutor da prescricáo normativa.
náo eram observadas, o que provocou a necessidade de
Esse argumento geralmente é formulado através
consolidar a ideia de inserqáo do precedente vinculante na
de uma indagaqáo: por que as previsóes anteriores de
própria Constituicáo.
precedente (e súmula) vinculante estáo na Constituicáo, se
Todavia, enquanto tramitava a proposta de náo é necessária norma constitucional?
Emenda Constitucional que pretendia atribuir efeito
Em primeiro lugar, convém observar as diversas
vinculante e obrigatório as súmulas do Supremo Tribunal
prescricóes normativas de precedentes vinculantes que
Federal, a ordem jurídica brasileira evoluiu para reconhecer,
decorrem de leis ordinárias (Lei 9.868/99, Lei 9.882/99
no iimbito legal, o efeito vinculante das decisóes proferidas
etc.). Entáo, o legislador náo se limitou a estabelecer o
pelo Supremo Tribunal Federal no iimbito dos processos
efeito vinculante exclusivamente por intermédio de norma
objetivos.
constitucional.
Assim, a Lei n. 9868/99 reconheceu o efeito
Mas, respondendo diretamente a pergunta: por
vinculante das decisóes proferidas em sede de aqáo
opqáo e liberalidade do legislador. Simplesmente por isso.
direta de inconstitucionalidade e acá0 declaratória de
constitucionalidade; e a Lei no 9.882/99 reconheceu o A interpretacáo histórica do caminho evolutivo (das leis
efeito vinculante das decisóes proferidas em sede de ADPF. ordinárias as Emendas) demonstra que a escolha se baseou
exclusivamente na conveniencia de reforcar o instituto da
Seja como for, o argumento de que somente a vinculacáo, em face da resistencia da Administracáo, no
momento histórico entao existente. Mas agora náo há mais
Constituicáo Federal pode estabelecer o efeito vinculante
esse cuidado, pois a vinculacáo se cinge a jurisprudencia
dos precedentes judiciais é contraditório. Se o efeito dos tribunais (sobre interpretaciio histórica e evolutiva, ver
vinculante estabelecido por lei é inconstitucional, entáo capítulo VI).
também seriam inconstitucionais as Emenda i Constituicáo
Por outro lado, de há muito é conhecida a distincáo
que o instituíram. Por outro lado, quando o argumento diz
entre normas constitucionais materiais e formais. As
que uma emenda constitucional pode estabelecer o efeito
normas constitucionais materiais sáo aquelas cuja naturezaj
vinculante, entáo se reconhece, por consectário lógico, que
constitucional advém de seu conteúdo. O u seja, as normas
o efeito vinculante náo contraria a Constituicáo Federal.
constitucionais materiais sáo assim consideradas por
Do contrário, nem mesmo o Poder Reformador poderia
estabelecerem a forma de governo, a estrutura organizacional
incluir o efeito vinculante na Constituicáo. Na verdade, o
do Estado, os direitos e garantias fundamentais da pessoa
argumento reforca a tese da constitucionalidade do efeito
humana. As normas constitucionais formais, por sua vez, sáo
vinculante, introduzido por Emendas Constitucionais. Em
 Ada Pelleqrini Grinover
aquelas consideradas constitucionais simplesmente porque
estáo na Constituiqáo. Desse modo, náo tem conteúdo
constitucional, mas sáo qualificadas como constitucionais
apenas em decorrencia da formalidade de sua elaboraqáo,
por terem sido editadas através de processo diferente das
demais leis.
A doutrina reconhece, pacificamente, que a
norma formalmente constitucional poderia ser objeto da
legislaqáo ordinária.
Esse raciocínio define bem o que ocorre com a
previsáo constitucional do efeito vinculante das decisóes
do STF em controle abstrato de constitucionalidade e
na súmula vinculante. Estáo na Constituiqáo Federal
por simples opqáo do legislador, mas náo há qualquer
impedimento legal para que fossem formuladas por
intermédio da legislaqáo ordinária. E a opgáo do legislador
foi motivada apenas em incluir o efeito vinculante
(primeiro, nas ADCs; depois, na Súmula Vinculante e nas
ADIs) no texto constitucional para evitar as resistencias
ou mesmo alegagóes de inconstitucionalidade das leis (de
origem principalmente do Poder Público).
Apropósito,encontramos na doutrina o argumento
oposto. Chegou-se a afirmar que a súmula vinculante náo
deveria ser disciplinada por emenda constitucional, mas
por lei ordinária, por sua maior flexibilidade (Calmon de
Passos).
Náo há, assim, óbice algum para que a legislagáo
ordinária discipline o efeito vinculante das decisóes
judiciais.
Conclusóes
H á diferenqa conceitual entre julgados,
jurisprudencia, precedente e precedente vinculante
(abrangendo este a súmula vinculante).
O novo CPC trata de precedente vinculante (a
súmula) e cria novas hipótese de julgados vinculantes, ao
lado das já existentes para o controle de constitucionalidade.
Existem técnicas que devem ser utilizadas na
verificaqáo da aplicaqáo, ou náo, do julgado ou precedente
vinculante ao caso seguinte, que se desdobram em várias
etapas da análise a ser empreendida: a) destacar a ratio
decidendi do odter dictum, pois só a primeira pode se impor
com eficácia vinculante; b) proceder ao distinguish, uma
vez que a eficácia vinculante só é aplicável após a plena
verificaqáo dos fatos juridicamente relevantes para a
causa, da questáo de direito que eles colocam, bem como
do exame dos fundamentos utilizados pelo tribunal para
decidir o caso concreto.
A jurisprudencia brasileira deverá ter muito
cuidado na verificaqáo da eficácia vinculante dos julgados,
pois a súmula vinculante (representativa apenas de
um enunciado) dificilmente facilita essa análise, sendo
aconselhável que, na aplicaqáo ou náo da súmula, se
examinem os julgados anteriores dos quais derivou.
A eficácia vinculante de julgados e precedentes
resguarda os valores constitucionais da igualdade, da
seguranqa jurídica, da duraqáo razoável do processo e se
reflete na unidade e coerencia do ordenamento jurídico,
observando, ainda, os parametros da economia processual.
 Ada Pellegrini Grinover

Podem ser facilmente rebatidos os argumentos

que se levantam contra a constitucionalidade da eficácia
vinculante, configurados em suposta infringencia i
independencia e ao livre convencimento dos juízes,
ao princípio da separacáo dos poderes, i garantia do
contraditório e ao princípio da legalidade.
Seja como for, ainda que houvesse colisáo de
princípios, o legislador já a dirimiu, aplicando o princípio
da proporcionalidade, de modo totalmente razoável.
É constitucional a instituicáo de novos julgados
vinculantes por lei ordinária. Há precedentes neste sentido
no próprio Brasil e o fato de vários deles terem sido
criados por Emenda Constitucional, decorrente do Poder
Constituinte derivado, é mais uma demonstraqáo de que
náo infringem eles a Constituiqáo, sendo que a escolha
se baseou exclusivamente na conveniencia de reforcar o
instituto da vinculacáo, em face do momento histórico
entáo existente.
 omo é sabido, pela teoria da substanciayáo, a causa
de pedir é composta pelo fato e pelo fundamento
jurídico do pedido. A causa de pedir seria a soma
desses dois elementos. Com base nessa teoria, sempre que
se examinarem duas demandas, a causa de pedir de urna só
é identica ii da outra, se ambos os elementos sáo iguais, ou
seja, se o fato e o fundamento jurídico alegados forem os
mesmos.
Contrapóe-se a essa teoria a da individuapío,
segundo a qual a causa de pedir é constituí& exclusivamente
pela afirmacáo do direito. Os fatos náo importam e
podem mudar no curso do processo. Causa de pedir é só
o fundamento jurídico, ou seja, é apenas o direito que se
>
alega existir quando se vai a juízo.
Os adeptos desta teoria diriam que a causa de
pedir de uma a ~ á oreivindicatória é apenas o direito de
propriedade porque, para eles, causa de pedir é o direito
que se alega ter. Náo interessa a que título se adquiriu a
 Ada Pellegrini Grinover Ensaio sobre a processualidade

propriedade (se por compra e venda ou por usucapiáo, jurídicos do pedido (art. 319, 111, CPC, reproduzindo a
por exemplo). Esses sáo fatos jurídicos que náo integram regra do Código revogado).
a causa de pedir. Interessam no campo da prova, mas
Mas o que pensamos é que a adesáo a uma das
náo para a fixacáo da causa de pedir. Para os adeptos da
duas teorias náo pode decorrer exclusivamente de um
teoria da substanciacáo, causa de pedir na reivindicatória
dispositivo legal, estendendo-se por todo o processo e
é a aquisicáo da propriedade, por compra e venda, v.g.,
em todos os momentos do iter processuaZ. Se os fatos
mais o direito de propriedade. O u seja, causa de pedir da
puderem mudar, durante seu decurso, e assim serem todos
reivindicatória é a compra e venda (fato gerador do direito)
apreciados na sentenca, estaremos utilizando a técnica da
e o direito de propriedade (direito). Daí porque nesta teoria
individuacáo. Se eles ficarem rigidamente fixados pelo
se fala em causa de pedirpróxima (o fundamento de direito:
pedido, náo podendo ser alterados nem apreciados de modo
direito de propriedade) e remota (o fato jurídico da compra
diverso pela sentenca, teremos a aplicacáo da técnica da
e venda). Pela teoria da individuacáo náo há preocupacáo
substanciacáo. O que nos interessa, nesta sede, é saber se os
com o fato jurídico. O fato jurídico náo integra a causa de
fatos podem mudar, dando flexibilidade ao procedimento,
pedir, constituída apenas pelo direito que se afirma ter.
ou se sáo imutáveis, do que deriva o procedimento rígido.
A importancia prática da distincáo é muito grande. E isto decorre do sistema, e náo de um dispositivo isolado,
Pela teoria da substanciacáo, o vencido numa demanda em voltado exclusivamente ao momento do recebimento da
que se invocou uma causa de anulacáo do contrato por erro, inicial.
poderá ajuizar uma sucessiva por dolo. E se o autor propos
Náo se discute a importancia da escolha de uma
duas demandas para anular o mesmo contrato, uma por
das opcóes, para efeito de recebimento de peticáo inicial ou
dolo e o outro por erro, as causas de pedir náo sáo iguais e
de verificacáo da identidade parcial ou total de demandas.
náo haverá litispendencia entre as demandas, mas simples
Mas o que nos interessa, nesta sede, é saber qual a técnica
conexáo. As causas de pedir remotas (os fatos geradores do
mais adequada a todo o sistema processual, em razáo de
direito) sáo diferentes. Segundo a teoria da individuacáo,
sua maior ou menor flexibilizacáo.
ao contrário, haveria identidade de causas de pedir, com
todas as consequi?ncias disto, pois o fato gerador (erro ou O que é certo é que a maioria da doutrina brasileira
dolo) é irrelevante, senáo no campo da prova. acolhe a teoria da substanciacáo, que teria sido encampada
expressamente pelo Código que, como visto, exige, para o
Segundo os adeptos da teoria da substanciacáo -
recebimento da inicial, a indicacáo dos fatos que embasam
a grande maioria dos estudiosos brasileiros - esta teoria
o fundamento jurídico (art. 319.111, reproduzindo o texto
foi acolhida expressamente pelo Código, que exige que,
do Código revogado).
na peticáo inicial, se indiquem o fato e os fundamentos
 Ada PeHeqrini Grinover
Mas tem razáo Cruz e Tucci quando assevera que
a teoria náo pode ser deduzida de um único dispositivo e
que é necessário o exame sistemático do Código para que
se descubra se existem hipóteses, que náo o deferimento da
peticáo inicial, em que se adotou a substanciacáo.
E justamente, nessa sede, náo nos preocupam as
consequencias da adocáo da teoria da substanciacáo ou
da individuacáo no momento do recebimento da peti~áo
inicial ou do exame da identidade parcial ou total das
demandas, mas sim saber se os fatos podem mudar no
decorrer do processo, fugindo das preclusóes rígidas que
de alguma maneira o novo CPC quis abrandar, com uma
certa abertura para a flexibilidade. Porque, se os fatos
puderem mudar estaremos diante da teoria da individuacáo
e náo da substanciacáo e a mudanea dos fatos náo alterará
a causa de pedir. Mas, se estivermos encampando uma
ideologia de preclusóes rígidas, com o reforco do princípio
da eventualidade, mudando os fatos mudará a causa de
pedir e o processo poderá ser repetido, com o mesmo
pedido e o mesmo fundamento de direito. Enfim, nesta
sede. preocupa-nos verificar se é certo que a teoria da
substanciacáo rege integralmente o processo brasileiro, ou
se os fatos podem mudar e serem amplamente examinados
pelo juiz na sentenca. O que importará, em última análise,
é saber se a eficácia preclusiva da coisa julgada) cobrirá o
deduzido e o dedutíveZ em sentido amplo, incluindo osfatos que
poderiam ter sido alegados e náo oforam, ou seja toda a causa
de pedir, ou se essa eficácia preclusiva excluirá outra causa
de pedir, permitindo a renovacáo da demanda fundada
em outros fatos (anulacáo por erro ou por dolo). E aqui,
Ensaio sobre a processualidade
mais do que diz o art. 319, III) importa a redasáo do art.
508, que reafirma, como já o fazia o CPC revogado, que,
transitada em julgado a decisáo de mérito, considerar-se-
áo deduzidas e repelidas todas as alegacóes e defesas que a
parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto & rejeicáo
da demanda.
Trata-se de verificar qual o sentido do "deduzido
e do dedutível" no sistema brasileiro.
A pergunta a se colocar é, portanto, sobre o sentido
da expressáo "todas as alegacóes e defesas que poderiam ter
sido alegados e náo o foram". A proibicáo da reiteras50
incluirá os fatos constitutivos da mesma causa de pedir
(teoria da individuacáo) ou apenas novas argumentacóes,
diversas posicóes jurisprudenciais, novos raciocínios
jurídicos? (teoria da substanciacáo). Barbosa Moreira e
Moniz de Aragáo, entre outros, entendem que a eficácia
preclusiva náo impede a reformulacáo do mesmo pedido,
agora com base em outra causa de pedir, mesmo que se
trate de causa de pedir que poderia ter sido alegada na
primeira acáo, mas náo o foi.Trata-se de uma compreensáo
que restringe a abrangencia da eficácia preclusiva da coisa
julgada.
Araken de Assis defende posicionamento diverso.
Entende que a eficácia preclusiva da coisa julgada abrange
todas as possíveis causas de pedir que pudessem ter
embasado o pedido formulado. A coisa julgada implicaria,
assim, o julgamento de todas as causas de pedir que
pudessem ter sido deduzidas, mas náo o foram. Trata-se de
aplicar, aqui, a teoria da individuacáo.
 Ada Pelleqrini Grinover
A primeira concepqáo sempre foi havida como a
majoritária, em níveis doutrinário e jurisprudencial.
Mas será que ainda vale a pena falar em
substanciaqáo ou individuaqáo? A ideia central que o novo
Código poderia trazer náo seria a da concentrago, em
oposiqáo desconcentraqáo? E a essa pergunta que nos
interessa responder, com base sobretudo nas consideraqóes
de Giovanni Bonato, feitas abaixo.
2. Eficácia preclusiva e cazcsapetendi
Foi necessário o estudo percuciente de um
processualista italiano, professor na Franqa e visitante
no Brasil, Giovanni Bonato, para levantar com a maior
precisáo a questáo da forma restritiva em que se aplica no
Brasil a eficácia preclusiva da coisa julgada e como se afasta
a técnica da concentraqáo das demandas.
No direito brasileiro, observa ele, a eficácia
preclusiva é conceituada de forma restritiva, pois abarca
apenas: novos argumentos, novas circunstiincias de fato,
diversa interpretaqáo da lei, atualidades da jurisprudencia
etc., que talvez pudessem ser úteis quando trazidos antes
do julgamento da causa, e que agora já náo poderáo ser
utilizados. Uma relevante exceqáo a esta teoria restritiva
sobre a eficácia preclusiva da coisa julgada no Brasil
estava contida no artigo 9 8 , s 40, da Lei 12.529/2011, que
nas aqóes que versavam sobre as decisóes do Conselho
Administrativo de Defesa Economica incluía qualquer
outra causa de pedir na eficácia preclusiva Todavia, o artigo
1.072, IV, do NCPC revoga expressamente o mencionado
Ensaio sobre a processualidade
artigo 98, 40, da Lei 12.529/2011, confirmando a opqáo
brasileira pela tese da eficácia preclusiva restrita da coisa
julgada.
A revogaqáo foi proposital, conforme escreveu um
dos redatores do novo Código, que considerou o dispositivo
revogado uma excrescencia do sistema (carirnbando-o
de substanciaqáo, diga-se de passagem). Aliás, um dos
mais graves defeitos do novo estatuto processual, como
já apontamos, foi o de sedimentar doutrinas, mesmo
controvertidas, dentro da lei.
Outro vistoso exemplo do enquadramento de teses
ainda náo pacificadas no novo CPC é o do Título
11 do Livro IV, intitulado indevidamente de tutelas
provisórias (indevidamente, pois a tutela antecipatória
pode se estabilizar: art.304) Ao reunir estruturalmente
a fünqáo cautelar da antecipatória, náo foi colhida sua
diferente fünqáo - a primeira, meramente conservativa e a
segunda, satisfativa- exigindo os mesmos requisitos para
a concessáo da tutela de urgencia para ambas (art. 300:
existencia de elementos que evidenciem a probabilidade
do direito e perigo de dano, ou seja o fumus boni iuris e
o periculum in mora) Deixou-se, assim, de lado a menqáo
a prova inequívoca e a irreversibilidade, que eram os
requisitos para a tutela antecipatória segundo o art. 273
do Código revogado.
Contudo, conforme já dito, uma parcela
minoritária da doutrina brasileira considera a eficácia,
preclusiva de maneira mais ampla de modo que esta abranja
todas as possíveis causas de pedir que possam embasar o
pedido formulado (Araken de Assis).
Dito isso, como demonstra Giovanni Bonato,
forqoso é reconhecer que estavisáo (majoritária) restritiva da
doutrina brasileira dominante acerca da eficácia preclusiva
da coisa julgada é oposta as tendencias predominantes em
alguns países europeus.
Na Espanha o artigo 400 da Ley de Enjuiciamiento
Civil de 2000 impóe ao autor o dnus de alegar todos os
fatos constitutivos do pedido no primeiro processo.
Na Franca, a Corte de Cassacáo, com a decisáo
Cesareo de 7 de julho de 2006, proferida pela Assembleia
Plenária, introduziu um princípio de concentracáo dos
fatos desde o primeiro processo, a saber, um dnus de alegar
todas as causas de pedir passíveis de serem invocadas para
fundamentar o pedido.
Desse modo, a jurisprudencia francesa chegou a
suprimir o requisito da "causa" do artigo 1351 do Código
Civil que dita a regra da tríplice identidade e mudou o
precedente entendimento restritivo a respeito da eficácia
preclusiva da coisa julgada, cuja abrangencia era limitada
aos fatos alegados.
Esse novo posicionamento da jurisprudencia,
retomado em vários julgamentos, como observa Bonato,
dividiu a doutrina entre: os partidários do dnus de
concentracáo dos fatos que salientam a necessidade de
respeitar os princípios da boa-fé e da lealdade processual, e
de alcancar o princípio de economia processual e, por fim,
de evitar a litigiincia repetitiva; e os detratores que criticam
o dnus de concentracáo, na medida em que este violaria o
princípio do contraditório, a garantia de acesso justica e
o princípio da demanda.
Na Itália a coisa julgada constitui a lex specialis da
relacáo jurídica material objeto do processo; e é protegida
pelo princípio do deduzido e dedutível que, segundo a
concepcáo largamente dominante na doutrina, abarca
tanto os fatos impeditivos, modificativos e extintivos,
quanto todas as possíveis causas de pedir que possam
embasar o pedido E m decorrencia da adocáo da teoria
da individuacáo, a amplitude da eficácia preclusiva da
coisa julgada diz respeito ao direito objeto do processo:
tudo aquilo que entra no iimbito do direito deduzido fica
abrangido pela eficácia preclusiva. Essa visáo italiana ampla
e abrangente da eficácia preclusiva da coisa julgada traz
repercussóes notáveis sobre os direitos autodeterminados
(direitos de propriedade, reais de gozo, da personalidade)
que "podem subsistir uma única vez entre as mesmas partes",
contrapostos aos direitos heterodeterminados (direitos de
créditos a uma prestacáo genérica, direitos reais de garantia)
que podem "coexistir simultaneamente e potencialmente
mais vezes entre os mesmos sujeitosnEmrelacáo aos direitos
autodeterminados, sendo identificados pelo conteúdo e
náo pelo fato constitutivo, a eficácia preclusiva da coisa
julgada abarca todas as possíveis causas de pedir, embora
náo tenham sido alegadas pelo autor. Nessa perspectiva, se
for declarada improcedente uma demanda reivindicatória
baseada numa aquisicáo onerosa do bem por contrato de
compra e venda, a eficácia preclusiva impedirá que o autor
ajuíze uma segunda demanda alegando ter adquirido o
bem em forca de um testamento ou grasas ao instituto do
usucapiáo. Mas o mesmo náo ocorre com um direito de
crédito, que pode existir mais vezes potencialmente entre
os mesmos sujeitos.
 Ada Pelleqrini Grinover
3. Coisa julgada, situaqóesjurídicas e pedido
Por fim, Giovanni Bonato aponta mais um aspecto
sobre os limites objetivos da coisa julgada: a determinacáo
a respeito de situasóes jurídicas náo pedidas.
De acordo com a doutrina brasileira (Talamini),
sendo alterado o pedido, ainda que mantida a causa de
pedir, estará afastada a identidade, e, portanto, a nova
acá0 estará alheia aos limites objetivos da coisa julgada.
Isto quer dizer que no Brasil, embora os outros elementos
identificadores da acá0 (cansa petendi e artes) sejam os
mesmos, a mudanca de pedido viabiliza o ajuizamento de
uma nova demanda, que náo esbarra no impedimento da
coisa julgada.
Contudo, cumpre ressaltar que esse entendimento
tradicional vem sendo questionado no direito comparado:
em alguns ordenamentos é possível vislumbrar uma
tendencia ampliativa dos limites objetivos da coisa julgada
a respeito de pedidos náo deduzidos pelas partes.
A esse propósito, Bonato recorda o princípio
de concentracáo das demandas, cunhado por uma parte
da jurisprudencia francesa, e a regra da vedagáo ao
fracionamento de um direito, elaborada pela jurisprudencia
italiana.
No que tange a Franca, no esteio do mencionado
acórdáo Cesareo de 2006, a Corte de Cassacáo, com a
decisáo Prodim de 28 de maio de 2008, aplicou o princípio
de concentracáo também em relacáo as demandas náo
propostas, impondo ao autor o 6nus de instaurar num
mesmo processo um cúmulo de demandas conexas pela
causa de pedir, sob pena do impedimento de ajuizar num
processo posterior as demandas náo propostas no primeiro.
Em outras palavras as demandas (embasadas na mesma
cansapetendi deduzida em juízo) náo propostas no primeiro
processo sáo reputadas rejeitadas de maneira implícita, náo
havendo julgamento nenhum sobre elas. Trata-se de uma
extensáo dos limites da coisa julgada a situacóes da vida náo
submetidas a apreciaqáo do juiz. Vale lembrar que, todavia,
uma parcela importante da doutrina francesa criticou com
veemencia esse referido posicionamento a respeito do qual
a jurisprudencia francesa é ainda titubeante.
Em relacáo a Itália, vale recordar, em largas
pinceladas, a discussáo sobre a possibilidade de deduzir
um mesmo direito unitário (como um direito a um crédito
pecuniário ou a um bem fungível) de maneira fracionada
em vários processos distintos. O debate gira em torno
da seguinte pergunta: a lei admite o parcelamento de
um direito em múltiplos processos, ou impóe ao autor o
6nus de deduzir em juízo esse direito de maneira unitária
num único processo? Durante muitos anos prevaleceu
na jurisprudencia o entendimento de que o autor podia
fracionar o seu direito em vários processos, com base no
princípio da demanda. E m 2007 houve uma mudanca
jurisprudencia1 que cunhou a regra da vedaqáo de pleitear
o direito de forma fracionada, prestigiando o princípio da
economia processual e o da boa-fé das partes e acolhendo
a tese propugnada por destacada doutrina.
 Ada Pelleqrini Grinover
Ensaio sobre a processualidade

Conclusóes substanciaqáo e individuacáo. A verdadeira escolha é entre

concentracáo e desconcentracáo, entre uma maior ou
Essas consideracóes sáo feitas para induzir os
menor flexibilidade, tendo sempre em vista o objetivo de
estudiosos a repensar as consequencias da adocáo das
evitar completamente demandas repetitivas. Infelizmente,
teorias da individuacáo e da substanciacáo em relacáo aos
a impressáo que o sistema brasileiro dá é a de que ficou no
limites objetivos da cosa julgada. Na verdade o significado
meio do caminho, deixando essas questóes em aberto.
destas teorias e até sua diferenciaqáo estáo superados.
O que importa saber é se se pretende a concentra$io
ou a desconcentraqáo do processo. A primeira opcáo
pareceria mais adequada ao espírito do novo Código,
que declaradamente visa a celeridade, a simplicidade e i
economia processual, valorizando os princípios da boa-fé e
da lealdade processual, além de buscar por todos os meios
evitar demandas repetitivas. A concentraqáo impede a
reiteracáo de processos pela diversidade da causa petendi e
pelo fracionamento do direito - tema, este, completamente
estranho a doutrina brasileira. A segunda opcáo - pela
desconcentracáo - é mais ciosa em relacáo ao contraditório
e ao princípio da demanda.
O novo CPC perdeu a oportunidade de se
posicionar claramente a esse respeito. Mas a revogacáo
expressa do art. 98, 40, da Lei 12.529/2011, que nas a ~ ó e s
que versavam sobre as decisóes do Conselho Administrativo
de Defesa Economica incluía qualquer outra causa de pedir
na eficácia preclusiva (art. 1.072, IV), confirma a opcáo do
legislador brasileiro pela tese da eficácia preclusiva restrita
da coisa julgada. Mas esta foi a mens Zegislatoris. Ainda é
preciso extrair do sistema a mens Zegis.
Chegada é a hora de a doutrina e a jurisprudencia
brasileiras se debrucarem sobre essas questóes. Basta de
 ASSOCIAZIONE ITALIANA FRA GLI STUDlOSl DEL
PROCESSO ClVl LE
XXX CONVEGNO NAZIONALE
UNIVERSITA DI CAGLlARl - 2-3 ottobre 2015
"LA CRlSl DEL GIUDICATO"

Relazione presentata da Ada Pellegrini Grinoverl

MITI E REALTA SUL GIUDICATO

UNA RIFLESSIONE ITALO-BRASILLANA

ingrazio innanzi tutto gli amici dell'Associazione,

italiana fra gli studiosi del processo civile e
pecialmente il Presidente, Prof. Federico Carpi,
che mi consentono ancora una volta di partecipare ai loro

1 Para melhor compreensiio deste estudo, sugere-se a leitura anterior do

capítulo IX dos ensaios, deixado propositadamente por último.
lavori, offrendomi lo spazio necessario per esporre alcune
idee sulla realti del giudicato, cosi come mi appare oggi,
tenuto conto delle necessiti di una societi in profonda
trasformazione.
Premetto che queste idee non vogliono
assolutamente dissacrare i serissimi studi dei nostri padri,
che hanno costruito le basi scientifiche di un istituto
considerato centrale in tutti gli ordinamenti processuali del
mondo. Se alcuni miti sono caduti, cib si deve al necessario
adattamento degli istituti classici agli scopi del processo,
non pih visto soltanto nel suo aspetto giuridico, ma anche
riferito agli obiettivi politici e sociali dell'esercizio della
giurisdizione.
1. L'IMMUTABILITAE 1 SU01 CEDIMENTI
Cominciamo dunque da quella che, anche se con
alcune particolariti, 6 stata considerata la caratteristica
essenziale del giudicato: la sua immutadilita. E, quanto alla
cosa giudicata sostanziale, la sua immutabilita proiettata
fuori del processo, indiscutibile in qualsiasi altro.
M a si 6 dovuta inventare una spiegazione per le
c.d. relazioni continuative, in cui delle due l'una: o non vi
6 cosa giudicata materiale (e chi ha osato dire tanto 6 stato
severamente criticato) o il giudicato avrebbe contenuto,
insito in sé, la clausola redus sic stantidus, permettendo
dunque, nella sentenza c.d. determinativa, che, cambiando
i fatti, la cosa giudicata si adattasse ad essi. Ma la porta
si era aperta. E ci fu un'altra evoluzione: non solo nelle
relazioni continuative, ma sempre e constantemente il
giudicato coglie i fatti come si presentano nel momento in
cui si formano e serve solo al passato e non al futuro.
Non dunque al futuro, ci hanno detto, ma qualcosa
della immutabiliti doveva pur restare. E allora si 6 trovata
un'altra soluzione: né la legge nuova, né la soprawenuta
dichiarazione di illegittimiti costituzionale potevano
influire su1 giudicato, che avrebbe continuato a regolare,
in modo immutabile, le situazioni giuridiche passate. Solo
i fatti nuovi, supervenienti, avrebbero potuto intaccare la
cosa giudicata.
Solo che, mentre la dottrina costruisce, la legge
pub demolire. E, nel2005, una modifica del cpc brasiliano
ha stabilito l'inesigibiliti del titolo esecutivo fatto valere
contro lo Stato - e poi contro qualsiasi creditore -
quando fondato su legge o atto normativo dichiarato poi
costituzionalmente illegittimo dalla Corte Suprema owero
fondato su interpretazione considerata da questa come
incompatibile con la costituzione (artt. 741, paragrafo
unico e 475-L, parágrafo único). E pur ver0 che la
giurisprudenza prima, e adesso il nuovo c.p.c., all'art. 525,
5 13, consentiri che, in tal caso, la Corte possa modulare
gli effetti retroattivi della inconstituzionaliti, in ossequio al
principio di sicurezza giuridica. E che, dopo il passaggio in
giudicato, occoreri la revocazione per allontanarla (5 15).
Ma la assurditi giuridica permane, sostenuta dalla forza di
organi statali a dir poco leviatanici, anche se poi estesa a
tutti i debitori.
1 tribunali brasiliani, d'altro canto, ispirati
a una dottrina minoritaria, cominciano a parlare di
"relativizzazione" o "flessibilizzazione" della cosa giudicata.
 Ada Pelleqrini Grinover
A volte a proposito, altre no. C'? da dire che in Brasile la
teoria della Costituzione, negli ultimi venti anni, ha aperto
molto spazio allo studio dei principi e in caso di collisione
di principi, all'applicazione del criterio di proporzionaliti.
E cosi il valore garantito nella costituzione brasiliana dalla
cosa giudicata (la certezza del diritto) pub essere messo
a confronto con altri valori costituzionali, considerati
pih rilevanti nel caso concreto, e, quindi, mitigato
affinch? prevalga il valore opposto. Si tratta del giudicato
"incostituzionale" - e qui sarebbe opportuno ricordare
la giurisprudenza della Corte di Giustizia dell'unione
Europea sulla cedevolezza del giudicato nazionale anti-
comunitario (18 luglio 2007, C-119/05).
Su questa linea, la Corte di Cassazione brasiliana
ha stabilito che in alcuni casi (eccezionali ma non troppo)
il giudicato non pub prevalere quando mette a rischio
altre garanzie costituzionali che appaiono lese. Quali sono
questi casi? A) quando il giudicato affronta il principio
costituzionale del giusto indenizzo, applicabile ai processi
di espropriazione, fissandolo su parametri eccessivamente
bassi o e l e ~ a t i ;B)
~ in conseguenza dell'applicazione del
richiamato paragrafo unico dell'art. 741 C. P. C.;^ C) nelle
azioni di investigazione di paterniti le cui sentenze
passano in giudicato e contrastano con dei successivi esami
di DNA.4
2 Per esempio, REsp. 1015133/MT72/03/2010, DJE 23/04/2010.
3 Per esempio, REsp. 1189619/PE725/8/2010, DJE 02/09/2010.
4 Numerosissimi gli esempi in questi casi: tra i tanti, AgRgnosEMBARGOS
D E D I V E R G E N C I A E M R E S P N ~ ~ . ~ ~ ~ . ~ ~ ~ - S P ( ~ ~ ~ ~ / ~ ~ ~ O ~ ~ prova
Ensaio sobre a processualidade
In questa tipologia,' possiamo scartare subito
la seconda e l'ultima ipotesi: la seconda, perch? la c.d.
relativizzazione non ? fatta dal tribunale, ma decorre
direttamente da uma norma legale, che in questo caso (e
solo in questo caso) determina il travolgimento della cosa
giudicata, poi dichiarata "incostituzionale", sulla quale si
fonda il titolo esecutivo (anche se ? necesaria la revocazione
previa); nell'ultimo, perch? in un ordinamento che non
prevedeva un termine speciale fisco per la proposizione di
revocazione straordinaria (come invece fa oggi il nuovo
c.p.c., che fissa la data iniziale del termine come quello della
"scoperta" della prova nuova) era necessario trovare una
soluzione per il sopraggiungere di una prova scientifica. In
quest'ultimo caso, abbiamo parlato di "giudicato secundum
probationem", ossia di um allargamento del giudicato rebus
sic stantibus, in cui non sono i fatti che cambiano, ma la
prova dei fatti.6
Resta, quindi, il caso di applicazione del principio
di proporzionaliti nel confronto tra il principio della
certezza del diritto, fondamento della cosa giudicata, e
quello del giusto indennizzo nei processi di espropriazione.
Non ? chiaro il motivo per il quale si mettono a confronto,
tra tanti altri, proprio questi valori. M a forse perch? lo Stato
5 La tipologia restrittiva a cui si d u d e e stata chiarita da1 rnagistrato arco'
Buzzi, della Corte di Cassazione brasiliana, nel voto del REsp 1.163.649-
SP (2009/0207562-7).
Non e nuovo in Brasile il giudicato secundum probationem: per esempio,
6
in alcuni writs in cui la prova e circoscritta a quella documentale e non vi
2 istruzione probatoria (come nel mandado de seguranfa)la cosa giudicata
- che pure esiste - non preclude la via alle domande in via ordinaria, con
~ - Opiena
) . e completa.
 Ada Pellearini Grinover
6 spesso la vittima di indennizzi soprawalutati e totalmente
sproporzionali, decorrenti da perizie fraudolente. E
quando vittima 6 lo Stato tutto pub accadere. Chissi che la
revocazione straordinaria, introdotta da1 nuoco codice, non
riesca a far fronte anche a questi casi.
2. LA RIVINCITA DEL GIUDICATO:
L'ESTENSIONE A PROVVEDIMENTI SUL
MERITO A COGNIZIONE SOMMARIA.
PRECLUSIONE PRO IUDICATO?
Ma il giudicato si 6 preso la sua rivincita e altri
miti sono caduti, questa volta a favore della sua estensione
per coprire nuove sentenze su1 merito.
Infatti ci avevano detto che la cosa giudicata
pub coprire solo le sentenze su1 merito, proferite in un
processo a cognizione piena. Era questa, ci hanno spiegato,
la formula che rendeva possibile la certezza che giustifica
la immutabilita del giudicato.
E invece si 6 poi scoperto che il giudicato pub
formarsi su decisioni di merito, si, ma anche quando
anticipate, risultato di cognizione sommaria. Cosi, per
esempio, la sentenza di merito anticipata (che in Italia si
chiamerebbe ordinanza) del procedimento ordinario, come
conseguenza di certi effetti della contumacia, in cui l'unica
cognizione versa su di essa (art. 330,II, c.p.c. brasiliano)
o quella anticipatissima, anteriore alla citazione, in cui
non vi 6 cognizione alcuna, bastando che la questione,
esclusivamente di diritto, sia stata rigettata integralmente,
nella stessa circonscrizione giudiziaria (art. 285-A c.p.c.
Ensaio sobre a processualidade
brasiliano, introdotto nel2006). Qui occorre ricordare che,
nel sistema brasiliano - diversamente da cib che accade
in quello italiano - l'atto di citazione 6 portato prima a
conoscenza del giudice e poi a quella del convenuto. Cosi,
in entrambi i casi, precluse le impugnazioni previste, si
forma il giudicato materiale.
M a e tanta la ripugnanza verso un giudicato su
prowedimenti a cognizione sommaria, che in Italia avete
ricondotto il fenomeno alla preclusione pro iudicato. Ora,
domando, quale 6 la differenza? In Brasile, per questi
casi, si afferma naturalmente l'esistenza di cosa giudicata.
Del resto, anche in Italia si 6 detto che la preclusione pro
iudicato 6 qualitativamente identica a quella della cosa
giudicata, ma solo quantitativamente inferiore. Perch6 mai,
poverina?
Ma qui, si potra obiettare, la noviti non sta in
una nuova immutabiliti, ma nella tendenza generale alla
sommarieti, che ha spostato all'indietro il momento della
formazione del giudicato. E allora andiamo avanti.
3. ANCORA LA RIVINCITA DEL
GIUDICATO: LA STABILITA DI DECISIONI
SU QUESTIONI PROCESSUALI: EFFICACIA
PANPROCESSUALE O EFFICACIA j
PRECLUSIVA ESTERNA?
Ci hanno detto che la cosa giudicata si forma solo
sulle sentenze di merito. Che dire allora della stabiliti di
altre decisioni (o della loro immutabiliti, se ben compresi
i suoi cedimenti), che fin'ora non abbiamo osato chiamare
cosa giudicata (creando, in Italia, l'espressione "efficacia
panprocessuale" e quella di "efficacia preclusiva esterna")
ma che le corrispondono in tutto e per tutto?
Un esempio classico spiega cid che intendo
dire: una decisione che dichiari che non sussiste la
legittimazione ad agire di una delle parti passa in giudicato
rebus sic stantibus. Se non viene soddisfatta la condizione
dell'azione - ossia se i fatti non mutano - la proiezione
di questa dichiarazione in altri processi e piu che sicura,
cosi come e sicura la sua immutabilitk. Che differenza vi 6
quindi con la cosa giudicata? Qui il nuovo c.p.c. brasiliano
ha avuto il coraggio di spiegare che la decisione che chiude
il processo, tra altri fenomeni processuali, come il difetto di
presupposti processuali o condizioni dell'azione, impedisce
nuove azioni quando il vizio non sia stato convalidato (art.
486, paragrafo 1).Que1 che vale nei confronti del giudicato,
a parer mio, e la sua immutabilitk o stabilitk. Non vedo
differenza tra i due fenomeni. Del resto, anche in Italia
si 6 detto che questa "prec1usione"non differisce in niente
dall'autoritk di cosa giudicata o ad essa e particolarmente
affine. E allora? Perche non parlare semplicemente di
formazione del giudicato materiale?
E un decreto ingiuntivo non opposto, o una
stabilizzazione di tutela anticipata non impugnata? Parte
della dottrina italiana sostiene che qui si tratta di cosa
giudicata piena, ma si e anche obiettato che in questi casi
il giudicato copriri solo la singola coppia pretesa-obbligo
dedotta in giudizio, non potendo estendersi alle questioni
pregiudiziali, non discusse in contraddittorio: ma non e
forse questa la regola generale per i limiti oggettivi del
giudicato? (Sulla nuova visione dell'estensione del giudicato
alle questioni pregiudiziali, infra, n. 4.2). Quindi anche qui
non colgo nessuna differenza con la cosa giudicata.
Peggio: in materia amministrativa (non
giurisdizionale) per sfuggire alla parola giudicato si parla
- -
dipreclusione. E Si criticano gli ordinamenti che osano dire
che la preclusione amministrativa corrisponde alla cosa
giudicata, perche questa - ohibd - e riservata alle sentenze
giudiziarie. Ma che cosa 6 questa preclusione, quando
impedisce la P.A. di ridiscutere in giudizio un diritto
riconosciuto amministrativamente al cittadino, come
accade in Brasile? E cosa e questa preclusione che, con
l'archiviazione delle indagini preliminari, ne impedisce la
riapertura senza nuove prove? Nellbttica della immutabilitk
e della stabilitk, a parer mio, si tratta dello stesso identico
fenomeno.
11 giudicato, quindi, sta oggi in mezzo a due
fuochi: da un lato un'attenuazione della immutabilitk. E
dall'altro, immutabiliti e stabiliti di certe decisioni, che
possono essergli equiparate.
4. ILIMITI OGGETTIVI
Dopo molte incertezze e discussioni, che non vale
la pena ricordare in questa sede, eravamo arrivati a una
certezza. 11giudicato copre solo il dispositivo della sentenza,
lasciando h o r i i motivi e le questioni pregiudiziali. In
Brasile troviamo questa regola nel c.p.c. ancora in vigore
(art. 469) e, quanto ai motivi, anche nel nuovo (art. 504). In
Italia credo sia ancora questa l'intesa comune.
 Ada Pelleqrini Grinover
Ma vi 6 uma questione importante, normalmente
non collegata ai limiti oggettivi del giudicato, ma alla sua
eficacia preclusiva, trattata in modo diverso in Italia e in
Brasile. Tanto nel codice in vigore come nel nuovo c.p.c.
brasiliano, il dedotto e deducibile, coperto dalla efficacia
preclusiva, si limita a "fatti e questioni" effettivamente
allegati e a quelli che potevano esserlo, mentre in Italia
pub riguardare anche la "causa petendi". 11 tema quindi 6
riconducibile ai limiti oggettivi del giudicato, per quanto
riguarda la causa petendi.
La dottrina brasiliana predominante sostiene che
l'efficacia preclusiva del giudicato materiale non si espande
alle causae petendi non dedotte. Se l'oggetto del processo
6 formato da1 "petitum" e dalla "causa petendi", e la parte
invoca un'altra causa petendi, la domanda 6 diversa e pub
essere riproposta.
Bisogna, tuttavia, riconoscere che questa visione
restrittiva della dottrina e della legge brasiliana 6 opposta
alle tendenze dominanti in alcuni paesi europei.
Particolarmente in Italia, la dottrina sostiene che
il principio del dedotto e del deducibile comprende sia i
fatti e le allegazioni sia tutte le possibili "causae petendi"
sulle quali si fonda il "petitum". M a certo non ricorderb a
voi italiani che questa larga visione della efficacia preclusiva
dipende dalla natura dei diritti c.d. autodeterminati o
eterodeterminati. 1 primi (diritto di proprieta, diritti reali
di godimento, diritti della personalita) possono sussistere
un'unica volta tra le stesse parti. 1secondi (eterodeterminati)
- diritti di credito a uma prestazione generica, diritti
Ensaio sobre a processualidade
reali di garanzia - possono coesistere simultaneamente e
potenzialmente piu volte tra gli stessi soggetti. Quindi 6
solo in relazione ai primi (i diritti autodeterminati), che
si individuano in base al loro contenuto e non al fatto
costitutivo, che il principio del dedotto e deducibile
inerente alla cosa giudicata riguarda tutte le "causae
petendi", comprese quelle non allegate dall'att~re.~
In maniera analoga 6 la tendenza della
giurisprudenza francese che ha introdotto da1 2006 un
principio di concentrazione dei fatti fin dal primo processo,
ossia un onere per l'attore di dedurre tutti fatti costitutivi
del diritto dedotto in giudizio. Si veda la decisione Cesareo
della Corte di cassazione francese del luglio 2006.
La dottrina brasiliana dovrebbe riflettere di piu
sulla possibile estensione della efficacia preclusiva del
giudicato alla "causa petendi", che in fondo accoglie una
importante tendenza verso il rafforzamento della cosa
giudicata medesima. Ma siamo ancora lontani da questo
passo: infatti, il nuovo c.p.c., all'art. 1.072, VI, prevede
l'abrogazione dell'art. 98, 5 40, della legge antritrust (legge
n. 12.529/2011), che detta l'estensione della efficacia
preclusiva alla "causa petendi". Qui il legislatore aveva
costruito, e la dottrina, che ha ispirato il nuovo codice, -
demolisce.
E torniamo ai motivi e alle questioni pregiudiziali..
7 M i permetto una breve parentesi per dare due esemPi ai non italiani:
rigettata urna domanda rivendicatoria fondata sull acquisto a titolo
oneroso di bene in base a un contratto di compravendita, l'eficacia
preclusiva impedir&di proporre una nuova azione fondata sull'acquisto del
medesimo bene in base a un testamento o allegando un acquisto a titolo
originario, comell'usucapione.
 Ada Pelleqrini Grinover
Meno male che e stato chiarito che, malgrado il
giudicato non si estenda ai motivi, questi sono importanti
per comprendere la portata e i limiti del dispositivo.
E domando chi di noi, che facciamo la professione,
non si e visto obbligato a risalire ai motivi per potere
interpretare correttamente una decisione? E domando
ancora: se l'oggetto del processo e formato dalpetitum e in
piu dalla causa petendi, come si possono distaccare questi
elementi nella sentenza, che deve necessariamente essere
una risposta ad entrambi?
M i sembra di vedere qualcuno sogghignare e
immagino che pensino: adesso la Pellegrini esagera. Vuole
estendere il giudicato ai motivi.
Vi rassicuro che non si tratta di questo. Ma
non prendiamo i motivi sottogamba. In un momento
storico in cui civillaw e common law si awicinano e in cui
stiamo imparando a valorizzare e applicare i precedenti
giurisprudenziali (vedi, in Brasile, le súmulas vinculantes e i
filtri alle impugnazioni in contrasto con la giurisprudenza
e, nel nuovo codice, i precedenti vincolanti anche per i
tribunali ordinari), anche i motivi devono essere ripensati.
Perche, per mettere a confronto due o piu decisioni,
dobbiamo risalire alla ratio decidendi (trascurando lo obiter
dictum). E dove Sta la ratio decidendi, se non nei motivi?
Del resto, anche nella influenza del giudicato tra
giurisdizioni differenti, come del giudicato penale su que110
civile (che ancora sussiste nel sistema duplice brasiliano),
Liebman aveva rilevato che il passaggio del giudicato al
Ensaio sobre a processualidade
giudizio civile si estendeva ai motivi della sentenza penale,
classificando il fenomeno come "abnorme". Noi allora
abbiamo cercato di spiegarlo con l'idea dell'ampliamento
della cognizione del giudice penale, che decide tanto sui
fatti penali come su quelli civili. E di spiegarlo ancora cosi,
quando si e trattato di far trasmigrare la sentenza collettiva
indivisibile per favorire le pretese personali e divisibili. Ma
non sarebbe piu facile dire che a volte, per disposizioni
legali o per causa delle necessiti tecniche del processo, il
giudicato si estende ai motivi?
4.2 LE QUESTIONI PREGIUDIZL4LI
Ora devo tradire me stessa. La mia tesi di libera
docenza si intitolb "Azione di accertamento incidentale" e
íÜ scritta nel1970, quando l'istituto era ancora sconosciuto
nel sistema brasiliano. Basta dirvi che quando il c.p.c. del
1973 lo introdusse, ribadire il tema in numerosi incontri
mi insigni del soprannome "Ada Declaratória Incidental".
Perb devo anche confessare che, ligia al concetto
carneluttiano di lite e alla sua visione della necessiti di una
lite diversa nella questione pregiudiziale perla dichiarazione
incidentale, forse insistetti troppo su questo punto, ripreso
poi in Italia dalla distinzione tra pregiudiziale logica e
tecnica, in base alla quale solo in questa vi e un ver0 legame
tra due diritti, un diritto pregiudiziale e uno pregiudicato
(come succede nel rapporto di filiazione e nel diritto agli
alimenti). E questa sottigliezza pub forse aver complicato
l'applicazione pratica, in Brasile, della azione incidentale,
in veriti moho poco usata.

Pih recentemente, la dottrina tedesca comincib a
domandarsi: ma perché mai non estendere il giudicato alle
questioni pregiudiziali, quando trattate in contraddittorio
pieno, e risolvere il tutto con un'unica sentenza, senza
necessitii di un'azione incidentale? Come spiegare all'utente
di giustizia che gli sono stati concessi gli alimenti, ma che
ancora non vi 2 certezza su1 rapporto di paternitii, per altri
fini? E, si sa, la dottrina tedesca 6 pur sempre la dottrina
tedesca e venne accolta da molti processualisti brasiliani.
E cosi, nel nuovo c.p.c., con la mia benedizione,
abbiamo seppellito l'azione di accertamento incidentale -
almeno in quanto tale - e esteso il giudicato alle questioni
pregiudiziali, con tutte le precauzioni per configurarla
correttamente e garantendone il contraddittorio pieno
e l'osservanza della competenza (art. 500 e paragrafi del
nuovo c.p.c.). Ma 2 evidente che finch2 non si sappia se la
pregiudiziale sara coperta da1 giudicato, le parti potranno
dedurre le loro pretese in materia, nel medesimo processo.
C'? da dire ancora che il nuovo codice brasiliano
- cosi come que110 ancora in vigore - non distingue la
pregiudiziale meramente tecnica da quella logica. Ma cosi
come cono state dottrina e giurisprudenza a farlo in Italia,
speriamo che la stessa cosa accada in Brasile.
5. 1 LIMITI SOGGETTIVI
E ora di affrontare un'altra questione spinosa
dello studio su1 giudicato. 1 suoi limiti soggettivi.
Non starb qui a ricordare le posizioni classiche che,
malgrado il detto del diritto comune res inter alios iudicata
aliis nonpraeiudicare, ha portato ad ammettere, per esigenze
Ensaio sobre a processualidade
pratiche, l'estensione del giudicato a certe categorie di
terzi, ora in nome di una specie di rappresentazione degli
interessi del terzo dalla parte, ora della rappresentazione
solo in utilibus. Poi si parlb di legittimi contraddittori finchk
Chiovenda, raccogliendo e sviluppando la teoria di Wach,
affermb che siamo tutti obbligati a riconoscere il giudicato
tra le parti; ma non possiamo esserne pregiudicati, e che il
pregiudizio non pub essere affermato quando sia soltanto
difatto.
Ed i processualisti che lo seguirono, con alcune
varianti, ne accolsero l'insegnamento. Non ocorre
certamente ricordare i concetti di terzi, colti o non colti
dal giudicato, di Redenti, Segni, Betti e del pih radicale
di tutti, Carnelutti, secondo il quale 1' efficacia riflessa
del giudicato si comunica a tutti i terzi giuridicamente
interessati, qualsiasi sia la relazione tra di essi e quella delle
Ma non posso non menzionare Liebman - il
Maestro dei miei Maestri -, nella famosa teoria che
distingue l'fficacia naturale della sentenza dall'autoritii
della cosa giudicata, secondo la quale la prima, come atto
di potestii dello Stato, attinge tutti, mentre la seconda vale
soltanto tra le parti ed i terzi giuridicamente interessati
si possono opporre a questa. La teoria venne ampiamente
accolta in Brasile e risultb nell'attuale art. 472 c.p.c:
che, seppure in modo ritenuto imperfetto, recita: "La
sentenza fa cosa giudicata tra le parti, non beneficiando
né pregiudicando i terzi". M a attenzione: nel nuovo c.p.c.,
il Brasile 2 ritornato su un'altra strada: la sentenza fa cosa
giudicata tra le parti, non pregiudicando i terzi (art. 506).
 Ada Pelleqrini Grinover
E un passo avanti, ma non 6 l'unico che bisognava
fare.
E vorrei qui porre alla vostra attenzione i due
ultimi problemi che desidero affrontare: i limiti soggettivi
del giudicato nei rapporti giuridici unitari e inscindibili di
diritto materiale (che non pub non pregiudicare i terzi) e
un'allusione al giudicato secundum eventum Zitis.
6. ANCORA SU1 LIMITI SOGGETTIVI:
L'INSCINDIBILITA DELLA RELAZIONE
GIURIDICA E LE DECISIONI UNIFORMI
La relazione giuridica regolata dal giudicato e
quella del terzo possono presentarsi come inscindibili,
in virtu di una situazione giuridica che si presenta
come indivisibile. Esempio classico di questa figura 6
l'impugnazione della delibera dell'assemblea di una Societi
anonima da parte di un socio. Si genera in questo caso
la situazione di un atto unico e indivisibile sottoposto
all'impugnazione di una pluraliti di soggetti. Andando
direttamente al nocciolo della questione, dirb che, a parer
mio, siamo di fronte al fenomeno di un virtuale (ma non
necessario) litisconsorzio unitario, in cui qualunque socio 6
legittimato a117azione,per cui non si potrebbe mantenere o
annullare l'assemblea se non per tutti.
Due posizioni disputano la preferenza della
dottrina: a) la sentenza pronunciata nella domanda
proposta da uno dei legittimati vincola tutti gli altri; b)
la sentenza che annulla o elimina giuridicamente la
deliberazione dell'assemblea si applica a tutti, ma, al
contrario, la decisione che giudica tale deliberazione valida
Ensaio sobre a processualidade
non pregiudica il diritto degli altri colegittimati di agire in
giudizio.
E curioso notare che nel diritto tedesco e in quello
italiano le norme applicabili al tema siano praticamente
identiche, ma la dottrina che le commenta diverge nella
sua maggior parte.
Infatti, secondo i parr. 248 e 249 della legge
tedesca sulle societi per azioni (Aktiengesetz), la
sentenza che annulla o dichiara la nulliti dell'assemblea,
su domanda di qualsiasi socio, vincola tutti gli altri, che
non furono parte nel processo. E la legge nulla dice sulle
conseguenze del rigetto della domanda, nei confronti degli
altri soci. Cosi anche la legge italiana (art. 2377 C.C.)recita
che l'annullamento delle delibere assembleari ha effetti su
tutti, ma tace sulle conseguenze della convalida.
Ma la dottrina tedesca si manifesta a favore
dell'estensione del giudicato erga omnes in ogni caso, mentre
la dottrina italiana ha per lo piu stabilito che il rigetto della
domanda non impedisce nuove impugnazioni da parte
di altri soci. E questa posizione 6 preponderantemente
giustificata dalla seguente idea: accolta l'impugnazione,
il giudice dichiara il diritto potestativo del socio
all'annullamento o alla dichiarazione di nulliti, al tempo
stesso in cui la soddisfa, per la via della sua eliminazione
nei riguardi di tutti quelli che sopportavano i suoi effetti
(sentenza costitutiva). Invece, nel caso inverso, il giudice si
limita a dichiarare l'inesistenza del diritto potestativo del
socio all'eliminazione della deliberazione, senza apprezzare
il diritto potestativo degli altri soci, che possono portare in
giudizio le loro pretese (sentenza di accertamento).

Ma domando: i diritti potestativi dei soci
all'annullamento o alla eliminazione, da una parte, cosi
come alla dischiarazione di validiti, dall'altra, non sono
forse uguali? E, giudicato il diritto potestativo di uno di
essi, tutti gli altri non sarebbero stati giudicati? E sostengo
(con l'appoggio niente di meno che del Chiovenda) che
l'identita della palita pub occupare il posto della identita
della persona, in modo che il giudicato che si forma nei
riguardi di una di queste non pub che escludere l'azione
dell'altro.
E mi riporto alla lezione del Maestro, forse non
abbastanza ricordata:
(...) dovendo necesariamente l'atto
impugnabile essere o non essere per tutti
quelli che vi sono soggetti (per la loro qualiti
di socii o di amministratori), non vi pub essere
che una sola decisione, quantunque le azioni
siano soggettivamente diverse; la identith della
palita tiene luogo qui della identiti della
persona; la cosa giudicata formatasi rispetto a
uno esclude l'azione degli altri.*
Sarete voi a dirmi se la dottrina italiana ha
esaminato il fenomeno alla luce di un virtuale litisconsorzio
facoltativo unitario (devo ricordare che in Brasile si
distingue chiaramente il litisconsorzio necessario da que110
unitario) e della inscindibiliti dell'oggetto del processo,
ossia del fenomeno di un atto unico e non divisibile
8 Chiovenda, Principii di diritto processuale civile, 4 a ed., pp. 281 e 926;
Istituzioni, ns. 109 e 135. No mesmo sentido Costa, Intervento coatto,
Pádua, 1935, p. 77.
Ensaio sobre a processualidade
esposto all'impugnazione di una pluraliti di soggetti, che
si trovano in assoluta identiti di situazioni giuridiche.
Anche il sistema brasiliano prevede la
legittimazione di qualsiasi socio alla impugnazione della
deliberazione assembleare,ma tace sugli effetti del giudicato
sugli altri soci. E anche in Brasile la dottrina diverge. Ma
in una serie di altre situazioni Iórdinamento ha imboccato
la strada giusta. Nei processi collettivi, il cui oggetto non
e divisibile, e tradizionale l'estensione del giudicato erga
omnes, pro et contra. G i i cosí disponeva, nel 1964, la legge
dell'azione popolare, il cui oggetto e annullare o privare
di eficacia l'atto amministrativo lesivo del patrimonio
pubblico (in senso lato). Anche qui la legittimazione ad
agire, concorrente e autonoma, e attribuita a qualsiasi
cittadino e l'oggetto della domanda non e divisibile: o l'atto
e annullato o dichiarato nullo nei confronti di tutti o non lo
e. Piu tardi, la legge sull'azione civile pubblica del 1985 nel
trattare gli interessi difisi e collettivi, non divisibili, segui
esattamente il modello dell'azione popolare, cosi come fece
il sucessivo codice di difesa del consumatore. E sarh utile
ricordare che, quanto alla legittimazione collettiva, non vi
e mai stato dubbio su1 fatto che l'identith della situazione
giuridica della parte (la sua gualita), e non la persona, e -
determinante per il riconoscimento di identiti di domande.
Cevoluzione dell'istituto del giudicato, quantoJ
ai limiti soggettivi, e esattamente questa. Non se ne pub
fuggire. E la natura delle cose - l'inscindibiliti dell'oggetto,
la pluraliti di parti e l'identiti di situazioni giuridiche -
che d i risposta al problema.
 Ma allora bisogna giustificare il fatto, sempre
rifiutato, che un giudicato possa pregiudicare i terzi,
- -
il che parrebbe in contrasto con le garanzie del giusto
processo, sulle quali si basa esattamente il principio della
cosa giudicata limitata alle parti, con la sola possibiliti
dell'estensione in utilibis.
E qui propongo una giustificazione che, senza
riprendere l'idea di una specie di rapprentazione del
terzo, potrebbe basarsi su un concetto piu ampio di
sostituzione processuale. Se si adotta questa tesi, il socio
pub essere considerato sostituto processuale di tutti gli
altri, che si trovano nella stessa situazione giuridica. Si
potrebbe obiettare che in questo caso potrebbe non esserci
comunione di interessi tra i diversi soci, poiche alcuni
possono avere interesse (materiale) all'annullamento o
alla eliminazione ed altri alla validiti dell'assemblea. Ma
nel processo vi saranno sempre interessi contrapposti e,
quindi, la comunione di interessi tra ogni membro del
gruppo (sostituito) con una delle parti (sostituto).
E pur vero che i codici, in genere, prescrivono che
la sostituzione processuale deve essere prevista dalla legge
(addirittura espressamente secondo l'art. 81 c.p.c. italiano
e senza l'attributo all' art. 6 O c.p.c brasiliano in vigore).
E non vi e legge che autorizzi la richiamata sostituzione
processuale.
M a questa espressione, come tutto nel campo
del diritto, deve essere interpretata cum grano salis. E
oggi oso dire che il legislatore plw dixit puam voluit.
La dottrina brasiliana, prima che la legge accogliesse la
legittimazione straordinaria alle azioni collettive, gii aveva
inteso che, nelle obbligazioni non divisibili, bisognava dare
un'interpretazione piu elastica all'art. 6O. Non vi 6 dubbio,
si disse, sulla legittimazione di qualsiasi creditore per
reclamare in giudizio, da solo, la prestazione. Quindi una
semplice operazione di errneneutica gii era considerata
sufficiente per riconoscere la legittimazione (straordinaria)
alla azione collettiva, poiche l'interesse materiale, in questo
caso, 6 allo stesso tempo proprio e dtrui. Cib mi incoraggia
a dire, a maggior ragione, che il socio che pretende
l'annullamento o l'eliminazione della assemblea agisce
come sostituto processuale degli altri, titolari delle stesso
interesse. E quelli che hanno interesse alla validiti, sono
sostituiti dalla controparte.
E forse la nuova redazione del c.p.c. brasiliano
sulla sostituzione processuale (mutando l'espressione
"quando autorizzato dalla legge" con quella "quando
autorizzato dall'ordinamento giuridico" - art. 18 nuovo
c.p.c.) pub aiutare a concludere che, se lbrdinamento
legittima qualsiasi socio alla impugnazione o dichiarazione
di validiti dell'assemblea, e perché ne autorizza l'attuazione
a titolo di sostituto processuale. M a qui bisognerebbe
addentrarci nella questione di cosa si intende oggi per
ordinamento giuridico, e non e certamente questa la sede
per farlo.
7. IL GIUDICATO SECUNDUMEVENTUM
LITIS E LE PARTI
L'antica awersione nei riguardi del giudicato
secundum eventum litis ha dovuto cedere di fronte alle diverse
 Ada Pelleqrini Grinover
situazioni concrete che ne consigliavano o addirittura ne
esigevano l'applicazione. A rigore, il concetto nulla ha a
che vedere con i terzi (soggetti o no alla cosa giudicata) ma
alle parti del processo, quando il giudicato si forma, o no,
d'accordo con il suo risultato.
Esempio classico del giudicato secundum eventum
Zitis e quello che si forma o no nell'azione monitoria,
dipendendo da1 risultato del processo. Accolta la domanda,
la sentenza (di condanna) e coperta dalla cosa giudicata.
Ma, rigettata la domanda, la cosa giudicata non si forma e
la domanda pub essere ripetuta.
Um altro esempio, ricavato dal sistema brasiliano,
e quello del giudicato erga omnes, pro et contra, che si da
in caso di sentenza sugli interessi diffusi o collettivi
(non divisibili), ma che non opera quando la domanda e
rigettata per insuflcienza di prova. E, finalmente, ancora
nel sistema brasiliano, il giudicato secundum eventum Zitis
e stato adottato nelle azioni di classe, per evitare i criteri
dell'opt out o opt in, in modo che la sentenza favorevole
beneficia tutti gli individui membri della classe, ma non
li pregiudica, permettendo che inoltrino le loro domande
individuali.
8. IL GIUDICATO SECUNDUM EYENTUM
LITIS E 1TERZI
Ma la questione dell'estensione del giudicato a
certi terzi e certamente legata alla determinazione di questa
estensione solo in utilibus o no. E cosi, abbandonando il
rigore concettuale, si parla di giudicato erga omnes, ma
secundum eventum Zitis, anche per indicare i terzi che sono
assoggettati alla cosa giudicata in relazione al risultato del
processo.
Per esempio, tornando alla tendenza seguita
dalla dottrina italiana per la validita della deliberazione
assembleare (supra, n.4) cib che awiene e che tutti i soci,
che non hanno partecipato del processo, sono vincolati alla
sentenza di annullamento o eliminazione della delibera,
mentre il rigetto della domanda non ha forza di giudicato
nei loro confronti. In questo caso non si potrebbe parlare
di giudicato secundum eventum Zitic, poichk non si tratta
delle parti.
Cosi anche nei riguardi dei creditori o debitori
solidali: tanto in Italia come in Brasile, ognuno di loro pub
agire in giudizio e il giudicato si estende a tutti gli altri,
salve le eccezioni personali, solo in utilibw, (art. 1306 C.C.
italiano e art; 274 C.C. brasiliano). Bisogna osservare che
questa ipotesi e diversa da quella descritta al n. 6 (supra)
per gli obblighi inscindibili, poiche la situazione giuridica
di ogni creditore o debitore solidario e divisibile. Con
la particolaritk che, in questo ultimo caso, al massimo si
potrebbero avere sentenze Zogicamente contraddittorie (il
che e sopportato nei nostri sistemi), ma non praticamente
contraddittorie, come awerrebbe per le delibere sociali.
Estensione del giudicato ai terzi, secundum
eventum Zitis, dunque. Ancora non si e trovata una
espressione migliore per la descrizione di un fenomeno
che, tecnicamente, dovrebbe interessare solo le parti.
 Ada Pelleqrini Grinover

CONCLUSIONI
Partendo da1 punto di vista centrato sulle qualiti
del giudicato (e qui mi riporto alla teoria di Liebman,
largamente accolta in Brasile) e quindi alla sua immutabiliti
e stabiliti, concludo questo studio affermando che l'istituto
sta oggi in mezzo a due füochi: da un lato un'attenuazione
della immutabiliti. E dall'altro, immutabiliti e stabiliti
di altre decisioni, che possono essergli equiparate, ma
che ancora sfuggiamo da1 riconoscere come coperte dalla
cosa giudicata materiale. Ma, per fare questo, basteri
allontanare il mito che afferma che il giudicato mateiale
pub solo formarsi in un processo a cognizione completa.
D'altro canto, anche le nuove tendenze sui limiti
oggettivi e soggettivi del giudicato e della sua efficacia
preclusiva, cosi come la visione attuale del principio
della sua portata "secundum eventum litis", incidono su1
rafforzamento o indebolimento dell'istituto, inducendoci
all'abbandono di alcuni miti e al confronto con la sua realti.
E la conclusione finale di questo studio 2 che oggi
non 6 piu possibile sostenere l'affermazione classica nel
senso che il giudicato materiale esiste solo nei processi a
cognizione piena, affermazione smentita dalla osservazione
spassionata dei fenomeni processuali esistenti.