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 Sandra Lopes Luís
Assistente da Faculdade de Dire-iio da Universidade de Lisboa

VERSÃO EBOOK

INTRODUÇÃO
AO ESTUDO DO DIREITO
SUMÁRIOS DAS AULAS PRÁTICAS E HlPÓTESES RESOLVIDAS

3îil edição
Reimpressão 2019

Nenhuma parte desta publicação pode ser reproduzida por qualquer

i
processo electrónico, mecánico ou fotográfico, incluíndo fotocopia, xerocópia
m—m

4L
ou gravaçäo, sem autorizaçäo prévia do editor.
Exceptuam-se as transcríções de curtas passagens para efeitos de apresentaçäo,
crítíca ou discussão das ideias e opiniöes contidas no Iivro. Esta excepção
não pode, no entanto, ser interpretada como permítindo a transcrição
de textos em recolhas antológicas ou similares, da qual possa resultar
AAI D l,
EDITORA
prejuízo para o interesse pela obra.
Os infractores sáo passíveis de procedimento judicial, nos termos da lei. Lisboa | 2019
 Aas meus alunos

Ficha Técnica

Título:
Introdução ao Estudo do Direito - Sumários das aulas prätiœs e hipóteses resolvidas
3Ë ediçâo | Reimpressão 2019

Autora:
Sandra Lopes Luís

Ediçäo:
AAFDL
Alameda da Universidade — 1649-014 Lisboa

ISBN: (versäo papel):

9789726298194
ISBN: (versäo digital):
978»972»629»000»0

Setembro | 2019
 PREFÄCIO

Uma das qualidades mais apreciáveis num académico e' a

humildade científica, permitindo-lhe aprender com sucessos mas
também insucessos e optar, na dúvida, por postura contida, atitude
modesta, mesmo que 0 seu percurso ou algum contributo seu pudesse
legitimar maior desenvoltura ou acrescida afirmaçäo.
A Mestre Sandra Lopes Luis tem essa qualidade, a juntar a
muitas outras, que pude comprovar na colaboraçäo que tem dado,
ao longo dos últimos anos lectivos, nas disciplinas de Introdugao ao
Estudo do Direito I e II.
Os presentes Sumarios para apoio das aulas praticas, mas úteis
para ajudar a ligações com mate'rias mais teóricas, sao um exemplo
eloquente de humildade científica, para além de inequívoca preocupaçäo
pedagógica e salutar capacidade de analise de temas e pistas em
dominios propedêuticos para alunos que chegam ao curso de Direito.
Nao querem arrogar—se uma roupagem de lições ou de manual.
Arrancam da experiencia do convivio corn as questôes concretas
suscitadas pelos alunos e pretendem proporcionar um vade—mecum
complementar na aventura de descobrir uma nova ciência e, ao
mesmo tempo, e sobretudo, uma now perspectiva acerca dos valores,
dos interesses, dos poderes e das formulaçôes normativas que regem
a vida em sociedade.
Em suma, nascidos do entusiasmo com que vive a sua vocaçäo
universitaria, estes Sumarios sao um sinal de empenho da Mestre
Sandra Lopes Luís num caminho longo, espinhoso, as vezes extenuante,
mas, por igual, pessoalmente muito gratificante, no qual só desejo
que persista. Corn imaginacao e bom senso. E, se sem
adiamentos ou
Estes Sumarios devem ser um primeiro pequeno passo em tal
caminho. um mas um E, por esse começo, merecem
ser com expectativa, embora, inevitavelmente, com a
que os ensinam a manter numa saga tao
mas cheia de como e' a Academia, em que cada
prova é como se fosse a primeira e cada éxito passado responsabiliza
mais do que consagra.
NOTA PRÉVIA DA AUTORA À 3E EDIÇÃO

Lisboa, Setembro de 2012

Nesta terceiIa ediçâo limitei-me a fazer breves alteracóes ao
Marcela Rebelo de Sousa texto relacionadas, especificamente, com a actualizagao de diplomas
legislativos e também com a actualização de alguma bibliografia.
Deixo, mais uma vez, um especial agradecimento aos alunos
pelo contínuo interesse manifestado pelo livro, pois foi a pensar
neles e para eles que este trabalho foi feito.

Lisboa, Maio de 2018

Sandra Lopes Luís

 NOTA PRÉVIA DA AUTORA À 2E EDIÇÃO

Após reímpressão, decidi nesta segunda edição fazer algumas

alteraeòes pontuais ao texto, que se prendem designadamente com
actualizagào de certa legislaeao e aditamento de pequenas partes,
que considero poderem enriquecer o seu conteúdo.
As pretensòes desta publieaqào sao bastante modestas, pois ela
visa constituir apenas uma base de trabalho destinada a auxiliar os
alunos do primeiro ano, que iniciam a sua caminhada pelo mundo
do Direito.
Mais uma vez, quero deixar um especial agradecimento aos
alunos, pelo interesse que tem manifestado pelo livro. Aos meus alunos,
aqueles a quem tive 0 prazer e privilégio de ensinar, e também, de
modo particular, aos alunos da F aculdade de Direito da Universidade
Católica Portuguesa. É por eles e para eles que este trabalho foi
feito.

Lisboa, Setembro de 2016

Sandra Lopes Luís

 NOTA PRÉVIA DA AUTORA À 1E EDIÇÃO

O presente trabalho corresponde aos sumarios e casos praticos

que serviram de apoio a matéria das aulas práticas das cadeiras de
Introduqao ao Estudo do Direito I e H leccionadas nos anos lectivos de
2010-2011 e 2011-2012, na Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa.
A ideia da publicacao destes maten'ais veio dos meus queridos
alunos, que, nao raras vezes, referiram a sua utilidade para a consolídação
do estudo, e que me deram o necessario apoio e estimulo para tornar
o passo da publicaçäo. A e1es deixo, sem duvida, o meu especial
reconhecimento, pois é para eles e por eles que este trabalho foi feito.
A varias outras pessoas devo, ainda, uma palavra de agradecimento.
Em primeiro lugar, ao Senhor Professor Marcelo Rebelo de Sousa,
com quem tenho tido o piazer e privilégio de colaborar nestes últimos
anos e que teve a amabilidade de escrever o prefacio, agradeço as
palavras sempre motivadoras, agradeço a incansavel disponibilidade,
agradeço a amizade, o carinho, e o quanto me tem permitido aprender.
Aos meus colegas da cadeira, o Professor Miguel Nogueira de Brito
e o Mestre Joaquim Cardoso da Costa, agradece, também, o excelente
acolhimento, a amizade e a disponibilidade. Uma referência especial
quero deixar igualmente: ao Senhor Professor Miguel Teixeira de
Sousa, que sempre respondeu corn simpatia e gentileza as minhas
constantes dúvidas; ao Mestre Pedro Murias, que teve a amabilidade
de ler os meus casos práticos, e cujas criticas e sugestôes, sem dúvida,
contribuiram para a melhoria do texto; ao meu amigo Ivo Miguel
Barroso pela leitura e sugestóes apresentadas; a Professora Carla
Amado Gomes, que tanto apoio também me tem dado nesta Vida
académica; ao Mestre André Salgado de Matos, pela amizade e
incentivo constante; e ao Mestre Daniel de Bettencourt Silva Morais,
pelas palavras sempre amigas. Finalmente deixo, ainda, uma palavra
de muito agradecimento ao Senhor Professor Paulo Otero, o meu
Orientador e amigo, a quem tanto devo.

Lisboa, Outubro de 2012

Sandra Lopes Luís

 PLANO GERAL

PARTE I

CAPÍTULO I: A ordem jurídica

1. Ordem natural e ordern social
Diversidade de ordens nonnativas

HQEJHÀWN
Relagòes entre o Díreíto e a moral
Caracterizacáo da ordern jurídica
Os fins do Direito
Sociedade politicamente organizada
Ramos de Direito

CAPÍTULO II: Fontes de Direito

8. Considerações gerais sobre fontes de Direito
9. O costume
10. A jurisprudencia
1 A doutrina
1.
1 2…A lei
13. O direito internacional
14. Os principios fundamentals de Direito
15. A hierarquia das fontes

CAPÍTULO III: Interpretaçâo

16. A interpretaçâo em sentido restrito
17. A integraçâo de lacunas
18. News perspectíws metodológicas de concretízacáo ou desenvolvímento
do Direito
19. Considerações finais: exemplos práticos e dúvídas da doutrina

CAPÍTULO IV: A norma jurídica

20. Noção e estrutura da norma juridica
21. Características da norma jurídica
22… Classificaçâo das normas jurídicas
 PARTE ll PARTE lll — EXERCÍCIOS PRÁTICOS

CAPÍTULO I: Existência, validade e eficácia da lei CAPÍTULO I: Exercicios sobre a PARTE 1

23. Consíderações iniciais 39. Casos praticos resolvidos sobre interpretação

24. Inexistência juridica 40. Testes e exames resalvidos
25. Invalidade: nulidade e anulabilidade 41. Perguntas teóricas
26. Ineficácia 42. Esquema aimiliar para resoluqao de hípóteses sobre intexpretação

CAPÍTULO II: Publicidade e inicio da vigència das leis CAPÍTULO II: Exercícios sobre a PARTE n
27. A publicaçâo 43. Casos praticos resolvidos sobre validade e vigência da lei
28. Rectificaçôes 44. Casos praticos resolvidos sobre retroactividade
29. Entrada em vigor 45. Casos praticos resolvidos sobre sucessão de leis
46. Casos praticos resolvidos sobre sançôes e meios de tutela privada
CAPÍTULO III: Cessação ou termo da Vigência da lei 47. Casos praticos resolvidos sobre meios de tutela privada
48. Casos praticos resolvidos sobre sançôes
30. Cessação da Vigência da lei e suspensáo 49. Testes e exames resalvidos
31. Modalidades de cessação da vigência da lei 50. Perguntas teóricas
51. Esquema aimiliar para resoluqao de hípóteses
CAPÍTULO IV: Sucessão de leis — Aplicaçäo da lei
no tempo
32. A problemática da sucessia de leis
33. Critérios de resoluçäo do problema da aplicaçäo da lei no tempo

CAPÍTULO V: Sanções
34. Noção e consíderações gerais
35. Classificaçôes de sançôes: critérios

CAPÍTULO VI: Tutela pública e tutela privada

36. Tutela juridica: consíderações iniciais
37. Tutela pûblica
38. Tutela privada
 PARTE I

CAPÍTULO l: A ORDEM JURÍDICA

SUMARIO:

1. Ordem natural e ordem social; 1.1. Considerações iniciais;

1.2. Noçâo de “ordem”; 1.3. Ordem natural; 1.4. Ordem social;
1.4.1. Ordem técnica; 1.4.2. Ordem factica; 1.4.3. Ordem
normativa; 2. Diversidade de ordens normativas; 2.1. Ordem
de trato social; 2.1.1. Noçäo; 2.1.2. Os usos normativos e os usos
näo normativos; 2.2. Ordem religiosa; 2.2.1. Noção; 2.2.2. Ordem
religiosa e outras ordens; 2.3. Ordem moral; 2.3.1. Noçâo; 2.3.2.
As varias areas da ordem moral; 2.4. Ordem juridica; 3. Relações
entre o Direito e a moral; 3.1. Separaçâo entre Direito e moral;
3.1.1. Critério teleologico; 3.1.2. Criterio do objecto; 3.13. Critério
da imperatividade; 3.1.4. Critério da autonomia; 3.1.5. Critério
do minimo ético; 3.1.6. Consideracòes finais; 3.2. Relações de
interdependência entre Direito e moral; 3.2.1. Influència da
moral sobre o Direito; 3.2.2. Recepçâo da moral pelo Direito;
4. Caracterizacào da ordem juridica; 4.1. Necessidade; 4.1.1.
Necessidade como imprescindibilidade social do Direito; 4.1.2.
Necessidade como fundamento do Direito; 4.2. Imperatividade;
4.2.1. Noção; 4.2.2. Imperatividade enquanto caracteristica do
Direito; 4.2.2.1. As teses; 4.2.2.2. Actos não imperatives; 4.2.2.3.
Entendimento da imperatividade; 4.3. Exterioridade; 4.4. Estatalidade;
4.5. Coercibilidade; 4.5.1. Noçäo; 4.5.2. Quem pode exercer a
f0rça?; 4.5.3. Coercibilidade enquanto característica do Direito;
4.5.3.1. As teses; 4.5.3.2. Entendimento da coercibilidade; 5. Os fins
do Direito; 5.1. Justica; 5.1.1. As modalidades de justica; 5.1.2.
Elementos concretizadores da ideia de justica; 5.2. Segurança
juridjca; 5.3. Relações entre a justiça e a segurança juridica; 5.4.
Promoqio do bem-estar economico, social e cultural; 6. Sociedade
politicamente organizada; 6.1. Noção de Estado; 6.2. Funções
do Estado; 6.2.1. Funções primáriasz política e legislativa; 6.2.2.
 lntrodução ao Estudo do Direito

Funções secundárias: jurisdicional e administrativa; 6.3. Relações

entre o Estado e o Direito; 6.4. Estado de Direito. 7. Ramos
de Direito; 7.1. Conceito; 7.2. Criterios de djstinçào entre direito
§ 1. Ordem natural e ordem social‘
público e direito privado; 7.2.1. Critério do interesse; 7.2.2.
1.1. Considerações iniciais
Critério da qualidade dos sujeitos; 7.2.3. Critério da posição dos
sujeitos; 7.3. Posições da doutrina sobre os diferentes criterios;
O homem e um ser social que estabelece relacóes com os outros
7.4. Classificações dos ramos de Direito; 7.4.1. Direito publico;
homens, por isso, o seu comportamento deve ser disciplinado por
7.4.2. Direito privado; 7.4.3. Ramos de Direito com natureza
mista; 7.4.4. O Direito Penal.
,
regras de organizacao e de conduta deve-se fixar uma “ordem”
para a sua actuaqao ,, razao pela qual surge a necessidade de:
l. Definir ordem;
2. Distinguir a ordem social da ordem natural;
3. Separar os varios tipos de ordens dentro da ordem social:
ordem factica; ordem técnica; e ordem normativa.

1.2. Noçâo de “ordem”

Ordem é a conjugaçâo de Varios elementos através dos quais

se pretende a obtencao de urna função comum ou a realizaqao de
certos objectivos. É um dado imedìato da observacao sociológica,
é uma realidade.
Consoante o objecto a que se destinem, é possivel separar Varios
tipos de ordens, de entre os quais se destaca, desde logo, a dívisão
entre ordem natural e ordem social.

1.3. Ordem natural (ordem do “ser”)

A ordem natural é a ordem que mio se dirige ao homem, mas

que Visa compreender os fenómenos naturais, isto é, é composta
por regras que explicam o fenómeno botánico e o equilibrio dos
organismos animais, e apresenta as seguintes caracteristicas:

Sobre esta matéria vide, entre outros, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO,

f
*

0 Direita Intmduçãa e Teoria Geral, 13” ed…, Coimbra, 2005, pp… 23 e segs;
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçâo a0 Estudo da Direita
I, Coimbra, 2004, pp… 23 e segs; ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introduçãa aa
Estua'o do Direito, 5a ed,, Coimbra, 2011, pp… 15 e segs. 21
 Sandra Lopes Luís
1. A ordem natural é alheia a consideraçôes de valor, pois
tem por base um principio da causalidade (causa/efeito),
sendo as suas regras sempre posteriores aos fenómenos
que visam interpretar;
2. Nao pode ser violada, porque se reconduz a esquemas
mentais de explicaçäo da realidade. Por isso, quando se
chegue à conclusao de que certos esquemas mentais estao
errados, porque contrariados pelos factos, entäo essa regra
natural é afastada e procura-se uma nova para explicar a
realidade;
3. Exprime-se por leis da fisica, leis da geografia ou leis da
genética.
Sao exemplos de regras naturais: a lei do heliocentn'smo (ou do
geocentrismo) e a lei da gravitaçäo universal de Newton.
1.4. Ordem social
A ordern social é a ordern das condutas humanas que se expressa
através de narmas relacianais, pois tern por objecto regular a actividade
do homem e as relaçôes entre os membros da comunidade. Esta
ordem revela—se imprescindivel para a manutengáo da sociedade,
na medida em que uma sociedade sem normas nao pode subsistir.
Dentro da ordem social podem-se separar: l) a ordem técnica;
2) a ordem factica; 3) e a ordem normativa.
1.4.1. Ordem técnica
A ordem técnica é a ordem que disciplina a actividade humana
tendente à realizaçâo de certos objectivos. Esta ordem, também
chamada de “ordem do útil ou ventajoso”, apresenta as seguintes
características:
1. É composta por regras condicionais, segundo as quais,
se se quiser alcancar algo é útil que se proceda de acordo
com uma determinada técnica, isto e, orienta a acçäo do
homem na sua relaçâo com os instrumentos para alcancar
os objectivos pretendidos, configurando-se como um “meio
22 para atingir um fim”;
lntrodução ao Estudo do Direito
2. Nao tem imperatividade, dado näo se impor ao homem
e este nao sentir um “dever”: caso o sujeito nao queira
obter um resultado nao violou qualquer obrigaçäo.
Exemplos de regras técnicas säo: as regras de construçâo civil;
as regras de fertilizacao de solos; ou as regras para 0 fabrico de
automòveis.
1.4.2. Ordem fáctica
A ordern factica consiste na descricao das condutas humanas
e nas previsòes de comportamentos futuros, isto é, tem por obj ecto
a análise da actividade do homem (relacóes de facto ou “ser”) sem
que lhe irnponha o modo como ele se deve comportar. Também esta
ordem apresenta algurnas características:
l. Exprime—se por 1eis sociológicas2 e económicas, segundo as
quais, diante certas condiçôes, determinadas consequências
tendem a verificar—se;
2. Distingue-se da ordem técnica, porque a ordem factica
traduz meras enunciacòes de juizos de valor da actuaçäo
do homem, näo orientando a sua conduta para atingir um
fim: os sociólogos, economistas e historicistas nao têm
o propósito de disciplinar formas de conduta, embora as
suas conclusóes possam e devam influir na ordenaçäo dos
comportamentos;
. A ordem factica é constituida por regras que se separam
b)
das regras naturaís, pois enquanto estas sao exactas ou
universais (a ordem natural é sempre a mesma, podendo
apenas mudar a sua explicacao), as regras fácticas säo
contingentes porquanto a convivencia dos homens muda
através dos tempos e do espaco.
2A Sociología estuda a formaçâo, transformaçäo e deserrvolvimento das sociedades
humanas, nomeadamente os seus factores económicos, culturais e religiosos
Sandra Lopes Luís lntrodução ao Estudo do Direito

Exemplos de regras fácticas sao: a regra tendencial de que depois § 2. Diversidade de ordens normativas
de urna guerra se verifica urna expansào da natalidade; a lei da oferta
e da procura3; o desvio de emprego para paises com mäo—de-obra Dentro da ordem normativa (ordem do “dever ser”) podemos
mais barata; ou a existência de criminalidade mais concentrada nos separar quatro tipos de ordens:
grandes centros urbanos. 1. Ordem de trato social;
2. Ordem religiosa;
1.4.3. Ordem normativa (ordem do “dever ser”) 3. Ordem moral;
4. Ordem juridica.
A ordem normativa é a ordem que visa orientar a conduta do
homem na relaçâo com os outros homens. Trata—se de uma ordem 2.1. Ordem de trato social
que revela grande importancia, pois é nela que se inclui o Direito
2.1.1. Noção
(ou a ordem jurídica), e, tal como as restantes ordens, apresenta um
conjunto de caracteristicas que auxiliam a sua compreensao:
A ordem de trato social é a ordem que define as regras de cortesia
1. A ordem normativa tem um carácter intersubjectívo, e de civilidade que se verificam entre os membros de uma sociedade.
pois pretende disciplinar as condutas humanas, fixando o Integra todos os usos e praticas do comportamento social, tais como:
modo como elas se devem processar; o modo de vestir; a etiqueta; ou os deveres de respeito para com as
2. Corresponde a realidades éticas do ponto de Vista do “dever outras pessoas. Esta ordem visa facilitar ou tornar mais agradavel a
ser” (diferentemente da ordem natural que se refere ao convivencia social“.
“ser”); A ordem de trato social apresenta uma certa Vinculatividade para
. Dirige-se com carácter imperativo à vontade do homem
W

os seus destinatarios, que se traduz no receio de enfrentar sançães

(V.g., o homem sente um dever de nao roubar, pois se o
sacíais.
fizer tera consequências);
4. A ordem normativa é violavel, porque a conduta do homem
2.1.2. Os usos normativos e os usos nâo normatives5
pode adequar—se a ela ou nâo;
. É anterior aos actos que pretende regular, pois impóe-se
LI]

Devem—se separar os usos e praticas sociais que têm um caracter

a vontade do homem antes de ele agir;
normativo, e que, por esse motivo, fazem parte da ordem de trato
Difere da ordem técnica, porque, ao contrario desta, a ordem
9*

social, dos que näo o têm:

normativa situa-se num plana axiológíco de valores.
1. ,
Usos normativas gozam de uma certa vincalatividade
social decorrente da pressão que o grupo exerce sobre todos
os membros para se obter um certo comportamento.

3 Esta regra factica estabelece a relação que existe entre a demanda de um produto

ea quantidade que e' disponibilizada, determinando que: quando a oferta e' maior 4 Cfr. PAULO OTERO, Liçães de Inrmdução ao Estado do Direito, I VOL, l"

do que a procura, os precos tendem a cair, e quando a procura e' maior que a oferta, Tomo, 1998, pp… 242 e 245…
os preces tendem a aumentar… 5 Cfr… PAULO OTERO, Liçães de Introdupáom, I vol, 1°Tomo, pp… 245 e segs.
 Sandra Lopes Luís lntrodução ao Estudo do Direito

A sua nao observancia é sancionada com uma reaccao social 2.2.2. Ordem religiosa e outras ordens
adversa (reprovaqao/ marginalizaeao), o que depende da
cultura em que se esta inserido. V.g.: 0 respeito das filas Devem-se separar as normas de ordem religiosa das normas
nos autocarros; o luto por morte de um familiar; ou 0 uso que regulam a estrumra e actividade das comunidades religiosas,
de as noivas vestirem de branco no casamento; pois estas säo impostas pela hierarquia das igrejas e, por isso, sao
2. Usos não normativas ,
sao meros “comportamentos
regras terrenas que apresentam sangòes igualmente terrenas.
Por outro lado, no que diz respeito às relagòes entre a ordem
convergentes”6 que nao integram a ordem de trato social.
Trata—se de usos e praticas sociais que traduzem habitos
religiosa e a ordem juridica, 0 Direito garante a liberdade de culto
sem carácter vinculativo, porque a conduta que se afaste
religioso, mas nao acolhe o conteúdo das normas religiosas.
deles nao é objecto de pressäo ou sanção social. V.g.: o uso
2.3. Ordem moralll
de fato e gravata em provas orais; ou as horas das refeicóes7.
2.3.1. Noção
2.2. Ordem religiosa8
A ordem moral define os deveres de natureza etica através dos
2.2.1. Noção
quais se visa o aperfeieoamento da pessoa, quer perante si propria,
quer no seu comportamento (extemo e interno) em relação aos outros
A ordem religiosa estabelece o relacionamenm do homem com as
divindades, tem por base afé, e manifesta-se nao só no comportamento
(com todos aqueles com que se relaciona). Implica um conjunto de
preceitos e directrizes que se impõem obligatoriamente à consciencia
de cada Lun perante si proprio, mas também nas ]igagòes com os outros.
humana.
As normas religiosas definem as relagòes entre o homem e uma
O desrespeito da regra moral tem como consequéncia 0 surgimento
certa divindade, fixam os deveres do erente para com “Deus”9 (V. g.‚
de sançães internas que se traduzem, por exemplo, em “pesos na
os mandamentos da Lei de Deus: a proibição de matar e de roubar,
consciéncia” ou “remorsos”. Fala—se numa coercibilidade psíquica,
ou o dever de amar o próximo) e nao para com os outros homens“),
dai a falar—se num sentido de transcendència da regra religiosa, cuja
por contraposicao à coercibilidade material da ordem jurídica.
violação implica sançäes divinas, como, por exemplo: “Deus castiga”
2.3.2. As várias areas da ordem moral12
ou “näo ir para 0 céu”.
A ordem moral caracteriza—se pela interioridade, absolutidade e
6A expressäo e' de HERBERT L.A. HART, 0 Conceito de Direito, trad. port., espontaneidade. Contudo, é uma realidade dotada de alguma irnprecisao,
5” ed…, Lisboa, 1986, p… 14. por isso podem-se separar très grandes áreas dentro da moral:
7 Cfr… PAULO OTERO, Liedes de 1nnodução..,, I vol…, 1° Tomo, p. 246.

3 Cfr… PAULO OTERO,Liçãe.y deIntmduçãD,_, I vol…, l“ Tomo, pp… 255 e segs,

° Ou outra entidade divina, consoante a religiào que possa estar em causa…

“’ O que acontece mesmo quando tais normas impoem condutas nas relacóes
entre os homens… Efectivamente, as normas religiosas podem ter expressao e produzir
efeitos entre os homens, todavia, tal ocorre de modo refiexo, enquanto resultado
do relacionamento entre o creme e as divindades: os nossos semelhantes apenas
beneficiam refiexamente das normas religiosas, nao podendo exigir ao crente o
26 cumprimento dessas regras estabelecidas a seu favor…
“ Sobre esta materia, vide, entre outros, PAULO OTERO, Lições de Intmdugfia…,
IvoL, l“ Tomo, pp… 267 e segs.
“ Fazendo esta separaqào e referindo—se ainda a uma area ou sector da moral
relativa aos “sistemas religiosos ou filosóficos", PAULO OTERO, Liedes de
Intraduçän..., 1 vol., 1° Tomo, pp… 267 e segs. 27
Sandra Lopes Luís
l. Moral de consciéncia individual 7 é a moral que faz parte da
consciéncia de cada ser humano e que o leva a optar pelas condutas
que geram o bem, em detrimento das condutas que geram e mal. A
consciéncia individual apresenta uma dupla funçäo: revela a norma
de conduta, como, por exemple, “nao matar”, e, ao mesmo tempo,
aparece “como ínstâncíajulgadora do cumprimento ou incumprimento
dos seus ditames”‘3, sancionando com arrependjmento ou sentimento
de culpa a respectiva Violaçâo”.
2. Moral social ou positiva 7 diz respeito ao conjunto de preceitos
de carácter ético que se verificam numa certa época entre os membros
de uma sociedade. Temes trés tipes de moral social:
a) A moral social própria de cada pals ou de varios paises,
cem similar padráo cultural e civilizacional;
b)A moral social no ámbito interna de cada pais: moral
social urbana e rural;
c) A moral social universal ou consciência moral comum, que
respeita as regras morais genericamente aceitas nos Varios
países e culturas, v.g., a proibição de matar ou de roubar.
3. Morais particulares 7 atendem aos preceitos de carácter ético
existentes no ámbito de ceitas profissöes. V. g.:
a) Étíca médica ou bioética 7 respeita aos principios éticos
que devem pautar a investigação cientifica e tecnológica
sobre a Vida humana (situaçôes em que esta ética pode
ser posta à prova Sao, por exemplo, a clonagem, e aborto
ou a eutanasia);
b) Deontologia juridica oujornalistica 7 traduz o conjunto
de deveres de natureza moral a que se encontram suj eitos
es juristas ou jornalistas na relação com os colegas e no
desempenho da sua actividade (nomeadamente o respeito
dos direitos liberdades e garantias das pessoas).
“ A expressäo é de Paulo Otero, cfr, PAULO OTERO, Lições de Introduçào...,
I vol., l" Teme, p. 268.
“ Nao obstante e seu carácter individual, tais preceitos morais assumem relevancia
social, pois carecem de sentido para a conduta de um individuo que viva isolado.
Introduçäo ao Estudo do Direito
2.4. Ordem jurídica
A ordem juridica ordena es aspectos mais importantes da
convivéncia social. Exprime-se através de regras jurídicas e Visa
a prossecução dos valores da justíça e da segarança. As regras
juridicas eu normas juridicas15 concretizam a ordem juridica e têm
a seguinte estrutura:
l. Prevísãa ou fattispecie 7 é a parte da regra que estabelece
um acontecimento ou um estado de coisas, v.g., “aquele
que peifizer dezaita anas de idade” (art. l30.° do CC).
2. Estatuiçäo ou efeitajurz'dica 7 é a parte da regra que fixa
a consequéncia jurídica no caso de os factos descritos na
previsao se verifiearem, v.g., “fica habilitado a reger a
sua pessoa e a dispor das seus bens” (art. 130.o do CC).
Tal come entende Antonio Santos Justo“, subjacente à ordem
jurídica está a ideia de um “direito relativamente estavel num certo
tempo, censtituide per um conjunto de normas correlacionadas e
harmónicas entre si que se denomina direito pesitive...”, e ao qual
se apentam algumas caracteristieas, que adiante analisaremes”.
§ 3. Relações entre o Direito e a moral
3.1. Separaçâo entre Direito e moral
Existem cinco eritéries que permitem separar e Direite da
moral“:
*5 Embora, em bom rigor, estejamos diante realidades diversas, utilizaremos
indistintamente as expressòes regra juridicae norma jurídica
is Cfr, ANTÒNIO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estudo…, p. 3l.
” Infra 4.
… Sobre es diferentes criterios, vide, entre outros, ANTÓNIO SANTOS JUSTO,
Intmdução ao Estuda…, pp… 23 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA
GALVÂO, Intmduçäo ao Estudo do Direita, 5a ed., Lisboa, 2000, pp, 222 e segs,
DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmdugäam, pp… 103 e segs; PAULO
OTERO, Lições de Introduçäa..., l vol., 1° Temo, pp… 275 e segs, 29
 Sandra Lopes Luís
3.1.1. Critério teleológico
A moral tern por base um fim pessoal: visa a realizacao plena
do homem;
O Direito tem por base umfim social: visa a realizacao da justica,
imprescindivel para a garantia da paz nas sociedades.
Critica: este critério nao atende a que os fins da moral apenas
se conseguem alcancar porque o homem se relaciona com os seus
semelhantes; e também para que as finalidades do Direito se concretizem,
as suas regras nao podem estar completamente desligadas dos valores
morais (um Direito imoral ou injusto dificilmente subsistira).
3.1.2. Critério do objecto
A moral incide sobre a interioridade, isto é, com o que se processa
ao nivel do pensamento e da consciencia (a motivacao dos actos e
as íntenções do foro intimo), que sao as accòes humanas intemas;
O Direito incide sobre a exterioridade, isto é, sobre as actuacòes
do homem, depois de manifestadas extemamente.
Critica: este criterio nao atende a relevancia que o Direito confere
a “intencao” nas accóes humanas 7 o Direito nao dispensa a apreciacao
de factores intemos como a “culpa” ou o “dolo”, ou seja, nao dispensa
os motivos da actuacào; e também este critério nao toma em
consideracao a importancia que a moral confere ao lado externo,
pois esta exige a actuacao correctamente manifestada.
3.1.3. Critério da imperatividade
A moral é unilateral, porque ímpõe deveres mas nao reconhece
correspectivos direitos, isto e, nao se pode impor a outrem o
cumprimento de deveres morais;
O Direito é bilateral, porque impöe deveres e reconhece
correspectivos direitos: caso alguém nao cumpra uma certa obrigacao
legal a que está adstrito, o seu cumprimento pode ser exigido por
30 outrem.
lntrodução ao Estudo do Direito
Critica: nem todo o direito é bilateral, pois existem normas
que nao säo susceptiveis de sançâo ou imposiçâo coactiva, V.g., o
cumprimento das obrigacoes naturais nao é judicialmente exigível
(art. 402.° do CC)”.
3.1.4. Critério da autonomia
A moral é autonoma, porque as normas morais emanam da
consciencia do sujeito que as deve cumplir, que constitui também a
instancia julgadora sobre o seu incumprimento. A moral revela—se
como um imperativo categorico que cada suj eito comporta em si;
O Direito é heterànomo, porque as normas jurídicas emanam
de entidades exteriores aos sujeitos que llie devem obediencia, e que
vêm também sancionar um eventual desrespeito dessas normas. No
Direito existe uma sujeiçâo a uma vontade de outrem e ele revela-se
como um imperativo hipotético.
Critica: dado que muitas normas morais resultam de máximas
universais importantes na relacào com os outros, e nao da consciencia
do individuo, a moral também goza de uma vertente heteronoma;
da mesma forma, o Direito goza de uma vertente autónoma, pois
o cumprimento de certas normas jurídicas tem por base nao só a
sujeiçâo a urna vontade alheia, mas também o reconhecimento da
existéncia de um dever que se impòe à propria consciéncia.
3.1.5. Critério do minimo ético20
De acordo com este criterio, o Direito é a parte da moral que
respeita aos preceitos que sao indispensa'veis à ordenação da sociedade.
Por isso, pode-se considerar que a moral constitui uma área maior
“’ Um exemplo de obrigações naturais serio as dividas de jogo (art… 1245.“ do
CC).
2° Cfr. ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Intmdução an Estudo…, pp… 26 e 27;
MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO, Introduçãa ao Estuda…,
pp… 222 e segs; DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupfiam, pp. 103
e segs. 31
Sandra Lopes Luís lntrodução ao Estudo do Direito

e que o Direito constitui uma parte menor dessa area, 0 que leva ao 3.2.2. Recepçâo do moral pelo Direito
entendirnento de que todo o Direito faz parte da moral, mas nem
toda a moral faz parte do Direito. Existem também casos em que sao as normas jurídicas a remeter
expressamente para a moral, falando—se, a este respeito, de uma recepgao
Critica: näo sâo todas as regras do Direito que têm uma conotacao
da moral pelo Direito. Nestes casos, verifica-se uma incorporaçäo
ética (v.g., as regras de transito); e também, embora o criterio indique
das normas morais que passam a valer como Direito, como por
uma area de sobreposicao entre o Direito e a moral, nao esclarece a
exemplo:
razâo delimitadora dessa area, ou sej a, o que deva pertencer a moral
e o que deva pertencer ao Direito. l. O art. 29.°, n.° 2, da Declaracao Universal dos Direitos
do Homem, que a CRP acolhe, remete para “as justas
3.1.6. Considerações finais exigêncías da moral”.
2. Também no Direito Civil, 0 art. 280.°, n.° 2, do CC refere—se
Nenhum destes criterios estabelece, de um modo certo e definitivo, a negocios jurídicos cujo objecto ou fim “seja ofensivo
os limites que afastam 0 Direito e a moral, para além de que, muitas das bons costumes”, apelando à moral social dominante.
vezes, os valores morais e os valores jurídicos sao coincidentes.
Todavia, e näo obstante estes factos, a analise dos diferentes critérios
distintivos permite-nos ficar corn uma ideia acerca dos principais § 4. Caracterização da ordem juridica22
vectores que norteiam cada urna destas duas realidades.
Como já afirmamos, subjacente a ordemjurídica esta a ideia de
3.2. Relações de interdependência entre Direito e moml21 um Direito positivo estavel presente numa determinada época”, ao
3.2.1. Influência da moral sobre o Direito qual se apontam algumas caracteristicas.
Vamos abordar cinco características do Direito ou da ordem
Enquanto ordem normativa, verifica—se que a ordem moral pode jurídica:
influenciar a ordemjuridica, nomeadarnente, quando a primeira assuma 1. A necessidade;
uma relevancia social. Fala—se, assim, da possibilidade de legalizacao 2. A imperatividade;
de soluçôes morais, o que no nosso ordenamento juridico se verifica 3. A coercibilidade;
com a existencia de normas cujo fimdarnento se reconduz claramente 4. A exterioridade;
aos preceitos morais, tais como: o art. 282.“ do Código Civil (doravante 5. A estatalidade.
CC), que fixa a proibiçäo de negocios usurarios; ou o art. 13.“ da
Constituigao da República Portuguesa (doravante CRP), que consagra
o principio da igualdade.

Sobre esta materia vide, em particular, ANTONIO SANTOS JUSTO, Intraduçân

,
22

a0 Estudo…, pp… 30 e segs; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito

Intraduçän..., pp. 193 e segs; PAULO OTERO, Liçães de Intmdução aa Estuda
da Direito, I vol, 2° Tomo, 1998, pp. 127 e segs.
21 Com este enquadramento da materia, cfr… PAULO OTERO, Lições de 23 Direito visto na perspectiva da ordem jurídica, considerado como um sistema

Introduçãa..., I vol, 1° Tomo, pp… 290 e segs. de normas, 33

Sandra Lopes Luís
4.1. Necessidade24
Enquanto caracteristica do Direito, a necessidade pode ser
encarada de duas perspectivas:
4.1.1. Necessidade como “imprescindibilidade social do
Direito”25
O Homem é um ser social, que se relaciona com os outros para
satisfazer as suas necessidades. A existencia das relaçôes entre os
membros da sociedade determina o aparecimento de regras que as
regulem ou disciplinem. Por isso, o Direito surge como algo natural
ao próprio estado social do Homem, revelando-se irnprescindivel para
efeitos da sobrevivencia da sociedade 7 o Direito é uma realidade
social inerente a condicao humana.
Esta ideia da necessidade da ordem juridica, para efeitos da
subsistência da sociedade e do próprio Homem, permite distingui-la
das restantes ordens nonnativas:
l . Ordem de trato social 7 a sociedade pode viver perfeitamente
sem as regras de trato social, nao obstante a reduçäo da
qualidade de Vida;
2. Ordem religiosa 7 mesmo que se acredite que a religiao é
essencial a condicio humana, tal é urna imprescindibilidade
individual (de sobrevivencia espiritual de cada suj eito) e
nao social (a sociedade consegue viver sem religiäo);
Ordem moral 7 aqui também existe uma imprescindibilidade
E"
individual e nao social, embora o Direito se preocupe em
transformar certas regras morais em regras juridicas devido
ao seu inevitavel reflexo na sociedade.
“ Com este enquadramento da materia, vide PAULO OTERO, Lições de
Introduçäa..., I vol, 2° Tomo, pp… 129 e segs,
25 A expressão e' de PAULO OTERO, Lições de Intraduçã0..,, I vol…, 2° Tomo,
p… 129.
lntrodução ao Estudo do Direito
4.1.2. Necessidade como fundamento do Direito
A intervenção sobre inümeros sectores da vida social só sejustifica
se existir uma razao de necessidade ou utilidade que fundamente o
Direito. Esta razäo de necessidade legitima a forma de exercicio do
poder, o que sucede com:
1.A intervenga!) juridica-penal 7 a incriminação de condutas
só deve ocorrer se o comportamento em causa ofender
os valores ou bens essenciais da sociedade, v.g., quem
estaciona no passeio nao vai preso;
2. A íntervenção fiscal 7 a fixaçäo de impostos nao deve ser
arbitraria, mas deve antes ter uma fimdamentacao suficiente.
4.2. Imperatividade
4.2.1. Noção
A ímperatividade tem por base uma ideia de obrigatoriedade
dos actos juridicos, dado que a sua essência é a do dever ser: existe
um dever de obediêncía ao Direito, independentemente de uma
manifestaçãa de vontade nesse sentido“.
É esta obrigatoriedade que fundamenta a funçäo de ordenaçäo
social que incumbe ao Direito, pois caso se pudesse optar livremente
entre o seu acatamento ou nâo, as normas jurídicas dificilmente
conseguiriam assegurar a justica e a seguranca necessarias à convivencia
humana.
Um factor bastante importante para a afinnaçäo da imperatividade
ou obrigatoriedade do Direito é a existência de sançôes. As sangòes27
sâo as consequências jurídicas desfavoráveis que ocorrem quando
se desrespeita uma certa norma juridica, e que sao um factor muitas
vezes determinante para o seu cumprimento.
“ Este “dever ser" implica um reconhecimento do Direito por parte dos
sujeitos destinatarios, de modo a que näo se transforme num “ter de ser” que nao
o legitimaria.
27 Vide infra 34.1. 35
Sandra Lopes Luís
Embora elas nao estejam presentes em todas as regras juridicas,
nao pode deixar de se afirmar que assistem a ordem juridica em
geral.
4.2.2. Imperativídade enquanto característica do Direito
4.2.2.1. As teses28
Discute-se se todo o Direito é imperativo, no sentido de que
todos os seus actos têm natureza obrígatáría ou impõem a adopção
de uma deteiminada conduta. A imperatividade nao tem reunido
consenso enquanto caracteristica do Direito, havendo Varias teses
a este respeito:
1. ¡ése ímperatívísta 7 segundo esta tese a imperatividade
é Luna caracteristica do Direito, so existindo Direito quando
haja imperatividade;
2. ¡ése anti-ímperativísta 7 de acordo com esta tese, nega—se
a todas as normas jurídicas urna natureza imperatiw, pois a
imperatividade nao deve ser tida como um factor constitutivo
de Direito;
Cancepçães mistas 7 representam uma sintese das teses
E"
anteriores, porque apenas reconhecem imperatividade a
uma parte dos actos jurídicos, sem que aqueles que näo
perfilhem desta caracteristica percam o carácter jurídico.
4.2.2.2. Actos não imperativos
Existem certos actos na ordem jurídica que nao podem ser
considerados verdadeiros irnperativos, como é 0 caso das definiçôes
legais. No entanto, mesmo em relacào a estas é possivel perspectiwr
alguma imperatividade, pois sendo as definicòes legais29 as normas que
só ganham sentido quando conjugadas com outros preceitos jurídicos,
que por elas säo esclarecidos, estas normas gozam de um certo grau
2‘ Vide PAULO OTERO, Lições de Introduçâow I VOL, 2…“ Tomo, pp…
segs.
29 Vide infra 22.224…
lntrodução ao Estudo do Direito
de vinculatividade para os seus destinatarios (os aplicadores do Direito 7
tribunais e Administracao), atendendo a que estes devem obediència
à lei e nao podem, sob pena de ilegalidade da decisào, opor—se à
aplicacao de um conceito legal, v.g., todos os negòcios juridicos
que tenham por objecto coisas devem atender à deñnição do art.
202.° do CC.
4.2.2.3. Entendimento da imperatividade
Deste modo, perfilhamos o entendirnento de que a imperatividade
deve ser entendida como urna característica da ordem jurídica em
gera], dado 0 seu sentido nem sempre corresponder à existencia
de um comando concreto que impòe urna certa actuacao aos seus
destinatarios”, mas, ainda assim, corresponder a toda a norma uma
ideia de obrigatoriedade, que decorre do dever de respeito ao Direito,
enquanto garante da resolucao de conflitos na sociedade.
4.3. Exterioridade
Consiste no facto de as normas juridicas disciplinarem
comportamentos que se manifestam exteriormente, o que significa
que as meras intencóes sem manifestaeao externa nao provocam
Direito, embora se dé relevancia à consciência paIa determinar
os motivos que explicarn as condutas sociais. V.g., se alguém tem
intencao de furtar uma carteira, caso nao concretize essa vontade
num acto externo, o Direito nao lhe da importancia.
4.4. Estatalidade (pretensa caracteristica)
Segundo a estatalidade ou estadualidade todo 0 Direito brota
dos órgãos do Estado. Trata—se de urna (pretensa) caracteristica do
Direito que tem por base a teoria do manismajuridica, representada
por Hans Kelsen na obra “Teoria Pura da Direito”, segundo a qual
143 e 3“ Tal como adiante observaremos, quando tratarmos da materia da norma jurídica,
nem todas as normas jurídicas se podem considerar normas de conduta, e, também,
muitas delas envolvem na sua aplícação uma manifestação de vontade do destinatario… 37
Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

se defende que o Estado é o Direito (isto é, o direito positivo) e Exemplos de possiveis expressôes de utilizaçâo da força em
que o Direito é o Estado (enquanto conjunto de normas dotadas de Direito 7 manifestacòes de coacçäo directa ou indirecta 7 sao:
coercibilidade e emanadas das estruturas decisòrias do poder), por
1. As sancòes patrimoniais ou pessoais;
isso, a aplicacao e a criacao das normas juridicas compete sempre
2. A execuçâo forçada de certa prestacao sobre patrimonio
ao Estado.
ou sobre pessoa;
Em contraposicào a teoria do monismo jurídico surgiu a teoria
3. A detenção pessoal;
do pluralismo jurídico, que vem defender precisamente o oposto,
4. A entrada em domicilio privado;
ou seja, que nem todo o Direito é criado e aplicado pelos organismos
5. A expulsao de um certo local;
estaduais.
6. O uso de armas de fogo;
Em nossa opiniao, é esta a teoria que melhor se adequa a
7. O uso material de forca fisica através de uma intervenção
realidade, porque, embora nao se duvide que em regra as normas
(de forcas policiais) corn meios violentos sobre as pessoas.
dimanem dos orgàos estaduais que exercem uma função legislativa
(que a sua aplicação seja feita pelo poder executivo e as situaçôes
4.5.2. Quem pode exercer a força?
de litigios dirimidas pelos tribunais), a verdade é que o Estado nao
tem o monopolio da criacao do Direito, nem a exclusividade da sua
A regra geral vai no sentido de só o Estado pode exercer coacçäo.
aplicacao, pois ha normas jurídicas com outra proveniéncia, como
Todavia, existem casos excepcionais em que se permite o uso da
é 0 caso do direito internacional (V.g., a Declaraçâo Universal dos
forca por particulares 7 os meios de tutela privada33 (v. g., a legitima
direitos do Homem) ou mesmo do direito consuetudinario.
defesa ou o direito de resistência) 7 em que se autoriza a defesa a certa
Por estes motivos, entendemos que a estatalidade se configura
agressao pela via da forca, desde que verificados certos pressupostos.
apenas como uma pretensa caracteristica do Direito.
4.5.3. Coercibilidade enquanto caracteristica do Direito34
4.5. Coercibilidade31
4.5.1. Noção 4.5.3.1. As teses

A coercibilidade consiste na “possibilidade de um aparelho
organizado usar a forca sempre que uma disposicào juridica seja violada
por acçäo ou omissäo, isto para obter do infractor o constrangimento
para o respectivo cumprimento ou simplesmente para sancionar
esse mesmo incrmiprimento.”32
A coercibilidade separa-se da coacçâo, porque coercibilidade
traduz a mera passibilidade do uso da forca (afigura—se como uma
coaccao potencial), enquanto que a coacçäg é o efectiva usa da forca,
isto é, a actuacao através da qual se pratica a forca.
Existem très teses acerca da questâo de saber se a coercibilidade
constitui uma verdadeira caracteristica do Direito:
1. Tese tradicional 7 de acordo com esta tese, a coercibilidade
é uma caracteristica do Direito, pois este configura-se como um
conjunto de normas que sao ou podem ser garantidas através da
utilizacao da forca. Temos, assim, em primeiro lugar o Direito e em
segundo lugar a forca, configurando-se esta como um instrumento
de realizacao do Direito (o que pode acontecer pela sujeicao ao
cumprimento do Direito ou pela interdicào da Violaçâo do Direito).

“ Sobre esta caracteristica vide PAULO OTERO, Lições de Intraduçäo..., I

VOL, 2° Tomo, pp, 44 e segs. “ Vide infra 38.
:2 Vide PAULO OTERO, Lições de Intradugdnw, Ivol., 2“ Tomo, p. 44. “ Cfr… PAULO OTERO, Liçães de Intraduçän..., I vol., 2" Tomo, pp… 47 e segs. 39
 Sandra Lopes Luís
2. Hase do Direito como regulador da força 7 de acordo com
esta tese, o Direito é um conjunto de normas que regula o exercicio da
força, por isso, temos agora em primeiro lugar a força e em segundo
lugar o Direito. A força deixa de ser encarada apenas como um
mera instrumento de realizaçâo do Direito, mas passa a ser a propria
matén'a que é por ele regulada: as normas jurídicas “disciplinam
o quando, a coma, o quem e o quanta do exercicio do poder de
coacçã0”35.
configuradora da força coma elemento nao essencial
3. Tese
do Direito 7 de acordo com esta tese a coaccao e a coercibilidade
nao sao características do Direito devido a très factores:
a) A coacção mio é necessária a todo o Direito, porque muitas
vezes o cumprimento das normas jurídicas fundamenta-se
em motivaçôes psicológicas que ultrapassam o receio do
exercicio da força por parte do Estado. Isto é, o acatamento
espontâneo do Direito funda-se na existencia de um dever
que tem por base a ideia de que só por essa via se pode
garantir a convivencia e a subsistència da soeiedade, näo
sendo necessaria, por esses motivos, a sua imposição
caactiva através de sançôes;
b) A coacçäo nao existe em toda o Direito, dado que o respeito
de muitas normas jurídicas nao se consegue assegurar
através do uso da força, como, por exemple, o caso do
art. l36.°, n.° 1, da CRP, em que inexiste um mecanismo
coactivo que obrigue o Presidente da Republica a premulgar
as leis no prazo de 20 dias quanda a tal esteja ebrigado;
c) A coacção nao é passive] em todo o Direito, parque em
ultima instancia naa existe a possibilidade de se coagir
o proprio coacter, iste é, nao existe protecçäo coactiva
em relaçäo à norma que permite o uso da coacçäo. V.g.,
no caso de o Estado ser candenada pelos tribunais, per
exemple, aa pagamento de uma indemnizacàe, inexiste
um mecanismo coactivo de execução da sentenca, parque
40 35 Assim, PAULO OTERO, Lições de Intmduçãnw l vol., 2° Tomo, p. 52.
Introduçäo ao Estudo do Direito
o obrigado (Estado) é precisamente o detentor da força
(excluindo—se, evidentemente, os mecanismos de direito
internacional, quando existam, o que podera suscitar,
igualmente, o problema da coacção em relação a eles).
4.5.3.2. Entendimento da coercibilidade
Rejeitamos, desde logo, a tese que considera o Direito como
um mecanismo regulador da força, pois este deve ser prévio a sua
existéncia, devende—se configurar, antes, a força como um instrumento
de realizacao do Direito. Embara, nao se duvide que a maior parte
das normas jurídicas sejam dotadas de coercibilidade, a verdade é
que algumas existem em que tal nao sucede, por isso acolhemos a
última tese apresentada“, segundo a qual a coaccao näo é necessaria,
nao existe e naa é pessivel em todo o Direito.
Deste modo, a caercibilidade apenas pode ser considerada uma
característica tendencial do Direito.
§ 5. Os fins do Direito37
O Direito regula as relaçôes da Vida social, para isso prossegue
certas fins e conjuga interesses confiituantes. O peso que se da aos fins
do Direito (ou do Estada, enquanta entidade que prossegue o Direito)
e aos diversos interesses varia de comunidade para comunidade
(censeante seja mais eu menos democrática), no entanta, podem—se
identificar certos fins do Estada universais, que sao constantes em
toda a parte, como é o caso dajustiça, da segurança e dapromoçäo
do bem—estar económico, social e cultural.
35 Cam esta posiçäo, PAULO OTERO, Lições de Intmduçãnw l vol, 2“ Tomo,
pp. 54 e segs.
” Sobre esta materia, vide: ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçäa ao Estaria“,
pp… 64 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução
aa Estudo…, pp… 25 e segs; PAULO OTERO, Lições de Introduçào..., I vel., l“
Tomo, pp… 146 e segs. 41
 Sandra Lopes Luís
5.1. Justiça
5.1.1. As modalidades de justiça
Nao existe um conceito unitario de justiça. Trata—se de uma realidade
complexa que encerra diversas perspectivas de enquadramento:
segundo postulados da Igreja Católica define-se como a “vontade
de Deus no coraçäo dos homens”; há também quem a trate como o
“dar a cada um o que é seu”.
Vamos, por isso, analisar algumas perspectiws ou modalidades de
justiça, enquanto fim do Direito:
1. Mapa comutativa 7 tem por finalidade corrigir as desigualdades
que possam existir nas relaçôes entre os particulares, nomeadamente
ao nivel da equivalencia de prestaçôes contratuais. Assenta numa
ideia de paridade de posiçôes entre as pessoas no âmbito das relaçâes
de coardenação e respeita ao direito privado. V.g., a proibicao de
cláusulas contratuais gerais abusivas;
2. Justíça distributiva 7 tem por finalidade assegurar que a
distribuiçâo dos bens do Estado (principalmente dos bens economicos
sociais e culturais) pelos cidadaos e classes nao seja feita de modo
desproporcionado, por forma a que n5o se ponha em causa a natureza
identica do ser humano. Esta justiça gera uma desigualdade de
resultados, pois atende a finalidade da distribuicào e 5 situaçäo
particular dos sujeitos destinatarios (méritos e necessidades). Ocorre
ao nivel das relaçães de subardínação e respeita ao direito público.
V.g., a prestaçäo de cuidados de saúde gratuitos a pessoas mais
carenciadas;
3. Justiça geral 7 diz respeito a participacao dos cidadaos nos
encargos comuns da sociedade: o contributo do cada um deve ser
pautado por critérios de igualdade e proporcionalidade. Esta em
causa urna perspectiva inversa da justiça distributiva, pois agora é
relevante aquilo que cada um da, de acordo com as suas possibilidades,
para o bem comum. V.g., o pagamento de mais impostos por parte
das pessoas com maiores rendimentos.
42
Introduçäo ao Estudo do Direito
5.1.2. Elementos concretizadores da ideia de justiça38
A justiça implica algumas ideias ou corolarios que auxiliam na
sua definicao, tais como, o principio da igualdade, o principio da
proporcionalidade e 0 principio da imparcialidade.
1. Principio da igaaldade39 7 este principio significa que:
a)Deve—se tratar igual 0 que é igual na sua esséncia 7 a
justiça impôe que as pessoas e as suas actuaçôes devem
ser regidas de acordo com as mesmas regras quando se
encontrem em semelhantes situaçôes ou circunstâncias.
V.g., os seres humanos nao podem ser discriminados
por razòes de sexo, idade, raça, religiâo, estado, situaçäo
economica, ideologia ou actividade politica (art. 13.° da
CRP);
b) Deve-se tratar de modo desigual a que e' substancialmente
diferente 7 ajustiça irnpöe que as pessoas e as suas actuaçôes
devem ser tratadas ou regidas de modo dissemelhante
quando se encontrem também em circunstancias distintas.
Pretende-se uma correccào das desigualdades na distribuicào
da riqueza e rendimento centrada na melhoria das condiçôes
dos mais desfavorecidos. V.g., a atribuiçâo de subsidios
as pessoas mais carenciadas.
2. Principio da proporcionalidade entre as soluçôes fomecidas
pelo Direito e as situaçôes a que elas se destinam‘O. Assenta em tres
ideias:
m Vide PAULO OTERO, Liçães de Introduçào..., I vol…, l“ Tomo, pp… 158 e
sags.
” Para maiores desenvolvimentos acerca do principio da igualdade, vide JORGE
REIS NOVAIS, Os Principios Constitucionais Estruturantes da República
Portuguesa, Coimbra, 2004, pp… 101 e segs,
““ Sobre as diferentes vertentes deste principio, vide JORGE REIS NOVAIS,
Os Principios Canstitucionais“, pp, 161 e segs. 43
 Sandra Lopes Luís
a) Adequação das soluções às situapoes reais (au idoneidade)
7 a justiça impôe ao decisor a aptidäo do meio para alcançar
o resultado pretendido: idoneidade das medidas para realizar
o fim Visado. V.g.: i) segundo os artigos 562° e 566.0
do CC, para a reposiçäo da situaçâo existente antes da
Violaçâo do direito, a restituiçäo in natura é preferivel à
indemnizaçäo em dinheiro; ii) a obrigatoriedade de vacinas
a animais atingidos por certa doença (e nao o seu abate)
sera uma medida adequada se se souber que isso é suficiente
para a prevençäo da propagaçäo da epidemia a outros
animais“;
b) Proibíção do excesso au a necessidade (indispensabilidade)
7 a justica impede que o Direito imponha sacrificios para
além do estritamente necessario, o que implica que o
meio a adoptar em concreto seja indispensável, ou seja,
por exemplo, a intervençâo das normas incriminadoras de
condutas deve ocorrer unicamente quando sejam postos
em causa bens ou valores essenciais da comunidade e as
actuaçôes sejam ética e socialmente reprovaveis; V.g., i)
nao se deve criminalizar a conduta de quem estaciona o
carro no passeio; ii) a protecçäo ao abrigo da legitima defesa
nao deve ser excessiva, sob pena de ser considerada ilícita
(art. 337.“, n.° 2, do CC) 7 o meio de defesa diante de um
empurräo nao pode ser um tiro com uma arma“;
c) Ideia de equilibrio au pmparcionalidade em sentido restrito
entre as prestaçôes envolvidas 7 a justiça impôe que os
interesses de uma parte nao se realizem à custa dos
interesses da outra, o que implica a exclusao de soluçôes que
conduzam a desequilibrios na equivalencia das prestaçôes
(em termos contratuais ou das posições juridicas em
confronto). V.g.: i) o art. 437.“ do CC dispõe que, no caso
de alteraçâo anormal das circunstâncias em que uma das
‘"Cfr. PAULO OTERO, Liçães de Intmdução.,., I VOL, ]" Tomo, p… 165…
42Para mais exemplos, vide PAULO OTERO, Liçães de Intrvdugäa„„ I
44 1“ Tomo, p, 164.
Introduçäo ao Estudo do Direito
partes fundou a sua decisäo de contratar, pode ocorrer a
resoluçâo ou modificacào do respectivo contrato; ii) o art.
428.° do CC dispòe que se num negòcio juridico bilateral
se verificar o incumprimento de uma das partes, pode
a outra invocar a seu favor a figura da excepçäo de nao
cumprimento‘”.
3. Principio da imparcialidade 7 a justica irnpede que os titulares
dos órgãos do poder politieo (Estado) se beneficiem a eles pròprios,
aos parentes, sócios ou colegas, quando definem as regras de Direito.
Para tal, fixam—se impedimentos e incompatibilidades aos titulares
dos òrgaos da Administracao Publica, aos titulares de cargos politicos
e aos magistrados (vide art. 266.°, n.° 2, da CRP e artigos 69.0 a 76.0
do Código de Procedimento Administrative).
5.2. Segurança jurídica
Um outro fim do Direito é a seguranca juridica, que tem por base
uma ideia de certeza e da garantia de paz e tranquilidade na sociedade.
O conceito de seguranca pode ser entendido de très modos:
1. Como traduzindo um estado de ardenação e paz que a
ordem juridica tutela através da prevencao e repressäo
das agressôes contra pessoas e bens, afigurando-se im-
prescindivel para a subsistência da sociedade;
2. Como traduzindo uma certeza do Direito, o que permite
prever os efeitos juridicos das nossas actuaçôes e conse-
quentemente o planeamento da vida apoiada em bases
firmes e estaveis;
.Como traduzindo uma pratecçãa das particulares em
b)
relação ao Estado (poder), o que tem por base a ideia de
que num Estado de Direito os orgaos devem respeitar os
direitos dos cidadâos. Esta segurança é concretizada pelo
principio da legalidade, que limita a acçäo do Estado, e
também pela independencia dos tribunais que decidem
os recursos contra os actos da Administracao.
vol…,
43 Cfr, PAULO OTERO, Lições de Intmduçäo..., I vol, l" Tomo, p… 166… 45
Sandra Lopes Luís
5.3. Relações entre a justiça e a segurança juridica44
Sende a justica e a seguranca dois dos principais fins do Direito,
verifica-se que este muitas vezes traduz apenas as situacoes possiveis
e n50 as desejaveis, por isso, nao raro, surgem conflitos entre estes dois
valores. Quando tal sucede sera que deve prevalecer a justica ou esta
deve ser sacrificada em nome da seguranca? A resposta a esta questao
implica inevitavelmente que nenhuma delas pode ser totalmente
afastada, devendo antes procurar—se solucoes que impliquem uma
complementaridade integrada numa lógica global do sistema.
Vejamos alguns casos em que existe urna tendencial preponderancia
da seguranca sobre a justica 7 casos hipotéticos de prevalencia da
seguranca sobre a justica:
a) Caso julgado“5 7 verifica—se quando um conflito 1150 pode
voltar a ser apreciado judicialmente, 0 que tem por base uma
ideia de seguranca e estabilizacào das situacòes juridicas
das pessoas. Todavia, sendo a sentenca um acto praticado
pelo homem mio se afasta a possibilidade de haver uma
injustica na aplicacao do Direito, V.g., alguém pode ser
condenado por um crime que n5e cemeteu;
b) Usucapiäa46 7 consiste na posse do direito de propriedade
durante certo periodo de tempo que permite ae possuidor
adquirir a titularidade do direito. Implica a perda do direito
per parte do legitimo proprietario a favor do possuidor
que se comporta como se fosse proprietario. Ocorre, neste
caso, um sacrificio da justica, decorrente da existencia
de um titulo legitimador, e a valerizac5e da seguranca e
estabilidade, resultante da aparència da situacao factual
subjacente 5 posse;
“ Cfr… PAULO OTERO, Liedes de Intmduçäo..., I VOL, l" Tomo, pp…
segs.
45 Vide o 677.0 do Código de Processo Civil.
art…
45 Vide os artigos 1287.“ e segs do CC.
Introduçäo ao Estudo do Direito
c) Prescriçäo47 7 consiste na supressao da possibilidade de
se fazer valer judicialmente um direito. Por exemplo, as
prestacóes tributarias dos impostos periódicos (como é 0
case do IRS) prescrevem no prazo de oito anos a partir do
termo do ano em que se verificou o facto tributario (vide
0 art. 48.°, n.° 1, da Lei Geral Tributaria), o que significa
que a Administracào fiscal n5e pode reclamar e imposto
uma vez decorrido este prazo. Existe também aqui urna
prevaléncia da seguranca sobre a justica, pois a pessoa
nao pode ficar etemamente à espera para saber se deve
pagar certo imposto ou n5e.
Da analise destes casos, verificamos que as situacóes em que a
seguranca parece prevalecer sobre a justica implicam elas proprias,
igualmente, uma ponderacao deste último valor, razao pela qual o
que existe é uma complementaridade entre a segurança e a justiga“.
Assim:
a) Ajustiça tem sempre per base um pressuposto de seguranca,
nao se podendo imaginar uma sociedade justa sem um
minimo de seguranca já instaurada, logo os eventuais
conflitos entre a seguranca e a justica acabam por se
reconduzir a conflitos da justica consigo própr‘ia;
b)A seguranca juridica só se mantém se as normas 1150
negarem em absoluto a justica, pois a ordern estatal, que
pretende manter a paz e a seguranca, encontra-se mais
susceptivel a contestacao pelo uso da forca no caso de as
suas normas serem alheias a consideracòes de justica e
terem como fundamento um poder arbitrario.
Posto isto, concluimos que nao existe uma contradicáo entre
seguranca e justica, mas uma complementaridade entre ambas 7 a
justica pressupóe sempre seguranca e a seguranca esta ao serviço
da justica.
211 e
‘” Vide, em gera], os artigos 300.o e segs do CC.
“ Com esta posiçâo, PAULO OTERO, Liedes de Intmdução.,., I vol…, 1“ Tomo,
pp… 219 e 220. 47
 Sandra Lopes Luís
5.4. Promoção do bem-estar económico, social e cultural
Hoje em dia, o Estado intervém também na vida económica,
nas relacóes sociais e na actividade cultural, devido ao facto de os
naturais mecanismos de mercado nao assegurarem a reduçäo das
desigualdades existentes na colectividade (assimetrias pessoais,
funcionais e regionais). Per isso, na sua actuacao o Estado visa
garantir um patamar minimo de bem-estar, o que implica a adopçäo de
medidas variadas, tais como: a fixacao de niveis salariais minimos,
a fixaçäo de pensões sociais, eu a tendencial gratuitidade dos graus
de ensino (escolaridade obrigatoria).
A promoção destes objectivos é também indissociavel da
justiga distributiva e da seguranpa, pois a tranquilidade pública e
a estabilidade do Direito sâo mais facilmente alcancaveis numa
comunidade onde o bem-estar seja partilhado por todos os cidadaos.
§ 6. Sociedade politicamente organizada49
Depois de termos estudado os principais fins do Direito, vamos
agora analisar o modo de organizacao da sociedade, imprescindivel
para perceber como se efectua a criacao e aplicação do Direito.
6.1. Noção de Estado
A organizaçâo da sociedade tem por base a noçäo de Estado.
Segundo Marcelo Rebelo de Seusa/ Sefia Galväo, Estado e a
“colectividade, ou seja, um povofixo num determinado territorio que
nele institui, por autoridade propria, um poderpolitico relativamente
autònomo”5°.
“" Sobre esta materia, vide, em particular, ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçâa
ao Estuda…, pp… 83 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO,
Introduçãa ao Estado… pp, 22 e segs.
5" Cfr… MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO, Introducào aa
48 Estado“, p. 22.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Na definiçâo de Estado observamos trés elementos essenciais
que a teeria tradicional põe em destaque:
1. Povo 7 é o conjunto de cidadäos (ou nacionais) ligados a um
determinado Estado, através de um Vinculo de nacianalidade, que
lhes reconhece o gozo de direitos politicos. Trata—se de um conceito
juridica-politica que nao se confunde com o conceito de:
a) Papulação 7 é um conceite de natureza demografica, que
respeita ao conjunto de pessoas fisicas (quer sejam nacionais,
estrangeiras ou apátridas) residentes em certa época no
tenitório de um Estado;
b) Naçäo 7 é um conceito de natureza cultural, pois traduz os
aspectos característicos de uma determinada comunidade
que assentam na convivencia mais ou menos longa de
homens ligados pela mesma etnia, lingua e tradicòes.
2. Territorio 7 é o espaco limitado por fronteiras, onde o povo
se rege segundo as suas leis, que sao executadas por autoridade
própria e com exclusao da intervencao de outros povos“. Integra o
territorio terrestre (solo e subsole), o espaco aéreo e o mar tenitorial
(no caso de o Estado ter costa maritima).
3. Poder politico 7 é “a facuidade de que é titular um povo de,
por autoridade própria, instituir orgäos52 que exerçam, com relativa
autonomia, a jurisdicao sobre um tenitório, nele criando e executando
normas juridicas, usando os necessários meios de coaccao”53.
“ O território proporciona uma ideia de estabilidade, per isso um povo nómada
nâo tem Estado.
52 Os órgãos são os centros institucionalizados de poderes e deveres que participam
no processo de formaçäo e manifestaçäo de vontade imputável ao Estado,
“ Tal como referem, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO,
Intmdução ao Estudo…, p. 23.
 Sandra Lopes Luís
6.2. Funções do Estado
Para assegurar os objectivos que constitucionalmente lhe estao
atribuidos, o Estado tem de realizar permanentemente varias actividades
a que se da o nome de funçães54.
As fimçôes do Estado nao se encontram todas no mesmo plano:
o poder eenstituinte gera a Constitui95o, que condiciona o poder
de revisâo constitucional e as demais funçôes do Estado. Assim,
temos:
1. Funções prima'rias/principais ou independentes: sao as
funçôes que os org5es do poder politico do Estado podem
realizar “de uma forma essencialmente livre ou minimamente
Vinculada”55 7 funçäo política efunção legislativa;
2. Funçães secunddrias/subardinadas ou dependentes: sao
as funções que es órgãos do poder politico do Estado
exercem de modo coridicioriado 7 funçäo jurísdícíonal e
função adminístrativa.
6.2.1. Funções primarias: política e legislativa
As funçôes primarias s5e independentes e apenas est5e suj eitas
à Constituiçâo:
1. Funçäo politica 7 cabe ae Governo (art. 182.° da CRP)
“traduz—sena definiçâo e prossecuçäo pelos orgâos do poder politico
dos interesses essenciais da colectividade, realizando, em cada
momento, as opçôes para o efeito consideradas mais adequadas”55. No
ambito desta iunçäo incluem—se: a criaçäo das condiçôes necessarias
para a concretizaçâo dos direitos económicos e sociais (v.g., o
desenvelvimente de politicas relativas aos sistemas de saûde, educaçäo e
“ Cabe aos órgãos realizar os objectivos do Estado, sendo as funções as
actividades desenvolvidas pelos orgies para alcançar os objectivos que lhe estao
constitucionalmente cometidos
55 A expressäo é de MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO,
Introduçäa a0 Estudi)“, p… 30.
55 Tal como referem, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO,
50 Introduçäa a0 Estudi)“, p… 30.
Introduçäo ao Estudo do Direito
seguranca social); o acesse a determinados cargos e funçôes públicas;
e os actos politicos negociais (acordos de concertagao social, acordos
de recuperacao de empresas, ou contratos de investimento).
2. Funçäo legíslatíva 7 consiste na pratica de actos por parte
de órgãos censtitucienalmente eempetentes, que obedecem a um
procedimento previsto na Constituiçäo e apresentam a forma extema
de lei (os actos legislativos s5o a lei, o decreto-lei e o decreto legislativo
regional).
A flmção política e a funçäo legislativa obedecem a Constituicao
(incluindo as leis de revisão censtitucienal) e condicionam as fimçôes
secundarias.
6.2.2. Funções secundarias: jurisdicional e administrativa
As fimçôes secundarias decorrem das primarias:
1. Funçäojurisdicianal 7 traduz—se no julgamente de litigios
derivados de conflitos de interesses priwdos ou de conflitos
entre interesses püblicos e priwdos, e também na punicao
do desrespeito do Direito. Esta funçâo é exercida per
org5os independentes e impareiais, e es seus titulares s5o
inamoviveis, nao podendo igualmente ser responsabilizados
e pelas decisöes que proferem;
2. Funçäa administrativa 7 traduz—se “na satisfacao das
necessidades colectivas que, por Virtude da prévia opção
politica ou legislativa, se entende que incurnbe ao Estado
prosseguir”57. O exercicio desta iunçäo compete aos órgãos
administratives que s5o “interdependentes, detades de
iniciativa e parcialidade na realizacao do interesse público,
e com titulares arnovíveis e responsaveis pelos seus actos”53.
57 Assim, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçãü
aa Estado… p. 31.
53 Wde, novamente, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVAO,
Intmdução uo Estud0…, p. 31… 51
 Sandra Lopes Luís
A funçâo jurisdicional e a funçäo administrativa devem ser
conformes à Constituicaa, aos actos pelitices e as leis.
6.3. As relações entre o Estado e o Direito59
Ae longe da historia verificou—se uma luta contra a arbitrariedade
da actividade do Estado. A ideia de justiça, ligada ao Direito, sempre
esteve presente, pois tal seria uma forma de assegurar a paz: ne Estado
Liberal pretendiam—se destruir es privilégies do clero, assegurar a
igualdade dos cidadaas perante a lei e tutelar direitos civis e pelitices;
o Estado Social de Direito preocupa—se com a justiça distributiva e
com o bem-estar económico, social e cultural dos cidadaas.
Existem varias doutrinas acerca da relaçäo entre o Direito e o
Estado:
l. A doutrina normativista 7 identifica o Estado com o Direito
e como ta] 0 Estado age sempre de acordo com ele, razäo
pela qual nao faz sentido o problema de limitaçäo do Estado
pelo Direito (tese defendida per Kelsen);
2. A doutrina marxista 7 entende igualmente que o Direito
se confunde com o Estado, mas agora aquele nao passa
de um instrumento nas mãos da classe dominante para a
sujeição das outras classes.
Critica a estas deutrinas:
Per um lado, o Direito, que Visa realizar a justiça, tem como
funçâo limitar e legitimar o Estado, por isso nao se confunde com
ele. E por outro lado, o Estado pretende garantir a ordem juridica,
que lhe deve obediéncia, per isso o Estado tem de ser de Direito.
5° Sobre esta materia, vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçäo aa Estado…
52 pp. 90 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
6.4. Estado de Direito60
O Estado de Direito tem na sua base a juridicidade: o Direito
motiva-e e define-lhe as competéncias. Todavia, até à afinnaçäo da
juridicidade do Estado, surgiram varias etapas:
l. A luta contra o arbitrio judicial na Idade Média, coma
per exemple, contra as abusos dos juizes que tratavam
mais severamente es pobres;
2. A criacao de uma justiça administratiw de fiscalizaçâo dos
actos da Administracao, que comecau a ser sedimentada
apos a Revoluçâo Francesa;
A implementacao de mecanismos de controlo jurisdicional
b)
.
das leis, pois o legislador também se encontra limitado na
sua actuaçäo ao respeito da Constituiçäo.
Percorridas estas fases, surge um Estado material de Direito,
que tem por missäo concretizar a justiça, e cujos postulados sâo os
seguintes:
O ordenamento juridico obedece a uma estrutura hierárquica,
._.
.
sendo a lei a sua principal fonte;
2. A protecção dos direitos fundamentais, ligados à dignidade
humana, assume um valor essencial ao Estado de Direito;
Sao criados mecanismos reforcados de controlo da actuaçäo
b)
.
administrativa e de tutela dos direitos des cidadäos, tanto
ao nivel gracioso (junto da propria Administraçâo), como
ao nivel contencioso (junta dos tribunais);
4. A legislaçäo é controlada pelos tribunais, principalmente
no que diz respeito à sua conformidade cam Constituiçäo.
5° Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo aa Estado… pp. 93 e segs.
 Sandra Lopes Luís
§ 7. Ramos de Direito61
7.1. Conceito
O direito estadual pode ser entendido como urna árvore, que tem
um tronco e diversos ramos: a árvare diz respeito à ordem juridica
em geral; o tronco é composto pelos valores superiores e principios
gerais que sao comuns a todos os ramos de Direito; e os ramos são
as várias partes au fracções do Direito, que se separam de acordo
com as matérias que visam regular (v. g., o Direito Constitucional,
o Direito Penal, os Direitos Reais, etc)“.
Cada ramo de Direito dedica-se a uma matéria especifica, que
pode dizer respeito, por exemplo, à vida privada das pessoas, à sua
relaçâo com a Administraçâo ou à criminalizaçäo de condutas, por
isso, cada um deles assume um conjunto de caracteristicas próprias
que justificam a sua autonomizaçâo.
Tradicionalmente faz-se a divisäo entre direito intemacional e
direito interno, todavia, para efeitos de estudo dos ramos do Direito
vamos cingir—nos ao direito intemo ou direito estadual. Vamos analisar
a distincao classica entre direito público e direito privado, que remonta
ao periodo romano, e cujo criterio de separaçâo esta longe de ser
unánime.
“ Sobre esta matéria, em particular, vide: DIOGO FREITAS DO AMARAL,
Manual de Introdupdo…, pp… 215 e segs; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmduçãa
ao Direito e a0 Discurso Legitimador, 193 ed, (reimp), Coimbra, 2011, pp… 63
,
e segs; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito Introdupào…, pp… 333
e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estado… pp… 312 e segs; NUNO SÁ GOMES, Intmdução aa Estado do Direito,
Lisboa, 2001, pp… 229 e segs.
“ Fazendo esta comparaçäo, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de
54 Introdupáam, p. 215.
Introduçäo ao Estudo do Direito
7.2. Critérios de distinçâo entre direito público e direito
privado63
Säo avançados pela doutrina très critérios distintivos:
1. Critério do interesse
2. Critério da qualidade dos suj eitos
3. Critério da posiçâo dos sujeitos
7.2.1. Critério do interesse
De acordo com este critério, as normas de direito publico visam
proteger os interesses pûblicos do Estado ou da comunidade, e as
normas de direito privado visam proteger os interesses proprios dos
individuos. Assim, a norma administrativa sobre as competencias dos
governadores civis ou a norma fiscal sobre o imposto de imóveis
servem os interesses públicos. Ja a norma civil sobre o contrato de
arrendamento entre particulares ou a norma laboral sobre a remuneraçäo
do trabalho nocturno sao normas que servem os interesses privados
dos individuos.
Critica: embora o mais das vezes este critério seja certo, a verdade
e que ha situaçôes em que tal nao sucede, dado que“:
1. Ha nonnas de direito público que tem por missâo concretizar
os interesses dos particulares, v.g., as normas de processo
civil visam regular os processos que decorrem nos tribunais
judiciais para efectivaçäo de direitos civis comerciais ou
laborais dos particulares;
53 Sobre os criterios de distinçäo entre o direito publico e o direito privado,
vide ainda: ARMANDO MARQUES GUEDES, A Concessdo, Coimbra, 1954,
pp. 129 e segs; MARIA JOÃO ESTORNINHO, A Fuga para o Direito Privado,
Coimbra, 1996, pp… 139 e segs…; NUNO ALBUQUERQUE SOUSA, Nnções de
Direito Administrativo, Coimbra, 2011, pp… 68 e segs; PEDRO GONCALVES,
Entidades Privadas cam Poderes Públicas, Coimbra, 2005, pp… 270 e segs.
“ Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmduçän..., pp. 248
e 249… 55
 Sandra Lopes Luís
2. Há normas de direito privado que têm per 111iss5e proteger
certos interesses publicos que fazem parte do ambito da vida
privada dos particulares, v.g., as normas civis destinadas
a proteger os interesses dos filhos em caso de divòrcio
dos pais“, ou a norma que dispöe que na falta de herdeiros
os bens s50 entregues ao Estado 7 tais normas s5e entendidas
pelos civilistas como normas de direito privado que
prosseguem interesses públicas.
Apesar destes factos, a verdade é que os defensores do critério
do interesse atenuam a validade das criticas, afirmando que 0 direito
público e e direito privade apenas predominantemente, mas não
exclusivamente, tutelam, respectivamente, o interesse pública e o
interesse privado“.
7.2.2. Critério da qualidade dos sujeitos67
De acerde com este critério, é direito público aquele que regula
as relacoes em que ambos os sujeitos, ou pelo menos um deles, sao
sujeitos públicos, isto é, e Estado ou as outras pessoas colectivas
de direito público (como as autarquias locais ou os institutos públicos).
Por outro lado, é direito privada aquele em que ambos os sujeitos
da relacao sao particulares, isto é, individuos ou pessoas colectivas
privadas (como as associacóes, fundacóes ou sociedades privadas).
55 O Estado considera ser de interesse público assegrrar especial proteccao as
criancas privadas de um ambiente familiar normal (art, 69.", n." 2, da CRP), por
isso, tais normas sao de interesse e ordem pública, mas n50 é por esse facto que
perdem a qualidade de normas de direito privado, dado que a especial protecção
que concedem aos filhos menores n50 lhes atribui qualquer poder de autoridade
sobre os pais, cfr… DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçào...,
p. 251…
“ Assim, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçãa
ao Estado, p. 315.
57 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçäo..., pp. 249 e
56 250.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Critica: este critério também n5e serve, perque muitas vezes
0 Estade e es restantes entes públicos intervém na vida juridica
exactamente nas mesmas condicóes em que intervém os particulares,
estando sujeitos a aplicacao de idénticas regras, v.g.: o Municipio
de Lisboa pode ser condenado a pagar urna indemnizacào por danos
causados a um municipe nos termos gerais do direito privado; o Estado
também pode ser herdeiro de Direito; e Estade p0de arrendar,
vender ou comprar bens tal como se de um particular se tratasse
(por exemplo, a aquisic5e de veiculos ou de material de escritòrio).
7.2.3. Criterio da posicào dos sujeitos
Surge para responder as insuficiencias do segundo critério. De
acordo com este critério, 1150 é a qualidade dos sujeites da relaçâo
juridica que serve de base a distincao, mas é antes a posiçäo que nela
assumem que permite a separacao entre direito público e privado.
Assim, e direito publico é aquele em que 0 Estade e as pess0as
celectivas de direito público intervém na suaposipdo de supremacía,
enquanto titulares de “jus imperii” ou poderes de autoridade. Por
outro lado, ja 550 de direito privado as relacòes em que intervém os
particulares, ou mesmo e Estade e as outras pessoas colectivas de
direito publico, quando actuem em posição de igualdade ou paridade
com os outros sujeitos.
Nestes termos, quando e Estade exprepria um terreno ou cobra
um imposto age munido de poderes de autoridade, o que justifica
a natureza pública das situacóes juridicas em causa, mas ja quando
compra um automovel ou arrenda um prédio age em condicòes de
igualdade para com a outra parte, per isso, a natureza das relacòes
envolvidas n5e pede deixar de ser privada.
Critica: invoca-se, por um lado, que e direito privado também
disciplina algumas relacòes em que os sujeitos se encontram numa
situacao de desigualdadejuridica (v.g., no caso da filiacao e das
relaçôes de trabalho, em que os filhos e os trabalhadores se encontram
subordinados, respectivamente, aos pais e patroes), e, por outro lado,
que existem relacóes de direito publico cuja concretizacao ocorre
em completa paridade (V.g., as convencòes juridicas entre municipios 57
Sandra Lopes Luís
para a prossecuçâo de interesses comuns pertencem ao djreito público,
mas naa se pode dizer que haja nelas “jus imperii’“).
7.3. Posições da doutrina sobre os diferentes criterios
l. Marcela Rebelo de Sousa/Sofia Galvao entendem que o critério
da posiçâo dos sujeitos descreve, mas nâo explica o essencial, isto
é, a razâo pela qual em algumas situaçôes o Estado age dotado de
paderes de autoridade e noutras näo. Os autores julgam que em
certos casos tais paderes surgem parque esta em causa um interesse
que o determina e que vem explicar os tais poderes ou deveres
especiais: quando o Estado ou outro ente público agem numa posiçâo
de autoridade o que está em causa e predominantemente a prossecucaa
de interesses püblicos; quando, pelo contrarie, agem numa posição
de paridade estao em causa predominantemente interesses privados.
Concluem, deste modo, que é 0 interesse que traga as fronteiras
entre direito publico e privada”.
2. Freitas da Amaral defendeum critérie combinade de interesse
e da posição dos sujeitas, segundo o qual:
a) É direito pública “o sistema de normas que, tenda em Vista a
prossecuçäo de um interesse colectivo, canfere para esse
efeito a um dos sujeitos da relaçäo juridica poderes de
autoridade sobre o outro”;
b) É direito privado “o sistema de normas que, visando regular
a Vida privada das pessaas, nao conferem a nenhuma
delas poderes de autoridade sobre as outras, mesmo quando
pretendam proteger um interesse público considerado
relevante”7°.
“ Vide NUNO SA GOMES, Introdagfio ao Estado… p. 232.
59 Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÃO, Intraduçäo ao
Estado… pp. 314 e segs.
7“ Vide, DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdapào…, p. 252.
Introduçäo ao Estudo do Direito
3. Sá Games considera que a variedade da tipologia normativa do
Direite implica que os três criterios apresentados sejam insuficientes
para traçar com absoluto rigor as franteiras entre direito público e
privado. Por isso, propoe um critério combinado que atende nao
só ao interesse tutelado, mas também à qualidade dos destinatarios
das normas, e, ainda, à posição dos sujeitas da relaçäo juridica,
segundo o qual:
a) Sao normas dc direito publico as que tutelarem directamente
interesses públicos; sae nerrnas de direito privado as que
tutelarem directamente interesses privades;
b) Especialmente sao normas de direito pública as que
relacionem jurídicamente somente entidades públicas
entre si, tutelando interesses p1'1blicos, eu, relacienem
juridicainente entidades públicas e particulares, atribuindo
aquelas poderes de autoridade;
c) Sao narmas de direito privado aquelas que relacienem os
sujeites em termes de igualdade juridica (igualdade que
se mantém mesmo no caso de supra—ordenacao, existente,
per exemple, na filiaçäo e no contrato de trabalho) e ao
mesmo tempo tutelem directamente interesses privados“.
4. Outros autores, tais como, Santos Justo, Baptista Machado,
Castro Mendes e Oliveira Ascensao defendem o critério da posição
dos sujeites".
Consideraçôes finais:
Em nossa opiniao, nenhum dos critérios permite um traçado
rigoroso das matérias que fazem parte do direito público e do direito
privado. De facto, com a crescente publicizacào de certas areas tipicas
de direita privado e com a concomitante privatizacao de sectores
em que o Estade era o actor por exceléncia, toma-se dificil, e até
7' Cfr, NUNO SÀ GOMES, Introdapdo ao Estado… pp. 232 e 233.
” ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçãa ao Estado…
Vide, entre outros,
pp… 237 e 238. 59
Sandra Lopes Luís
infrutifero, tentar encontrar um critério rigido de demarcacao entre
cada um deles. Assim, entendemos ser mais proficuo retirar utilidade
aos aspectos dos criterios referidos que permitem separar estes dois
ramos de Direito, e que, sem dúvida, constituem indicios fortes da
qualifieaçâe do direito público e do direito privado.
7.4. Classificações dos ramos de Direito
7.4.1. Direito publico
1. Direito Constitucional;
2. Direito Administrativo, Direito do Urbanismo, Direito do
Ambiente;
3. Direito Financeiro, Direito Tributario e Fiscal;
4. Direito Processual.
7.4.2. Direito privado
1. Direitoprivado Comum ou Civil:73 a) Direito das Obiigacòes;
b) Direitos Reais; c) Direito da Familia; d) Direito das
Sucessöes; e) Direitos da Personalidade e Direitos de
Autor;
2. Direitos privados especiais: a) Direito comercial; b) Direito
do Trabalho.
73 Note-se que a pane Geral do Código Civil (fontes e interpretacào) aplica»se
ao direito privado e ao direito público, constituindo, assim, um ponte de referencia
ohrigatório para qualquer jurista Da mesma forma, a Teoria Geral do Direito
Civil aplica-se a todos os ramos de Direito Civil, dai a sua nae autonomizagae.
Introduçäe ao Estudo do Direito
7.4.3. Ramos de Direito com natureza mista“
1. Internacional Privado;
2. Direito de Previdência Social;
3. Direito Bancario;
4. Direito Agrario.
7.4.4. 0 Direito Penal
Refira—se que nao é unânime a consideração do Direito Penal
ceme rame de direito publico:
1. Oliveira Ascensäo entende que “os deveres penais são deveres
dos individuos e a facto de as penas serem aplicadas judicialmente
nda implica que o direita penal regule a actividade do Estado.”
Defende que tal actividade podera apenas respeitar ao processo,
mas näo ae direite penal em si”.
2. A maior parte da doutrina, com a qual tendemos a concordar,
entende, todavia, que o direito penal tem a natureza de direito público,
pois, sendo o conjunto de normas juridicas que definem os crimes
e estabelecem as correspondentes penas e medidas de seguranca,
visa proteger a ordem juridica de ataques, cuja particular gravidade
ofende as condiçôes essenciais da vida social, o que justifica a
aplicacao de sançôes especialmente graves.
7‘ Existem áreas do Direito em que a demarcacào entre direito público e privado
e’muito dificil de fixar, pois, cada vez mais, as diferencas entre eles tendem a
esbater—se. O direito publico está, com o passar do tempo, a privatizar—se, e o
direito privado está-se a publicizar devido ae alargamente dos fins do Estado e da
sua intervençäo na vida económica social e cultural.
75 Vide JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, O Direito 7 Introducào…, p. 352. 61
 Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: Novais, Jorge Reis

7 Os Principios Constitacionais Estratarantes da República
Amaral, Diogo Freitas do Portuguesa, Coimbra, 2004.
7 Manual de Intraduçãa ao Estudo do Direito, vol. I, Coirnbra,
2004. Otero, Paulo
7 Liçâes de Intmdução ao Estado da Direito, I vol., l.° Tomo, 1998.
Ascensao, José de Oliveira 7 Liçâes de Intmdução ao Estado da Direito, I vol., 2.° Tomo, 1998.
7 O Direito 7 Introduçãa e Teoría Geral, 13“ ed., Ceimbra 2005.
Sousa, Marcelo Rebelo del Galväo, Sofia
Duarte, Maria Luisa 7 Introdude ao Estudo do Direito, Lisboa, 2000.
7 Introdução ao Estudo do Direito 7 Sumarios Desenvolvidos,
AAFDL, 2003. Sousa, Nuno Albuquerque
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Estorninho, Maria Joao
7 A Fuga para o Direito Privada, 2“ reimp.‚ Coimbra, 2009. Telles, Inocêncio Galvâo
7 Introdude ao Estudo do Direito I, 11“ ed. (reirnp.), Coimbra,
Guedes, Armando Marques 2010.
7 A Concessäo, Coimbra, 1954. 7 Introdude aa Estado da Direito II, 10“ ed. (reimp.)‚ Coimbra,
2010.
Gomes, Nuno Sá
7 Introdução ao Estado do Direito, Lisboa, 2001.

Goncalves, Pedro
7 Entidades Privadas com Poderes Públicos, Coimbra, 2005.

Hart, Herbert L. A.
7 O Conceita de Direito, trad. port., 5“ ed., Lisbea, 1986.

Justo, Antonio Santos

7 Introdução ao Estado do Direito, 5“ ed., Coirnbra, 2011.

Machado, Joao Baptista

7 Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed.
(reimp.), Ceimbra, 2011.

Mendes, Joao Castro

62 7 Introdução ao Estado do Direito, Lisboa, 1994. 63
 CAPÍTULO Il: FONTES DE DIREITO

SUMARIO:

8. Considerações gerais sobre fontes de Direito; 8.1. Noção; 8.2.

Classificaçäo das fontes de Direito; 8.3. Consagraçâo legal; 9.
O costume; 9.1. Noçã0; 9.2. O costume e a lei; 9.2.1. A relaçäo do
costume com a lei; 9.2.2. Valia prática do costume por comparacào
com a lei; 9.3. O costume em Portugal; 9.3.1. Acolhimento legal;
9.3.2. Posiçâo da doutrina; 9.4. Exemplos de costumes; 10. A
jurisprudència; 10.1. Noçäo; 10.2. A jurisprudència e os sistemas
de Direito; 10.3. Possíveís casos de jurisprudência como fonte de
Direito; 10.3.1. A jurísprudência uniformizada; 10.3.2. O costume
jurisprudencial; 10.3.3. As decisões dos tribunais superiores
com força obrigatória geral; 10.3.4. Natureza das decisões com
força obrigatòria geral; ll. A doutrina; 11.1. Noção; 11.2. A
relevância da doutrina; 12.A lei; 12.1. Conceito de lei; 12.1.1.As
várias acepções de “lei”; 12.1.2. Lei formal e lei material; 12.1.3.
Posições na doutrina acerca do conceito de lei; 12.2. Classificação
de leis; 12.3. O regulamento; 12.3.1. Noçäo; 12.3.2. Classificaçäo;
12.3.3. Formas de regulamentos; 12.3.4. Considerações finais;
12.4. A lei na CRP; 13. O direito internacional; 13.1. Direito
Internacional Público: tratados e acordos internacionais; 13.2.
Direito da União Europeia; 14. Os principios fundamentais de
Direito; 14.1. Noçäo; 14.2. Distinção entre princípios e regras;
14.3. Caracterização e importância; 14.4. Considerações finais;
15. A hierarquia das fontes; 15.1. A expressão “hierarquia das
fontes”; 15.2. A hierarquia das fontes na doutrina; 15.3. Conflitos
de fontes.
 Introduçäo ao Estudo do Direito

§ 8. Considerações gerais sobre fontes de Direito

8.1. Noçâo

No seu sentido juridico formal fontes de Direito sao os modos

de formaçäo ou revelaçäo de normas jurídicas”, isto é, as formas
de aparecimento e manifestacào de nerrnas. Pede, por isso, falar—se
de:
1. Fontes formadoras 7 sao os factos norrnativos que estabelecem
Direito novo, isto é, que criam, modificam ou extinguem normas
juridicas, e que, por esses motivos, têm uma natureza constitutiva e
inevadera. V. g., quando uma lei revoga outra lei, ou revoga mesmo
um costume inovador;
2. Fontes reveladoras 7 sao os factos normativos que desvendam
o conteúdo de normas ja em vigor, mas ignoradas pelo público, e
que, por esses motivos, têm uma natureza declarativa e nao inovadora.
As fentes reveladeras s5o relevantes para redeseobrir as normas
juridicas, cuja fonte ou texto näo careça de publicaçâo em jornal
oficial (o instrumento adequado para divulgação das normas no seio
da comunidade), ou nos casos em que publicadas tenham caido por
completo no esquecimento. V. g., a doutrina e a jurisprudencia”.

8.2. Classificaçào das fontes de Direito

1. Fentes imediatas e fontes mediatas: a) fontes imediatas 7 s5o

as fentes que produzem directamente normas juridicas, sem qualquer
subordinaçäo a outra fonte. De acordo com o Codigo Civil, s5e a

7“ Cfr… DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdugdo…, p… 352…

Note7se que, para Freitas do Amaral uma coísa e' a fonte, ou seja, o facto jurídico
de onde nasce o direito, outra coisa é o direito nascido dessa fonte, ou seja, uma
norma ou um conjunto de normas, por isso, a lei enquanto fonte de Direito nao
pode ser definida como norma (Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual
de Introduçäo..., p… 393)…
77 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdapda…, p. 439… 67
 Sandra Lopes Luís
lei e as normas corporativas; b) fontes mediatas 7 sao aquelas que
só sâe reconhecidas como fontes de Direito na medida em que a
lei lhes confere esse valor. De acerdo com o Código Civil säo os
assentos, as asos e a equidade;
2. Fontes voluntarias e fontes nao voluntarias: a)fontes volunta'rias
7 sao as fontes que expressam Luna vontade dirigida especificamente a
criacao de uma norma juridica, como é o caso da lei, dajurisprudéncia
e da dautrina; b) fontes ndo volunta'rias 7 sao aquelas que nao
expressam uma vontade dirigida especificamente a criaçâe de uma
norma juridica, cemo o costume.
8.3. Consagração legal: arts. 1.° a 4.“ do CC.
O Cödigo Civil adopta a tese clássica das fontes de Direito,
quando se refere a:
1. Lei e normas corporativas 7 estao previstas no art. 1.° do
CC, no entanto, a consagracao das normas corporativas como fonte
autònoma de Direito fundamenta—se em resquicios históricos, isto
é, na criacao do sistema corporativo pela Constituicao de 1933. O
facto de ter sido abolida a organizacao corporativa do Estado Novo
nao implica, desde logo, o afastamento das normas corporativas
enquanto fonte de Direito, todavia, a sua natureza tem de ser sempre
de fonte mediata (e näo imediata), porquanto o art. 1.°, n.° 3, do
CC subordina-as à lei”. Perém, e nao obstante esta circunstancia,
a verdade é que sempre se poderá invocar a inconstitucionalidade
das normas corporativas, visto a lógica do sistema corporativo do
Estado Novo ser contraria a certos principios da actual CRP”.
2. Assentos 7 estavam previstos ne art. 2.° de CC, todavia, este
artigo foi declarado inconstitucional em 19933“;
7X Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmduçäo..., p. 358.
7° Com esta posiçâo, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Da necessidade
de revisdo das artigos 1.“ a 13.“ da Código Civil, in revista Themis, I-1, Coimbra,
2000, pp… 12 e 13 (9-20).
68 3“ Vide infra 10.3.3.
Introduçäe ao Estudo do Direito
3. Usos 7 estao previstos no art. 3.° do CC, e sâo fonte de Direito
na medida em que säo acolhidos pela lei, V.g., 0 art. 560.°, n.° 3, 0
art. 763.°, n.° 1, 0 art. 885.° e o art. 1158.“, todos do CC;
4. Equidade 7 está prevista no art. 4.“ do CC, e nao se pode
considerar uma fonte de Direito, Visto näo ser um facto produtor
ou revelador de normas jurídicas, mas antes um modo de decisäo
de cases concretos de acordo com a sua justica própria e sem apelo
a criterios genéricos, v.g., 0 art. 339.°, n.° 2, do CC e 0 art. l407.°,
n.° 2, do CC.
Alguns autores, tais como Freitas do Amaral e Oliveira Ascensäo,
criticam a teoria tradicional das fontes de Direito e mantèm o costume
ao lado da lei, devido a sua relevância nao só no direito intemacional,
mas também em muitos países com os quais Portugal mantém fortes
relacòes (Paises Afiicanos de Lingua Oficial Portuguesa 7 PALOPS)
onde o costume é fente de Direite per excelencia“.
§ 9. 0 costume
9.1. Noçâo
O costume tern side entendido como uma “prdtica social reiterada
com convicçäa de abrigatoriedade”.
Desta nocao podemos retirar os seguintes elementos esseneiais
do costume“:
“ Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmduçäo..., pp. 367 e
,
segs; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito Innudução..,, pp. 272 e
segs e p. 5 82.
“ A este respeito, nao podemos deixar de referir a posição de Miguel Teixeira
de Sousa, pois este autor trata os elementos do costume da perspectiva cronológica do
seu aparecimento, referindo-se, ao contrario da doutrina maioritária, a très fazes
do surgimento do costume: a) o uso ou a mera pratica habitual; b) a convençãn
social ou uso normativo pertencente à ordem de trato social, e, por isso, dotado de
ohrigatoriedade; c) e a convicção de juridicidude ou convicçäe de que a convençâo
social requer uma tutela pele Direito. Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
Intmduçãn ao Direito, Coimbra, 2012, p. 156. 69
 Sandra Lopes Luís
1. Elemento material au objectivo 7 também designado por
“Corpus”, consiste na pratica social reiterada ou constante, isto é,
urna pratica seguida pelo povo (parte dele ou por certas instituiçôes)
com uma certa duraçäo.
Quanto ao primeiro aspecto, a prática, verifica-se uma
correspondência com o mero usa. Os usos sao praticas sociais
reiteradas sem convicçâo de obrigatoriedade, nao sâo modos autónomos
de criaçâo do Direito, porque só valem na medida em que a lei os
acolher (art. 3.o do CC), por isso, ao contrario do costume, os usos
nao têm juridicidade propria“.
Quanto ao segundo aspecto, a duragào, a Lei da Boa Razao, no
tempo do Marqués de Pombal, impunha um periodo de 100 anos
para validaçäo do costume, hoje em dia, ha quem fale de uma pratica
desde “tempos imemoriais”, isto é, que os homens vivos em certa
época nao tenham memória de quando começou a pratica habitual“;
2. Elemento espiritual au subjecn’vo85 7 também designado de
“Animus” ou convicçäo, por parte de quem adopta um costume, de
que essa pratica é imposta ou permitida pelo Direito.
O “Animus” implica a consciência ou reconhecimento pelos
membros de um grupo social de que ha uma obrigatoriedadejuridica86
daquela pratica, isto é, uma consciência de que se deve agir assim,
e que tal nao deriva apenas de regras de cortesia ou de civilidade. A
“ Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução aa
Estado… p.155, onde se refere o art… 885.“, n.“ 2, do CC como exemplo de relevancia
dos usos pela lei.
“ Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçào..., p. 373.
35 Segundo os Romanos este elemento era designado de “opinio juris vel
necessitatis” 7 convicção de obrigatoriedade ou licitude juridica de certa pratica…
“ Miguel Teixeira de Sousa, tal como ja referimos, utiliza a expressao “convicçäo
de juridicidade", vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdapfio ao Direito…
p.156. Em nossa opiniao, independentemente da terminologia usada, importa frisar
que o que está em causa é uma consciência por parte das pessoas de que certa pratica
social reiterada é obrigatória da mesma forma que a lei (ou até mais), o que implica
que se ultrapasse a mera vinculatividade social presente numa regra de trato social
(vide supra 2.1.). Em sequência, pode-se inclusive afirmar que a diferença entre o
costume e a mera regra de trato social é uma diferenca de grau, pois no primeiro
70 a consciência da vinculatividade é mais intensa do que na segunda.
Introduçâo ao Estudo do Direito
juridicidade do costume, da mesma forma que a juridicidade da
lei, só existe se o costume tiver um carácter normativo, por isso
a sua obrigatoriedade ou imperatividade nao pode estar desligada
da existencia de uma consequência desfavorável (ou sançäo), que
confira efectividade a norma juridica por ele criada: na Idade Média a
maioria das sançôes por violaçäo de costumes resultavam da propria
populaçâo (morte, prisäo, torturas, expulsao da cidade) e só algumas
provinham do Rei; hoje em dia, o incumprimento de costumes
internacionais pode implicar sançôes politicas, diplomáticas,
económicas ou até militares37, e o incumprimento de costumes
nacionais, nos paises em que este é a principal fonte de Direito,
implica severas sançôes da populaçâo, tais como a marginalizaçäo
social“.
37 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupfio…, pp… 373 e
,
374; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direita Intraduçäo..., p. 266.
“ A este respeito, nao podemos deixar de fazer uma referencia, a título de exemplo,
ao ordenamento jurídico mocambicano, onde a par de outros, o costume é a fonte
de Direito por excelencia Efectivamente, estima—se que, em Mocambique, cerca
de sessenta a setenta por cento do Direito brote das comunidades tradicionais,
nomeadamente, nas regiòes do pais menos instruidas. Nao despiciendo, e elucidativo
desta situacao, é o facto de a Constituição da República de Moçambique, em
2004, ter acolhido e considerado o costume como uma fonte imediata de Direito,
ao dispor no art. 4." que “O Estado reconhece os vdrios sistemas normativos e de
resolupào de conflitos que coexistem na sociedade moçambicana, na medida em
que não contrariem as valores e Ds principios fundamentais da Constituipàa”, e,
também, ao prever no art… 223.", n." 2, a possibilidade da criaçâo de tribunais
comunitarios, onde seriam julgados (pelos lideres das comunidades tradicionais)
os litigios relativos ao incumprimento das praticas costurneiras. Estas disposicòes, que
dac relevância ao pluralismo juridico e sujeitam a valia do costume apenas aos
limites constitucionais, vêm no fundo retratar a realidade da sociedade mocambicana,
onde os costumes estao de tal modo enraizados que sao encarados pelas pessoas
com um grau de vinculatividade igual ou superior ao da propria lei, Neste sentido,
e para melhor perceber a valia do costume em Moçambique, vamos fazer uma
breve referencia a práticas costurneíras ai existentes, Assim, verifica-se que tais
praticas revelam-se, normalmente, em rituais ou cerimónias, com cantos e dancas,
relativas as diferentes fases da vida das pessoas (que podem ir desde o nascimento,
aquisicao da maioridade, casamento até a morte), A titulo de exemplo, podemos
referir o “1obolo”. O “lobolo” consiste numa pratica ligada as cerimònias do
casamento tradicional mocambicano em que a familia do noivo deve dar à familia 71
 Sandra Lopes Luis
Fala—se ainda de outros elementos, que nao sao mais de que
pretensos requisitos do costume, tais come:
1. A consagraçäo legal 7 costume nao tem de ser aceite pela lei
para valer como fonte de Direito;
2. A imposiçâo pelos orgäos do poder politico 7 nan e indispensável
que o costume seja imposto pelas orgaos do Estado e que seja aplicada
pelas tribunaisx". Por isso, no caso de uma decisao judicial contraiiar
uma regra costumeira, a sua valia nao será afectada 7 tal só ocorrerá
se, devido à persistência da actuacao dos órgãos do poder público,
for atingido um dos seus elementos, o uso ou a convicçâo de
obrigatoriedade, somente nestes casos o costume deixará de existir.
9.2. O costume e a lei
A lei é a principal fonte de Direito no nesso erdenamento jurídico,
todavia, tal facto nao nos permite afirmar que ela se situa numa posição
hierárquica acima do costume, pois o carácter jurídico deste tem
por base precisamente os mesmos valores e principios normativos
presentes na consciência juridica geral que perpassa na lei.
da noiva certos bens escolhidos por esta última, simbolizando uma especie de
pagamento pelo facto de se estar a retirar uma pessoa a essa familia… Aa pagamento
do “lobolo” está ligado um ritual, segundo o qual a familia do noivo envia à casa
da noiva alguns “emissarios” (amigos ou familiares) encarregues de transmitir
o seu interesse pela senhora, e, passado cerca de um mes, é a familia da neiva
que envia outros “emissarios” com a lista dos bens pretendidos, que podem ser
vestuario, gado ou mesmo dinheiro. S6 após o cumprimento do “lobola” é que
se consuma a uníão entre os nubentes e se entende na comunidade que eles estao
casados, independentemente da realizaçäo do casamento civil. Esta pratica, nao
obstante se verificar ja a dissipaçâo de certos costumes nos meios mais citadinos,
ainda se tem mantide praticamente em todo o territorio de Mocambique, sendo
verdadeiramente reveladora da valia que o costume tem neste pais.
” Segundo Oliveira Ascensào, do mesmo modo que a coercibilidade nao é uma
caracteristica de todas as normas jurídicas, também a valia da costume nao depende
do seu acalhimento per parte dos argaas do Estado, vide JOSÉ DE OLIVEIRA
72 ASCENSÄO, 0 Direito 71ntrodupdo..., pp. 266 e 267.
Introduçäo ao Estudo do Direito
9.2.1. A relação do costume com a lei
Na sua relaçäo com a lei, o costume pode ser:
1. Secundam legem 7 verifica-se quando a norma costumeira e
a norma extraida da lei têm o mesmo sentido, e devido a esse facto
o costume apenas pode ter utilidade interpretativa;
2. Praeter legem 7 verifica—se quando a norma costumeira nao
contraria a lei, mas vai além dela, pois tem por obj ecta matéria que
a lei nao regula. Quando tal suceda, o costume pode ter utilidade na
integraçäo de lacunas da lei”;
3. Contra legem 7 verifica—se quando o costume e a lei estao em
contradicao. Por isso, tal como uma lei pode revegar um costume,
também este pode fazer cessar a Vigéncia de uma lei anterior.
Importa separar o costume contra legem do desaso, pois este
nao importa a extinçâo da lei. A extincao da lei só acorrera se se
criar a convicçâo de que é licito proceder assim, isto e, se se formar
um costume contra legem, razäo pela qual no desusa o repúdio da lei é
menos energico. V.g., se os órgãos policiais tolerarem a circulaçäo
de motociclistas sem capacete, havendo a conviccao de que nao se
esta a cumprir a lei, esta nao cesseu a sua vigéncia.
9.2.2. Valia prática do costume por comparaçào com a lei91
Dada a sua natureza, o costume e a lei apresentam diferentes
valias enquanto fontes de Direito. Assim, verifica—se que:
°“ Note-se que quando haja uma regra costumeira nao se pode dizer que haja
uma lacuna. A lacuna, tal coma veremos infra (17.21.), é a inexistencia de uma
regra juridica imprescindivel para regular um certa caso, razão pela qual quando
existe costume (entendido como uma fonte de Direito ao lado da lei) näo ha lacuna.
Nestes termes, usames a expressào, quiçá em termes pouco rigorosos, de “integraçâo
de lacunas da g" para exprimir uma ausencia de regra no Direito positiva e a valia
do costume nestas situaçôes.
9' me JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direita , Introduçäo..., pp. 268
e 269. 73
 Sandra Lopes Luís
1. O costume tern como vantagens o facto de implicar uma
maior adaptac5e 5 evoluçâo social, mas tem como desvantagens
a sua maior incerteza, na medida em que, ao exprimir uma ordem
espontánea da sociedade, acaba por ser de prova dificil.
2. A lei implica uma maior certeza e adequacao, enquanto
instrumento de regulacao, no entanto, a sua rigidez, por vezes,
impede-a de acompanhar a evoluçäo social.
9.3. O costume em Portugal
9.3.1. Acolhimento legal
Reconhecimento do costume na lei portuguesa:
1. Costume secundum legem (ou costume cujo conteúdo
coincide com e disposte na lei) 7 a lei ignora-o;
2. Costume praeter legem (ou costume cujo conteúdo vai
para além do disposto na lei) 7 a lei ignora-o, porque 0
art. lO.° do CC, a respeito da integrac5e de lacunas, n50
se refere ao cestume”;
Costume contra legem (0u costume cujo conteúdo contraria
W
a lei) 7 a lei n50 lhe recenhece qualquer valor jurídico,
porque nao admite a possibilidade de a lei cessar a sua
vigéncia por forca de um costume que lhe é contrario
(art. 7.“ do CC).
Todavia, é recenhecide o costume internacional nos artigos
8.“, n.° 1, e 29.°, n.“ 2, da CRP. E também, apesar de e costume
1150estar referido nos artigos iniciais do Código Civil, relativos as
fontes de Direito, ele parece ser acolhido no art. 348.°, n.° 1, do CC,
onde se prevê a prova do direito consuetudinário”.
” E em born rigor também nao 0 deveria fazer, pois, tal como ja verificámos,
quando haja um costume 1150 se pode dizer que haja uma lacuna. Com esta posiçäo,
vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduçào ao Direito… p. 158.
” Ainda outros preceitos do Código Civil fazem alusao ao costume, tais como:
o art, 1400.“ do CC “costumes na divisña de águar” e o art. 1401.“ do CC “costumes
74 abolidos".
Introduçäo ao Estudo do Direito
9.3.2. Posiçâo da doutrina
Embera em Portugal e costume 1150 tenha a importancia que tem
a lei, a verdade é que ainda assim parte da doutrina tem acolhido a
ideia de que o costume em Portugal constitui urna fonte de Direito
ao lado da lei:
l. Para Oliveira Ascens5e a valia do costume, enquanto fonte
de Direito, nao depende do seu acolhimento legal, mas é antes um
modo de revelaçäo do Direito que brota directamente da sociedade
e que existe independentemente da atitude dos governantes em relacào
a ele, per isse, 0 costume está em pé de igualdade com a lei“.
Todavia, com frequència sucede o costume existir, mas o Estado
nao lhe cenceder efectividade, o que pode lewr a perturbacòes sociais
graves devido ao conflito de orientaçôes normativas: por um lado a
lei, por outro lado e costume”. Para Oliveira Ascensao, esta tens50
entre o que é “Direito” e o que 0 Estado aplica, tende a cessar pela
derrota de urn: a) nuns casos pela falta de aplicac50 ceactiva, 0
costume definhará 7 as pesseas acatam a posição dos órgãos publicos
que fazem prevalecer a lei; b) noutros casos, o costume impóe-se
até a proibicao da lei ser suprida”;
2. Freitas do Amaral97 defende o pluralismojuridico, de acordo
com e qual e ordenamento juridico tem mais do que uma fonte
de Direito valida: o Direito brota nao só do Estado, mas também
de outros organismos e da própria sociedade. É neste sentido, que
acolhe a ideia de que o costume é uma fonte imediata de Direito em
Portugal, o que justifica com os seguintes aspectos: a) e costume tem
maior legitimidade democrática porque brota do povo; b) existem
varios casos ern que 0 cestume se afirma como fonte de Direito,
nomeadamente ao nivel internacional; c) e cestume é também a
“4 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito ¡Introdupdaw p. 582.
“5 O que sucedeu com os touros de morte em Barrancos,
% Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, o Direito * Introdupào…, pp. 276
e segs e p. 582.
“7 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmdupñom, pp. 385 e
segs. 75
 Sandra Lopes Luís
principal fonte de Direito nos Paises Africanos de Lingua Oficial
Portuguesa (PALOPS)93; d) em Portugal o costume incide mais na
area do direito público.
3. Segundo Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvao99 a relevancia
do costume n5e depende da lei, pois é uma forma autònoma de criação
do Direito que se situa ao lado dela (nao carecendo de consagracào
legal, nem de efectiva aplicac5o ceactiva peles órgãos do Estado).
O costume é uma importante fonte de Direito particularmente ao
nivel do direito internacional, mas o seu desafio maior consiste em
saber se existem condiçôes favoraveis ao seu desenvolvimento, o
que depende de razöes historicas e sociais.
Consideracòes finais:
Em nossa opiniao, embora o costume seja uma fente de Direito
ao lado da lei, ele n5e pode deixar de ser avaliado 5 luz dos valores
fundamentais expresses na CRP‘OÙ. Por isso, tal como a lei, o
costume também se deve conformar 5 Constituiçäo e aos principios
de direito natural, encontrande—se sujeite às limitacòes e valores
por eles prescritosm‘.
” Veja-se, a este respeito, o ja referido art. 4.” da Constítuição da República de
Mocambique, de 2004, “O Estado reconhece os varios sistemas normativos e de
resolagfio de eonflitas que coexistem na sociedade mopambicana, na medida em
que nao eontrariem os valores e os principios fundamentais da Constitaipdof’,
ou o art. 7.0 da Constituíção da República de Angola, na sua redaccao de 2010,
“E reeonheeida a validade e a força juridica do costume que ndo seja contrario
à Constitaigào nem atente contra a dignidade da pessoa humana”, E fora de
África, o art… 2…", ri…“ 4, da Constituição da República de Timor-Leste, de 2002, “0
Estado reeonheee e valoriza as normas e os usos costameiros de Timor-Leste que
ndo contrariem a Constitaigdo e a legislaçào que trate especialmente do direito
costumeirof’.
99 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçào ao
Estado… pp. 151 e segs.
xoo Neste sentido, vide MIGUEL NOGUEIRA DE BRITO, Intmdução ao Estado
do Direito, 2“ ed, Lisboa, 2018, p. 121,
““ Elucidativo desta situação é o facto de nas dísposições constitucionais dos
paises de lingua portugiesa, que acolhem expressamente o costume, se limitar
76 sempre a sua existencia ao respeito da Constituicao (vide nota de rodape' 91).
Introduçäo ao Estudo do Direito
Evidentemente que, sendo Portugal um pais onde o Direito é
maioritariarnente escrito, o costume n5e tern uma importancia similar
a existente em paises onde ele é a fonte de Direito por excelencia,
no entanto, esse facto nao nos pode fazer subaltemizar ab initio a
sua valia ao acolhimento legal.
Assim, para haver costume basta que haja a repetic5e de uma
pr5tica (com caracter de durabilidade) por parte de uma certa
comunidade, e que o sentimento de acatamento dessa pratica seja
similar ao existente quando se cumpre uma regra de Direito escrite,
de mode a poder afirrnar—se que o costume é encarado pelas pessoas
com um grau de obrigatoriedade similar ao existente quando se
cumpre uma lei. Nestes casos o costume é fonte de Direito.
9.4. Exemplos de costumes102
1. No Direito Internacional 7 o principio do pacta sant servanda
ou o principio do mare liberam.
2. No Direito Constitucional 7 em Portugal, Jorge Miranda entende
que existem costumes contra legem nos casos de: a) desvalorizaçäo
dos planos; b) desnecessidade de deliberac5e para que projectos e
prepostas de lei sejam vetados, na especialidade, em Comiss5e,
desrespeitando—se 0 art. 168.°, n.° 3, da CRP; c) a prevalência da
categoria “Ministro de Estado” sobre os demais Ministros, em
desrespeito do art. 183.° da CRP; d) e o aparecimento do Presidente
da Camara Municipal como órgão autónomo do municipio, contra
o art. 250.o da CRP”.
3. Ne Direito Administrativo 7 a) existe o costume universitario
do voto de Minerva (quando o júri esta empatado sobre a nota a
atribuir a um aluno, deve decidir a favor dele 7 é como se Minerva,
deusa da sabedoria, ajudasse o alune); b) no periodo da queima das
“72 Para mais exemplos, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de
Introdugdo..., p. 375 e pp. 378 e segs.
“” Cfr. JORGE MIRANDA, Manual de Direito Constitucional, Tomo II, 6“
ed., Coimbra, 2007, pp… 153 e 154. 77
 Sandra Lopes Luís
fitas é costume suspenderem-se as aulasm“; c) também é costume
no dia de Carnaval haver tolerancia de ponto e desfiles nas ruas
cem máscaras, trajes e carros alegóricos‘os.
§ 10. A jurisprudência
10.1. Noçâo
A jurisprudència tem sido entendida como o “conjunto de
decisöes em que se exprime a orientacao seguida pelos tribunais ao
julgarem os casos concretos que lhes sâe submetides’mô.
Tais decisôes podem ser consideradas uma fente de Direito
quando a maxima de decisâe ou 0 criterio normativo que conduziu
a solução do caso concreto seja considerado vinculativo perante
outro caso da mesma natureza.
10.2. A jurisprudencia e os sistemas de Direito
Antes de determinar as situacòes em que a jurisprudencia pode
ser considerada como fonte de Direito, convém analisar o modo
como ela é considerada nos principais sistemas de Direito existentes
do mundo ocidental:
1. Sistema angla—saxo'nico: a ele pertencem paises como a
Gra-Bretanha, os Estados Unidos da América e o Canadá.
Aqui está consagrado o principio do precedente judicial, de
acordo com o qual a decisao judicial de um caso concreto vincula
os tribunais a decidir os casos idénticos que aparecarn no futuro. No
sistema de precedente a jurisprudéncia é tida como fonte de Direito,
porque estando o juiz, que decide um caso semelhante, vinculado
a manter a orientaçäo antes seguida, da indicacao jurisprudencial
“" Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intmdugäaw, p. 379.
“75 Nao obstante a “suspensäo governativa” da tolerância de ponte, no ano vigente,
a verdade e' que esta nao foi respeitada pelas entidades públicas e populacao, em
geral.
78 “7“ Assim, JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdupào ao Direito“, p. 162.
Introduçäe ao Estudo do Direito
inicial resultou uma regra para decisao de nevos casos (o juiz que
criou o precedente decide numa perspectiva generalizadora, isto é,
a sua decisäo baseia-se num critério normativo)‘°7.
2. Sistema romano-germànico: a ele pertencem paises como
Portugal, Franca e Alemanha.
Aqui está consagrado o principio da liberdade de decisào judicial,
de acordo cem o qual a decisâe judicial de um caso concreto nao
constitui precedente obrigatòrio para o julgamento de casos idénticos
no futuro, quer sejam perante o mesmo tribunal, quer perante tribunais
inferiores ao que decidiu primeiro. Ne sistema romanistico a
jurisprudència nao é fonte de Direito, pois a maxima de decisäo
dos tiibunais nao é elevada a regra que deve observar—se nos outros
casos.
10.3. Possiveis casos de jurisprudência como fonte de Direito
10.3.1. A jurisprudencia uniformizada
A jurisprudencia uniformizada verifica-se quando os tribunais
superiores, diante casos semelhantes, decidem adoptar as mesmas
providencias para chegar a modos uniformes de decisao (evitando-se,
assim, oscilacòes e inseguranca nas suas decisòes, e, também,
desperdicio de actiVidade jurisprudencial na decisao de novos casos
idénticos aos já outrora decididos). As decisóes de uniformizacao
de jurisprudéncia implicam a verificacào de certos pressupostos:
a) a existència de dais acorddos contraditàrios quanto è mesma
questäo de Direito; b) a identídade da legislacdo a aplicar; c) e a
possibilidade de interpor recurso para o tribunal superior (em tribunal
pleno) do segundo acerdâe.
Os acordäos de uniformizaçäo de jurisprudència nao tém força
obrigatòria geral, pois vinculam apenas no processo em que sao
proferidos (e nao os tribunais inferiores a adoptar uma determinada
“” Note-se que, nos tempos originarios, este sistema de precedente implicava
a deslocacào de pessoas pelas varias localidades para conhecer as decisòes dos
diferentes tribunais, que iriarn constituir máxima de decisào para outros tribunais. 79
 Sandra Lopes Luís
decis5e). Têm uma eficacia meramente persuasiva, e, por isso, a
jurisprudéncia uniformizada n50 é fonte de Direito.
10.3.2. O costume jurisprudencial
O costume jurisprudencial consiste na repeticào de julgados que
origina um costume na jurisprudència, e que, per este m0tiv0, leva
à formaçâo de novas regras. O costume jurisprudencial também tem
dois elementos distintos: a) 0 uso ou repeticao de julgados 7 implica
urn número significativo de casos; b) a conviccào de obrigatoriedade
7 n50 só para os juízes que decidem, mas também para os interessados
directos no processo…. Nestes casos, Oliveira Ascensao, com 15250,
c0nside15 que a fonte de Direito 1150 é propriamente a jurisprudencia,
mas antes o costume….
10.3.3. As decisöes dos tribunais superiores com força
obrigatória geral
1. Assentas do Supremo Tribunal de Justica
Os assentos estavam previstos no art. 2.° do CC e eram decisòes
do Supremo Tribunal de Justica, reunido em plene, que fixavam
d0utrina comforpa obrigatória geral, isto é, no caso de duvida ou
contradicao na interpretacao de algum preceito legal, o Supremo
Tribunal de Justica fixava a interpretac50 tida per mais adequada,
com forca irnperativa para posteriores casos idénticos“: o assento
Vinculava para 0 future es tribunais, a Administracao Publica e todos
os cidad50s. Per este m0tiv0, os assentos eram considerados fonte
“73 O costume jurisprudencial separa-se da jurispmdència constante, n5o so
quanto a este aspecto, mas também pelo facto de esta abranger poucos casos.
“’" Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO, 0 Direito 7Introdugdo..., p. 323.
“° 0 art. 763." do Código de Processo Civil de 1936 dispunha que “se no dominio
da mesma legislacao, o Supremo Tribunal de Justica proferir dois acord5os que,
relativamente 5 mesma questäo fimdamental de Direito, assentem sobre soluções
opostas, pode recorrer»se para 0 tribunal pleno do acórdão proferido em ultimo
lugar" 7 em pleno 0 Supremo Tribunal de Justica proferia um assento em relacào
80 à questao.
Introduçäo ao Estudo do Direito
de Direito, dai a sua insercào no capitulo das fontes, no Código
Civil, e a necessidade da sua publicacao no Diario da República.
Todavia, 0 Acord5e 11.“ 810/93 do Tribunal Constitucional, de 7 de
Dezembro, veio julgar inconstitucional, ern processo de fiscalizacao
concreta, a norma do art. 2.° do CC por Violacao do art. 112.°, n.° 6,
da CRP (actual art. 112.°, n.° 5)‘“. Em sequència, com a reforma
do Código de Processo Civil os assentos foram substituidos pelo
julgamento ampliada de revista, que é um meio de uniformizacao
de jurisprudencia pelo Supremo Tribunal de Justica, mas que nao
vincula os restantes tribunais.
2. Acórddos do Tribunal Constitucional com força obrigatória
geral
Os acordaos do Tribunal Constitucional com forca obrigatória
geral estao previstos no art. 281.°, n.°s 1 e 3, da CRP, em sede de
fiscalizacao abstracta e concreta, e também em sede de fiscalizacao
preventiva nos artigos 278.“ e 279.“ da CRP. Surgem ao abrigo da
faculdade conferida pelo art. 119.°, n.° 1, alinea g), da CRP e sao
publicados no Diario da República no capitulo dedicado 5s fontes
de Direito. S50 entendides como fonte de Direito, pois a declaracao
de inconstitucionalidade ou de ilegalidade vincula a todos para o
futuro….
3. Acárdãos da Suprema Tribunal Administrativo“3
A decl51ac50 de ilegalidade de uma nerrna com forca obrigatória
geral pelo Supremo Tribunal Administrativo também é uma das
situações em que a jurisprudencia pode ser tida como fonte de Direito,
pois estas decisöes vinculam tedos es posteriores aplicadores da
norma…. Este meio processual está previsto nos artigos 72.“, 73.“
“‘ Contra esta posiçâo do Tribunal Constitucional, vide DIOGO FREITAS DO
AMARAL, Manual de Intmducào..., p. 463.
“2 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Intraduçän p. 466.
“3 Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupao…, p. 467.
““ Este mecanismo do contencioso administrativo portugués veio concretizar,
entre outras disposicóes constitucionais, o art. 119“, n.“ 1, alinea g), da CRP,
que prevê a possibilidade de ser concedida forca obrigatória geral às decisöes de
outros tribunais, para além do Tribunal Constitucional. 81
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

e 76.“ do Código de Processo dos Tribunais Administrativos e tem
um carácter subsidiario em relaçâo as situacòes de apreciaçäo de
ilegalidade da competência do Tribunal Constitucional“.
10.3.4. N atureza juridica das decisões com força obrigatôria
geral
Analisadas as principais situaçôes de decisöes des tribunais cem
força obrigatöria geral, convém agara determinar a sua natureza
juridica, pois discute—se se sao leis ou jurisprudência, isto é, se têm
um carácter legislativo ou jurisdicional, sendo avancados argumentos
em ambos os sentidos:
1. Carácter legislativo 7 tal coma a lei, as decisöes
obrigatòria geral também tem uma prescriçäo normativa, na medida
em que asseguram para o futuro um certo conteúdo normativo;
dado também aqui a tribunal realizar uma declaracao (abstracta) de
direita a aplicar ao caso…, por isso, pode—se dizer que tais decisöes
servem o direito canstituido, e nao visam proceder a uma renovacaa
da erdem juridica, come acontece na lei.
§ 11. A dautrina‘18
11.1. Noção
A doutrina reconduz—se as opiniòes dos jurisconsultos119 sobre
uma determinada questäo juridica, que sao manifestadas, por exemplo,
em manuais ou pareceres.
com força A doutrina e feita pelos teóricos do Direito para ser usada
pelos práticos do Direito, por isso, influencia es poderes legislativo
e judicial no exercicio das suas funcòes: da a cenhecer aos praticos

2. Carácterjurisdicional 7 a) tal come qualquer decisão
jurisdicional, as decisöes cam força obrigatória geral têm um carácter
vinculado, porque säo de emissäo obrigatória quando verificados
os respectivos pressupostos e estäo sujeitas ao principio do pedido;
diversamente a lei é adeptada por livre iniciativa do legislador,
independentemente de vinculacao a um pedida prévio, pela que se
pode falaI numa liberdade constitutiva da lei; b) as acordaos estäo
subordinados à lei; diferentemente a lei pode incidir sobre todas
as matérias; c) os acôrdäos com força obrigatória geral gozam da
estabilidade própria das decisöes judiciais, par isso nao podem ser
livremente revegades (a poder de Direito esgata—se na declaraçäo
com força obrigatória geral); já a lei tem aato-reversibilidade, pois
pode ser alterada ou suprimida.
Em nossa opiniâo, a atribuicao de força obrigatória geral a uma
decisao jurisprudencial nao lhe retira carácter jurisprudencial‘“,
o conteúdo e significado das normas que fazem parte de um certo
ordenamento juridico 7 nâo so através de pareceres sobre a melhor
forma de aplicar o direito aos casos concretas (influenciando, por
esta via, as decisöes judiciais), mas também através de sugestöes aa
legisladar sobre o direito a criar.
A dautrina pode ser exercida: a) por forma individual 7 no caso
da influência dominante, por exemplo, de um certo professor em
determinado ramo de Direito; b) per forma colectiva 7 a conhecida
“communis opinio doctorum” ou posiçâo unanime da doutrina.

“7 Nas restantes situacòes em que a decisào do juiz nao é fonte de Direite, o

tribunal declara em concreto a direito a aplicar ao caso.
“5 Veja-se o art. 72", n." 2, do Código de Processo das Tribunais Administrativas DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçäa...,
“3 Vide, entre outros,
e a art. 281.“, n.° 1, da CRP. pp. 427 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO, Introdacdo
“5 Com esta posicào, Marcelo Rebelo de Sousa/Sofia Galväo consideram que as ao Estudo……., pp. 156 e segs.
decisöes com forca obrigatória geral também sao actos jurisdicionais, cfr. MARCELO “" Os jurisconsultos sao juristas qualificados, em regra docentes de Direito nas
82 REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÂO, Introduçäa ao Estado… p. 142. universidades. 83
 Sandra Lopes Luís
11.2. A relevancia da doutrina
A importancia da doutrina tem variado ao longo do Historia.
Em Portugal, houve épocas em que a epini5o de um “Doutor” criava
Direito, como por exemplo, a Glosa de Acúrcio ou a epini5o de Bartelo
nas Ordenaçôes Afonsinas. Também nas Ordenaçôes Manuelinas,
diante da insuficiência da lei, a epini5o de varios autores, a “communis
apinio doctarum”, servia para resolver as dúvidas existentes, e devia
ser acolhida e respeitada por todos, nomeadamente pelos aplicadores
do Direito.
Hoje em dia, a doutrina ja ndo e' considerada uma forma de
criaçâo irnediata e directa do Direito (ojuiz n5o lhe deve obediencia ”°.
Todavia, a sua interferencia na Vida juridica é muito relevante,
nomeadamente para a compreens5e de certes institutes e principios
juridicos, para a criac5e e interpretacao das leis e também para a
integracao de lacunas. A doutrina tem assim um papel bastante
importante no aperfeicoamento do Direito, contribuindo para o bom
desempenho das funçôes legislativa, administrativa e jurisdicional.
Embora, n5o se pessa considerar uma fonte directa de Direito, a
verdade é que contribui fertemente para a determinaçäodo seu
verdadeiro significado‘“. E a sua influéncia “depende da valia
intrinseca dos juriscensultes, eu seja, da sua auctoritas ou saber
socialmente reconhecido”m.
Verificam-se alguns exemplos desta influencia da doutrina em
Portugal:
a) Os ensinamentes de Manuel de Andrade e Antunes Varela
centribuiram para a feitura e conformaçäo do Código
Civil;
…‘ A maior parte dos autores defendem esta posicao, porém, Diogo Freitas do
Amaral entende que a doutrina é fonte irnediata de Direito, vide DIOGO FREITAS
DO AMARAL, Manual de Introduçäo..., pp. 431 e segs,
… Muitas vezes quem prepara as leis ou os códigos sao os professores universitarios,
da mesma forma, quando surgem duvidas jurisprudenciais sao estes professores
que resolvem as variadas questòes com os seus pareceres.
84 ”2 Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçäo ao Estado… p. 211.
Introduçäo ao Estudo do Direito
b) Os projectos, escritos e criticas ajurisprudência de Marcello
Caetano influenciaram o nosso Direito Administrative,
até aos dias de heje;
e) Freitas do Amaral influenciou a feitura do Còdigo de
Procedimento Administrativo;
d) Mario Aroso de Almeida influenciou a feitura do Código
de Processo dos Tribunais Administrativosm.
§ 12. A lei124
12.1. Conceito de lei
12.1.1. As varias acepgòes de “lei”
Existem varias acepçôes para a palavra lei no campo do Direito:
l. Lei com significado de Direito;
2. Lei, enquanto fonte de Direito, como um dos modas de
formaçãa de normas juridicas;
3. Lei enquanto diploma da Assembleia da Republica, por
contrapesic5o aos decretos-leis do Governo.
Atendendo 5 natureza de fente de Direito, 0 art. 1.“, n.° 2, do
CC considera a lei como “todas as dispasiçâes genéricas provindas
dos árgãos estaduais competentes”.
… Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçãn ao
Estado… pp. 157 e 158.
““ Analisamos, nesta parte do nosso trabalho, o aspecto estático da lei, o seu aspecto
dinamico sera estudado na parte II, onde se abordarn as materias do desvalor
jurídico, da publicacáo e da cessação de vigencia da lei.
 Sandra Lopes Luís
12.1.2. Lei formal e lei material
A determinacao precisa do conceito de lei enquanto fonte de
Direito, que é o que ora nos interessa, nao tem sido fácil, nem täo
pouco consensual, todavia para superar essa dificuldade tem sido
aceite pela doutrina a seguinte distinçäo:
l. Lei farmal125 7 e o diploma emanado por um órgãa
legislativo“, sujeito a um determinado procedimento
legislativo, que reveste uma certa forma pre-determinada e
cujo conteúdo pode abranger normas juridicas ou comandos
individuais;
2. Lei material 7 é o diploma emanado pelo órgão competente,
com conteúdo normativo, contendo uma ou mais normas
gerais e abstractas, independentemente da sua forma
extema.
O direito positivo portugués refere-se a estas duas modalidades
de lei: a) o art. 1.“ do CC adopta um conceito material de lei; b) o
art. 112.“ da CRP adopta um conceito formal de lei; c) 0 art. 18.°,
n.° 3, da CRP adopta um conceito formal e material de lei.
Em regra a maioria das leis é simultaneamente formal e material,
v.g., a lei da Assembleia da Repùblica que disponha em sentido
geral e abstracto sobre a indemnizaçâo devida as Vitimas de crimes
Violentos. Mas pode suceder que os dois critérios nao concordem:
a) uma lei em sentido formal pode näo ter o conteúdo material de
lei, V.g., uma lei da Assembleia da República que privatiza uma
determinada empresa ou uma lei que promova um general a marechal
”5 Note-se que F reitas do Amaral considera como leis em sentidofarmal somente
as leis daAssembleía da Republica, porque sao as únicas com nome e forma externa
de lei; e considera leis em sentido material, para além destas últimas, também os
decretos-leis do Govemo e os decretos legislativos regíonaisi Autonomíza, ainda,
o regularnento como fonte autónoma de Direito, vide DIOGO FREITAS DO
AMARAL, Manual de Introduction, pp… 403 e 509.
”5 Em Portugal, os orgies do poder politico com competencia para produzir
actos legislativos sao a Assembleia da República, o Governo e as Assembleias
86 Legislativas Regionais.
Introduçäo ao Estudo do Direito
por feitos gloriosos em combatem; b) uma lei em sentido material
pode nao ter a forma extema de lei, V.g., urn regulamento do Govemo
que aprove normas gerais e abstractas 7 um despacho normativo
que fixe as taxas das rendas condicionadas.
12.1.3. Posições na doutrina acerca do conceito de lei
1. Para OliveiraAscensao‘ZS, lei é “Um texto oufórmula significativa
de uma ou mais regras, emanado com a observáncía das formas
eventualmente estabelecidas de uma autoridade competente para
pautar critérios normativos de solucdo de situacóes concretas.” Ou
seja, sao três os pressupostos da noçäo de lei:
a) Uma autoridade competente para fixar critérios normativos;
b) A observancia das formas estabelecidas para essa actividade
7 o acto “lei” deve revestir a forma escrita (nâo ha leis
orais);
c) Um sentido de alterar a ordem jurídica pela introduçäo
de um acto normativo 7 a lei deve criar, modificar ou
extinguir normas juridicas.
Em suma, Oliveira Ascensâo adopta uma noçäo ampla de lei,
considerando que para a sua qualificaçâo basta apenas a sua existência
em sentido material.
2. Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvâo nao referem directamente
um conceito de lei, porém, consideram que a contraposiçâo deve ser
entre lei meramente formal e lei também material, pois esta ultima,
para além de ter um caracter geral e abstracto, deve ainda revestir a
forma de lei. Deste entendimento parece decorrer que para se poder
falar em lei devemos ter sempre um acto legislativo (lei em sentido
formal), isto é, uma lei da Assembleia da Repüblica, um decreto-lei
m Cfr… DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupdow, p. 402.
m Vide JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, o Direito 7 Intmduçän..., pp. 284
e segs. 87
 Sandra Lopes Luís
do Govemo ou um decreto legislativo regional, tal como resulta do
art. 112.° da CRP129.
3. Santos Justo defende que a lei propriamente dita é simultaneamente
formal e material, por isso, define lei como “uma declaracao solene
cem valer normativo, ditada pela autoridade que detém a potestas
normandi do Estado com observancia da forma estabelecida”‘3°.
Para efeitos de explanacào da matéria, vamos seguir a posicao de
Oliveira Ascensäo, e, desse modo, incluir na noção de lei, enquanto
fonte de Direito, nao só os actos legislativos, mas também todos os
actos normativos emanados por entidades públicas, o que significa que
vamos incluir na noção de lei também as normas regulamentares.
12.2. Classificacào de leis
Atendendo a solenidade, as leis podem qualificar—se em:
1.Solenes 7 as leis que obedecem a um procedimento
especifico‘”: a) leis constitucionais; b) leis ordinarias: leis
da Assembleia da República e decretos-leis do Govemo;
c) decretos legislativos regionais;
2. Comuns 7 as leis que nao obedecem a um procedimento
especifico: a) leis elaboradas pelos orgäos centrais do Estado,
V.g., decretos regulamentares do Governo, resoluçôes do
Conselho de Ministros, portarias ou despachos normativos
dos Ministerios; b) leis elaboradas pelos örgäos locais do
Estado, v.g., regulamentos dos Govemos Civis ou decretos
“" Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçãa ao
Estado,“, pp. 52 e segs.
““ Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estado… p. 192.
… Por exemple, as leis daAssembleia da Republica sao elaboradas de acordo
com um certo processo legislativo fixado nos artigos 167.“ e 168.“ e 226.“, n.“ 2,
da CRP, sao promulgadas pelo Presidente da República e mandadas publicar nos
termos dos artigos 134.“, alinea b), e ll9.°, n.“ l, da CRP. Cfr. NUNO SÁ GOMES,
88 Introduçãa ao Estudo..., p. 174.
Introduçäe ao Estudo do Direito
regulamentares regionais; c) leis das Autarquias Locais,
V.g., posturas municipaism.
Deste conjunto de leis, importa distinguir as formas legislativas
das formas regulamentares, isto é, separar, entre as leis em sentido
material, as que nao o sao em termos fermaism.
12.3. 0 regulamento
12.3.1. Noçâo
Regulamento é o acto unilateral do Estado, ou de outra entidade
pública ou privada habilitada a exercer 0 poder executivo (funçäo
administrativa), que de forma escrita cria, modifica eu extingue
normas jurídicas subordinadas a lei”“.
Os regulamentos estäe previstos no art. 1 12.°, n.°s 6 e 7, da CRP e
no art. 199.°, alineas c) e g), da CRP, e abrangem todas as fontes que se
destinam a dar execucao às normas contidas nos actos legislativos.
12.3.2. Classificaçx’ie‘35
1. Critério do ámbito de aplicacao: regulamentos centrais;
, ° wregionais,, o vv locata. o winstztuctonais.
a) Regulamentos centrais 7 provém do Govemo e aplicam—se
a todo o territorio, V. g., os decretos regulamentares, as
reseluçôes do Conselho de Ministros, as portarias ministeriais
e os despachos normativos;
b) Regulamentos regionais 7 provêm dos Govemos Regionais
e Visam regulamentar legislacao regional ou nacional,
V.g., os decretos regulamentares regionais (art. 227.“, n.° l,
alinea d) da CRP);
da CRP e 0 art. 254“, n.“ 2, da CRP.
“2 Vide 0 art. 238.°, n.°s 3 e 4,
… VideNUNO SÁ GOMES, Intmduçãa ao Estudo..., p. 179.
““ Para maiores desenvolvimentos, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL,
Manual de Introduction, pp. 509 e segs.
”5 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introducào..., pp. 510
e segs. 89
 Sandra Lopes Luís
c) Regulamentos lacais 7 prevém dos orgaos das autarquias
locais, e aplicam—se somente no territorio municipal, v.g.,
as posturas municipais;
d)Regulamentos institucionais 7 provêm dos orgaos de
pessoas colectivas de direito público, v.g., o regulamente da
Biblioteca de uma Faculdade ou o regulamente deontológico
de uma Ordem Profissional.
2. Critério da ebrigateriedade: regulamentos extemos; regulamentos
internos“.
a) Regulamentes externes 7 S50 es regulamentos que vinculam
n5o so es órgãos da Administraçâo, mas também os
cidadäos em geral, e gozam de publicidade extema, V.g.,
o regulamento de avaliaçâo da Faculdade de Direito de
Lisboa;
b) Regulamentes internes137 7 s5e es regularnentos que Vinculam
semente es funcionarios hierarquicamente dependentes
do orgao que o emite, e que n5e gezam de publicidade
externa, v.g., a circular da Direcçäo de Services do IRS
que esclarece as dúvidas de aplicaçâo suscitadas pelo
despacho que fixa as tabelas de retencao na fonte de IRS;
ou o regularnento sobre as regras de vestuario dos agentes
da PSP.
3. Critério da relaçäo com a lei: regulamentos complementares ou
de execuçäo; regulamentos autónomos; regulamentos independentes.
a) Regulamentos complementares ou de execução 7 s5e os
regulamentos que cencretizam a disciplina constante de
uma lei, permitindo, desse modo, a sua aplicac5e aos
casos concretos, v.g., se uma lei prevê que os alunos
“5 Cfr. NUNO SÁ GOMES, Intmduçãa ao Estudo..., pp. 120 e 179.
“7 Os reglamentos internos da Administração abrangem apenas os funcionarios
subalternos de um superior hierarquico e têm por fundamento a própria hierarquia
administrativa, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçàa...,
90 p. 513.
Introduçäo ao Estudo do Direito
economicamente mais desfavorecidos poder5e beneficiar
de uma belsa de estude a conceder pelos Services Seciais
da Universidade, nos terrnos que estes venham a definir
através de regulamento, torna-se claro que tal norma so
podera ter aplicaçäo efectiva aos casos concretos da vida
depois da criaçâo do regulamente de execuçâo que fixe:
as condiçôes em que os interessados podem beneficiar
da bolsa, os montantes das bolsas, os documentos que
devem acompanhar o pedide da belsa, etc.“;
b) Regulamentos autónomos139 7 s5e os regularnentos emitides
peles órgãos da Administraçäo descentralizada do Estado,
devido 5 existéncia de um poder regulamentar próprio e
autónomo para o desempenho das suas iunçôes. Incluem—se
aqui os regulamentos das Regiôes Autónomas (art. 227.°,
n.“ 1, da CRP) e das autarquias locais (art. 241 .° da CRP),
v.g., posturas municipais de trânsito 7 em que se define
com pormenor, para cada localidade, quais as ruas abertas
ao público e os locais de estacionamento;
e) Regulamentos independentes 7 s5e os regulamentos do
Governo emitidos ao abrigo dos artigos 199.“, alinea g) e
112.“, n.° 7, da CRP, quando o Govemo, na auséncia de leis
ou decretos—leis (em matérias n5o legislatiws por natureza e
concorrenciais com a Assembleia da República), opta por
intervir n5o legislativamente, mas pela via regulamentar.
Deste modo, o Geveme exerce o seu poder proprio de
editar regulamentos neeessdrios para a execuçäo das leis,
entendido em termes amples. Estes regulamentos revestem
a forma de decreto regulamentar, tal como resulta do art.
112.°, n.° 6, da CRP.
”3 Com este exemplo, DIOGO F REITAS DO AMARAL, Manual de Introduçäo...,
p. 51 1.
“" Refira—se que Freitas doAmaral trata os reglamentos autónomos e independentes
como uma mesma categoria, cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de
Introduçäo..., p. 511 e segs. 91
Sandra Lopes Luís
Note-se que tanto os regulamentos independentes como os
regulamentos autónomos ndo vêm complementar uma lei carecida
de regulamentacáo, mas visam antes fixar a disciplina juridica
necessária 5 realizaçäo das atríbuíções especificas de certas entidades
públicas a que o legislador cenferiu este poder, devido ao melhor
conhecimento da realidade com que têm de lidar. Freitas do Amaral
fala, a este propósito, de casos em que apesar de n50 haver nenhum
preceito legal ou constitucional que especificamente confira um
poder regulamentar, esse poder existe, dando como exemplos: os
regulamentos internos da Administracào cem fimdamento na hierarquia
administrativa; os regulamentos relatives ao poder de gest50 do servico
pelos dirigentes face às relacòes especiais de poder em que se
acham es utentes (v.g., utentes de h0spitais, escelas, bibli0tecas eu
museus.); e 0s regulamentos do funcionamento de 01g50s colegiais (ou
regimentos), que têm por fimdamento 0 poder de auto-organizacào
da instituicaom.
12.3.3. Formas de regulamentos
1. Decretos regulamentares 7 s50 premulgades pe10 Presidente
da República, referendados pelo Govemo (de acordo com
o art. 134.“, alinea b), e art. 140.“, n.° 1, da CRP) e s50
publicades 110 Diario da República (art. 119.°, n.° 1, alinea
h), da CRP);
2. Resolucoes do Conselho de Ministros 7 traduzem, em regra,
a competencia regulamentar deste órgáo (art. 200.° da CRP)
e n50 tém intervenc5e presidencial. S50 publicadas no
Diario da República (art. 119.°, n.° 1, alinea h), da CRP);
3. Portarias 7 s50 assinadas pelo Ministro (ou Secretario de
Estado) da matéria em nome do G0vem0 e 550 publicadas
no Diario da República (art. 119.“, n.° 1, alinea h), da
CRP)141;
“° Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupào…, p. 514.
… v.g., a portaria que identifica os modelos para publicitacào de pedidos de
licenciamento, de comunicacào prévia ou de autorizacào de operacòes urbanisticas.
Introduçäo ao Estudo do Direito
4. Despachos normativos 7 s50 subscrites por um ou
mais Ministros (0u Secretarios de Estado) em nome do
Ministério(s) e s50 publicades no Diario da República
(art. 119.°, n.° 1, alinea h), da CRP);
Instrucoes, circulares e oficios circuladas 7 s50 regulamentes
U’I
.
intemes do Governo‘“;
.Regimentos internos 7 s50 es estatutos de um òrgao ou
@
instituicao‘“;
Decretos regulamentares regionais 7 s50 es regulamentes
\]
.
das Regi6es Autónomas;
Posturas municipais 7 s50 0s regulamentos das autarquias
9°
locais‘“.
Sem forma especial temos ainda os regulamentos dos restantes
institutos públicos, os regulamentos dos services com autonomia
administrativa, e, mesmo, es regulamentes dos órgãos colegiais das
empresas privadas concessionarias de servicos públicos.
12.3.4. Considerações finais145
1. Regulamento e lei em sentido formal 7 tanto a lei como os
regulamentos s50 actos materiais criadores de normas juridicas,
porém, a sua diferenca reside no valor formal de cada um em relac50
50 outre, isto é: a) uma lei pode revogar um regulamento, mas 0
contrario ja n50 pede suceder, pois se um regulamento contrariar
uma lei ele sera invalido; b) normalmente a lei baseia-se somente
na Constituicao, enquanto que o regulamento depende da existência
de uma prévia lei de habilitaçâo, que lhe atribuia competência para
a sua emiss50 (salvo es regulamentes independentes, que se fundam
directamente na Constituic50).
“Z V.g., a circular n.“ 2/2010 da Direccào de Servicos do IRS que esclarece o
regime fiscal dos residentes n50 habituais.
… V.g., o regimento da Assembleia da Republica.
““ V.g., a postura municipal relativa ao estacionarnento reservado a deficientes.
“5 Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduction, p, 515 e segs. 93
 Sandra Lopes Luis
2. Valia dos regulamentos enquanto fonte de Direito 7 os
regulamentos de execucao têm acentuado valor, nomeadamente
quando interpretem as leis (interpretaçâo oficial)”, integrem lacunas
ou concretizem os aspectes genericamente tratades nas leis.
12.4. A Lei na CRP
A CRP identifica as diversas fantes de arigem normativa:
1. O direito internacional 7 art. 8.“ da CRP;
2. Os actos normativos internos 7 estâo enumerados no art.
112.o da CRP e sae os seguintes:
a) Os actos legislativos da Assembleia da República (previstos
nos artigos 161.“, alinea c), 164.“ e 165.“ da CRP);
b) Os actos legislativos do Govemo (previstos no art. 198.o
da CRP) e os actes regulamentares do Govemo (previstos
no art. 199.°, alineas c) e g), da CRP);
c) Os actos legislativos das Regiòes Autònomas (previstes
no art. 227.“, n.° 1, alineas a) a c), da CRP) e os actes
regulamentares das Regiòes Autònomas (previstos no art.
227.“, n.“ 1, alinea d), da CRP);
d) Os actos regulamentares das autarquias lacais (previstas
no art. 241.“ da CRP).
A Constituiçâo fixa no art. 112.°, n.°s 2 a 7 os critérios de
validade e relacionamento entre os diversos actos normativos, o que
tem subjacente uma ideia de hierarquia‘“. Por isso, deste preceito
decarre um principio da hierarquia dos actos normativos“, segundo
o qual os actos normativos nao têm todos o mesmo valor hierarquico:
”5 Tal como veremos infra 16.2.1.2.
… Vide GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constituipdo da
J. J.
Republica Portuguesa 7Anotada 7 Volume II 7 artigos 108.“ a 296.“, 4a ed., Coimbra,
2010, pp. 50 e segs,
”3 Quanto as relaçôes entre lei e regilamento, vide os artigos 112.°, n.“s 5, 6
94 e 7, da CRP.
Introduçäo ao Estudo do Direito
no topo temos as leis constitucionais, a seguir as actos legislativos
e no fim as actos regulamentares.
O principio da hierarquia desdobra—se em Varios sub-principios:
a) O principio da proeminéncia ou superioridade das leis
relativamente aos restantes actos normativos 7 decorre do
art. 112.°, n.° 5, da CRP, que impede que as leis criem
outros actos normativos com forca igual ou superior as
delas proprias ou que tais actos as possam interpretar ou
alterar (proibe—se assim a interpretado autêntica por parte
de regulamentas149 e também a existéncia de regulamentas
revegatories ou suspensivos de leis);
b) O principio da tendencialparidade entre leis e decretos—leis
7 decarre do art. 112.“, n.“ 2, da CRP e determina que
normalmente as leis e os decretos—leis têm o mesmo valor;
c) Oprincipio da proeminéncia das normas de enquadramento
sobre normas complementares 7 segundo este principio,
podemos separar os actos legislativos em leis de valor
reforgado‘s0 (ou leis de enquadramento) e leis ordinarias,
devendo as segundas respeitar sempre as primeiras;
d) O principio da preferencia de lei 7 segundo este principio,
a lei funciona camo limite de actuaçäo, isto é, prevalece
sobre todos os actos do poder executivo, e, como tal, naa
pode ser contrariada per nenhum acto inferior a ela;
e) O principio da precedéncia de lei 7 segundo este principio,
a lei funciona como habilitaçäo legal de outros actos, par
isso, näo podem existir regulamentos sem lei prévia anterior
7 art. 112.°, n.° 7, da CRP;
“" Tal como veremos infra 16.2.1.1.
15° As leis de valor reforcada sao aquelas que beneficiam de forma e procedimentos
especiais, e que regulam a produção de outras leis. V.g., as leis de bases, as leis de
autorizacào e as leis orgánicas 7 art. 1 12.“, n.“ 3, da CRP; a lei de enquadramento
do orcamento prevista no art. 106.“ da CRP; e as leis que carecem de aprovação
per maioria de dois tercos dos deputados 7 art. 168.“, n.“ 6, da CRP… 95
Sandra Lopes Luís
f) O principio da reserva de lei 7 segundo este principio, a Direito Internacional’"52. Como exemplos de tratados internacionais,
lei constitui um fundamento de actuacao, havendo certas
matérias que a Constituiçâo deterrnina serem reguladas
por lei (artigos 164.o e 165.“ da CRP) 7 reserva material
de lei. O principio da reserva de lei tem duas dimensôes:
i) Negativa7 corresponde à proibição de que outra fonte
regule a matéria, salvo quando se limite a executar a
lei;
ii) Positiva 7 corresponde ao dever da lei fixar o regime de
certa matéria, näo podendo declinar a sua competência
a favor de outra fonte.
§ 13. 0 direito internacional151
O direito intemacional é o direito que rege as relaçôes extemas dos
Estado e das outras entidades que integram a sociedade internacional.
Pelas particularidades que revestem, dentro do direito internacional,
podemos separar o Direito Intemacional Publico do Direito da
Uniäo Europeia.
13.1. Direito Internacional Público: tratados e acordos
internacionais
O Direito Intemacional Público é o direito internacional que,
entre outros aspectos, se dedica ao estudo dos tratados e dos acordos
internacionais (ou direito internacional convencional).
Sao tratados internacionais “os acordos de vontades celebrados
entre Estados soberanos, devidamente aprovados pelos parlamentos
nacionais e ratificados pelos respectivos Chefes de Estado, e que,
de forma escrita e solene, criam, modificam ou extinguem normas de
… Sobre esta materia vide, entre outros, DIOGO FREITAS DO AMARAL,
Manual de Intradupdow, ppt 486 e segs; NUNO SA GOMES, Intmduçãn aa
Estado… pp, 192 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
entre muitos outros, temos: a Carta da Organizaçäo das Naçôes
Unidas (de 1945) e o Tratado do Atlantico Norte (de l949)‘53.
Säo acordos internacionais em forma simplificada: os acordos
internacionais aprovados pelos Parlamentos nacionais e assinados
(nao ratificados) pelo Chefe de Estado (art. 134.°, alinea b), da
CRP); os acordos intergovemamentais aprovados pelos govemos que
nao versem sobre matérias pertencentes à reserva de competência
dos parlamentos nacionais (art. l97.°, n.° 1, alinea c), da CRP);
os acordos celebrados entre organizaçôes internacionais ou entre
organizaçôes e Estados. Säo exemplos de acordos simplificados
celebrados por Portugal: 0 Acordo de supressäo de Vistos no
ambito da Comunidade dos Paises de Lingua Portuguesa (CPLP)
e o Protocolo de Cooperaçäo entre Portugal e Macau no dominio
das pescas‘“.
Os tratados e acordos internacionais sâo considerados fontes
de Direito, porque constituem actuaçôes de carácter normativo e as
suas normas vigoram na ordem juridica portuguesa (art. 8.“, n.° 2,
da CRP) nao como fontes nacionais, mas antes enquanto fontes
normativas intemacionais.
13.2. Direito da União Europeia
O Direito da Uniâo Europeia integra o conjunto de regras e
principios que regem as relaçôes entre os Estados que fazem parte
da Uniâo Europeia.
Podemos separar o Direito da Uniao Europeia em direito originario
e direito derivado:
l. Direito origina'rio 7 abarca o texto dos tratados, v.g., o
Tratado de Lisboa.
“Z Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupdo…, p. 486.
“3 Para mais exemplos, vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de
Introdacdo…, p. 487.
… Cfr… DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdacdo…, p… 488. 97
 Sandra Lopes Luís
2. Direito derivado 7 é o direito produzido pelos ôrgäos
da Uniâe Europeia, que comporta: a) os regulamentos e
decisoes 7 sao os actos imediatamente aplicaveis dentro
das ordens jurídicas dos diversos estados membros e que
apresentam um carácter obrigatório para os seus destinatarios;
b) as directivas 7 sâe os actos cuja aplicacao carece de
transposicao ou integraçäo através de um acto normativo
interno dos estados destinatarios; c) as recomendacoes e
pareceres 7 sao os actos que nao apresentam um caracter
Vinculativo.
Os actos da Uniao Europeia configurarn uma importante fonte
de Direito em Portugal, que tem acolhimento no art. 8.“ da CRP:
1. O art. 8.“, n.“ 3 da CRP consagra o principio da aplicabilidade
directa das normas emanadas das Organizaçôes Intemacionais
que, no caso da Uniao Europeia, sao os regulamentos
(integrantes do direito comunitario derivado). Trata-se de
uma recepçäe automática plena, o que significa que tais actos
produzem efeitos imediatamente no Estado portugués sem
necessidade de qualquer acto de aprovacao ou ratificacao‘“.
2. O art. 8.“, n.° 4, da CRP consagra o principio do primado
do Direito da Unido Europeia sobre o direito do Estado
Portugues, isto é, a normas de direito originario e derivado
da Uniao Europeia prevalecem sobre as normas de direito
interno (incluindo as da CRP). Assim, o primado afirma—Se:
a) como aplicacdo preferente 7 0 Direito da Uniao Europeia
näo pode ser declarado inconstitucional nem desaplicado,
o que leva a que o direito interno ordinario pré-existente
se torne inválido ou inaplicavel; b) como reserva de
constitucionalidade 7 a aplicação do Direito da União
Europeia pressupöe o respeito dos principios fimdamentais
do Estado de Direito Democrático“.
‘55 Diferentemente do que sucede no caso do direito internacional convencional
em que existe uma recepcào automática condicionada 7 art. 8.“, n.“ 2, da CRP.
“° Cfr… J. J. GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constituicfio da
Republica Portuguesa *Anotada 7 Volume I7 artigos 1.“ a 107.“, 4a ed., Coimbra,
98 2007, pp. 265 e segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
§ 14. Principios fundamentais de Direito157
14.1. Noção
Os principios gerais ou fimdamentais de Direito sao “as máximas
ou formulas que exprimem as grandes orientacòes e valores que
caracterizam uma certa ordemjuridica ou um certo ramo do Direito”‘53.
Trata-se de postulados existentes em qualquer ordenamento juridico
que decorrem do direito natural e da propria ideia de justica, e que,
por esses motivos, se impôem ao legislador num Estado de Direito
Democratico. Em Portugal, o seu acolhimento decorre do art. 8.°,
n.° l, da CRP.
14.2. Distinção entre principios e regras
Enquanto fonte de Direito, os principios enunciam valores ou
orientacòes que se transformam em regras juridicas: os principios
sâe fonte geradera de regras e estas sâe 0 produto dos principios.
Todavia, 0 art. 204.“ da CRP distingue as regras constitucionais
dos principios nela consignados, por isso, devemos entender que: os
principios sao fórmulas com um reduzido grau de determinabilidade,
que para serem aplicados necessitam da mediaçäo do legislador ou
juiz; as regras sao fórmulas com um maior grau de determinabilidade,
e, por esses motivos, susceptiveis de aplicacao imediata‘”.
14.3. Caracterizacào e importancia
Quanto à forma podemos falar de: a) principios normativos de
direito positivo, que sao enunciados de modo expresso, V.g., principio
do Estado de Direito Democratico previsto no art. 2.“ da CRP; b)
principios gerais que resultam de indugoes lógicas das normas jurídicas,
“7 Fala7se também de principios fiindamentais da CRP e principios gerais de
cada ramo de Direito, cfr. NUNO SÁ GOMES, Intmduçãn ao Estado… p. 205.
“E Seguimos a noção avancada por Diogo Freitas do Amaral, cfr. DIOGO
FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduction, p. 499.
“" Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introducà'o… p. 501. 99
 Sandra Lopes Luís
cuja concretizacao implica uma compreensâo teleològica do sistema
positivo, v.g., o principio da igualdade dos ministros dentro do
Governo‘“.
A importancia dos principios decorre das funcóes que desempenham:
a) funcao criadora de normas 7 enquanto fentes de Direito 7 eu
dimensdo antologica (V.g., o principio da boa fé, enunciado no art.
266.°, n.° 2, da CRP, da origem a varias normas do Código do
Procedimento Administrativo, que concretizam os deveres de
actuac5o da Administrac5e pautados pela boa-fé 7 art. 10.° do
Codigo do Procedimento Administrative‘“; b) função interpretativa das
leis eu dimensäo metodologica; c) funçâo integradora das normas
juridicas 7 enquanto meio de integracao de lacunas da lei 7 ou
dimensào axiolégica‘“.
14.4. Considerações fmais
N50 é consensual a consideracao dos principios fimdamentais
como fonte autónoma de Direito: alguns autores como Santos Justo,
Freitas do Amaral e Baptista Machado entendem que s5e fontes
de Direito‘“; Oliveira Ascens5e e Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia
Galvâo näo se pronunciam.
Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçäa..., p. 502.
…‘
… Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçä ..., p. 502.
‘52 Referindo estas dimensoes, ANTÖNIO SANTOS JUSTO, Introdugdo ao
Estudo..., p. 225.
‘53 Note-se que Nuno Sá Gomes entende que os principios fazem parte das
fontes nao intencionais de Direito, a par do costume, cfr. NUNO SÁ GOMES,
100 Introduçäa ao Estado… p. 205 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
§ 15. Hierarquia das fontes
15.1. A expressao “hierarquia das fontes”
Segundo Oliveira Ascensao, n5o ha hierarquia entre regras, mas
sim hierarquia das fontes de Direito, isto porque as regras derivam
das fontes e todas as regras tém uma natureza vinculativa‘“.
Por sua vez, Marcelo Rebelo de Sousa/Sofia Galväo sustentam
que a express5e hierarquia das fentes de Direito n5o parece a melhor,
porque n5o existe verdadeiramente uma hierarquia “no sentido de
ordenacao de relevancia juridica decrescente quanto aos diversos
modos de revelação de Direito”, mas o que existe e apenas urna
hierarquia quanto ao seu modo de criaçäo. Por isso, é preferivel falar
de hierarquia de fermas de críação de Direito 7 trata-se de urna
hierarquia de titulos ou de matrizes de concretizacào do Direito, e
so corisequentemente de regras‘“.
Freitas do Amaral considera que se pode falar de paridade de
fontes e de hierarquia de fontes. Em Portugal, referem—se casos de
paridade defontes, como, por exemplo, entre a lei e o decreto-lei,
e também entre a lei e o costume; mas a maior parte das vezes é
utilizada a express5e hierarquia das fontes, que teria o seguinte
conteúdo: l.° a CRP; 2.“ as leis de valor reforcado; 3.° as leis simples;
e 4.° os regulamentes‘“.
Baptista Machade entende, e em nessa epini5o com razäo, que
a hierarquia das nonnas “depende da hierarquia das fontes em que
est5o contidas”‘67.
, Introdagfio… pp. 579
… Vide JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÁO, 0 Direito
e 580.
1“ Wde MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intraduçãü ao
Estudo..., pp. 177 e 178.
‘56 Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdapdo… p. 563.
… Vide JOÀO BAPTISTA MACHADO, Introdagdo ao Direito… p. 166.
 Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

15.2. A hierarquia das fontes na doutrina168 Hierarquia para Freitas do Amaral‘“:

1.
Hierarquia para Marcelo Rebelo de Sousa/Sofia Galvdo‘”:
1. CRP formal e costume constitucional;
2. Leis de revis50 constitucional;
3. Factes criadores de Direito Internacienal: actos e costumes;
4. Actos politicos stricto sensu 7 actos que condicionam o
exercicio da função legislativa, v. g., 0 programa do Govemo;
F entes intemacionais: costumes, tratados e jurisprudéncia.
Abarcam o Direito Internacional Geral ou Comum (art.
8.“, n.° 1, da CRP), o Direito Internacional Convencional
ou Particular (artigos 8.°, n.° 2, art. 278.“, n.° 1, e 280.“,
n.“ 3, da CRP) e 0 2. Direito da Uni5e Eurepeia (art. 8.“,
n.°s 3 e 4, da CRP)”;
CRP;

P’.“
a m0c50 de censura 50 G0vem0; o decreto do Presidente Direito ordinario ou infraconstitucional: a) lei e costume,
da Republica que dissolva a Assembleia da Republica ou em paridade; b) regulamentos e praxes administrativas,
que declare o estado de sitie 0u emergéncia; em paridade.
. Leis em sentide formal 7 em primeire lugar as leis reforcadas
LI]

e em segundo lugar as leis cemuns‘7“; Hierarquia para Nuno Sá Games‘”:

. Decretes legislatives regionais 7 a CRP submete-os às
ox

Principios jurídico-fundamentais;

._.
.
leis gerais da Republica e aos decretos-leis do Governo
2. CRP e leis de revis50 constitucienal;
(art. 112.“, n.°s 4 e 5, da CRP);
3. Direito Internacional Geral (incluindo o costume) e
. Acòrdàos do Tribunal Constitucional com forca obrigatòria
\]

Convencional (tratados e acordos intemacionais);

ge1517 est50 acirna dos actos jurisdicionais e dos actos da
4. Decretos do Presidente da República;
Administrac5o Pública;
. Leis, decretos-leis e resolucòes da Assembleia da República

U’I
8. Regulamentes administratives (estande no mesmo plano
com eficácia normativa;
os costumes administrativos);
6. Decretos legislativos regionais;
9. Contratos administrativos;
7. Decretos regulamentares;
10. Actos jurisdicienais e actos administrativos.
8. Decretos regulamentares regionais;
9. Resolucòes normativas do Conselho de Ministros;
10 . Portarias e despachos normativos (regulamentos ministeriais);
11 .Regulamentos dos Govemadores Civis;
12 . Regulamentos das autarquias locais (posturas, regulamentos
e regimentos, entre os quais n50 ha hierarquia);
13. Regulamentos dos entes públicos intermédios.
l“ Sem grandes aprofimdarnentos, defendemos a seguirrte hierarquia: 1.“ o Direito
Internacional Geral; 2.“ 0 Direito da Uniäo Europeia; 3.“ o Direito Constitucional;
4.“ 0 Direito Internacional Público; e 5.“ 0 direito ordinario.
“" Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçãa ao
Estado… pp. 180 e segs. … Vide DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introdupdo…, p. 567.
”“ Os autores defendem ainda que os costumes em materias legisladas ou ”2 Como se verifica, F reitas do Amaral defende o prirnado do Direito Internacional
legisláveis est50 no mesmo nivel das leis e decretos—leis, cfr. MARCELO REBELO sobre a CRP
102 DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçào ao Estudo..., pp. 182. ”3 Cfr. NUNO SÁ GOMES, Introducdo ao Estado… pp. 225 e segs. 103
 Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

15.3. Conflitos de fontes
Baptista Machado17A refere algumas regras importantes que
auxiliam a resolver os conflitos entre actos normativos de direito
interno.
5. Nao se verifica uma relaçâo de hierarquia entre o direito
regional (decretos legislativos regionais e decretos
regulamentares regionais) e o direito estadual, pois existe
uma delimitaçäo das competências de cada um deles pela
Constituiçäo;
. As autarquias locais apenas tèm competencia normativa de

O’\
Existem très critérios gerais para resolver os conflitos de nonnas:
tipo regulamentar (posturas e regimentos), mas o direito
1. O critério da posteridade 7 quando existe um conflito entre regulamentar estatal precede o direito regulamentar das
fontes da mesma hierarquia, prefere a lei mais recente: a autarquias, salvo nos casos de autonomia constitucionalmente
lei posterior derroga a lei anterior 7 art. 7.° do CC; reconhecida. Assim, fora estes casos, as autarquias devem
2. O criterio da especialidade 7 quando existe um conflito respeitar as leis estatais sob pena de ilegalidade, v.g., um
entre fontes da mesma hierarquia, a lei especial prevalece regulamento municipal sobre edificaçôes nao deve contrariar
sobre a lei geral, ainda que esta seja posterior, salvo se uma lei sobre edificaçôes urbanas.
outra for a intençäo inequivoca do legislador 7 art. 7.° do
CC;
. O crite'rio da superioridade 7 quando existe um conflito
W

entre fontes de hierarquia diferente, a lei superior derroga

lei inferior, isto é, as normas de hierarquia superior
prevalecem sobre as normas de hierarquia inferior.
Podem—se ainda apontar mais algumas ideias também úteis na
resoluçäo de conflitos entre normas“:
l . Entre lei e decreto—lei ndo há hierarquia, mas caso o Govemo
regule por decreto—lei matéria de reserva de lei da Assembleia
da República o diploma padece de inconstitucionalidade
orgânica;
2. Os decretos regulamentares ou os decretos simples do
Govemo que Violem leis ou decretos-leis sao ilegais;
. As portarias genéricas e os despachos normativos devem
W

respeitar os decretos regulamentares e os decretos simples;

4. Nos casos de matérias de competência conjunta (ou
concorrencial) da Assembleia da Republica e do Governo
deve prevalecer a lei posterior, V. g., um decreto-lei pode
revogar uma lei ou o inverso;

”“ Vide JOÃO BAPTISTA MACHADO,Int70duçã0 aa Direito ., pp. 166 e segs.

104 ”5 Cfr… JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmduçãa aa Direit0…, pp… 169 e I70. 105
 Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

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106 107
 CAPÍTULO lll: INTERPRETAÇÃO

SUMARIO:

16. A interpretaçâo em sentido estrito; 16.1. Noçâo; 16.2.

Modalidades de interpretaeaa; 16.2.1. Criteria da fonte e valor;
16.211 Interpretaçäo autêntica; 16.212. Interpretacao oficial;
16.2.1.3. Interpretaçäo judicial; 16.214. Interpretacao doutrinal;
16.2.1.5. Interpretação particular; 16.2.2. Critério do objectiva ou
fim da interpretaeao; 16.2.2.1. Teses subjectivista, objectivista e
mista; 16.2.2.2. Teses historicista e actualista; 16.2.2.3. Posição de
legislader portuguès: e art. 9.0 do CC; 16.2.3. Critério dos resultados
da interpretaçâo; 16.231. Os elementos da interpretacao: noçäo
e classificaçâo; 16.2.3.2. Os elementas da interpretaçäo no art. 9.“
do CC; 16.233. Modalidades de interpretacaa quanta ao resultado:
1) interpretacao declaratiw; 2) interpretaçäo extensiva e restritiva; 3)
interpretaçâo abrogante; 4) interpretaçâo enunciativa; 5) interpretaçäo
correctiva; 17. A integraçäo de lacunas; 17.1. Considerações
iniciais; 17.2. A lacuna juridica; 17.2.1. Noção; 17.2.2. Espécies
de ' ' 17.2.3. F " ‘ ,i… da n' * ' de' ‘ 17.3.
A integracào (de lacunas); 17.3.1. Noçâo; 17.3.2. Os processes
de integraçâo; 17.3.3. Analogia legis; 17.3.3.1. Noçäo; 17.3.3.2.
Exemplas de analogia legis; 17.3.3.3. Diferencas entre analogía
legis e interpretacao extensiva; 1733.4. Limites a analogia legis;
17.3.4. Analogiajuris; 17.3.4.1. Noçâo; l7.3.4.2. Diferença entre
analogia legis e juris; 1734.3. Admissibilidade da analogiajuris;
17.3.5. A “norma que 0 intérprete criaria”; 18. Novas perspectivas
metodològicas de concretizaçâo ou desenvolvimento do Direito;
18.1. Redueña teleológica; 18.1.1. Noçâo; 18.1.2. Exempla pratico;
18.1.3. Admissibilidade; 18.2. Extensão teleológica; 18.2.1. Noçâo;
18.2.2. Exemplo pratico; 19. Consideraçôes finais: exemplos
praticos e dr'rvidas da doutrina; 19.1. Exemplos práücos acerca das
diferentes modalidades de interpretacao; 19.2. Dúvidas suscitadas
na doutrina. 19.2.1. Analogia e interpretaçâo extensiva. 19.2.2.
Aplicaçäo analôgica de normas excepcionais e argumento “a
 Introduçäo ao Estudo do Direito

cantrario”; 19.221. Elucidaçâo do problema; 19.2.2.2. Exemplos

praticos; 19.2.2.3. A resoluçäo pela doutrina.
§ 16. Interpretaçào em sentido estrito

Depois de termos analisado e definido o Direito, e de termos

verificado que este se manifesta através de regras juridicas, vamos
agora determinar o sentido da regra para poder solucionar o caso
concreto ou a situaçäo da Vida com que o aplicador do Direito se
depara”?
Fala—se de interpretaçäo em termos amplos que abrange todas
as modalidades de detenninaçâo da regra juridica, onde se incluem:
a) a interpretacdo em sentido estrito 7 é a detenninaçâo do sentido
da regra; b) a íntegração de lacunas 7 é o preenchimento do vazio
juridico, depois de se concluir pela Via da interpretaçäo que näo
existe regra na fonte; c) as novas perspectivas metodológicas de
concretizagáo ou desenvolvimento do Direito 7 os autores incluem
aqui outras modalidades de detenninaçâo de regras, que nao cabem
no conceito de interpretaçäo, porque ultrapassam a letra da lei‘77.
Os preceitos relevantes do Código Civil para o estudo desta
matéria sao 0 art. 8.°, o art. 9.“, 0 art. 10.°, o art.ll.“ e 0 art. 13.°.

16.1. Noção

Tal como já foi referido, a interpretagào em sentido estrito

consiste na deterrninaçäo do sentido da regra que decorre da fonte,
de forma a poder resolver o caso concreto. Imaginarido que a regra é

”5 A este respeito, Thomas Hobbes refere a necessidade de todas as leis (escritas e

nao escritas) serem interpretadas, cfr… THOMAS HOBBES, Leviatd, 4a ed. (reimp.),
Lisboa, 2010, Segunda Parte, Cap. XXVI, p. 224.
”7 Tèm sido tratadas neste ambito figuras como a redução e a extensao teleológica,
que analisaremos infra 18. Santos Justo trata aqui também a interpretacào correctiva
(cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estado… pp. 364 e segs), e
Oliveira Ascensao a interpretacao enunciativa ou inferência logica de regras
implicitas (cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, O Direito 7 Innoduçãa..,,
pp. 381 e 469 e segs). 111
 Sandra Lopes Luís
uma obra de arte”, um quadro, por exemplo, pela via da interpretaçâo
vai-se determinar 0 significado de cada traco da pintura.
16.2. Modalidades de interpretacào
Os autores apresentam Varias modalidades de interpretaçäo, de
acordo com très critérios principais, que convém analisar:
1. Critério da fonte e valor;
2. Critérie do objectivo ou fim da interpretacao;
3. Critério do resultado da interpretac5o.
16.2.1. Modalidades de interpretação quanto à fonte e valor
Este critérie atende, per um lado, 5 natureza do acto que faz
a interpretac5o e, per 0ut10 lado, ao valor que essa interpretacào
tem relativamente aos restantes sujeitos interpretes e aplicadores
do Direito.
Quanto a este critério, podemos falar de: a) interpretacao auténtica;
b) interpretac5o oficial; c) interpretacao judicial; d) interpretacào
doutrina]; e) e interpretac5o particular”.
”3 Esta comparacào, que apresenta bastante utilidade para explicar a interpretacào
juridica, é feita por MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçàa
ao Estado… pp. 56 e segs.
”" A doutrina adopta, genericamente quanto a este critério, as modalidades
de interpretacào referidas. Todavia, pela aparente dissemelhanca, convém referir
a posicào de Marcelo Rebelo de Sousa/Sofia Galvào. Estes autores fazem a
distincào entre auto-interpretaçäo (feita pelo mesmo 0rg50 que elaborou a lei) e
hetero-interpretacfio (feita por órgão diferente do que elaborou a lei), incluindo
no ambito desta a hetero-interpretacao: legislativa, administrativa, jurisdicional e
doutrinal (cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÀO, Introdapfio
ao Estado… pp. 61 e segs).
Duas notas devem ser referidas quanto 5 posic5o de Marcelo Rebelo de Sousa/
Sofia Galv50: l) a interpretacao legislativa corresponde genericamente 5 interpretac5o
autentica, e a interpretacao administrativa corresponde 5 oficial; 2) n50 se descarta
a possibilidade de auto-interpretac5o legislativa, no caso de um decreto-lei do
Govemo interpretar um regulamento seu, e também situacòes de auto-interpretacào
112 administrativa, no caso inverso.
Introduçâo ao Estudo do Direito
16.2. 1.1. Interpretação autêntica
Pressupöe a verificaçäo de dois requisitos:
1. Esta interpretacao deve ser feita por uma nova norma 7 a lei
interpretativa (art. 13.“ do CC)180 7 que se dirige 5 fixar 0 sentido da
norrna anterior, e que tem um valor igual ou superior ao da norma
interpretadam. V. g.:
Norma interpretada 7 uma lei daAssembleia da República dispöe
que “quem conduzir sob efeito de substáncias psicotrápicas deve
ser punido com coima”.
Norma interpretativa 7 uma lei da Assembleia da Repübliea ou
um decrete—lei do Governo dispöe que “devem-se incluir também
os medicamentos no conceito de substáncias psicotrápicas”.
2. A interpretac5o auténtica é vinculativa para todos os aplicadores
do Direito, ainda que esteja errada.
16.2.1.2. lnterpretacao oficial
Pressupôe a verificac5e de dois requisitos:
1. Esta interpretaçâo deve ser feita por uma norma de valor
inferior 50 da norrna interpretada, V. g.:
Norma interpretada 7 uma lei daAssembleia da República dispöe
que “quem conduzir sob efeito de substancias psicotrápicas deve ser
punido com coima”;
Norma interpretativa 7 um despacho normativo do Ministério
da Administracao Interna dispöe que “devem-se incluir também os
medicamentos no conceito de substáncias psicotrópicas”.
“° Note»se que a palavra “lei" deve ser entendida em termos arnplos de molde
a abranger os diplomas normativos em geral.
m A interpretaçâo legislativa autentica pode ser: a) sucessiva 7 quando uma
lei nova vem interpretar uma lei anterior; b) simultanea 7 quando, dentro de um
corpo normativo, um preceito interpreta expressoes usadas em outros preceitos 7
norma interpretativa originaria… 113
Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

2. A interpretaçäo oficial nâo tem efic5cia extema devido ao 16.2.1.4. Interpretaçäo doutrinal
art. 112.°, n.° 5, da CRP, pois deste preceito resulta que as leis de
valor inferior n5o pedem alterar eu contradizer o sentido norrnativo 1. E a interpretaçäo que é feita por juristas ou jariscansaltos e
das leis hierarquicamente superiores. Por isso, esta modalidade de fora das condiçôes que caracterizam as situaçôes anteriores;
interpretaçäo näo tem efeito vineulativo para os outros (tribunais ou
2. N50 tern qualquer força vinculativa, mas pode persuadir devido
particulares), apresentando apenas uma eficacia meramente interna,
ao prestigio do intérprete ou da ceeréncia legica da argumentacào.
isto é, vincula nos termos da obediencia hierarquica 7 ebriga
semente es agentes administratives subordinados 5 entidade que 16.2.1.5. Interpretaqào particular
fez a interpretaçäo oficial.
Situac5e particular que suscita dúvidasm: 1. E a interpretaçäo que é feita por qualquer cidadào comum,
n5e jurista 7 fala—se de interpretaçâo nos termos do art. 6.o do CC;
Qual o valor da interpretaçäo feita por despacho normativo do
Ministro da Administraçâo Interna nos casos em que é a propria lei 2. N5o tem qualquer força vinculativa.
a estabelecer que “as dúvidas suscitadas na sua aplicaçäo devem
ser resolvidas por despacho ministerial”? 16.2.2. Critério do objectivo ou fim da intei‘pi‘etaçäo183
1. Ha quem entenda que temos uma interpretacàa auténtica,
feita por delegacào da lei interpretada; Este critério decorre de correntes doutrinarias de interpretaçäo
2. A maier parte da doutrina pensa que estames diante uma que surgiram no século XIX, através das quais se pretendia saber
ínterpretação oficial, perque a Constituicao fixa a escala as finalidades da interpretaçâo: quando estamos a interpretar que
hierarquica das leis, n5o pedende as leis de grau inferior sentido da lei pretendemos abter?
altera-la 7 0 art. 112.°, n.° 5, da CRP estabelece limites
Quanto a este critério podemos falar de: a) teses subjectivista,
5 delegação de pederes, n5e sende pessivel atribuir per
obj ectivista e mista; b) teses historicista e actualista.
delegaçäo competência legislativa a entidades que so têm
competéncia regulamentar. 16.2.2.1. Teses subjectivista, objectivista e mista
16.2.1.3. Interpretação judicial
1. Tese subjectivista 7 elaborada pela escola classica alem5,
representada per Savigny e Heck no inicio do século XIX. Visa
1. E a interpretaçâo que é feita pelos tribunais no ambito de
determinar o pensamente do legislador ou “mens legislatoris”, isto
um processo; é, a vontade da pessoa concreta que fez a lei.
2. Só tem valor vinculativo no processo em si. Fora dele, apenas
Vantagens 7 maier certeza e segurança, porque só existe um
pode persuadir pela força e exactidäo dos argumentes 7 nos casos
sentido possivel da lei, o sentido dado pelo legislador.
de invocac5o de jurisprudencia.

… Sobre esta materia, vide, entre outros,ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Intraduçào

ao Estudo..., pp. 328 e segs; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introduçào ao
Direito..., pp. 177 e segs; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO,
132 Vide NUNO SA GOMES, Introduçàa ao Estado… p. 258. Intraduçãn ao Estado… pp. 57 e segs. 115
 Sandra Lopes Luís
Desvantagens 7 dificuldades em determinar, nos tempos de hoje,
a vontade concreta do legislador, porque as leis resultam de ôrgäos
celegiais.
2. Tese objectivista 7 defendida por Radbruck no final do século
XIX. Visa determinar o sentido intrinseco da lei, desligado da vontade
de quem a fez “é coma se a lei ganhasse vida própria”. É limitada
apenas pelos elementos linguisticos e pelo sistema de Direito em
que se insere. Esta em causa determinar a “mens legis”.
Vantagens 7 maior adaptacao às exigencias de justica e as
necessidades do caso concreto. A lei tem virtualidades próprias,
para além daquelas que o legislador lhe deu, pois nem sempre ele
se exprime da melhor forma, e a propria lei pode abranger casos
nao previstos pelo legislador.
Desvantagens 7 falta de unanimidade quanto à determinaçäo
do sentide da lei.
3. ¡Pese mista ou de sintese 7 sustentada por Larenz e Engisch
no inicio do século XX. De acordo com esta teoria, pretende-se
acolher os aspectos relevantes das teses subjectivista e objectivista.
Assirn, a detenninaçäe do sentido da lei tern por base a consideracao
nao só do texto legal, mas também da própria mens legislatoris, pois
“é necessário conhecer a decisao do legislador e os fundamentos
em que se apoia, para se acomodar e adaptar a lei ao presente…“.
16.2.2.2. Teses historicista e actualista
1. Tese historicista 7 de acordo com esta tese, visa-se determinar
o sentido da lei no momento da sua criacao e entrada em Vigor.
Vantagens 7 maior certeza e seguranca, dado que se determina
o sentido da lei no âmbite das circunstâncias da sua criacao.
116 1x4 Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introducào aa Estado… p. 333.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Desvantagens 7 nao atende ao carácter de durabilidade das leis.
As leis näo sao feitas para vigorarem apenas por um ou dois anos,
e por vezes o sentido inicial da sua feitura nao se coaduna cem as
mudanças sociais que entretanto possam ter ocorrido.
2. Rese actualista 7 de acordo com esta tese, Visa-se determinar
o sentido da lei no momento da sua interpretacao.
Vantagens 7 maior adaptaçäo às exigencias da vida, dado que
se interpreta a luz das exigéncias actuais urna lei que pode ter, por
exemple, trinta anos. Impede que tenham de se estar sempre a fazer
novas leis.
Desvantagens 7 pode lewr a situaçôes de arbitrio e à aplicaçâo de
leis a cases que nao se compadecem com tal solucao 7 desfasamento
da realidade.
16.2.2.3. Posiçâo do legislador portugués: art. 9.“ do CC185
1. Teses subjectivista, obj ectivista e mista
O legislador portugués parece nao se ter querido comprometer
nem com a tese subjectivista, nem com a tese obj ectivista. Tal facto
resulta da expressäo “pensamento legislativo” usada no n.“ 1 do art. 9.“
do CC, pois nao se fala em pensamento do legislador (subjectivismo),
nem em pensamento da lei (objectivismo)‘8“. No entanto, podem—se
observar indicios de cada uma das teses no preceito referido:
…; Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmduçãn ao Direito… pp. 188 e
segs.
*“ Na altura da aprevaçâe do Código Civil, Antunes Varela, Ministro da Justica,
escreveu, a este respeito, que “colocando-se deliberadamente acima da velhu
querela entre subjectivistas e objectivistas, a nova lei limitau-se a consagrar uns
tantas principios que considerou aquisicfies definitivas da ciénciajuridica, sem curar
grandemente da sua origem doutrindria". Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO,
Intmdução ao Direito..., p. 188.
 Sandra Lopes Luis
a) Indicios objectivistas
i) Referência ao elemento literal 7 a expressaa “... a partir dos
textos...”, prevista no art. 9.“, n.“ 1, do CC, e a expressäo
na letra da lei um minimo de correspondencia...” prevista
“...
no art. 9.°, n.° 2, de CC, afastam o subjectivismo, pois o
sentido da lei deve ter urn minimo de correspondência na
letra lei;
ii) 0 art. 9.“, n.“ 3, do CC reporta—se aa legislador em abstracto,
que é racional, juste e sabio, näo sendo importante determinar
o sentido da interpretaçâo dado pelo legislador em concreta,
que muitas vezes é precipitado e incorrectom.
b) Indicios subjectivistas
i) 0 art. 9.“, n.“ 1, de CC, quando dispôe que “A interpretacdo
näo deve cingir—se à letra da lei...”, consagra a menor
importancia da lei;
ii) 0 art. 9.“, n.“ 1, do CC consagra o elemento histórico
“... circunstancias em que a lei foi elaborada...”, que é
essencial as teses subj ectivistas.
c) Posiçôes da doutrina
i) Santos Justa e Pires de Lima/ Antunes Varela entendem que
o Cödigo Civil acolhe uma tese mista, pois embora o sentido da lei
nao se identifique com a mens legislatoris, a verdade é que também
näo a dispensa, por isso, a interpretaçäo “é o resultado de um processo
que considera es momentos objectivos e subjectivosm“: so conhecendo
a decisao do legisladar e as razöes em que ela se suporta, é pessivel
adaptar a lei ao presente. Segundo Pires de Lima/ Antunes Varela,
o art. 9.“ do CC afasta os excesses dos ebjectivistas, que nao atendem
às circunstâncias históricas em que a norma nasceu (art. 9.°, n.° 1,
do CC), e condena os excesses dos subjectivistas, que prescindem
mAssim, JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmduçãa ao Direito..., pp. 189 e 190.
118 “X Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo ao Estado… pp. 333 e 334.
Introduçäo ao Estudo do Direito
completamente da letra da lei e acatam apenas a vontade do legislador
(9.“, n.“ 2, do CC)”.
ii) Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galväo190 e Oliveira Ascensaa
têm uma posiçâo objectivista, parque defendem que “a lei deve
valer uma vez integrada na ordem social”‘“1, verificando—se um
apagamento do legislador após o acto de criacao normativa: “a lei
é necessariamente... aberta a todas os estimules que nela provocam
alteracòes histôricasm”. Oliveira Ascensäo näo deixa, todavia, de
reconhecer que se “o objectivo do legisladar tiver ficada perceptivel
na lei, o íntérprete nao o pode ignorar”‘“3.
Em nossa opiniao, 0 art. 9.“ do CC acolhe uma tese objectivista
mitigada, parque embera atenda predominantemente ao sentide da
lei in se, nao deixa igualmente de considerar os elementos históricos
da interpretaçäo, que Sao essenciais a uma interpretacao subjectivista.
2. Teses actualista e historicista
O acolhimento da tese historicista decarre da expressaa
“... circunstâncias em que a lei foi elabarada”, e o acolhimento da
tese actualista decarre da expressaa “... candições espectficas do
tempo em que a lei é aplicada.” (art. 9.“, n.“ 1, do CC).
A doutrina194 tem defendido uma conotaçâo actualista prevalecente,
porque esta näo é incompativel com a consideraçâo das circunstâncias
do tempo de criaçâo da lei para o efeito de determinar o seu sentido‘95,
mas ja a pesicao historicista é íncompativel com a consideraçäo
m Vide FERNANDO PIRES DE LIMA / J. M. ANTUNES VARELA, Código
Civil Anotado, val. I, 4“ ed. (reimp.), Caimbra, 2010, pp. 58 e 59.
”“ Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçäo ao
Estado… pp. 65 e 66.
… Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Intmduçäo..., p. 401.
192 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Intmduçäo..., p. 403.
m Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Intmduçäo..., p. 401.
… Cfr., entre outros, MARCELO REBELO DE SOUS/ SOFIA GALVÄO,
Intmdução ao Estado… pp. 65 e 66; JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito
71ntrodupdo..., pp. 403 e 404.
”5 Baptista Machado considera que a occasio legis e importante ao actualismo
para ajustar o significado da norma a evoluçâo entretanto sofrida, cfr. JOÃO
BAPTISTA MACHADO, Introduçäo ao Direito..., pp. 190 e 191. 119
Sandra Lopes Luis
das circunstâncias do tempo de aplicaçäo da lei para detenninar o
seu sentido.
16.2.3. Critério dos resultados da interpretacào
Este critério está directamente dependente da relação entre os
varios elementos da interpretaçäo, por isso, urge primeiramente
determinar os elementos da interpretaçâo de que o aplicador do
Direito se pode socorrer.
16.2.3.1. Os elementos da interpretaçâo: noçäo e classificaçäa
Os elementos da interpretaçäo sâo os meios para se determinar
o sentido real dos textos legais. Imaginando que a lei é a tal obra de
arte, os elementos sao os instrumentos que temos ao nosso dispor
para perceber o que a pintura significa, como, por exemplo, a tela,
o pintor que a fez, a corrente em que se insere, a circunstancia histórica
em que foi feita, etc. Todos estes elementos Vâo-nos auxiliar a dar
um sentido à obra de arte, o mesmo sucedendo na detenninaçâo do
sentido da lei: os elementos da interpretaçâo integram-se num acto
unitario, que é a interpretaçâo.
Podemos distinguir os seguintes elementos de interpretaçäo:
1. Elemento literal ou gramatical 7 o “corpo” da lei;
2. Elemento lógico ou espirito da lei 7 a “alma” da lei.
1. Elemento literal
É composto pelas palavras pelas quais a lei se exprime, cujo
sentido é determinado por regras gramaticais. No nosso exemplo da
obra de arte, o elemento literal seria a tela. Este elemento constitui um
ponto de partida da interpretaçäo, mas é um elemento frágil, porque
muitas vezes as palavras säo vagas e equivocas, e também pode
suceder que o legislador mio se tenha exprirnido da melhor for-mamá.
”5 Referindo que a letra da lei é “apenas um meio de comunicacao: as palavras sao
simbolos e portadores de pensamento, mas podem ser defeituosas", MANUEL
Introduçäo ao Estudo do Direito
2. Elemento logico
Sao todas as circunstancias que ultrapassam a letra da lei, e que
nos podem auxiliar a perceber o seu sentido. No exemplo da obra
de arte, seria o autor, a corrente em que se insere, as circunstâncias
históricas, etc. Dentro deste elemento, temos os seguintes elementos:
a) Elemento historico 7 consiste na evoluçäo temporal ou
cronologica da feitura da lei. Pode-se separar emm:
i) Trabalhos preparatórios 7 incluem todos os anteprojectos,
projectos e actos que registam as discussôes nas comissôes
e plenarios, que sao relevantes para estabelecer o sentido
da lei e a vontade do legislador;
ii) Precedentes normativos 7 sâo as normas nacionais e
estrangeiras vigentes por altura da formaçâo da lei e que
infiuenciaram a sua feitura;
iii) Occasio legis 7 sao as circunstâncias històricas, politicas
e juridicas que rodearam a feitura da lei, e que o intérprete
nao deve desconsiderar. V. g., a CRP mantém traços de
socialismo, que hoje em dia ja perderam razâo de ser,
mas que faziam todo o sentido na época em que foi feita.
b) Elemento sistemático 7 consiste no facto de a interpretaçâo de
uma norma implicar o conhecimento das normas afins, pois a ordem
juridica tem uma unidade e coerência que devem ser salvaguardadas
na interpretaçäo 7 deve—se atender à ideia de que “o preceito ndo e
uma ilha isolada”‘93. Assim, um preceito deve ser interpretado em
conjunto com as restantes normas: com a epigrafe que a precede,
DOMINGUES DE ANDRADE, in Ensaio sobre a Teoria da Interpretagdo das
Leis, Coimbra, 1963, p, 128…
“” A propósito do elemento histórico, ha quem fale em interpretação genetica
(elemento genetico), que atende aos materiais legislativos prévios à feitura da lei,
e em interpretagdo comparativa (elemento comparativo), que toma em consideracao
os preceitos paralelos de ordenamentos juridicos estrangeiros. Cfr… KLAUS STERN,
Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Madrid: Centro de Estudios
Constitucionales, 1987, p… 283.
”E A expressao é de INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Intmduçâo aa Estado
do Direito I, 11z ed… (reimp), Coimbra, 2010, p. 250. 121
 Sandra Lopes Luís
com os textos que estao irnediatarnente antes e depeis, e ainda com
outros textos relevantes que podem estar mais afastados (em lugares
paralelos). V.g., o art. 1273.“ do CC “indemnizacao por benfeitorias”,
previsto no livre III relativo aos Direitos Reais, n5o pode deixar de
ser interpretado em conjugagao com 0 art. 216.“ do CC, que esta na
parte inicial do Còdigo, onde se definem as varias modalidades de
benfeitorias.
c) Elemento teleolo'gieo ou racional 7 consiste na finalidade
eu necessidade que se pretende satisfazer com a feitura de uma
determinada lei, e que implica uma ponderacao dos interesses que
determinaram o seu conteudo‘”.
16.2.3.2. Os elementos da interpretacao no art. 9.“ do CC
1.Elemente literal: a) previste do art. 9.“, n.“ 1, “... ndo deve
eingir—se à letra da lei...”, consagra a menor importancia da letra
da lei na interpretaçâo; b) previsto do art. 9.“, n.“ 1, “... recenstituir
a partir dos textas...”, consagra a letra da lei como ponto de partida da
interpretaçäo; c) previsto do art. 9.°, n.° 2, “... deve ter um minimo
de correspondéncia na letra da lei...”, consagra a função negativa da
letra da lei; d) previste do art. 9.°, n.° 3, onde se consagra oprincipia
do apreveitamente das leis ou a funçâo positiva da lei.
”° Nuno Sá Gomes identifica o elemento teleológico com a ratio legis da lei, ou
seja, com o fim ou necessidade pratica que a lei visa satisfazer. Defende que tal ratio
legis respeita aos fins que o legislador historico quis atingir, o que só nao acontecera
se estes n5o se puderem determinar: neste caso, deve-se atender à finalidade que
razoavelrnente uma regilamentacào pode ter, isto é, aos fins objectivos do Direito
7 justiça, segurança juridica, paz e equilibrio social (cfr. NUNO SÁ GOMES,
Introduçäa ao Estudo… pp. 264 e 265). Em sentido oposto, Oliveira Ascensao
separa o elemento teleológico da ratio legis, identificando esta ultima com o espirito da
lei ou elemento logico, Defende, ainda este autor, que sendo o elemento teleológico
a justificacao social da lei, as condicóes que se tomam em conta para a sua
determinacáo 550 as condiçôes actuais, o que esta em consonancia com a posiçäo
ohjectivista por ele acolhida (cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, O Direito
122 7Intredupäe..., pp. 414 e segs).
Introduçäo ao Estudo do Direito
2. Elemento histórico: previsto no art. 9.°, n.° 1, “... circunstancias
em que a leifoí elaborada...”.
3. Elemento sistemática: previsto no art. 9.°, n.“ 1, “… anidade
do sistemajuridico...”.
4. Elemento teleológica: decorre do art. 9.°, n.“ 3, pois se o
legislador se exprimiu bem, e porque escolheu os fins mais adequados
para satisfazer as necessidades. Oliveira Ascensao e Marcelo Rebelo
de Sousa/Sofia Galv5o, perque s5o ebjectivistas, consideram que o
elemente teleològico também decorre do art. 9.“, n.° 1, “... condipñes
espeeificas do tempo em que a lei é aplicada”, o que atende 5 ideia
de fins actuais.
Note—se que para a interpretaçäa objectivista s5e essenciais os
elementos: literal, sistematico e teleológico; para a interpretaçäo
subjectivista é essencial o elemento histörico.
Consideraçôesfinais:
Apenas com a consideraçâo destes elementos se pode verdadeira—
mente interpretar uma lei2°°, por isso, tal como entendem Marcelo
Rebelo de Sousa/Sofia Galv5e“°‘, n5o é qualquer pessoa que lendo
o Diario da República consegue encontrar a soluçâo para a resoluçäo
de um litigio que tenha: a determinaçâo do sentida real da lei é
uma tarefa que ultrapassa a sua mera leitura e que só se obtém pela
consideracao dos elementos literal e do logico.
Da “relac5o” entre a letra e o espirito da lei resultam diferentes
modalidades de interpretaçäo, as medalidades de interpretagào
quanto ao resultado.
2°“ Ha quem refira a existéncia de urna hierarquia entre os diferentes elementos da
interpretacáo, fazendo prevalecer o elemento teleológico, cfr. KARL ENGISCH,
Introdugdo ao Pensamento Jaridieo, trad. port., Lisboa, 1997, pp. 146 e 147.
2‘” Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçäo ao
Estudo..., p. 69. 123
 Sandra Lopes Luís
1623.3. Modalidades de interpretacao quanto ao resultado
Podemos separar algumas modalidades de interpretaçäe quanto
ao resultado: l) interpretaçâo declarativa; 2) interpretaçäo extensiva
e restritiva; 3) interpretaçâo abrogante; 4) interpretaçäo enuneiativa;
5) interpretacao correctiva”.
1) Interpretacào declarativa
Verifica-se quando o espirito da lei, determinado pelos elementos
lógicos, coincide peifeitamente com 0 significado das suas palavras,
nao havendo desarrnonia entre a letra e o espirito da lei: o legislador
disse X, e era precisamente X que queria dizer.
As dificuldades que podem surgir com esta modalidade de
mterpretaçäo verificam-se nas situaçôes em que o significado literal
é ambiguo ou indeterminado. O que ocorre quando o legislador
usa expressñes pluri—significativas, isto é, expressôes cujo sentido
cemum das palavras comporta mais do que um significado, v.g., a
palavra “homem” pode ter o significado, em termos amplos, de ser
humane (pessea do sexo masculino e pessoa do sexo feminino),
ou ter o Significado, em termos mais restritos, de pessoa do sexo
masculino. Nestes casos, cabe ao intérprete fixar um dos significados
possiveis, que deverá ser escolhido atendendo ao elemento lógico
da interpretaçâe. Assim, falamos de:
a) Interpretaçäo declarativa lata 7 se 0 intérprete opta pelo
significado mais extenso, V.g., no exemplo dado, quando
opta pelo significado de “ser humano”, como é o caso do
art. 362.“ do CC….
… N50 e' consensual a inclusão da interpretacao enunciativa e da interpretacao
correctiva no ambito das modalidades de interpretacào: Oliveira Ascensào trata
a interpretacao enunciativa como urna categoria a parte (a par da interpretacào e
integracào de lacunas), cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7
Introduction, pp… 381 e 469 e segs; Santos Justo considera a interpretacào correctiva
como uma nova perspectiva metodologica de concretizacao do Direito, cfr.
ANTÓNTO SANTOS JUSTO, Intraduçãn ao Estudo..., pp. 370 e 371.
2““ O mesmo sucede relativamente a expressäo “fillies” usada nos artigos 1826.“,
124 1847.“ e 1877.“ do CC.
Introduçäe ao Estudo do Direito
b) Interpretacào declarativa restrita 7 se o interprete opta
pelo significado menos extenso, v.g., quando opta pelo
Significado de pessoa do sexo masculino.
c) Interpretacào declarativa media 7 se o interprete nao tem
que optar por um destes sentidos, e adopta o seu significado
mais comum ou frequente.
2) Interpretação extensiva e restritiva
Estas modalidades de interpretacao ocorrem quando, da análise
da relaçäo entre 0 elemento logico e o literal, se apura que existe uma
desarrnonia entre a letra e o espirito da lei, isto porque o legislador
nao foi feliz nas expressòes que useu. Nestes casos, o intérprete
está autorizado a fazer uma rectificacao do sentido literalm“, por
consideracao do elemento lògico, que se deve situar ainda dentro dos
significados literais possiveis (art. 9.°, n.° 2, do CC), adoptando-se
um significado mais afastado do significado comurn das palavrasms.
a) Interpretacào extensiva:
Verifica-se quando 0 legislador disse menos do que queria dizer
7 o sentido literal é mais estreito que o sentido real 7 e 0 intérprete
deve estender a letra da lei, em função dos elementos legicos da
interpretaçâe. V.g., quanto ao art. 877.“ do CC, que proibe a venda
de pais e avos, a filhos e netos, sem consentimento dos outros filhos
e netos, coloca—se a questäe de saber se a expressäo “avós ” se refere
só aos pais dos pais, ou também aos pais dos avós ou bisavós? A
resposta a esta questäo vai no sentido afirrnativo, devido à seguínte
ordem de ideias:
… No entender de Manuel Domingues de Andrade, trata-se de “corrigir a
expressäo imprecisa, adaptando7a e entendendo-a no significado real que a lei
quis atribuir—lhe”. Cfr. MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE, Ensaio sobre
a Teoria… p. 149.
"5 Se for ultrapassado o sentido literal possivel caimos nas figuras da reduçäo
ou extensao teleologica. 125
 Sandra Lopes Luís
i) “Avós” de acordo com 0 seu significado gramatical comurn
s50 es pais dos pais, todavia, atendendo aos elementos
lògicos da interpretacao, em especial ao elemento teleologico,
parece que a preibic5e também se deve estender a bisavós e
bisnetos, pois com o art. 877.“ do CC pretende—se, per um
lado que os restantes filhos ou netos n50 sejam tratados
de modo desigual, e, por outro lado assegurar 0 principio da
intangibilidade da legitima (quota hereditaria indisponivel),
valores que seriam igualmente postergados no caso de
se permitir a venda sem consentirnento entre bisavós e
bisnetos;
ii) No mesmo sentido, a express50 bisavós em termos literais
n50 esta muito distante da expressâo avòs, havendo, mesmo,
quem diga que bisavós s50 “es segundes avos”, raz5o
pela qual cem tal extens5o da letra da lei ainda se respeita
o art. 9.“, 11.“ 2, do CC, que constitui um limite aos casos
de interpretac5o extensivam".
b) Interpretaçãa restritiva
Verifica—se quando o legislador disse mais do que queria dizer
7 o sentido literal é mais ample que 0 sentido real 7 e 0 intérprete
deve limitar a letra da lei, em func5o dos elementos lògicos da
interpretaçâo. V.g., o art. 282.“, 11.“ 1, do CC disp0e que: “É anulável,
por usura, o negóciojun'dica, quando alguém, explorando a situacáa
de necessidade, inexperiéncia, ligeireza, dependencia, estado mental
ou fraqaeza de carácter de outrem, obtiver deste, para si ou para
terceiro, a promessa ou a concessào de beneficios excessivas ou
injustificados.”, face a esta disposicào, coloca-se a quest5o de saber
qual a natureza ou tipo de “... estado mental...” que estará aqui em
causa:
… Note-se que este exemplo é avancado por Joao Castro Mendes (cfr. JOÃO
CASTRO MENDES, Introducdo ao Estado do Direito, Lisboa, 1994, p. 45), e
n50 é isento de criticas quanto à utílização da interpretacào extensiva nestes casos.
Miguel Teixeira de Sousa refere, por sua vez, que a proibicào de venda do art. 877."
do CC também se deve estender aos genros e noras, cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE
126 SOUSA, Introducào ao Direito, p. 376.
Introduçäo ao Estudo do Direito
i) “Estado mental” é a situacao psicologica em que certa pessoa
se encontra, o que pode abranger uma multiplicidade de
estados, que v5e desde, o deprimido, nervoso, irritado,
preocupado, ao lucido, firme ou alegre. Atendendo aos
elementos logicos da interpretacào, parece que a regra
n50 pretende abranger todos estes estados psicológicos,
mas apenas os estados mentais depressivos ou negativos
que revelem uma fragilidade susceptivel de permitir 0
aproveitamente p01 parte de outrem, o que se pretende evitar.
Efectivamente, se considerarmos o elemento sistematico,
verificamos que a insercao da express5e no seio do artigo
“sitaapào de necessidade, inexperiéncia, ligeireza,
dependéncia, estado mental ou fraqueza de carácter de
autrem” parece determinar que 0 estade mental aqui em
causa n50 é qualquer um, mas somente um estado mental
negativo ou frágil. Da mesma forma, 0 elemente teleologico
ou finalidade da lei parece também apontar para Lun estado
mental desta natureza, Visto n50 fazer sentido que se Viesse
a anular um negocio por quem o tivesse celebrado com
estado mental firme e lúcido. Assim, chegamos 5 cenclus5o
de que 0 real sentido da norma n50 abrange qualquer estado
mental, mas unicamente os estados mentais negativos e
depressivosm, o que implica a necessidade da restriçäo
do preceito per considerac5e dos elementos lògicos da
interpretac5o;
ii) Para além disso, acresce que uma interpretacao feita nestes
termos n50 vem pör em causa o art. 9.“, 11.“ 2, do CC, pois os
estados mentais negativos ainda cabem dentro dos limites
literais da expressao mais ampla “estado mental”.
2“ N50 descuramos a hipótese de também incluir aqui os estados euforicos,
que gerem uma falta de lucidez no comportamento, e que, por esse motivo, sejam
susceptiveis de aproveitamento alheio. 127
 Sandra Lopes Luis
3) Interpretaçäo abrogante208
I. Naçäo
Interpretaçäo abrogante é aquela em que o intérprete reconhece
que o sentido da lei é mdecifravel, ou seja, que é impossivel determinar
o seu conteúdo, isto porque existe uma incompatibilidade ou
contradiçâo insanavel entre o espirito e a letra da lei 7 do confionto
entre a letra e o espirito näa e' possivel retirar qualquer sentido ou
significado à lei. Por estes motivos, o intérprete limita-se a reconhecer
que a fonte juridica nao apresenta nenhuma regra: “ele näo mata a
regra, apenas verifica que ela esta' morta””.
II. Modalidades de interpretaçäo abrogante210
a) Interpretaçäa abrogante logica: resulta da incongruència
insanavel dos preceitos interpretados, o que leva a uma
impossibilidade pratica de soluçäo 7 “Näo pode ser
assim!”“‘;
b)]nterpretacào abrogante valorativa: verifica-se quando
os valores subjacentes as disposicòes em causa forem
incompativeis entre si, isto é, os preceitos interpretados sao
informados por critérios valorativos opostos e contraditòrios
7 “Näo deve ser assim!”
… No Código Civil admite—se esta modalidade de interpretacao nos artigos
23.°, n.“ 2, e 348.“, n.“ 3.
m Assim, JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, o Direito 7 Introdupdo…,
p. 428.
21° Vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, O Direito 71ntmdugdo..., pp. 429
e 430; NUNO SÁ GOMES, Intmduçäo aa Estuda..., p. 277.
“ A expressâo é de Oliveira Ascensào, in JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO,
1 MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdugäa ao Estado… p… 71.
128 0 Direito 7 Introdupdo…, p. 429.
Introduçäo ao Estudo do Direito
III. Admissibilidade na doutrina da interpretacào abrogante
lógica212
A interpretaçäo abrogante logica tem carácter excepcional no
direito portugués“, ocorre em casos muito raros porque o intérprete
está sujeito ao principio do aproveitamento das leis (art. 9.°, n.° 3, do
CC) e, como tal, tem o dever de descobrir-lhes sempre um sentido
ütil.
Näo obstante este facto, esta modalidade de interpretaçâo pode
verificar-se em très casos:
a) Quando se conclui que um artigo é carecido de qualquer
sentido, após a utilizaçäo de todos os mecanismos de
interpretaçäo possiveis para retirar um sentido a regra.
V.g., se 0 art. 66.“, n.° l, do CC tivesse a segujnte redacçäo:
“A personalidade adquire-se no momento do nascimento
completo e com a morte”;
b) Quando uma lei remete para um regime jurídico que näo
existe, nem se prevè que venha num futuro próximo a
existir. V.g., se tivesse sido abolido o registo automóvel,
deveria ter sido objecto de interpretacao abrogante a lei
nova que impusesse ao proprietário de automóvel que
pretendesse recorrer em juizo a apresentaçâo do titulo de
registo de propriedadez”;
c) Quando as leis apresentem disposicòes contraditórias, sem
que se possa falar de revogacao, porque tal discordância
ocorre entre preceitos que entraram em vigor ao mesmo
tempo. V.g., se o art. 68.“, n.“ 1, do CC dispusesse que “a
personalidade cessa com a vida”, seria incompativel com o
art. 66.° do CC que dispôe que “a personalidade adquire—se
no momento do nascimento completo e com a vida”.
… A doutrina tem admitido esta modalidade de interpretacao, cfr, NUNO SA
GOMES, Introdagfio ao Estado… p, 277.
213 A este respeito, Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvão entendem que so
é admissivel a interpretacào abrogante logica e sempre a titulo excepcional, vide
214 Vide JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Intruduçän..., p. 430. 129
 Sandra Lopes Luis
IV. Admissibilidade na doutrina da interpretacào abrogante
valorativa
Oliveira Ascensao considera ínadmíssivel, em Portugal, a
interpretaçäo abrogante valorativa, porque “se o legislador pôs
sirnultaneamente em vigor duas regras, a valeracào do intérprete nao
se pode substituir à do legislador, preferindo uma, ou, considerando as
duas liquidadas”2‘5. Em sentido diversa, Miguel Galvâo Teles permite
esta modalidade de interpretaçâo quando a incompatibilidade valorativa
entre preceitos for particularmente grave….
Em nossa opiniao, estes conflitas de regras, enformadas por
critérios valarativos opostos, devem ser resolvidas pela via da
ponderacào de bens e interesses”, razaa pela qual mio se vé utilidade
à autanomizacao da figura da interpretacao abragante valorativa.
V. Consequéncias resultantes da existencia de duas leis
incompativeis
Ha quem entenda que as duas leis ficam liquidadas, pois se da sua
conjugaçäo nenhuma fonte puder ser utilizada, a consequência normal
da interpretaçâo abrogante é a revelaçäo de uma lacuna. Outros,
parém, pensam que se deve aproveitar uma delas. Atendendo ao
tear do art. 9.“, n.“ 3, do CC, que, tal como ja verificamos, consagra
um principio de apraveitamenta das leis, defendemos ser esta a
soluçâo primeira a adoptar, o que so nao poderá acontecer quando
seja inviavel encontrar um critério de prevalencia“.
215 Tal come entende JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, ODireito ¡Introduction
p. 429.
… Apad JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7Introdupdo..., p. 429.
2” A teoria da ponderacào de bens tem sido relevante na resolucào de problemas
relacionados com a colisao de direitos fiindamentais, cfr. JORGE REIS NOVAIS,
As Restrigò'es aos Direitos Fandamentais ndo Expressamente Aatorizadas pela
Constituipào, Coimbra, 2003, pp. 639 e segs.
130 0
… Cfr… JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, Direito 7 Introdugdo… p. 429.
Introduçäo ao Estudo do Direito
VI. Consideractîesfinais
A interpretaçäo abrogante, nos casos de incompatibilidade de
preceitos, näo traduz uma revogaçäo da lei, porque nao existe lei,
só existe uma mera aparência da lei (as suas palavras repugnam o
espirito). Por isso, estamos diante situaçôes de incompatibilidade
simultânea e näo sucessiva (nesta ultima a norma posterior revega
a anterior).
Embera se autonomize esta figura, a verdade é que ha quem
considere a interpretacaa abrogante coma “interpretacào restritiva
levada às ultimas consequéncias”, pois “tanto se restringe a letra
que ela desaparece”2‘“.
4) Interpretaçäo enunciativa ou inferência logica de regras
implicitas
I. Noçäo
Interpretaçâo enunciativa é aquela em que o intérprete deduz
dum preceito uma regra que nele apenas esta virtualmente contida,
usando para tal certas inferencías ou argumentos logico-juridicos.
II. Separaçäo da interpretacào em sentido restrito
Na interpretacào em sentido restrito visa—se apenas descabrir o
sentido real, que tem na lei pelo menos uma explicitaçäo minima. Na
inferência logica de regras implicitas trata-se de, com base em regras
ja existentes, inferir outras regras, que nâo estâo expressamente
formuladas, através de processos logicos de inferencia:
a) Interpretacdo em sentido restrito 7 o sentido da lei esta
explicito, per isso, o intérprete limita—se a retirar uma regra
que tem na letra da lei um “minimo de correspondencia
verbal”: Letra + Espírito = sentido da lei X (ou regra X).
“" Com esta posicao, vide LUIS CABRAL DE MONCADA, Lições de Direito
Civil 7 parte geral, 4“ ed. (reimp.), Coimbra, 1995, pp. 180 e segs; e também
INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Introduçào ao Estado do Direito I..., p. 258. 131
 Sandra Lopes Luís
b) Interpretacdo enunciativa 7 o sentido da lei esta implícito,
por isso, o intérprete, através de processos lógicos de
inferencia, retira da lei outras regras n50 expressamente
formuladas: da regra X, o espirito da lei permite retirar a
regraY (uma nova regra sem correspondéncia na letra da
lei, mas implicitamente manifestada).
III. Os argumentos lógico-jurídicos220
Podemos separar quatro argumentos lógico-jurídicos:
a) “A minori ad maius” 7 a lei que preibe 0 menos, também
proibe o mais. V.g.: i) se uma lei proibe aos menores de 21
anos a administraçäo de bens irnóveis, é possivel inferir que
a venda dos mesmos lhes está vedada; ii) se uma lei proibe a
actividade cambiária a estrangeiros, podemos inferir que
o comercio bancário também lhes está interditon‘;
b) “A maiori ad minus” 7 a lei que permite o mais, também
permite o menos. V.g.: i) se uma lei permite 5 venda de um
certe bem, é possivel inferir a possibilidade de empréstimo
desse mesmo bem; ii) quem está autorizado a entrar
em competiçôes desportivas, pode também treinar; iii)
quem pode caçar, pode igualmente apoderar—se das peças
abatidasm;
c) “A contrario”223 7 da disciplina excepcienal estabelecida
para certo caso, deduz—se um principio regra oposto para
es casos n50 abrangidos pela norma excepcional: o
220 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estado…, p. 75; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmdacfio ao Direito..., p. 1 87;
,
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito Innodacdo..., pp. 469 e segs.
2“ Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estudo..., p. 75; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, ODireito ¡Introdupñow p. 469.
222 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estudo..., p. 75; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, ODireito ¡Introdupñow p. 470.
… Este argumento e de particular complexidade, porque assenta no caracter
excepcional da regra de que se parte, nomeadarnente no que respeita 5 sua separacào
face às normas especiais. Efectivamente, como veremos quando estudarmos as
132 modalidades de normas, as normas excepcianuis consagram um regime oposto ao
Introduçäo ao Estudo do Direito
regime excepcional leva aos regimes regra. V.g.: i) da lei
que concede 0 direite de vote aos cidad5es estrangeires,
corn residéncia em certo pais p01 um periodo superior a
cinco anos, é possivel inferir a regra de que os cidad5es
estrangeiros, com residência em certo pais por urn periodo
igual ou inferior a cinco anos, n50 têm o direite de voto; ii)
da lei que obriga os proprietérios de automòveis, com registo
anterior a 1970, a procederem à sua inspecçâo semestral,
é possivel inferir que os proprietários de automóveis,
com registo posterior aquela data, n50 est50 sujeites a tal
obrigacaom;
d) “A legitimidade dos fins, justifica os meios” 7 a lei que
permite ou proibe o fim, permite ou proibe o meio. V.g.,
se uma lei permite a caca, em certas áreas delimitadas, a
uma categoria de cidad5es, é possivel inferir a legalidade
da venda de cacadeiras a essa mesma classe de pessoasm.
IV. Admissibilidade da interpretacào enanciativa
A interpretacào enunciativa é contestada por alguns, mas
admite-se, ern geral, como uma modalidade de interpretaçäa quanto
ao resultado.
Deve—se, a este respeito, fazer referencia 5 posicao de Marcelo
Rebelo de Sousa/Sofia Galv5e que, embera pensem estarmes diante
de cases de verdadeira interpretac5e, perquante “o p0nt0 de partida
regime regra (V.g., os artigos 342.“ e 344.“ do CC relativamente 5 invers50 do ónus
da prova), enquanto que as normas especiais consagram uma disciplina diferente
para um grupo de pessoas, coisas ou situacòes, mas que n50 é directamente oposta
ao regime normal das normas gerais (v.g., os artigos 874.“ e segs do CC fixam a
disciplina particular do contrato de compra e venda, sendo que a disciplina geral
dos contratos consta do art. 405.“ do CC).
Por outro lado, 0 argimento “a contrario" apresenta também grandes dificuldades
quanto 5 sua separaçäo face ao argurnento de analogia, questào que sera igualmente
analisada infra 19.2.2.
… Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estado…, p. 75.
225 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução ao
Estado…, p. 75. 133
 Sandra Lopes Luís
é a lei”, nao deixam de defender que tal modalidade de interpretaçâo
deve estar rodeada de grandes precauçôes porque pode implicar a
fonnulaçäo de juizos de valor, e, também, tem subjacente a discuss5o
acerca da admiss5e de formas tacitas de manifestacào da vontade
no exercicio da função legislativa do Estado“.
Em sentido inverso, tal como ja referimos, Oliveira Ascens5o
considera a interpretaçäo enunciativa como uma terceira eategeria
de determinaçäo de regras, ao lado da interpretaçäo e da integraçäo
de lacunas….
5) Interpretação correctiva228
I. Naçäo
A interpretaçâo correctiva verifica—se quando “o sentido real da lei é
afastado, modificado ou corrigido pelo intérprete, com fundamento
em injustiça ou inoportunidade’mg. Atende 5 ideia de que “o
legislador n5o teria querido aquela nerma se tivesse previste o seu
resultade”2“°.
… Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdugdo ao
Estudo..., p. 74.
227 Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 71ntrodugdo..., p. 381.
… Por exemplo, Vasco Pereira da Silva fazia urna interpretacao correctiva e
sistemática da parte final do antigo art. 37.“, n.“ 2, alinea c) do Código de Processo dos
Tribunais Administrativos onde se dispóe que seguem a forma de acçäo administrativa
comum “c) Condenapdo à adopgào oa abstençäo de eomportamentos, designadamente
a condenade da Administrade d ndo emissdo de um acto administrativo, quando
seja provavel a emissäe de um aeto lesivo", pois tal disposicao quando se refere
a actos administrativos contraria a divisao dicotómica dos meios processuais
entre acçäo administrativa especial, destinada ao controlo de actos e regulamentos
administrativos, e a acçâo administrativa comum, para o julgamento das restantes
actuacóes, dado que se iria permitir por esta Via um pedido de condenacño à pratica
futura de actos administrativos, aspecto para o qual ja existiría o especifico meio
da accao de condenagao a pratica de acto devido (art. 66.“ e segs do mesmo código),
Cfr. VASCO PEREIRA DA SILVA, 0 Contencioso Administrativo no Divã da
Psicana'lise, 2“ ed., Coimbra, 2009, pp. 414 e segs.
”" Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdugdo ao
Estudo..., p. 70.
134 … Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdupño ao Estudo..., p. 370.
Introduçäo ao Estudo do Direito
A interpretaçäo correctiva é diferente: a) da interpretaçäo
extensiva e restritiva, porque na interpretaçäo correctiva o sentido real
n5e é aceite (da lei X decorre a regra X, e o intérprete nâo concorda
com a regra X); b) da interpretacdo abrogante, porque nesta n5o
existe regra.
II. Modalidades de interpretaçäo correctiva
A interpretaçäo correctiva pode ser admitida a titulo excepcional231
e em duas circunstâncias:
a) Quando depois de apurado o sentido real da lei, se verifica
que este é contrario ao direito natural (aos principios
supra-legais que enforrnam o ordenamento juridico), raz5o
pela qual, tal lei devera ser designada de “injusta” ou “lex
corrupta”. Nestes cases, entende—se que o direito natural
deve prevalecer, pois n5o ha seguranca se forem negados
es principios fundamentais da convivencia social;
b) Nos casos de extrema inadequaçäo do sentido real da lei
à logiea da justiça do caso concreto.
III. Admissibilidade em Portugal
O anteprojecto de Manuel de Andrade defendia esta modalidade
de interpretacao no seu art. 9.“ ao prever que: “É consentida restringir
o preceito da lei quando para casos especiais ele levaria a consequéncias
graves e imprevistas que certamente e legislader näe teria queride
sancionar”. Todavia, o teer deste preceite fei eliminado, n5o existindo
actualmente no Còdigo Civil uma norma equivalente, por isso, a
interpretaçâo correctiva n5e parece ser admitida na ordem juridica
portuguesa.
Quanto às posições da doutrina, tem sido acolhida a sua
admissibilidade nos casos em que o sentide da lei contraria o direito
natural, havendo ainda alguma abertura 5s situaçôes de inoportunidade.
2“ Desde logo, porque envolve um imiscuir do aplicador do Direito no exercicio
da ñmção legislativa, e uma consequente violaçäo do principio da separaçäo de
poderes. 135
 Sandra Lopes Luís
Oliveira Ascensào232 entende inadmissivel a interpretaçâo
correctiva porque nao admitida no anteproj ecto, no entanto, admite que
a ordem natural deverá prevalecer se o sentido da fonte lhe for contrario,
revelando, deste modo, um certo acolhimento da interpretacao
correctiva quando o sentido da lei for contrario ao direito natural. No
mesmo sentido Vâe Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvao233 ao
defenderem que, de acordo com 0 art. 8.°, n.“ 2, do CC, a interpretaçâo
correctiva é, em principio, inaceitavel, só sendo excepcionalmente
admitida quando contraria ao direito natural.
Com posiçäe mais aberta parecem estar Pires de Lima/ Antunes
Varela“, pois consideram que, embora a lei profl)a a apreciaçâe da
justiça ou da moralidade da regra, o art. 8.“, n.° 2, do CC nao exclui
que, em caso de dúvida, a justica ou injustica possa ser tida em
conta como elemento da interpretaçâe da lei. Entendem ainda que,
de acerdo cem 0 art. 9.“, n.“ 3, do CC, quando 0 sentido literal da
norma interpretada seja equivoco deve—se presumir que o legislador
quis forrnular as soluçôes mais justas e merais. Por sua vez, com
posição bastante abrangente Santos Justo235 afirma que a interpretacao
correctiva “considera-se hoje geralmente aceita”.
IV. Consideracrîesfinais
Posto isto, perfilhamos o entendimento de que, nos casos em
que alguns autores admitem a possibilidade da interpretacao correctiva
com fimdamento na Violaçäo de preceitos de direito natural, o que
esta efectivamente em causa nâe é uma questao de interpretaçâe,
mas antes de contralo da validade da norma: a “correcçäo” resulta
de um juizo de validade e nao da interpretacao da regra. Temos, por
isso, um problema de hierarquia das fontes do Direito: a legislaçäo
,
m Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito Introduçäa..., pp. 426
e 427.
233 Cfr, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intrüdução aa
Estado… pp. 70 e 71.
2“ Cfr. FERNANDO PIRES DE LIMA/ .I. M. ANTUNES VARELA, Código
CivilAnotado..., p. 57.
136 … Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estado… p. 371.
Introduçäe ao Estudo do Direito
ordinaria, sendo fonte de valor inferior aos principios juridicos
fimdamentais inscritos da Constituiçäo, nao pode contraria-los, razâo
pelo qual se o fizer é inconstitucional e nao pode ser aplicada“.
§ 17. Integração de lacunas
17.1. Consideracòes iniciais
Ja verificámos como se decifra o sentido ou conteúdo de uma
lei através da interpretacdo (interpretacao declarativa, restritiva e
extensiva). Também verificames como se descebrem regras implícitas
a partir do exame de uma lei (interpretaçäo enunciativa), vamos
agora estudar o preenchimento de lacunas, isto é, a actividade de
colmatar emissôes ou vazios em dominios que o Direito deveria
reger237. Importa determinar 0 que é a integração de lacunas, tendo
por base os preceitos do Codigo Civil relativos a esta matéria, que
sâe: o art. 8.“, n.“ 1, 0 art. 10° e 0 art. 11.°.
17.2. Lacuna juridica
17.2.1. Neçâo238
A lacuna juridica existe quando se verifica a ausencia de uma
regra juridica para reger certa matéria, que deve ser prevista e
regulada pelo Direito. Se entendermos que 0 ordenamento juridico
é um puzzle, a lacuna será a ausència de uma peça desse puzzlem.
Por isso, devem-se verificar dois requisitos simultaneamente para
aferir a existència de uma lacuna:
… Corn esta posicao, vide: NUNO SA GOMES, Introdapdo aa Estado… p. 281;
e MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Intradução ao Direito..., p. 384.
2” A interpretacào é previa a integracao de lacunas, pois só depois da interpretado
das leis vigentes se pode concluir que existe um vazio legal sobre certa materia.
… Vide, entre outros, MARCELO REBELO DE SOUSA / SOFIA GALVÄO,
Intmdução ao Estado..., pp. 77 e 78.
2” Fazendo esta comparacao, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Intmduçãa
ao Direito… p. 389. 137
 Sandra Lopes Luis
l. Inexisténcia de disciplina juridica ou vazio juridico;
2.1mprescindibilidade dessa disciplina 7 o vazio respeita
a matéria que o Direito ndo pode ignorar e que deve ser
juridicamente conformada. A este respeito, é importante
referir que a lacuna “mio se esgota na ausencia da lei”240
(de acordo com uma concepção positivista do Direito),
razäo pela qual se houver uma regra ndo escrita ou
costumeira/jurisprudencial aplicável ao caso, ndo existe
lacuna. Do mesmo modo, é relevante demarcar fronteiras
entre o Direito e as outras ordens normativas, assim, nao
havera lacuna, por exemplo, se näo existir regulaçäo juridica
das formas de saudaçâo dos vizinhos (neste caso estariam
em causa somente nonnas de trato social)“.
17.2.2. Espécies de lacunas242
1. Lacunas voluntárias e involuntárias
Lacunas voluntarias 7 a falta da disciplina decorre da vontade
do legislador, que propositadamente nâo quis resolver a questâo e
deixou-a para a jurisprudència; V.g., a questäo do direito à eutanasia
ou das barrigas de aluguerm;
Lacunas involuntarias 7 o legislador nao previu a situaçâo, por isso,
nao elaborou a lei (reporta—se a casos em que, por lapso, o legislador
nao teve conhecimento da situaçäo ou pensou erradamente que ja
estava disciplinada).
240 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdagfio ao
Estudo…, p. 78.
2‘“ Referindo esta ideia: ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçäo ao Estado…
p. 339; MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdagfio ao
Estado… pp, 77 e 78.
242 Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdupda ao Estado… pp. 348 e segs.
“3 A lei de procriaçäo medicamente assistida proibe as barrigas de aluguer,
138 embora em Portugal, se verifique cada vez mais a celebracào deste tipo de contratos.
Introduçäo ao Estudo do Direito
2. Lacunas iniciais e posteriores
Lacunas iniciais 7 surgem na altura em que o legislador legisla;
Lacunas posteriores 7 decorrem de novas questöes que aparecem
por motivos da evolução técnica ou económica, e detenninam a nao
aplicaçâo de certa lei que se tomou desajustada, V. g., contrato de
compra e venda por internet.
3. Lacunas de previsäo e de estatuiçäo
Lacunas de previsäo 7 resultam da falta de previsäo de uma
certa situaçäo de facto;
Lacunas de estatuiçäo 7 resultam da inexistencia de consequèncias
a que o Direito faz corresponder a verificacao de certa situaçäo de
facto“. V.g., quando se afirma que haverá um certo prazo para a
pratica de urn acto, mas se esquece de indicar a forma de determinar
tal prazo.
4. Lacunas da lei e do Direito
Lacunas da lei 7 surgem ao nivel do direito legislado, e revestem
as seguintes modalidades: a) manifestas 7 quando a lei nao contém
nenhuma norma juridica, embora segundo a sua teologia a devesse
conter; b) ocultas 7 quando a lei contém uma norma juridica aplicavel
a um conjunto genérico de situaçôes, mas nao previu regras para
certos casos especificos a que as primeiras nâo se podem aplicar“;
c) de colisào 7 quando varias normas contraditórias regulam uma
2‘“ A este propósito, Nuno Sá Gomes fala em lacuna de regularnentacao quando a
lei, prevendo o caso, remete para crite'rios de equidade (näo normativos) a estatuicào,
cfr… NUNO SÁ GOMES, Inrmdução aa Estado… p, 285.
245 Normalmente são descobertas pela vía da interpretaçâo restritiva ou da reduçäo
teleológica, quando, devido à análise dos restantes elementos da interpretacào, se
conclui que uma lei com forrnulacao muito ampla nao se pode aplicar a determinada
situaçäo, que cabe perfeitamente no texto legal, verificando»se, deste modo, a
existència de uma lacuna. V.g., se a lei determinar, em regra generica, a forma
de celebraçäo do casamento, e se se apurar, por interpretaçäo restritiva, que nao
se aplica aos casamentos in articulo mortis, existe uma lacuna quanto à forma de
celebracao destes, cfr… JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO, ODireito 71ntmdu§do...,
p. 437. 139
Sandra Lopes Luis
dada situaçâo, e, na falta de um critério que afaste urn eventual
conflito, nenhurna se aplicam;
Lacunas do Direito 7 verificam—se ao nivel mais ampla do
ordenamento juridico, que sendo um sistema aberto e sujeito a
constante evoluçäo, é susceptível de ser lacunosa, V.g., a nao
regulamentacio dos direitos económicos, saciais e culturais, ou das
novas areas de Direito Administrativo especial.
17.2.3. Fundamentaçâo da existência de lacunas247
O ordenamento juridico é lacunoso por natureza, pelo facto de as
suas fontes nao conseguirem abranger todas as situacòes hípotétícas.
Sao varias as razôes que explicam a existência de tais lacunas, entre
as quais se incluem:
1.A imprevisibilidade 7 o constante desenvolvimenta social,
económico e tecnológico, faz com que muitas vezes o
Direito seja incapaz de prever e regular com antecedência
certos aspectos da Vida das pessoas. V.g., a privacidade
nas redes saciais;
2. A intençäo do legislador de näo disciplinar certa matéria 7
sucede quando o conhecimento de certas matérias é muita
incipiente e nao existe um consenso social suficiente que
permita ao legislador temar uma posiçäo, razäo pela qual
este prefere deixar a resolucao da questäo aos orgaas que
aplicam o Direito. V.g., a questäo da eutanasia.
17.3. A integração (de lacunas)
17.3.1. Noção
O dever de integrar lacunas decarre do art. 8.“, n.“ 1, do CC “O
tribunal näo pode abster—se de julgar...”.
“5 Sie descobertas pela via da interpretacào abrogante…
2‘” Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçàa ao Estado… pp. 350 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
O preenchimento do vazio juridico é um processo normativo,
porque implica a determinaçäo de uma “regra” (concebida numa
perspectiva geral e abstracta, e hipoteticamente aplicavel a todas
as situaçôes similares) para solucionar o caso concreto, näo se
verificando uma resoluçâo casuistica das situaçôes, como sucede
na equidade.
É também um processo preca'rio, porque pressupòe a pennanência
da lacuna após a sua integracao 7 o tribunal integra a lacuna para
resolver o caso concreto, mas esta tera de voltar a ser preenchida
em situaçôes futuras“;
17.3.2. Os precessos de integração
Temos processos de integracao intra-sistemáticos e extra-
-sistemátícos:
1. Intra-sistemáticos 7 nestes processos a soluçâo do caso faz—se
tomando por base o sistema de normas vigentes.
a) Analogia legis: pressupôe o recurso a uma regra determinada,
normalmente legal;
b) Analogiajuris: pressupòe o recurso a um principio juridico
determinado;
c) Norma que o intérprete criaria: a resoluçäo do caso apela
ao espirito geral do sistema.
2. Extra—sistematicos24“ 7 nestes processos a soluçäo do caso
funda-se noutros critérios.
a) Normativos: verificam—se quando o legislador emite uma
norma para calmatar a lacuna;
b) Discriciona'rios: verificam—se quando o legisladar da a
Admínistração a possibilidade de optar entre duas soluçôes
igualrnente possiveis, de acordo com a melhor prossecuçäo
do interesse público;
… Salve a situacào dos assentos, quando eram considerados fonte de Direito.
24° Vide, entre outros, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, ODireito *Introducào…,
pp. 444 e segs. 141
 Sandra Lopes Luís
c) Equitativos: verificam—se quando 0 juiz n50 decide segundo
Luna norma, mas segundo as circunstancias do caso concreto,
isto é, 0 juiz n50 pretende criar uma norma, procurando
Luna seluc50 adequada a todos 0s cases daquela indole, mas
pretende, antes, considerar o caso nas suas particularidades,
procurando uma soluçäo que se lhe adeqúe 5 luz do valor
da justicam.
Note-se que, ha quem defenda, e com raz5e, que nos casos de
processos extra-sistemáticos n50 existe verdadeiramente integracào de
lacunas, porque a lacuna eu desaparece ou ent5e nunca existiuzs‘,
dado que:
a) Se um acto legislativo regular a situ5c5e 7 a lacuna
desaparece;
b) Se aAdministiacào actuar ao abrigo de um poder discricionario
que a lei lhe confira 7 n50 existe qualquer lacuna;
c) Se o juiz resolve um caso concreto com recurso 5 equidade
7 também n50 ha qualquer lacuna, n50 havende igualrnente
qualquer preocupacao normativa.
17.3.3. Analogia legis252
17.3.3.1. Noção
A analogia legis esta prevista no art. 10.“, 11.“ 1, do CC e verifica-se
quando os casos que o Direito n50 prevé s50 regulades segundo a
norma aplicável aos “casos análogos”. De acordo corn o art. 10.“,
25° Embora os processos equitativos apresentam a vantagem de maior adequacao
ao caso concreto, a verdade é que pouco ou nada contribuem para a definicao da
ordem juridica, visto depois da resoluçäo do caso concreto tudo ficar na mesma.
25‘ Com esta posicao, vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO,
Introdupdo ao Estado.… pp. 80 e 81.
252 A propósito da analogía, enquanto busca da solução com recurso a outras regras
jurídicas, Manuel Domingues de Andrade faz notar que se trata de um processo
em que se desenvolvem normas “latentes" ja previstas no sistema, referindo que
“A obra do jurista é como a dum poeta que componha a rimas obrigadas", cfr.
142 MANUEL DOMINGUES DE ANDRADE, Ensaio sobre a Teoria… p. 164.
Introduçäo ao Estudo do Direito
2, do CC, os casos análogos s50 aqueles em que procedem as
11.“
razões justificativas da regalamentacào do caso previsto na lei, o
que pressupöe 5 existéncia de deis requisitos:
l. Uma similitude de situacñesfa'cticas, ou seja, a existéncia de
duas situaçôes em que uma delas é regulada pelo Direito e a outra
näo é regulada:
Facto X ................... Lei A
F acto Y -------------------- ?????
2. Uma identidade de razöes legais que justifica a aplicaçäo do
regime do facto regulado ao facto n50 regulade, tal como decorre
do art. 10.“, n.° 2, do CC, quando se dispöe que “... no caso omisso
procedam as razñesjustificativas de regalamentacào do caso previsto
na lei”. O que significa que se deve atender 5 ratio legis (da Lei
A) ou justificacao do regime de certo facto regulado (facto X), e
verificar se as mesmas razöes legais procedem para regular o facto
sem regime (facto Y). Só se houver essa identidade de razöes legais
é que é legitimo estabelecer—se uma relac5e de analogia.
Do exposto decorre que:
Para haver analogia, n50 basta que o facto Y seja semelhante
ao facto X, mas deve-se também olhar para a justificacdo do regi-
me que se define para este último (a ratio legis da lei A) e depois
ponderar se essa mesma raz5e vale para 0 primeiro (facto Y) 7 só
quando existe esta identidade de razöes legais e que procedem as
mesmas razöes justificativas, e se pode dizer que existe analogia.
Por outro lado, a analogia pode ter por base qualquer regra,
quer seja ela legal ou consuetudinária.
17.3.3.2. Exemplos de analogia legis
1. Se existe uma lacuna sobre o regime dos pederes das
F orcas Armadas em situaçôes de calamidade públíca (V. g.,
ínundação ou incendio), pode-se preencher a lacuna com
base no regime dos poderes extraordinarios das Forcas
Armadas em situacao de pertarbacào da ordem pu'blica, 143
 Sandra Lopes Luís
quando se verifique uma identidade de razöes legais, isto
é, nos casos de necessidade de aplicaçäo da disciplina
militar na obtençäo e uso de meios para enfrentar a situaçâo
de crise vivida“;
2. Se existe uma lacuna sobre navegacdo ae'rea, pode-se aplicar
analogicamente o regime da navegacdo maritima, quanto
aos aspectos em que se considere haver uma identidade
de razöes legais, isto é, es aspectes que n5o atendam as
especificidades de se Viajar no mar e no ar…;
Se existe uma lacuna sebre o regime das matérias de
W
.
televisäe per cabo, pode-se aplicar analogicamente a lei
que regula a difusào televisiva por sistema hertziano
tradieional, também quando haja uma identidade de razöes
legais;
4. Se existe uma lacuna sobre o regime das sociedades
anónimas, podem-se aplicar analogicamente as regras
disciplinadoras das sociedades por quotas, quando as
razöes justificativas destas ultimas sejam as mesmas das
primeiras255.
17.3.3.3. Diferença entre analogia e interpretacao extensiva
A distinçäo entre analogia legis e interpretaçâo extensiva em
termes teóricos parece facil, contudo, na pratica é muito dificil de
apurar, pois n5o é facil descebrir a correcta linha de fronteira entre
ambasm. Pode dizer—se, em terrnos genéricos e pouco rigorosos,
253 Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdugdo ao
Estudo..., p. 82.
25‘ Vide JOÀO CASTRO MENDES, Introduçäo ao Estudo do Direito, Lisboa,
1994, p. 238.
255 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 71ntrodugdo..., p. 446.
255 Esta dificuldade tern levado mesmo a posicòes que negam a possibilidade de
separaçâo entre interpretaçâo extensiva e analogia legis, cfr. MARCO BOSCARELLI,
L’analogia giuridica, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, ano
144 VIII, fasc. 1, 1954, pp. 639 a 641.
Introduçäo ao Estudo do Direito
que na integracdo o caso n5o esta compreendido nem na letra nem
no espirito da lei, enquanto que na interpretaçäo extensiva o caso näo
esta previsto na letra257, mas esta no espirito da lei (e nao repugna
a letra)”.
Vejamos alguns exemplespratices, apresentados por Karl Engisch
e Karl Larenz, que geraram duvida na doutrina e jurisprudência
alem5s ha alguns anes atras:
1. A jurisprudéncia do Tribunal Federal considerou que o
acide cloridrico era uma arma para efeitos de aplicaçäo do
art. 223.“ do Código Penal alem5e (arma por interpretacao
extensiva também inclui meios que actuam quimicamente)
7 no entante, Karl Engisch questiona esta posieaom;
2. Discutiu-se, também, punir como violação de domicilio
as chamadas nocturnas feitas com intuito malicioso, pois
o art. 123.“ do Código Penal alemao exige para tal puniçäo
a “introduc5e na habitaçâo” 7 Karl Engisch defende que
aqui nâo pode haver interpretaçäo extensiva“;
O art. 463.“, n.“ 2, do BGB (o Código Civil alem5o) dispöe
b)
.
que “o comprador pode exigir uma indemnizaçäo per
danes relatives a incumprimente se o vendedor oculta
delesamente e defeite da coisa.” Diante deste preceite,
celoceu—se a quest50 de saber se o vendedor que simuleu
delesamente ao comprador uma qualidade inexistente da
coisa, também estaria abrangido por tal disposiçâo. A lei näo
menciona esta situaçâo, mas em ambos casos o vendedor
aproveita-se dolosamente de um erro do comprador
perfeitamente conhecido sobre a qualidade de urna eoisa.
257 Tal comoja verificamos, adopta-se um significado mais afastado do significado
comum das palavras, vide supra 16.2.3.3.
25“ No entender de Karl Engisch, a interpretacao encontra o seu limite na letra
da lei, e é a partir dai que “começa a indagaçäo de urn argurnento de analogia”,
cfr. KARL ENGISCH, Introdupdo ao Pensamento Juridico, trad, port., Lisboa,
1997, p. 294.
25“ Cfr. KARL ENGISCH, Introduçào ao Pensamento..., p. 298.
2““ Cfr. KARL ENGISCH, Introduçào ao Pensamento..., p. 298. 145
Sandra Lopes Luís
Por isso, as duas situacòes devem ser reguladas do mesmo
mode 7 a maioria da doutrina entende existir aqui uma
lacuna que deve ser integrada pela Via analögica 7 analogia
legis“.
Para além destes exemplos, muitos outros existem onde se suscita
a dúvida. E esta dificuldade é acentuada porque alguns autores
identificam a interpretacao extensiva com a interpretacao declarativa
lata (casos em que o interprete se limita a escolher um dos sentidos
possiveis do texto), falando em integracao a partir do momento em
que se transcendam os sentidos gramaticais.
Nao obstante a dificuldade, a separacao entre estas duas figuras
é, no entanto, muito relevante, devido ao regime previsto do art. 11.“
do CC, onde se exclui a aplicaçäe analógica de normas excepcionais
mas se permite a sua interpretacao extensiva.
17.3.3.4. Limites à analogia legis
1. Enunciacdo
A analogia legis nao é possivel em relacao a regras bem
determinadas:
a) Regras excepcionais 7 art. 11.“ do CC;
b) Regras penais pasitivas 7 sao as regras que definem os
crimes e fixam as suas penas e efeitos. A razâo deste limite
prende—se com o principio da tipicidade penal (art. 29.“
da CRP e art. l.“, n.“ 3, do Còdigo Penal) que tutela a
liberdade das pessoas contra os abusos do poder. Assim,
se certo facto nao é considerado crime, nao se pode aplicar
analogicamente o regime que esteja previsto para um outro
facto que constitui ilicito penal;
c) Regras restritivas de direitos, liberdades e garantias 7
art. 18.“ da CRP. V.g., a lei que restringe a liberdade de
manifestacao dos militares das Forcas Armadas nao se
2“ Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciencia do Direito, trad. port., Lisboa,
1997, p. 542.
Introduçäe ao Estudo do Direito
pode aplicar analogicamente à liberdade de manifestacao
dos professores;
d) Regras sobre impostos 7 as regras que criam os impostos e
detenninam os seus elementos essenciais nao podem ser
aplicadas analogicamente. A razäo deste limite prende—se
com a salvaguarda do principio da seguranca juridica e
do principio da legalidade fiscal (art. 103.“, n.° 2, da CRP
e art. ll.°, n.° 4, da Lei Geral Tributaria). V.g., se uma lei
prevé uma taxa de IVA de 30% relativamente a bebidas
alcoólicas, näo se pode aplicar analogicamente a surnos
naturais;
e) Tipologias legais 7 os tipos sao institutos jurídicos que
visam regular realidades com aspectos comuns, entre os
quais se incluem os impostos, os crimes, os contratos ou os
direitos reais. Por exemplo, quanto aos direitos reais, temos
o direito de propriedade, o usufruto, a compropriedade, entre
outros, e em relacao a cada um deles fixa—se um regime
juridico que atende às suas especificidades próprias. Ora,
se 0 legislador fixa um regime particular para cada um dos
tipos, na auséncia de regulamentaçäo de algum aspecto de
um deles, nao se pode aplicar analogicamente o disposto
em outro tipo….
2. Analogia e as normas excepcionais
O art. 11.“ do CC admite a interpretacao extensiva de normas
excepcionais, mas proibe a sua analogia 7 o que radica na ideia de
que as normas excepcionais só valem para os casos previstos, e nao
para outros, sob pena de se generalizar o que é excepcionalm.
Nao obstante este facto, a verdade é que se discute se a proibição
da aplicacao analógica de normas excepcionais é total, ou se se dirige
apenas às normas excepcionais cujas normas gerais correlativas
… A este respeito, vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçãn ao Estado…
p. 359; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, o Direito 7 Introduçào..., pp. 452 e
segs,
253 Vide ANTONIO CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Juridica 7 Problemas
Fundamentais, Coimbra, 1993, pp. 272 e segs, 147
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

contenham principios de ordern publica, de molde a que a supasta
norma excepcienal contrarie esses mesmas principios. Cem esta
posiçâo, entre outros, Oliveira Ascensaa264 faz uma interpretacao
restritiva do art. 11.“ do CC e considera que a regra excepcional
aqui prevista nao se basta com a mera contradiçâo de uma outra
regra (excepcào formal, que depende apenas da técnica legislativa
usada), mas exige um suporte mais solide, isto é, que exista uma
contradiçâo com um dos principios gerais subjacentes às diferentes
areas do Direito, de molde a que se erie um verdadeiro ius singulare
(excepcào material). Oliveira Ascensäo pensa que este método de
determinaçâo, que atende a materialidade da norma, é o mais conforme
com o sentido do art. 11.“ do CC, dado não depender apenas da
técnica legislativa usadam.
Efectivamente, a excepcienalidade formal nao pode ser o critério
determinante, senâo vejamos o seguinte exempla:
1.É proíbida a circulacào de veiculos na rua “X”, com
excepcào dos moradores.
2. É permitída a circulacdo de veiculos na rua “X”, com
excepcào dos ndo moradores.
Como se verifica, temos duas regras com o mesmo significado,
mas cuja identificacaa da regra e da excepçâo, em cada uma delas,
varia, devido à diferente técnica legislativa usada, nao pedendo, por
estes motives, ser esta a excepcienalidade que se pretende proibir
no art. 11.“ do CC. De acorde com este preceito, para se excluir a
analogia deve—se criar um verdadeiro ius singulare, que se verifica
quando a disciplina do caso vem contrariar um principiojuridico geral,
como é o exemple do art. 875.“ do CC que, ao prever a escritura
pûblica para a compra e venda de bens imoveis, vem a contrariar o
art. 219.“ do CC, onde se fixa o principio de liberdade de forma dos
negocios juridicos.
Note—se que:
Pires de Lima/ Antunes Varela, em sentido diverso, entendem
que: “O projecto do Código Civil chegou a admitir, como regra, a
aplicaçäo analógica das normas excepcionaís, só a nao permitindo nos
casos em que as normas gerais correlativas exprimissem principios
essenciais de ordem publica”. Todavia, tal posiçäo suscitou dúvídas
sobre o seu resultado pratico de aplicaçäo, pelo que foi rejeitada266 ….

O conteúdo da regra de conduta é exactamente o mesmo, pois, 17.3.4. Analogiajuris

em ambos casos as moradores podem circular na rua “X”, e as nao
moradores näo podem circular na rua “X”. No entante, a regra e a Se näo for possivel a analogia legis, o passo segujnte é a analogia

excepçäo ja divergem, isto é: juris.

1.Regra: é proibida a circulacào de veiculos na rua “X”/

excepçäo: so os moradores podem circular.
2. Regra: é permitida a círculação de veiculos na rua “X”/
excepçäo: os nao moradores näo podem circular. 2““ FERNANDO PIRES DE LIMA/ J. M. ANTUNES VARELA, Código Civil
Anotado..., p. 60.
257 Ainda a respeito desta matéria, Daniel Morais afirma que Pamplona Corte»Real
… Cfr… JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito , Introdupdo..., pp. 448 rejeita a distincao entre normas formalmente excepcienais e normas substancialrnente
e segs; vide ainda, no mesmo sentide, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduçäa excepcienais, pois entende que tante as normas geraís come as excepcienais sao sempre
ao Direito..., pp. 400 e 401. sustentadas par principios gerais. Par isso, “para existir uma norma excepcianal,
2“ Isto é, nao basta para qualificarmos uma regra coma excepcianal que ela definida come uma norma que partículariza e contraria substancialmente uma
contrarie uma outra regra de ambito mais vasto, pois se o legisladar apresentasse uma norma geral, tem de haver uma razão farte...que e precisamente o principio no
primeira categoria como regra, ficariam automaticamente as restantes qualificadas qual esta se apoia". Cfr. DANIEL DE BETTENCOURT MORAIS, Hipoteses
coma excepcoes, mesmo nos casos em que o seu conteúdo nao fosse realmente para a disciplina de Introdacdo ao Estado do Direito, AAFDL, Lisboa, 2007,
148 cantraditaria. pp. 147 e 148. 149
 Sandra Lopes Luis
17.3.4.1. Noção
A analogiajuris verifica—se quando nao existe uma regra análoga,
e, devido a esse facto, apela-se aos princtpiosjuridicos para resolver a
situacao. Isto é, olha—se para o ordenamento juridico na sua globalidade
e retira—se uma disciplina juridica para o caso (o que pode ter por
base uma regra que nao pode ser aplicada analogicamente ou entäo
um conjunto de preceitos de onde se extrai o principio“).
V. g.: se o facto X, näo previsto e regulado pelo Direito, for
resolvido, por exemplo, com apelo a um destes principios: ígualdade,
boa-fé, proporcionalidade, proteccao de confiança ou liberdade
religiosa, temos uma situaçäo de analogia juris.
17.3.4.2. Diferença entre analogia legis e analogia juris269
Oliveira Ascensao270 da um bom exemplo para ajudar a perceber
a diferença entre a analogia legis e a analogiajuris: existindo uma
norma que dispôe que “as obrígações contratuais devem—se exercer
de boa—fé”, temos analogia legis se esta norma, dada a proximidade
das situaçôes, se aplicar igualmente as abrigaçôes näa contratuais;
ja teremos analogia jaris, no caso de justificarmos o exercicio de
boa-fé dos direitos näa obrigacianais (direitos subjectivos V. g., direitos
de personalidade) com recurso ao principio geral da boa-fé.
2““ A este respeito, vide o exemplo avancado por Migiel Teixeira de Sousa, segundo
o qual existe um principio da tutela inibitoria no ordenamento juridico portugiès
resultante dos artigos 70.“, n.“ 2, e 1276,“ do CC, que admitem a propositura de
uma acção inibitoria com a finalidade de evitar, respectivamente, a consumacáo
de ameaca de direitos de personalidade, e a perturbaçäo ou esbulho da posse. Cfr.
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introduçào aa Direito… p. 408.
25“ Note7se que há quem chame a analogia legis, analogia simples, e a analogia
jaris, analogia complexa ou de sistema, cfr. FRANCESCO CARNELUTTI, Teoria
General del Derecho (original: Cedam, Padua), trad. de CARLOS G. POSADA,
Comares, Granada, 2003, p. 126.
27° Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÀO, o Direito 7 Introdupdo…, pp. 454
150 e 455.
Introduçäo ao Estudo do Direito
17.3.4.3. Admissibilidade da analogia jaris
O art. 10.“, n.°s 1 e 2, do CC refere-se exclusivamente a analogia,
näo distinguindo entre analogia legis e juris, por isso, pode-se questionar
a adrnissibilidade da analogiajaris. Efectivamente, pode-se argumentar
que este preceito apenas consagra a analogía legis, porquanto o n.° l
refere-se a “norma aplicável ao caso análogo” e o n.° 2 ao “caso
previsto na lei”, e nao a qualquer principio juridíco.
No entanto, tem sido entendimento predominante na doutrina
que a díferenca entre a analogia iuris e a analogia legis “é uma
diferença de grau, pois à medida que a regra se vai esbatendo, o
principio afirma-se e torna-se mais nitido”27‘, razäo pela qual nao se
costumam apontar obstáculos à admissibilidade da analogiajuris.
Em nossa opiniäo, estes argumentos nao säo decisivos, pois, tal
como entende Miguel Teixeira de Sousa, quando se consiga extrair
do ordenamento juridico um principio material que resolva o caso
omisso nao existe qualquer lacuna, e, como tal, também nao tera de
ser feita a sua integracàom.
17.3.5. A “norma que o intérprete criaria”
Nos casos em que nao se consiga solucionar o caso pela via da
analogia, porque nao existem situaçôes reguladas similares, nem
qualquer preceito ou principio assente na mesma razäo de decidir,
o art. 10.“, n.“ 3, do CC refere que a situaçâo deve ser resolvida
pela norma que o próprio intérprete criaria, se houvesse de legislar
dentro do espirito da sistema. Isto é, de acordo com este preceito,
quem esta a integrar a lacuna deve agir como se fosse legislador
(Assembleia da Repüblica, Govemo ou Assembleias Legislativas
Regionais) e criar uma norma tomando em consideraçâo as demais
regras, os principios de Direito e os interesses envolvidos na situaçâo
a regular.
271 Tal como entende JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, ODireito 7Intmdu§do...,
pp. 455 e segs; entre outros, ainda, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA
GALVÀO, Introdupdo ao Estado… p. 85 e NUNO SA GOMES, Introdupào ao
Estudo…, p. 289.
272 Vide MIGUEL TEDŒIRA DE SOUSA, Intmdução ao Direito… pp. 408 e 409. 151
 Sandra Lopes Luís
Note-se, porém, que a criacao desta norma por parte do integrador de
lacunas deve atender a criterios objectivos 7 o que decorre da expressäo
“espirita do sistema” 7, por isso, embora se pretenda solucionar um
caso concreto, a verdade é que o integrador deve criar uma norma
que, em abstracte, possa ser aplicada a uma indeterminabilidade de
destinatarios e de situaçôes. Nestes tennos, o mecanismo do art.
lO.°, n.° 3, do CC nao pode significar:
1. Remissäo para 0 arbitrio do intérprete;
2. Apelo ao sentimento juridico;
3. Recurso à equidade 7 a) a equidade tem subj acente uma
intencao individualizadora, isto é, atende à circunstância
do case concrete, pois visa reselvè—lo de acerdo com a sua
justiça prOpria; b) o art.10.°, n.“ 3, do CC tem subjacente
uma intencao generalizadora, o que resulta da expressäo
“pela norma”, por isso, Visa resolver mio 0 caso concreto,
mas a categoria de casos em que ele se enquadra.
Consideracòes finais:
Da analise deste mecanismo de integracao de lacunas, verifica-se,
em primeiro lugar que a ele preside uma orientaçäe generalizadora
e abjectivista 7 art. lO.°, n.° 3, do CC. E, em segundo lugar que, tal
como os restantes processos de integracao, tem Luna natureza precaria,
ou sej a, a “norma que o intérprete criaria” aplica-se ao caso concreto,
e, uma vez resolvido, a lacuna mantém-se.
§ 18. Novas perspectivas metodológicas de concretização
ou desenvolvimento do Direito
Come ja foi referido, os autores incluem nesta categoria outras
modalidades de deterrninacào de regras, que nao cabem no conceito
de interpretacao porque ultrapassam a letra da lei. Santos Justo abarca
aqui a interpretacào correctiva, a extensao teleológica e a reduçäe
teleológica. Há ainda quem trate neste ambito, a respeito da integracao
de lacunas, a figura da “norma que o intérprete criaria”273.
152 2” Entre outros, cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciencia… pp. 519 e segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
18.1. Redueña teleolr’)gica274
18.1.1. Noçâo
Verifica-se quando, interpretada uma lei e dela se retira uma
regra, se entende que esta tem um sentide muite amplo, pelo que 0
intérprete, atendendo a finalidade da lei, vai restringir o seu ambito
de aplicação para além do seu sentido literal.
Esguema: da lei X pela interpretaçäe (elementes histórico/
sistemático/teleológico + literal) retira-se a regra X. Todavia,
atendendo a finalidade da lei o intérprete conclui que esta regra X
é demasiado ampla, por isso vai restringi—la.
Na reduçäo teleològica existe uma nova releváncia do elemento
teleológica, isto é, o elemento teleológico, que ja é um dos elementos
essenciais a interpretaçâo, vai ter nova relevância em momento
posterior, permitindo-se a restriçäo da propria norma e nao somente
da fermulaçäe ampla da letra da lei, o que vai gerar, em termos
práticos, a nâe aplicaçäe da lei, eu seja, a criaçäo de uma exclusäo
ao regime legal.
Trata—se de uma figura diferente da interpretacào restritiva, porque
esta tem a sua fronteira no significado literal possivel, enquanto que
a reducao teleológica vai mais além 7 normalmente estao em causa
situacòes que se subsumem a previsäe legal mas que contrariam 0
seu fim, porque nao foram pensados pelo legislador quando fez a
27" Sobre esta materia, vide KARL LARENZ, Metodologia da Ciencia…
pp. 555-569; ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçãa ao Estado… pp. 372 e 364;
JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Introduction, pp. 427 e 428.
275 A diferença entre interpretaçâe restritiva e reducir) teleológica (para quem a
faça), em termos teóricos parece muito Simples, pois encontra o polo de separacào no
limite literal (art. 9.“, n.° 2, do CC), isto é: na interpretacao restritiva restringese
a norma até ao limite literal possivel e, nestes termos, excluem-se certos casos do
ámbito de aplicaçâo da letra da lei, enquanto que na reduçäe teleológica já se
ultrapassa esse limite literal, optando por não se aplicar a norma a um caso que
por ela estaria abrangido, mas que de acordo com a sua teleologia não deveria estar.
Todavia, em termes práticos nem sempre e’ fácil separar estas duas situacòes. Por
isso, em nossa opiniao, devemos optar pela interpretapdo restritiva sempre que
seja evidente que 0 legislador nao quis abranger pela norma urna dada situacao, 0 153
 Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

18.1.2. Exemplo pratico 18.1.3. Admissibilidade

Trata—se de um caso, referido por Karl Larenz, que ocor'reu na A reducao teleológica, tratada originariamente najurisprudéncia
jurisprudencia alem527“: e doutrina alem5s, h0je é também acolhida no ordenamento juridico
portugués, nomeadamente pelos nossos tribunais.
O art.181.° do BGB277 estabelece a nulidade do negocio jurídico
No entanto, Oliveira Ascens5o Vê a redução teleolögica com
realizado consigo mesmo. O fim deste preceito é proteger o representado,
dificuldade e nega a sua auten0mi25c50, pois considera que, ou cai
impedindo que 0 representante, em virtude de uma celis5e de
na interpretaçäo abrogante pela via da contradicao valorativa, ou,
interesses entre ele e o representado, realize um negocio consige
ent5e, cai na interpretacño correctiva pela via da inadequacàom.
mesmo, com eficacia para o representado, que 0 beneficie (ao
No mesmo sentido, Miguel Teixeira de Sousa refere as dificuldades
representante) em detrimento do outro (e representado)“. Portanto, o
da delimitac5e da reduçäo teleológica em relacao 5 interpretacào restritiva
art. 181.“ do BGB visa proteger os interesses do representado.
e acaba por concluir n50 haver 15250 para a sua autenomi2a950m.
Diante deste regime coloca—se a seguinte quest50: se o representante
legal fizer ama doação a um incapaz e ao mesmo tempo a aceitar 18.2. Extensâo teleològica281
(em nome do representado), será que se deve aplicar o art. 181.°
18.2.1. Noçâo
do BGB?
A letra da lei parece abranger esta situaçäo, pois a deac5e é um
A extensâo teleològica verifica-se quando da interpretac5e resulta
negocio jurídico gratuito que carece de aceitacao do beneficiario
que o sentido da regra é demasiado restrito, 1a25e pela qual, temando
(neste caso seria do menor ou do representante em nome dele).
per base uma nova consideracao da teleologia da lei, vai-se alargar o
Todavia, verifica-se que a invalidade de tal negòcio juridico contradiz
seu campo de aplicação 5 casos literalmente n50 abrangidos 7 trata—se
o fim do art. 181.“ do BGB, dado que, sendo a doacao um negócio
de uma centinu5c5e da interpretacào que ultrapassa o limite literal
juridice gratuito, que visa trazer uma vantagemjuridica ao representado,
possivel.
se for declarada nula, prejudicar—se—iam os interesses do representado,
que é precisamente o que tal norma pretende evitar. O Supremo
18.2.2. Exemplo pratico 282
Tribunal Federal entendeu, por isso, que a regra contida no art.
181° foi concebida de modo muito amplo, ra250 pela qual decidiu O art. 844.“, 2.“ parágrafo, do BGB fixa ao responsavel por acidente
fazer uma restric5o do preceito, que ultrapassa o seu sentido literal que causou a morte do maride de alguém uma indemnizacào por
(interpretaçâo contra o seu sentido literal, mas de acordo com a
danos através do pagamento de ama pensdo pecuniária para o sustento
sua teleologia), e concluiu pela sua n50 aplicac5e a este caso näo
previsto pelo legislador.
27" Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Introducdo..., p. 428.
2““ Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdacfio ao Direito..., p. 379.
que só veio a ocorrer porque se exprimiu mal. E já deveremos optar pela reduçãa 2“ Sobre esta figura, vide KARL LARENZ, Metodologia dn Ciéncia..., pp. 555-569;
teleológica quando entenderrnos que o legislador n50 ressalvou uma certa situaçâo da ANTONIO SANTOS JU STO, Inrmdução no Estado… p. 371. Convém referir, a
aplicac50 da norma, porque, simplesmente, n50 se lembrou da possibilidade de este respeito, a posicao de Oliveira Ascensào que inclui a extensào teleológica no
existencia dessa situacao. ámbito da interpretacào extensiva, pois refere que a interpretacào extensiva pode
275 Cfr. KARL LARENZ, Metodologia da Ciéncin..., pp. 557 e segs. n50 estar compreendida na letra da lei, mas somente no seu espirito, cfr. JOSÉ DE
”7 “Bürgerliches Gesetzbuch" que é o Código Civil alem5o. OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Innodacdo…… p. 438.
154 … No mesmo sentido, vai o nosso art. 261.“, n.“ 1, do CC. 222 Cfr. KARL LARENZ, Metodologia dn Ciencia… pp. 564 e segs. 155
 Sandra Lopes Luís
durante e tempo presumivel da vida do “de cujas”. A finalidade
deste artigo é fazer com que a pessoa que causou a merte do marido
se substitua, de certa forma, a este último no cumprimente do seu
dever de alimentos para com a esposa. Por isso, esta pens5e pecuniaria
para o sustento deve ocorrer durante o tempo em que a suposta
pessoa falecida viveria.
Uma viúva, cujo marido falecera num acidente, pediu em tribunal
uma pens5o que ultrapassa aquele momento e que se estenderia ate ao
final da sua Vida, invocando que: depois da merte natural do marido
teria direito a uma pensdo de velhice que, deVido ao acidente, veio a
perder por o marido n5e ter podido continuar a pagar as necessarias
quotas 5 Segurança Social. O nâo surgimento deste direito na sua
esfera juridica é consequència da morte do marido, por isso, o
responsavel deve pagar uma pens5e que ultrapasse a presumivel
vida do marido, e que se estenderà até ao final da vida da viúva. O
Supreme Tribunal Federal alem5e deu—lhe raz5o e alargeu o dever
de indemnizar ate 5 merte da titular do direito de alirnentos (da
Viúva).
Neste caso, existe uma extensao teleológica porque a lei foi
pensada para uma indemnizaçäo que substitua o dever de alimentos,
e n5e para outros danos negativos que possam decorrer da morte do
marido. Todavia, dado que a finalidade da lei é compensar a Viúva pelos
prejuizos que para ela decorrem da morte do de cujus (falecido), fazendo
com que o responsavel se substitua a este em termos pecuniarios,
faz todo o sentido que ultrapassande a letra da lei, se fixe uma
indemnizaçâo para além da presurnivel vida do de eujus.
§ 19. Considerações finais: exemplos praticos e dúvidas da
doutrina
19.1. Exemplos práticos acerca das diferentes modalidades
de interpretação
19.1.1. Interpretação declarativa 7 deve—se optar pelo sentido
mais restrite ou pelo sentido mais amplo.
156
Introduçäo ao Estudo do Direito
V. g.: a) a express5e homem 7 pode corresponder a individuo de
sexo masculine eu a ser humane (v.g., no art. 362.“ do CC significa ser
humane); b) a express5efilhos 7 pode corresponder a descendentes
do sexo masculino ou descendentes em geral, do sexo masculino
e feminino (V.g., no art. 1826.“ do CC significa descendentes do
sexo masculino e feminino); c) a express5e culpa 7 pode incluir as
situaçôes de dolo e negligência, ou somente uma destas (v.g., no
art. 493.“, n.° 1, do CC a palavra culpa significa negligénciam); d) a
express5o alienar 7 pode corresponder a dispor duma coisa totalmente
e completamente, ou, entao, dispor duma coisa por qualquer forma,
incluindo também os casos de oneracao com direitos reais ou disposiçäo
parcial284 (v.g., no art. 94.“, n.“ 3, do CC refere-se a disposiçäo total
e completa duma coisa).
19.1.2. Interpretaçâo extensiva 7 deve—se estender a letra da lei.
V.g.: a) a expressâo “avós”, no art. 877.“ do CC, estende-se a
bisavos; b) 0 art. 506.“, n.“ 1 do CC, sobre a responsabilidade nos
casos de colis5e de veicules, abrange n5o só es danos causades
pelos veiculos, mas também todos os outros danos que resultarem
da celis5e; c) a indemnizac5e per danos decerrentes de escavaçôes,
prevista no art. 1348.“, n.“ 2 do CC, abrange näo só os proprietarios dos
prédios vizinhos afectados, mas também os donos de estabelecimento
comercial instalado no predio afectado pela escavaçäozxs.
19.1.3. Interpretaçäo restritiva 7 deve—se limitar a letra da
lei. V.g.: a) a express5o “estado mental” no art. 282.°, n.° 1, do CC,
limita-se a estado mental negativo ou depressivo; b) a express5e lei,
no art. 5.“, n.“ 1, do CC, limita-se 5s nerrnas que estejam sujeitas
a publicaçäo em jomal oficial (n5o inclui, per exemple, as normas
das autarquias lecais); c) a expressâo “casamento é indissolúvel”,
limita-se a casamento indissolúvel por divórcio.
2“ Com este entendimento, vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdagdo
ao Direito..., p. 374.
… Cfr. LUIS CABRAL DE MONCADA, Liçôes de Direito Civil 7 parte geral,
4“ ed. (reimp.), Coimbra, 1995, p. 152.
… Referindo, entre outros, estes exemplos dajurisprudéncia portugiesa, MIGUEL
TEIXEIRA DE SOUSA, Introduçäo ao Direito..., pp. 376 e 377. 157
Sandra Lopes Luis
19.1.4. Reduçâo teleolôgica — deve—se restringir a letra da lei para
além do significado literal possivel cam base numa nova consideraçâo
do elemento teleológico.
V.g.: a) o art. 181.“ do BGB, que fixa a proibiçäo de negocios
consigo proprio, nao se aplica no caso da doaçäo do representante
a favor do representado“; b) a leí que impöe ao senhorio o dever
de fazer obras de canservacao nao se aplica nos casas de regime de
rendas condicionadas; c) a norma que proibe a entrada nos jardins e
parques públicos de “quaisquer veículos com motor” (para evitar a
perturbacao dos seus frequentadores) nao se aplica aos deficientes
que se desloquem através de cadeiras de rada mavidas por motor.
19.1.5. Extensâo teleolôgica — deve—se estender a letra da lei para
além do significado literal possivel cam base numa nova cansideracaa
do elemento teleológico.
V.g.: a) o art. 844.“, 2.“ parágrafo, do BGB fixa aa responsavel por
acídente que causou a morte do marido de alguém uma indemnizaçäo
por danos atraves do pagamento de uma pensdo pecuniária para o
sustento da viuva durante o tempo presumivel da vida do de cujus
7 esta indemnizaçäo também abrange uma pensâo de velhice com
duraçâo até ao fim da Vida da Viuva, que existiria se o marido tivesse
pago as respectivas quotas”; b) a norma que náopermite aos docentes
acumular fungñes no ensino particular, se estes beneficiarem de
dispensa de actividade docente durante um ano escolar a fim de
realizarem trabalhos de investigacào, näo se deve circunscrever a
regéncia de disciplinas integrantes de um cursa no ensino particular,
mas devera também abranger as funçôes de direcçäo ou gestäo que
as docentes desempenhem nas escolas particulares, pois embora a
letra da lei abranja somente a primeira situaçâo, a sua teleologia
parece incluir todas as actividades do tipo mencionadas susceptiveis
de dispersarem ou absorverem, em termos intoleraveis, o docente
(com frequência muito mais que a simples regência de cadeiras)m.
2“ Tal como referido supra,
237 Tal como referido supra,
… Cfr. FERNANDO JOSE BRONZE, Liedes de Introduçäa ao Direito, 2“ ed.
(reimp.), Coimbra, 2010, p. 850.
Introduçäo aa Estuda do Direito
19.1.6. Interpretaçâo enunciativa 7 depois de determinada a
sentido da regra pela via da interpretaçäo, vai-se retirar uma outra
regra implicita com base em argumentos logico-juridicos….
V.g., os já referidas: a) a lei que proibe o menos, proibe o mais
7 se as menores de 21 anos nâo podem administrar os bens, também
nâo os podem vender; b) a lei quepermite o mais, permite o menos 7
se é possivel vender certo bem, também se pode emprestar; c) o regime
excepcienal permite determinar o regime regra 7 da obrigatariedade
de inspeccianar veiculos antigos, deduz—se a regra da nâo inspecçâo
de veiculos novos; da lei que concede o direito de voto aos cidadäos
estrangeiros, com residência em certo pais por urn periodo superior
a cinco anos, é possivel inferir a regra de que as cidadäos estrangeiros,
com residência em certo pais par um período igual ou inferior a
cinco anos, nao têm esse direita de voto; d) a legitimidade dos fins,
legitima os meios 7 se se permite a caca, também é legal a compra
de espingardas.
19.1.7. Analogia legis 7 se pela via da interpretacao chegarmos
à conclusäo de que näo existe uma regra para resolver o caso, devemos
procurar uma outra regra no ordenamento juridico aplicavel a situaçäo
diversa, mas em relaçâo a qual pracedam as mesmas razöes justificativas
do regime.
V. g., as ja referidas2““: a) aplicaçäo do regime dos poderes
extraordinarios das F orcas Armadas em situaçâo de perturbaçäo da
ordem pública às situaçôes de calamidade pûblica; b) aplicaçäo do
regime de navegacao maritima as situações de navegação aérea;
c) aplicaçäo do regime de difusâo televisiva por sistema hertziano
tradicional ao sistema de difusao par cabo; d) aplicaçäo das regras
sobre sociedades por quotas às sociedades anónimas.
2““ Vide supra l6.2.3.2.
290 Supra 1733.3. 159
Sandra Lopes Luis
19.2. Dúvidas suscitadas na doutrina
19.2.1. Analogia e interpretaçäo extensiva
Remetemos para o que ja foi referido supra 17.3.3.3.
19.2.2. Aplicação analógica de normas excepcionais e o
argumento “a contrario”
19.2.2.1. Elucidaçäo do problema
Temos uma norma X que se dirige a uma situaçâo particular
X, e uma situaçäo da vida Y que nao cabe na letra de tal norma.
Procura—se determinar a norma para resolver a situaçäo Y.
l. Se optannos pelo argumento de analogia: mi—se discutir se
a norma X é materialmente excepcional ou formalmente
excepcional: a) se é materialmente excepcional 7 a norma X
nâo se aplica ao facto Y; b) se é formalmente excepcional
7 a norma X pode—se aplicar analogicamente ao facto Y.
2. Se optarmos pelo argumento “a contrario”: parte-se do
principio de que a norma X nao se aplica ao facto Y,
todavía, a norma X auxilia na deterrninaçäo do regime
a aplicar ao facto Y, na medida em que este regime tera
conteúdo oposto ao previsto na norma X.
19.222. Exemplos praticos
Argumento “a contrario” 7 a) os ja referidos, casos291 de que: da
regra excepcional que permite o voto a estrangeiros com residéncia ha
mais de cinco anos, extrai—se a regra de que os residentes estrangeiros
ha cinco ou menos de cinco anos nao têm o direito de voto; ou da
regra excepcional da obrigatoriedade de inspecçâo de veiculos antigos,
retira-se a regra geral da nao obrigatoriedade de inspecçäo face a
veiculos recentes; b) nos termos dos artigos 1569.“, n.“ l, alinea b)
… Supra 16.2.3.3.
Introduçäo ao Estudo do Direito
e 1571.“ do CC, quando se verificar a impossibilidade do exercicio
do direito de servidâo (V.g., uma servidao de passagem obstruida
devido a alteraçäo do terreno), esta só se extingue após o decurso
de 20 anos 7 sendo 0 art. 1571.“ do CC um preceito excepcional,
entende Oliveira Ascensao que dele decorre a regra geral de que a
impossibilidade de exercicio de qualquer outro direito real implica
a sua extincdo imediata, por isso, no caso do usufruto de um pomar,
se a fruição da coisa for impossivel (porque o terreno é arenoso, por
exemplo) o usufruto extingue—se no ímedíatom; c) tendo por base a
existència de uma lei que dispôe que oproprietário de um quadrúpede
responde pelos prejuizos que tal animal tenha causado, discute-se
qual será o regírne a aplícar aos anírnais bípedes (v.g., avestruz) 7 a
duvida pauta—se por saber se se deve usar um argumento de analogia
ou antes um argumento “a contrario”: o argumento de analogia parte
do pressuposto de que existe uma lacuna, mas que as mesmas razöes
justificativas da aplicaçâo da norma aos quadrupedes também wlem
para os bipèdes; ja o argumento “a contrario” parte do pressuposto
de que a norma, sendo excepcional, aplica-se somente a particular
situaçäo dos animais quadrupedes, dela se extrame urn regime geral
oposto no sentido de que face aos restantes animais (incluindo os
bipèdes) nao deve haver qualquer responsabilidade do proprietario.
Como se verifica, a opção por um ou por outro argumento leva a
soluçôes opostas, Karl Engisch, neste caso, vem a entender como
preferlvel a resoluçâo pela via do argumento “a contrario…”.
Argumento de analogia 7 aplicaçâo analógica de normas
excepcíonais: a) aplicaçâo do regime de renda condicionada previsto
para o arrendamento de habitaçâo, a um caso de arrendamento
comercial; b) aplicaçâo da norma que prevè linhas de créditos
especiais para minimizar danos ocorridos por efeito de condiçôes
atmosféricas em actividades comerciais, industriais e de servicos,
a uma empresa de plantaçäo de legumes (actividade agricola); e)
aplicaçâo de uma norma que atribui subsidios a empresarios de
292 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, o Direito 7 Innodução..,, pp. 471
e segs.
… Cfr… KARL ENGISCH, Introdupào ao Pensamento… pp. 291 e segs. 161
Sandra Lopes Luís Introduçäo ao Estudo do Direito

taxis por efeito de aumento de combustiveis, a uma empresa privada BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
de transporte de alunos.
Amaral, Diego Freitas do
19.2.2.3. A resoluçäo pela doutrina 7 Da necessidade de revisäe des artigos 1.“a 13.“de Código Civil,
in revista Themis, I-1, Coirnbra, 2000, pp. 9-20.
Karl Engisch afinna que a escolha entre o argumento de analogia
e o argumento “a contrario” n5o se pode fazer no plano da pura lògica, Andrade, Manuel Domingues de
mas tem de combinar—se com a “teleelegia”2“". Segundo Castanheira 7 Ensaio sobre a Teeria da lnterpretagào das Leis, 2“ ed., Coimbra,
Neves a opção entre a analogia e o argumenta “a contrario” deve-se 1963.
resolver pela interpretaçâo de acordo com “valoraçôes teleológicas”.
Para este autor n5o existe um critério seguro que permita optar entre Ascensâo, José de Oliveira
cada um dos procedimentos 7 deve—se verificar se a razão própría 7 O Direite 7 Introduçãa e Tearía Geral, 13“ ed., Coirnbra, 2005.
da norma excepcional também justifica a sua aplicaçäo a outros
cases…. No mesmo sentido, Karl Larenz defende que a decis5e da Boscarelli, Marco
escelha entre o argumenta “a contrario” e o argumenta por analogia 7 L’analogia giuridica, in Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura
n5o depende de uma apreciaçäo subj ectiva, mas é erientada per Civile, ano VIII, fasc. 1, 1954.
valores, iste é, por um “pensamente teleológico”295.
Bronze, Fernando José
Do pensamente destes auteres decerre que a escelha entre o 7 Líçães de Introduçãa ao Direito, 2“ ed. (reimp.), Coimbra, 2010.
argumente de analogia e o argumente “a contrario” passa pela
analise da teleologia da lei: ideia de que para se perceber a intencao Carnelutti, Francesco
da lei, a logica tem de combinar—se com a teleologia. Assirn, usamos o 7 Teoria General del Dereeho (original: Cedam, Padua), trad. de
argumente “a contrario” quando o caso concrete está mais distante da CARLOS G. POSADA, Comares, Granada, 2003.
teleologia ou finalidade da lei a aplicar, isto é, quando n5e precedem as
mesmas raz6es justificativas presentes na situac5e regulada, raz5o Duarte, María Luisa
pela qual a nerma n5e pode resolver este caso, e, como tal, apenas 7 Introducdo ao Estudo do Direito 7 Sumarios Desenvolvidos,
serve para determinar o regime geral que tem uma natureza epesta. AAFDL, 2003.
E usamos o argumente de analogia, quando a situaçäo factica está
mais próxima da teleologia da lei, o que vem justificar a sua aplicac5e Engisch, Karl
para resolver essa situaçäo. 7 Introducdo ao Pensamento Juridico, trad. port., Lisboa, 1997.

Gomes, Nuno Sá
7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisbea, 2001.

… Cfr. KARL ENGISCH, Introduçäo ao Pensamento,,,, p. 292. Hobbes, Thomas

295 Cfr. ANTONIO CASTANHEIRA NEVES, Metodologia Juridica,,,, p, 265, 7 Leviatä, 4“ ed. (reirnp.), Lisboa, 2010.
29“ Vide KARL LARENZ, Metodologia da Ciencia… p. 554.
 Sandra Lopes Luís Introduçäe ao Estudo do Direito

Justo,António Santos Queiroz, Cristina

7 Introducdo ao Estado do Direito, 5“ ed., Coimbra, 2011. 7 A interpretacdojuridica, in Estudos em Homenagem ao Professor
Doutor Marcello Caetano 7 No Centenario do seu Nascimento 7
Lima, Fernando Pires de /Varela, J. M. Antunes Volume I, Coimbra, 2006, p. 267-287.
7 Co'digo Civil Anotado, vol. I, 4“ ed. (reimp.), Coimbra, 2010.
7 Noçães Fundamentaís de Direito Civil, vol. I, 6“ ed., Coimbra, Santo, Joao Espirito
1973. 7 Código Civil 7Anatacoes aos artigos I ° a 13“, AAFDL, Lisboa,
201 1.
Larenz, Karl
7 Metodologia da Ciencia do Direito, trad. port., Lisboa, 1997. Silva, Vasco Pereira da
7 O Contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise, 2“ ed.,
Machado, Joao Baptista Coimbra, 2009.
7 Intmdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed. (reimp.),
Coimbra, 201 l. Sousa, Marcelo Rebelo de / Galväo, Sofia
7 lntrodacdo ao Estado do Direito, Lisboa, 2000.
Mendes, Joao Castro
7 Introducdo ao Estado do Direito, Lisboa, 1994. Sousa, Miguel Teixeira de
7 lntrodacdo ao Direito, Coimbra, 2012.
Moncada, Luis Cabral de
7 Líções de Direito Civil 7 parte geral, 4“ ed. (reimp.), Coimbra, Stern, Klaus
1995. 7 Derecho del Estado de la Republica Federal Alemana, Madrid:
Centro de Estudios Constitucionales, 1987.
Morais, Daniel de Bettencourt
7 Hipóteses para a disciplina de Introducdo ao Estado do Direito, Telles, Inocêncio Galvâe
AAFDL, Lisboa, 2007. 7 lntrodacdo ao Estudo do Direito I, 11“ ed. (reimp.), Coimbra,
2010.
Neves, António Castanheira
7 Metodologia Jaridica 7 Problemas Fundamentais, Coimbra,
1993.

N ovais, Jorge Reis

7 As Restrições aos Direitas Fundamentais não expressamente
Aatorizadas pela Constituicdo, Coimbra, 2003.

164 165
 CAPÍTULO IV: A NORMA Juxich

SUMARIO:

20. Noção e estrutura da norma juridica; 20.1. Noçâo; 20.2.

Estrutura da norma; 20.2.1. A previsâo; 20.2.2. A estatuiçâo;
20.2.3. Relaçôes entre a previsäo e a estatuicao; 21. Caracteristicas
da norma jurídica; 21.1. A generalidade; 21.1.1. Noçäo; 21.1.2.
Separaçäo da individualidade; 21.1.3. Separação da pluralidade;
21.1.4. Generalidade aparente; 21.1.5. Generalidade e abstraccao;
21.1.6. Admissibilidade como caracteristica da norma; 21.2. A
abstraccao; 21.2.1. Nocao; 21.2.2. Posições da doutrína acerca da
noção de abstracçâ0; 21.2.3. Admissibilidade como caracteristica
da norma; 21.2.4. Consideracoes finais sobre generalidade e
abstraccao; 21.3. A bilateralidade; 21.4. A hipoteticidade; 21.5.
A imperatividade; 22. Classificacào das normas juridicas; 22.1.
Critério da vontade dos destinatarios; 22.1.1. Normas injuntivas;
22. 1 . 1 . 1. Nacio; 22.1.1.2. Classificaçäo; 22.1.2. N ormas disposifivas;
22.1.2.1. Nocao; 22.1.2.2. Classificaçäo; 22.2. Critério da
plenitude do sentido; 22.2.1. Normas autònomas (ou completas);
22.2.1.1. Noçäo; 22.2.2. Normas n50 autónomas (ou incompletas);
22.2.2.1. Nec5o; 22.2.2.2. Classificacao: remissöes explicitas
(normas interpretativas; normas de reenvie eu devoluçäo); 22.2.2.3.
Classificaçäo: remissôes implicitas (ficçôes legais; presunçôes
legais); 22.2.2.4. Classificacao: normas n50 remissivas (definicòes
legais); 22.3. Critério do ambito pessoal de validade das normas;
22.3.1. Normas gerais; 22.3.2. Normas especiais; 22.3.3. Normas
exeepcionais; 22.3.4. Consideracòes finais; 22.4. Critério do ambito
espacial de validade das normas; 22.4.1. Normas universais;
22.4.2. Normas regionais; 22.4.3. Normas locais; 22.5. Critério
da sançào (que apljcam); 22.5.1. “Leges plus quam perfectae”;
22.5.2. “Leges perfectae”; 22.5.3. “Leges minus quam perfectae”;
22.5.4. “Leges imperfectae”; 22.6. Critério da função das normas
juridicas; 22.6.]. Normas primarias; 22.6.2. Normas secundarias.
 Introduçäo aa Estuda do Direito

§ 20. Noção e estrutura da norma jurídica

20.1. Noção

O sentido de norma juridica297 näo tem sido univoco, pois

muitas vezes utiliza-se a denominaçâo preceito, disposiçäo ou lei,
para tratar a mesma realidade.
A norma é geralmente definida coma um critério de conduta,
au seja, a regra pela qual se pautam as condutas humanas. Na entanta,
embara efectivamente a maior parte das normas visem orientar as
comportamentos das pessaas, em algumas delas essa função está
ausente, coma par exempla: a) normas de segundo grau 7 normas
de identificacaa juridica (V.g., as artigas 1.“ a 4.“ do CC), normas
sancionatórías (v.g., as normas que fixam coimas ou multas),
normas sobre Vigência da lei (V.g., o art. 5.“ da CC), normas sobre
interpretaçâo (v.g., os artigos 8.“ a 11.“ do CC) ou normas revogatórias
(sabre a revogaçâo de outras normas 7 V.g., 0 art. 7.“ do CC); b)
normas totalmente retroactivas (coma o art. 292.“ da CRP que fixa
a incrimjnaçâo de condutas dos agentes e responsaveis da PlDE/DGS;
ou a lei que atribua uma indemnizacaa as vitimas de uma intempérie
acorrida)”.
Deste modo, verifica—se que nem todas as normas regulam os
comportamentos humanos, por isso, segundo Oliveira Ascensao,
para o Direito a regra é inevitavelmente um critério de decisào de
casos concretos 7 “a regra surge como medianeira da solucào juridica
de casos concretos. Da ao intérprete o critério pelo qual ele pode
julgar ou resalver”2““. Todavia, para este autar, nao sao todos os
critérios juridicos de decisao que sao regras juridicas, pois estes
podem ser: a) materiais 7 Sao os critérios normativos, em que se
procede a uma valerizacào generalizadora das situaçôes; b) e formais
7 sae os critérios equitativos, em que se fixa uma orientacaa que

”7 Tal como ja referimos, utilizamos indistintamente as expressoes norma juridica

e regra juridica.
2““ Vide NUNO SÁ GOMES, Intmduçãa ao Estado…, p. 101.
299 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7 Introdacdo..., p. 493. 169
 Sandra Lopes Luis
permite, através de valoraçôes próprias de cada caso, alcançar a sua
resoluçäo. E a normajuridíca apenas se pode reconduzír aos primeiros.
Nestes termos, segundo Oliveira Ascensâo a regra juridica é
um critério material de decisdo de casos concretos3°°, definiçäo
que, para efeitos de explanaçâo da matéria, vamos acolher.
20.2. Estrutura da norma juridica
A norma juridica preVè uma situaçâo de facto, a que se fazem
corresponder certos efeitos juridicos, V.g.: “quem matar outrem,
sera' punido com pena de prisáo de 8 a 16 anos”3°‘.
A norma é, assim, composta por dois elementos: a) a previsäo
ou antecedente (fattispecie ou tatbestand); b) a estatuiçâo ou
consequente.
20.2.1. Previsâo
A previsäo corresponde a uma certa situaçäo de facto que se
deve verificar para que a norma seja aplicada“.
30° Vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÃO, o Direito 7 Innaduçäa..., pp. 493
e segs.
… Note»se que o exemplo por nos avancado constitui, como veremos adiante,
uma norma sancionatoria, isto é, uma norma que fixa uma sançäo devido à violaçâo
de uma outra norma. Assim, estaria aqui em causa a violaçäo da norma de conduta
“é proibido matar outrem" que esta implicita nesta norma sancionatóría, Embora
as normas sancionatórias se limitem a fixar sançôes, a verdade é que também nelas
podemos separar uma previsäo e uma estatuicao, isto é, a previsño dira respeito à
situaçâo factica da violaçâo da norma de conduta “quem matar outrem", e a estatuiçàa
respeitara a consequència desfavoravel decorrente dessa violacào “sera punido
com pena de prisao entre 8 a 16 anos". Cfr. NUNO SÁ GOMES, Introduçàa ao
Estudo…, p. 104.
… Note-se que, a este respeito, Miguel Teixeira de Sousa considera a previsào
como o elemento da regra juridica que define as condicòes em que ela é aplicada, e,
neste sentido, entende que a previsao é composta por dois elementos: um elemento
objectivo, que corresponde ao facto; e um elemento subjectivo, que respeita ao
destinatario da regra. Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introducfio ao
170 Direito… pp. 206 e 207.
Introduçäo ao Estudo do Direito
A previsäo da norma é sempre uma previsào normativa, pois
embora se refira a uma realidade empirica, a verdade é que a de-
terminaçäo do seu sentido deve ser feita de modo juridico, isto é,
os factos da Vida säo jurisdicionalizados, transformando—se os seus
conceitos naturalistas em conceitos juridicos, razao pela qual o seu
significado deve ser aquele que o Direito lhe atribui.
Vej amos um exemplo elucidativo desta situaçâo avançado por
Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvao: o que significa a expressäo
“quem matar outrem”?
l. Após uma discussäo, alguém da um tiro a outrem de que
resulta a sua morte;
2. Um médico desliga o aparelho a que se encontra ligado
um doente com diagnóstico de morte cerebral;
3. Um paí nâo Vigia adequadarnente um filho de quatro anos
que brincava a beira mar, resultando desse facto o seu
afogamento mortal.
A detenninaçäo do sentido da expressao tem de ser aferida
juridicamente, e nao factícamente, ou seja, nestas très situaçôes
apenas se podera dizer que um sujeito matou o outro, caso o Direito
o entenda desse modo….
20.2.2. Estatuição
A estatuição é a determinaçâo de certas consequências, que se
iräo verificar no caso da norma se aplicar.
Dentro da estatuiçäo é possivel separar dois elementos”:
1. O operadar deântico 7 isto é, o comando da norma, que
pode ser urna permissao, uma proibição ou uma obrigacao;
m: Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçäo ao
Estado… p. 233; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmdução ao Direito… pp. 80 e
81;NUNO SÁ GOMES, Introduçào ao Estado… pp. 102 e 103.
204 Com esta posicào, e para mais desenvolvimentos, vide MIGUEL TEIXEIRA
DE SOUSA, Introdagfio ao Direito… pp. 206 e segs, 171
 Sandra Lopes Luís
2. O objecto (do comando) 7 isto é, aquilo que é permitido,
proibido ou obrigatòrio, e que pode corresponder a uma
conduta305, a um poder306 ou a um efeito juridico307.
Tal como a previsao, a estatuicao da norma também apresenta
um carácter normativo, pois o seu sentido é igualmente aferido de
modo juridico.
20.2.3. Relações entre a previsão e a estatuição
Aspectos relevantes da relacao308 : 21.1.1. Noçâe
1.Uma norma nem sempre corresponde a um certa preceito de
um diploma, pois nao raro a determinacào do seu sentido implica a
conjugaçäe de duas ou mais dispesiçôes, iste é, a previsao pode estar
num artigo, de uma determinada lei, e a estatuiçâe estar neutre
artige, da mesma eu de outra lei, v.g., o art. 122.° do CC dispôe que
“quem ndo tiver completado 18 anos de idade e menor”, e 0 art.
123.“ do CC dispõe que “as menares carecem de capacidade para
o exercicio dos direitos”: a regra que se retira destes dois preceitos
conjugados, vai no sentido de que quem ndo tiver completado 18
anos, não tem capacidade para o exercicio de direitos.
2. A formulaçãa prevísão versus estataicào pode estar invertida,
pois trata-se de uma estrutura tendencial, razäo pela qual a previsäo
pode nao anteceder a estatuicao. V. g.:
a) 1.“ Previsâe / 2.“ estatuiçäo 7 art. 483.°, n.° 1, do CC:
previsao “Aquele que com dolo ou mera culpa violar o
direito de outrem ou qualquer disposicdo destinada a
proteger interesses alheios...”; estatuicáo “... fica obrigado
a indemnizar o lesado pelos danos resultantes da violacdo”.
”5 V.g., a norma que dispöe que “é proibido circular a mais de 50 km por hora"
proibe uma conduta, ou seja, configura um“nonfacere”.
306V.g., as normas de competencia (corno é 0 caso do an. 164.“ da CRP) conferem
poderes para a pratica de certos actos.
““7 V.g., 0 art. 66, n.° 1, do CC dita um efeito obrigatório decorrente da verificaçâo
de certas condiçôes.
172 m Cfr, ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estado… p. 141.
Introduçäe ao Estudo do Direito
b) 1.“ Estatuiçâe / 2.“ previsäo 7 art. 284.“, n.° 1, da CRP:
estatuiçäe: “A Assembleia da República pode rever a
Constituicào...”; previsào “… decorridos cinco anos sobre a
data da publicacào da a'ltima lei de revisào ordina'ria”.
§ 21. Características da Norma Juridica
21.1. A generalidade
A generalidade traduz—se ne facto de a norma juridica se dirigir
nae a uma SO pessoa, mas a todas as pessoas que se possam encontrar
na situaçâo hipotética à qual uma certa estatuiçäe corresponde,
isto é, dirige-se a uma categoria de pessoas ndo individualmente
determinadas.
21.1.2. Separacao da individualidade
A generalidade contrapOe—se à individualidade: tipicamente é geral
0 preceito relativo “aos cidadäos”, e é individual o preceito relativo
“ao cidadäo Y”. Centudo, mio se pode dizer que em todos os casos
em que haja apenas um sujeito na situacao norrnativamente prevista
0 preceito seja individual. Por exemplo, as normas constitucionais
que definem as cempetências e deveres do Presidente da República
ou do Primeiro-Ministro são geraism, isto, porque nao se dirigem
especificamente à pessoa que em determinada altura exerce essa
funçâe, mas dirigem-se a tedos os sujeitos que venham a ocupar
esse cargo.
Assim, verifica-se que o relevante para caracterizar a generalidade
é que a lei fixe uma categoria de pessoas, e nao uma entidade
individualizada.
m" Trata-se de normas que se dirigem a uma categoria de pessoas que em cada
momento se concretizam numa única pessoa, 173
Sandra Lopes Luís
21.1.3. Separacao da pluralidade
Em ambos casos existem varios sujeitos na situaçäo normativamente
prevista. Porém, existe pluralidade de destinatarios quando a norma
se dirige a varias pessoas individualmente determinadas. Vejamos
o seguinte exemplom:
1. Se um director geral ordena ao sea secretario que avise
todos es directores de servipos para se deslocarem ao sea
gabinete em certo dia e hora, existe uma ordem plural
e n5e geral, perque se dirige a pessoas individualmente
consideradas;
2. Se o director geral determinar para o futuro que todos os
directores de servicos em certo dia e hora se devem reunir
no seu gabinete, temes uma erdem geral, porque se dirige,
n5o so aos actuais directores, mas também a todos aqueles
que em cada momento estiverem a desempenhar o cargo.
Oliveira Ascens5o censidera que nem sempre é facil separar
a pluralidade da generalidade, e da um exemplo para elucidar este
problema: “no caso de uma norma estabelecer que todos os
govemadores sao chamados à capital, estamos diante um preceito
geral ou individual.” A respesta deve passar per saberrnos se se
tem em vista as pessoas individualmente determinadas, que em
certo momento preenchem aquela categoria, ou se se tem em vista
a categoria tomada em si, independentemente das pessoas que a
preencham3“, sendo a interpretaçäo da norma essencial para resolver
esta questâo.
21.1.4. Generalidade aparente312
A generalidade aparente verifica-se quando a norma se dirige
a uma categoria de pessoas, mas na pratica chega-se 5 conclus5o
de que so pode ter aplicacao em relaçäo a uma 1'1nica pessoa, v.g.,
““ Cfr. NUNO SA GOMES, Introdugdo ao Estudo..., p. 107.
… Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito ¡Inflvdupdonw p. 506.
… Vide NUNO SA GOMES, Introduçàa ao Estado… pp. 108 e 109.
Introduçäo ao Estudo do Direito
se a norma se dirigir, num certo momento, a todas as empresas
portuguesas de censtruc5e aeron5utica, e se se concluir que apenas
existe uma unica 7 neste case, nao temos generalidade, mas antes
um comando individual.
21.1.5. Generalidade e abstraccio
A generalidade celeca—Se no plano subjectivo dos destinatarios,
isto é, dos titulares das situaçôes juridicas por ela configuradas.
A abstracçao situa-se no plano objectivo da situaçäo juridica
prevista na norma.
21.1.6. Admissibilidade como caracteristica da norma
1. A generalidade e uma caracteristica da norma 7 pesic5o
defendida per Oliveira Ascens5o, nâo obstante algumas dificuldades;
Santos Justo e Baptista Machado, embora n5o se prenunciem
directamente, parecem também acolher esta posicao3‘3.
2. A generalidade näo é uma caracteristica da norma 7 pesic5o
defendida por Nune Sá Gemes, para quem a generalidade é apenas
caracteristica das normas que têm destinatarios, isto é, das normas
de conduta, e n5o das restantes normas jurídicas“; no mesmo sentido,
mas com fundamentacao diversa, Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia
Galv5e consideram que a regra juridica so seria geral se existisse
sempre uma indeterminabilidade dos seus destinatarios, o que nem
sempre sucede, pois existem situaçôes: de indeterminaçâo que s5o
determinaveis; de mera pluralidade dos destinatarios; ou mesmo
de unidade dos destinatarios (quer seja uma pessoa individual ou
colectiva). E também, de acordo com estes auteres, só assim se
compreende que existam matérias em que a quest50 da generalidade
… Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Introducáo,,,, p, 507;
ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmdugdo ao Estado… p. 143; JOÃO BAPTISTA
MACHADO, Intraduçäo ao Direito..., p. 92.
““ Cfr. JOÀO BAPTISTA MACHADO, Introduçäo ao Direito..., p. 92; NUNO
SÄ GOMES, Intredupae ao Estudo..., p. 109. 175
Sandra Lopes Luís
é expressamente mencionada como requisito necessario, o caso
das regras sobre direitos, liberdades e garantias (art. 18°, n.° 3, da
CRP)315
Note-se que:
Para Marcelo Rebelo de Seusa/ Sofia Ga1v5o é precise n50
confundir indeterminabilidade cem indeterminacào 7 115 cases de
regras corn indeterminacao de destinatarios (regras indeterminadas)
que s50 determinaveis (isto é, em relaçäo às quais n50 existe
indeterminabilidade de sujeitos). Decorre do pensamento destes
autores que na indeterminabilidade (suj eites i11determin5veis) nunca
se censeguem individualizar os destinatarios no momento da feitura
da norma, ja na indeterminaçâo (sujeitos indeterminados), embora
aparentemente se dirija a uma multiplicidade de suj eitos, a verdade é
que eles efectivamente podem ser individualizados. Marcelo Rebelo
de Sousa/ Sofia G51v5e entendem que para uma regra ser geral tem
de haver indeterminabilidade, por isso a generalidade mio e' uma
caracteristica da regra (wlendo o mesmo raciecinie para a abstracc5o,
tal como veremos infia).
21.2. A abstracçào
21.2.1. Noção
A abstracçâo traduz—se no facto de a norma juridica n50 se aplicar
a um caso especifico, mas antes a um nu'mero indeterminado de
situacòes subsumiveis 5 categoria anunciada.
O abstracto opöe-se ao concreto: o preceito abstracto disciplina
um numero indeterminado de casos (uma categoria mais ou menos
ampla de situacòes), e n50 casos ou situacòes determinadas (que
s50 particularmente visadas pela norrna).
“5 Cfi’. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçäo ao
Estado…… p. 235.
Introduçäo ao Estudo do Direito
21.2.2. Posições da doutrina acerca da noçâo de abstracção
l. Oliveira Ascensao316 entende que a abstraccào implica que a
norma juridica se aplique a factos futuros, porquanto so quando tal
aconteca a previs5e da norma será incerta, V. g.: a) se se ordenar que
todos entreguem as armas que possuem nos postos de Policia, temos
generalidade, mas n50 abstraccao, porque a situacao a que o preceito
se aplica ja esta concretizada; b) se se ordenar que as armas que
forem adquiridas, sejam apresentadas nos mesmos postos, ja existe
abstraccào, pois a disposicào esta pensada para execucao futura.
No primeiro caso a previs5e é “todos os que tiverem armas na sua
posse”, e 5 estatuic5e é “devem entregar nos postos de Policia”. No
segundo caso, a previs5e é “as armas que forem adqairidas”, e a
estatuic5e é “devem entregar nos postos de Policia”. S0 nesta ultima
situacao teremos uma norma verdadeiramente abstracta.
Assim, segundo este autor, para ser caracterizada pela abstraccao
a norma tem de ser posta a vigorar so' de futuro. Razao pela qual,
partindo do principio de que ha normas que se dirigem somente a
situaçôes passadas (seria o caso das nonnas retroactivas), conclui
que 5 abstracc50 n50 é uma caracteristica da norma juridica.
2. Nuno S5 Gomes317 n50 cencerda com a afirmacao de que
a abstraccào se refere apenas a factos ou situacòes futuras n50
cencretizadas. Defende, antes, que “o abstracto op0e—se 50 concreto,
porque considera a realidade não em tada a sua identidade, mas
com referencia a determinadas caracteristicas normativamente
seleccionadas”, e, por isso, afirma que a sua previs5o “é um padräa,
um modelo, um tipo”, quer se dirija a factos passados, quer se dirija a
factos futuros. No mesmo sentido, wi Baptista Machado, considerando
que a norma é abstracta quando abranja uma categoria de casos,
independentemente das situacòes estarem ja concretizadas, ou ainda
por concretizar (V.g., a lei que qualifique terrenos para construir ou
“° Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO, 0 Direito 7 Introducdo..., p. 510.
“7 Cfr. NUNO SÁ GOMES, Intraduçãn no Estado… pp. 109 e segs. 177
 Sandra Lopes Luis
a lei que ordene aos proprietarias de terrenas canfinantes com vias
pûblicas o arranque de certas espécies arbéreas)”.
3. Para Marcela Rebela de Sousa/ Sofia Galvao319 também aqui
nao se deve confundir indeterminabilidade com a indeterminacdo:
“existem regras que se dirigem a situacòes de facto que podem ser
indeterminadas, mas que nao sao indeterminaveis ”, isto é, regras
relativas a situaçôes bem precisas, V.g., casa das leis retroactivas.
Quando ha indeterminabilidade (situacòes indeterminaveis) nunca se
consegue concretizar a situaçäo no momento da feitura da norma,
ja quando ha indeterminacao (situaçôes indeterminadas), embora
aparentemente se dirijam a uma multiplicidade de casos, a verdade
é que eles efectivamente podem ser concretizados.
21.2.3. Admissibilidade coma caracteristica da norma
A abstracçäo é uma caracteristica da norma 7 posicao defendida,
entre outros, par Nuna Sá Games; Santos Justa, embara nâo se
pronuncie directamente, parece também acolher esta posiçâo;
A abstraccaa näo é uma caracteristica da norma 7 posiçäo
defendida, entre outros, por Oliveira Ascensäo e Marcelo Rebelo
de Sousa/ Sofia Galväo;
Castro Mendes e Baptista Machado defendem que generalidade
e abstracçäo säo uma mesma categoria”).
21.2.4. Censideracòes finais sobre generalidade e abstraccae
1. A generalidade e a abstraccao sao analisadas so na previsáo
da norma;
2. A generalidade e a abstraccaa sao apuradas no momento da
feitura da lei.
“X Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmduçãn ao Direito..., pp. 92 e 93.
“" Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução aa
Estudo..., p. 235.
”“ Cfr. JOÀO CASTRO MENDES, Introducdo ao Estado… p. 45; JOÃO
178 BAPTISTA MACHADO, Introdapdo ao Direito..., p. 93.
Introduçäo aa Estuda do Direito
3. Em nossa opiniao, a generalidade e a abstracçäo devem ser
consideradas caracteristicas da norma juridica, pois defendemos
que tada a norma se deve reportar a uma categoria de pessoas nao
individualmente determinadas e a uma categoria de casos.
21.3. A bilateralidade
A bilateralidade tem por base a ideia de que o Direito pretende
regular as relaçôes sociais segundo a justiça, e, como tal, impôe
deveres e reconhece direitas correlativas, isto e: se alguém se encontra
juridicamente obrigado, existe sempre uma outra pessoa que lhe
pode exigir o cumprimento desses deveres.
Segundo Marcelo Rebelo de Sousa/Sofia Galväo e Oliveira
Ascensaa, a bilateralidade nao pode ser uma caracteristica da norma,
pois nem todo o direita pressupöe uma relaçâo entre sujeitos, v. g.:
a) ao dever de nao matar, nao corresponde um especifico direita a
nao ser morto; ou inexiste, mesmo, em certos crimes uma Vitima
determinada, como é o caso do crime de profanaçäo de cadáver 7 tais
circunstâncias justificam-se porque a norma penal impôe deveres
para a defesa de valores que transcendem a simples relacàojuridica; b)
também o direito de propriedade tem apenas em vista uma pessoa e
uma coisa: aqui nao ha suj eitas passivos do direita de prapriedade,
mas existe, apenas, um dever genérico de respeito que nao se íntegra
numa relacao juridica“.
No firnde, quando se fala em bilateralidade come caracteristica da
norma, pretende-se apenas exprimir a sua socíalidade ou alteridade,
isto é, a norma impôe-se ao respeito de todas as outras pessoas 7 a
valoraçäo que o Direito confere a situaçäo de uma pessoa tem de ser
uma valoraçâo social relevante”. Assim, a bilateralidade so pode ser
considerada uma caracteristica da norma quando seja tamada com
este entendimento.
”‘ Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmdução aa
Estado… p. 236; JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7 Introduçäa...,
pp. 510 e 511.
:22 Com esta pasicaa, JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, O Direito 7 Intmduçäo...,
p. 511. 179
 Sandra Lopes Luís
21.4. A hipoteticidade
A norma juridica é hipotética porque os seus efeitos juridicos
só se produzem se se verificarem as situacOeS de facto enunciadas
na previsao, isto é, a aplicacao da regra depende da “hipotese” da
verificaçâe de uma certa actuaçäo eu da prática de um facto juridi-
co. Por isso, a lei que proibe e sanciona a conducao sem cinto de
seguranca sO tem aplicacao quando for praticada esta conduta.
A hipoteticidade tem sido considerada pela doutrina como uma
efectiva caracteristica da norma juridica.
21.5. A imperatividade323
Tal como ja verificamosm, a imperatividade é considerada como
uma caracteristica da ordemjuridica em geral, pois nao se pode entender
que todas as normas traduzam verdadeiros imperativos. De facto,
embora nao se negue que as normas de conduta sej am imperativas,
a verdade é que a definicao de norma ultrapassa-as, dado termos
situacòes que nao visam impor um deterrninado comportamento aos
seus destinatarios (v.g., as normas definitórias e classificatórias).
Deste modo, a imperatividade nao pode ser tida como uma
caracteristica da norma juridica.
§ 22. Classificaqio das normas juridicas
Em primeiro lugar, convém referir que esta matéria da classificaçäe
de normas traduz um esforco da doutrina em agrupar, de acordo
com diferentes caracteristicas, a multiplicidade de norrnas com que
hoje em dia nos deparamos. Acolhemos varies critéries, que sao os
habitualmente utilizados pelos autores, porém, nao descartamos a
existència de eutres, e também o facto de muitas vezes uma norma
caber em mais que um critério.
:23 Vide supra 4.2.2., a imperatividade enquanto caracteristica do Direito.
180 … Vide 4.2.2.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Pesto isto, as classificaçôes de normas dividem—se de acordo
com os seguintes critérios:
22.1. Critério da vontade dos destinatarios
Segundo este criterio, as normas podem ser injuntivas ou
dispositivas.
22.1.1. Normas injuntivas (ou imperativas)
22.1.1.1. Noçâe
Normas injuntivas sâo as normas que se aplicam independentemente
da vantade das pessoas destinatarias (as normas impòem—se sem ou
contra essa ventade, e, por isso, nao estao na disponibilidade dos
destinatarios). Trata-se de comandos que prosseguem interesses gerais
ou individuais muito fortes, pelo que têm de ser acatadas a tedo 0
custo, V. g., as normas que regulam o tránsito.
22.1 . 1 .2. Classificaçâe
As nennas injuntivas diVidem—se em:
1. Preceptivas 7 normas que impOem um comportamento, uma
conduta ou a pratica de um acto. Sao formas positivas de conduta:
facere. V. g., a norma que diz que 0 contrato deve ser puntualmente
cumprido; a norma que manda circular pela direita; a norma que
manda pagar irnpostos; 0u a norma que ordena que 0 pai dê alirnento
aos filhosm;
2. Proibitivas 7 normas que prorbem ou impedem uma conduta,
ou impOem uma emissäo. Sao formas negativas de conduta: non
facere. V. g.: a maioria normas penais (as pessoas nao devem ofender a
vida, honra, liberdade e patrimonio de outras pessoas); a norma que
proibe o casamento a menores ou a quem ja é casado“.
… Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçâo ao Estado… pp. 146 e 147.
”° Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçâo ao Estado… p. 147. 181
Sandra Lopes Luís
22.1.2. Normas dispositivas
22.1.2.1.Noc5e
AS normas dispositivas (ou facultativas) s5e aquelas que se
aplicam atendendo à vontade dos seus destinatarios 7 se as partes
suscitam ou n5o afastam a sua aplicaçäo, e, por isso, pode dizer-se
que se verifica uma disponibilidade de aplicacao de tais normas
pelos seus destinatarios. Um dos seus pressupostos é a vontade das
partes quanto a sua aplicaçâo, v.g., o art. 1445.“ do CC, ou 0 art.
2131.“ do CC.
22.1.2.2. Classiñcação
As normas dispositivas dividem-se em:
1. Permissivas 7 S50 normas que perrnitam ou autorizam certos
comportamentos ou condutas. V.g.: a norma que autoriza a feitura de
testamento; a norma que permite ae cònjuge requerer o divórcio, se o
outro violar es deveres cenjugais; a norma que permite o casamento
(a norma que fixa os efeitos do casamento so se aplica se houver
urna manifestagao de vontade nesse sentido)”;
2. Supletivas328 7 S50 normas que visam suprir as deficiéncias
ou ausencias de manifestaçäo de vontade das partes em determinado
acto juridico, porque as partes n5o est5o em condiçôes de antecipar
uma disciplina completa dos seus negócios. Assim, estas regras
podem:
a) Suprir a dqiciéncia da declaracdo da vontade das partes 7
v.g., num contrato de compra e venda as partes normalmente
indicam apenas os aspectos mais importantes daquela compra
e venda (o obj ecto da venda, o preço, a coisa vendida, as
circunstâncias de entrega e pagamente), sendo os demais
… Cfr. ANTÓNTO SANTOS JUSTO, Intraduçäo ao Estudo..., p. 147; JOSÉ
DE OLIVEIRA ASCENSÄO, e Direito 7 Introduçäa..., p. 524.
… Vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 0 Direito 7 Intraduçäa..., pp. 526
e 527.
Introduçäo ao Estudo do Direito
aspectos deixades para as regras supletiws da compra e venda
previstas no Còdigo Civil, que se aplicam automaticamente
no seu siléncio 7 V.g., se a coisa tiver defeito, aplicam-se
as disposiçôes supletivas da lei;
b) Suprir a falta total da declaração 7 V.g., o regime supletivo
de benS de casamento aplica-se quando os nubentes n5o
celebram convenc5e antenupcial 7 art. 1717.“ do CC.
22.2. Criterio da plenitude do sentido
De acordo com este critérie as nerrnas pedem ser autónomas
(ou completas) e n5e autónomas (ou incompletas).
22.2.1. Normas autónomas (ou completas)
22.2.1.1. Noçâo
Normas autònomas s5o as nerrnas que tém por si so um sentido
pleno, isto é, delas pode-se retirar um conteúdo sem necessidade de
serem combinadas com outros preceitos”. V.g.: o art. 130.“ do CC,
que fixa os efeitosjuridicos da maioridade; o art. 1367.“ do CC, que
permite ae proprietario fazer a apanha dos frutos no prédio Vizinho;
o art. 1690.“ do CC, que reconhece a legitimidade a qualquer dos
cònjuges para contrair dividas33“.
22.2.2. Normas nao autónomas (ou incompletas)
22.2.2.1. Noçâo
Normas n5o autónomas s5e as normas que per Si so n5e têm
um sentido complete, so o obtendo em combinacao com outros
preceitos 7 trata—se de normas que remetem para outras normas,
podendo essa remiss5o ser explicita ou implicita.
”" Dispondo, por isso, de previsao e estatuicao,
“° Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdupáo ao Estudo..., p. 150. 183
 Sandra Lopes Luis
22.2.2.2. Classificaçäo: remissôes explicitas
As remissöes explicitas verificam—se quando existe uma indicaçâo
expressa para uma outra norma.
1. Normas interpretativas331 7 sao as normas que visam fixar
o sentido das palavras utilizadas no texto de um outro preceito, ou
esclarecer as dúvidas que o seu conteúdo suscita, porque muítas vezes
o legislador usa expressôes ambiguas, nao se exprimindo da melhor
forma. Através delas ordena-se que tais expressöes se entendam e
apliquem com um deterrninado sentido.
A norma interpretativa näo é autónoma, porque dela só se consegue
retirar um sentido quando se ligar ao preceito interpretado.
2. Normas de devoluçâo332 7 sao normas que nao disciplinam
directamente certa matéria, mas que se limitam a remeter para uma
outra norma que contém o regime aplícável. Podemos separar as
normas de devoluçâo em:
a) Intra—sistema'ticas 7 existem quando a devoluçâo ocorre entre
normas do mesmo sistema juridico. V.g., o art. 156.° do CC,
que manda aplicar à inabilitacào as normas sobre a interdiçäo
(em vez de se repetir toda a regulamentaçäo anteriormente
formulada para a interdiçäo, diz—se simplesmente que essa
regulamentaçäo se aplica a inabilitaçâo); ainda os artigos
1151.“ do CC (1134.°), 1186.“ do CC (1158.°) e 1773.“,
n.“ 3, do CC (1779.“ e 1781.“).
b) Extra-sistemáticas 7 existem quando a devoluçäo ocorre
entre normas de sistemas juridicos diferentes. V.g., as
normas de Direito Internacional Privado, que remetem
para outra ordem juridica (artigos 14.“ a 65.“ do CC).
… Vide supra interpretacao autentica, 16.2.1.1.
184 2:2 Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdupáa ao Estado… pp. 150 e segs,
Introduçäo ao Estudo do Direito
2222.3. Classificaçâo: remissöes implicitas
Verificam—se quando a norma juridica nao remete expressamente
para outra norma, mas fa-lo apenas de modo indirecto. Isto é,
considera duas realidades diferentes como idênticas, para lhes aplicar
o mesmo regirne, ou, entäo, entende que se verifica uma realidade,
que nao se sabe se exístíu, para efeítos de lhe aplicar certo regime.
1. Ficções legais: consideram duas realidades diferentes como
idénticas.
a) Noçäe 7 verificam—se quando o legislador entende que certo
facto ou situaçâo prevista nurna lei se considera igual ao
facto ou situaçâo prevista noutra lei: uma lei considera que
o facto X (a disciplinar) é igual ao facto Y (ja disciplinado),
permitindo—se, deste modo, que a norma que regula o facto
Y também se aplique ao facto X.
b) Exemples 7 i) o antigo art. 109.“ do Código de Procedirnento
Administrativo previa que o síléncío da Adrninistraçäo
(quando solicitada a pratica de um acto) durante um certo
periodo de tempo equiwle a pratica de um acto administrative
de indeferimento (siléncio + decurso prazo decisdo =
pratica de acto administrativo de indeferimento). A ratio
desta equiparacào consistia em permitir que as pessoas
prejudicadas com tal siléncio pudessem recorrer para os
tribunais da ausència de decisäo da Administraçäo (numa
altura, hoje ultrapassada, em que o contencioso administrativo
portugués consagrava o recurso contencioso de anulaçäo
de actos administrativos como o principal meio contencioso
de defesa dos particulares face a Administraçäo). Embora
se saiba que o siléncio é diferente de um acto expresso de
indeferimento, a lei considera-os iguais para efeitos de
aplicaçâo do regime dos actos expressos, nomeadamente
para efeitos de impugnacao; ii) 0 art. 275.“, n.° 2, do CC
finge a verificaçäo da condicao quando esta tenha sido
impedida contra as regras da boa-fé, para lhe aplicar o
respectivo regíme.
185
Sandra Lopes Luís
c) Separacào das normas de devolucdo 7 i) nas normas de
devolucdo existe uma identificacao da estatuicao das normas:
a “A” aplica-se o mesmo regime previste para “B”; ii) nas
ficçôes existe uma identificaçäo da previsâo: diz-se que
“A” é igual 5 “B” (que facticamente s50 muite diferentes)
para necessariamente se aplicar a estatuicao prevista para
“B”.
Em sintese:
As ficçôes s50 regras ndo autónomas porque n50 regulam
directamente certa matéria, mas têm de ser combinadas com outras
regras para obter 0 regime aplic5vel.
O objectivo das ficcoes é aplicar a um facto diferente as
consequéncias juridicas de outro facto.
2. Presuncòes legais333
a) Naçäa 7verificam—se quando 0 legislador, devido 5s dificuldades
decerrentes da prova de certos factos ou situaçôes, entende que
provada a existência de um facto, também se considera provada a
existência de outro (nas presunçôes existe uma relaçäo entre dois
factos, o que se prova e 0 que n50 se prova 7 apurado e provado
o facto X, tem-se por realizado 0 facto Y, por isso, a norma que
estabelece a presunçäo, remete implicitamente para 5 norrna que
disciplina o facto X).
b) Exemplo 7 o art. 1826.“ do CC estabelece a presunçäo de
paternidade: prowdo que A tem por mãe B (facto X), presume-se que
o pai e o marido da mãe (facto Y), tal facto leva a que se apliquem
ao pai es efeitos da filiaçâo, nomeadamente, o poder patemal (art.
1874.“ do CC).
c) Separacào das ficçâes 7 i) nasficçâes sabe-se que os factos
s50 diferentes, embora sejam tratados como iguais pelo Direito; ii)
nas presuncóes desconhece-se o tracado exacto do facto ou situacao a
regular, 15250 pela qual se recerre a outros ja regulados pelo Direito.
2:3 Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Intraduçän ao Estudo..., pp. 153 e 154.
Introduçäo ao Estudo do Direito
d) Tipas de presunções 7 est50 previstas nos artigos 349° e
350° do CC, e separam-se em: i) presuncfies absolutas ou “jure et
de jure” 7 s50 insusceptiveis de afastamente através de prova em
contrario, v.g., 0 art. 1260.“, n.° 3, do CC (remete implicitamente
para todas a normas sobre o regime da posse de ma-fé, como por
exemple, as normas de usucapi5o) ou 0 art. 243.“, 11.“ 3, CC; ii)
presuncñes relativas oujures tantum 7 s50 afastadas per prova em
contrario, V.g., a presunc5e de paternidade (art. 1826.“ do CC).
Em sintese:
As presunçôes s50 normas n50 autónomas porque, também aqui,
uma regra (a presuncao) devolve para outra regra a regulaçäo da matéria.
O objectivo das presuncòes tem a ver com a prova de factos que
n50 se sabe se existiram, mas que, segunde a experiéncia, quando
normalmente se verifica um outro, também se verifica aquele, e,
como tal, deve estar suj eito a certo regime juridico.
22.2.2.4. Classificacào: normas näo remissivas
1. Definiçôes legais 7 550 as normas que visam determinar
o significado de conceitos utilizados em outras normas. V.g., art.
1207.° do CC, que define empreitada, ou 0 art. 1251.“ do CC, que
define a posse.
Discute—se na doutrina se estas definicòes s50 verdadeiras normas,
cerrespondentes 5 categoria das normas n50 autónomas e meramente
qualificativas, porque n50 têm um sentido completo, so 0 obtendo
em combinaçäo com outras regras (a qualificacao só faz sentido
para efeitos de aplicaçäo de um regime legal estabelecido noutras
normas)“, ou se ser5o simples preceites legais que n50 chegam
a normas juridicas (funcienam c0m0 elementos orientaderes n50
decisives), dado que é 0 regime juridico do instituto que vincula e
n50 5 sua definic5e335. Tendemos para a primeira posiçäo referida.
… Corn esta posicao, vide NUNO SA GOMES, Introdacào ao Estado… p. 132.
”5 Neste sentido, vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdacào ao Estudo.…
p. 164; JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7 Introducfio…… p. 517. 187
 Sandra Lopes Luis
22.3. Criterio do âmbito pessoal de validade das normas
22.3.1. Normas gerais eu comuns
Sao as normas que definem um regime regra para a generalidade
dos factos ou situaçôes consideradas 7 repartam—se a um grupa de
relaçôes e regulam—no na sua plenitude. V.g.: o art. 219.“ do CC,
que fixa o principio da consensualidade dos negòcios juridicos; o
art. 342.“ do CC, que consagra o ónus da prova a quem invocar o
direito; ou a norma que impôe o dever de pagamento de impostas
aos trabalhadores”.
22.3.2. Normas especiais337
Sao as normas que estabelecem um regime diferente para uma
situaçäo de facto especifica, mas que näo é dírectamente oposto aa
regime geral. Tal como entende Oliveira Ascensaa “Uma regra é
especial em relaçâo a outra quando, sem contrariar substancialmente
o principio nela centido, a adapta a um dominio particular.”3““.
Exemplos de normas especiais sao: a) as artígos 874.“ e segs
do CC sao normas especiais, porque disciplinam um dos contratos
em particular, no casa, a compra e venda (por contraposicao aos
artigos 405.“ e segs do CC, que sâo normas gerais, porque fixam
o direito genérico aplicado a todos es contratos); b) as dispesicòes
de direito do trabalho ou de direito comercial säo regimes especiais
dentro de direito civil geral; c) a norma que prevé o dever de pagar
impostos per parte dos agentes desportivos é uma norma especial,
porque se dirige uma categoria de cidadäos que desenvolvam uma
… Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo ao Estado… p. 149.
… Acerca do regime das normas especiais, vide: 0 art. 11.“ da CC, que nao
veda a sua aplicaçäo analogica; e, ainda, o art. 7.“, n.“ 3, da CC a proposito da sua
revogacào (este preceito será analísado infra 31.4.3).
“8 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÃO, 0 Direito 7 Introdacdo..., p. 528;
No mesmo sentido, Nuna Sa Gomes afirma que “a norma especial se inclui numa
norma geral, cuja regime se particalariza oa adapta", cfr. NUNO SÀ GOMES,
188 Introduçäa ao Estado..., p. 154.
Introduçäo aa Estuda do Direito
determinada madalidade de trabalho por conta de outrem (por
contraposiçâo ao regime geral aplicavel a todas as trabalhadores
par conta de outrem).
22.3.3. Narmas excepcianais
Sao as nonnas que também estabelecem um regime diferente para
uma situaçäo de facto particular, e que agora se apresenta directamente
oposto aa regime da generalidade das situaçôes, razao pela qual, tal
comoja verificamosm, se entende que consagram um ius singulare.
Exemplos de normas excepcianais sao: a) o art. 344.“ do CC,
que inverte o ónus da prova; b) o art. 875.“ do CC, que exige escritura
pública ou documento particular autenticado para a celebraçâo de
certos negócíos juridicas; c) o regime que isenta do certo imposto
um sector de cidadäos (v.g., pessoas deficientes), que pela aplicaçâo
da regra geral estaria obrigado ao seu pagamento….
22.3.4. Consideracòes finais
Em primeiro lugar, importa ressalvar que a especialidade é
uma qualificaçäo relativa, isto é, a regra “A” pode ser especial em
relacao à “B”, mas geral em relacao a “Cm“.
Em segundo lugar, a grande diferenca entre as normas especiais e
as normas excepcienais respeita ao facto de as últimas contrariarem
o regime geral, enquanto que as primeiras, embara se dirijam também
a uma situaçâo particular, nao são apastas a ele.
Em terceiro lugar, a separaçäo entre normas especiais e normas
excepcionais é muito importante, devido as diferencas de regime
de cada uma delas, isto é, diferentemente das normas especiais, as
normas excepcienais, nos termos do art. ll.“ do CC, nao comportam
… Vide supra 1733.4.
ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçào ao Estado… pp. 149 e 150.
““ Cfr.
… Neste sentido, vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7
Introdacdo… p. 527. 189
Sandra Lopes Luís
aplicaçäe analôgica, mas somente interpretacao extensiva, e perrnitem
também o argumento “a contrario…“.
22.4. Critério do ambito espacial de validade
22.4.1. Normas universais, nacionais ou globais 7 Sao as
normas que se aplicam a todo o territorio do Estado. Sucede com a
maior parte das normas contidas em leis e decretos-leis.
22.4.2. Normas regionais 7 Sao as normas que só se aplicam a
determinada regiâe, V. g., 0 caso dos decretos legislativos regionais.
22.4.3. Normas locais 7 sao as normas que se aplicam apenas
no terTitOrio de uma autarquia local, V.g., as normas contidas numa
postura municipal.
22.5. Critério da sanção (que aplicam)343
22.5.1. “Leges plus quam perfectae” 7 sao as normas cujo
desrespeito determina a invalidade dos actos a elas desconformes
e a aplicaçäe de uma pena aos infractares. V.g., a celebraçâo de
um casamento por quem é casado implica a invalidade do segundo
casamento (art.1601.“, alinea c), e art. 1631.°, alinea a), do CC) e a
punição do infractor pela pratica de crime de bigamia (art. 247.“ do
COdigo Penal)“.
22.5.2. “Leges perfectae” 7 säo as normas cujo desrespeito
determina a invalidade dos actos a elas contrarios. V. g., o contrato
de compra e venda ou o contrato de doação de imOvel celebrado
sem escritura pública ou documento particular autenticado (artigos
875.° ou 947.“, n.° l, do CC e art. 220.“ do CC; o testamento feito
Vide supra 1623.3 e 17.3.3.4.
242
Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introducào ao Estado… pp. 154 e segs,
243
… Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo ao Estudo..., pp. 154 e 155.
Introduçäe ao Estudo do Direito
por alguém que näe tem capacidade para testar (artigos 2189.“ e
2190.“ do CC)“.
22.5.3. “Leges minus quam perfectae” 7 Sao as normas cujo
desrespeito nao implica a invalidade dos actos a elas contrarios,
mas determinam a ndo produçäa de todos os seus efeites. V.g., 0
casamento de um menor sem auterizaçäo dos pais ou do tutor é
valido, mas o menor continua a sè-lo para efeites de administraçâo
dos bens que leve para o casamento ou quanto aos bens que adquira
posteriormente a titulo gratuito (art. 1604.“, alinea a), e art. 1649.“
do CC); o casamento sem respeito do prazo internupcial é valido,
mas o nubente que desrespeite este prazo perde es bens que tenha
adquirido per doaçâe eu testamente do primeiro cOnjuge (art.
1604.“, alinea b), art. 1605.“ e art. 1650.“ do CC)”.
22.5.4. “Leges imperfectae”347 7 sao as normas cuja violação
ndo implica nenhuma sançãoz normalmente têm por destinatarios
certos órgaos do Estado, quando a sua Vielaçâe é insusceptivel de
uma sancao juridica. V.g.: nao existe sancao para 0 Presidente da
República se este näe promulgar uma lei quando a tal esteja obrigado
(vide 0s termos em que tal sucede no art. 136.“ da CRP); ao nivel do
direito civil, as obrigacòes naturais… nao impóem 0 seu cumprimento
(art. 402.“ do CC)”.
22.6. Critério da função das normas jurídicas
Este critério atende à finalidade das normas: as normas de
conduta e as normas que ndafixam condutas.
“5 Cfr. ANTONIO SANTOS JU STO, Introdacào ao Estado… p. 155.
“° Cfr. ANTONIO SANTOS JU STO, Introdacào ao Estado… p. 155.
“7 Veja-se, a este respeito, a coercibilidade enquanto caracteristica do Direito,
supra 4.5.3.
… Exemplo de obrigacoes naturais sao as dividas de jogo, estas nae obrigarn
ao seu pagamento, mas se forem pagas, quem pagou nao pode posteriormente
exigir a devolucao do que foi pago (vide o art. 1245.“ do CC).
… Cfr. ANTONIO SANTOS JU STO, Introdacào ao Estado… p. 156. 191
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

22.6.1. Normas primarias BIBLIOGRAFIA CONSU LTADA!

S50 as normas que se destinam a regular es comportamentos Ascensao, José de Oliveira

humanes 7 normas de conduta”. V.g., os contratos de compra e 7 O Direite 7 Introduçãa e Tearía Geral, 13“ ed., Coirnbra, 2005.
venda de bens irnoveis devem ser celebrados por escritura pública
(art. 875.“ do CC). Gomes, Nuno Sá
7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2001.
22.6.2. Normas secundarias ou de segundo grau351
Justo, Antonio Santos
Sao as norrnas que se referem a outras norrnas * normas sobre 7 Introducdo ao Estudo do Direito, 5“ ed., Coirnbra, 2011.
normas. Podem-se separar em:
a) Normas de identificaçäo 7 identificam as normas de cada Lima, Fernando Pires del Varela, J. M. Antunes
sistema, V.g., as normas sobre fontes de Direito (artigos 1.“ a 4.“ do 7 Noçães Fundamentais de Direito Civil, Vol. I, 6“ ed., Coirnbra,
CC); 1973.

b) Normas sobre praduçäo normativa 7 S50 as normas que Machado, Joao Baptista
estabelecem as formas de aplicaçâo de outras normas, v.g., as normas 7 Introdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed. (reimp.),
que fixam os limites de espaço (artigos 25.“ a 65.“ do CC) e de tempo Coimbra, 201 1.
(artigos 12.“ e 13.“ do CC) das eutras regras do sistema juridico; as
normas sebre interpretaçäo e integraçäo de lacunas (artigos 8.“ a Mendes, Joao Castro
11.o do CC); 7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 1994.
c) Normas sancionatorias 7 sao as normas que fixam a sançäo
decorrente da violaçao de outras regras, v.g., o art. 456.“ do Código Sousa, Marcelo Rebelo de/Galvao, Sofia
dos Contratos Públicos, onde, por exemplo, se fixa que constitui 7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2000.
contra-ordenacdo punivel com coima de 2000 a 3700 euros, a
prestação de falsas declaraçâes no decurso da fase de formação Sousa, Miguel Teixeira de
do contrato por qualquer candidato ou concorrente que seja pessoa 7 Introducdo ao Direito, Coimbra, 2012.
singular (alinea e)). Em geral sao as regras que fixam penas ou
coimas. Telles, Inocêncio Galvâo
7 Introducdo ao Estudo do Direito II, 10“ ed. (reimp.), Ceimbra,
2010.

35“ A este respeito, Miguel Teixeira de Sousa refere que as “regras primarias...

regulam condutas, poderes ou efeitos juridicos,,,", cfr, MIGUEL TEIXEIRA DE

SOUSA, Introduçào ao Direito… p. 223.
192 … Cfr. NUNO SÁ GOMES, Intmduçãa ao Estudo..., pp. 121 e segs. 193
 PARTE Il

CAPITULO l: EXISTÊNCIA, VALIDADE E EFICÂCIA DA LEI

SUMARIO:

23. Considerações iniciais; 24. Inexistència juridica; 24.1. Nacio;

24.2. Vicios do acto que geram a inexistencia; 24.3. Aspectos
definidores do regime da inexistencia; 25. Invalidade: nulidade
e anulabilidade; 25.1. Nocao; 25.2. Vicios do acto que geram
a invalidade; 25.3. Separacao da inexistencia; 25.4. Graus de
invalidade; 25.4.1. Nulidade; 25.4.2. Anulabilidade; 25.4.3.
Invalidade mista; 25.5. Regime constitucional da invalidade da
lei; 26. Ineficacia.
 Introduçäo ao Estudo do Direito

§ 23. Considerações iniciais

Na parte I do nosso trabalho tratamos da interpretaçäo da lei,

enquanto acto que vale para o Direito e que produz efeitos. Todavia,
pode suceder que a suposta lei, afinal, nao exista, näo seja válida ou
nao produza efeitos.
Fala—se, a este respeito, em desvalores do acto legislativo ou
valores juridicos negativos, que cerrespondem, no fundo, as
consequèncias do facto de o acto ser desconforme ou contrariar o
Direito, e que sao os seguintes:
l. Inexisténcia
2.1nvalidade: nulidade e anulabilidade
Estuda—se também a ineficacia, que se verifica quando a
conformidade para com o Direito näo e posta em causa, mas a lei
simplesmente nâo produz efeitos devido ao näo preenchimento de
algum requisito ou condiçäo352.
Antes de analisarmos cada um destes desvalores juridicos,
convém fazermos duas precisöes:
1. OS desvalores juridicos aplicam—Se nao só a actos legislativos,
mas também aos demais actos jurídicos, taís como, os actos
administrativos (vide OS artigos 161.“ a 163.“ do Código
de Procedimento Administrative) e os negocios jurídicos
(veja—se o regime dos artigos 285.“ a 294.“ do CC). Este
aspecto ajuda a explicar o tratamento da anulabilídade
neste ámbito, pois ao nivel da desconformidade dos actos
legislativos 7 a inconstitucionalidade da lei 7 fala—Se, apenas,
de inexistència (nas situaçôes expressamente previstas na
CRP) e de nulidade (no caso, uma nulidade atipica, que
como veremos comunga aspech também da anulabilidade);

”2 Note-se que, a este respeito, Oliveira Ascensäo concebe a eficacia num sentido
muito amplo 7 enquanto consequencia de todos es actes que nàe produzem efeitos 7
nela abarcando: a inexistència juridica; a invalidade (nulidade e anulabilidade);
e a ineficacia em sentido restrite. Cfr… JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0
Direito ¡Introdupáow p, 77, 197
 Sandra Lopes Luís
2. Devem—se separar es desvaleres juridices, dos vicios dos
actos:
a) Um vicio corresponde 5 medida em que se contraria o
Direito (os parametros de controlo), isto é, aos aspectos
do Direito que se violam. Podem dizer respeito a aspectos:
de forma eu procedimento (forma escrita, maioria de
aprovacao, firndamentacào, consulta a uma certa entidade,
pedido de parecer, apreciaçâo na especialidade); orgánicos
(regras de competencia e de repartiçâo de funçôes); ou de
matéria (vielac5e de uma lei que constitui parâmetro de
confermidade 7 v.g., violacao de uma norma de direitos
fundamentais);
b)O desvalor juridica é a consequéncia ou “sançao”353
decorrente do desrespeito do Direito.
§ 24. Inexistência juridica
24.1. Nocao
A inexistência juridica verifica-se quando um deterrninado
acte legislativo se encontra de tal forma em descenforrnidade para
com o Direito que para este “nada ha”. Nestes casos, nem sequer
existe uma base que permita identificar um acto juridice, mesmo
que invalido. A lei inexistente é uma mera aparència de lei, pelo
que näo produz qualquer efeitom.
… Adiante trataremos da questao de saber se os desvalores jurídicos s50
verdadeiras sancòes, infra 35.2.6.
35‘ A CRP delimita algimas situacoes de inexistencia, no entanto, trata7se de
um desvalorjuridico que, em geral, n50 tem tido acolhimento consensual devido às
suas escassas referencias legais 7 veja-se ao nivel do Código Civil a única referéncia
no art. 1628.“; e no Direito Adrninistrativo as breves referencias no Código de
Processo dos Tribunais Administrativos 7 art. 2.“, n.“ 2, alinea a), art. 4.“, 11.“ 2,
198 art. 39.“, n.“ 1, art. 50.“, n.“ 4 e art. 79.“, 11.“ 3, alinea b).
Introduçäo ao Estudo do Direito
24.2. Vicios do acto que geram a inexistencia
Para que exista uma lei é preciso que esta preencha certos
requisitos mínimos de identificabilidade formal, organica e material.
Caso os viele, temes vicies de…:
1. Inconstitucionalidade formal 7 quande se desrespeitam
requisites de existéncia formal. V.g., a n50 promulgaçäo
duma lei por parte do Presidente da República (art. 137.“
da CRP), a n50 referenda do Govemo (140°, n.° 2, da CRP)
ou a n50 vetac5o de uma lei aprevada pela Assembleia da
República;
2.1nconstitucionalidade orgánica 7 quande se desrespeitam
requisitos de existencia organica (a competéncia do 61g50
para aprevar as leis ou a própria funcáo de Estado que
lhe esta incumbida), isto é, quando um òrgao que n50
exerce a função legislativa pratica um acte que cabe nas
cempeténcias de um órgão legislative (casos de usurpacao
da funçäo legislativa). V.g., a lei aprovada por um ôrgäo
da Administraçâo, como seria 0 case de um director de
financas criar um imposto (de acordo com 0 art. 103°, n.° 2,
da CRP es impostos só podem ser criados por lei);
3. Inconstitucionalidade material 7 quande se desrespeitam
requisites de conteúdo (aspectos que n50 s50 de forma
ou org5nices). V.g.: a desconforrnidade face aos direitos
fundamentais (como seria o caso de uma lei que suprima
o direito 5 vida dos cidad50s de certa raca); ou a lei praticada
sob coacçäo fisica ou ausência completa de vontade do
seu autor.
“5“ Assim, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçãa
ao Estudo…, pp. 123 e 124; também, MARCELO REBELO DE SOUSA, 0 valor
juridice do acta inconstitucional, Lisboa, 1988, pp. 313 e 314. 199
Sandra Lopes Luis
24.3. Aspectos definidores do regime da inexistência
Sendo o desvalor juridico mais grave do ardenamento, a
.—
inexistência apresenta alguns aspectos definidores do seu
regime, tais coma o facto de es cidadäos poderem resistir
a tentativa da aplicacao de uma lei inexistente (invocando
o direito de resistência do art. 21.“ da CRP);
2. A lei inexistente nao pode ser aplicada pelos orgaos
públicos que tenham essa funçäo.
§ 25. Invalidade: nulidade e anulabilidade
25.1. Noçâo
A lei que existe para o Direito pode ser valida ou nao valida.
É nao valida quando näo respeita todas as exigências previstas na
Constituiçäo, por isso, tal lei näo tem qualquer valor para o Direito,
embara preencha os requisitos minimes que a permitem identificar
coma tal 7 existe uma violacao da Constituiçâo que nâo afecta a seu
reconhecimento como lei.
25.2. Vicios que geram a invalidade”6
A invalidade verifica-se quando existe um vicio da lei (quanta
aos aspectos que nâo se reconduzam aos requisitos de inexistência)
que se pode traduzir em:
1. Inconstitucionalidade formal 7 V.g., a lei que nao respeitou
os tramites constitucionalmente fixados para a sua apravacaa
7 como é a casa dos actos praticados sem a existência do
quórum de deliberaçäo exigido (art. 116.“, n.“ 2, da CRP);
35“ Vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Intmduçãa ao
Estado…, p. 125.
Introduçäo aa Estuda do Direito
2. Inconstitucionalidade orgánica 7 V.g., o decreto—lei aprovado
pelo Governa cujo conteúdo incide sobre matéria da
reserva absoluta de competência legislativa da Assembleia
da República;
3.1nconstitucionalidade material 7 V.g., a lei que apresente
um conteúdo discordante com um principio naa essencial
da Constituiçâo.
25.3. Separaçâo da inexistência
A invalidade da lei verifica—se quando surgem incanstitucionalidades
menos graves do que aquelas que geram a sua inexistência. Per isso, tal
camo entendem Marcela Rebela de Sousa/ Sofia Galväo, a diferença
entre invalidade e inexistência da lei é uma questäo qualitativa ou
de grau: quando a Violaçâo da Constituiçäo é tào grave que afecta
a identificabilidade da lei, temos inexistência; quando a violaçäo
revesteformas menos graves, mas existe, temos invalidade”.
25.4. Graus de invalidade358
25.4.1. Nulidade
A nulidade é a forma de ínvalídade mais intensa, por isso, também
se chama de “nulidade absoluta” (vide art. 286.“ do CC e artigos
161.“ e 162.“ do Côdigo de Procedjmento Administrative). Com este
desvalorjuridico visam-se tutelar interesses públicos relevantes.
Esta forma de ínvalídade acarreta alguns corolários relativos
ao seu regime:
… Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçäo ao
Estado… pp. 125 e 126.
35" Trataremos deste aspecto em relação a qualquer acto juridico, e nao somente
em relaçâo à lei enquanto acto legislativo, 201
 Sandra Lopes Luis
1. O acto é nulo desde a altura em que é praticado, per esse
motivo nunca produziu qualquer efeito e nâo é obrigatório
ab initiem;
2. A nulidade pode ser declarada pelos triburiais (note-se que
também es erg5os da Administraçäe podem cenhecê-la a
todo o tempo), por razôes de segurança juridica, no caso
de existir um litigio quante 5 sua verificaçâo;
. A declaraçäo de nulidade n5e tem natureza constitutiva,
W
mas antes declarativa, pois n5o altera a erdem juridica;
4. O acte nulo pode ser impugnado a todo o tempo, n5o estando
sujeito a qualquer prazo (artigos 286.“ do CC e 58.“ do
Còdige de Processo dos Tribunais Administrativos);
. Os tribunais podem declarar a nulidade eficiesamente 7
LI]
“ex oficio”, ou seja, sem solicitaçäo nesse sentide;
.A nulidade é insanavel, pois o acto nulo n5o se pode
ox
transformar em acte valido, embora se possam reconhecer,
por força do decurso do tempo e de harmonia com os
principios gerais de direito, certos efeitos juridicos a
situaçôes de facto resultantes de actes nulos 7 efeites
putatives dos actos nulos (art. 162.“, n.“ 3, do Còdige de
Procedimento Administrative)36°.
“5“ 0 acto é nulo “ope legis”, nao produzindo quaisquer efeitos, independentemente
de declaraçäo de nulidade 7 vide o art, 162.“, n.“ l, do Código de Procedimento
Administrative. Come n5o produz efeites, o acto nule n5o é obrigatório, o que faz
com que, por um lado, possa ser desobedecido pelos destinatarios, sem que por esse
facto lhes venha qualquer tipo de desvantagens, e, por outro lado, urna eventual
coaccao que lhes seja oposta é ilicita e pode dar origem a responsabilidade do órgão
que a pratique. Assim, por exemplo, se uma Cámara Municipal pratica um acto
de encerramento de certo estabelecimento em violacao do respectivo quómm de
aprovacao 7 seria um acto nulo de acordo com o art. 133.“, n“ 2, alinea g) do Código
de Procedimento Administrative 7, o seu destinatarie pode nao acatar o acte praticado
nestes termes, sem que lhe advenha qualquer consequéncia desfavoravel,
35“ Veja-se, a este respeito, o art. 2309.“ do CC, onde se permite a possibilidade
de actos nulos poderem ser confirrnados, e que, por esses motives, produzem
efeitos (embora de acordo com o art. 288.“ do CC a cenfirmaçao seja uma forma
202 de sanaçäo dos actos anulaveis),
Introduçäe ao Estudo do Direito
25.4.2. Anulabilidade
A anulabilidade é a forma de invalidade menos intensa, por
isso, também é apelidada de “nulidade relativa” (vide 0 art. 287.°
do CC e o art. 135.“ do Còdige de Procedimento Administrativo).
Com este desvalor juridico visam-se proteger os interesses de certas
pessoas.
Os seus corolarios de regime S50:
1. O acte anulavel, embora invalide, produz efeites até a
sua anulaçäe, per isse, é ebrigatòrio até ser anulado 7
geza de uma presunçãa de legalídade35';
2. A anulaçäe do acto compete aos tribunais;
3. A anulaçâo tem uma natureza constitutiva 7 vem alterar a
ordem juridica 7 e näo meramente declarativa;
4. O acto anulavel só pode ser impugnado dentro de um certo
prazo fixado pela lei (vide o art. 287.“ do CC eu 0 art. 58.°
do Código de Processo dos Tribunais Administrativos);
A anulacao de um acto esta dependente do pedido das
.V'
pessoas com especial interesse na anulaçäo;
Decorrido o praze de impugnac5o, o acte subsiste na
9
ordem juridica como se fosse valide, sende, per essa razâe,
intecavelm.
25.4.3. Invalidade mista
A invalidade mista é uma figura a meie terrne entre a nulidade
e a anulabilidade, reunindo algumas caracteristicas de regime de
ambas”. Tem por base formas impeifeitas de invalidade, tais ceme:
… Se o Presidente de uma Cámara Municipal pratica urn acte de encerramento
de certo estabelecimento com deficiente fundamentacàe 7 seria um acte anulavel
de acordo com o art. 135.“ do Código de Procedimento Administrativo 7, o seu
destinatario deve-111e obediencia até ser anulado,
“2 Veja—se a ja referida possibilidade de cenfirmaçäo do negocio jurídico anulavel
7 art. 288.“ do CC. Excepcionalmente face a negocios nulos 7 art. 2309.“ do CC.
… Um exemple é o art. 1939.“ do CC. 203
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

l . A anulabilidade atipica 7 verifica—se quando as caracteristicas de uma arma que está carregada, ela só produz efeitos quando se
aperta o gatilho e dispara.
m
da anulabilidade sâo predominantes e as caracteristicas
da nulidade tém menor peso; Assim, a ineficacia verifica-se quando um M
ou (pode ser
2. A nulidade atipica 7 verifica—se quando as caracteristicas
simplesmente o factor tempo), distinto da lei, paralisa ou impede
a produçäo dos seus efeitos juridicos, sem que haja um vicio ou
da nulidade säo predominantes e as caracteristicas da
anulabilidade têm menor peso.
desconformidade para com o Direito dessa mesma lei. V.g.: a) a
lei näo publicada no Diario da República; b) a lei que nao entra
25.5. Regime constitucional da invalidade da lei imediatamente em vigor 7 decurso do prazo de vacatio legis; c) a
lei que coloca a sua eficacia na dependéncia da verificacào de certo
acto ou facto (V. g., uma lei que disponha no sentido de que no caso
De acordo com a CRP, a invalidade das leis inconstitucionais é
de Portugal sair da Uniao Europeia seräo reduzidos em vinte por
a nulidade atipica, porquanto perfilha as caracteristicas da:
cento os vencimentos dos funcionarios públicos)“.
l. Nulidade: a) as leis inconstitucionais nao produzem efeítos Embora a ineficacia seja o desvalor menos grave”, a verdade
desde que säo elaboradas 7 a declaraçâo pelo Tribunal é que impede a produçâo de qualquer efeito juridico de um acto.
Constitucional elimina todos os seus efeitos, respeitando,
em principio, só os casos julgados (art. 282.“ da CRP); b)
a invocaçäo da inconstitucionalidade pode ser feita sem
sujeiçäo a um prazo; c) é uma forma de invalidade muito
grave porque pöe em causa a “lei fundamental”;
2. Anulabilidade: a) somente um universo limitado de entidades
pode pedir a declaraçâo de inconstitucionalidade (artigos
280.“ e 281.“ da CRP); b) a declaraçäo de inconstitucionalidade
com força obrigatória geral pode salvar excepcionalmente
alguns efeítos das leis inconstitucionais, para além do
caso julgado (art. 282.“, n.°s 3 e 4, da CRP)”.

§ 26. Ineficacia

O entendimento do conceito de ineficacia parte de uma primeira

percepçâo do que significa eficacia ou preducào de efeitos: para
explicar o que significa produzir efeitos devemos tomar a imagem

3“ Note-se que ao nivel de Direito Administrativo a regra geral é a da anulabilidade, 3“ Ao nivel dos actos administrativos, a notificacao do destinatario, quando
se nao o sendo assim nos casos previstos na lei 7 art. 163.“, n.° 1, do Código de exigida, é igualmente um requisito de eficacia,
204 Procedimento Administrativo. 3““ Nao é censensual o entendimento da ineficacia como desvalor juridico. 205
 Sandra Lopes Luís Introduçäe ao Estudo do Direito

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: Sousa, Marcelo Rebelo del Matos, Andre Salgado de

7 Direito Administrativo Geral, tomo III, 2“ ed., Lisboa, 2009.
Amaral, Diogo Freitas do
7 Manual de Intraduçãa ao Estado do Direito, vol. I, Coimbra,
2004.
7 Carso de Direito Administrativo, vol. II, 2“ ed. (reirnp.), Coimbra,
2012.

Ascensao, José de Oliveira

7 O Direito 7 Introduçãa e Teoría Geral, 13“ ed., Coimbra, 2005.

Canotilho, Gomes
7 Direito Constitucional e Teoria da Constituicdo, 7“ ed. (reirnp.),
Coimbra, 201 1.

Canotilho, Gomes / Moreira, Vital

7 Constítuíçãa da República Portuguesa 7Anotada 7 Velume I 7
artigos 1.“ a 107.“, Coimbra, 2007.

Juste, Antonio Santos

7 Introdução ao Estado do Direito, 5“ ed., Coimbra, 2011.

Oliveira, Mario Esteves de / Goncalves, Pedro Costa / J. Amorim,

Pacheco de
7 Co'digo de Procedimento Administrativo 7 Anotado, 2“ ed.,
Coimbra, 1997.

Oliveira, Mario Esteves del Oliveira, Rodrigo Esteves de

7 Co'digo de Processo nos Tribanais Administrativos 7 Anotado,
vol. I, Coimbra, 2006.

Sousa, Marcelo Rebelo de

7 O valor juridico do Acto Inconstitucianal, Lisboa, 1988.

Sousa, Marcelo Rebelo del Galvan, Sofia

7 Introdução ao Estado do Direito, Lisboa, 2000.
206 207
CAPITULO Il: PUBLICIDADE E INÍCIO DA VIGENCIA DAS LEIS

SUMARIO:

27. A publicidade; 27.1. Consideragöes iniciais; 27.2. Figuras

afins; 27.3. Regime legal; 27.4. Formas de publicidade; 27.5.
A falta de publicidade; 28. Rectificacòes; 28.1. Neçâo; 28.2.
Requisitos das rectificacòes; 28.3. Efeitos das rectificaçôes; 29.
Entrada em vigor; 29.1. O prazo de vacatio legis; 29.2. A contagem
do prazo vacatio legis; 29.2.1. As regras da contagem; 29.2.2.
Momento da contagem do prazo de vacatio legis.
 Introduçäe ao Estudo do Direito

§ 27. A publicidade
27.1. Considerações iniciais

O processo de feitura das leis (processo legislativo) tem varias fases:

a iniciativa legislativa; a discussäo; a aprovaçäe; a premulgaçäo
pelo Presidente da República; e a publicidade e entrada em Vigor.
Para concluir o processo legislativo a lei deve serpublicitada, pois
a orientacao das condutas das pessoas implica o seu conhecimento.
O modo de publicitacao tem variado ao longo dos tempos. No
passado, a forma de dar a conhecer a lei passava pela afixacao ou
mesmo pela sua leitura em lugares públicos 7 V.g. nas portas das
igrejas e nos mercados. Cem o desenvolvimento da imprensa, a
publicitacao das leis passou a ser feita na maior parte das situaçôes em
jemais oficiais, que em Portugal podem ser o Diario da República
7 em suporte papel ou via electrónica 7, 0 Diario da Assembleia da
Repüblica e o Jomal Oficial das Regiòes Autònomas.

27.2. Figuras afins

Da publicidade devem-se separar algumas figuras, nao raro,

com ela confundidas, tais como: a publicacao, a entrada em Vigor
e a notificacao.
A publicacào consiste na divulgacao de certos actos em jornal
oficial, apresentando, por esse motivo, um âmbite mais restrite do
que a publicidade que, corne veremos, pode ser feita com recurso
a outros meios.
A entrada em vigor é a efectiva produçâo de efeites de certo
acte, depois de deconido o periodo de tempo necessario para que
seja conhecido, o prazo de vacatio legis.
A notificacdo é a acçäo atraVés da qual se dá a conhecer a um
destinatario especifico 0 teor de certo acto (a propOsito dos actos
administrativos vide 0 art. 268.“, n.“ 3, da CRP e o art. 160.°, do Código
de Procedimento Administrativo), diferentemente da publicidade que
se dirige ao público em geral.
211
 Sandra Lopes Luis Introduçäo aa Estuda do Direito

27.3. Regime legal impliquem o recurso a outros mecanismos de divulgaçâo, como,

por exemplo, a publicitaçâo em boletins, editais, jamais, radio ou
A matéria da publicidade das
leis consta do art. 119.“ da CRP, televisaa.
do art. 5.“do CC e da Lei n.“ 74/98, de II
de NovembroW. A nossa
CRP (art. ll9.“) determina que alguns actos devarn ser publicados no 27.5. A falta de publicidade
Diario da República“, remetendo o modo de publicitaçäo quanto aos
demais para a lei ordinaria… 7 art. 119.“, n.“ 3, da CRP. Verifica—se As cansequéncias da falta de publicidade resultam do art. 119.“,
que nem todas as leis/actos normativos têm de ser publicados no jomal n.“ 2, da CRP onde se prevê a sua ineficacia, ou sej a, a nâo producaa
oficial”, coma, par exempla, os regulamentos internos (instruçôes de efeites juridicos. Também 0 art. 5.“, n.“ 1, do CC dispöe que “A
e circulares) e as actos normativos emanados dos institutos públicos lei so se torna obrigatória depois de publicada no jornal oficial”372.
e das autarquias locais: os regulamentos internos, dado näo terem E, neste sentide, no art. 6.“ de CC censagra—se o principio da
eficacia externa, nao estäo sujeitos a qualquer forma especifica de ignorantia iuris non excusat 7 a ignorancia da leí nao apraveita a
publicidade 7 o seu canhecimento aos destinatarios deve ser dado ninguém ou o desconhecimenta da lei é jurídicamente irrelevante.
pela via da natificacao, afixacao ou qualquer outro mecanismo de
publicitacaa; ja as deliberacòes dos orgaos das autarquias locais
destinadas a ter eficácia externa seräo obrigatoriamente publicitadas § 28. Rectificacòes
em edital afixada nos lugares de estilo durante cinco dos dez dias
28.1 Noção
subsequentes à deliberaçäo e também no boletim da autarquia,
quando exista (vide art. 56.“ do Regime Juridico das Autarquias
A publicação deve reflectir integralmente o texto original de
Locais 7 Lei n.“ 759/2013, de 12 de Setembre)“.
que faz fé. Porém, pode suceder que tal nâo aconteça, devido a
lapsos na impressâo ou mesmo anomalias no processo legislativo 7
27.4. Formas de publicidade
V. g.: a alteracao posterior de um texta ja promulgado; o envio para
promulgaçäo de uma versäo errada; a falha técnica na revisao das
O art. 119.“ da CRP permite outras farmas de publicitaçâo para
provas tipográficas 7 par isso, muitas vezes, verifica-se a rectificaçâo
além da publicacao no Diario da Repüblica. Podemos, assim, falar
de textos anteriormente publicados (art. 5.“ da Lei n.“ 74/98, de 11
de formas de publicidade oficiais e de formas de publicidade näa
de Novembra).
aficiais, cansoante impliquem a publicitaçäo em jomal oficial, ou

28.2. Requisitos das rectificacòes

… A ultimaalteracào consta da Lei n° 42/2007, de 24 de Junho. 1. Materiais: as rectificaçôes apenas säo admissiveis para
m O Diario da República tem duas series, tal come consta do art. 3.“ da Lei correcçôes de erros materiais de divergência entre o texto
n.“ 74/98, de 11 de Novembro, onde sao publicados diferentes tipos de actos.
original do diploma e o texto impresso 7 art. 5.“, n.“ 1, da
35“ E neste sentido que e' criada a Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembra.
”“ Nate-se que quando esta estabelecida legalmente uma forma de publicidade, Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembra;
nao pode ser substituida por outra, V.g.: a publicacào das leis pela televisaa, radio,
imprensa, etc., nao substituira a publicacào em jomal oficial.
271 Note-se que este preceito admite também a publicacào em Diario da República 272 Este preceito deve ser interpretado restritivamente, no sentido de se dirigir
212 quando a lei expressamente o determine. só aos actos que estejam sujeitas a publicacào no Diario da Republica. 213
 Sandra Lopes Luis
2. Orgánicos: apenas podem ser feitas pelo Org5e que aprovou
o texto original 7 art. 5.“, 11.“ l, da Lei 11.“ 74/98, de 11 de
Novembro;
3. Temporais: devem ser publicadas 5té 60 dias após publicacào
do texto rectificado, sob pena de nulidade do acto de
rectificaçâo 7 art. 5.“, n.°s 2 e 3, da Lei 11.“ 74/98, de 11 de
Nevembre.
28.3. Efeitos das rectificaçôes
N50 obstante 0 art. 5°, n.° 4, da Lei n.° 74/98, de 11 de Nevembro,
onde se dispöe que “As declaracòes de rectificacao reportam seus
efeitos 5 data da entrada em vigor do texto rectificado”, se 5 sombra
do texto ainda n50 rectificade ferem praticades actos constitutivos de
direitos, os seus efeitos juridicos preduzides devem ser salvaguardados,
pois assentam na garantia particular dada pela publicidade no jomal
oficial”.
§ 29. Entrada em vigor
29.1. 0 prazo de vacatio legis
Com a publicaçäo a lei fica em condiçôes de produzir efeitos, 0
que n50 significa que seja desde logo aplicavel. 0 art. 5°, n.° 2, do
CC dispöe que entre a publicac50 e a entrada em vigor da lei decorre
um periodo de tempo, considerado necessario para que a lei seja
conhecida, e que é designado de prazo de vacatio legis.
”3 Imagine-se uma lei que é publicada com o seguinte teor: Quem tiver um
vencimento inferior a 5 000 euros e mais de dois filhos deve estar isento do pagamento
de tartas modernn'orns. Supondo que a verS5o da lei aprovada e promulgada se referia
a 500 euros e n50 5000 euros, caso tenharn sido concedidas isencòes a pessoas com
vencirnentos inferiores a 5000 euros, n50 se pode agora vir exigir a sua devolucao.
Corn esta posicao, entre outros, vide ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdupáa
ao Esa/do..., p. 202. A este respeito, Miguel Teixeira de Sousa defende a aplicaçâo
analógica do art. 13.“, n.“ 1 do CC para determjnação dos interesses que devem ser
salvaguardados, cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introducdo ao Direito...,
214 p. 169.
Introduçäo ao Estudo do Direito
De acordo com 0 art. 5.“, 11.“ 2, do CC cabe 5 própria lei a publicar
fixar o prazo de vacatia legis, ou, caso tal n50 suceda, aplica-se
0 praze do art. 2.“, 11.“ 2, da Lei 11.“ 74/98, de 11 de Novembro,
onde se dispöe que a vacatio legis é de 5 dias ou, melhor dizendo,
que “a lei entra em vigor no 5.“ dia apôs a publicac50”374. O prazo
aqui previsto é um prazo supletivo, n50 vinculande 0 legislador que
pode ter razöes fundamentadas para o reduzir ou ampliar. Assim, por
um lado, razöes de urgência podem justificar um prazo de vacatio
legis mais curto. Por outro lado, a dificuldade de apreender o
conteúdo de uma lei, mais complexa ou extensa, pode justificar 0
seu conhecimento por um periodo de tempo superior 7 v.g., o caso
dos còdigos, que normalmente entram em vigor alguns meses apes
a sua publicac50.
Note—se que, embera o art. 2°, n.° 1, da Lei 11.“ 74/98, de 11 de
Novembro, disponha que em caso algum, o inicio da vigencia da
lei se verificará no próprio dia da pablicacdo, a verdade é que 0
legislador pode optar por uma supress5o do prazo de vaeatio legis375,
o que sera particularrnente necessário em dois tipos de circunstancias:
a) situacòes de inadiavel urgência (V.g., medidas a adoptar
em casos de calamidade pûblica 7 epidemias, terrametes);
b) situaçôes em que se pretende evitar a frustracao dos
objectivos da prôpria lei (v.g.: se a lei deterrnina a suspensäo
da compra de divisa estrangeira, 0 periodo de vacatio legis
permitiria a precura intensa de divisas, pessivelrnente
corn fins especulativos e pondo em causa os objectivos
iniciais da lei; se a lei suspende as reformas antecipadas,
em época de grave crise economica e necessidades de
contençâo orçamental, a existência de um prazo de vacatia
legis poderia frustrar os fins da lei em evitar pedidos de
”“ Quanto aos diplomas das autarquias locais 0 art. 5 3.“ do Codigo Administrativo
deterrninou que a vaeatio legis n50 pode ser inferior a 8 dias, contados a partir da
afixac50 do diploma.
”5 Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7 Introducdo..., pp. 306
e segs. 215
 Sandra Lopes Luis
aposentaçâo neste perlodo, pois tal facto seria irnpulsionado
se as pessoas soubessem que dentro de algum tempo ja
nâo teriam a possibilidade de o fazer).
Esta posiçäo é também sustentada porque, sendo a lei 74/98 de
11 de Novembro uma lei de valor ordinario, nada impede que seja
derrogada por uma lei de valor hierarquice igual ou superior.
29.2. A contagem do prazo vacatio legis
29.2.1. As regras da contagem
O prazo de vacatio legis conta-se a partir do dia imediato ao
da sua disponibilizaçâo no sitio da Internet gerido pela lmprensa
Nacional—Casa da Moeda, S.A. (art. 2°, n.° 4, da Lei n.° 74/98, de
11 de Novembre), por isso, o dia da publicaçäe do diploma ndo se
conta.
A contagem dos prazos de vacatio legis segue as regras do art. 2 79.“
da CC para o cómputo do termo, sendo relevantes nomeadamente
as alineas b), c) e d):
1. Quanto a alinea b), traduz o disposto no art. 2.°, n.° 4, da
Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, ou seja, que nos prazos
fixados em dias 0 dia da publicaçäo näo se conta. Por
exemplo, se uma lei é publicada a 5 de Fevereiro, caso o
prazo de vacatio legis seja de 5 dias, entrará em vigor no
dia 10 de Fevereiro;
2. Quanto a alinea c), se tivermes um prazo fixado em semanas,
meses ou anos “termina às 24 horas do dia a que corresponda”,
o que significa que a lei entra em vigor no dia seguinte.
Assim, por exemplo, se uma lei é publicada a 5 de F evereiro
e se o prazo de vacatio legis é de um més, entrara em Vigor
as 0.00 horas dia 6 de Marce, pois o prazo termina as 24
horas do dia 5 de Marco, que é 0 dia correspondente;
Quanto a alinea d), o prazo fixado em oito ou quinze dias
W
é fixado respectivarnente em uma ou duas semanas, o que
significa que, por estes motivos, sera contado nos termos
216 da alinea c), ou seja, se uma lei é publicada terca—feira,
Introduçäo ao Estudo do Direito
dia 5 de Fevereiro, e se tem um prazo de vacatio legis
de 15 dias, este prazo é de duas semanas (alinea d)), e,
por isso, termina terca—feira, dia 19 de Fevereiro (19 de
F evereiro é 0 dia correspondente nos termos da alinea c)),
entrando em vigor as 0.00 horas do dia 20 de F evereiro.
Note-se que:
Näo é consensual a forma como se efectua a contagem dos
prazos fixados em dias, por isso vamos mencionar as teses que a
este respeito se perfilam.
Tomando em consideraçäo o exemplo mencionado, de uma lei
publicada a 5 de Fevereiro com um prazo de vacatio legis de 5
dias, ha quem defenda, como nes, que tal lei entra em vigor a 10 de
Fevereiro, porem outros ha que entendem que ela entra em vigor
a ll de Fevereiro. Tudo reside em saber se se deve entender que
a lei entra em vígor ao 5“ dia, ou seja, as 0.00 horas, do dia 10 de
Fevereiro, ou se, em sentido inverso, se devem deixar completar
os 5 dias, entrando em vigor as 0.00 horas do dia 11 de F evereiro.
Está em causa precisar as regras de contagem dos prazos fixados
em dias. Nao ha dúvídas de que, nos termos do art. 2.°, n.° 4, da Lei
n.° 74/98, de 11 de Novembro e do art. 279.“, alinea b), do CC, o dia
da publicaçâo nao se conta, e, como tal, o prazo comeca a centar—se
no dia imediato ao da publicaçâo, ou seja, na hipotese avançada no
dia 6 de F evereiro. As duvidas ja surgem, porem, relativamente ao
termo do prazo e consequente entrada em vígor da lei, aspecto face
ao qual o legislador nao é täo esclarecido. A defesa de que a lei entra
em vigor no dia ll de Fevereiro aplica o raciocinio previsto no art.
279.“, alinea c), do CC quanto aos prazos fixados em semanas, meses
e anos. E é justificado com o argumento de que de outra forma
nao se respeitaría a vontade do legislador de entre a publicaçäo e
a entrada em vigor da lei se deverem completar 5 dias de permeio.
A ideia é a de que quando o legislador, como tantas vezes sucede,
prevê que certa lei entra em vigor “x dias após a publicaçäo” ele
exige que efectivamente se esgotem esses dias sem que o diploma
esteja em Vigor.
217
 Sandra Lopes Luis
Por sua vez, a defesa de que a lei entra em vigor no dia 10 de
F evereire atende a urna ideia de unidade do sistema, no sentido de
que sende o prazo supletivo do art. 2.“, n.“ 2, da Lei n.“ 74/98, de 11
de Novembro um praze fixado em dias, e se a sua entrada em vigor se
da ao 5“ dia, ent50 desta dispesiçae extrai—se uma directriz implicita de
legislader de que quando es prazes S50 fixados em dias, ainda que
a referência seja feita em nurneraçâo cardinal (5 dias eu 10 dias) e
n5e ordinal (5“ dia ou 10“ dia), eles devem ser contades do mesme
mode, 0u seja, a numeraçäo cardinal usada deve ser interpretada
como sendo ordinal. Assim, se certa lei dispöe que entra em vigor
5 dias após a publicacao, deve entender-se que ela dispóe que entra
em vigor no 5“ dia após a publicaçäe.
Tendemos a acelher esta ultima pesiçäo, sem embarge de
recenhecermes salia aos argumentos avançados pelo outre entendimento.
No rigor dos termos, e voltando ao exemplo enunciado, nenhuma
das teses cumpre um prazo de 5 dias certes, pois para tal teria de se
apurar a hora exacta em que uma lei é publicada, centar os 5 dias e
determinar a sua entrada em Vigor no segundo imediato. A primeira
tese peca por excesso, porque n5o se centando o dia de publicac5o,
nesse dia ha um certo número de horas em que a lei ja se encentra
disponivel que acrescem aos 5 dias, cuja contagem inicia às 0.00
horas do dia seguinte. Por sua vez, a segunda tese peca per defeito,
pois cemo as leis nunca sâe disponibilizadas no Diario da República
as 0.00 horas, sendo-e nermalmente per volta das 9 horas, ent50,
entrande ela em vigor 5S 0.00 horas de 5° dia, n5o se centabilizam
efectivamente 5 dias certos de prazo de vaeatie legis.
O ideal seria que o legislador esclarecesse definitivamente a
quest50, na medida em que, se olharrnos para a realidade, o mais
das vezes o prazo de entrada em viger das leis é fixado em dias,
circunstancia que tem levado frequentemente 5 discuss5o acerca da
data em que tais leis entram em vigor“.
”5 Sobre a discuss5o, especialmente a propósito da entrada em vigor do nove
Código de Procedimento Administrativo (Decreto-Lei n.“ 4/2015, de 7 de
Janeiro), vide ALEXANDRE SOUSA PINHEIRO/ TIAGO SERRÀO/ MARCO
CALDEIRA/ JOSÉ DUARTE COIMBRA, Qaestòes Fundamentais para a Aplicação do
218 CPA, Coimbra, 2016, pp. 60 e segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
29.2.2. Momento da contagem do prazo de vacatio legis
O momento a partir do qual se começa a contar o prazo de vacatio
legis fei uma quest50 bastante discutida a proposito da anterior
legislaçäe sebre esta matéria. Efectivamente, a Lei n.° 6/83, de 29
de Julho, dispunha no seu art. 1.°, n.“ 3, que “O Diario da República
deve ser distribuido no dia correspondente ao da sua data.” Todavia,
na eventualidade de tal n5o suceder, celecava—se a quest5o de saber
se o prazo de vacatio legis se deveria contar a partir da data de
publicaçäa eu da data da sua efectiva distribuipdo. As teses da
polémica eram duas:
1 O momento da contagem do prazo da vacatie legis deve
ser o da distribuiçao, peis so quando se distribui é que o
público tem conhecimento do Diario da República e das
leis. Com esta tese Visa-se proteger quem n5o pode contar
com a lei pelo facto de dela n5o ter tido conhecimento
(neste sentido chegeu a decidir um acordäo do Supremo
Tribunal Administrative de 20/11/63);
Criticas: per exemple, Oliveira Ascens5o e Nune Sá Gomes
centestam esta 0rientac5e invocando razöes de certeza e
confiança juridica, entendendo o primeiro que a defesa
desta posiçâe implicaria “despretecçao des que confiaram
na data formalmente atribuida ae diploma e actuaram na
conviccao de que estava em vigor”, e o segundo que “a
data impressa no jornal é um atestado oficial que deve
merecer crédito e n5e pode ser substituido por um elemento
t5o fluide como a data de distribuic5e de que poucos ter50
conhecimente”377;
2. O momento da contagem do prazo da vacatie legis deve
ser 0 da publicacào (data do frontispicie do Diario da
República), porque se se atendesse a distribliiçäo seria dificil
determinar urna data em todo o tenitório 7 podende haver
”7 Cfr. NUNO SA GOMES, Introdupdo ao Estudo..., p. 189; JOSE DE OLIVEIRA
ASCENSÄO, 0 Direito 7Introdugdo..., pp. 307 e 308. 219
 Sandra Lopes Luís
datas diferentes consoante a regiao do pais. Dado que a
Lei n.“ 6/83, de 29 de Julho fixa o dever de distribuiçäo
ne dia da publicacae, todas as pessoas prejudicadas pele
atraso na distribuiçäo pederiam fazer valer um direite de
indemnizaçäo contra o Estado, invocando esta norma”.
O posterior diploma a reger esta matéria, a Lei 74/98, de 1 1 de
Novembro, veio acolher a primeira tese, fixando no art. 2.“, n.“ 4,
que “Os prazos referidos nos números anteriores contam-se a partir
do dia imediato ao da pablicacdo do diploma, ou da sua efectiva
distribaicào, se esta tiver sido posterior.”
Actualmente, com a redacçâe da Lei n.“ 26/2006, de 30 Junho,
a polémica perdeu algum sentido, visto o seu art. l.°, n.“ 2, dispor que
a data da publicaçäo da lei se censidera a data da sua disponibilizaçäa
anline no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, S.A. Todavia, nao descartamos a hipótese de na pratica
suceder que a data do Diario da República nao corresponda ao da
disponibilizacae online, devido a alguma anomalia do site. Per
isso, devemos aplicar 0 art. 2.“, n.° 4, da Lei n.“ 74/98, de 11 de
Novembro, e entender que o prazo de vacatio legis se centa a partir
da data da sua efectiva disponibilizacào online.
… Com esta pesicào, entre outros, NUNO SA GOMES, Intmdução ao Estado…
220 p. 189.
Introduçäe ao Estudo do Direito
As diferentes versöes da lei que rege a publicidade das leis:
Versao de 1983: Lei 11.“ 6/83, de 29 de Julho
Arligo l.°
Publicaçâo dos diplomas
7 A eficácia juridica de qualquer diploma depende da publicacào.
1
2 7 A data do diploma e a da sua publicacàe.
3 7 O Didrio da República deve ser distribuido no dia correspondente
ao da sua data.
Artige 2.°
Cemeço de vigencia
1 7 O diploma entra em Vigor no dia nele fixado ou, na falta de fixacào,
no continente no quinto dia após a publicacào, nos Acores e na Madeira no
décimo quinto dia e em Macau e no estrangeiro no trigésimo dia.
2 7 O dia da publicaçâo do diploma não se conta.
Versäo de 1998: Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembro
Arligo l.°
Publicaçâo
1 7 A eficacia juridica dos aetos a que se refere a presente lei depende
da publicacào.
2 7 A data do diploma e a da sua publicacàe.
3 7 O Dia'rio da República e' distribuido no dia correspondente ae da
sua data.
Artigo 2.“
Vigência
1 7 Os actos legislativos e es outres actos de conteúdo genérico entram
em Vigor no dia neles fixado, nio podendo, ern caso algum, o inicio da vigencia
verificar-se no próprio dia da publicaçâo.
2 7Na falta de fixaçäe do dia, os diplomas referidos no número anterior
entram em vigor no 5.“ dia apOs a publicacào.
3. 7 A entrada em vigor dos mesmos diplomas ecorrera, nas Regiòes
Autónomas dos Acores e da Madeira, no 15.° dia apòs a publicacàe e, em
Macau e no estrangeiro, no 30.° dia.
221
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

4 7 Os prazos referidos nos números anteriores contam-se a partir do dia BIBLIOGRAFIA CONSU LTADA!
imediato ao da pubücaçâe do diploma, ou da sua efectiva distribuiçâo, se
esta tiver sido posterior.
Amaral, Diogo Freitas do
7 Manual de Intradução ao Estudo do Direito, vol. I, Coimbra,
Versão de 2006 7 Lei n.° 26/2006 de 30 Junho
2004.
Artigo 2.°
Ascensao, José de Oliveira
7 O Direito 7 Introduçãa e Tearía Geral, l3a ed., Coimbra, 2005.
27 Na falta de ñxação do dia, os diplomas referidos no número anterior
entram em vigor, em todo o territorio nacional e no estrangeiro, no 5.° dia
após a publicaçâo.
Canotilho, Gomes / Moreira, Vital
3 7 (Revogado.) 7 Constítuíção da Republica Portuguesa 7 Anotada 7 Volume I 7
4 7 O prazo referido no n.“ 2 conta-se a partir do dia imediato ao da sua artigos 1.“ a 107.“, Coimbra, 2007.
disponibilizacfio no Sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, S. A. Gomes, Nuno Sá
7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2001.

Justo,António Santos
7 Introducdo ao Estudo do Direito, 5a ed., Coimbra, 2011.

Lima, Fernando Pires de /Varela, J. M. Antunes

7 Código Civil Anotado, vol. I, 4a ed. (réimp.), Coimbra, 2010.

Machado, Joao Baptista

7 Introducdo ae Direito e ao Discarso Legitimador, 193 ed. (réimp.),
Coimbra, 201 1.

Mendes, Joao Castro

7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 1994.

Pinheiro, Alexandre Sousa / Lomba, Pedro

7 Comentário à Censtituiçäo Portuguesa 7 principios gerais do
poder politico (artigos 108.“ a 119.”), coord. Paulo Otero, V01.
III, 1.“ Tomo, Coimbra, 2008.

Pinheiro, Alexandre Sousa / Serrao, Tiago / Caldeira, Marco /

Coimbra, José Duarte
222 7 Questäes Fundamentais para aAplicacào do CPA, Coimbra, 2016. 223
 Sandra Lopes Luis

Sante, Joao Espírito

7 Código Civil 7 Anotaçäes aos artigos I “ a I3“, AAFDL, Lisboa,
201 1.

Sousa, Marcelo Rebelo del Galvan, Sofia

7 Introdução ao Estudo do Direito, Lisboa, 2000.

Sousa, Miguel Teixeira de

7 Introdução ao Direito, Caimbra, 2012.

Telles, Inocêncio Galvâo

7 Introdução ao Estudo do Direito I, 11“ ed. (reimp.), Coimbra,
2010.

224
 CAPITULO III: CESSAÇÃO ou TERMO DA VIGÊNCIA DA LEI

SUMARIO:

30. Cessaçâo da vigência da lei e suspensão; 31. Modalidades de

cessacao da vigência da lei; 31.1. Costume contra legem; 31.2.
Invalidade superveniente; 31.3. Caducidade; 31.4. Revogacao;
31.4.1. Momento pelo qual se afere a posteridade de uma lei;
31.4.2. Modalidades de revogacao; 31.4.2.1. Revogaçâo expressa e
tacita; 31.4.2.2. Revegac5e simples e substitutiva; 31.4.2.3. Revogacao
total e parcial; 31.4.2.4. Revogaçäo global e individualizada; 1)
Revogaçäo global; 2) Revogacao resultante da aprovacào de um novo
código; 3) Consideracòes finais; 31.4.3. Leis gerais e especiais;
31.4.4. A nâo repristinaçâo da lei revogada.
 Introduçäo aa Estuda do Direito

§ 30. Cessação da vigência da lei e suspensâo

Em principio as leis mantêm tendencialmente a sua Vigência

para sempre. TodaVia, pode suceder que ao longo do tempo haja
uma afectaçâo dos efeitos da lei, ou, entâo, a cessaçäo definitiva
desses efeitos. Assim, uma lei pode ser suspensa, o que se verifica
quando deixa de produzir efeitos durante um certo periodo de tempo,
findo o qual os retomaram, v.g., durante seis meses es funcionarios
públicos nao receberäo o subsidio de alimentaçâo. E pode também
suceder que tal lei deixe de produzir definitivamente os seus efeitos,
o que implica que o proprio diploma seja afectado, falando-se, a
este respeito, de cessaçäo de vigencia da lei.

§ 31. Modalidades de cessação da vigência da lei

Existem varias modalidades de cessaçäo de Vigência da lei:

1. Costume contra legem;
2. Invalidade superveniente;
3. Caducidade;
4. Revogacao.

31.1. Costume contra legem330

Verifica-se quando a cessação da Vigência da lei ocorre pela

afirmacao de um costume (pratica social reiterada cam convicçäo
de obrigatoriedade) a ela contrario.

”“ Nate-se que Paula Otera defende que a suspensào de uma lei per um
periodo excessivo deve-se equiparar a revogaçäo, cfr. PAULO OTERO, Liçães de
Introdacdo..., I val., 2.“ Tomo, p. 224.
3““ Vide os termes em que e admitido a costume contra legem no capitulo das

fontes de Direito, supra 9. 229

 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

31.2. Invalidade superveniente 31.4. Revogação

Verifica—se quando a cessaçäo da vigência de uma lei ocorre A revogação esta prevista no art. 7.“ do CC, e censiste na cessac5e
devido a uma invalidaçäo posterior, o que sucede nos casos de: da vigéncia ou eficacia da lei por Virtude da elaboraçäo de uma
nova lei de valor hierarquico igual ou superior.
1. Declaraçäo de inconstitucionalidade com forca obrigatòria
geral do Tribunal Constitucional 7 face a actes legislatives;
31.4.1. Momento pelo qual se afere a posteridade de uma lei382
2. Declaraçäo de ilegalidade com forca obrigatòria geral pelos
tribunais administrativos 7 face a regulamentes.
A revogacao de uma lei implica uma sucessao entre a lei nova
(doravante LN) e a lei antiga (doravante LA), por isso, é importante
31.3. Cadncidade331
determinar qual é a LN e qual é a LA.
A caducidade está prevista no art. 7.“, 11.“ 1, do CC, resultme Normalmente n50 subsistem düvidas quanto a este aspecto,
mas pode acontecer que, devido 5 preximidade temporal, surjam
da expressâo: “quando se näo destine a ter vigência temporária...”, e
verifica-se quando a cessac5o de Vigéncia da lei ocorre por superveniéncia
dificuldades na sua deterrninac5o, como por exemplo:
de um facto juridico. 1. Uma lei publicada posteriormente entra em vigor antes de
uma lei publicada anteriormente com normas incompativeis
Este facte juridice 7 evento ndo voluntario, em que näa há uma
(v.g., a lei X é publicada a 10 de Janeiro e entra em Vigor
manifestaçäo de vontade 7 pede ser de dois tipes:
a 25 de Janeiro; a leiY é publicada 5 15 de Janeire e entra
1. Um facto previsto na lei: corresponde 5 express5o “Quando em vigor a 20 de Janeiro);
se ndo destine a ter vigência tempordria” e verifica-se
2. Duas leis com normas incompativeis s50 publicadas em
quando a própria lei estabelece um evento que leva 5
datas diferentes, mas entram em Vigor na mesma data (v.g.,
cessac5e da sua vigéncia 7 sende designada, por estes
a lei X é publicada a 10 de Janeiro e a lei Y é publicada a
motivos, de lei temporaria. Temos dois tipos de factos:
15 de Janeiro, mas ambas entram em vigor a 20 de Janeire);
a) Factos meramente cronológicos 7 v.g., a lei diz que tem
.Duas leis corn normas incompativeis s50 publicadas ao

b)
um prazo de vigéncia de seis meses;
mesmo tempo e no mesme Diario da Repüblica (V.g., a lei
b) Factas de autra ardem 7 v.g., a lei diz que cessa os seus
X e a leiY s50 publicadas a 15 de Janeire).
efeitos urna vez resolvida a situacao de crise.
A primeira situac50 para Oliveira Ascens5e n50 suscita duvidas,
2. O desaparecimento dos pressupostos de aplicaçäo da lei 7
pois vale 0 critério da publicidade para se aferir a posteridade (a lei
v.g., uma lei que atribui um subsidio aos ex-combatentes
posterior que revoga a anterior), e, per isse, é a ultima lei a ser publicada
do Ultramar cessa a sua vigéncia com a morte do ültimo
(a lei Y) que revoga a lei que vem entrar em vigor posteriormente
ex-combatente.

m Sobre 0 problema, vide: JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÁO, 0 Direito 7

Introducdo..., p. 311; ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Da aplicapào da lei
no tempo e das disposicòes transitorias, in Cademos de Ciencia da Legislacao,
230 … Cfr. JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, o Direito 7 Introducdo..., p. 310. 11.“ 7,Abr-Jun, 1993, pp. 18 e 19. 231
Sandra Lopes Luís Introduçäe ao Estudo do Direito

(a lei X). Ja Miguel Teixeira de Sousa, embora chegue a mesma O critérie da data da aprovacae;

PPP:—
conclusäo, defende existir nestes casos um impedimento de vigencia
da lei publicada inicialmente.
A segunda situaçâe também é resolvida per Oliveira Ascensàe
de acordo com 0 critéria da publicidade, sendo a lei revogatOria
aquela que foi publicada posteriorrnente (a lei Y). Em sentido diverso,
O critérie da data da publicidade;
O critérie da data da entrada em vigor;
O reconhecimento da existência de uma lacuna de colisäe,
revelada através da interpretaçâe abregante, e que deve
ser integrada nos termes do art. 10.“ do CC;
A existência de um impedirnente de vigència da lei publicada

.V'
Menezes Cerdeire entende que nestes cases a data da publicaçäe
nada tem a ver cem a intençäo do legislader, pois muitas vezes inicialmente.
deriva de factores nao dependentes dele 7 tais como a impressao
31.4.2. Modalidades de revogação
material dos textos. Por isso, 0 conflito deve ser resolvido pela via
interpretativa, ou, quando tal näe seja pessivel, deve-se concluir,
através de interpretacdo abrogante, pelo recenhecimento de uma
0 art. 7.° do CC consagra très espécies de revegaçâe: expressa,
lacuna de celisâe que tera de ser integrada nos termes do art. 10.“
tácita e global. TodaVia, podem—se fixar as seguintes modalidades
de revogaçâe:
do CC….
1. Revegaçäe expressa e tácita;
A ultima situacae é a unica que para Oliveira Ascensäo suscita
2. Revegaçäe simples e substitutiva;
düvidas, pois, diante da impessibilidade de utilizaçäe do critério
3. Revegaçäe total e parcial;
da publicidade, entende, também, que a numeraçäe eu a ordem de
4. Revegaçäe global e individualizada.
publicaçäo näo devem ser relevantes para a reselucae do problema
(pelo facto de a eles nao lhe serem atribuides efeitos juridicos),
e, per isso, chega a conclusäo, sem mais, de que nestes casos nãa
31.421. Revogacao expressa e tacita (previstas no art. 7.“,
n.° 2, do CC)
existe revogacào. Menezes Cordeiro sustentou o mesmo, resolvendo
o problema, mais uma vez, pela Via da ínterpretação abragante e
Revogaçäo expressa 7 verifica—se quando a lei posterior declara
integracae de lacunas. Ha, todaVia, quem defenda que a data de
que revoga a lei anterior. Também é chamada revogacdo por declaracào
aprovaçäa do ultimo diploma possa ser 0 critério para determinar a
e tem por base razöes de certeza e clareza. V.g., a Lei Y centém um
lei revogatOria. Nao descartamos, da mesma forma, a possibilidade
artigo onde se afirma que sao revogados os artigos 20.“ a 25.“ da
de a data da entrada em vigor servir como parámetro para aferir a
Lei X;
última intencao do legislador, perquanto, quando fixada por este,
revela uma manifestaçäo de vontade, 0 que se verifica igualmente Revogaçãa ta'cita 7 verifica—Se quando existe uma incompatibilidade
no caso de nao o fazer, pois subentende—Se uma adesao ao critério entre a lei posterior (revogatOria) e a lei anterior (revogada) 7 também
supletivo do art. 5.“, n.“ 2.“, do CC . é chamada de revogacào por incompatibilidade. Esta modalidade
de revegaçâe deixa ae intérprete a tarefa de verificar a discordáncia
Assim, podemos defender em abstracto cinco modes para resolver
entre es nevos textos e os antiges, per isso, nao proclama es valores
o problema da posteridade da lei:
da certeza e clareza. V.g., a Lei Y dispôe que a nova taxa de IVA de
um certo bem é de 13%, e a lei anterior, a Lei X, dispunha que a
”3 Miguel Teixeira de Sousa defende existir igualmente um impedimento de
taxa de IVA desse mesmo bem era de 6%.
vigencia da lei publicada inicialmente. 233
Sandra Lopes Luis
31.4.2.2. Revogação substitutiva e simples
Revogacào substitutiva 7 verifica—se quando a LN, além de fazer
cessar a Vigência da lei anterior, também a substitui por um nevo
regime. V.g., a Lei Y diz que fica revogada a Lei X, e estabelece um
novo regime de tributaçâo do IVA;
Revogaçäo simples 7 verifica—se quando a LN se lirnita a declarar
a cessaçâo de Vigência da lei anterior, sem mais. V.g., a Lei Y diz
que a Lei X se encentra revogada.
31.4.2.3. Revogação total e parcial
Revogaçäo total ou abrogaçäo 7 verifica—Se quando uma lei
anterior cessa integralmente a sua eficacia. V.g., a lei Y revoga a
lei X;
Revogaçäo parcial eu derragação 7 verifica—se quando só uma
parte da lei anterior perde a sua eficacia. V.g., a lei Y revoga o art.
20.“ da lei X.
31.4.2.4. Revogação global e individualizada
Revogaçäo global eu por substituiçâo 7 verifica—se quando
uma nova lei regula completamente todo um ramo de Direito (v.g.,
toda a matéria de Direito da Familia, ou de Direito Administrativo)
eu um institute juridico (V.g., todo o regime do arrendamento eu
da compra e venda). Esta prevista na parte final do art. 7.°, n.“ 2, do
CC, e resulta da express50 “da circunstância de a nova lei regular
toda a matéria da lei anterier”;
Revogaçäo individualizada 7 verifica—se quando uma LN revoga
especificamente uma parte da materia…, V. g., se uma nova lei regula
as formas de cessaçäe de contrate de arrendamente.
… Note»se que, vemos com pouca utilidade a criaçäe desta modalidade de
revegaçâo, perquante parece-nes apenas ter side criada para se contrapor à
revegaçäo global, eu seja, tudo o que n5o é revogação global serà individualizada. O
relevante, em nossa epiniào, é determinar quando é que temos urna revogaçäo
Introduçäe ao Estudo do Direito
1) Revogaçäo global
A expressae “regular toda a matéria” significa regular globalmente
(n5o regular todas as matérias uma por uma, mas antes fixar uma
disciplina genérica) 7 n5o tem de haver uma correspondência ponto
por pento, um aspecte normativo concreto pode ser atingido por
substituicàe de certes institutos, ainda que a nova lei n5o se ocupe
dele. Este facto pode levar ao apareeirnerito de lacunas, que devem ser
integradas de acerde com a lei nova, e n5o com recurso 5s disposições
antigas que ja se encontram revogadas.
Tradicienalrnente a doutrina incluia os casos de revegaçäe global
no âmbite da revogaçäo tacita, V.g., caso seja criado um código que
contenha todo o regime do arrendamento urbano, subentende-se
que os diplomas anteriores sebre esta matéria ficam revegados, ainda
que o novo diploma n5o 0 diga expressamente. Perém, devido a
ideia de “regulaçäe geral de um certe assunte”, a revogacao global
foi autonomizada como uma modalidade separada de revegaçäo. Hoje
em dia, Oliveira Ascens5o chega mesmo a defender que a revogacao
global pode também ser expressa, no caso de o legislador dispor que
“certa matériafica revogada” sem indicar o diploma ou diplomas
afastados“, v.g., o referido código do arrendamento urbano contém
uma norma onde se dispôe que ficam revogadas todas as normas
relativas a matéria do arrendamento urbane.
global para perceberrnos quais matérias n5o se encontrarn em vigor. De qualquer
das formas, a admitirrnes a revogacao individualimda, somos de opini5o que ela deve
ser definida como a modalidade de revegaçäe em que se revoga especificamente
uma parte de certa matériu 7 e n5o que revoga especificamente a lei anterior ou
uma ou algumas das suas regras (com este entendimento MARCELO REBELO
DE SOUSA/ SOFIA GALVÁO, Introducao ao Estado… p. 132), pois só deste modo
se compreende o criterio que lhe esta subjacente, distinte daquele que separa a
revogacao total da parcial, A este respeito, Miguel Teixeira de Sousa defende
que a revogacao global separa7se da revogaçäo total perque a primeira atende
ao criterio do seu objecto e a segunda ao criterio do seu ambito (cfr, MIGUEL
TEIXEIRA DE SOUSA, Introducao ao Direito..., p. 176). Porém, pode igualmente
defender-se que a revogacao global respeita a natureza da lei revogatória, que reyila
todo um ramo do direito ou instituto jurídico, e que a revogaçäe total respeita 5
lei revogada, que deixa, toda ela, de estar em Vigor,
… Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÀO, 0 Direito 7 Introdugdo… p. 315. 235
Sandra Lopes Luis
2. Revogaçäe resultante da aprovacdo de um novo código 7 por
exemplo, se é publicado um novo Código Civil que, ao contrario
do actual, nao contém qualquer preceito sobre Direito Internacional
Privado existe uma lacuna ou aplicam-se as disposiçôes de Direito
Intemacional Privado do anterior Codige Civil? Temos duas posiçôes:
a) Oliveira Ascensâo pensa que a aprovaçäo de um novo
código, sem referência expressa a revogacào do anterior,
nâo atinge os institutos que nao tenham correspondéncia
no novo código, uma vez que a revogacao global é uma
“revogacae per instituto ou matéria”33°;
b) Diogo F reitas do Amaral defende que, para se evitar uma
lacuna de um ramo de Direito, consideram—se em vigor
as normas do Código Civil antigo, pois o que parecia ser
uma revogaçâo global era, afinal, uma “revogacao parcial
ainda que extensa”, visto aquela, nos termos do art. 7.“,
n.° 2, parte final, do CC, dever resultar “da circunstáncia de
a nova lei regular toda a matéria da lei anterior”. Assim,
nâo sendo a matéria da lei anterior toda revogada ainda
se encontra em vigor a parte relativamente à qual a nova
lei nada dispôsm.
3) Consideraçôesfinais
Em nossa opiniäo, a complexidade que podera resultar da revogacae
global tern a ver com a delimitaçâo da amplitude da matéria, isto
é, saber quando é que podemos dizer que estamos a revogar toda a
“matéria”, “instituto” ou“1amo de direito”. Tudo passa por determinar
a real intençâo do legislador, o que, inevitavelmente, tera de ser
aferido pela Via da interpretaçâo. Assim se, no extremo, é intençäo
clara do legislador regular todo um ramo de direito, a nao regulacào
de certo instituto implica a existència de uma lacuna, se é intençäo
do legislador regular todo um instituto, a nao regulacae de certa
matéria implica uma lacuna.
3“ Cfr, JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Inneduçäa..., p. 375.
… Cfr… DIOGO FREITAS DO AMARAL, Manual de Introduçäo..., pp. 416
e segs,
Introduçäo ao Estudo do Direito
31.4.3. Leis gerais e especiais
De acordo com o art. 7.°, n.° 3, do CC “lei geral näo revoga lei
especial, salvo se outra fer a intençäo inequivoca do legislador”, v.g.,
a lei que altera o regime geral das formas de cessaçâo dos contratos,
nao pode alterar o regime específico das formas de cessaçâo dos
contratos de trabalho.
Este regime justifica—se porque se o legislador visou criar uma
regulamentacao especifica para certa situaçâo, ela näo podera ser
revogada por uma qualquer lei relativa ao regime geral, tal só
podera suceder se houver uma “intençäo inequivoca do legislador”.
A doutrina388 tem entendido que esta intençäo inequivoca pode
resultar de:
1. Declaraçäo expressa 7 quando o legislador declara
expressamente que com a lei geral também se pretendem
afastar os regimes especiais;
2. Declaração tácíta 7 quando, pela Via da interpretaçâo, se
puder extrair uma vontade clara e concludente do legislador
no sentido de pretender regular exaustivamente um sector
e de nao deíxar subsistir fontes especíaís. Para Oliveira
Ascensâo existem indicios da vontade do legislador nesse
sentido, tais como: a) a preméncia de regulacao da situaçâo,
igualmente sentida no sector em que Vigora a lei especial;
b) a desnecessidade de um tratamente particular no sector
em que vigora a lei especial 7 trata—se de casos em que
a suposta lei especial é afinal geral, pedendo, por esses
motivos, ser alterada pela nova lei….
Em nossa opiniäo, em principio, a revogaçäo global implica o
afastamente das leis especiais, pois se se pretende regular completamente
uma matéria, entende-se que também existe uma intencao de abranger
os regimes especiais, sob pena de näo termos uma revogacao global.
… Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçäe ao
Estado… pp. 133 e 134.
m Vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Intraduçäo..., p. 535. 237
Sandra Lopes Luis Introduçäo aa Estuda do Direito

31.4.4. A nâo repristinaçâo da lei revogada declaraçäo tácita do legislador no sentido da repristinaçâo 7 refira—se
que, a este respeito, a lei brasileira dispöe que näo é permitida a
0 art. 7.“, n.“ 4, do CC dispöe que “a revogaçäo da lei revogatória repristinacdo, salvo se outra for a intençäo inequivoca do legislador,
não importa o renascimento da lei que esta revogara”, ou seja, a o que existe quando ha uma declaraçäo expressa ou tácita nesse
perda da Vigência da lei revogatoria nâo faz com que a lei que esta sentido, nos termos agora referidas39‘.
revogara volte a produzir efeitos, o que significa dizer que nao e
Soluçäo diferente ja cansta do art. 282. ", n.“ I, da CRP, onde se
permitida a repristinacào.
prevê que declaraçäo de inconstitucionalidade com força obrigatôria
Vg.: geral pelo Tribunal Constitucional implica a repristinacao das normas
que a lei declarada incanstitucional revagou. Tal facta compreende—se
l“ Lei X 2“ lei Y 3“ lei Z
parque a declaracao de inconstitucionalidade faz um juizo sobre a
revoga a lei X revoga a lei Y
validade das leis declaradas inconstitucionais, afectande, por isso,
também a sua eficacia revogatória“.
As leis podem ter dois tipos de eficacia:
1. Eficacia dispositiva: as efeitos reguladores de certa matéria;
2. Eficacia revogatória: as efeitos de fazer cessar a Vigência
de uma outra lei.

Na caso de a lei Z so ter eficacia revogatória, e nâo dispositiva

sobre a matéria, a revogaçâo da lei Y, nao vai implicar o renascimento
da lei que esta revogara 7 da lei X 7 nâo havendo, por estes motivos,
repristinacao. Este regime justifica—se parque a revagacao nao põe
em causa a existéncia ou validade de uma determinada lei, mas
afecta apenas a sua producaa de efeitasm.

Deste medo, inexiste quanto a matéria revogada legislaçäo em

Vigor, verificando-se uma lacuna que deve ser integrada nos termos
do art. 10.“ do CC.
Nate—se que:

Nada impede o legisladar de apravar uma lei repristinatoria,

ou que essa repristinaçâo resulte da própria interpretacaa da lei. Ou
seja, pode haver uma declaracào expressa do legislador no sentide de
repristinar a primeira lei revagada, ou, esta mesma vontade resultar
dos próprios elementos da interpretaçäo, havendo, assim, uma
… Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÂO, 0 Direito 7 Innodução..,, pp. 311
e 3 12.
292Tambem a declaracào de ilegalidade com forca obrigatória geral de uma norma
390 A este respeito, vide MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, pelos tribunais administrativos implica a repristinacào das normas que ela haja
Introduçäo ao Estado..., p. 135. revagado (art. 76.“, n.“ 5, do Codigo de Processo dos Tribunais Administrativos).
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: Sousa, Marcelo Rebelo de / Galv5o, Sofia

7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2000.
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7 Manual de Intraduçäa ao Estudo de Direito, vol. I, Coimbra, Sousa, Miguel Teixeira de
2004. 7 Introducdo ao Direito, Coimbra, 2012.

Ascensao, José de Oliveira Telles, Inocencio Galvao

7 O Direito 7 Introducào e Teoria Geral, 13“ ed., Coimbra, 2005. 7 Introducdo ao Estudo do Direito I, 11“ ed. (reimp.), Coimbra,
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Cordeiro, Antonio Menezes
7 Da aplicacdo da lei no tempo e das disposicoes transitórias, in
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7 Introduçäo ao Estado do Direito, 5“ ed., Coimbra, 2011.

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7 Código Civil Anotado, vol. I, 4“ ed. (1eimp.), Coimbra, 2010.

Machado, Joao Baptista

7 Intmduçãa ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed. (1eimp.),
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Mendes, Joao Castro

7 Introduçäo ao Estado do Direito, Lisboa, 1994.

Otero, Paulo
7 Liçães de Intmduçäo ao Estudo do Direito, I v01., 2.“ Tomo, 1998.

Santo, Joao Espirito

7 Código Civil 7Anotac5es aes artigos I “ a 13“, AAFDL, Lisboa,
201 1.

240 241
 CAPÍTULO IV: SUCEssÄo DE LElS — APLICAçÃo DA LEI
NO TEMPO

SUMARiO:

32. A problemática da sucessao de leis; 32.1. Apresentacao do

problema; 32.2. Exemplos praticos; 32.3. Fundamentacao das
vias de resolucao; 33. Critérios de resolução do problema da
aplicacao da lei no tempo; 33.1. Direito transitorio; 33.2. Critério
geral: o principio da mio retroactividade; 33.2.1. Os graus de
retroactividade; 33.2.1.1. Retroactividade extrema; 3321.2.
Retroactividade quase extrema; 3321.3. Retroactividade agravada;
3321.4. Retroactividade de grau minime ou ordinaria; 33.2.2. Os
limites constitucionais da CRP; 33.2.2.1. Direito penal positivo;
33.2.2.2. Direito fiscal; 33.2.2.3. O case julgade; 33.2.2.4. Leis
restritivas de direitos, liberdades e garantias; 33.225. Um principio
constitucional da nao retroactividade das leis mais desfavoráveis?
33.3. Critérios especificos: aplicacao retroactiva da LN; 33.3.1.
Direito penal negativo; 33.3.2. Direito processual; 33.4. Posiçào do
Código Civil; 33.4.1. Doutrinas sobre sucessao de leis; 33.4.1.1.
Doutrina dos direitos adqujridos; 33.4.1.2. Doutrina do facto passado;
33.4.1.3. Doutrina das situaçôes juridicas subjectivas e ebjectivas;
33.4.1.4. Doutrina das situaçôes juridicas de execucao duradoura
e instantânea; 33.4.2. Critérie supletivo: art. 12.“ do CC; 33.4.3.
Estatutos sobre sucessäo de leis; 33.4.3.1. Estatuto real; 33.4.3.2.
Estatuto da responsabilidade civil extra-contratual; 33.4.3.3. Estatuto
sucessório; 33.4.3.4. Estatuto pessoal; 33.4.3.5. Estatuto da familia;
33.4.3.6. Estatuto dos contratos; 33.4.4. Criterios especial sobre
prazos: 0 art. 297.“ do CC; 33.4.4.1. Colocação do problema;
33.4.4.2. O regime do art. 297.“ do CC; 33.4.4.3. Fundamentacao
deste regime especial; 33.4.4.4. Ämbito de aplicacao do art. 297.“
do CC; 33.4.5. Crite'rio especial sobre leis interpretativas: 0 art.
13.° de CC; 33.4.5.1. Delimitacào; 33.4.5.2. Requisitos; 33.4.5.3.
Regime; 33.4.5.4. Natureza da lei interpretativa; 33.4.5.5. Lei
interpretatiw inovadera; 33.4.5.6. O regime do art. 13.“ e do art. 12.°,
 Introduçäo aa Estuda do Direito

n.° 1, 1“ parte, do CC; 33.5. Leis confirmativas; 33.5.1. Noçäo;

33.5.2. Justificacàe; 33.6. Nata explicativa sebre retrocenexàe;
§ 32. A problematica da sucessão de leis
33.6.1. Retraactividade; 33.6.2. Retroconexäo; 33.6.2.1. Nocao;
33.6.2.2. Exemplos de factos pressupostos e retroconexao. 32.1. Apresentacao do problema

As questöes relacionadas com a aplicaçâo da lei no tempo säo

distintas das questôes relativas a revogacaa.
Na revogacào uma lei posterior faz cessar a Vigência de uma
lei anterior, ou seja, depois da entrada em vigor da nova lei, é esta
que se vai aplicar aos factos 7 as problemas aqui suscitadas têm a
ver essencialrnente com a deterrninaçäo da própria revogaçâo, isto
é, saber quando é que uma lei revoga outra lei.
Na aplicacdo da lei no tempo, o problema a tratar é diverso.
A existência de uma lei que sucede a outra, ou que revoga a outra,
pode suscitar questöes mais complexos aa nivel da determinacao do
âmbito de aplicacao da lei antecedente e da lei cansequente, isto é,
saber a que situacñes da vida se deve aplicar a lei revogada e a que
situacñes se deve aplicar a lei revogatória. À partida a resposta a esta
questao parece simples, pois facilmente se diria que a lei revogada,
ou LA, se aplica às situaçôes ocorridas na altura da sua Vigência, e
que a lei revogatôria, ou LN, se aplica às situaçôes que venham a
ocorrer no futuro. Assim, por exemplo, a LA que teve um periodo
de Vigência entre 2009 e 2011 aplicar-se-ia aos factos verificados
nesse periodo, e a LN que entra em vigor em 2012 aplicar-se-á aos
factos que a partir deste momento venham a ocorrer. Porém, pode
suceder que certa situaçäo se coloque na fronteira temporal entre
a LA e a LN, pois uma situacao pode ter origem quando estava em
vigor a LA e prolongar os seus efeitos para o futuro, altura em que
entra em vigor a LN. Nestes casos, pöe-se a questâo de saber qual
sera a lei que deve reger es efeitos que se prolongam no futuro, se a
lei LA, que regia a situaçâo quando ela se constituiu, ou, se a LN, que
rege a situaçäo na altura em que as efeitas decorrentes da situaçäo
se prolongam para o futuro.

245
Sandra Lopes Luis
Esquema:
(situaçäo juridica) (efeitos)
32.2. Exemplos praticos
Trata—se de um problema complexo que, desde ha muito tempo,
tem suscitado estudes por parte da doutrina. Dada a dificuldade que
apresenta, a sua compreensäo näo pode deixar de ser feita através
da enunciaçâo de alguns exemplos:
1.
a) A LA dispôe que a maioridade se atinge com 18 anos;
b)A LN, com entrada em vigor em 2010, dispöe que a
maioridade se atinge aos 21 anos.
Andre faz 18 anos e adquire a maioridade ern 2009. Cem a
entrada em vigor da LN André perde a maioridade? Ou seja, aplica-se
a LA au a LN às situacoes de estados pessoais já constituidas no
passado?
2.
a) A LA dispöe que o aborto é crime;
b) A LN, que entra em vigor em 2007, considera que o aborto
deixa de ser crime.
Ana pratica aborto em 2006, e é julgada em 2008. Qual a lei
que se deve aplicar para jalgar Ana?
3.
a) A LA considerava que os contratos de arrendamente com
duracào superior a seis meses podiam ser celebrados por
documento particular;
b) A LN, de 2010, dispöe que tais contratos tèm de ser
celebrados por escritura publica.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Em 2009, Andre e Ana celebram um contrato de arrendamente
por documento particular que tem a duraçäo de très anos. Este contrato
mantem-se válido?
32.3. Fundamentacào das vias de resolucao393
A resoluçâo do problema, isto é, a opçäo pela aplicaçâo ao
caso da LA ou da LN nao pode deíxar de ter por base duas ordens
de fundamentacao:
1. Em primeiro lugar, a funcdo de estabilizacào que esta
subjacente a aplicaçäo da LA. Isto é, a aplicaçäo da LA
vem salvaguardar os direitos e expectativas legitimas
criadas pelas situacòes que surgiram no momento em que
tal lei estava em vigor, V. g., se o contrato foi celebrado em
2009 e se a LA perrnitia a sua realizaçâo por documento
particular, no caso de em 2012 surgir uma LN que exija a
forma de escritura publica, o contrato celebrado em 2009
deve manter—se valido para salvaguardar os direitos e as
expectativas que foram criadas pelas partes com base na
conformidade à LA;
2. Em segundo lugar, uma ideia de funçäo dinamizadora
que esta subjacente à aplícação da LN. Isto é, se a LN fixa
um novo critério, é este que melhor se adapta ao devir social,
como tal, deve ser imediatamente aplicado às situacòes
constituidas no passado que prolonguem os seus efeitos
para o futuro, pois so deste modo se ajusta a ordem
juridica estabelecida à evoluçâo social e se promovem os
interesses gerais da comunidade cuja realizaçâo näo pode
ser protelada.
… Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Aplicaçäe da lei no tempo, in
Cademos de Direito Privado, n.“ 18, Abr/Jun, 2007, p. 4. 247
 Sandra Lopes Luis
§ 33. Critérios de resolucào do problema da aplicacao da
lei no tempo
33.1. Direito transitorio
A ferrna mais simples de resolver 0 problema da sucess5o de leis
censiste na determinacäo de uma soluçäo per parte do legislador
através da fixaçâo do âmbito de aplicaçâo da LN. A esta resoluçäo
por parte do legislador chama-se direito transitorio….
Podemos falar de:
1. Direito transitorio formal: verifica-se quando a LN contém
urna disposiçäo em que indica qual a lei que deve resolver
o problema de sucess5e de leis 7 se a LN ou se a LA. V.g.,
a LN, que prevé que o pagamento diferido do preço nos
contratos de compra e venda deixa de ser no domicilio
do credor e passa a ser feito por transferéncia bancaria
para a conta do credor, determina que se deve aplicar aos
contratos actualmente em curso 7 aqui 0 legislador opta
pela LN para resolver o problema de sucess5e de leis;
2. Direito transitório material: verifica-se quando a LN fixa
uma regalamentacdo própria para resolver o problema
de sucess50 de leis, que näo coincide com a disciplina da
LN nem com a disciplina da LA (esta via normalmente
é relevante para regimes de transiçäo). V. g., a LA previa
um taxa de juro maxima de 6% nos contratos de mutuo, a
LN vem a prever um valor máximo de 10%, deternrinando
que para es centrates actualmente em curse esse valor
maximo deve ser de 8% 7 o legislador, neste caso, n50 Opta
nem pela LN nem pela LA, fixande, antes, um regime
especifico para resolver o problema de sucess5o de leis.
”4 Note-se que, a este respeito, Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galväo admitem a
possibilidade de declaracòes de direito transitorio tacitas quando “...da interpretacào
resultar claro que pretende assumir um carácter ou uma natureza retroactivam", tudo
se resumindo, no fundo, a um problema de interpretaçâo da lei. Cfr. MARCELO
248 REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introduçäo ao Estado… p. 92.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Embera 0 direite transitorio seja a solucào preferivel, a verdade
é que raras vezes é fixado pele legislador, e quande o é, normalmente
é lacunoso, por isso, a doutrina e a jurisprudéncia tém procurado
outros critérios para resolver 0 problema de sucessäo das leis.
33.2. Critérie geral: 0 principio da mio retroactividade
Adopta—se na nossa ordem juridica como critério geral para
resolver os problemas de sucess50 de leis o principio da ndo
retroactividade da lei nova, o que significa, em termos genéricos,
que a lei ndo dispöe para o passado.
Antes de mais, importa esclarecer o que significa retroactividade.
Uma lei é retroactiva se produz efeitos n50 só para o future, mas
também em relaçäo a situaçôes juridicas verificadas no passado,
iste é, situacòes criadas antes da sua entrada em vigor:
V.g.:
LA LN -›
SJ 1 aplica-se 5 LN SJ2 aplica—se LN
(retreactividade)
33.2.1. Os graus de retroactividade
S50 cencebiveis, em abstracto, quatro graus de retroactividade:
1. Retroactividade extrema;
2. Retroactividade quase extrema;
3. Retroactividade agravada;
4. Retreactividade de grau minirno ou retroactividade ordinaria.
33.2.1.1. Retroactividade extrema
Verifica—se quando a LN se aplica a todas as situacòes com origem
no passado, incluindo as definitivamente decididas por sentenca
transitada em julgado”? V.g., se a LA criminaliza o aborto e a LN,
““5 A decis50 faz caso julgado quando os tribunais ja a n50 podem modificar, o
que pode suceder: n) no caso de a sentenca, pelo valor da accao ou por qualquer 249
 Sandra Lopes Luis
de 2007, 0 despenaliza, Ana, cendenada a 2 anos de pris50 em 2006
pela pr5tica de aborto, com a aplicac5o retreactiva da LN deve ser
libertada, e deve cessar a execuçäe da sua pena.
33.2.1.2. Retroactividade quase extrema
Verifica—se quando a LN se aplica a todas as situaçôes com
erigem ne passado, salvo as definitivamente decididas por sentença
transitada em julgado. V.g., Andre deve 400 euros a Ana, por ter
pemoitado urna semana na sua pens50 em Sintra, se o devedor n5o
cumpre veluntariamente a sua obrigaçäe e a credera recerre a tribunal,
forrnando—se caso julgado (nove meses apòs o surgirnento da ebrigaçäe)
quanto 5 cendenaçâo de André para o pagamento da divida, uma
posterier LN que altere os prazes de prescriçäo des créditos de
alejamente de 18 meses para 6 meses n5o se aplica a esta situac5o.
3 3.2. 1.3. Retroactividade agravada
Verifica—se quando a LN se aplica a todas as situaçôes cem origem
no passade, mas salvaguarda os efeitos produzidos por decisdo
judicial ou titulo equivalente. Nestes casos, desde logo, é respeitade
o caso julgado, celecando-se a quest5o de saber o que significa a
expressao “titulo equivalente”. A doutrina refere-se, a este propósito,
que a LN respeita também os efeitos produzidos no passado que
tiverem um titulo que lhes dé especial reconhecimento 7 definiçäe
eu recenhecimento expresse do direito 7, e para concretizar tais
situaçôes tem reconide ao art. 13.“ de CC sebre a retreactividade da
lei interpretativa, onde se refere que: “... ficam salves os efeitos ja
produzidos pelo cumprimento da obrigaçäe, por sentença passada em
julgade, por transacc5e, ainda que n5o hemelogada, ou per actos
de natureza analoga”3“5. Assim, a LN n5o se aplica quando existe:
outra raz5o, n50 admitir recurso; b) no caso de ter caducado o direito de interposicao
do recurso contra a decis5o proferida; c) ou no caso de se terem esgotado os recursos
admissiveis (vide art. 628.“ do Código de Processo Civil),
250 “9“ Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,/{plicapdo da lei no tempo..., p. ll.
Introduçäe ao Estudo do Direito
a) Cumprimento de obrigaçäo 7 V. g., na situaçae anterior, caso
André venha a pagar veluntariamente os 400 euros, nove
meses após ter abandonado 0 local, se posteriermente
surgir uma LN, nos termos atras referidos, tal lei n5o se
aplica a esta situaçâo, raz5o pela qual Andre n5e pode
invecar a prescriçâo do crédito;
b) Transacçäo 7 é o contrato pelo qual as partes previnem
eu terminam um litigie mediante reciprocas concess0es.
Pede suceder, per exemple, se o creder acerda com o
devedor que este apenas tera de pagar urna parte da divida,
para evitar as delongas de um processo judicial (v.g., se Ana
acerda com André 0 pagamento apenas de 250 euros, no
case de este o fazer no irnediato, n5e pode posteriormente
invocar a prescriçâo do crédito com base na LN)”.
c) Actos de natureza análoga, incluem—Se aqui a: i) desisténcia
do pedido, realizada pele autor 7 vide art. 283.“, n.“ 1, do
Código de Processo Civil (v.g., Ana interpós uma acçäo
de cumprimente contra André porque este n5o lhe paga
es 400 euros, e, posteriormente, em virtude das dificuldades
financeiras de Andre, perdoa-lhe a divida e vem a desistir
do pedido); ii) cenfissae de pedide por iniciativa do reu 7
283.“, n.° 1, do Cedigo de Processo Civil (v.g.,André, o réu,
confessou—Se devedor de 400 euros); iii) compensacáo 7
vide art. 847.“ do CC 7 verifica—se quando duas pessoas sâo
reciprecamente devederes e crederes (v.g., André deve 400
euros a Ana, mas esta deve tambem 400 euros a André)
7 a compensaçäo efectivada por declarac5o de uma das
partes 5 eutra, liberta-as da ebrigac5o. Em tedos estes
cases n5o se pode invocar a prescriçäe do crédite cem
base na LN).
”7 A transacçâe pode ser judicial (feita em juizo/ tribunal) 7 depois de interposta
acçäo judicial, tendo de ser homologada pelo tribunal da causa, vide art. 293.“,
n.“ 2, e 300, n.° 3, do CPC), eu extrajudicial 7 se ocorre antes da interposicao da
acçäojudr'cial, vide art. 1248.“ do CC. 251
 Sandra Lopes Luis
3321.4. Retroactividade de grau minimo ou ordinaria
Verifica-se quando a LN respeita todos os efeitos produzidos
no passado, isto é, produzidos ao abrigo da LA, mas ja abrange os
efeitos que se produzem na sua vigència, ainda que com origem em
situacòes geradas no passado. V. g., Carla em Maio de 2011 compreu
um computader a Bruno no valor de 1200 euros, tendo convencionado
com ele o seu pagamento em doze prestacòes mensais de 100
euros. Supende que as partes nada tenham dito acerca do modo
de pagamento, aplica-se a norma supletiva legal que prevé o seu
pagamento no domicilio do credor. Caso em Janeiro de 2012 uma LN
altere esta norma, determinando agora que 0 pagamento deve ser
feito através de depósito no banco do credor, esta nova lei vai-se
aplicar retroactivamente as prestacòes que a partir desta data se
venham a vencer.
Note-se que:
Há quem sepaIe a retroactividade (ou retroactividade auténtica)
da retrospectividade (ou retroactividade inautêntica/ ordinaria). A
primeira verifica-se quando a LN afecta situacOeS ja esgetadas no
passado, enquanto que a segunda se verifica quando a LN afecta
efeitos futures de situacOeS constituidas ne passado….
33.2.2. Os limites constitucionais de retroactividade
Vames agora analisar algumas areas da Censtituiçâe que vèm
cerroberar 0 prineipio geral da näe retroaetividade, vedando a
admissibilidade de leis retroactivasm. Temos, assim, limites
constitucionais de retroactividade, ou seja, certas matérias em que
a aplicacao retroactiva da LN é expressamente preibida.
m Cfr. J. J, GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constitaicdo da
República Portuguesa 7 Anotada Volume I ..., p. 394.
39" Refira»se que, outrora, este principio geral da näo retroactividade das leis
assumiu um valer constitucional, Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introducdo
252 ao Estado… pp. 382 e 383.
Introduçäe ao Estudo do Direito
3322.1. Direito penal positive
Trata—se de normas que definem 0s crimes e fixam as suas penas
e efeitos“. De acordo com o art. 29.“, n.“s 1 e 3, da CRP e o art. 2.“,
n.° 1, do Còdigo Penal “é proibida a aplicacào retroactiva da lei que
crie novos crimes ou medidas de seguranca ou que agrave penas
au medidas de seguranca401 anteriores”. A lei penal incriminatória
nao pode ser retroactiva (art. 19.“, n.° 6, da CRP) porque ninguém
pode ser punide criminalmente sem que exista uma lei anterior que
declare punivel a sua acçâe eu emissäe. Trata-se do principio de
direite penal “nullum crimen sine lege, nulla poene sine lege” previsto
no art. 29.“, n.“ 1, da CRP e no art. 1.°, n.“ 1, do COdigo Penal.
Este principio tem duas vertentes:
1. A lei penal nao pode qualificar como crimes factos passados
(ou aplicar medidas de seguranca a situaçôes anteriormente
irrelevantes). V.g., se em 2012 surge uma lei que vem a
criminalizar a nao paragem dos automóveis nas passadeiras
de peöes, esta LN nao se pede aplicar a Daniel, em relacao
ao qual estava em curse um processo contra-erdenacienal
por ter praticado esse facto très meses antes da sua entrada
em vigor;
2. A lei penal nao pode aplicar a crimes anteriores penas
mais graves (ou aplicar a crimes anteriores medidas de
seguranca mais severas), V.g., se em 2012 surge uma LN
que aumenta a pena maxima do crime de furto, de 3 anos
(art. 203.“, n.“ 1, do Còdigo Penal) para 7 anos, esta nova lei
nao pode ser aplicada a Eduardo, que praticou um crime
de furto um ano antes da sua entrada em Vigor.
4““ Existem penas de prisâo, de multa e de trabalho a favor da comunidade.
‘““ As medidas de segnanca podem ser: internamente de inirnputaveis 7 art. 91.“
do COdigo Penal; interdicae de actividade 7 art. 100.“ do Código Penal; cassaçâo
de titulo e interdigao da concessao de titulo 7 art. 101.“ do COdigo Penal. 253
 Sandra Lopes Luis
33.2.2.2. Díreíto fiscal
De acordo com o art. 103.“, n.“ 3, da CRP é proibida a aplicacaa
retraactiva da lei que crie impostos 7 o que é concretizado no art.
12.° da Leí Geral Tributaria. Neste sentide, sao ilicitos es actos
tributarios que íncídam sobre factos tributáríos ja verificados, e,
coma tal, o contribuinte tem o direito de recusar o pagamento de
impostos violadores de tais disposiçôes.
Este principio, também designado de “principio do nulum tributus
sine lege anteriore”,um corolario do principio da seguranca juridica
é
e da protecçäo de confianca, inscrito noprincipio de Estado de Direito
Democratico, que esta previsto no art. 2.“ da CRP. V.g., se em Janeira
de 2012 surge uma LN que vem aumentar a taxa de IRS em mais
de 10% do que a LA, esta nova taxa nâo pode ser aplicada aos
rendimentos auferídos em 2011402.
… Nesta sede, revela—se de extrema importancia determinar o momento em
que se verifica o facto tributario, a que e gerador de especiais dúvídas quando
estaa em causa impostas periodicas, tais come, o IRS, a IRC au o IVA. Fala7se
de factos de formacào sucessiva, o que tem levado a duas vias de entendimento
acerca da sua forrnacào: ha quem propugne, por exemple, no caso da IRS, que
tais factos tributarios se verificam todos as meses, parquarrta a retencào na fonte
da-se com essa periodicidade; e ha ainda quem propugne que a facto tributario so
se consuma no final do ano em cursa 7 facta tributario uno desde a inicio até ao firn do
periodo de tributacào 7, vista tais retencòes na fonte serem feitas a titula de pagamento
per conta. Independentemente da nossa posicào, que propende para a defesa da
primeira tese, convém fazer referência aos Acórdãos do Tribunal Constitucional
n.“ 399/10 e n.“ 18/2011, onde se faz a distincao entre retroactividade auténtica e
retroactividade inauténtica au (retraspectividade), optanda per se considerar que
apenas a primeira está vedada no art. 103.“, n.“ 3, da CRP (com esta posicào Alberto
Xavier, cfr. DIOGO LEITE CAMPOS/ BENJAMIM RODRIGUES/ JORGE LOPES
DE SOUSA, in Lei Geral Tribatdria, comentada e anotada, 3“ ed., Lisboa, 2003,
p. 83; tadavia, em sentido diverso, Jonatas Machado e Paulo Nogueira da Costa
afastam a retroactividade impropria, in JONATAS MACHADO/ PAULO NOGUEIRA
DA COSTA, Carso de Direito Tribatdrio, Coimbra, 2009, p. 60).
Nao podemos deixar ainda de mencionar, a propósito desta materia, a posição
certeira, a nova ver, acalhida no art. 12.“, n.“ 2, da Lei Geral Tributaria, onde se
dispöe que “Se Dfizcto tributa'riofor defiirmacào sucessiva, a lei nova so' se aplica ao
254 periodo decor-rido a partir da sua entrada em vigor". Nao obstante o teor deste
Introduçâo ao Estudo do Direito
Note—se que:
1. Se ha quem defenda que a irretroactividade da lei fiscal
apenas diz respeito a normas que corporizem um acto
tributario (incidéncia ou taxa), outros ha que propugnam
que tal proibiçâo também opera em sede de deveres fiscais
de natureza tributaria, tais como, juras compensatórios
au moratorios 7 o imposto retroactivo, ou “qualquer outra
norma fiscal retroactiva, desde que desfavaravel”, sao
incanstitucionais403;
2. 0 art. 103.“, n.“ 3, da CRP limita o legisladar em dais
sentidos, por um lado impede a edicao de normas retroactivas
desfavoraveis, por outro lado impede a livre revagabilidade
de normas favoraveis‘m. Efectivamente, tem sida entendimenta
da doutrina que o principio da proibição da retroactividade
da lei fiscal nao se aplica nos casos em que a norma fiscal
se afigura mais favorável ao contribuinte, v.g., no caso dos
beneficios fiscais, em que so se exclui constitucionalmente
o caso julgada4“5.
preceito, a verdade e que a Leí Geral Tributaria nao reveste uma natureza de lei
com valor reforcado, razäo pela qual pode ser revogada por posteriores leis que
com ela nao sejamcempativeis,
"“ Neste sentide, vide: J. J. GOMES CAN OTILHO/ VITAL MOREIRA,
Constitaicdo da República Portuguesa 7 Anotada Volume I ..., p. 1093; JOSE
CASALTA NABAIS, Direito Fiscal, 4a ed., Coimbra, 2006, p. 15 1.
… Assim, JOSÉ CASALTA NABAIS, Direito Fiscal..., pp. 148 e 150.
4°“ Neste sentido, Jorge Bacelar Gouveia defende que a retroactividade das normas
fiscais mais favoraveis e admissivel desde que se respeite o caso julgado, cfr.
JORGE BACELAR GOUVEIA, A proibicào da retroactividade da norma fiscal
na Canrtituiçäo Portuguesa, in Problemas Fundamentais de Direito Tributario, Lisboa
1999, p. 65; ainda Diaga Leite Campos/ Benjamim Rodrigues/ Jorge Lopes de
Sousa consideram que “quando a retroactividade e' favoravel ao contribuinte, só a
retroactivídade que pee em causa o caso julgado é constitucianalmente vedada",
DIOGO LEITE CAMPOS/ BENJAMIM RODRIGUES/ JORGE LOPES DE
Cfr.,
SOUSA, Lei Geral Tributa'ria..., p. 85. 255
 Sandra Lopes Luis
33.2.2.3. O caso julgado
A lei nao se pode aplicar retroactivarnente de molde a atacar
uma decisao judicial definitivamente transitada em julgado. Este
principio de ndo retroactividade da lei que afecte 0 caso julgado
nao tem consagracae constitucional expressa, todavia, retira—se dos
seguintes preceitos:
l.Art. 111.“da CRP, que consagra o principio da separaçäe
de poderes 7 se a LN pudesse ser aplicada a situaçôes ja
decididas definitivamente pelos tribunais e transitadas
em julgado, e se, eventualmente, o legislador discordasse
de tais decisôes jurisdicionais, poderia fazer novas leis
que, aplicando-se aos casos julgados, traduziriam uma
interferència da funçâo legislativa na funçäo judicial,
violando—se, deste modo, o principio da separaçâo de
poderes;
2. Art. 282.“, n.“ 3, da CRP, que prevé que “as declaracoes
de inconstitucionalidade com força obrigatória geral do
Tribunal Constitucional não abrangem os cases julgados”
7 se se considera que os casos julgados com base na LA
inconstitucional (o vicio mais grave do ordenamento
juridíco) näo podem ser atacados, nâo faria sentido que
os casos decididos com base nurna LA, que nao enferma
de qualquer vicio, viessem a ser postos em causa porque o
legislador, fazendo uso do seu poder de auto-revisibilidade,
entendeu revogar a LA e fazer uma LN para regular a
situaçäo;
.Art. 2.° da CRP, que consagra o principio do Estado de
W
Direito Democratico e de onde decorre tambem o principio
da seguranca juridica, seria posto em causa se os casos
julgados pudessem ser revistos por leis posteriores, pois as
pessoas nunca poderiam ter certeza acerca da resoluçäo
dos seus diferendos, gerando-se uma instabilidade geral
na sociedade que näo se coaduna com a própria ideia de
Direito.
256
Introduçäo ao Estudo do Direito
33.2.2.4. Leis restritivas de direitos, liberdades e garantias
Resulta do art. 18.“, n.“ 3, da CRP que as leis restritivas de
direitos, liberdades e garantias näo podem ter efeito retroactivo. A
razao desta proibiçäo prende-se com a seguranca juridica e tutela
de confianca dos cidadäos, pois só desta forma se evita o perigo
de atribuir aos seus actos passados efeitos juridicos com os quais
nao poderíam contar e que vêm restringir os direitos fundamentais.
V.g., se é criada, em 2012, uma LN cem efeite retroactivo que vem
sancionar disciplinarmente os jemalistas que publiquem fotografias da
vida privada do Primeiro—Ministro, restringindo—se, por esta via, o
direito fundamental a liberdade de imprensa (um direito liberdade
e garantia previsto no art. 38.“ da CRP), caso Ana, jomalista do
jomal X, tenha publicado ha dois anos algumas fotografias da Vida
privada do Primeiro-Minístro, näo pode Vir agora a ser sancionada
disciplinarmente por um facto outrora perrnitido.
33.2.2.5. Um principio constitucional da nao retroactivídade
das leis mais desfavoraveis?
Ha quem defenda um principio constitucional da irretmactividade
de quaisquer leis gravosas ou desfavordveis aos cidaddos, tendo por
base o principio do Estado de Direito Democratico…. Efectivamente,
a jurísprudéncía constitucional tem víndo a entender que a LN, que
afecte retroactivarnente direitos garantidos por uma anterior LA,
deve ser considerada inconstitucional no caso de Violar o principio da
protecçâo de confianca que decorre do Estado de Direito Democrático,
excluindo—se, deste modo, a privaçâo arbitraria de direitos adquiridos”.
Nao vemos com desagrado esta ideia, todaVia, a sua admissibilidade,
em nossa opiniâo, deveria salvaguardar os casos de retroactividade
de grau minimo ou ordinaria, sob pena de se estar a por em causa a
margem de liberdade conformadora do legislador.
4““ Cfr. NUNO SÁ GOMES, Intraduçäe ao Estudo..., p. 295.
4m Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7 Introducdo……., p. 554. 257
 Sandra Lopes Luis
33.3. Critérios especificos
Em certas matérias e ramos de Direito, o criterio geral da näo
retroactividade da lei e substituido por critéries particulares que
permitem a aplicaçäo retreactiva das leis. Esta em causa, a este
respeite, 0 direito penal negativo e 0 direite precessual.
33.3.1. Direito penal negativo
Trata—se de normas que descriminalizam ou reduzem as penas
aplicadas a certas condutas. De acordo com o art. 29.“, 11.“ 4, da
CRP, art. 2°, n.° 2, do Código Penal (descriminalizacäo) e art. 2.“,
11.“ 4, do Còdigo Penal (reduçäo de penas) consagra-se um principio
da retroactividade in mitius (ou leges favorabiles), aplicando-se
retroactivamente a lei penal mais favoravel ao arguido‘m. Os seus efeitos
abrangem todos aqueles que no passado tenham praticado a conduta,
quer estej am ou n50 cendenades. Trata—se da única situaçâo em que
no direito português se permite, e até impñe‘09, a retroactividade
extrema, resultando que se alguém se encontra a cumprir pena deve
ser libertado. O principio da aplicacào da lei penal mais favoravel
tem duas vertentes:
1. Descriminalizacào 7 deixa de ser censiderade crime o
facto que a lei posterior vem a despenalizar;
4““ A ideia inspiradora deste principio consiste em favorecer os interesses dos
particulares, nos casos em que n50 seja posta em causa a seguranca juridica, que
o principio da n50 retreactividade pretende tutelar.
4““ Vide J. J. GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constitaicfio dn
Republica Portuguesa 7Anotndn Volume I..., p. 495, onde se afirma que “é obrigatória
a lei penal mais favorável", Em sentido algo diverso, Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia
Ga1v5o consideram que os casos de alteracào da moldura penal aplicavel a certo
crime, que se mostrem concretamente mais favoraveis ao agente, devem respeitar
os casos julgados, e s50 exemplos de retroactividade quase extrema. Para estes
autores somente as situacoes de descriminalizacào poderào caber no ambito da
retroactividade extrema. Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÀO,
258 Introdupdo ao Estado…… p. 98.
Introduçäo ao Estudo do Direito
2. Redução depena 7 um crime passa a ser menos severamente
punido do que era no momento da sua pratica, caso uma
lei posterior o sancione com pena mais leve.
Existe urna tendência para alargar este principio da aplicaçâo da
lei mais favoravel a outras areas de Direito, nomeadamente, fala-se
das leis fiscais mais favoraveis retroactivas410 e também das leis
eenfirmativas, que adiante analisaremos‘“.
No que respeita a matéria fiscal, embera se adrnita 5 possibilidade
da aplicaçäo das leis fiscais retroactivas mais favoraveis, ja se
considera improcedente a existência de um dever do legislador o
fazer em termos similares ao principio da retroactividade in mitius
que vigora no direito penal, porquanto os pressupostos de aplicac5o
da lei penal e da lei fiscal s50 diversos“, e também urna imposiçäo
desta natureza certamente iria inviabilizar eventuais alteraçôes
legislativas de natureza fiscal que se mostrassem mais fav015veis
aos contribuintes.
33.3.2. Direito processual
Tem-se defendido uma aplicaçâo imediata da nova lei processual
aos processos em curso 7 cujes tramites se devem, por esse motive, a
ela adaptar 7 tende per base 5 ideia de que: a) a LN centém critéries
mais perfeitesm; b) “0 processe n50 da nem tira direitos, apenas
se assumindo como um conjunto de formalidades, susceptiveis de
imediata remodelac5e”‘“4. Trata—se de uma situac50 de retreactividade,
porque se esta a aplicar uma LN no procedimento de julgamento de
factos que ja se verificaram.
“° Por exemplo, a aplicacao retroactiva das leis sobre beneficios fiscais, ou,
ent5o, a aplicacào irnediata a todos os prazos em curso de uma lei fiscal que abrevie
um prazo de prescricào.
““ Tal como veremos, infra 33.5.
412 Neste sentido, vide JORGE BACELAR GOUVEIA, A proibicdo da
retroactividade..., pp. 65 a 67.
“” Assim, entre outros, ANTONIO SANTOS JU STO, Introdupáo ao Estudo...,
p. 384.
… Cfr. ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Dn aplicação dn lei no tempo...,
p. 23. 259
 Sandra Lopes Luis
No sentido da aplicac50 imediata da lei processual esta 0 nosse
Codigo de Precesso Civil quando no seu art. 136.“ se dispöe que:
“n.° 1 7 a forma des diverses actes precessuais e regulada pela
lei vigente no momento em que sae pratieades; n.° 2 7 a ferma de
processo aplicável determina-se pela lei vigente a data em que a
acçäo é proposta”. Porém, esta posiçäe é contestavel, porquanto
n5e s5o raros os casos em que as leis processuais Vém afectar as
posiçôesjuridicas subjectivas das pessoas“, como seria 0 case, per
exemplo, duma nerma processual redutera do prazo de contestaçao,
que pode ter como consequéncia pratica a irnpossibilidade da defesa
do réu.
Também noutras areas de Direito se parece acolher esta ideia da
aplicacao imediata da nova lei precessual, e, com uma formulaçäo
mais perfeita, pois salvaguardam os direitos des sujeitos destinatarios:
veja-Se o art. 12.“, n.“ 3, da Lei Geral Tributaria e ainda o art. S.° do
Cedigo de Processo Penal.
Quanto 5 aplicaçâe retroactiva da LN no ambito de direito
processual penal, convém determe-nos um pouce mais. Ne art. 5.“,
n.“ 2, do Código de Processo Penal estabelece-se como limite 5
aplicaçâo imediata da lei precessual, as dispesiçôes que sejam mais
desfaveraveis ao arguide. Trata—se, no funde, de urna cencretizaçäe
da aplicaçao de principio da retroactividade in mitius 5s nerrnas de
direitoprocessual penal, pois se se irnpede a aplicaçäo das normas mais
desfaveraveis, significa que se devem aplicar as normas processuais
mais favoraveis aos processos em curso (o que, alias, tambem
decorre do n.“ 1 deste preceite). Ne que a esta matéria respeita, tal
come entende Paulo Pinto de Albuquerque“, ha que fazer, porém,
’“5 Com esta posiçâo, Menezes Cordeire afirma que o direito processual n50 pode
“ser reduzido a um mero papel de regulador de formalidades", defendendo, por
isso, a aplicacáo do art. 12.“ do CC aos casos de sucessào de leis de natureza
precessual. Cfr. ANTONIO MENEZES CORDEIRO, Da aplicagdo da lei no
tempo..., p. 23.
415 Vide PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentdrio ao Código de
Processo Penal 7 a luz da Constituipáo da Republica e da Convençäo Europeia
260 dos Direitos do Homem, 2“ ed., Coirnbra, 2010, pp. 56 e segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
uma distinçâe entre normas processuais penais materiais 7 que
representam uma cenformac50 da penalidade a que 0 arguide pode
ficar sujeito 7 e as nermas preeessuais penais preprie sensa. Às
primeiras (que podem ir desde as normas que: alterem a natureza do
crime; a aplicaçäo, substituiçäo ou revegaçäo de medidas de coacçäo;
a fundamentacao das decis0es; a liberdade cendicienal e de prova;
o exercicio, caducidade e desisténcia de direito de queixa e de
constituic5e como assistente; ou mesmo a prescriçäe de direito de
queixa) aplica—se 0 art. 29.“, n.° 4, da CRP qua tale, que n5o só proíbe
m
a aplicac50 de normas processuais materiais menos favoraveis, como
a aplicac50 retroactim das nerrnas processuais mais faver5veis
ae arguide4‘7. Às segundas (que s50 as restantes nerrnas processuais
penais, v.g., alteraçae dos requisitos de acareaçâe eu de netificac5e)
aplica—se a LN aos processos em curse (independentemente de ser
mais desfavoravel ou n5o), que sera retroactiva quando estej am em
causa factos verificados na vigéncia da LA.
33.4. Posição do Código Civil
Na falta de direito transitório, respeitadas as directrizes
constitucionais e os regirnes especifices relatives aos diferentes rames
do Direito, o Còdige Civil consagra um regime supletivo geral e
dois regimes supletivos especiais para a reseluc5e des problemas
de sucess50 de leis. Temes assim:
1. Regime supletivo geral 7 art. 12.“ do CC;
2. Regimes supletivos especiais 7 art.13.“ e art. 297.“ de CC.
Vamos, primeiramente, analisar as deutrinas que estiveram
subjacentes 5S soluçôes adoptadas no Còdige Civil.
4” Assim, se uma nova lei vem a reduzir o praxo maxime de pris5o preventiva
de très anos para dois anos, e este que se deve aplicar, devendo ser libertada a
pessoa sujeita a esta medida de coaccao quando se encontre nessa Situac5o ha
mais de dois anos. 261
Sandra Lopes Luis
33.4.1. Doutrinas sobre sucessao de leis413
Podem—Se distinguir quatro teorias sobre a sucessäe de leis:
1. Doutrina des direitos adquiridos;
2. Doutrina do facto passado;
3. Doutrina das situacOeS juridicas subj ectivas e objectivas;
4. Doutrina das situaçôes juridicas de execução duradoura e
de execucae instantânea.
33.4.1.1. Doutrina dos direitos adquiridos
Defendida por Savigny no século XIX, propugna que os direitos
adquiridos a sombra de uma lei devem ser respeitados pelas leis
posteriores, por isso, distingue:
1. Direitos adquiridos 7 sâo direitos consolidados na nossa
esfera jurídica, que nao podem ser retirados porque sao fortemente
tutelados pelo Direito, v.g., es direitos subjectives, que traduzem
um poder de dominio sobre uma coisa ou um poder de exigir uma
prestaçâe (quem compra um terreno tem um direite de propriedade
sobre esse mesmo terreno). Dada a sua natureza, aos direitos adquiridos
nao se aplica a LN;
2. Simples expectativas 7 säe esperancas de que, dada a situaçâe
em que se encontra uma pessoa, previsivelmente vem a adquirir
um direito, v.g., es filhos têm uma mera expectativa de vir a ser
herdeiros dos pais quando eles falecerem 7 as simples expectativas
aplica—se a LN.
Criticas“?
1. Nem sempre é facil distinguir um direito adquirido duma
expectativa;
"X Seguimos a explanacào de ANTONIO SANTOS JUSTO, Introduçäo ao
Estado… pp. 378 e segs.
419 Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo ao Estudo..., p. 379.
Introduçäe ao Estudo do Direito
2. Nao atende ao carácter de durabilidade das situacòes 7 nem
todos os direitos devem ficar indefinidamente sujeitos a disciplina
do direito Vigente quando se constituiram, V.g., quanto ao direito
de propriedade, se alguém comprou uma casa ha einquenta anos,
nao faz sentido que caso a queira arrendar se aplique o regime de
arrendamente existente nessa altura.
33.4.1.2. Doutrina do facto passado
Defendida em finais do século XIX, de acerdo com esta doutrina
todo o facto juridico deve ser regulado pela lei vigente no momento
em que se produziu, por isso, a LN ndo deve ser retroactiva. Assim:
1. A LA 7 regula es factos ocerrides na sua vigéncia e os
seus efeitos (os consurnades e mio consumados);
2. A LN 7 regula os factos noves.
Esta deutrina cempreende uma nova versäe exposta per Enneccerus,
que defende 0 seguinte:
1. A LA 7 regula os factos ocorridos na sua vigéncia e os
seus efeitos ja censumades (isto é, os efeitos produzidos
antes da entrada em vigor da LN);
2. A LN 7 regula os factos novos e os efeites näo censumades
dos factos passados (isto é, 0s efeitos nao produzidos antes
da entrada em vigor da LN).
A aplicacao da LN aos efeitos näe censumades dos factos
passados, Enneccerus nao faleu de retroactividade, mas antes de
efeito imediato.
Critica 20:
1. A posição de Enneccerus:
Os efeitosjuridices sao censequència dos factosjuridices, existem
desde a sua ecerrència mesmo que dependam também de factos
42° Cfr. ANTONIO SANTOS JU STO, Introdacào ao Estado… p. 380. 263
 Sandra Lopes Luis
novos, por isso, a LN ao modificar o que ja existia é necessariamente
retroactiva.
2. A insuficiéncia da formula da doutrina do facto passado 7
por Baptista Machado.
A doutrina do facto passado é util, mas ainda se revela insuficiente
para resolver todos os problemas de sucessâo de leis, pois náo atende
as diferencas entre os factos passados que:
a) Sao constitutivos, modificativos eu extintivos de situacòes
juridicas, em relaçâo aos quais a LN näo se aplica, V.g., a
celebraçâo de um contrato;
b) Sao pressupastos da constituicáo de situaçôes juridicas, em
relaçäo aos quais a LN se aplica, v.g., um impedimento
matrimonial ou urn fimdarnento de deserdaçâo. Estes factos
sâo apelidados de factos pressupostos, pois nao determinam
a competència da lei aplicavel, mas sâo usados pela lei
como “ponto de referência para definir o regirne juridico
da situaçäo que, durante a sua Vigência, é criada”….
Assim, se A se caseu em 2000 com B (nao prevendo, por
hipotese, a lei de 2000 o impedimento matrimonial da
bigarnia), e se em 2010 se pretende casar também com C
(prevendo a lei desde 2008 o impedimento matrimonial
de bigamia), vai-se aplicar a LN, e, como tal, A nâo se
pode casar com C, embora o facto impeditivo seja passado
e nâo fosse nessa altura considerado um impedimento.
F ala-se aqui de retroconeicáo422 7 temos um facto passado
que contribui para definir o regime do facto presente, ao
qual se vai aplicar a LN.
‘… Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdupdo ao Estudo…, p. 380 (e
sublinhado é nosso).
264 422 Sobre esta materia, vide infra 33.6.2.
Introduçäo ao Estudo do Direito
33.4.1.3. Doutrina das situações jurídicas subjectivas e
objectivas
Doutrina elaborada por Duguit, na primeira metade do século XX,
pretendeu substituir o conceito de direito subjectivo pelo conceito
de situaçäojuridica, que pode conter duas realidades:
1. Situaçôes sabjectivas 7 decorrem da manifestaçäo de vontade
das pessoas, isto é, resultam de actos e contratos das partes (derivarn
da sua autonomia), V. g., as cláusulas de um contrato: preco, local de
curnprimento do contrato.
Segundo esta doutrina, as situaçôes subjectivas Vindas do passado
aplica-se a LA;
2. Situaçôes objectivas 7 sâo os poderes legaís que a lei confere as
pessoas quando se verifiquem certos factos (resultam directamente
da lei), V. g., os poderes que envolvem o direito de propriedade sae
fixados por lei (fruicae, venda).
Segundo esta doutrina, as situaçôes obj ectivas Vindas do passado
aplica—se a LN.
Criticas“:
As situacòés subj ectivas nem sempre decorrem unicamente da
vontade das pessoas, V.g., a condicio de herdeiro näo depende apenas
da vontade do interessado, mas depende também da morte do de
cujus.
33.4.1.4. Doutrina das situações jurídicas de execução
duradoura e de execução instantánea
Defendida por Inocèncio Galvao Telles“, apresenta-se como
uma renovada versäo da doutrina do facto passado e assenta na
separaçâo entre:
… Vide ANTÓNIO SANTOS JUSTO,Introdupáa ao Estado… p. 381.
… Cfr. INOCÊNCIO GALVÃO TELLES, Introduçäe ao Estado do Direito
I… p. 287 e segs, 265
 Sandra Lopes Luis
1. Situapoesjuridicas de execução duradoura 7 s50 as situaçôes
em que a sua execuçâo ocorre periodicamente e os seus efeitos s50
duradeures, v.g., num contrato de arrendamento o locador oferece
continuamente 50 locatario o gozo da coisa. Para Inocencio Galv5o
Telles é preciso separar o passado (até 5 entrada em vigor da LN),
ao qual se aplica a LA, do futuro (depois da entrada em vigor da
LA), ao qual se aplica a LN;
2. Situacoesjuridicas de execucáo instantánea 7 550 as situacòes
em que os seus efeitos se esgotam num momento, isto é, a sua
execuc5e ocorre mediante um acto isolado, v.g., um contrato de
compra e venda de uma televis5o esgota—se num só acto: com a
entrega da coisa e 0 pagamento do preco. Nestes casos, aplica-se a
lei do momento da pratica do facto, ou seja, a LA.
Criticas :
Pode haver situacòes em que às relaçôes de execuçäo duradoura,
que se estendem para além da entrada em vigor da LN, se justifique
a aplicaçäo da LA, v.g., as normas supletivas sobre o local do
cumprimento da obrigacào;
E, do mesmo modo, pode haver situacfies de execuçäo instantánea
em que se justifique a aplicacào da LN, v.g., as normas relativas a
garantia dos equipamentos.
33.4.2. O critério supletivo: art. 12.“ do CC
Para a compreensäo do conteúdo deste artigo do Código Civil,
importa separar a análise dos seus números e partes.
Art. 12.“ n.°] do CC
“A lei só dispöe para o future; ainda que lhe seja atribuida
efica'cia retroactiva, presume-se que ficam ressalvados os efeitos já
produzidos pelosfactos que a lei se destina a regular.”
266
Introduçäo ao Estudo do Direito
1.“ parte: “A lei só dispöe para ofitturo”
Consagra—se aqui o principio geral da não retreactividade, que se
imp0e per razöes de estabilidade, pois só dessa forma os cidadâos
poderâo prever os efeitos dos actos que praticam. O n.° 2 do art.
12°, que adiante analisaremos, vem cencretizar 0 significade da
express5o a lei dispöe para ofuturem.
2.‘l parte: “ainda que lhe seja atribuida eficácia retroactiva,
presume-se que ficam ressalvados os efeitos já produzidos pelos
factos que a lei se destina a regular.”
Esta parte do artigo admite excepcñes ao principio geral da
näo retreactividade, eu seja, permite que a LN seja retroactiva se
0 legislader assim 0 entender: “ainda que lhe seja atribuida eficácia
retreactiva.” E quande o legislador censagrar tal eficacia retroactiva, se
nada dispuser quanto ae seu grau, presume—se que essa retreactividade
e ordinária ou de grau minimo “presume-se que ficam ressalvados
os efeitos já produzidos pelos factos que a lei se destina a regular.”
Art. 12.“ n.“2 do CC
“Quando a lei dispöe sobre as condicòes de validade substancial
ou formal de quaisquerfactos eu sebre es seus efeitos, entende-se, em
caso de du'vida, que so visa os factos novos; mas, quando dispuser
directamente sobre o conteúdo de certas relacóesjuridicas, abstraindo
dos factos que lhes deram origem, entender-se-á que a lei abrange
as práprias relacñes já constituidas, que subsistam à data da sua
entrada em vigor.”
l“ parte: “Quando a lei dispöe sabre as condicòes de validade
substancial ou formal de quaisquerfactos eu sobre os seus efeitos,
entende—se, em caso de dúvida, que só visa os factos novos...”
‘25 Note7se que Miguel Teixeira de Sousa, diferentemente, acolhe uma aplicacao
imediata da LN, nos termos do art. 12.“, n.“ 1, 1“ parte, do CC, quando estejarn em
causa factos juridicos que ocorram após a sua vigencia e factos duradouros. Cfr.
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdupáo ao Direito..., p. 285. 267
 Sandra Lopes Luis
Se SO visa es “factos novos” significa que a LN aplica—se aos
factos novos e a LA aos factos antiges. Ora, se tivermos um problema
de sucessâe de leis (v.g., se temos uma LA e uma LN sobre as
cendiçôes de validade de factes), colocande-se a questäe de saber
qual a lei que vai reger os factos constitutives ecorrides no passado,
a resposta dada per esta regra de COdigo Civil vai no sentido da
aplicaçâe da LA.
Portanto, de acordo com a 1" parte do art. 12.“, n.“ 2, da CC
aplica—se sempre a lei antigam. Resta determinar, agora, em que
circunstancias tal ocorre, o que implica saber quando se dispöe sobre
as candiçôes de validade substancial ou formal de quaisquerfactos
au sobre os seus efeitos:
a) Condicòes de validade (de factos):
Substancial 7 corresponde aos requisites de validade de um negOcio
juridico quanto à idoneidade do objecto, capacidade e legitimidade das
partes, erro, delo eu coacçäe, v.g., a lei que determina a anulabilidade
do negOcio celebrado com base em erro na declaraçäo de vontade;
Formal 7 corresponde aos requisites de validade de um negOcio
juridico quanto a forma e fennalidades, V.g., a lei exige que um
negOcio seja celebrado por escritura pública.
b) Factos ou efeites:
Factos 7 sâe es aeentecimentes eu situacOes da Vida valorados
pelo Direito, que se encontram na previsäe da nenna. V.g., a lei regula
es medos de aquisiçäe do direito de propriedade ou es requisitos da
celebraçâe de um negocio juridico.
425 A este respeito, Miguel Teixeira de Sousa fala em sobrevigéncia da LA nos
casos em que a LN se refira as condicòes de validade de um acto juridico ou ao
conteúdo de situacóes juridicas que nao se abstraiam do titulo constitutivo, vide
268 MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdacào ao Direito… p. 287.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Efeitos dos factos 7 säe as consequéncias atribuidas pelo Direito
aos factos, que se encontram na estatuicao da norma. V.g., a lei fixa es
direitos e deveres decorrentes da aquisição do direito de prepriedade
(art. 1344.“ e segs do CC)”.
Efeitos que näa abstraem dos factos que lhes dño origem
Entende a doutrina que só cabem na preVisâe do art. 12.°, n.“ 2,
l“ parte, de CC es efeitos que mio se podem abstrair dos factos que
lhes dao origem, ou seja, es efeitos que nao podem ser desligados
dos factos que es geram, porque exprimem uma valoracdo desses
mesmos factos. V. g., a lei que fixa uma ebrigaçäe de indemnizar“28
no caso de danos causados por animal, que certa pessoa estava
encarTegue de vigiar (art. 493.“ do CC), exprime uma valeraçäo do
facto que lhe deu origem, isto é, do dane eausade pele animal, pois
o montante da indemnizaçâe depende desse dane 7 aqui 0 facta
constitutivo é o dano causade pelo animal e o efeito é a ebrigacao
de indemnizar da pessoa encarregue de o vigiar (respensabilidade
extracentratual).
2‘ parte: “... quando dispaser sobre o conteúdo de relaçães
juridicas, abstraindo dos factos que lhes deram origem, entender—se—a'
que a lei abrange as pro'prias relaçõesjá constituidas, que subsistam
à data da sua entrada em vigor.”
Se abrange as relaçôes juridicas ja constituidas que subsistam à
data da sua entrada em Viger, significa que a LN se aplica a situaçôes
passadas.
Portanto, de acordo com a ¿”parte do art. 12.°, n.“ 2, da CC
aplica-se sempre a lei nova. Resta saber agora em que circunstâncias
tal ecorre, o que implica determinar quando é que se dispöe sobre
“7 Há quem faça a distinçäo entre efeites instantâneos (que se esgotam num
momento preciso) e efeitos duradouros (que se prolongam no tempo), defendendo
que aos primeiros aplica-se sempre e art. 12.°, n.“ 2, 1“ parte, do CC e aos segindos
aplica7se a 2“ ou a l” parte do art, 12.“, n.“ 2, do CC, consoante se autonomizem
eu nao de facto constitutivo. Cfr. DANIEL DE BETTENCOURT MORAIS,
Hipo'teses para a disciplina..., p. 185.
““ Determina, por exemplo, os termos e e montante da indemnizacào. 269
 Sandra Lopes Luis
o conteúdo de relacñes juridicas abstraindo dos factos que lhes
deram origem:
a) Conteudo das relacoesjuridicas
É o âmbito das relacziesjuridicas ou as seus efeitos depois de
constituidas, v.g., os poderes que o proprietario tem relativamente
ao seu bem (âmbito do direito) eu as direitas e deveres das partes
no negócio jurídico.
b) Abstrair dos factos que lhes deram origem
Os efeitos que abstraem dos factos que lhe deram origem sao
as que se encontram de tal modo autononrízados do facto constitutivo,
que näo irnplicarn nenhuma valoraçäe desse mesmo facto, nao fazendo
sentido aplicar—se—lhes a lei que o rege. V.g., a lei que regula o âmbito
do direito de propriedade quanta à plantaçâo de arvores e arbustos é
o actual art. 1366.“ do CC, eu a LN, pois os poderes do proprietario
do terreno säo autónomos da moda de aquisiçäo desse direito de
propriedade (o que pade acarrer per contrato, ocupaçâo ou usucapiäo),
nâo fazendo sentido que quem adquiriu um terrena, por exemplo,
em 1940, ainda estivesse sujeito a legislacào dessa épeca (quanto
aos seus paderes come proprietario), altura em que se verificou o
facto constitutivo.
Consideracòesfinais:
Quando uma lei regula os efeitos de uma situaçâo juridica 7 os
efeitos que resultam de am facto ou o conteúdo de ama relaçãa
juridica 7 importa saber se:
1.Näo abstraem do facto que os origina 7 aplica—se o 12.“,
n.“ 2, 1“ parte, do CC;
2. Abstraem do facto que os origina 7 aplica—se o 12.“, n.“ 2,
2“ parte, do CC.
A doutrina, para melhor determinar quando é que se aplica a 1“
ou a 2“ parte do do CC, criou regras relativamente às
art. 12.“, n.“ 2,
diferentes matérias de direito civil, que veio a designar de estatutos,
e que constituem apenas indicios de concretizaçäo, näo havendo
270 unanimidade quanto ao seu tear.
Introduçäo aa Estuda do Direito
33.4.3. Estatutos sabre sucessäo de leis
33.4.3.1. Estatuto real (direitos reais ou das coisas 7 artigos
1251.“ e segs do CC)
1. Aquisiçäo de um direito real 7 esta em causa um facto
constitutivo, logo aplica-se 0 art. 12.“ n.“ 2, 1.“ parte, do CC, isto
é, a leí vigente no momento da constituiçâo 7 a LA. V.g., a LN que
altera os madas de aquisicaa do direito de propriedade (art. 1316.“
e segs do CC);
2. Conteudo do direito real 7 esta em causa um efeito que abstrai
de facto que lhe da arigem, logo aplica-se o art. 12.“, n.“ 2, 2“ parte,
do CC, isto é, aplica-se a LN. V.g., a LN que regula o ambito
do direito de propriedade, por exemplo, as relacòes de vizinhanca
entre os proprietarias de terrenos contigues 7 apraveitamenta das
aguas (art. 1389.“ e segs do CC).
33.4.3.2. Estatuto da responsabilidade extracontratual
(facto ilicito ou licito/risca 7 art. 483.“ e segs da CC)
1. Se a LN altera as pressupostos de facto que se devem verificar
para haver respansabilidade civil, esta em causa um facto constitutivo,
logo aplica-se 0 art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte, do CC, isto é, a lei em vigor
no tempo da ocorrência do facto que gera a responsabilidade 7 a
LA. V.g., a LN que altera as termos em que os danos causados por
urn animal, que certa pessoa estava encarregue de Vigiar (art. 493.“
do CC), geram obrigacàe de indemnizar o lesada.
2. Se a LN altera, par exemplo, as termos do cálculo e o montante
da indemnizacào, no caso da verificacao des factos geradores de
responsabilidade civil, esta em causa um efeito que exprime uma
valoraçäo desses factos, isto é, urn efeito que näo abstrai do facto
que lhe da origem, e, como tal, aplica—se igualmente a 1“ parte da
art. 12.“, n.“ 2, do CC, isto é aLA. V.g., no exemple do art. 493.“ do
CC, tal como ja referimos, o facto constitutivo é o dano causado pelo
animal e o efeito é a obrigacào de indemnizar da pessoa encarregue
de o Vigiar.
271
 Sandra Lopes Luis
33.433. Estatuto sucessório (sucess5o por morte 7 art. 2024.“
e segs do CC)
1. Sucessäo legal (sem testamento) 7 esta em causa um facto
eenstitutive 7 morte de de cujas e consequente abertura da sucess5o
7 lege para determinarmos o regime da sucess5o legal429 aplica-se o
art. 12.“, n.“ 2.“, 1“ parte, do CC, isto e, a lei do momento da morte
eu da abertura da sucess5o 7 a LA. V.g., a lei que rege a sucess5o
legitimaria (art. 2156.“ e segs do CC);
2. Sucessdo voluntaria (com testamento) 7 implica a existencia
de um testamento, que é feito pelo de cujus, e que, naturalmente,
ocorreu antes da sua morte, que e dizer antes do memente da abertura
da sucess5o“:
a) Validade formal do testamento (art. 2204.“ e segs do CC)
e capacidade para testar (art. 2188.“ do CC) 7 esta em
causa um facto constitutivo, a feitura do testamento, logo
aplica-se o art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte, do CC, iste é, a lei em
vigor no momento da sua feitura 7 a LA;
b) Contea'do do testamento 7 entende a doutrina estar em
causa um efeito que abstrai de facto que lhe (15 erigem,
pois caso o testamento tenha sido feito ha 50 anos n5o se
deve pôr em causa a sucess5o legal dos restarites herdeiros
com a aplicaçâe da lei vigente ne memente da sua feitura,
que se encontra desajustada aos interesses actuais da
sociedade, lege aplica—se 0 art. 12.“, n.“ 2, 2“ parte, do
CC, isto é, a LN 7 lei existente no memente da abertura
da sucess5o“.
429 0 regime da sucess5o legal consta dos artigos 2024.“ e segs do CC.
”° Quante 5 sucess5o testamentaria, convém referir que o problema de determinacàe
da lei competente ocorre quando a LN (diversa da LA) surge no periodo de tempo que
medeia entre a feitura do testamento e a morte do testador, cfr., JOÃO BAPTISTA
MACHADO, Sobre a aplicagdo..., p. 189.
““ Note-se que a sucess5o testamentaria e' um facto de fermacào sucessiva que
se se completa com a morte do de cajus, isto é, o testamento prevé efeitos que
272 só por morte do seu autor se verificam, por isso, faz todo o sentido que para es
Introduçäe ao Estudo do Direito
33.4.3.4. Estatuto pessoal (estados pessoais 7 art. 66.“ e segs
do CC)
1. Constituiçäo de um estade pesseal 7 esta em causa um facto
constitutivo, lego aplica—se 0 art. 12.“, n.“ 2, 1.“ parte, do CC, iste e, a lei
Vigente nesse momento 7 a LA. V.g., a LN que altera as condicòes em
que as pesseas podem ser inabilitadas (art.152.“ do CC);
2. Conteu'do de um estado pessoal 7 esta em causa um efeito
que abstrai do facto que lhe da origem, logo aplica-se o art. 12.“,
n.“ 2, 2“ parte, do CC, iste é, aplica-se a LN. V.g., a LN que altera o
regime de administraçäe dos bens do inabilitade (art. 154.“ do CC).
33.4.3.5. Estatuto da familia (estados pessoais da familia 7
art. 1576.“ e segs do CC 7 casamente e filiaçäe)
1. Constituiçäo de um estado de familia (inclui 0s aspectos
ligades 5 sua existência, validade, objecto e parte do conteúdo ligado
a constituicao) 7 esta em causa um facto constitutivo eu um efeito
que nao se pode abstrair do facto que lhe da origem, logo aplica-se
o art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte, de CC, isto é, a lei vigente nesse momento
7 a LA.
V.g., a) a LN que altera es requisites de capacidade des nubentes,
eu ent50 as formalidades inerentes a celebraçäo do casamente (trata-se
de urn facte constitutive, a celebraçâo de casamente); b) a LN que
altera o regime supletive de bens de casamento 7 art. 1717.“ do
CC (trata—se de um efeito que n5o abstrai de facto que 0 erigina, o
casamente, perque se as partes n5e escelhem um regime de bens
significa que cencerdam com o regime supletivamente fixado pela
lei, per isso, é come se este fosse uma clausula do contrato, que
n5e podera ser alterada por uma lei posterior); c) a LN que altera os
poderes dos que casam com menos de 18 anos 7 art. 1649.“ do CC
regalar se lhes aplique a lei existente neste momento, sob pena de, se tal n5o fosse
assim, se gerar um choque entre o estipulado no testamento e a norma institucional
da LN que atende aos interesses recentes da comunidade acerca das matérias
sucessórias, 273
 Sandra Lopes Luis
(trata-se de um efeito que nao abstraí do facto que lhe da origem,
porque exprime uma wloracao do casamento nessas circunstâncias,
isto é, verifica-se uma valoraçâo do facto constitutivo, o casamento
de menores, pelo efeito, os poderes dos menores casados);
2. Conteu'do de um estado defamilia (nao ligado a sua constituiçäo)
7 esta em causa um efeito que abstrai do facto que lhe da origem,
logo aplica—se 0 art. 12”, n.” 2, 2“ parte, do CC, isto é, aplica—se a
LN quanto à parte do conteúdo autonomízado da constituiçäo do
estado de familia. V.g., a) a LN que altera o regime de adrninistraçäo
de bens do casal 7 art. 1678.“ e segs; b) a LN que altera a forma das
doaçôes entre casados 7 art. 1763.“ do CC.
33. 4.3.6. Estatuto dos contratos
1. Constituiçäo de um contrato e parte do conteúdo ligada à
constítuíção 7 esta em causa um facto constitutivo ou um efeito que
näe se pode abstrair do facto que lhe da origem, logo aplica—se o
art. 12, n.” 2, 1“ parte, do CC, isto é, a lei Vigente nesse momento
7 a LA. V. g., a LN que altera a forma de celebraçâo de contrato de
sociedade (art. 981.“ do CC);
2. Conteudo de um contrato näo ligado à sua constituiçäo 7
esta em causa um efeito que abstrai do facto que lhe da origem,
logo aplica—se 0 art. 12”, n.” 2, 2“ parte, do CC, isto é, aplica-se a
LN quanto a parte do conteúdo autonomízado da constituiçäo do
contrato. V.g., a LN que altera o regime das causas de dissoluçäo da
sociedade (art. 1007.“ do CC).
Note-se que:
Quanta à matéria do conteudo dos estados pessoais de familia
e dos contratos, os estatutos parecem nao adiantar muito mais do que
o previsto no art. 12.“, n.“ 2.“, do CC, por isso, para determinarmos
se aplicamos a LN ou a LA, é necessárío fixar um outro critério
que permita estabelecer quando é que os efeitos do contrato säo
autonomizados, ou nâo, da sua constituiçâo. Assim, a doutrina tem
defendido que:
274
Introduçäo ao Estudo do Direito
1. Regra: IA (autonomia contratual)
Em regra, a lei a aplicar aos contratos é a lei existente no momento
da sua celebracae 7 a LA 7, o que se justifica devido ao principio
da autonomia contratual, pois as partes têm a liberdade para dispor
sobre o conteúdo dos contratos, e se, por acaso, nao o fizerarn, significa
que concordam com as regras supletívas previstas na lei (que é como
se fossem incorporadas nos contratos), por isso, se decidiram
contratar com base na lei Vigente, seria uma violència aplicar a LN
que altere o equilibrio no contrato por elas pretendido, e que muitas
vezes pode ter sido decisivo para a resoluçâo de contratar“.
2. Excepcao: [A (a defesa de interesses sociaisfandamentais)
Todavia, pode suceder que o legislador sinta necessidade de intervir
para salvaguardar interesses sociais fundamentais 7 estabelecendo
uma certa ordem p1'1blica económica de direcçâo, que tem por base
uma nova concepçäo do regime institucional das pessoas ou coisas,
ou, mesmo, uma institucionalizaçäo da relaçäo juridica de base
contratual‘m. Nestes casos, que implicam urn sacrificio da autonomia
das partes, deve—se aplicar imediatamente a LN as relaçôes juridicas
ja constituidas.
Para sabermos se a LN salvaguarda interesses sociaisfundamentais,
a carácter imperativo da norma pode-nos dar um auxilio. Todavia, tal
carácter formalmente ínjuntívo pode náo ser decisivo ou ser mesmo
insuficiente. Assim, é necessárío que, por interpretaçäo da norma,
possamos chegar à conclusão de que esta ern causa uma questäo
de ordem pública económica de protecçäe, em que se pretendem
tutelar importantes interesses para a sociedade que ultrapassam os
meros interesses particulares. Tal como sucede nos seguintes casos:
a) a alteraçäo das regras sobre contratos de adesäo (transportes/
seguros), onde a parte que adere tem pouca liberdade de estipulaçâo
432 Nestes casos, as normas da LN atendem aes interesses das partes na relacàe
centratual (pessoas enquanto co7contratantes), por isso, pode dizer7se que se reportam
ao momento da formaçãa da contrato e náo aos seus efeitos, e, como tal, so se
devem aplicar aos contratos fiituros (de mode que aos contratos ja celebrados
aplica7se a LA).
… Cfr. JOÂO BAPTISTA MACHADO, Sobre a epliceçäo..., p. 346. 275
 Sandra Lopes Luis
e muitas ve2es as cláusulas s50 abusivas; b) a alterac50 das leis que
tutelem 5 henra eu os aspectos morais de uma parte no centrate; c)
ou a alteraçâo das regras sobre condiçôes de despejo no contrato de
arrendamentom.
Esta argumentacào do interesse social fundamental acaba por
estar, no fundo, subjacente aos criterios adoptados pelos restantes
estatutos.
33.4.4. Critério especial sobre prazos: o art. 297.“ do CC435
33.4.4.]. Celecac5o do problema
0 art. 297.“ do CC fixeu um criterio supletivo especial para
resolver os casos de sucess5o de leis quande haja alteracòes de prazos,
isto e, quando a LN altera um prazo em curso aplica-se a LA ou a
LN?
Exemplos :
1. A LA previa que o prazo de usucapi5e era de 15 anes, a
LN veie fixar um prazo de 10 anos. Andreia tinha a posse
de um certo terreno ha 4 anos, a partir de que momento
pode usucapir o terreno?
2. A LA previa um prazo de 4 anos para liquidac50 de um
imposto, a partir da verificac5o do facto tributario, a LN
fixou o prazo para 5 anos. Bernardo auferiu rendimentes
come trabalhader dependente há 3 anos, até quando a
Administracào fiscal pode proceder 5 liquidac5e do imposto?
… Aqui, as normas da LN visarn definir a estrutura basica do sistema juridico
e a ordem social, fixando 0 estatuto fundamental das pessoas e das coisas, que,
por estes motives, se apresenta de interesse geral. Deste modo, pode dizer-se que tais
normas se reportam aos efeitos dos contratos (e n50 ao seu momento de formaçäo),
e, como tal, devem—se aplicar aos contratos com origem no passado que se encontrem
ainda em curso.
“5 Sobre esta matéria, vide, entre outros, MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
Aplicacào da lei no tempo..., p. 14 e 15; JOAO BAPTISTA MACHADO, Introdupfio
ao Direito..., pp. 242 e segs; JOAO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicapfio…
276 pp. 161 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
33.4.4.2. O regime do art. 297° do CC
0 art. 297° do CC contém um regime diverso consoante a LN
encurte ou alongue um determinado prazo. A sua aplicac5o tern,
porém, um requisito de verific5c5e necessária para ambos casos:
“só se aplica aos prazos que estejam em curso436 no momento da
entrada em vigor da LN.”
1.
Cases em que 5 LN encurta um prazo: art. 297, n.° 1, do CC:”A
lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais curto do
que ofixade na lei anterior é também aplicável aos prazos que já
estiverem em curso, mas o prazo so' se conta a partir da entrada em
vigor da nova lei, a não ser que, segundo a lei antiga, falte menes
tempo para o prazo se completar.”
Deve—se fazer a análise deste preceito em duas partes:
a) 1"Parte 7 0 praze da LN é mais curte e de acerdo com 5 LA
falta mais tempo para o prazo se completar:
“A lei que estabelecer, para qualquer efeito, um prazo mais
curte do que efixado na lei anterior e também aplicável aos prazos
que ja estiverem em curso, mas oprazo so se conta a partir da entrada
em vigor da nova lei...”
Aplica—se a LN e o prazo conta-se a partir da sua entrada em
Vigor.
V.g., 0 case de usucapiào: de acordo com a LA o prazo de
usucapiäo era de 15 anes, e de acordo com a LN o prazo de usucapi5e
é de 10 anos. Se Andreia tivesse a posse do terreno ha 3 anos, de
acordo com a LA faltariam 12 anas para o prazo de usucapi50 se
verificar, loge, aplicar—se—ia o prazo de 10 anos fixado na LN, que
se deveria contar a partir da entrada em vigor desta mesma lei (LN).
“6 Exemplo de um prazo que n50 estaria em curso seria o caso de a LA fixar
um prazo de usucapi5o de 10 anos, a LN fixar um prazo de usucapi5o de 15 anos,
e a posse do terreno ocorrer ha 12 anos. Neste caso já se tinha constituido 0 direito
5 luz da LA. 277
Sandra Lopes Luis
b) 2” Parte 7 prazo mais curta e de acordo com a LA falta menos
tempo para o prazo se completar:
“... a ndo ser que, segundo a lei antiga,falte menos tempo para
o prazo se completar.”
Aplica-se a LA.
V.g., se Andreia tivesse a posse do terTeno ha 8 anos, de acerde
cem a LA faltariam apenas 7 anes para ela poder usucapir, o que
seria um periodo de tempo menor do que os 10 anes previstes na
LN. Per isso, aplica—se a 2“ parte do art. 297.“, n.“ l, do CC, ou seja,
aplica-se a LA.
2.
Casos em que a LN alonga um prazo: art. 297.“, n.“ 2, de CC
“A leiquefixar um prazo mais longo é igualmente aplicável aos
prazos que já estejam em curso, mas computar—se—a' neles todo o
tempo decorrido desde o seu momento inicial.”
Aplica—se a LN, mas descentar—se-a o tempo ja decorrido na
vigència da LA.
V.g., na mesma situacae de usucapiâe: se a LA fixar um prazo
de 12 anes e a LN um prazo de 15 anes, caso Andreia tenha a posse
do terreno ha 10 anos tera de esperar mais 5 anes para o poder usucapir
(es 15 anes previstes na LN menos es 10 anes ja decorridos durante
a vigència da LA).
33.4.4.3. Fundamentacao deste regime especial437
1. Art. 297.“n.“ 1, I"parte, do CC
Neste preceite mio se aplica em rigor 0 regime geral do art. 12.“
do CC, ou seja, mio se aplica sem mais a LN as situacOes juridicas
em curse e ainda näo constituidas no momento da sua entrada em
vigor, pois o encurtamento de um prazo poderia levar a que certos
… Vide JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introduçàa ao Direito..., p. 243;
MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Aplicacfio da lei no tempo..., pp. 14 e 15.
Introduçäe ao Estudo do Direito
direitos ficassem, em breve periodo de tempe, prescrites por efeito
da entrada em Vigor da LN. Assim, per razöes de justica e seguranca
juridica, entendeu—se aplicar a LN, mas com um ajustamento, isto
é, o novo prazo por ele previsto dever-se-á contar a partir da sua
entrada em vigor.
2. Art. 297.“n.“ 1, 2"parte, do CC
Foge também aos critérios gerais do art. 12.“ do CC, na medida
em que prevé a aplicapdo da LA a uma situaçâe que se vai constituir
na vigència da LN, isto porque se pretende salvaguardar a ultima
intencae do legislador “reduzir es prazos”. Ora, se a aplicacao da
LN resultar ne caso concreto num alargarnento do prazo, estar-se-ia,
no fundo, a subverter o que tinha sido a vontade do legislador quando,
com a nova legislaçäo, pretendeu diminuir tais prazos.
3.Art. 297.°, n.°2, da CC
O regime previste no art. 297.°, n.“ 2, do CC corresponde aos
critérios gerais estabelecidos no art. 12.“ do CC, porquarito se 0
decurse global do prazo tem um valer de facto constitutivo de um
direito ou de uma situaçâo juridica, e se tal prazo estava em curso no
momento da entrada em vigor da LN, é porque a situaçäe juridica
ainda mio se encontrava constituida nesse momento, por isso, cabe
a LN a competéncia para determinar es requisitos da sua constituicao
(quando uma situacae juridica se encontra em vias de censtituiçâe,
passa 0 respective preeesse constitutivo a ficar imediatamente
subordinade a LN).
33.4.4.4. Ämbite de aplicaçâe do art. 297.“ do CC
1. Prazos a que se aplica o art. 297.“do CC
a) Prazos que sejam constitutivos au extintivas de uma situacdo
juridica 7 isto é, quando o decurso de um período de tempo constitui
ou extingue uma situaçäe juridica eu um direite, V. g.:
i) Prazo constitutivo 7 V.g., a usucapiae faz nascer um direito
na esfera juridica de alguém (a posse de um bem durante
um certo periodo de tempo implica a aquisicae do direito
de prepriedade desse mesme bem 7 artiges 1287.“ e segs 279
 Sandra Lopes Luis
da CC); depois de se tirar a carta de conduçäo, o Cadiga
da Estrada fixa um período de tempo necessário para a
sua aquisicaa definitiva;
ii) Prazo extintivo 7 as prazas de prescriçäo (v.g., o prazo
para interpor uma acção em tribunal 7 art. 309.“ e segs
da CC) e as prazas de caducidade (V.g., a declaraçâo de
utilidade pública caduca se nâo fer adquirido o bem no
prazo de très anos) fazem extinguir o direito na esfera
juridica de alguém.
b) Este preceito também se aplica nos casos em que a LN vem
alterar o momento a partir do qual um prazo se comeca a contar:
i) Momento inicial antecipado 7 aplica—se o art. 297.“, n.“ 1,
do CC. V. g., a LA prevê que o imposto prescreve no prazo
de 5 anos, a contar do momento da liquidaçäo, e a LN
prevê que o imposto prescreve no prazo de 5 anos, a contar
da momento da verificaçâo do facto tributarie;
ii) Momento inicial é postcipado 7 aplica—se o art. 297.“, n.“ 2,
do CC. V. g., a LA prevê que o imposto prescreve no prazo
de 5 anos, a contar do momento da liquidaçäo, e a LN
prevê que o imposto prescreve no prazo de 5 anos, a cantar
da fim da ano em que acarrer a liquidaçäo.
Prazo fixado pela primeira vez na LN 7 se a LN vem fixar
c)
pela primeira vez um prazo, este só deve ser contado a partir da
entrada em vigor da LN: subentende-se que a LA estabelecia um
prazo ilimitado, e, camo tal, a LN vem encurtar o prazo, aplicando—se,
por isso, a 1“ parte do art. 297.“, n.“ 1, do CC….
2. Prazos a que 0 art. 297.“ do CC näo se aplica439
a) Prazos não constitutivos ou extintivos de situaçâesjuridicas 7
o decurso de um determinado periodo de tempo pode servir, como:
“X Cfr. JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdacdo ao Direito… p. 243.
280 ‘"" Cfr. JOÀO BAPTISTA MACHADO, Introdacdo ao Direito… p. 244.
Introduçäo aa Estuda do Direito
i) Fundamenta de certa presunçâo legal 7 V.g., a presuncao de
patemidade e o periodo legal de concepçäo e de gestaçäo:
“presume-se que tem como pai o marida da mie, o filho
nascido num prazo de 180 dias posteriores à celebração
do casamento” (artigos 1826.“ e 1828.“ do CC); o periodo de
incubacàe e manifestaçäo de uma doenca 7 por exemplo,
quando a LN encurta de 5 para 3 anos, a contar de fim da
prestaçäo de serviço militar, o periodo de manifestaçäo
de doencas do foro psicológico para efeitos de atribuiçäo
de uma indemnizaçäo (aqui o facto constitutivo é a
manifestaçäo da doença, presumindo-se que esta decorre
da prestaçâo do serviço militar);
ii) Pressuposto do recanhecimenta de certa capacidade
especial 7 V.g., o prazo intemupcial para celebracao de
casamento (artigas 1604.“, alinea b), e 1605.“ do CC) 7
quando a LN altera o periodo de tempo legalrnente exigido
que medeia entre o divôrcio e urn novo casamento (aqui
o facto constitutivo é o novo casamento e näo o decurso
do prazo);
iii) Em geral, todo o prazo que seja um pressuposto que deve
acrescer a um facto principal.
Nestes casos, o decurso do prazo constitui apenas um simples
facto pressupesto de situaçôes juridicas44“, e nao o proprio facto
constitutivo ou extintivo, por isso, aplica-se-lhes o regime geral do
art. 12.“ do CC, sem as particularidades da art. 297.“ do CC.
Excepçäo 7 nos casos em que a prazo constitui um pressuposto
para a preclusäo de uma faculdade legal“, Baptista Machado442
entende que se deve aplicar o disposto no art. 297.“ do CC:
““ Tal come veremos infra 33.6.2., a aplicacào da lei existente no momenta da
verificacào de facto constitutivo a estes factos pressupestos implica que haja uma
retracanexaa desta lei.
“‘“ Aqui o direito se surge com a exercício da faculdade legal, por isso, o prazo
pressuposto da existencia ou da extincao de tal faculdade nao apresenta uma natureza
constitutiva eu extintiva de um direito. Exemplo de um prazo pressuposte da 281
 Sandra Lopes Luis
1. Se a LN mantem os fundamentos para o exercicio de uma
faculdade legal e apenas diminui ou sujeita a um prazo
que antes n5o existia, n5e faria sentido que o decurse do
prazo quando entra em vigor a LN venha a irnpedir o
exercicio de tal faculdade legal, que a LN afinal vinha a
atribuir 7 ndo e' intençäo do legislador retirar a faculdade
com o encurtamento do prazo eu sujeicào a um prazo que
nao existia 7 por isso, aplica-se o art. 297.“, n.“ 1, do CC.
V.g., se a LA previa urn prazo de dois anos para solicitar
a invalidade do testamento, a partir do conhecimento do
Vicio, e a LN passa a prever seis meses, tende ja passado
um ano quando entra em Viger a LN, entende-se haver
mais seis meses para o exercicio de tal faculdade, contades
a partir da entrada em Viger desta ultima (a LN);
2. Se a LN prolonga um prazo para o exercicio de urna
faculdade legal aplica—se a regra do art. 297.°, n.“ 2, do CC.
E, diferentemente do que sucede nas situaçôes tipicas
que cabem neste preceite (quando est5o em causa factos
constitutivos ou extintivos de direitos) em que se exige
que 0 prazo esteja em curso quando entra em vigor a LN,
existéneia de uma faculdade legal seria o prazo da separacao de facto para efeitos
de se requerer o divorcio (art, 1781.“ alinea a) do CC), e de um prazo extintivo de
uma faculdade legal, seria e praze para a propositura da acção de investigac5o de
matemidade (art. 1817.“ do CC). Note-se que, quanto a este ultime exemple de
prazo preclusivo de uma faculdade legal, n5o podemos deixar de referir a pesicào de
Baptista Machado relativa 5 natureza das acçôes judiciais de anulaçae eu outras
causas de cessaçâe dos estados relatives a condicòes de pessoas ou coisas, que
para este autor s5e meras faculdades legais, so convertidas em direitos adquiridos
quando exercidas, Assim, a propositura de uma acçae de invalidade de testamento
ou a possibilidade de requerer divorcio s5e meras faculdades legais. Em sentido
inverso, quando estejam em causa materias de natureza estritamente obrigacional, a
possibilidade de anulacào eu reselucào de um centrato, configira—se, desde logo,
como um direito adquirido, independentemente da necessidade de urna posterior
actuaçae do seu titular, dai que um eventual prazo para o exercicio do direito de
reselucào do contrato se afigire como urn prazo extintivo de um direito, cabendo,
por isso, directamente na previsàe do art. 297.“ do CC. Cfr. JOÀO BAPTISTA
MACHADO, Sobre a aplicacdo..., p. 219.
282 442 Cfr. JOÀO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo..., pp. 231 e segs.
Introduçâe ao Estudo do Direito
nestes casos, pode-se ainda exercer certa faculdade legal
mesmo que ja haja caducado sob a LA, desde que näo se
tenha ainda esgotade o prazo estabelecido na LN (que é
mais longe)“. V. g., se a LA previa o prazo de 1 ano para
se solicitar a invalidade do testamento e a LN prevé um
prazo de 3 anos, tendo passado 2 anos quando entra em
Viger a LN, os interessados na invalidade têm mais urn
ano para exercer a tal faculdade legal.
b) Prazos estipulados pelas partes 7 0 art. 297.“ do CC nao se
aplica a prazos acolhidos pelas partes, isto é:
i) Prazos estipulados pelas partes no contrato;
ii) Prazos n5o estipulados pelas partes no contrato, mas
quando estas tenham aceitado es prazos supletivos legais,
come, por exemplo, o art. 453.“, n.“ 1, de CC e o art. 929.“
do CC.
Havende uma estipulaçäo negecial, n5e se pode alterar por
urna LN 0 estabelecido pelas partes. 0 art. 297.“ de CC só se aplica
a prazos legais, isto é, a prazos definidos pela lei e indisponiveis
pelas partes.
33.4.5. Critério especial sobre leis interpretativas: 0 art.
13.° do CC444
33.4.5.1. Noção
Lei interpretativa é aquela que realiza interpretaçao autêntica, per
isso, tal corne ja verificarnesm, deve ter urn valer igual ou superier
ae da lei interpretada e apresentar um caracter vinculativo para todos
os aplicadores do Direito.
… Vide JOÀO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo..., p. 236.
““ Sobre esta matéria, vide, entre outros: JOÄO BAPTISTA MACHADO,
Introdupdo ao Direito..., pp. 245 e segs; MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
Aplicaçäo da lei no tempo..., pp. 10 e ll; JOSE DE OLIVEIRA ASCENSAO, 0
Direito 7Intredupae..., pp. 561 e segs.
“5 Vide supra, 16.2.1.1. 283
 Sandra Lopes Luis
33.4.5.2. Requisitos
1. Temporais 7 a lei interpretativa deve ser posterior à lei
interpretada;
2. Teleologicos 7 a lei interpretativa tern como finalidade
interpretar uma LA cuja soluçäo se apresenta controvertida ou
incerta. Esta intençäo do legislador pode ser expresse 7 decorrer
declaradarnente do texto da LA (v.g., “com esta lei visa-se interpretar
a lei Y ”) 7 ou tácita 7 decorrer da interpretaçäo da LA (V.g., do
preámbulo resulta “com intencdo de esclarecer as da'vidas existentes
acerca de certa matéria...”;
3. Hierárquicos 7 a lei interpretativa näo deve ser hierarquícamente
inferior à interpretada. V. g., um regulamento do Governo nâo pode
interpretar uma lei da Assembleia da República;
4. chticos 7 deve estar em causa na LA uma situacae que
se apresenta controvertida ou duvidosa, ou seja, uma situaçâo que
perrnite mais do que uma interpretaçâo legitima, sob pena de a lei
interpretativa ser, afinal, inovatoria.
33.4.5.3. Regime
O regime das leis interpretativas está previsto no art. 13.“ do CC,
onde no seu n.“ 1 se dispöe que: “A lei interpretativa integra—se na lei
interpretada, ficando salvos, porém, as efeitas já produzidos pelo
cumprimento da obrigacào, par sentenca passada em julgado, por
transaeçäe, ainda que näe homelogada, eu per actos de análoga
natureza.”
Do conteúdo deste preceito decorre que a lei interpretativa se vai
integrar na lei interpretada, formando um único preceito através do
qual se extrai o sentido da norma. Nestes termos, define-se o sentido
da lei interpretada, afastando quaisquer outros possiveis. Todavia,
tal explicitaçâo do sentido da norma nâo pode atíngir certos efeítos
produzidos com base nela, porque já se encontram consolidados.
Tais come…:
284 “5 Vejam7se a referência a estas situaçôes consolidadas supra 33.2.1.3.
Introduçäo ao Estudo do Direito
a) Cumprimento de uma obrigacào 7 V.g., se André pagou
400 euros a Ana, tendo por base a interpretaçäo da lei X
em relaçâo a qual existiam duvidas, caso uma posterior
lei interpretativa da lei X venha fixar o valor, afinal, em
300 euros, nâo pode André exigir aAna os 100 euros que
pagou a mais;
b)Sentenca passada em julgado 7 V.g., caso haja uma
sentença transitada em julgado a favor de Ana no sentido
de condenar André ao pagamento de 400 euros com base
na ínterpretacáo da tal lei X, a posterior lei interpretativa
que fixaria a divida, afinal, em 300 euros, nao se pode
aplicar a esta situacae, que ja se encontra consolidada;
c) Transaeçäe 7 V.g., se Ana acorda com André o pagamento
apenas de 250 euros, no caso de este o fazer no imediato,
nâo se pode valer da lei interpretativa e exigir os restantes
50 euros;
d) Outros actos de natureza análoga 7 tal como ja verificamos,
incluem-se aqui: i) a desisténcia do pedido, realizada
pelo autor 7 art. 283.“, n.“ 1, do Código de Processo
Civil 7, V. g., se Ana interpös uma acçäo de cumprimento
contra André, porque este nâo lhe paga os 400 euros, e,
posteriorrnente, em Virtude das dificuldades financeiras
de André, perdoa—lhe a divida e vem a desistir do pedido,
nâo se pode fazer valer da posterior lei interpretativa que
fixe a divida em 300 euros; ii) a canfissdo do pedido por
iniciativa do réu 7 art. 283.“, n.“ 1, do Código de Processo
Civil 7 V.g., se André, o réu, se confessar devedor de 400
euros, também näo pode invocar a lei interpretativa; iii)
a compensaçäe 7 art. 847.“ do CC 7 V.g., André deve 400
euros a Ana, e esta deve igualmente 400 euros a André,
a cempensacao efectivada por declaracao de uma das partes
a outra liberta-as da obrigaçäo, näo podendo, por isso,
qualquer uma delas invocar posterior lei interpretativa
que fixe o valor da divida em 300 euros.
285
Sandra Lopes Luis
Da analise, deste regime, como ja verificamos acerca das
modalidades de retroactividade, resulta uma situacào de retroactividade
agravada, pois a lei interpretativa aplica-se a situaçôes passadas,
respeitando, apenas, dos efeitos produzidos no passado, es que tiverem
um titula que lhes dê especial reconhecimento.
33 .4.5.4. Natureza da lei interpretativa
A circunstancia e o facto de, nos terrnes do art. 13.°, n.° 1, do CC,
a lei interpretativa se integrar na lei interpretada, levou a doutrina
a discutir 0 carácter retroactivo da lei interpretativa, tendo sido
assumidas duas posiçôes:
1. A lei interpretativa näa e' retroactivaw, porque o art. 13.“,
11.“ 1, do CC, ao dispor que a lei interpretativa se integra
na lei interpretada, implica que é esta que se continua
a aplicar. O seu sentido é o inicial, embora tenha agora
sido concretizado pela lei interpretativa que passa a fazer
parte da lei interpretada;
.A lei interpretativa é retreactiva”, perque é dado um novo
N
sentido 5 lei inicial pela lei interpretativa. A situac5o
juridica vai passar agora a ser regulada per um titulo
composto que abarca também a lei interpretativa, Luna LN.
Logo, se a LN vem regular 0 passade ela é necessariamente
retroactiva 7 embera a LN n50 suprima a lei anterior, n50
se cenfunde com ela.
3 3.4.5.5. Lei interpretativa inovatòria
Pode suceder que o legislador diga expressamente que certa
lei visa interpretar uma eutra lei, mas resultar, afinal, que tal lei é
inovatória, porquanto, n50 existiam dúvidas de interpretacao acerca de
447 Neste sentido, JOÃO BAPTISTA MACHADO, Intmdução ao Direito..., p. 247.
… Com este entendimento, entre outros, ANTONIO SANTOS JUSTO,
Introdupdo ao Estudo..., pp. 389 e 390; ainda MARCELO REBELO DE SOUSA/
SOFIA GALVÄO, Introduçäo ao Estudo..., p. 99.
Introduçäo ao Estudo do Direito
uma lei inicial. Nestes casos, visou—se com a suposta lei interpretativa
criar um novo regime para certa situac50. V.g., uma lei vigente
pretende conceder um beneficio fiscal a todos 0s trabalhaderes, mas 0
legislader pretende restringi—lo aos trabalhadores activos, emitindo, para
o efeito, em vez de uma lei inovadora, uma suposta lei interpretativa,
onde so considera os trabalhadores activos“.
Quando se verificam situacòes desta natureza, suscita-se a dúvida
de saber se se aplica o regime do art. 13.° do CC, ou seja, se se deve
entender que a LN inovatória tem um grau de retroactividade
agravada. Temos duas posiçôes:
1. A maior parte da doutrina entende que sim, pois o legislador
sempre teria 5 possibilidade de optar por conferir este grau
de retroactividade 5 LN, desde que sejam respeitades os
limites constitucionais da retroactividade;
2. Todavia, Miguel Teixeira de Sousa entendia que a lei
falsarnente interpretativa era inovatória, e, por isso, deveria
ser tratada como tal, aplicande—se—lhe 0 regime do art. 12.“,
11.“ 1, 1“ parte do CC 7 regra do carácter n50 retroactivo
7, e n50 0 regime do art. 13.“, que lhe atribui caracter
retroactivo“).
33.4.5.6. O regime do art. 12°, n.° 1, 2 “parte e do art. 13.“ do CC
1.Art. 12.“, n.° I, 2." parte do CC 7 censagra Luna mera presuncào
de retroactividade ordindria, que pode ser afastada. A ratio deste
regime tem por base a ideia de que o que a lei antiga dispunha estava
certe, havende, todavia, uma nova vontade do legislador que a veio
alterar. Por isso, o passado merece a máxima protecçâo, e, como tal,
consagra-se urn grau de retroactividade menos forte que 0 previsto
no art. 13.° do CC.
‘“" Vide JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÀO, 0 Direito 7 Introducdo.… p. 564.
45“ Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Aplicaçäo da lei no tempo..., p. ll.
Note7se que, este autor, entretanto, mudou de opini5o, aderindo, sem mais, 5 posic5o
de Oliveira Ascens5e, cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introducào ao
Direito..., p. 291. 287
Sandra Lopes Luis
2. Art. 13. " do CC 7 consagra um regime imperativo, iste é, fixa
categoricamente o entendimente a dar a fente anterier, per isso, sera
ilegal a norma (ou lei em sentido ample) de valor hierarquicamente
inferior que 0 desrespeitar‘m. A ratio deste regime tem por base a
ideia de que a LN fixa uma interpretaçäo que é a mais cerrecta, come
tal, ela deve ser aplicada ae passade, salvo as situaçôes censolidadas
para que mio se ponha em causa a segurancajuridica: a lei interpretativa
atinge todo o passado, salvo o já assente.
33.5. Leis confirmativas452
33.5.1. Noção
Leis confirmativas S50 leis que vêm aligeirar certes requisitos
de validade havidos por demasiado pesados numa LA, V. g.:
1. A LN altera os requisitos de validade formal de certo
negocio, V. g., a LN exige mero documento particular para
celebrar o contrato (enquanto a LA exigia escritura pública);
2. A LN dispensa algum pressupasto a que a LA condicionava
a validade de certo acto, V.g., a LN dirninui es impedimentos
para casar (por exemplo, dispensa 0 prazo internupcial 7
art. 1605 do CC).
33.5.2. Justificacao
A lei confirmativa é uma LN, come tal, aplica-se o regime do art.
12.°, n.° 2, 1“ parte, do CC, ou seja, em regra, ndo e retroactiva (n5o se
pode aplicar a factos passados). Porém, pode suceder que 0 legislador,
preocupado com a eStabilidade do tráfico juridico e com a proteccao
da parte mais fraca, tenha motives para atribujr expressamente eficaeia
retreactiva a leis cenfirmativas, tornando valides negocies que até
““ Com esta posiçâo, vide ANT ONTO SANTOS JUSTO, Intmdução ao Estudo...,
p. 390; JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÂO, o Direito 7 Introdacdo..., p. 567.
‘52 Cfr, JOÁO BAPTISTA MACHADO, Introducdo ao Direito… pp. 248 e
segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
ent50 estavam a ser cumpridos, e que a luz da lei existente ne momento
da sua constituicae mio 0 poderiam ser 7 neste caso, teriamos uma
confirmacdo expressa. É neste sentido, que se coloca a questäe de
saber se também será adrnissivel a figura da confirmacào tácita. A
cenfirmaçäe pela LN de actos anteriores é contraria ae principio
da näe retreactividade, per isso, parte da doutrina tem entendido
que n5o se deveria admitir esta figura da confirmacao tácita. Para
resolver esta questao, convém analisar es fimdamentos que est5o
subjacentes 5 admissibilidade de tais leis. Assim, verifica—se que 0
principie da proibição da retroactividade tem por base a garantia da
seguranca e estabilidade das situacòes firmadas com base na LA.
Todavia, sucede que, 0 mais das vezes, as leis confirmatiws, em vez
de comprometer, Vém refercar tal seguranca juridica e estabilidade,
afastande as perturbaçôes que seriam causadas pela invalidaçäe de
certos actos. Por isso, Baptista Machado453 defende uma ideia de
retroactividade in mitius similar a que ecerre em relaçäe a lei penal
mais faveravel, desde que, sem prejuizo dos interesses da contraparte
e de eventuais terceires, isto é, permite-se a pessibilidade de leis
confirmativas tacitas: a) quando o negocio esteja a ser cumprido (se
for caso disso); b) não haja prejuizos da cantraparte ou de terceiros;
c) e desde que as expectativas das intervenientes sejam dignas de
tutela.
33.6. Nota explicativa sobre retroconexao
33.6.1. Retroactividade
Existe retreactividade quando uma lei nova se aplica a factos
passados. Assim, é retroactiw, por exemplo, a LN que diz que para a
celebracào de um certo contrato se exige escritura pública e determina
que se aplica aos contratos ja celebrades, V.g., se Antonio celebra
um centrate em 2005 e a LN surge em 2009, existe retroactividade
da LN se esta lhe fer aplieada.
… Cfr., JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introdacdo ao Direito… p. 251. 289
 Sandra Lopes Luis
Aqui o facto passado é a celebraçäo do contrato, que, no caso,
é um facto constitutivo, sendo este o facto relevante para efeitos de
determinacdo da lei aplicável, ou seja, é a leí existente no momento
da sua ocorrência que deve regular a situacäo. Caso se aplique uma
lei que surja posteriormente temos uma situacäo de retroactividade.
33.6.2. Retroconexao454
33.621. Noção
Em certas circunstâncias, a LN atende a factos passados sem
que se possa falar de aplicaçäo retroactiva da lei, isto é, pode atender
a factos que sdo pressupastos da constituicao de situacòes juridicas“:
V.g., imagine—se que, por hipòtese, uma LN de 2009 dispôe que é
impedimento matrimonial um casamento anterior nao dissolvido,
e Bruno, casado em 2005 com Carla, pretende casar em 2010 com
Elisabete, sem que tenha dissolvido o anterior casamento. Aqui o
facto que é relevante para determinacào da lei aplicavel é o facto
constitutivo do casamento entre Bruno e Elisabete, e é em relacae a
este facto que se estao a analisar as impedimentos matrimoniais (as
impedimentos matrimoniais servem para aferir a capacidade para
se casar). Contudo, o anterior casamento de Bruno e Carla nao deixa
de ser relevante para definir a regime juridico do novo casamento
entre Bruno e Elisabete, isto é, o casamento de 2005 é urn facto
pressuposto da constituicào de uma nova situacaojuridica, o casamento
entre Bruno e Elisabete (aqui esta em causa um facto pressuposto
impeditivo, pois proibe a celebraçâo do novo casamento).
45" Vide MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Aplicaçäo da lei no tempo..., pp. 13
e14; JOÃO BAPTISTA MACHADO, Introducfio ao Direito… pp. 235 e segs;
SERGIO DE ABREU MOTA, Da Aplicaçäo de leis no Tempo, Revista Juridica,
Nova serie n.“ 21 (Jun.1997), Lisboa, 1997, pp.184 e segs.
‘55 Estes factos pressupastos sao normalmente elementos da capacidade ou da
legitimacào (que podem gerar a qualidade de uma pessoa) para a exercicia de uma
faculdade, direita au canstituicfia de uma situacäo juridica. E podem igualmente
representar impedimentos, nomeadamente de competència para a pratica de certos
290 actos.
Introduçäo aa Estuda do Direito
Um facto pressuposto (impeditiva ou desimpeditivo) é, assim,
um facto que é usado pela lei como ponto de referência para definir
o regime juridico de uma situaçâo que durante a sua Vigência é
criada “um casamento anterior é relevante para se determinar se
e possivel celebrar um novo casamento”. Nestes casos, não pode
deixar de se considerar que a LN atenda a factos que ocorreram no
passado (o casamento de 2005), todavia, o facto relevante para se
aferir qual a lei aplicavel é o facto constitutivo da celebraçäo do
casamento em 2009. A esta consideraçäo dos factos passados que
auxilia na deterrninaçâo dos factos constitutivos da relaçâo juridica,
Baptista Machado chama de retroconexàoA lei competente para
regular es factos constitutivos, por maioria de razâo, deve ser também
a lei competente para determinar as factos pressupastos relevantes
para a sua aplicacao, mesmo quando estes se verificaram em momento
anterior ao da sua entrada em vigor. Deste modo:
1. Na rectroactividade a LN aplica—se a factos constitutivos
passados;
2. Na retroconexao a LN atende a factos pressupostos do
passado que auxiliam na determinacào do regime dos factos
constitutives do presente, que essa LN Visa regular”.
‘56 Quanto a este aspecto, nao restam dúvídas que se deve aplicar a leí existente
no momenta da verificacäo dos factos canstitutivos, parém, suscita-se a questaa
de saber qual parte do art. 12.“ da CC permite justificar esta situaçâo. Baptista
Machado parece aplicar a 2“ parte do art. 12.“ n.“ 2 do CC, pais considera que
“... as normas a que se referem as pressupastos de adrnissibilidade säo normas
regiladeras de direitos, tal como as normas que regulam o conteúdo das situacòes
juridicas abstraindo das factos que lhes deram origem, par isso, säo de aplicacao
imediata, embora possam abranger no seu ámbito de aplicacao factos passados",
cfr. J OÃO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicaçäa..., pp. 319 e 320. Par sua vez,
Migiel Teixeira de Sousa defende que “vista a retraconexia pressupor a aplicacào
imediata da LN a factos e efeitos, pelo menos em parte, passados, esta consagrada
no art. 12.“ n.“ 1, l“ parte", cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Introdacdo ao
Direito..., p. 296. Em nossa opiniào, parecemos que a mais correcta nao e atribuir
uma base legal fixa para justificar as casos em que existe retroconexào, mas antes
será melhor considerar que se pode aplicar a primeira au a segunda parte da art.
12.“, n.“ 2, da CC, cansaante a situacào que esteja a ser analisada. 291
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

33.6.2.2. Exemplos de factos pressupostos e retreconex50 BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:

1. Impedimentos matrimoniais 7 factos pressupostos irnpeditivos Albuquerque, Paulo Pinto de

de casar 7 v.g., oja referido caso da n5e disseluc5e do
casamento anterior. A lei competente para determinar o
regime do casamento e a que existe no momento em que
o casamento se vai realizar, devendo ser esta tambem
a lei compétente para determinar quais es factes que se
configuram come impedimentos matrimoniais, aplicando-se
mesmo, quando estes impedimentos se tenham produzido
antes da entrada em Vigor de tal lei;
2. Causas de indignidade sucessório 7 factos pressupostos
irnpeditivos de herdar 7 v. g., n5e pode herdar quem coagiu
o autor da sucess5o a fazer testamento. A lei competente
para determinar a sucess5o é a que existe no momento em
que se verifica a morte do de cujus, devendo ser esta também
a lei competente para determinar quais os factos que se
configuram como causas de indignidade sucessória (factos
impeditivos de herdar), aplicando-se mesmo quando estes
factes se tenham preduzido antes da entrada em Viger de
tal lei;
Efeitos inibitários para exercer certa profissdo 7 V. g., n5o
W
7 Comentario ao Co'digo de Processo Penal 7 à luz da Constituiçäo
da Republica e da Convencào Europeia dos Direitos do Homem,
2“ ed., Coimbra, 2010.
Ascensâo, José de Oliveira
7 O Direite 7 Introduçäo e Teoria Geral, 13“ ed., Coirnbra, 2005.
Campos, Diogo Leite / Rodrigues, Benjamim Silva / Sousa, Jorge
Lopes de
7 Lei Geral Tributaria comentada e anotada, 3“ ed., Lisboa, 2003.
Canotilho, Gomes / Moreira, Vital
7 Constituiçäo da Republica Portuguesa 7 Anotada 7 Volume I 7
artiges l.“ a 107.“, 4“ ed., Coirnbra, 2007.
Cordeiro, Antonio Menezes
7 Da aplicacdo da lei no tempo e das disposiçôes transitorias, in
Cademos de Ciéncia da Legislaçâe, n. “ 7, Abr—Jun, 1993, pp. 7-28.
Duarte, Maria Luisa

pode aceder a um determinado cargo público quem tenha
cometido certo crime. A lei competente para determinar
as condicòes para se aceder a certa prefissàe e a que existe
no momento em que se verifica o cencurso, devende ser esta
também a lei competente para determinar quais os factes que
se cenfigurarn como requisitos da candidatura, aplicando-se
mesmo quando estes factos se tenham produzido antes da
entrada em vigor de tal lei.
7 Introducdo ao Estudo do Direito 7 Sumarios Desenvolvidos,
AAFDL, 2003.
Gomes, Nuno Sá
7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2001.
Goncalves, Luis M. Couto
7 A Aplicaçäo da Lei ne Tempo, in Instituicòes de Direito, Paulo
Ferreira da Cunha (org.), Vol. I, Ceimbra, 1998.

Gouveia, Jorge Bacelar

7A Praibíçãa da Retraactividade da norma fiscal na Constituiçäo
Portuguesa, in Preblemas Fundamentais de Direito Tributario,
292 Lisboa, 1999. 293
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

Justo,Antônio Santos 7 Aplicaçäe da lei ne tempo, in Cademos de Direito Privado, n.“ 18,
7 Intreduçäo ae Estude de Direito, 5“ ed., Coimbra, 2011. Abr/Jun, 2007, pp. 3-15.

Lima, Femando Pires de / Varela, J. M. Antunes Telles, Inocèncio Galvào

7 Código Civil Anotado, vol. I, 4“ ed. (reimp.), Coimbra, 2010. 7 Introducdo aa Estudo da Direito I, 11“ ed. (reimp.), Coimbra,
7 Neçâes Fundamentais de Direito Civil, vol. I, 6“ ed., Coimbra, 2010.
1973.
Sousa, Miguel Teixeira de
Machado, Joao Baptista 7 Introducdo ao Direito, Coimbra, 2012.
7 Introduçäo ao Direito e aa Discursa Legitimador,
19“ ed. (reimp.),
Coimbra, 201 1.
7 Sabre a aplicaçäe no tempe do novo Código Civil, Coimbra,
1968.

Machado, Jônatas / da Costa, Paulo Nogueira

7 Curso de Direito Tributa'rio, Coimbra, 2009.

Mendes, Joao Castro

7 Intreduçäo ae Estude da Direito, Lisboa, 1994.

Moncada, Luis Cabral de

7 Líções de Direito Civil 7 parte geral, 4“ ed. (reimp.), Coimbra,
1995.

Mota, Sérgio de Abreu

7 Da Aplicaçäo de Leis no Tempo, Revista Juridica, Nova série
n.“ 21 (Jun.l997), Lisboa, 1997, pp.175-204.

Nabais, José Casalta

7 Direito Fiscal, 4“ ed., Coimbra, 2006.

Santo, Joao Espirito

7 Código Civil 7 Anotaçäes aos artigos I " a 13°, AAFDL, Lisboa,
201 1.

Sousa, Marcelo Rebelo del Galväo, Sofia

294 7 Intreduçäo ae Estude da Direito, Lisboa, 2000. 295
 CAPÍTULO v: SANÇÕES

SUMARIO:

34. Noção e considerações gerais; 34.1. Noção de sançâo; 34.2.

As normas sancionatôrias; 34.3. Normas sem sançäo; 35.
Classificaçôes de sançôes: critérios; 35.1. Consideracòes iniciais;
35.2. Classificacào de sancòes; 35.2.1. Sanções reconstitutivas;
35.2.1.1. Nocào; 35.2.1.2. Modalidades; 1) Reconstituiçâo em espécie
ou in natura; 2) Indemnizac5e especifica; 3) Execuc5o especifica;
35.2.2. Sançôes eompensatörias; 35.2.2.1. Noçäo; 35.2.2.2. Justificacào;
35.223. Tipos de danos cobertos; 35.2.3. Sancòes punitivas;
35.2.3.1. Nocào; 35.2.3.2. Modalidades; 1) Sançôes criminais;
2) Sancòes adrninistrativas; 3) Sancòes disciplinares; 4) Sancòes
civis; 35.2.4. Sançôes preventivas; 35.2.4.1. Noçäo; 35.2.4.2.
Exemplos de sançôes preventivas; 35.2.5. Sançôes compulsôrias;
35.2.5.1. Noçâo; 35.2.5.2. Exemplos de sanc0es compuls01ias;
35.2.6. Desvalores juridicos do acto.
 Introduçäo ao Estudo do Direito

§ 34. Noção e considerações gerais

34.1. Noção de sanção

Costuma—se definir sançäo como a censequêneia negativa ou

reacçäo desfavorável da ordem juridica ao incamprimento de uma
norma.
Mas, num sentido mais lato, ha quem defenda que sançâo pode
traduzir o efeito imposto pela ordem juridica devido a verificaçâo de
certa situacae de facto, de modo a abranger näo so as consequéncias
negativas, mas também consequèncias positivas”. Fala—se, assim,
de‘”:
1. Sençâes negativas 7 sao as consequèncias desfavoráveis
que traduzem um castigo para quem Violou uma norma
juridica;
2. Sançäes positivas ou premiais 7 sao as consequéncías
favoráveis que traduzem uma reacçäo ao cumprimente
de uma norma juridica: visam premiar quem cumpriu
atempadamente o Direito, V. g., prémios fiscais ou financeiros
para as empresas que mais rapidarnente satisfacam as suas
obrigacòés para com as Finançasm.
Consideramos que o entendimento de sançäo, enquanto
consequència juridica desfavoravel, é aquele que se afigura como o
mais correcto, razae pela qual sera com base nele que vamos tratar
esta matéria das sançôes.

‘57 Note7se, todavia, que este entendimento tem sido excepcional.

45“ Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdapfio ao
Estado…, pp. 274 e 275; ANTÖNIO SANTOS JUSTO, Introdupáo ao Estado…
pp. 156 e 157.
45“ Cfr. MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA GALVÄO, Introdapfio ao

Estado…, p. 275. 299

Sandra Lopes Luis
34.2. As normas sancionatOrias460
As normas que contèm as sançôes juridicas S50 as normas
sancionatórias, por centrapesicao as normas ordenadoras que
esclarecem o modelo de comportamento a observar. As normas
sancionatòrias sâe normas complementares das ardenadaras, pois
actuam no caso de estas näa terem sida respeitadas.
O aspecto ordenador e o aspecto sancionatòrie da norma podem
estar no mesmo preceito, podem estar separados ou ent50 a norma
ordenadora pode estar implicita na norma sancionatOria:
a)Aspecto ordenador e sancionatório no mesmo preceito 7
V.g., 0 art. 140.“ da CRP estabelece no n.“ l a neeessidade
de referenda de certos actos, e no n.° 2 a sançäe461 da
inexistència juridica para o caso da referenda nao se
verificar;
b) Aspecto ordenador e sancionatório em preceitos diferentes
7 V.g., 0 art. 1672.“ do CC fixa os deveres conjugais e 0
art. 1779.“ do CC fixa a sançäe para o seu desrespeite;
c) Aspecto ordenador está implicito na norma sancionatória
7 V.g., o art. 131.“ do COdigo Penal “Quem matar autra
pessaa e punido com pena de prisdo de oito a dezasseis
anas.” é uma norma sancionatória que fixa a sançäo de
pena de prisäa para o crime de homicidio. Este preceito
contém implicitamente também a norma ordenadora que
proibe o homicidio “e' proibido matar outrem”.
Cenvém ainda separar a norma sancionatória da sanc50. A
norma sancionato'ria tem uma preViS5o e uma estatuic50, sendo
a sançäo a estatuiçäo da nerrna sancionatOria. Assim, no caso do
homicidio, temos:
4““Vide ANTONIO SANTOS JUSTO, Introducào ao Estado… pp. 156 e segs.
““ Tal como veremos infra os desvalores jurídicos dos actos também podem
ser considerados sancoes, 35.2.6.
Introduçäe ao Estudo do Direito
a) Norma ordenadora: “Éproibido matar outrem”.
b) Norma sancionatória é: “Quem matar outra pessoa e
punida com pena de prisào de oito a dezasseis anos.”
c) Previsâe da norma sancionatOria: “Quem matar autra
pessoa”.
d) Estatuiçäo da norma sancionatòria ou sançäe: “… é punido
com pena de oito a dezasseis anos”.
34.3. Normas sem sanção
A existência de sançâe é uma consequéncia da imperatividade
da norma e uma garantia da eficacia do Direito. Contudo, pode suceder
que nem sempre a norma juridica tenha uma sançäe. Pedemes dar
alguns exemplosm:
a) Art. 402.“ do CC 7 as ebrigacòes naturais n5e S5e judicialmente
exigiveis;
b) Ar1iges 1672.“ e 1779.“ do CC 7 nem sempre a Vielacao de
deveres conjugais cabe uma sancae, iste é, nem sempre
se permite o divòrcio cem base na vielaçäe des deveres
cenjugais;
c) Art. 136.“ da CRP 7 a nao premulgacae de uma lei per
parte do Presidente da Republica e algumas outras normas
que se dirigem aos Org5os superiores do Estado carecem
de sançâe.
§ 35. Classificacòes de sancòes: critérios
35.1. Consideracòes iniciais
Podem ser avancados trés critérios para classificar as sançôes:
1. Critéria do bem em que incidem 7 sançôes patrimoniais e
pessoais;
2. Critério da natureza da ínfracção 7 sançôes administrativas,
disciplinares, civis e criminais;
… Vide, ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdacào ao Estado… p. 157.
Sandra Lopes Luis
3. Critério da finalidade da sançao 7 sancòes reconstitutivas,
compensatorias, punitivas, preventivas, compulsórias e
desvalores do acto (ineficacia e invalidade).
Por razöes de praticabilidade, e porque e o criterio mais usado
pela doutrina, vamos fazer a analise das diferentes sançôes de acerde
com o criterio da finalidade.
Antes de iniciar, convém, porém, referir que uma unica violaçâe
de Direito pode implicar a acumulaçäe de varias sançôes diferentes.
Assim, o homicidio pode originar: a) uma sançäo criminal 7 pena
de pris5e; b) urna sançäo compensatória 7 per danos pessoais; c)
uma sançäo disciplinar 7 cessac5e do vinculo laboral.
35.2. Classificacao de sancoes
Pedemes separar as seguintes modalidades de sançôes:
1. Recenstitutivas;
2. Compensatórias;
3. Punitivas;
4. Preventivas;
5. Compulsorias;
6. Desvalores de acte (ineficacia e invalidade).
35.2.1. Sanções reconstitutivas
35.2.1.1. Noção
Sançôes reconstitutivas s5e as sançôes que Visam refazer a
situaçae que existiria se a norma juridica n5o tivesse sido violada. Isto
e, visam a ebtençäo de uma realidade idêntica 5 que se verificaria
se tivesse havido ebserV5ncia da regra, de molde que, se retirarrnes
umafotografia ao antes e ao agera ela vai ser igual“.
‘53 Esta comparacao é avancada por JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÀO, 0 se tinha obrigado a ceder ao creder, V.g., entrega de um
Direito 7 Intmdacdo..., p. 70.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Segundo es artigos 562.“e 566.“, n.°], do CC, esta e amodalidade
de sanc5e que o Direito privilegia.
35.2.1.2. Modalidades
Dentro destas sançôes podemos distingujr: 1) a reconstituiçäo em
espécie; 2) a indemnizacàe especifica; 3) e a execuçäo especifica.
1) Reconstituiçao em especie ou in natura
Tem por base o principio da repesiçao natural previste no art.
562.“ do CC 7 “Quem estiver obrigado a reparar um dano deve
recenstituir a situaçäo que existiria, se näo se tivesse verificado o
evente que ebriga à reparação.” 7 e consiste em reper a situaçao
tal como estava antes da Vielaçäe da norma e sem recurso a um
bem diferente, V. g., o culpado de um acidente deve mandar reparar
o veicule sinistrado.
2) Indemnizacào espectfica
Visa-se reper a situaçâo que existia, antes da violaçâe da norma
7 havende também uma identidade de fotografia entre o antes e o
depois 7, mas agora tal repesic5e verifica—se através do recurso a um
bem equivalente, iste é, a urn bem que näo sendo 0 que foi danificado
permite desempenhar a mesma funçäe, V.g., A parte urn jarro a B,
sendo irnpossivel seu conserto 7 neste case, A deve comprar um
jarro igual ae partido e entrega-lo a B.
3) Execução especifica
Traduz o principio da repesiçao natural ao nivel do direito das
obrigaçôes e consiste na realizaçao da prestaçae irnpesta pela norma
vielada, iste é, ne caso da Violaçâo do contrato por urna das partes,
a outra parte pode exigirjudieialmente (ao tribunal) a realizacao da
prestaçâo em falta 7 ao devedor 0u a terceiro a custa do devedor.
Podemos separar varias possibilidades de execuçäo especifica:
a) Entrega judicial de coisa 7 esta prevista no art. 827.“ do
CC, e consiste na entrega de uma ceisa que o devedor
decumento. Este processo judicial pode ter duas fases: i) 303
Sandra Lopes Luis
fase declarativa 7 em que o tribunal condena o devedor a
entregar 5 ceisa; ii) fase executiva 7 em que, no caso de
incurnprimento da fase declarativa, a mandado do tribunal
a coisa é retirada ao deveder e entregue ao creder para se
dar realizaçäo efectiva do seu direite;
b) Prestaçäo de facto fimglvel 7 está prevista nos artigos 828.“
e 829.“ do CC, e consiste no facto de 0 creder requerer
ao tribunal que a prestaçäo em falta seja executada per
outrem 5 custa do devedor, v.g., A estava encarregue de
pintar 5 casa 5 B, se n50 o fez, B pode pedir ao tribunal
que C 0 faca às custas de A. Podemos separar os casos de:
i) prestacoes de facto positivo 7 previstes no art. 828.“ do
CC (o exemplo agora referido); ii) prestaçôes de facto
negative 7 previstas no art. 829.“ do CC, em que existe
Luna obrigaçäo de n50 fazer e o devedor faz, V.g., A obriga—se
a n50 fazer construcöes no terreno de B e faz la uma casa,
B pode exigir que a casa seja desfeita a custas de A;
c) Obrigacdo de contratar 7 esta previsto no art. 830.“ do CC,
e consiste no facto de, no caso de alguem estar obrigado a
celebrar certo contrato e faltar 5 premessa, o credor poder
obter sentenca judicial que substitua a decla1ac5e de vontade
da eutra parte, tudo se passande como se houvesse contrato.
35.2.2. Sançôes compensatorias464
35.2.2.1. Noção
Sançôes compensatórias s50 aquelas que visam recenstitujr uma
situac5o que, embera seja diferente 5 que existia antes da violaçäo
da norma, é, todavia, equivalente em termos pecunidrios 7 aqui
n50 se pretende uma identidade de fetegrafia, mas umafotografia
parecida com a existente antes da Violaçäo da norma.
4“ Vide, entre outros, JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, 0 Direito 7Intmdu§fio...,
pp. 71 e segs.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Esta modalidade de sancòes esta prevista no art. 566.“, n° 1,
da CC, quando se dispöe: ”A indemnizacào éfixada em dinheiro,
sempre que a reconstituicào natural não seja possivel, náo repare
integralmente os danos, ou seja excessivamente onerosa para o
deveder.”
35.2.2.2. Justificaçâo465
Estas sançôes operam através de uma indemnizacao dos danos
sofridos, porque a reconstituicào natural pode ser:
1. Impossivel 7 V.g.: a morte de uma pessoa resultante de um
acidente de Viaçäo; a destruiçâo de um bem infungivel
(uma peça única); a n50 prestacäo de facto infungivel
deVido a falta de inspirac5e 7 a n50 pintura de um quadro
por parte de certo pintor famoso;
2.1nsuficiente 7 perque n50 cobre todos es danos. V.g., no
case de acidente de viaçäo, a reparac5e da viatura n50
compensa a privac5e do seu uso durante o periodo do
conserte;
3.1nadequada 7 perque pode ser excessivamente onerosa.
V.g., no caso de acidente de Viaçäo, se se inutilizou uma
Viatura velha que valia 1000 euros, e 0 seu censerto tiver
o valor de 5000, sera mais adequado 0 pagamento de uma
indemnizacào em vez do censerte.
35.2.2.3. Tipos de danos cobertos
Danos náo patrimoniais ou morais: previstos no art. 496.“,
1.
11.“ do CC, s50 os danos que se reflectem na propria pessoa, tais
1,
como, dores fisicas e psicológicas;
2. Danos patrimoniais: previstos no art. 564°, n.° 1, do CC, s50
0s danos que se reflectem no patrimonio dos sujeitos. Podem—se
separar em:
““5 Cfi’. FERNANDO PIRES DE LIMA/ J. M. ANTUNES VARELA, Código
Civil Anotado,“, p. 582. 305
Sandra Lopes Luis
a)Danos emergentes 7 previstos na 1“ parte do art. 564.“,
n.° 1, do CC, consistem na desvalerizaçäe imediata do
patrirnónio do sujeito em Virtude da Violaçâo da norma.
Assim, no caso de acidente de viaçâo, caberâo aqui os
gastos com despesas hospitalares de internarnento;
b) Lucros cessantes 7 previstos na 2“ parte do art. 564.“, n.” 1,
do CC, consistem nos ganhas que se deixaram de obter
em virtude da Violaçâo da norma…. Na mesma situaçäo
do acidente, caberao aqui o saldrio que näo se auferiu no
periodo de tempo em que se esteve internado.
35.2.3. Sanções punitivas
3523.1. Noção
Sanções punitivas sao aquelas que têm como funçâo principal
aplicar um castigo ao Violador da norma. Concretizam—se através
da aplicaçäo de uma pena que se pode traduzir na privaçäo de um
bem ou da liberdade.
3523.2. Modalidades
Podemos distinguir as seguintes modalidades de sancòes punitivas:
1. Criminais;
2. Administrativas;
3. Disciplinares;
4. Civis.
1) Sançôes eriminais sao as sançôes punitivas paradigmátícas
e visam aplicar um castigo ao infractor de uma norma que tern por
funçäo tutelar os valores essenciais da comunidade. Podem revestir
a modalidade de: a) multa 7 quando têm natureza pecuniaria; b)
pena de prisäe 7 quando sao redutoras da liberdade humana;
4“ Note-se que estes ganhos devem ser deterrninados com base em critéries de
probabilidade ou previsibílídade,
Introduçäo ao Estudo do Direito
2) Sançães administrativas sao as sançôes que visam aplicar
um castigo aos infractores das normas que regulam as relaçôes entre a
Administraçäo e os particulares. Estas normas sae chamadas “normas
de mera ordenaçâo social” e tèm como funçäo tutelar interesses
colectivos @ vitais. As sançôes administrativas sâo aplicadas pela
Administracáo e revestem a modalidade de: a) caimas 7 quando
apresentam natureza pecuniaria, v.g., o estacionamento da viatura
no passeio constitui uma infracçâo nos termos do Codigo da Estrada
que implica o pagarnento de uma coima; b) interdiçäe temporária
da exercicia de certa actividade ou do usa de certos bens 7 V.g.,
retirar a licenca de funcionamento a quem venda bens alimentares
em condiçôes de higiene inaceitaveis;
3) Sancoes disciplinares sao as sancòés que visam aplicar um
castigo ao funcionario ou agente integrado em certa organizacdo,
porque Viola normas que fixam os seus deveres fimcionais, isto é,
as normas que fixam os deveres a que o sujeito está adstrito e que
dizem respeito ao funcionamento interno da organizacáo e à sua
relacáo com terceíros. As sançôes disciplinares sâo aplicadas pela
organizaçâo de que o sujeito faz parte e podem revestir as modalidades
de: a) repreensäo; b) suspensäo; c) multa; d) demissáo. V.g., o nao
cumprimento do horario de trabalho por parte de um trabalhador de
certa empresa pode levar a aplicacáo de uma sancáo desta natureza;
4) Sançâes civis sâo as sançôes que visam aplicar um castigo
ao violador de uma norma que regula as relações entre particulares.
Estas sancöes, com uma funcao repressiva no âmbito do direito
civil, acabam porter um carácter excepcional, verificando-se quando
existem condutas indignas. V.g., o art. 2034.“ do CC, em que se afasta da
sucessâo legal daquele que praticou certos actos; também 0 art. 1649.“
do CC, em que se continua a considerar “menor”, para efeítos da
adrninistraçäo de bens, o menor que casou sem autorizacaem; e
ainda a inclusâo de cláusulas penais pelas partes nos contratos.
… Vide ANTÓNIO SANTOS JUSTO, Introdupáo ao Estado… p. 160. 307
Sandra Lopes Luis
35.2.4. Sanções Preventivas
35.2.4.1. Noção
Sancòes preventivas Sao as sancòes em que se pretendem afastar
posteriores vielacòes do Direito, cujo receio existe devido ao facto de
se ter praticado previamente um determinado ilicito. Distinguem—se
das seguintes situacòes:
1. Proteccào coactiva preventiva realizada pelas forcas
policiais, porque nesta ainda nao houve uma previa Violaçâo
de regras juridicas que justifica a aplicacaa duma sançäo
preventiva;
2. Sançôes punitivas, em particular, das criminais, parque
a função principal das sanções preventivas nao é aplicar
um castigo ao infractor, mas evitar a prática de futuros
crimes, que podem ocorrer devido a uma tendência para
a delinquência que o passado revela.
35.2.4.2. Exemplos de sancòes preventivas
1. No direito civil 7 art. 781.“ do CC “Se a obrigacaa puder ser
liquidada em duas ou mais prestaçôes, a falta de realizaçâo
de uma delas importa o vencimento de todas.” Aqui
pretende-se evitar o incumprimento das restantes prestaçôes.
2. No direito penal 7 algumas medidas de seguranca, tais
como, 0 art. 91.“ da Código Penal 7 Internamento de
inimputaveis; e também algumas medidas acessórias,
como, 0 art. 66.“ do Codigo Penal 7 Inabilitaçäo para o
desempenho de certasfunctîes em consequéncia da prática
de actos delittuosos.
Introduçäo aa Estuda do Direito
35.2.5. Sanções compulsórias
35.2.5.1. Noção
Sançôes compulsorias säo as sançäes que pretendem levar o
infractor da norma a adoptar a conduta devido, de moda a que a sua
violaçäo ndo se prolongue por mais tempo. Trata-se de sançâes que
ocorrem em fase tardia, mas em que o cumprimento da norma ainda é
possivel e u'til para o Direito, razào pela qual se visa pressionar o
infractor ao seu acatamento.
35.2.5.2. Exemplos de sançôes compulsórías:
1. A pena de prisäo a quem näo cumpriu a ebrigacào de
prestacao de alimentos (embora se encontrasse em cendicòes
de os prestar) cessa quando o abrigado decide pagar as
quantias devidas 7 vide artigas 2009.“ do CC e 250.“ do
Codigo Penal;
2. O direito de retençäo dos artigos 754.“ e segs da CC 7 a
sançäo compulsôria, neste caso, é a retençâo da coisa que
pode ocorrer até a satisfaçäo da crédita em divida;
3. A sançäo pecuniária compulsória do art. 829.“—A, n“ I, do
CC implica o pagamento de quantias pecuniarias como
modo de pressionar o devedor ao cumprimento da prestaçäo
em divida.
35.2.6. Desvalores juridicas do acto (ineficacia e invalidade)468
Nao tem sido consensual na doutrina a consideracdo dos
desvalores juridicas dos actos como verdadeiras sançâes. Temos,
por isso, a este respeito, duas posiçôes:
““ Vide supra capitulo V. 309
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

1. Não existe sancdo, pois aqui o que ocorre é a falta de verificacao BIBLIOGRAFIA ACONSELHADA:
dos pressupostos das regras jurídicas, e nao a vielaçäe das próprias
regras: näo existe nada a reprovar, porquanto apenas n5o se atingem Ascensâo, José de Oliveira
0S pressupostos de relevância de um acto na ordem juridica. Deste 7 O Direito 7 Introduçäa e Tearia Geral, 13“ ed., Coimbra, 2005.
modo, nao seria razoável uma reprovaçâo de sujeito que nâo cumpriu
tais pressupostos, visto n5o se peder esqueeer, tambem, o principio da Duarte, Maria Luisa
autonomia privada, em par1icular, ao nivel dos negócios jurídicos“; 7 Introdacdo ao Estado do Direito 7 Sumarios Desenvolvidos,
2. Existem verdadeiras sangñes, enquanto consequéncias AAFDL, 2003.
desfavoraveis que a ordem juridica atribui a certos actos pelo n5o
cumprimento de todos es requisites exigides pele Direito. Esta posiçäe, Gomes, Nuno Sá
para a qual prependemos, tem por base uma separacae entre: 7 Introdacdo ao Estado do Direito, Lisboa, 2001.
a) Sancrîesjuridico-materiais 7 sancòes que envelvem efeitos Justo,Antonio Santos
materiais que se refiectem sobre 0S infractores das normas, 7 Introdacdo ao Estado do Direito, 5“ ed., Coimbra, 2011.
porque violaram outras regras de Direito;
b) Sançães meramentejuridicas 7 sancòes que mio se projectam Lima, Fernande Pires de /Varela, J. M. Antunes
sobre es infracteres da norma, porque n5o envolvem a 7 Código Civil Anotado, vol. I, 4“ ed. (reirnp.), Coimbra, 2010.
Violaçâe de outras regras de cenduta, mas apenas a näe
observância des requisitos necessários para um certo acto Machado, Joao Baptista
ser considerado Valide e efieaz para o Direito470 7 sendo 7 Introducdo ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed. (reirnp.),
nestas que se incluiriam os desvalores juridicos. Coimbra, 201 1.

Mendes, Joao Castro

7 Introdacdo ao Estado do Direito, Lisboa, 1994.

Sousa, Marcelo Rebelo del Galvao, Sofia

7 Introdacdo ao Estado do Direito, Lisboa, 2000.

Sousa, Miguel Teixeira de

7 Introdacdo ao Direito, Coimbra, 2012.

46° Neste sentido, vide JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÄO, ODireito *Intmducà'o.”

pp.78 e segs. Cem esta pesicao, vide ainda MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA,
Introducdo ao Direito… p. 98.
‘”“ Neste sentido, vide, entre outros, MARCELO REBELO DE SOUSA/ SOFIA
310 GALVÁO, Introduçda ao Estado… p. 281. 311
 CAPITULO VI: TUTELA PÙBLICA E TUTELA PRIVADA

SUMARIO:

36. Tutela juridica: considerações iniciajs; 37. Tutela pública;

37.1. Noçã0; 37.2. Modalidades de tutela pública; 37.2.1. Crite’rio
temporal; 37.2.1.1. Tutela preventiva; 37.2.1.2. Tutela repressiva;
37.2.2. Critério organico; 37.2.2.1. Tutela judiciária; 37.222.
Tutela administrativa; 1) Garantias graciesas; 2) Queixa ae Preveder
de Justica; 38.Tutela privada; 38.1. Considerações iniciais; 38.2.
Modalidades; 38.2.1. Legitima defesa; 3821.1. Nec5e; 38.2.1.2.
Requisitos; 38.2.1.3. Erro nos pressupostos da legitima defesa;
38.2.2. Estado de necessidade; 38.2.2.1 . Nec5o; 38.2.22 Requisitos;
3822.3. Exemples; 3822.4. A ebrigaçäo de indemnizar; 38.2.2.5.
Estado de necessidade putativo; 38.2.3. Acção directa; 38.2.3.1.
Neçäo; 38.232. Requisitos; 3823.3. Exemplos; 38.234. Erro
nos pressupostos da acçâo directa; 38.2.4. Direito de retençâe;
38.2.4.1. Noçäe; 38.2.4.2. Requisitos; 38.2.5. Direito de resistência;
3825.1. Noc50 38.2.5.2. Modalidades; 38.3. Considerações finais.
 Introduçäo ao Estudo do Direito

§ 36. Tutela juridica: considerações gerais

A tutela juridica pode ser definida como o conjunto de mecanismos

que Visam assegurar o cumprimento ou a realizaçäo do Direito.
lndependentemente das Varias classificaçôes que possam ser
apresentadas acerca deste tema, vamos estudar os dois tipos de tutela
juridica que consideramos serem os mais importantes: a tutela pública
e a tutela privada.
Fala—se de tutela pública ou privada, consoante os actos de defesa
dos direitos das pessoas provenham das entidades públicas ou dos
próprios sujeitos privados.

§ 37. Tutela publica471

37.1. Noção

Tutela p1'1blica é a actuaçâo do Estado através da qual se permite

assegurar 0 curnprimente das nerrnas juridicas e efectivar o respeito
dos direitos subjectivos dos cidadâos.

37.2. Modalidades de tutela publica

Podemos separar as modalidades de tutela publica de acordo

com dois criterios: temporal e orgánico.

37.2.1. Critério temporal

3721.1. Tutela preventiva 7 actua em momento anterior 5 Violaçäo

do direito e procura evita-la. S50 meies de tutela preventiva:

‘… Vide, entre outros, ANTONIO SANTOS JU STO, Introdacào ao Estudo…

pp. 165 e segs. 315

 Sandra Lopes Luis
l. A aetuaçäo dos orgdos da Administraçäo que têm como
funçäo vigiar a actividade dos sujeites de Direito para,
dessa forma, evitar a Violaçâo de interesses juridicamente
protegidos. V.g., as varias entidades policiais (de segurança,
sanitarias e fiscais);
2. As medidas de segurança relativas a certos grupos de
pessoas especialrnente perigosas, que têm por objectivo
nâo só impedir a prática de actuaçôes criminosas, mas
também trata-las relativamente a essa propensae. V.g., o
internamento de delinquentes inimputaveis perigosas em
estabelecimentas de tratamento ou seguranca;
3.A inabilitacào do sujeite que comete uma determinada
infracçäo para o exercicia de certa actividade ou profissäo.
V.g., a cassaçäo da licença de conduçäo por Violaçâo dos
deveres que incumbem ao condutor;
4. Os procedimentos cautelares através dos quais se pretende
evitar a lesão grave e de dificil reparaçâo de urn direito,
para salvaguardar a utilidade da sentença de uma acçäo
proposta ou a instaurar por quem é titular desse direito.
V.g., o pedido de suspensäo do acto que detennina a
demoliçäo de urn imovel.
37.2.1.2. Tutela repressiva 7 actua em momento posterior a
Violacao do direito e traduz—se na aplicaçäo de uma sançäo ao infiactor,
que pode consistir na privaçâo de bens ou da liberdade.
37.2.2. Critério orgánico
Os órgãos a que esta confiada a tutela püblica sao as tribunais
e a Administraçâo Publica, razâo pela qual se faz a distinçäo entre
tutela judiciaria e administrativa.
37.2.2.1. Tutelajudiciaria
E a tutela efectivada pelos tribunais, que constitui o processo
316 normal de defesa das interesses dos particulares, e que ocorre, näo
Introduçäo aa Estuda do Direito
so nas relaçães que os particulares tém uns com os outros, mas
também nas relaçães que os particulares tém com o Estado.
Nos termos do art. 202.“, n.“ 1, da CRP “Os tribunais säo os o'rgäos
de soberania com competencia para administrar a justiça em nome
do povo”. E para o desempenho das suas funções estruturam-se de
acordo com as seguintes principios:
1.1ndependéncia 7 art. 203.“ da CRP 7 as juizes nao estäo
sujeitos a ordens ou instruçôes de qualquer outra entidade,
mas apenas se encontram limitados pelo Direito;
2.1mparcialidade 7 as juizes julgarn cam liberdade em
relaçäo aos litigantes.
Os tribunais estao estruturados tendo em Vista a interpesicae dos
recursas dos tribunais inferiares para os superiores 7 organizaçäo
judicial7 art. 209.“ e segs da CRP:
1. Temos tribunais judiciais comuns em matéria civil e
criminal de: a) primeira instância 7 tribunais de comarca;
b) segunda instância 7 tribunais da relaçäo e Supremo
Tribunal de Justiça;
2. Temos tribunais administrativos e fiscais de: a) primeira
instância 7 tribunais administrativas de circulo; b) segunda
instância 7 tribunais centrais administrativos e Suprema
Tribunal Administrativa;
3. Podem existir também tribunais de competencia especializada:
tríbunaís de trabalho, familia, marítimos ou comunítáríos
(vide art. 211.“, n.° 2, da CRP).
37.2.2.2. Tutela administrativa
E a tutela que é efectivada pelas orgäos do Estado e Visa contralar
a actividade da Administraçäo na sua relacao com as particulares.
Para defesa dos direitos dos particulares em relaçäo ao Estado,
temos varias garantias:
317
 Sandra Lopes Luis
1) Garantias administrativas 7 S50 as garantias criadas para
centrolar a actividade da Administracào e que säo efectivadas atraves
dos seus pròpries 0rg5es. Separam—Se em garantias:
a) Petitórias 7 S50 as garantias que visam prevenir a les5e
des direitos dos cidad5es e que näe pressupöem um acto
administrativo prévio. Cempreendem: i) o direito de petiçäo
7 faculdade de pedir 5Administrac50 que tome certas decisöes
ou adopte certos comportarnentos (art. 52.“ da CRP); ii) o
direito de queixa 7 faculdade de denunciar o comportamento
de um funcionarie ou agente da Administracàe 7 pode
dar erigem a um precesse disciplinar que terminara com a
aplicaçäo de uma sançao ao funcionarie (art. 52.“ da CRP);
b) Impugnatorias 7 S50 as garantias que os particulares podem
usar junto da propria Administracào para centestar um
acto administrativo p0r ela praticado. Fundamentam—se
na ilegalidade e incenveniéncia do acto ja praticado (vide o
art. 184.“ e segs do Còdige de Procedirnento Administrativo).
Compreendem: i) a reclamaçäo 7 quando 0 pedido de
reapreciacào se dirige ao autor do acto; ii) 0 recurse
hierarquico 7 quando o pedido de reapreciaçae se dirige ao
superior hiera'rquice do 0rg5o que praticeu 0 acte, selicitande
a sua revegaçao eu modificaçäe; iii) e os recursos
administrativos especiaiS 7 quando a entidade para a qual
se recorre n5o é superior hierarquice (porque n5o existe
uma relação de hierarquia entre o 6rg5o que praticou o
acto e o ergao para 0 qual se recerre, tal come sucede, por
exemplo, nos 0rg5es celegiais), quando a entidade para
a qual se recorre exerce poderes de tutela e quando essa
entidade é o delegante 0u subdelegante (vide 0 art. 199.“
de Còdige de Procedimento Administrativo).
2. Queixa ao Preveder de Jastica 7 o Proveder de Justica é
um ôrgâo previsto no art. 23.“ da CRP, que exerce uma importante
funçâo de defesa dos direitos fundamentais des particulares. A sua
actuaçäe incide sebre acçôes eu omissöes do poder publico, e visa
colmatar as deficiéncias das garantias de proteccao dos cidad5os
318 perante a Adrninistrac5o Publica. Embera n50 tenha poder decisório,
Introduçäe ao Estudo do Direito
pois n5o pode revegar nem modificar actes administrativos, tem
um importante poder persuasive que decorre do seu prestigio e
independência, e que se manifesta pelo envio de recomendacoes 5s
entidades prevaricaderas.
§ 38. Tutela privada
38.1. Consideracoes iniciais
A tutela pública e a regra geral, a tutela privada e excepcional,
por isse, n5e é perrnitide, em geral, 5S pesseas per sua própria força
e autoridade fazer valer o exercicio dos seus direitos. Tal aspecto
decorre do art. 1.“ de Còdige de Processo Civil onde se dispöe que
“a ninguem e licite restituir-se ae direito de que seja titular por sua
conta prápria e autoridade, salvo nos casos previstos na lei”. Deste
modo, os meies de tutela privada têm um car5cter subsidiario,
Visando apenas suprir as insuficiéncias das autoridades públicas.
O reconhecimento dos meios de tutela privada permite que actes
supostamente ilicites472 se tomem licitos.
38.2. Modalidades de tutela privada
Podemos distinguir os seguintes meios de tutela privada:
1. Legitima defesa;
2. Estado de necessidade;
3. Acção directa;
4. Direito de retençâo;
5 Direito de resistência.
38.2.1. Legitima defesa
A figura da legitima defesa esta prevista nos artigos 337.“ e
338.“ do CC, e nos artigos 32.° e 33.“ do Codigo Penal.
“” S50 causas de exclusäo da ilicitude e da responsabilidade civil. 319
 Sandra Lopes Luis
38.2.1.1. Noção
A legitima defesa “é 0 acto que afasta uma agressào actual
ou iminente ilicita, contra pessoa, eu patrimonio do agente ou de
terceiro, quando n50 for possivel recorrer 5 auteridade publica e o
prejur'zo causade n50 exceder manifestamente o que puder resultar
da agressao”473.
38.2. 1.2. Requisitos
1. Impossibilidade de recurso aos meios sancionatòrios da
forca pública ou carácter subsidiário 7 este aspecte n50
deve ser entendide em terrnes absolutos (impossibilidade
definitiva), mas antes no sentido de 0 recurso a estes
meios causar sacrificios 50 defendente, eu, mesmo, um
sacrificio maior que a actuacào em legitima defesa;
2. Existéncia de uma agressdo a alguém:
a) Ilicita 7 contraria 5 lei…; e que n50 seja prevecada pele
que se defende 7 a provocac50 preordenada exclui o animus
defendendi475;
Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introducfio ao Estado… p. 184.
‘73
‘”“ Coloca-se a questào de saber se a agressào pressupóe sempre uma actuacào
subjectivamente ilicita ou culposa, o que leva a conjecturar a hipótese de legitima
defesa em relac5o a actuapoes objectivnmente ilicitas, como é o caso dos actos
praticados por inimputaveis, dos ataques de animais, ou dos danos causados por
coisas (v.g., o edificio desaba, o carro estacionado fica sem travöes), sem que estes
funcionem como instmmentos de agress50 por parte de um sujeito (v.g., A atica
um C50 a B). Ha quem entenda que sim, isto é, que também existe legitima defesa
nos casos de actuacòes objectivamente ilicitas (como, por exemplo, Vaz Serra ou
Enneccerus—Nipperdey). N0 entanto, ha também quem sufrague a posicao oposta
(como, por exemplo, Fernando Pessoa Jorge), defendendo que tais casos estariarn
cobertos: ou pela figura do estado necessidade, ou, ent50, quando os requisitos de
proporcionalidade deste n50 se encontrassem preenchidos (v.g., matar um c5o para
Salvar outro C50), pela figura da accàe directa. Sobre a discussào vide, FERNANDO
PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos… pp. 235 e segs e p. 259.
‘75 Neste sentido, FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos…
320 p. 238.
Introduçäo ao Estudo do Direito
b)Actual eu iminente 7 i) actual 7 que ja esta a produzir
efeitos, v.g., quando alguém agride outro com um soco;
ii) iminente 7 que esta em Vias de produzir efeitos, V.g.,
quando alguém levanta urna cadeira para agredir outra
pessoa que se encontra perto“;
c) Pessoal eu patrimonial 7 i) pesseal 7 incide sebre 0 cerpo
da pessoa, V.g., alguém da um soco a outro; ii) patrimonial
7 incide sebre 0 património da pessoa, V.g., alguém parte
uma cadeira de outrem;
d)Do proprio eu de terceiro 7 permite—se, deste modo, a
legitima defesa de terceiros, V.g., A pode defender B, que
esta a ser agredido por C;
e) A agress5o nermalmente é uma actividade positiva, mas
também se pode conceber como uma abstençäo, quando
alguém Viola um dever de agir com intençâo de lesar
direitos alheios. V.g., 0 bembeire n50 abre 5 5gulheta da
agua porque pretende que o incéndio destrua 0 prédio”.
3. A actuacào em legitima defesa
a) Em regra ofende um direito de personalidade ou patrimonial,
mas pede suceder que ofenda também direitos de crédito,
quande 0 n50 curnprimente de uma obrigaçäo é 5 via
adequada para evitar o sacrificio de outros interesses
do devedor, em resultado da actuaçâo ilicita do credor,
V.g., no caso de venda da produçäo de azeitona, em que
a celheita esta a cargo do comprador, o vendedor age em
legitima defesa quando se opöe pela forca a que este a
faça, por recorrer a processos de apanha que prejudicam
as oliveirasm;
47“ Note-se que Antunes Varela e Pires de Lima exigem que a agressäo seja
actual, n50 bastando que seja previsivel ou iminente. Cfr. FERNANDO PIRES
DE LIMA/ J. M. ANTUNES VARELA, Código CivilAnotado..., p. 302.
‘77 Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos… p. 233.
… Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos…
pp. 230 e segs. 321
 Sandra Lopes Luis
b) Deve evitar que se verifique ou que perdure a lesäe de um
direito.
4. Proporcionalidade e racionalidade entre a agressäo e a
reacçäo. Quanto a este requisito, importa determo-nos
um pouco em relação a alguns aspectos:
a)O principio da proporcionalidade tem très vertentes: i)
adequaçäo eu idoneidade 7 o meio deve ser apto a
alcancar o fim; ii) necessidade, preibiçäo do excesso ou
indispensabilidade 7 o meio usado, de entre todos os
disponiveis, deve ser o menos lesivo; iii) prepereionalidade
em sentido restrite ou equilibrio 7 deve haver um equilibrio
entre as vantagens alcancadas e as desvantagens de certa
actuacào;
b) Tem-se considerado que o art. 337.°, n.° 1, do CC, parte
final “oprejuizo causado pelo acto näa seja manifestamente
superior aa que pode resultar da agressaa” consagra a
vertente da proporcionalidade em sentido restrito entre a
reaccao a agressäo e a agressâo, exigindo uma ponderaçâo
de interesses do atacante e do defendente, em que pode
haver uma sensivel desproporcdo, isto é, os interesses
sacrificados do atacante podem ser superiores (desde que
näo “manifestamente”) aos interesses do defendente
em legitima defesa, devido a situaçäo existente de
actualidade do perigo que pode gerar maior perturbaçäo
e perplexidade47“.
‘”" Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaia sobre os pressupostos…,
322 p.250.
Introduçäo ao Estudo do Direito
c) O art. 337.°, n.° 2, do CC consagra a vertente da necessidade
ou proibicdo do excesso, determinando uma consideracao
dos interesses do atacante que serao sacrificados e impondo
o uso do meio menos lesivo per parte do defendente4““.
V.g., se a defesa pode ocorrer com o ferirnento, näo se
deve matar; se a defesa é possivel com a danificaçäo da
coisa, mio se deve destrui—la.
Este preceito dispöe que “O acta considera—se igualmente
justificada, ainda que haja excesso de legitima defesa, se
o excesso for devido a perturbacdo ou medo ndo culposo
do agente”, permitindo-se, per esta via, o excesso de
legitima defesa. Para que tal suceda, importa, desde logo,
referir que a culpa (no caso, a näo culpa) deve ser aferida
de acordo com o critério do banus paterfamiliae 7 art.
487.“, n.“ 2, do CC. Assim, existe perturbaçäo näe culposa
quando, por exemplo, um pai reage à agressäo de um filho;
e existe medo ndo culposo quando, per exemplo, alguém
tem de passar necessariamente por um sitio escuro e
perigoso.
Deste modo, o excesso de legitima defesa: i) ndo culposo
7 é um acto licito e näo gera dever de indemnizar (nos
termos do art. 483.“, n.“ 2, do CC); ii) culposo 7 é um acte
ilicito e gera um dever de indemnizar (nos termos do art.
483.“, n.“ 2, do CC);
d) O Código Penal, apenas faz referência a esta ültima vertente
da proporcionalidade, quando no art. 33.“ dispöe que: “1.
Se houver excessa das meios empregados em legitima
defesa, e facte é ilicito, mas a pena pode ser especialmente
atenuada. 2. O agente ndo e punido se o excesso resultar
““ Enquanto na pmporcionalidade em sentido restrito a ponderacao de interesses
ocerre sempre entre es interesses de defendente em legitima defesa e os interesses do
atacante, na preibiçäe do excesso a ponderacae de interesses que é feita é sempre
entre interesses do atacante: os interesses que a utilizacào de um meio mais lesivo
sacrificara e os interesses que a utilização de outro meio menos lesive sacrificará,
Cfr, FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos… p. 242. 323
 Sandra Lopes Luis
de pertarbacdo, medo ou susto, näa censurdveis”. Devide
a este facto, parte da doutrina sustenta que com a pOsturna
entrada em vigor do Código Penal, 0 seu art. 33.“ veio
revogar a parte final do art. 337.“, n.“ l, do CC, isto é, a
exigéncia da verificaçâo do requisite de prepereienalidade
em sentido restrito nes casos de legitima defesa‘m;
4““ As diferentes exigéncias de “proporcionalidade" tomam—se relevantes quando
estejarnos diante de um facto que se configure simultaneamente como ilicito civil
e penal. Quando tal suceda, a doutrina tem-se dividido na resoluçâo do problema: ha
quem defenda que o facto penal justificado (porque nao desprepercienal) pode gerar
uma pretens5o indemnizatOria, Visto subsistir o ilicito civil (com esta pesicào:
Figueirede Dias, Teresa de Brito e Conceicao Valdagia), e, em sentido diverso,
ha quem propugne que e ilicito civil também é excluide, raz5o pela qual e facto
penal desproporcional n5o pode gerar qualquer pretens5o indemnizatOria (neste
sentido, Cavaleiro Ferreira, Taipa de Carvalho e Gerrnano Marques da Silva), Estas
duas orientacòes têm por base argimentacòes diversas: por um lado, tal como ja
referimes, pode-se argimentar que a clausula da proporcionalidade em sentido
restrito, prevista no art. 337.“, n.“ l, do CC, se encontra revogada por supervenjéncia
do art, 33.“ do COdigo Penal; ou, em sentido inverse, pode-se argumentar que,
embora nae estejarn previstos requisitos de proporcionalidade ao nivel do direito
penal, sempre existirâo limites decorrentes de principie da boa-fé para o uso da
forca na reacçäe a agress5o, V.g.: a manifesta superioridade do agente (posse de
armas/ treino profissional); ou a manifesta irrferioridade do agresser (em estado de
embriaguez), Cfr. PAULO PINTO DE ALBUQUERQUE, Comentdrio ao Código
Penal 7 d luz da Canstituiçda da República e da Convenção Europeia dos Direitos do
Homem, 2“ ed., Coimbra, 2010, p. 178 e segs; MENEZES CORDEIRO, Tratado
de Direito Civil Portugués, I 7 Parte Geral, Tomo IV, Coimbra, 2005, pp. 426 e
segs.
Apesar, destas posiçôes, a verdade é que es termes da discussao foram alterados
cem a Lei n.° 5/2006, de 23 de Fevereiro, que consagra o “regime jurídico das
armas e municòes", quando no seu art. 42.“, n.“ 1, alinea a) se fixarn especiais
exigências nos casos de legitima defesa com recurso a armas de fogo, que vém,
de certa forma, colidir com o instituto da legitima defesa previste ne COdigo
Penal. Assim, com este entendimento, Paulo Pinto de Albuquerque defende que,
embora o ilicito penal tenha especificidades próprias, o facto penal relevante só se
deve justificar “se Satisfizer a cláusula da proporcionalidade, razao pela qual ele
n5o pode dar ab initio azo a uma pretensae indemnizatória", cfr, PAULO PINTO
DE ALBUQUERQUE, Comentdrio ao Código Penal 7 d luz da Constituigdo da
República e da Convencà'o Europeia dos Direitos do Homem, 2“ ed., Coimbra,
324 20 l 0, p. 1 79.
Introduçâe ao Estudo do Direito
e) Para determinar se a legitima defesa respeita a proporciona—
lidade importa fazer uma interpretac50 conjunta do n.“ 1
e do n.“ 2 de art. 337.“ do CC. Assim, se: i) os interesses do
defendente forem superiores aos do agressor, há equilibrio,
mas ja havera excesso se fer usade o meio mais grave;
ii) se es interesses de defendente ferem similares aos do
agressor há equilibrio, mas havera excesso se fer usade
meie mais grave; iii) se es interesses do defendente forem
manifestamente inferiores aos do agressor ndo ha' equilibrio
e, independentemente de haver excesso ou n5o, a legitima
defesa é sempre ilicita. Nos primeiros dois casos, nem
sempre 0 excesso na actuacae implica a ilicitude da conduta
adoptada, nemeadamente quando tal excesso resulta de
perturbaçäo ou medo ndo culposo do agente 7 quando tal
suceda a conduta é sempre justificada ou lieita‘m.
f) Acresce que, nas situaçôes em que o excesso de actuacao
resulta de caso fortuito ou forca maior, a legitima defesa
é sempre justificada“, v.g., A da um murre a B, que o
tenta assaltar, e em consequència B tem um ataque cardiaco
e morre.
3821.3. Erre nes pressupestes da legitima defesa: art. 338.“
do CC484
Dispôe 0 art. 338.“ do CC que “Se 0 titular do direito agir na
suposiçäo errónea de se verificarem os pressupostos que justificam
a acçãa dírecta au a legitima defesa, é obrigada a indemnizar o
prejuizo causado, salvo se o erro for desculpável.”
432 Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressapostos..., pp. 245
e 246.
… Com esta posicao, FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os
pressupostos..., p. 248.
424 Ou legitima defesa putativa. 325
 Sandra Lopes Luis
Importa, desde logo, referir que, havendo erre sobre as pressupastos485
da legitima defesa, o acto é sempre considerado ili'citoA“, embora
possa näo haver obrigaçâo de indemnizar. Assim:
1. Erro desculpável 7 o homem médio incorreria nele (art.
487.“, n.“ 2, do CC), por isso nao existe dever de indemnizar
nos termos da art. 483.“, n.“ 2, da CC;
2. Erro indesculpável 7 o hamem médio nâo incorreria nele
(art. 487.“, n.“ 2, do CC), por isso existe dever de indemnizar
nos termos da art. 483.“, n.“ 2, da CC.
Nate—se gue:
Quando a legitima defesa é ilicita, para alem do agente incarrer
em respansabilidade civil, é pessivel legitima defesa dessa conduta.
38.2.2. Estado de necessidade
O estado de necessidade esta previsto no art. 339.“ do CC e nos
artigos 34.“ e 35.“ do Codigo Penal.
38.2.2.1. Noção
Estado de necessidade “é a situacao em que alguém se encontra,
que justifica a licitude da accao de destruir ou danificar uma coisa alheia
para remover o perigo actual au iminente de um dano manifestamente
superior, quer do agente quer de terceira”"37.
38.2.2.2. Requisitos
1. Impossibilidade de recurso aos meios sancionatarios da
forca pública ou carácter subsidia'riom;
““5 Ou requisitos.
““5 Refira-se que, a doutrina nao e unánime quanto a este aspecta.
… Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Intmduçäo ao Estado… p. 185.
4“ Embora nao haja uma referencia expressa quanto a este requisito, aa contrario
326 dos casos de legitima defesa e acção directa, a verdade é que talrequisito nao pode
Introduçâo ao Estudo do Direito
2. Reaeçäo contra uma situaçäo de perigo (nâo reacçâo a
uma agressâo): a) própria ou alheía; b) actual ou iminente;
c) pessoal ou patrimonial;
3. A reacçäo reflecte—se sempre numa coisa, danificando—a
ou destruinde (e nâo contra uma pessoa)“;
4. Proporcionalidade entre a coisa sacrificada e o bem que
é salve de perigo (art. 339.“, n.“ 1, parte final, do CC; e
art. 34.“, alineas b) e c), do C6diga Penal). Esta em causa a
proporcionalidade em sentido restrito, tal coma a analisamos
a propósito da legitima defesa, que aqui é mais exigente,
porque os interesses do defendente devem ser sempre
superiores aos do agressor, visa-se “... remover o periga
actual de um dano manifestamente superior...”"“°.
deixar de se lhe aplicar, pois como entende Fernando Pessoa Jorge “...transparece
na própria ideia de necessidade...”, cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio
sobre os pressapostos ..., p. 215.
““ Nao é unanime a doutrina acerca do caracter taxativo da actuacao em estado
necessidade, embera a lei apenas se refira a destraicdo ou danificacdo de uma coisa,
também ha quem a estenda aos casos de apropriacao ou detencao de coisas (V.g.,
A prende 0 animal de B que pode causar prejuizos ao campa de B). Na mesmo
sentido, faz7se referéncia a uma actuacao que ofenda apenas direitos patrirnoniais,
mas também ha quem conceba a ofensa de direitos de credito sobre a bem destruido
au danificada, V.g., o locador que ainda nao entregou a coisa locada ao locatario e
vem a destrui-la para salvar outro bem próprio de valor superior, age em estado de
necessidade, nao obstante a coisa lhe pertencer. De qualquer das farmas, a estada
de necessidade nunca pode incidir contra bens de personalidade, cfi'. FERNANDO
PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos..., pp. 254 e 255.
”“’“ Note-se que, pade-se fazer a separação entre: um estado de necessidade
objectivo, ou estado de necessidade justificante, em que se considera licita a accao
de destruicaa ou danificacao de coisa alheia para remover o perigo de um dano
manifestamente superior, tal como resulta da art. 339.“ da CC; e um estado de
necessidade sabjectivo, ou estado de necessidade desculpante, em que se exclui a
culpa mas a conduta perrnanece ilicita, porque a situacao de periga a remover e de
um dano igual au inferior à da acção de destruicao ou danificacao da coisa alheia,
a que ocarre nos casos ein que o agente actua “sob a efeito de um mal maior ” (a
expressao e de FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressapostos…
p. 252), cama, per exemplo, quando um das naufrages mata a outro para ficar
com a destroco que serve de boia de salvaçäo (assim, MIGUEL TEIXEIRA DE
SOUSA, Introduçào ao Direito… p. 113). Esta distincao resulta claramente dos 327
 Sandra Lopes Luis
38.223. Exemplos
a) Destruiçao de material infiarnavel para impedir a extens5o
de incéndie;
b) Partir o Vidro de um autemovel para transportar ao hospital
um ferido em estado grave;
c) Introduçao em casa alheia, arrombande a perta, para refi'rgio
de tempestade.
38.224. Obrigaçâo de indemnizar
O estado necessidade terna licita a actuaçâo que norrnalmente
seria crime 7 embera haja obrigaçäo de indemnizaçao, porque o
lesado n5e deve arcar com o prejuizo. Quem deve indemnizar? Art.
339.“, n.“2, de CC:
1.1ndemnizaçäo a pagar pelo agente 7 quando a situaçao
de perige resulteu de culpa exclusiva de agente, v.g., seA
destrói uma porta alheia para salvar pessoas em perige”,
devido a um incendie causade per uma vela que ele celecou
junte da cortina;
.Indemnizaçäo equitativa 7 nes restantes cases, a pagar
N
pele agente, pelos que beneficiaram do acto do agente
e pelos que contribuiram para o estado de necessidade,
v.g., se se verifica um incendio imputavel a terceiro ou a
caso fortuito (avaria na instalacao eléctrica), e a pessoa
ilesa arromba uma perta com o objective de poder usar o
telefone e charnar os bombeires para secorrer es feridosm.
artigos 34.“ e 35.“ do Código Penal, em que, respectivamente, e estado de necessidade
aparece como uma causa de exclusäe de ilicitude (tambem apelidado de direito
de necessidade) e como urna causa de exclusäo da culpa.
‘… Fernando Pessoa Jorge defende a mesma soluc5o para es cases em que
existe culpa exclusiva na criacäo de situaçae de perige de quem tira proveito do
acto em estado de necessidade, cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre
ospressapostos..., p. 259.
492 Nos casos em que n5o existe culpa, esta indemnizac5o tem per base uma
responsabilidade pelo risco, vide FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre
328 os pressapostos..., p. 260.
Introduçâe ao Estudo do Direito
3822.5. Estado de necessidade putativo493
Pede suceder que o sujeito incorra em erro sobre os pressupestos494
de estado de necessidade, isto e, quando se cenvenca erroneamente de
que certa situaçâe de perige existe. Nestes casos, a conduta adoptada
para eVitar o suposto perigo e ebjectivamente ilieita, n50 dando, tedavia,
erigem a responsabilidade nas situaçôes em que 0 “mode” venha a
excluir a culpabilidade, 0 que devera ser decidido casuisticamente,
nos termos de art. 339.“, n.“ 2, do CC….
Note-se que:
Nos casos do art. 339.“ do CC em que o estado de necessidade
é uma conduta lieita, n5o pode haver legitima defesa em relaçäo 5
actuaçäo com base nele.
38.2.3. Acção directa
A acção directa esta prevista no art. 336.“ do CC.
38.231. Noçâo
A acçäo directa censiste no “recurse 5 força para evitar a
inutilizaçäo pratica dum direito, no caso de ser irnpossivel recorrer
aos meios coercivos normais. Pode consistir na apropriacào,
492 Ao estado de necessidade putativo em materia penal aplica-se o art. 16.“, n.“ 2,
do Código Penal,
… Ou requisitos.
4” Neste sentido, vide FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os
pressapostos..., p. 253. O mesmo autor defende que a soluc5o de n5o consagrar e
erre nas situaçôes de estado de necessidade e acertada, perque se n5o se exclui a
obrigac5o de indemnizar nos cases em que, efectivamente, existe um perigo de dano
superior 7 o estado de necessidade normal 7, per maieria de raz5o também n5o se
deveria excluir nos cases em que tal perige é imaginario 7 estado de necessidade
putative. Embera aqui a ebrigaçäe de indemnizar se funde em risco e, por estes
metivos, e juiz pessa, nos termes do art. 339.“, n.“ 2, do CC, atenuar ou afastar a
indemnizacao, cfr., FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos…
pp. 261 e 262. 329
Sandra Lopes Luis
destruiçäo ou deterioraçäo duma coisa, na eliminaçäo de resistencia
írregularmente aposta ao exercicio do direito ou noutro caso
analogo”“““.
38.2.3.2. Requisitos
1. Impossibilidade de recurso aos meios sancionatòrios da
forca pública em tempo útil para evitar a inutilizaçäo pratica
do direito, ou carácter subsidiário;
2. Tem por base 0 exercicio de um direito próprio 7 näo
pode haver acçâo directa a favor de terceiros497 7 e pode
consistir na realizaçäo desse direito (v.g., obter a restituiçâo
da coisa móvel, proceder a reocupaçäo do imóvel ou a
demoliçäo da obra feita em desobediència a obrigaçäo
de nâo construir), ou em assegurar o seu exercicio (V. g.,
na circunstancia de fuga do devedor para o estrangeiro
com valores que pretende subtrair a acçäo do credor,
este pode, no último momento, apropriar-se da mala com
os valores, tirar o bilhete ou o passaporte, ou, mesmo,
avariar o carro em que se pretendia fugir; no caso de o
devedor começar a destruir os seus bens com intençäo
de prejudicar o credor, “este perante 0 perigo de nada
encontrar no património daquele, e sendo íneficazes os
meios normaís de conservaçäo de garantia patrimonial,
deita mâo a alguns valores do devedor de valor suficiente
para assegurar a divida e instaura subsequentemente o
arresto”)493;
A actuacáo em acçäo directa é um acto material que, nos
W
termos do art. 336.“, n.“ 2, do CC, pode incidir sobre coisas:
“apropriaçäo, destruiçâo ou deterioraçâo”; ou ocorrer
contra pessoas: “elirninar resistència irregularmente aposta
4% Cfr… ANTONIO SANTOS JUSTO, Inrmdução ao Estado… p. 184 (o negrito
eo italico sâo nossos).
“‘” Este aspecto é discutivel.
"” Vide FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos… p. 219.
Introduçäo ao Estudo do Direito
ao exercicio do direito” (nâo pode consistir na detençäo
de uma pessoa, mas pode implicar actos que limitarn a
sua liberdade, V. g. subtracçäo de passaporte)“;
4. Pressupöe uma actuaçäo que pode ser cansumada500 7
nâo tendo que ser actual ou iminente 7, nâo pressupôe
uma agressäo fisica;
A reacçäo pressupôe um requisito de proparcionalidade
U’I
.
e racionalidade (art. 336.“, n.“S 1, parte final, e 3 do CC).
O art. 336.“, n.“ 1, parte final, do CC consagra a vertente
da proíbíção do excesso au necessidade, determinando, tal
come na legitima defesa, uma consideraçâo dos interesses
do atacante que sera0 sacrificados e impondo o uso do meio
menos lesivo por parte do defendente. Todavia, 0 regirne
desta vertente da proporcionalidade na accào directa é
diferente da existente na legitima defesa, pois aqui a “aeçäe
directa excessiva é sempre ilicita”5“‘. N0 art. 336.“, n.° 3, d0
CC esta em causa a proporcionalidade em sentido restrito,
que também é mais exigente do que na legitima defesa,
porque os interesses do defendente devem ser sempre
superiores ou pelos menos iguais aos interesses do agressor
“a acçäo directa nao é licita, quando sacrifique interesses
superiores aos que o agente visa realizar ou assegurar”.
3823.3. Exemplos:
a) A acçäo do pai que impede pela força que a mâe leve o filho
para o estrangeiro, confiado por tribunal a guarda do primeiro;
49" Note-se que este preceito nao tem um carácter taxativo, podendo a acção
directa concretizar—Se em outras actuaçôes.
5““ Neste sentido, FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaia sobre os pressupostos…
p. 212. Com opiniáo diversa, e afirmando a exigencia de uma actuacao consumada,
cfr, LUÍS CARVALHO FERNANDES, Teoria Geral do Direito Civil, vol. II, 5“
ed., Lisboa, 2010, p. 724.
5‘“ Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressupostos… pp, 250
e 251. 331
 Sandra Lopes Luis
b) A 5cc50 de alguem tirar a outrem um anel de familia corn
bras5e, que havia sido roubado ha algum tempo;
c) A acc50 de destruiçâo de um muro feito por outrem para
impedir a entrada num terreno que pertence ao primeiro;
d) A reecupac5o de um imövel.
38.2.3.4. Erro nos pressupestes da acçâo directa: art. 338.“ do CC
Dispôe o art. 338.“ do CC que “Se o titular do direito agir na
saposicào errónea de se verificarem os pressupostos que justificam
a acçãa dírecta ou a legitima defesa, é obrigado a indemnizar o
prejuizo causado, salvo se o erre for desculpa'vel.”5“2.
Imperta, desde logo, referir que havendo erro sobre os pressupestes“03
da acçâo directa, tal como ocorre na legitima defesa, 0 acte é sempre
censiderade ilicito, embera possa não haver obrigacào de indemnizar.
Assim:
1. Erro desculpável: 0 110mem médie incorreria nele (vide
art. 487°, n.° 2, do CC), por isso n50 ha dever de indemnizar
nos termos do art. 483°, n.° 2, do CC.
2. Erre indesculpa'vel: o homem medio n50 incerreria nele
(vide art. 487.“, 11.“ 2, do CC), por isso ha dever de indemnizar
nos termos do art. 483°, n.° 2, do CC.
Note-se gue:
Para alguns autores a accao directa deve ser concebida como um
tipa de maior amplitade que abrange as situacòes n50 enquadrades na
legitima defesa, no estade necessidade e no direite de resisténcia50".
5‘72 Em matéria penal fala-se também de uma accào directa putativa nos casos
com que o agente aja com base em erre sobre os elementos do tipe justificador,
aplicando—se 0 art. 16.“, n.“ 2, do Código Penal,
5‘73 Ou requisitos.
5‘" Com esta posição Oliveira Ascens5o e Miguel Teixeira de Sousa. Cfr.,
JOSE DE OLIVEIRA ASCENSÁO, o Direito 7 Introduçào..., p. 96; MIGUEL
332 TEIXEIRA DE SOUSA, Introducao ao Direito…, p. 114 e 115.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Existem cases de previsäo legal da figura da acçâo directa, tais
como, o art. 1037.“, o art. 1277.“ e o art. 1314.“ do CC.
A accào directa n50 dispensa o recurso aos meios de justiça
pûblica para regularizar a situaçäo, salvo quando ja haja realizacào
definitiva do direito.
38.2.4. Direito de retenção
Está previsto nos artiges 754.“ e segs do CC.
38.2.4.2. Noção
O direito de retençâo “é a faculdade que, em determinadas
situaçôes, 0 credor goza de reter uma coisa de devedor para o coagir
a cumprir a sua obrigac5e”5“5. V.g., 0 relejeeire retém 0 re10gio até
que 0 dono l11e pague 0 preco do conserto.
38.2.4. 1. Requisitos
1. Uma coisa deve estar em poder do credor a titulo de simples
detençäo (n50 5 titule de propriedade ou posse);
2. Existe uma intima relacdo entre o crédite e a coisa detida
pele creder 7 a Obrigac5o tem a ver com a coisa;
3. O detentor da coisa deve ser 0 creder da obrigaçäo e 0
devedor deve ser aquele a quem a coisa tem de ser restitur'da.
O direito de retencao traduz uma manifestaçäo de autotutela
ou tutela privadas“, embora, ao contrario dos restantes meios, n50
tenha um carácter subsidiario. Protege a reali2ac5e do direito em
termos semelhantes 5 acçäo directa.
““5 Cfr. ANTONIO SANTOS JUSTO, Introdacào ao Estudo.… p. 186.
5‘76 Fernando Pessoa Jorge discorda da inclusao do direito de retenção entre os
meios de tutela privada, pois, para este autor, a actuacào em defesa, subjacente a
estes meios de tutela, implica sempre uma acçäo positivn, e n50 uma abstencào,
razão pela qual consistindo o direito de retencào na “n50 entrega da coisa" n50
p0de ser considerado um meio de tutela privada, cfr. FERNANDO PESSOA JORGE a
Ensaio sobre os pressupostos… p. 214. 333
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

38.2.5. Direito de resisténcia 38.3. Considerações finais

Esta previste no art. 21.“ da CRP.
3825.1. Nocao
Traduz a pessibilidade de os cidad5os se pederem defender
contra actuacòes das entidades públicas (ou privadas507) que ponham
em causa es seus direites, liberdades e garantiasm.
38.2.52. Modalidades
1. Resisténcia passiva 7 verifica—se quando existe uma ordem
que ofenda direitos liberdades e garantias, e consiste em
nao fazer o que é imposte ou fazer o que é vedado, V.g.,
o n5o cumprimento de erdens que enV01vam a pratiea de
crimes 7 art. 271.“, n.“ 3, da CRP;
2. Resistencia defensiva 7 verifica—Se quando existe uma
agress5o de agentes, e censiste na respesta a agressâe,
V.g., repelir uma agressâe pela forca.
Pela Via de direite de resistència, condutas normalmente
censideradas ilicitas deixam de o ser. V.g., a entrada em habitacao
alheia de autoridades policiais sem mandato judicial 7 o proprietarie
pode impedir a entrada da policia, sem que a sua actuac50 seja
considerada ilicita.
O carácter subsidiário da legitima defesa, acçäe directa e
estade de necessidade, tal cemo ja verificames, näe implica uma
impessibilidade definitiva de recurse aes Org5os de coercibilidade,
mas antes que tal recurso n5o seja viavel em tempo útil, isto é, que
ponha em causa ou tome dificil a realizaçäe do direite. Assim, na
verificaçâe deste aspecto é relevante atender ao mode de funcienamento
do ergâe competente.
O principio da proporcionalidade, eu da ponderaçâo de interesses,
apresenta diverses graus nestes meios de tutela privada: a legitima
defesa é licita se 0 bem lesade ao abrige desta actuaçäe for
inferior, igual ou superior (n5o manifestamente) ae bem protegido;
a acçäo directa sO é licita se o bem lesado for inferior ou igual ao
bem protegido; e no estado de necessidade o bem lesado deve ser
manifestamente inferior ao bem protegido5““.

5‘” Cfr. J. J, GOMES CANOTILHO/ VITAL MOREIRA, Constitaicdo da

República Portuguesa 7Anotada 7 Volume I..., p. 421.
5““ Note-se que, ha quem defenda que o regime especifico dos direitos liberdades

e garantias (onde se inclui este art, 21.“ da CRP) deve ser estendide também aos
direitos económicos, sociais e culturais, Com esta posicao, vide JORGE REIS
NOVAIS, Direitos Sociais 7 Teoria .htrldica dos Direitos Sociais enqaanto Direitos 5°“ Cfr. FERNANDO PESSOA JORGE, Ensaio sobre os pressapostos..., pp. 215
334 Fandamentais, Coimbra, 2010, p. 361. e 2 l 6. 335
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

BIBLIOGRAFIA CONSULTADA: Novais, Jorge Reis

Albuquerque, Paulo Pinto de
7 Comentario ao Co'digo Penal 7 à luz da Constituiçäo da República
e da Convençäo Europeia dos Direitos do Homem, 2“ ed., Coirnbra,
20 1 0.
7 Direites Seciais 7 Teoria Juridiea dos Direitos Sociais enquanto
Direitos Fundamentais, Coimbra, 2010.
Sousa, Marcelo Rebelo de / Galvao, Sofia
7 Introducdo ao Estudo do Direito, Lisboa, 2000.

Amara], Diogo Freitas do Sousa, Miguel Teixeira de

7 Direito Administrativo, vol. IV, Lisboa, 1988. 7 Introducdo ao Direito, Coimbra, 2012.

Ascensäo, José de Oliveira

7 O Direito 7 Introduçãa e Teoría Geral, 13“ ed., Coirnbra, 2005.

Canotilho, Gomes / Moreira, Vital

7 Constituiçäo da Republica Portuguesa 7Anetada 7 Velurne I 7
artiges 1.“ a 107.“, Ceimbra, 2007.

Cordeiro, Antonio Menezes

7 Tratado de Direito Civil Portugués, I 7 Parte Geral, Tome IV,
Coimbra, 2005.

Gomes, Nuno Sá
7 Introduçäo ao Estudo do Direito, Lisbea, 2001.

Justo, Antonio Santos

7 Introduçäo ao Estudo do Direito, 5“ ed., Coirnbra, 2011.

Lima, Fernando Pires de /Vare]a, J. M. Antunes

7 Co'digo Civil Anetade, vel. I, 4“ ed. (reimp.), Ceimbra, 2010.

Machado, Joao Baptista

7 Intmdução ao Direito e ao Discurso Legitimador, 19“ ed. (reimp.),
Coimbra, 201 1.

Mendes, Joâe Castro

7 Introduçäo ao Estudo do Direito, Lisbea, 1994.
336 337
 PARTE III
EXERCÍCIos PRÁTICOS

CAPITULO I: EXERCÍCIos SOBRE A PARTE |510

SUMARIO:

39. Casos praticos resolvidos sobre Interpretaçäo; 40. Testes e

exames resolvidos; 41. Perguntas teóricas; 42. Esquema auxiliar
para resolução de hipóteses sobre interpretaçâo.

“° Apresentarnos apenas propostas de resolucao para estas hipóteses práticas,

pois, dada a complexidade de certas matérias, n50 descartamos a possibilidade de
outras formas de soluçäo igialmente validas.
 Introduçäo ao Estudo do Direito

§ 39. Casos práticos resolvidos sobre InterpretacìioS11

Caso Pratico n.° 1512

Arlindo, adepto fervoroso do Benfica e sócio n.° 999, desde

longa data, assiste aos jogos de futebol do seu “Glorioso” com o
grande amigo Nelson. Em dia de derby na Luz, com a emoção do
jogo, sentiu—se mal e foi—lhe diagnosticada uma deenca grave, tendo
os médicos previsto que teria apenas très meses de Vida. Ao saber
desta pavorosa noticia, Arlme decidiu fazer um testamento público,
em Janeiro de 2009, do qual constava uma disposiçâo a favor de
Nelson com o seguinte teor: “Lego ao meu amigo Nelson a minha
camisola autografada pelo Eusébio, no caso de o Benfica ser campeäe
nacional este ana.”
Arlindo faleceu em Marco de 2009. O Benfica näo ganhou 0
campeonato de futebol, mas 0bteve o primeiro lugar no campeonato
nacional de andebol.
Nelson, consternado com a morte do amigo, que sempre o
acompanhou aos jogos do “Glorioso”, e fa incondicional do Eusébio,
afirma que: “se a mim e a mais ninguém pertence a camisola da
“grande Eusébio”.
Quid iuris? (resolva o caso, pressupondo que náo existe o art.
2187.“ do CC).

Resoluçäo:

Pretende—se saber se Nelson deve ficar com a camisola do Eusébio.

Para tal, devemos interpretar a deixa testamentaria onde se dispöe
“no caso de a Benfica ser campeäa nacional”. O Benfica foi campeäo

5“ A resolução dos segiintes cases práticos tem por base somente a analise da
materia da interpretacao,
5” Caso pratico n.° 15 (adaptado) da colectanea de hipoteses de CARLA
AMADO GOMES, Hipoteses de Trabalho I para a disciplina de Introduçàe ao
Estado do Direito, AAFDL, Lisboa, pp. 16 e 17. 341
 Sandra Lopes Luis
nacional de andebol, sera que este facta preenche o disposte na
deixa testamentaria? Nelson faz uma interpretacae literal da norma
e diz que sim, pois a letra da lei refere “no caso de o Benfica ser
campeao nacion ” sem especificar se é campeao nacional de futebol,
de andebol ou de qualquer outra modalidade desportiva.
Para responderrnes a esta questäo, importa analisar os elementos
da interpretacao. O elemento literal (palavras em que a lei se exprime)
parece que apenta para campeao nacional de qualquer modalidade
desportiva. Na entanta, ha que observar também o elemento logico,
compasto pelas elementas: sistematico (conjunto de nonnas em que
a lei a interpretar se insere 7 esta previsto no art. 9.“ n.“ 1 do CC
“... tendo em conta a unidade do sistema juridico...”), histórico
(circunstâncias temporais que radearam a feitura da deixa testamentarias
7prevista no art. 9.“ n.“ 1 do CC “... circunstâncias em que a lei foi
elaborada...”) e teleolôgico (finalidade da norma 7 previsto no art.
9.“ n.“ 3 do CC). Para o caso é importante o elemento histórico, pois
Nelson acompanhou, durante largos anos, o seu amigo Arlindo aos
jogos de futebol do Benfica. Interessa também o elemento teleológico
ou fim concreto que a deixa testamentaria vísa satisfazer, Vista
Arlinda pretender partilhar com o amigo, e depois da sua morte,
a alegria da Benfica ser campeao nacional de futebel nesse ano,
dando-lhe a camisela de Eusébio, conhecido jogador de futebol.
Deste modo, verifica-se uma desarmonia entre a letra e o espirito
da lei, pois enquanto o elemento literal aponta para “Benfica campeâo
nacional de qualquer modalidade desportiva”, o elemento logica
aponta para “Benfica campeäo nacional de futebol”. Par isso, fazenda
uma interpretacae restritiva da deixa testamentaria, isto é, limitando
a letra dalei per consideracao do elemento logico, chegames ao seu
sentido real, que consiste na verificaçäo da condiçäo no case de o
Benfica ser campeäo nacional de futebol.
Assim, conclui—se que Nelson nao tem razae, pois nao tendo o
Benfica ganho o campeonato de futebol, a camisola do Eusébie nao
deve ficar para ele.
342
Introduçäo aa Estuda do Direito
Casa Pratica n.“ 2513
José Pedro, ha longas semanas, vem sendo acordade a meio da
neite per chamadas telefónicas feitas por alguém que inmriavelrnente
lhe pergunta se consegue dormir bem.
a) Tende reconhecido a voz de urn colega da Faculdade, José
Pedro pretende saber se pode apresentar queixa—crime com
frmdamento no art. 190.“, n.“ 1, do C6diga Penal, apravada
pelo Decreto-Lei n.“ 48/95, de 15 de Março, nos termos do
qual “Quem, sem consentimento, se introduzir na habitaçäo
de outra pessoa ou nela permanecer depois de intimado
a retirar—se, é punido com pena de prisao ate' um ano ou
com pena de multa até 240 dias.”5“.
b) Suponha que e consultado um professor catedrático de
Direito Penal que sobre a questâo emite urn parecer. Que
valor deve ser atribuido a este parecer no que concerne a
interpretacao do citado preceito do Código Penal?
c) Suponha que o Govemo, a pretexto de algumas dificuldades
de interpretacao do referido artigo, faz um decreto
regulamentar onde vem esclarecer que ali a expressao
“introduzir na habitacdo” deve ser entendida como toda a
Violacao de privacidade do domicilio, haja ou nao presenca
fisica por parte do agente.”
Quid iuris?
5” Casa pratico n.“ 8 (com ligeiras alteraçôes) da colectanea de hipoteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdtieos de introdacdo ao estado do direito, AAFDL, Lisboa, 1998, pp. 12 e 13.
5” O art. 190.“, n.“ 1, da Codigo Penal esta inserida no Cap. VII 7 Dos crimes
contra a reserva da vida privada, e tem cama epigrafe “Violacao de domicilio au
perturbacao da vida privada". 343
 Sandra Lopes Luis
Resoluçâo:
Alinea a)
Para determinarmos se esta norma se aplica ao colega de José
Pedro, que lhe telefona ao meio da noite, importa interpretar a
express5o do art. 190.“, n.“ 1, de Cedige Penal “introduzir na habitacào
de outrapessaa”, per isso, devemos também aqui analisar 0s elementos
da interpretaçâe.
Quante ae elementa literal verifica—se que a palavra “intreduzir”
significa “entrar eu meter dentre” e ne seu sentido gramatical comum
implica presenca fisica. Quanto a0 elemento logico é relevante 0
elemento sistemático (art. 9.“, n.“ 1, do CC), pois 0 art. 190.“, n.“ 1,
do COdigo Penal esta inserido no capitulo dos “Dos crimes centra
a reserm da Vida privada eu perturbacao da Vida” e tem como epígrafe
“Vielaçäe de domicilio eu perturbac50 da Vida privada”, parecende
abranger todas as situaçôes de perturbaçäo, quer impliquem presença
fisica eu n5o; e releva também o elemento teleológico (art. 9.“, n.“ 3,
do CC), sendo a finalidade da lei sancionar quem perturba a Vida
privada de eutrem. Neste sentido, atendendo ao elemento logico da
interpretacao, a norma parece abranger a perturbaçäo de outrem,
quer haja presenca fisica ou nao.
Deste modo, verifica-se que, da análise dos elementos da
interpretacao, resulta uma desarmonia entre a letra e espirito da lei,
pois o legislador disse menos do que queria dizer, queria referir-se
a todas as situaçôes de perturbaçäo da vida privada de outrem e
referiu—se apenas as situacòes de perturbaçâe com presenca fisica,
raz5o pela qual, fazendo uma interpretacao extensiva do preceite,
iste é, estendendo a letra da lei per consideraçäo de elemento logico,
devemos entender que 0 art. 190.“, n.° 1, do COdigo Penal se apliea
a situac5o em causa, de perturbacàe sem presenca fisica 7 através
de chamadas telefónicas.
Tal interpretaçâo ainda parece caber dentre dos sentides literais
pessiveis da expressäo “introducao”, respeitande-se, per esta raz5o,
0 art. 9.“, n.° 2, do CC.
Assim, verifica-se que José Pedro pode apresentar queixa contra
344 o colega.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Nota:
Temos uma situaçäe em que se pode discutir igualmente a
aplicaçâo analogica deste preceite do COdigo Penal (analagia legis).
A decis50 da opcao pela interpretaçâe extensiva eu pela analogia
deve passar pela censideraçäe da maier eu menor preximidade da
situaçâe a letra da lei e pelo cumprimento ou n5o do já referido art.
9.“ n.“ 2 do CC.
Se entendermos que a expressâo “introduçäa” também comporta
as situaçôes de presença n5o fisica, fazemos uma interpretaçäo
extensiva e aplicames a lei a situaçâo. Se censiderarmos que a
express5o “introducdo” apenas comporta as situaçôes de presença
fisica, entâo teremes de recorrer a analogia legis, pois subentendemes
uma lacuna quanto aos casos de intromiss5o sem presenca fisica,
que deve ser integrada pelo recurso ae referido preceito do Codigo
Penal. Para determinar se a analegia é pennitida, devemos verificar se,
nos termos do art. 10.“, n.“ 2, do CC, procedem as razoesjustificativas
no caso previsto na lei. O que aqui parece existir, pois em ambas
situacòes se pretende evitar a perturbacao da Vida privada de eutrem.
Tedavia, come esta em causa uma norma de direito penal positivo
(define os crimes e medidas das penas), a sua aplicaçäo analogica
é vedada pelos artigos 29.“ da CRP e 1.°, n.“ 3, do COdigo Penal, 0
que impede a aplicacao do art. 190.“, n.“ 1, de Código Penal a esta
situaçâe.
De expeste, verifica-se que a opção pela via da interpretacao
extensiva ou a epcao pela via da analogia reveste, no case concreto,
uma impertância extrema, dade que pode levar a criminalizaçäe eu
n5o da conduta em causa.
Alinea b)
O prefesser catedratice faz uma interpretacz‘io doutrinal do
preceito. Esta modalidade de interpretacào quanto ae critério da fonte
ou valor nao tem carácter vinculativo para os outros (sem eficacia
externa), mas vale apenas pela forca dos argumentos invocados e
pelo prestigio da pessoa que a efectua.
345
 Sandra Lopes Luis
Alinea c)
O Governo através do decreto regulamentar faz uma interpretaçäo
oficial ou administrativa, aquela que é realizada por uma norma
ou fonte de wlor inferior 5 norrna interpretada (neste caso existe um
regulamente que interpreta uma lei). Esta modalidade de interpretacao
näo tem eficacia extema (para os aplicadores do Direito), produzindo
apenas efeitos internos no seio da hierarquia administrativa.
Caso Prático n.° 3515
Na sequência de desacatos ecerrides, emAbril de 2009, no Estadio
da Boa Ventura, que levaram a violentas agressòes entre membros
das diferentes claques, foi publicado 0 Decrete—Lei n.° 21279 com
o seguinte teor: “E proibida a entrada em esta'dios de futebol com
quaisquer objectos contundentes”.
a) Um més depois, num jogo de futebol entre o Benfica e a
Naval, nove agentes da Policia de Seguranca Pública,
encarregados de vigiar 0 encentre, pretendem entrar no
Estadio da Luz com pistolas e cassetetes.
b) Por sua vez, Ricardo, benfiquista fervoroso, também quer
entrar no estadio, levando uma garrafa de vidro de agua
com capacidade de um litro e meio.
Quid iuris?
Resoluçâo:
Temos uma norma que estabelece 5 proibicào da entrada nos
estadios de futebol com “quaisquer objectos contundentes”. E esta
express5e que importa interpretar para as duas situaçôes em causa.
515 Case pratico inspirado ne enunciado de Exame de Coincidencias de lntroducào
ao Estudo do Direito 7 571-1999 (1. C., publicado na colectânea de hipóteses de
PEDRO MÚRIAS, Exercícias de Intmduçâo no Estudo do Direito, AAFDL, Lisboa,
346 2001,p. 123.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea a)
Para determinarmos se a norma do Decreto—Lei n.“ 21279 também
se aplica aos agentes da Policia de Segurança Publica convém analisar
es elementos da interpretacào.
O elemento literal (palavras em que a lei se exprime) refere-se
a objectos contundentes, ou seja, refere—se a quaisquer objectos duros e
pesados que possam causar ferimentos, impedjndo, por isso, a entrada
nos estadios de firtebol de todas as pessoas que transportem este tipo
de objectos. Ja o elemento legico 7 dentre do qual se destacam 0
elemente histórico (circunstancias temporais que rodearam a feitura
da lei 7 previsto no art. 9.°, n.° 1, do CC “... circunstancias em que
a lei foi elaborada...”), devido 5 referéncia de que o Decreto-Lei
n.“ 21279 fei aprovado “Na sequéncia de desacatos...”, e 0 elemento
teleológica (fim visado pela pessoa que elaborou a lei 7 previste no
art. 9.“, 11.“ 3, do CC) 7 indica que a norma pretende evitar ferimentos
entre os adeptos na sequência de eventuais tumultos. E, como tal, a
proibiçäo de acordo com 0 elemente logico parece abranger a entrada
de objectos susceptiveis de causar agressòes entre adeptos, que é
dizer, das pessoas que com eles possam causar essas agressòes.
Deste modo, verifica-se uma desarmonia entre a letra e 0 espirite
da lei, peis enquante 0 elemento literal aponta para a proibiçäo da
entrada nos estadios de todas as pessoas que transportem objectos
contundentes, 0 elemento logico limita a proibiçâo apenas às pessoas
que possam causar desacatos. Por isso, deve-se fazer uma interpretação
restritiva do Decreto—Lei 11.“ 21279, iste é, deve—se lirnitar a letra
da lei, per censiderac50 do elemente 10gice, para assirn obtermos o seu
sentido real, que consiste em apenas impedir a entrada nos estadios
de futebol com objectos contundentes dos sujeitos que com eles
possam causar disturbios.
Por estes motivos, conclui-se que os agentes da Policia de
Seguranca Publica, enquanto garantes da ordem nos estadios de
futebol, n50 est50 abrangides pele ambito de aplicacio da proibicào.
347
Sandra Lopes Luis
Alinea b)
Quanto 5 situaçâo de Ricardo, importa determinar se a garrafa
de agua com capacidade de um litro e meio pode ser considerada
um ebjecte contundente. Para respender a esta quest50, cenvém, desde
loge, referir que a expressäe “obj ectos contundentes” apresenta um
grau de imprecis50 que nos leva a considerar que esta em causa um
conceito indeterrninade. Estes conceitos, que se caracterizam pela
utilizacàe de palavras ou expressöes, genericas, vagas ou imprecisas, s5o
utilizades pelo legislador norrnalmente para permitir uma maier
adaptabilidade da seluc50 legal 5s circunstancias do caso concreto,
sendo, por esses motivos, carecidos de um preenchimento valorativo
(de cariz obj ectivo) por parte do aplicador do Direito.
Deste modo, e tomando por base este pressuposto, importa
analisar os elementos da interpretaçäe. Quante ao elemento literal,
significando objectos contundentes “objectos duros, pesados, que
causam contus5e”, n5o se duvida que, nesta situaçao em particular,
tal garrafa é susceptivel de causar estes danos, com a agravante de
que se pode partir e originar, por esse facto, ainda prejuizos mais
graves. Quanto ao elemento lógico, tal como ja referimos, a lei
pretende evitar ferirnentos entre os adeptos na sequéncia de eventuais
disturbios. Assim, verifica-se que a letra e o espirito da lei est5o
em consen5ncia (o legislador exprimiu—se de modo adequado a
abranger estes objectos), e, por isso, fazendo uma interpretação
declarativa (média) da norma, chega—se 5 cenclus5e que esta se
aplica, sem mais, 5 situac5e de Ricardo, raz5o pela qual ele n5o
pode entrar no estadie cem a garrafa de agua.
Case Pratico n.° 4516
Admíta que a correcta interpretaçäe de certo artige alge ambiguo
do Codigo do Registo Civil da direito aos advogados a requererem
quaisquer certidöes relativas aos seus clientes. O problema é que o
… Case pratico n.° 33 da colect5nea de hipóteses de PEDRO MURIAS, Exercicios
de Introdupao,,,, p. 23, cuja publicacào se faz com autorizacào do autor.
Introduçäe ao Estudo do Direito
artige é, de facto, ambiguo, e a Direcc5e—Geral d0s Registes e
Notariado, excessivamente preocupada com uma certa protecçäo da
privacidade da Vida dos cidadäos, emitiu uma circular determinando
que es censervaderes e funcionaries de registe civil só passassem
certidöes a pedido dos advogados quando estes apresentassem
procurac5e 0u autorizaçäe des seus clientes que especificamente
lhes desse poderes para requerer 0 tipo de certid5e em causa.
Zebedeu, M. D. Advogado, insiste com um funcionarie para
que lhe passe a deVida certid50. O bem do funcionarie dizia: «eu
até concordo com o S’outor, mas ordens S50 erdensl, n5o p0sso
passar ao lado de urna circular da Direcc5e—Geral.» Que fazer?
Resoluçãoz
Temes uma situaçäo em que uma circular (um regulamente
administrative) interpreta uma lei, limitando o seu conteúdo, pois
a lei que permite aos advogados requererem quaisquer certidöes
relativas aos seus clientes é interpretada no sentido de es funcionarios
só poderem passar certidöes se apresentada autorizaçäo des clientes.
A questâe que se coleca aqui é a de saber o valor que tem tal
interpretaçâo p0r parte da Administrac5e.
Estamos diante de urna interpretação oficial ou administrativa,
aquela que e feita por uma norma de valor inferior a interpretada, pois
um regularnento interpreta urna lei. Esta modalidade de interpretaçäo,
quanto ae critérie da fente ou valor, n50 tem urn caracter vinculativo
ou eficacia externa, iste é, vale apenas no ambito da hierarquia
administrativa (tem eficacia intema). Por isso, neste caso, o funcionario
do Registo Civil deve respeitar a circular da Direccao-Geral, o que
n5e impede, todavia, que o advogado a venha contestar em termos
graciosos ou contenciosos.
Deste modo, verifica-se que o funcionarie tem raz5o e Zebedeu
devera recorrer hierarquicamente ou contenciosamente da circular
da Direccao-Geral dos Registos e Notariado.
349
Sandra Lopes Luis
Caso Pratico n.° 5517
Suponha que 0 Govemo pretende proteger a maternidade desvalida,
e, para tal, cria um pacote de normas, entre as quais se inclui o
Decreto-Lei n.“ 21058 que contém uma disposiçäo com o seguinte
teor: “As mäes solteiras beneficiam de uma redução de 5 0% no seu
hara'rio de trabalho nos seis meses posteriores ao parto”.
Imagine que Sónia, recém—divorciada e máe de uma crianca de
um més, selicita a sua empresa idêntica reduçäo.
Quid iuris?
Resoluçâo:
Coloca-se a questâo de saber se sonia, mae divorciada, deve
beneficiar de reduçäo no seu horario de trabalho. Está em causa a
interpretaçäo da expressäo “mäes salteiras” prevista no decreto—lei,
e importa, também aqui, analisar os elementos da interpretaçâo.
Começando pelo elemento literal, mäes solteiras säo aquelas que
nunca se casaram, pelo que, fazendo uma interpretacao da letra da
norma, Sonia nâo teria direito a reducáo. Quanto ao elemento lógico,
em particular o elemento teleologico (ou fim da norma, previsto
no art. 9.“, n.“ 3, CC), 0 Govemo pretende proteger a maternidade
desvalida com a criaçâo desta norma, isto é, permitir que maes com
filhos recém-nascidos e que estejam sòs nos primeiros momentos
da matemidade possam beneficiar de uma reducáo no seu horario
de trabalho para cuidar da crianca.
Deste modo, verifica-se uma desarrnonia entre 0 elemento lógico
e o literal, o legislador disse menos do que efectivamente queria dizer,
queria referir—se a todas as mulheres sem companheiro depois do
parto, mas referiu—se apenas as solteiras. Per isso, devemos fazer uma
interpretacao extensiva do preceito, ou seja, estender a letra da
lei de molde a abranger também as mâes divorciadas. Tal interpretaçäo
5” Caso pratico n.“ 13 (com ligeiras alteracòes) da celectànea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA] LUÍS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
pra'ticos… p. 16.
Introduçäo ao Estudo do Direito
ainda parece ter um minimo de correspondéncia na letra da lei
(respeitando-se 0 art. 9.“, n.“ 2, do CC), pois muitas vezes usa-se a
expressäo “selteira” no sentido de “descomprometida”.
Assim, verifica—se que Sónía tem razáo ao solicitar a reduçäo
do seu periodo de trabalho.
Nota:
Temos uma situaçâo em que se pode discutir também a aplicaçäo
analogica deste preceito do Decreto—Lei n.“ 21058 (analogia legis).
A decisäo da opçâo pela interpretaçâo extensiva ou analogia deve
passar pela consideraçäo da maior ou menor proximidade da situaçäo
a letra da lei.
Se entendermos que a expressâo “mäes solteiras” comporta as
situaçôes de maes sozinhas, fazemos uma interpretaçäo extensiva e
aplicamos a lei à situaçäo.
Se considerarmos que a expressäo “mäes selteiras” apenas
comporta situaçôes de maes que nunca se casaram, entäo teremos
de recorrer a analagia legis prevista no art. 10.“ do CC, pois
subentendemos uma lacuna quanto aos casos das maes divorciadas.
Tambem aqui deveremos verificar se procedem as razöesjustzfieativas
do caso previsto na lei (art. 10.“, n.“ 2, do CC), 0 que parece suceder,
visto a lei pretender reduzir o periodo de trabalho das maes que
estejarn sós nos primeiros momentos da matemidade. E neste sentido,
podemos ainda suscitar o facto de estarmos diante de uma norma
excepcional (porque se dirige a um número restrito de pessoas 7 as
mães solteiras 7 e contraria o regime geral, que nâo prevê qualquer
encurtamento ao periodo laboral), cuja aplicacao analógica é vedada
pelo art. 11.° do CC. A este respeito, devemos distinguir os casos de
excepcionalidade formal (que dependem apenas da técnica legislativa
usada) dos casos de excepcionalidade material (que contrariarn um
principio insito na regra geral), pois só estes últimos, de acordo
com a posição de alguns autores, como é o caso de Oliveira Ascensao,
estariam vedados pelo art. 11.° do CC….
5'“ Sobre a interpretacae do art, 11,° do CC, vide supra 17.3.3.4. 351
Sandra Lopes Luis
Na hipòtese, a excepcionalidade parece ser meramente formal,
dado n50 se vislumbrar a centradic5e de um principio, ra250 pela
qual a aplicac5o analogica do Decreto-Lei n.° 21058 n50 estaria
ved5da. E como tal, por esta via, S0nia tem igualmente ra25e ao
solicitar a reduçâo do seu periodo de trabalho.
Caso Pratico n.° 6
Suponha que 0 regulamento 119/09, estabelece no art. 9.“ que
“es militares devem entrar e sair fardados das suas unidades” e
que no art. 20.“ se dispöe que “os militares podem entrar e sair da
sua unidade em traje civil”. Fernando, militar, tem dúvidas em
perceber o regulamente.
Quid iuris?
Resoluçâo:
Aqui o intérprete deve fazer uma interpretaçäo abrogante
(modalidade de interpretaçâo quante 50 critério do resultado da
conjugacäo dos elementos literal e 10gice), segundo a qual se chega
5 cenclus5o que existe uma contradiçäo insanavel entre os elementos
lógico e literal, e que, per esses motivos, n50 se censegue retirar da
norrna qualquer sentido ou significado.
Introduçäo ao Estudo do Direito
§ 40. Testes e exames resolvidos
Teste de Introducao ao Estudo do Direito I519
1.“ Ano, Turno da Noite
30 de Novembro de 2010; 18h30
Duraçäo 60 m
I
Imagine as seguintes normas hipotéticas sobre 0 regime do
arrendamento urbano, contidas num decreto-lei: «1 7 Cabe 50 senhorio
realizar todas as obras de conservacio, requeridas pelas 1eis vigentes
ou pelo fim do centrato, salvo estipulaçäo em contrario. 2 7 A n50
realizac50 das Obras dá lugar 5 aplicac5o de uma multa correspondente
a um décimo do valor da renda per cada més de atraso na respectiva
realizaçäo».
a) Imagine que o inquilino A pretende intimar, ao abrige desta
norma, 0 senhorio B a realizar obras de conservaçâo e
que o mesmo inquilino paga, 50 abrige de um regime de
renda cendicienada apenas sujeite a actualizaçâo anual
per pertaria do Govemo, uma renda de valor irrisôrio.
Podera o senhorio invocar que a norma n50 lhe é aplicavel
em virtude do carácter inisório da renda que lhe é paga?
E com que fundamento? (5 valeres)
b) Imagine agora que o regime de renda cendicienada a que
se refere a alinea anterior esta previsto na lei apenas para es
arrendamentes para habitacao. O senhor C pretende tomar
de arrendamento uma loja para instalar 0 seu cemércie e
pede—lhe a sua 0pini50 sebre a aplicabilidade do regime
de renda condicionada ao seu caso. Que lhe diria? (4
valores)
5” Enunciado realizade per Miguel Nogueira de Brito, cuja publicac5o se faz
cem auterizacào do autor. 353
 Sandra Lopes Luis
c) Imagine que existe uma norma segundo a qual é proibido ao
inquilino realizar obras de conservacdo no locado sem
aatorizacdo do senhorio, sob pena de este ultimo poder
resolver o contrato. O inquilino D fez abras que aumentam
o valor do local arrendade, mas nao eram necessarias
para a sua conservacao. Pade o senhorio E resolver o
contrato? (4 valores)
II
Situe na letra do artiga 9.“ da Codigo Civil os váríos elementos
da interpretacao e aponte ainda as indicaçôes fomecidas por este
artigo quanto aa fim da interpretaçâo. (5 valares)
Redacçäo e sistematizaçäo: 2 valores
Resoluçâo da Parte 1:
Alinea a)
Temes uma norma que obriga o senhorio a realizar “todas as
obras de conservaçäo” do prédio (requeridas pelas leis vigentes ou
pelo fim do contrato, salve estipulaçäo em contrario), sendo esta a
expressao que importa analisar. A letra da
lei refere-se a realizacao
de todas as abras de conservaçäo pelo senhorio. O elemento lo'gico,
neste case particular, o teleologico, pretende que haja um equilibria
financeira no contrato, porque sendo o senhorio o dono da casa e entendendo que cai na interpretaçâo abrogante pela Via da centradicao
também aquele que recebe mensalmente as rendas, supastamente,
encontra-se numa posicao financeiramente mais fortalecida, e, come
tal, deve ser ele a realizar todas as obras (e nao o inquilino que, por
esses motivos, se encontra numa posicao mais enfraquecida).
A situacao em causa cabe perfeitamente na previsâo legal, pois o
inquilino “A” intima o senhorio a fazer obras de conservacdo, e este,
de acordo com o preceituado, deveria realiza-las. Todavia, verifica-se
que se se obrigasse o senhorio a fazer as obras de conservacao,
neste caso concreto, o fim da norma ou elemento teleolôgico seria
posto em causa, uma vez que paganda o inquilino, ao abrigo de urn
regime de renda condicionada, apenas sujeito a actualizacao anual
por portaria da Governa, uma renda de valor irrisorio, é, afinal, este
354
Introduçäo aa Estuda do Direito
que se encontra numa pesicao financeiramente mais fortalecida, e,
como tal, o equilibrio financeiro que se pretende com a norma em
causa seria fortemente postergade. Trata—se de uma situacae que o
legislador, certamente por lapso, nao salvaguardou 7 o fim da lei
nao esta pensado para estas hípóteses. Por isso, deve—se fazer uma
redução teleológica da regra que decorre do decreto-lei e nao a
aplicar a esta situaçäo, porquanto so assim se respeitara a finalidade
do preceito em causa.
Admissibilidade da reduçäo teleológica em Portugal:
A reducao teleológíca verifica-se quando, para mio se contrariar
o fim que a lei pretendia alcancar, o intérprete, após interpretacao da
qual resulta uma regra com um sentido muito amplo, vem a restringir
o seu alcance (da regra), impedinda a sua aplicacao aa case concreto.
Trata-se de cases que se subsumem à previsäo legal, mas que contrariam
o seu fim, porque nao foram pensados pelo legisladar quando fez
a lei. Par este mativa, pode-se questionar a sua admissibilidade no
nosso ordenamento juridico, pois esta-se a per em causa o art. 9.“,
n.“ 2, do CC, onde se dispôe que “a interpretacao deve ter um minimo
de correspondéncia na letra da lei”.
Nao obstante as dúvídas acerca da sua adrnissibilidade, alguma
jurisprudência e doutrina portuguesas têm acolhido esta figura. Em
sentido diverso, Oliveira Ascensâo nega a sua autonomizaçâo,
valorativa ou na interpretaçäo correctiva pela Via da inadequacao.
E com similar posicao, Miguel Teixeira de Sousa nao Vê razão para
a autonomizar da interpretaçäo restritiva”.
Alinea b)
Na caso de o regime de renda condicionada estar apenas
previsto para as arrendamentos habitacionais, tal regime, pela
Via da interpretacae, nao se podera aplicar a situaçâo do senhor
“C”, visto estar em causa um arrendamento comercial.
5““ Vide supra 18.1.3. 355
Sandra Lopes Luis
A sua aplicabilidade apenas podera ser conjecturada pela via
da analogia legis, isto é, pressuponde uma lacuna quante ae regime
de rendas nes arrendamentes eemereiais, que se iria integrar com
a aplicaçâo da norma que prevé o regime de rendas condicionadas nes
arrendamentes habitacienais. A analagia legis está prevista no art.
10.“, n.“s 1 e 2, de CC, exiginde-se que: “no caso omisso procedam
as razfiesjustificativas da regulamentacào da casa prevista na lei”.
O regime de renda condicionada (segundo o qual e valer da renda
é determinado atendendo a uma formula previamente estabelecida)
tem cemo objective impedir aumentes especulatives de valor dos
imòveis, e, cemo tal, prossegue finalidades de interesse público.
Admitindo que os motivos de interesse público subjacentes ao regime
de renda condicionada para os arrendamentos habitacionais S50
similares aos que poderiam existir para os arrendamentos comerciais,
considera-se preenchide e requisite de art. lO.°, n.° 2, do CC.
Posto isto, coloca-se agora a quest5o de saber se esta analogia é
permitida nos termes de art. 11.“ do CC, onde se proibe a aplicaçäe
analOgica de normas excepeienais. Em primeire lugar, cumpre
determinar se temos uma norma excepcional, e que se verifica, dado
esta lei se dirigir a uma situaçâe particular (restrita) 7 es arrendamentes
habitaeienais 7 e contrariar o regime regra, 0 regime de renda livre
(segundo o qual e valer das rendas é estipulado pelas partes). Em
segundo lugar, devemos indagar se esta lei, que prevé 0 regime de
renda condicionada, é Luna norma materialmente excepcional (saber
se contraria um principio geral ínsito na norma geral), 0 que pareee
igualmente suceder, visto pór em causa o principio da autonomia
privada previste ne art. 405.“ do CC (nomeadamente a liberdade de
contratar e da livre fixacao do conteúdo dos contratos). Assim, seguindo
a posiçäe de alguns auteres, entre os quais Oliveira Ascens5o,
quanto a aplicacao do art. 11.“ do CC, sendo a lei em causa uma
norma materialmente excepcional, ela n5o pode ser aplicada
analogicamente5“.
5“ Sobre as diferentes pesicòes na doutrina acerca da interpretacào do art. 11.“
do CC, vide supra l7,3,3,4,
Introduçäe ao Estudo do Direito
Deste mode, cenclui-se que näe se pode aplicar 0 regime de
rendas cendicienadas ae contrato de arrendamento do Senhor “C”.
Alinea c)
Se existe uma norma que proibe a realizacao de obras de
conservaçäo sem autorizacae do senhorio, de acordo com 0s elementos
da interpretaçäe (literal e logice) e cem 0 art. 9.“, n.° 2, do CC parece
resultar que tal norma n5o abrange es casos de obras que näo sâo de
conservaçâo. TodaVia, da regra que impede as obras de conservaçäo
sem autorizacae do senhorio podemos retirar uma outra regra irnplicita,
através de argumentos lógico-jurídicos, no caso o argumento “a
minori ad maius” eu “se se proibe o menos, também se proibe o
mais”, no sentido de também abranger as restantes obras realizadas no
prédie que n50 sao de consermcao. Isto é, se se proflee sem autorizaçäe
de senhorio a realizaçäe de ebras de consemçäe no prédie arrendade,
que sâo obras necessarias para a sua manutençäe, logicamente
também fara sentide que as restantes obras, n5o necessarias para a sua
habitabilidade, venham a estar igualmente sujeitas a tal auterizacao
(independentemente de aumentarem o valor do prédio ou n5o),
porquanto poder5o alterar a eStrutura do prédio em moldes n5o
pretendidos pelo senhorio.
Deste mode, fazendo uma interpretacao enunciativa ou uma
inferéncia lOgica de regras implicitas (modalidade de interpretacao
em que se retirarn regras irnplicitas de normas através de argumentos
lógicos), concluimos que a norma deve ser aplicada ao caso concreto,
e, como tal, 0 senherie “E” pode resolver e centrate de arrendamento
celebrado com 0 inquilino “D”, pelo facto de este ter realizado ebras
no lecado sem a sua auterizaçäe.
357
Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

c) Imagine que na sequéncia de um terrameto, e da destruic5o

Exame de Introducao ao Estudo do Direito I522 de casas dai decorrente, o Govemo adopta um diploma
1.“ Ano, Turno da Noite 20 de Janeiro de 2011; 19 h contendo, designadamente, o seguinte texto: «Atendendo 5
Durac5o 2h grave crise habitacienal econida na sequéncia do terrarnoto
I verificade, nas zonas centro e sul do Pais, no dia Y, o
Antònie, proprietario de um apartamento em Lisboa, celebrou Geveme adopta as seguintes medidas: Artigo Y 7 Nos
centrates de arrendamento urbano celebrados ou a celebrar
com Beatriz um contrato de arrendamento do referido apartamento.
O contrato e omisso sobre o número de pessoas que podera habitar
nas zonas identificadas no mapa em anexo é aumentado
para seis o número de hóspedes previsto no artigo X, n.° 1,
o local arrendado. Algum tempo depois da celebrac5e do contrato,
alinea b), desde que o acrescimo seja devido 5 destruic5o
Beatriz casa com Carlos, pai de très filhos havidos de um casamento
da habitac5o d0s hóspedes em causa». Indique se estamos
anterior. Carlos passa a Viver com Beatriz, e es seus filhes habitam
aqui perante uma norma juridica e, em case afirmative,
com o casal de quinze em quinze dias. Tendo conhecirnento deste
classifique a norma em causa. (3 valores)
facto, Antònie pretende resolver o contrato de arrendamento, para isso
d) Imagine que Duarte, que reside num apartamento arrendado
invoca a seguinte disposic50 do regime do arrendamento: «Artigo
no Porto, pretende invocar a dispesic5e referida na alinea
X. l 7 Nos arrendamentos para habitacào podem residir no local
anterior, para receber varios hespedes na sequência das
arrendado, alem do arrendatario: a) Todos os que vivarn com ele em
vielentas cheias que se verificaram entretante nessa cidade
economia comurn; b) Um maximo de trés hóspedes, salvo clausula em
e destruiram quase todas as casas das zonas ribeirinhas
contrarie. 2 7 Consideram—se sempre como vivende com o arrendatarie
daquela cidade. Pode fazê-lo? (3 valores)
em economia comum a pessoa que com ele viva em uni50 de facto,
os seus parentes ou afins na linha recta ou ate ao 3.“ grau da linha II
colateral, ainda que paguem algurna retribuic5e, e bem assim as Distinga entre interpretac5e restritiva, interpretac5e correctiva
pessoas relativamente 5s quais, per ferca da lei ou de negócio juridice e reduc5o teleológica. (5 valores)
que n5o respeite directamente 5 habitac5e, haja obrigac50 de III
cenvivéncia eu de alirnentos. 3 7 Consideram—se hospedes as pesseas
Comente a seguinte afirmaçâo:
a quem o arrendatarie proporcione habitac50 e preste habitualmente
“A autonomia individual caracteriza a moral, por ep0sic5e 5
serviços relacienades cem esta, ou femeça alimentos, mediante
heterenomia de direito”. (3 valeres)
retribuic5e. 4 7 A violac5o do disposto no número um confere ao
Redaccào e sistematizaçäo: 2 valores
senhorio o direite a resolver o contrato.»
a) Analise a pretens50 de A, cem base na interpretacàe da Resoluçäo da parte I:
norma em causa. (3 valores)
b) Identifique as normas existentes na disposic5o legal irrdicada,
Alinea a)
classificando as mesmas. (3 valores)
António pretende resolver o contrato, pois entende que de
acordo com o artigo X Carlos e es seus filhos n5o pedem morar na
522 Enunciado realizado per Miguel Negieira de Brito, cuja publicac5o se faz
casa por ele arrendada a Beatriz.
cem autorizac5o do autor,
 Sandra Lopes Luis
Esta em causa a interpretaçâo do Artigo X, nomeadamente do
n.“ l “Nos arrendamentos para habitacào podem residir no local
arrendado, além do arrendata'rio: a) Todos os que vivam com ele
em economia comum...” e do n.“ 2 “... Consideram—se sempre como
vivendo com a arrendata'rio em economia comum a pessoa que
com ele viva em unido de facto, os seus parentes ou afins na linha
recta...”.
Importa analisar os elementos da interpretacáo. Do elementa
literal decorre que Carlos, sendo casado com Beatriz, pode residir com
ela no ímóvel, pois, de acordo com o art. 1.“, n.“ 2 da Lei n.“ 7/2001,
de 11 de Maio, uniâo de facto é “a situacao juridica de duas pessoas
que, independentemente do sexo, Vivam em condiçôes análogas as
dos cònjuges ha mais de dois anos”, o que implica que tanto no
casamento como na uniäo de facto se verifique uma vivência em
economia comum, dado em ambas situações existir a cemunhäo
de mesma habitaçäo, mesa e leito. Do mesmo modo, também os
filhos de Carlos podem residir no locado, pois, sendo Beatriz e
Carlos casados, estes sao afins dela na linha rectas“. Por sua vez,
o elemento logice, nomeadamente o teleolo'gico, vem corroborar 0
entendimento do elemento literal, porquanto o fim da norma sera
permitir que as pessoas que estâo mais próximas do arrendatario
(no caso, o seu companheiro e 0s seus parentes em 1inha recta)
p0ssam Viver na casa arrendada.
Neste sentido, verifica-se uma harmonia entre o elemento lógico
e o elemento literal, o legislador disse exactamente 0 que queria dizer,
por isso, devemos fazer uma interpretaçâo declarativa média das
expressôes “economia comum” e ‘ïiníáo de facto”, e, igualmente,
uma interpretaçäo declarativa média da expressao “afins”, para,
deste modo, considerar que Antonio näo tem razâo na sua pretensâo.
5” Afinidade e' a relacae de parentesce que se estabelece entre um cònjuge e os
360 parentes do outro cônjuge.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea b)
Os números l e 4 do Artigo X, quanto ao critério da vontade
das partes, sao normas dispositivas (que se aplicarn atendende à
vontade dos destinatarios) de carácter perrnissivo, isto é, normas
que pennitem ou autorizam certos comportamentos. No caso do n.“ 1
permite—se ao arrendatario que com ele habitem outras pessoas, e
no caso do n.” 4 permite-se que o senhorio resolva o contrato.
Por sua vez, os nûmeros 2 e 3 do Artigo X sâo definiçôes legais,
isto é, normas que visam determinar 0 significado de viver em
economia comum e de ho'spedes. Discute-se na doutrina se estas
definiçôes sae verdadeiras normas, correspondentes à categoria das
normas näo auta'nomas e meramente qualificativas, ou, se sera0
simples preceitos legais que nâo chegam a normas juridicas, porque
funcionam como elementos orientadores nao decisives (pois é 0
regime juridice do instituto que Vincula e näo a sua definigäo)524.
Alinea e)
Temos uma norma juridica?
Para saber se temos uma norma juridica interessa verificar se
estâo presentes as suas caracteristicas, que sao principalmente a
generalidade e abstraccàoSZs.
A generalidade consiste no facto de a norma se aplicar a uma
categoria de sujeitos nao individualmente determinades, isto é, a
todos quantos pessam caber na previsao da norma a qual se apontam
certas consequéncias jurídicas”. Neste caso, embora o nûmero de
52“Vide supra 22.2.2.4.
525A doutrina mio e' unánime quanto à consideração da generalidade e abstraccàe
como caracteristica de todas as normas (sobre este aspecto vide supra 22.1.6.
e 22.2.3). Independentemente deste facto, interessa sobretudo verificar se estas
caracteristicas estao presentes neste preceito,
… Tal como já referimes, segundo Marcelo Rebelo de Sousa/ Sofia Galvâo
importa separar a indeterminabilidade da indeterminacao, pois nesta é possivel
individualizar os sujeitos destinatarios, vide supra 21,1, 361
Sandra Lopes Luis
hóspedes seja aumentado na sequéncia de uma situaçâo ja oconida
(em que se podem determinar as pesseas com caréncias habitacionais),
a verdade é que n50 se censegue precisar o número de pessoas que
i150 beneficiar desta nerma, peis n50 se sabe ao certo, no momento
da feitura do artigo Y, quantos contratos de arrendamento Väo ser
celebrados, dado a norma se referir também aos contratos que venham
a ser realizados no firturo. Por isso, concluimos que 0 artige Y tem
um carácter geral.
Por sua vez, a abstracção consiste no facto de a norma juridica n50
se aplicar 5 um caso especifico, mas antes a um número indeterminado
de situaçôes subsumiveis 5 categoria anunciada, 0 que na opi11i50 de
alguns autores so acontecerá quando ela se dirija a situaçôes futuras”.
Neste caso, a argumentacào awncada quanto 5 generalidade da norma
vale também para a caracteristica da abstracc5e, peis n50 se sabe
no memento da sua feitura quantos contratos de arrendamentes se
i150 celebrar, e, como tal, n50 se pode prever a quantas situacòes
esta norma se irá aplicar.
Deste modo, conclui-se que 0 Artige Y é uma norma com um
carácter geral e abstracto.
Classificaçäo da norma juridica:
Estando diante de uma norma, consideramos que, tal como o n.° 1
do Artigo X, quanto ao critério da vontade das partes, é uma norma
dispositiva permissiva (aplica-se atendendo 5 vontade dos seus
destinatarios que autorizam a 5depc5o de certas condutas), pois
depende de opçâo do arrendatario o aumento de número de hóspedes
em casa. Quante ao critério do ämbito de aplicacào pessoal, esta norma
tem um carácter excepcional, porque se dirige a um numero reduzido
de situapòes 7 es centrates de arrendamento celebrades eu a celebrar
em regiöes deterrninadas, na sequência do terramoto ocorrido nas
zonas centre e sul do pais, no dia X 7, e, também, perque centraria
o regime geral do arrendamento previste no Artigo X, onde se prevé
um limite máximo de 3 hóspedes.
527 Note-se que ha quem entenda que basta que a norma se refira a uma categoria
de situaçôes independentemente de serem passadas ou futuras, vide supra 21 .2.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea d)
Logicamente subentendendo que as zonas identificadas no mapa
em anexo, que o Artigo Y refere, correspondem a areas do centro
e sul do pais, parece que pela via da interpretac5o tal norma n50 se
podera aplicar ao arrendamento de Duarte na cidade do Porto. Por
isso, a utilizaçäo do Artigo Y SO se p0de15 conjecturar pela via da
analogia, isto é, pressupondo-se uma lacuna quanto ao regime do
arrendamento no case do aumente de hóspedes devido 5 destruic5o
de habitaçâo nas zonas norte do pais. A analogia legis esta prevista no
art. 10.“, n.°s 1 e 2, do CC, exigindo-se que no caso emisse procedam
as razo'esjustificativas da regulamentapào do caso previsto na lei.
O regime do Artigo Y Visa impedir a falta de habitac50 de certas
pesseas, deVido a existência de um terramete ocorrido nas zonas
centro e sul do pais, finalidade que deve igualmente valer para os
casos de falta de habitac5e nas 20nas norte do pais devido 50 efeito
das cheias. Assirn, admitme que os motivos de interesse publico
subj acentes ao regime do Artigo Y s50 similares aos que pederiam
existir para esta ültima situaçäo, havera uma identidade de razöes
justificativas e estara preenchido o requisite do art. 10.“, 11.“ 2, do CC.
Posto isto, coloca-se agora a quest5e de saber se esta analogia
é perrnitida nos termos do art. 11.“ do CC, onde se proibe a aplicaçâo
analógica de normas excepcionais. Em primeiro lugar, curnpre
determinar se temos uma norrna excepcional, 0 que ja verificamos
existir. Em segundo lugar, devemes indagar (seguindo a posic50 de
alguns autores, entre es quais Oliveira Ascens5o) se 0 Artige Y é
uma norma materialmente excepcional. Para tal, temos de saber se
centraria um principio geral insito na norma geral, o que parece n50
acentecer, Visto o regime geral do Artigo X, que lirnita o número de
hóspedes a três na casa arrendada, näo pretender tutelar qualquer
principie da ordem juridica. Deste modo, verifica-se que näo é de
aplicar a este caso o art. 11.“ do CC, e, como tal, Duarte tem 15250,
pedende aplicar-se analogicamente 0 Artigo Y ao seu arrendamento
na cidade do Porto….
5““ Sobre a interpretaçâo do art. 11.“ do CC, vide supra 173.34 363
Sandra Lopes Luis
3.
Exame de Introducao ao Estudo do Direito I
l.° Ano 7 Turma da Neite / 24 de Janeire de 2011
Coincidéncias 7 Durac50 da preva: 2 horas
I (art. 202.“, n.“ 1, do CC):
O Decreto-Lei X centém a seguinte dispesic5o:
1“ “O vendedor que Simular delosamente ae cemprador a
qualidade inexistente de uma ceisa, respende civilmente pelos danos
que causar ao comprador”
2° “As duvidas suscitadas pela aplicaçäo deste decreto-lei devem
ser resolvidas per despacho ministerial”
. . . . '
a) Imagine que Anibal, alune da Faculdade de D1re1to de Lisboa,
para imprimir a sua dissertacao de mestrade, que estava
. . . . …
prestes a entregar, decidiu comprar no estabelecimento
de Manuel uma nova impressora.Aimpressera escolhida
por Anibal tinhaurn defeite de fabrico que a impe dia de
imprimir mais de 50 paginas seguidas, aspecto que foi
delosamente ocultado per Manuel. Em censequència de tal
facto, Anibal n5o conseguiu imprimir a tese de mestrado
no prazo devido, tendo, por esse motivo, perdido o seu
peste de trabalho. Anibal pede a Manuel uma indemnizac5o
civil, invocando para tal o Decreto-Lei X. Quid juris? (3
valeres)
b) Considere ainda que Rita, deficiente visual, decidiu comprar
um c5o—guia para facilitar a sua mevimentac50 diaria.
Para tal dirigiu-se 5 leja de Fernando que, regressado dos
Estados Unidos da América, dizia ter adquiride animais
com treino deSde nascenca para cenduzir pessoas com
deficiéncia visual. Rita escelheu o “Boby” e decidiu fazer
um teste com o animal, sern que se tivesse dado conta que
_ _
este estaval a ser COIlldllZldO per Fernando, mit“; serl'jum
cao norma sem qua quer preparacao para o e er o. ma
semana após ter adquirido o animal, Rita apercebeu-se de
tal realidade, tendo inclusive partide um brace, devido a
uma queda na via pública, motivada pela ma cenduc5e do
“Boby”. Desloca-se, por isso, ao estabelecimento do senher
Introduçäe ao Estudo do Direito
Fernando, pedindo—lhe uma indemnizac50 nos termos do
Decreto-Lei X.
Responda as seguintes queSt0eS, abstraindo do Direito
efectivamente vigente no ordenamento juridico pertuguès
1. Rita tem raz5o? (1,5 valores)
2. A resposta seria a mesma se fosse criado um despacho
ministerial 0nde se dispunha que: “Para efeitos do Decreto-Lei
X, coisa é tudo aquile que pode ser objecto de relacòes
juridicas.” (2,5 valores)
c) O Decreto—Lei X centém alguma nerma juridica? Se sim,
' ‘l
como a classrficarra. (1,5 valores)
d)E seo Decreto-Ler X drspusesse que “os vendedores do
ramo dos electrodomesticos da cidade de ¿”b"? que
simularem dolosamente ao compradore's'a qualidade
inextstente de uma coisa, respondem Civilmente pelos
danos que lh'eslcausarem :Terrames também neste caso
uma norma juridica? Se srm, como a classrficaria? (2,5
valores)
H
Distinga de modo fundamentado:
1. Interpretac5e enunciativa de interpretac5o extensiva. (1,5
valores)
2. F icçôes legais de presunçôes legais. (1,5 valores)
III
Comente com sentido critico a seguinte afirmacào:
“Reconhece—se que, perante a extrema variedade da tipelegia
nermativa que o Direito nos apresenta, qualquer critério isolado se
revela insufieiente para tragar com absoluto rigor as fionteiras entre
.
Direito publico e e Direito privade, traduzindo—se num redueienismo
. . . . . . . . .
inaceitável.” Nuno Sá Gomes, Intreduc50 ao Estudo do Direito
p. 232. ( 4 valores)
Redaccào e sistematizaçao: 2 valores
 Sandra Lopes Luis
Resoluçâo da parte I:
Alinea a)
Manuel oculta um defeito da impressora, colocando—Se a
quest50 de saber se este caso cabe na previs5o da norma que se refere
a “simulaçâe delesa de qualidade inexistente da ceisa”. Pede-se
discutir a reseluçâo pela via da interpretaçâe extensiva (também
extensâe teleológica) ou ent5o pela via da analogia. Dado que a
letra da lei “Simulac50 delesa de qualidade inexistente da eeisa”
parece n5o comportar as situacOeS de ecultaçâe do defeito da coisa,
optamos per entender que existe Luna lacuna que deve ser integrada
com recurso ao Decreto-Lei X. Assim, teremos de analisar se
eSt5o preenchidos es requisitos do art. 10.“ do CC, nomeadamente
a identidade de razoesjustificativas entre o caso regulado e 0 caso
emisse: em ambas situacòes o vendedor aproveita—se dolosamente de
um erro do comprador perfeitamente conhecido sobre a qualidade de
urna coisa, por isso, este requisito esta preenchido, devendo tais
situaçôes ser reguladas do mesme modo. Para além disse, n5o existe
nenhum limite a aplicaçäe analOgica deste Decreto-Lei, visto n5o
estarmes diante de uma norma excepcional, penal eu tributaria.
Deste medo, verifica-se que Anibal tem raz5o ao pedir uma
indemnizacie a Manuel com base no Decreto-Lei X, que sera aplicade
analegicamente 5 sua situac5o.
Alinea b)
Numero 1 Alinea c)
Neste caso, temos a simulaçâe dolesa da qualidade inexistente
de um animal, suscitande-se também a aplicacae do Decreto—Lei
X, que se refere a coisas. AbStraindo do art. 202.“, n.“ 1, de CC, ceisa
significa objecto ou ser inanimado, raz5o pela qual um c5o n5o
cabe na noçäe de ceisa. E, assim sendo, também aqui existe uma
lacuna que deve ser integrada pela Via analOgica 7 analogia legis
7 estando preenchidos, do mesmo modo, os requisitos dos artigos
366 10.“ e 11.“ do CC.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Deste modo, Rita tem raz5o ao pedir uma indemnizaçäo a
Femando cem base ne Decreto-Lei X.
Número 2
É a propria lei, no caso o Decreto—Lei X, a estabelecer que
as du'vidas suscitadas na sua aplicacào devem ser resolvidas por
despacho ministerial. Quando tal acontece, ha quem entenda que,
quanto ao criterio do valor, temos uma interpretaçäe autèntica feita
per delegaçäe da lei interpretada. Perém, a maior parte da doutrina
censidera que temos uma interpretaçâe oficial eu administrativa,
porque a Censtituiçäe fixa a escala hierarquica das leis, nâo pedendo
as normas de grau inferior à lei altera-la ou interpreta-la (art. 112.°,
n.“ 5, da CRP)”. Defendendo esta ultima pesiçâe, a interpretaçäo
feita pelo despacho ministerial é uma interpretacao meramente
oficial, e, como tal, n5o tem eficacia extema, n5o Vinculando os
restantes aplicaderes do Direito.
Atendendo 5s modalidades de interpretaçâo quanto ae resultado,
fariames uma interpretaçâo declarativa (média) do despacho
ministerial, pois a situaçâo de facto cabe perfeitamente na letra da
lei, isto é, podende os animais ser objecto de relacOes juridicas,
ser5o, de acerde com o referido despacho, considerados “coisas”.
Deste modo, Rita poderia pedir a indemnizaçäo a F ernande
invecande 0 despache ministerial, embora, tal como ja referimes,
a interpretacàe feita por ele n5o Vincule es tribunais e restantes
aplicaderes do Direito.
Temos uma norma juridica?
Para saber se temos uma norma juridica teremes de verificar
se estâe presentes as suas características, que S50 principalmente a
generalidade e a abstracçäe.
”" Tal como ja verificamos supra 16.2.1.2. 367
Sandra Lopes Luis
A generalidade consiste no facto de a norma se aplicar a uma
categoria de sujeitos nao individualmente determinados, isto é, a
todas quantos possam caber na previsao da norma a qual se apantam
certas consequéncias juridicas. Neste caso, o Decreto-Lei X tem
como destinatarios todos os vendedores que simularem dolosamente
a qualidade de uma coísa, que no momento da feitura da norma ainda
nao se sabe quais sae, per isso, esta disposicao tem um caracter
geral.
Por sua vez, a abstraccae consiste no facto de a norma juridica
mio se aplicar a um casa especifico, mas antes a um numero
indeterminado de situacòes subsurniveis a categoria anunciada, o
que na epiniao de alguns autores só acontecera quando ela se
dirija a situaçôes futuras (para outros basta que a norma se refira a
uma categoria de situacòes independentemente de serem passadas
ou futuras). N0 caso em analise, a argumentaçâo avançada quanto
à generalidade da norma vale também para a caracteristica da
abstraccao, pois nâo se sabe no momento da sua feítura quantas
situacòes Vao existir em que 0 vendedor simule dolosamente a
qualidade de uma coisa.
Deste modo, conclui-se que o Decreto-Lei X é uma norma,
uma vez que apresenta um caracter geral e abstracto“.
Classificacao da norma juridica:
Estando diante de uma norma, consideramos que o n.“ 1 do
Decreto-Lei X, quanta ao critério da vantade das partes, é uma norma
injuntiva praibitiva, subentendendo que deste preceito decorre a
norma de conduta implicita “é preibido ao vendedor simular
dolosamente ao comprador a qualidade inexistente de uma coisa”.
Temos, par isso, uma norma que se aplica independentemente da
vontade das partes, parque Visa tutelar interesses gerais, e que impede
uma canduta ou impöe uma omissâo, urn “non facere”. Quanta aa
5““ Mais uma vez referimos que a doutrina nao e unánime quanto a consideracao da
generalidade e ahstracçäo como caracteristica da norma, sobre este aspecto vide
supra 22.1.6. e 22.2.3.
Introduçäo aa Estuda do Direito
critério da funçâo das normas temos uma norma secundaria ou de
segundo grau, que se configura como uma norma sancionatória,
pois trata-se de uma norma referente a outra norma (que impede ao
vendedor a simulacao dolosa da qualidade inexistente de uma coisa)
e que Visa fixar uma sançäo no caso da sua vielacae (a pagamenta
de uma indemnizacao), tende coma previsâo a violaçäo da norma
ordenadora e como estatuicae a respectiva sançäo.
Por sua vez, o n.“ 2 do Decreto—Lei X, quanto ao critério da
plenitude de sentide, é uma norma autónoma, que por si só tem
um sentido completa, e que no caso se afigura como uma norma
de competencia, dado conferir um poder juridico para a prática de
certo acto.
Alinea d)
Também teriamos uma norma juridica dotada de generalidade
haver uma maior individualizacao
e abstraccae, pois, nao obstante
do preceito, no sentido de se reportar apenas aos vendedares do
rama de electrodomésticos da cidade de Lisboa, a verdade é que no
momento da sua feitura nao canseguimas determinar quais serae os
vendedares que irão simular dolosamente uma qualidade inexistente
da coisa. Da mesma forma, nao se conseguem concretizar as situacòes
em que tal sucederá.
Na que respeita a sua classificaçäo, quanto ao critério da
vontade das partes, teriamos uma norma injuntiva proibitiva, a
norma de conduta implicita “é proibído aos vendedores da rama
dos electrodomésticos da cidade de Lisboa simular dolosamente
ao comprador a qualidade inexistente de uma coisa”, isto é, uma
norma que impede uma conduta ou impöe uma omissao um “non
facere”, parque Visa tutelar interesses gerais.
Quante ao critério da fimcao das normas, teriamos uma norma
secundaria, mais concretamente, uma norma sancionatória, pois
estaria em causa uma norma referente a outra norma (que impede
ao vendedor a simulaçäo dolosa da qualidade inexistente de uma coisa)
e que Visa fixar uma sancao no caso da sua violacae (a pagamenta
de uma indemnizaçâo), tendo coma previsâo a violaçäo da norma
ordenadora e como estatuicae a respectiva sancao. 369
 Sandra Lopes Luis
E quanto ao critério do ârnbito de aplicaçâo espacial, teriamos
uma norma local ou municipal, que se aplica apenas a vendedores
da cidade de Lisboas".
4.
Teste de Introduçâo ao Estado do Direito — I532
1.“ Ano/Noite
29 de Novembro de 2011
I no seu testamento. É este válido? (4 valores)
O artigo 2194.“ do Código Civil consigna que «e nula a disposicáo
a favor do médico ou enfermeiro que tratar o testador, ou do sacerdote
que lhe prestar assistência espiritual, se o testamento forfeito durante
a doenca e o seu autor vier a falecer dela».
Considerando o texto desta disposiçâo, responda a très das
seguintes questöes:
a) Antonio é, desde ha muitos anos, médico de famr'lia de
Bento, que sempre 0 consultou em assuntos de clinica
geral. Ultimamente foi detectada uma doença grave a
Bento, tendo—se este aconselhado e tratado junto do médico
especialista Carlos, sem prejuizo de continuar a consultar
Antonio. Considerando que Bento deixou testamento a
favor de António e que o testamento foi feito durante a
sua doenca, os familiares daquele pretendem saber se
podem solicitar ao tribunal a declaraçäo de nulidade do
testamento com fundamento na citada disposiçäo. Qual a
sua opiniao? (4 va10res)
b) Tende sido diagnosticada uma doença grave a Bento,
residente na provincia, este veio tratar—se em Lisboa, sendo
ai acolhido por Diana, uma amiga de longa data que lhe deu
5“Note-se que se subentendemos que o regime geral nao implica a responsabilizacae
do vendedor, nestes casos podemos ainda considerar que, quanto ao critérie de
ambito de aplicaçâo pessoal, temos uma norma excepcional, porque se dirige a
um circule restrito de pessoas “os vendedores do ramo de electrodomesticos da
cidade de Lisboa”, e, também, porque contraria o regime geral,
… Enunciado realizado por Miguel Nogieira de Brito, cuja publicacao se faz
370 com autorizacao de autor.
Introduçäo ao Estudo do Direito
alojarnento e toda a ajuda necessaria, material e espiritual.
Bento veio a falecer em consequència da doença, näo sem
antes beneficiar substancialrnente Diana no seu testamento.
Os familiares de Bento pretendem saber se podem obter
a nulidade do testamento a luz da citada disposiçäo legal.
Esta de acordo? (4 valores)
c) Durante 0 periodo terminal da sua deenca, Bento recebeu
apoio profissional de Eduardo, psicólogo, tendo—o contemplado
d)Tendo sido impugnada a validade do testamento feito a
favor de um sacerdote, ao abrigo da disposiçâo citada, o juiz
que decidiu o caso entendeu näo aplicar a mesma, por ser
perfeitamente legitimo financiar por esta via as diversas
confissöes religiosas, tanto mais que no caso se provou
que o dinheiro deixado em testamento ao sacerdote nao 0
beneficiou individualmente, mas apenas a sua igreja. Fez
bem? (4 valores)
II
Responda a uma, e só a uma, das seguintes questöes, ern nao
mais do que um página (6 valores):
a) Em que medida se pode considerar a jurisprudència como
fonte imediata de direito?
b) Esclareça em que sentido se pode falar de uma hierarquia
nas fontes de direito.
Cotaçäo: 2 valores sistematizaçäo e redacçäo, duraçäo 55 minutos.
Resoluçäo da parte I:
Alinea a)
Celoca—se a questáo de saber se o testamento de Bento a favor de
Antonio (o seu medico de familia, mas que nao lhe tratou a deenca de
que veio a falecer) pode ser declarado nulo com base no art. 2194.° do
CC. No caso discute-se a ínterpretacáo da expressáo “médico... que
tratar o testador...”, nomeadamente detenninar se o tratamento
respeita a qualquer doenca ou somente a doenca de que o testador
afinal veio a falecer. Importa analisar os elementos da interpretaçäo. 371
 Sandra Lopes Luis
Comecando pelo elemento literal, “tratar o testador’ ’ significa trata-lo
em relac50 a qualquer doenca. Ja quante ae elemente legico, é
relevante sobretudo 0 elemento teleológica (previsto no art. 9.°, n.° 3,
do CC que corresponde 5 ratio legis eu fim concreto que a lei visa
satisfazer) e verifica-se que o art. 2194.“ do CC pretende evitar a
falta de liberdade do testador ao testar (pois este encontra-se numa
espécie de dependencia psicológica mórbida, resultante do seu
estado de debilidade fisica e psiquica), o que ocorre principalmente
em relaçäo ao médico que lhe trata a doença, devido 5 permanéncia
com que 0 assiste, e, também, perque é este médice que no fimdo
o pode salvar.Assi1n, do elemento lògico decorre que tratar o testador
significa tratar na doenca de que afinal vem a falecer.
Do exposto, parece que o legislador foi traido pelas palavras
na medida em que disse mais do que efectivamente queria dizer.
Existe uma desarmonia entre 0 elemente lógico, que aponta para a
nulidade do testamento a favor do médico que tratar o testador apenas
na doença de que vem a falecer, e 0 elemente literal, que apenta
para que tal aconteca face ao médico que o tratar em relaçäo a qualquer
doenca ou situaçâo que careça de cuidados de saude. Per isso,
fazendo uma interpretacao restritiva do art. 2194.° do CC, isto
é, limitando a letra da lei por consideraçäo do elemento lógico,
chegamos 50 seu sentido real, que consiste no entendirnento de que
o testamento sera nulo só nos casos em que seja feito a favor do
médice que tratar o testador na doenca de que este vem afalecer.
Deste modo, os familiares de Bento n50 p0dem pedir a nulidade
do testamente feite 5 favor de Antonio, corn base no art. 2194.° do
CC533.
5” Note-se que, no caso de entendermos que a parte final da norma “... se o
testamento for feito durante a doenca e 0 seu autor vier a falecerdela”, n50 respeita
apenas ao momento em que o testamento deve ser feito “durante a existénciadoenca
de que o autor vem a falecer", mas respeita também 50 tipo de doenca que é tratada
pelo médico e enferrneiro “a deenca de que vem a falecer" (de acordo com a
parte inicial da norrna “é nula a disposiçäo a favor de médico ou enferrneiro que
tratar o testador...”), ent5o, devemos fazeruma interpretacao declarativa da norma
e defender que 0 legislador se exprimiu bem (a letra e o espírito da lei coincidem
perfeitarnente), pretendendo apenas considerar nulas as disposiçôes feitas a favor
372 de médico ou enferrneiro que tratar o testador da doenca de que ele vem a falecer.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea b)
Coloca-se a questâo de saber se Diana, a amiga de Bento que
lhe presteu ajuda material e espiritual antes da morte, também estara
abrangida pelo art. 2194.“ do CC.
Dado que a norma se refere a médicos, enfermeiros ou sacerdotes
que auxiliem o testador antes da sua morte (através do tratamento
da doenca eu de assisténcia espiritual), pela via da interpretac5o
n50 poderemos aplicar esta disposiçâo 5 situaçâo em causa, tal só
poderá suceder através da analogia. Iste é, pressuponde uma lacuna
quanto 5s situaçôes em que amigos prestem assisténcia material
e espiritual, e, em que se gerem, por esse m0tiv0, situacòes de
dependéncia que coarctem a liberdade de testar. A analogia legis está
prevista no art. 10.“, n.°s 1 e 2, do CC, onde se exige que no caso
omisso procedam as razäesjusttfieativas da regulamentaçâo do caso
previsto na lei. Nesta hipótese parece n50 estar preenchido este
requisito, pois a lei refere-se a pessoas incluidas em categorias de
prefiss0es que, em circunst5ncias normais, o testador näo iria beneficiar,
pele facto de serem pesseas com um certo distanciamento em relaçâo
a ele. Ora, tal circunstância ja n50 sucede com es amigos, peis face a
estes 5 proximidade é maier, e, per isse, mais facilrnente se justificara
a feitura de um testamento que es beneficie, independentemente do
auxilio prestade em fase terminal.
Assirn, n50 estande preenchido este requisito, o art. 2194.“ n50
podera ser aplicado 5 situ5c5e, e, como tal, o testamento n50 deve
ser declarade nulos“.
5” Neste caso, em vez de um argurnento de analogia, poderiamos utilizar urn
argurnento “n contrario", eu seja, considerando que a norma em causa é excepcional
(porque 0 testamento só será nulo quando feito a favor de médico, enferrneiro ou
testador, e, também, porque contraria o regime geral da liberdade de testar), entäo
para os restantes casos n50 abrangidos pela excepçäo retirariamos “a contrario”
a regra de que es testarnentos n50 ser50 nulos. Sobre as diferencas entre o arglmento
de analogia e o argumento “a contrario”, vide supra 19.2.2. 373
 Sandra Lopes Luis
Nota:
E igualmente defens5vel que a ratio legis da norma para as
situacòes previstas ne art. 2194.° do CC é a mesma que poderia
fundamentar a sua aplicaçâe ao case concreto, pois semelhante
situaçäo de dependència emocienal pode existir da parte de um deente
em relaçâo a uma amiga que 0 acelha no periodo da deenca. Se
assim for, ja estara preenchide o requisito de art. 10.°, n.“ 2, de CC
(“ a identidade de razöes justificativas”) e coloca—se a queSt5o de
saber se esta analogia é permitida nes terrnos do art. 11.“ do CC,
onde se proibe a aplicacao analogica de normas excepcionais.
Em primeiro lugar, curnpre determinar se temes uma norma
excepcional, o que aqui parece existir, pois tem um ambite restrito
e contraria a regra geral de que o testadar tem liberdade para dispor
como quiser dos seus bens no testamento. Em segundo lugar, devemos
indagar (seguindo a posiçäo de alguns autores, entre os quais se
inclui Oliveira Ascens5o, quanto 5 aplicac50 do art. 11.“ do CC…)
se 0 art. 2194.° é uma nerma formal eu materialmente exeepeienal.
Para tal, temos de saber se contraria um principio geral insito na norma
geral, o que parece acontecer, visto este regime legal contrariar o
principio da liberdade de testar decorrente do mais amplo principio
da autonomia privada (art. 405.° do CC). Deste modo, sendo 0
art. 2194.“ Luna norma materialmente excepcional, n5o pedera ser
aplicada analegieamente, e, per esta via, os familiares de Bento
também n5o podem obter a nulidade do testamento.
Alinea c)
Esta em causa saber se Eduardo, pSicOlogo, pode ser considerado
um médico para efeitos de aplicaçâe do art. 2194.“ do CC.
Quanto ao elemento literal verifica—se que a palavra “médico”
no seu sentido gramatical cemum é o prafissional com diploma em
Medicina que a exerce, visando por esse meio a conservacáo e
restabelecimento da saúde daspessoas. Quanto ao elemento lógico,
374 535 Sobre a interpretacào de art. ll.“ do CC, vide supra 17.3.3.4.
Introduçäe ao Estudo do Direito
em particular o teleológica (previsto no art. 9.°, n.° 3, do CC e que
corresponde 5 ratio legis ou fim concreto que a lei visa satisfazer),
verifica-se que 0 art. 2194.“ pretende evitar a falta de liberdade do
testador face a certas categorias profissionais em relaçâe 5s quais
este se encontre numa espécie de dependència psicologica mOrbida,
devido a0 seu estade de debilidade fisica e psiquica. Assim, do
elemento literal parece que o psicólogo n5o esta abrangide pela
nerma, pois n5o exerce, nem esta liceneiade em Medicina: psicologo
é um profissional de saúde que trata simplesmente da mente das
pessoas. Todavia, do elemento lógico decorre que os psicólogos
também deveriam estar abrangidos pela previs5o da norma, porque
s5o profissionais de saúde em relaçäe aes quais muite facilmente se
gerar5 a tal dependència que afecta a liberdade de testar.
De expeste, resulta uma desarrnonia entre a letra e eSpirito da
lei, dado que o legislador disse menos do que queria dizer: queria
referir-se a médicos, enfermeiros e outros profissionais de saúde, e
só se referiu a médicos e enfermeiros. Deste modo, fazendo uma
interpretacio extensiva do preceito, isto é, estendendo a letra da
lei per censideraçäe do elemento lOgico, devemos entender que 0
art. 2194.“ do CC se aplica 5 Situag5o em causa, raz5o pela qual 0
testamente näe é Valide.
Note-se que:
Optamos pela interpretacâo extensiva, perquante entendemos que
a palavra “médico” ainda pode comportar, num sentido gramatical
mais distante, os psicòloges, que seriam os “médices da mente”.
No entanto, também se aceitaria a figura da extens5o teleolOgica, se
entendéssemos que cem tal interpretacao ja estariamos a ultrapassar 0
minimo de correspondència verbal previsto ne art. 9.“, n.“ 2, do CC e
fizéssemos uma nova ponderaçäo do elemento teleológicos“.
53“ Sobre a extens5o teleolOgica, vide supra 18.2. 375
Sandra Lopes Luis
Alinea d)
Neste caso, n5o se duvida que a situac5e em causa tem um
minimo de cerrespendéncia com a letra da lei, pois foi beneficiado em
testamento um sacerdote, o que e expressamente proibido nos terrnos
do art. 2194.° do CC. Por isso, aplicando-se o preceito, 0 testamento
seria nulo. Todavia, verifica-se que ojuiz decidiu afastar a aplicac5o do
art. 2194.“ do CC a Situac50 cencreta, pele facto de se ter prevade que
o dinheire deixado em testamento n5o beneficieu individualmente
o sacerdote, mas somente a sua igreja. A actuac5o do juiz tem por
base urna interpretação correctiva do preceito legal, per razöes de
inoportunidade, isto e, a lei e afastada por se entender inadequada
na resoluc50 e face 5 justica do case cencrete.
Admissibilidade da interpretacdo correctiva em Portugal:
De acordo com o art. 8.“, n.° 2, do CC a interpretac5o correctiva
parece näo ser admitida no nosso ordenamento juridico. Ne entante,
parte da doutrina portuguesa defende que ela pode ser aceita quando
a lei for contraria ao direito natural. Sobre as diferentes posiçôes,
vide supra 16.2.3.3., alinea 5).
5.
Exame de Introduçâe ao Estudo do Direito I537
1.“ Ano 7 Turma da Neite / 9 de Janeiro de 2012
Durac5o da prova: 2 horas
I
Imagine que o Govemo faz publicar um Decreto-Lei no qual se
contém um conjunto de norrnas com o proposito de fazer diminuir
o ruido em tedos es lecais públicos, como se pode ler no respective
préambule. No mencionado Decreto-Lei inclui-se um artigo com
a seguinte redacc5e:
“1 7 E proibida a entrada nos jardins e parques publicos
de quaisquer veiculos com motor.
5” Enunciado realizade per Miguel Negieira de Brito, cuja publicac5o se faz
com autorizac5o do autor.
Introduçäe ao Estudo do Direito
2 7 Cabe aos municipios, através de regulamentos, especificar
para cada municipio o Significade e alcance da diSpesic5o
anterior”.
Na sequência deste diploma, é aprovado por uma determinada
Assembleia Municipal um regulamento que dispöe o seguinte:
“1 7 Atendendo 5 necessidade de preservar o silèncie e a
tranquilidade des utentes dos parques e jardins municipais,
e proibida a entrada de quaisquer meios de transporte nos
parques e jardins públicos do Municipio.
2 7 Exceptuam—se do dispesto no número anterior es
velocipedes sem motor”.
Em face destas disposicòes, pergunta-se:
a) Qual a validade das norrnas constantes do Decrete—Lei
do Govemo e do regulamente daAssembleia Municipal,
5 luz das disposiçôes constitucienais que disciplinam as
relacòes entre actes legislatives e regulamentos? (2 valeres)
b) Classifique as normas centidas no decreto—lei e ne regulamente.
(2 valores)
c) Abel, deficiente, pretende saber se pode entrar, com a sua
cadeira de redas movida por um motor eléctrico, no parque
onde costuma passar as tardes. Qual a sua opini5e, 5 luz
do disposto no decreto-lei? (3 valores)
d) Bento e Carlos acham eSpecialmente atractivo um lengo
percurso inclinade que existe no parque municipal para
o uso dos seus patins de quatro rodas, opiniäo essa que
n5o e, porem, partilhada peles demais utentes do parque,
incemedades com o barulho e encontröes que sofrem. O
regulamente permite o uso de patins de quatro rodas? (3
valores)
II
Distinga a interpretac5o declaratiw lata da interpretac5o extensiva
e da extens5o teleológica. (3 valores)
377
 Sandra Lopes Luis
III
“O costume é fonte imediata de direito, tal como a lei, ainda
que a sua importancia quantitatíva seja inferior à lei, nos sistemas
juridicos actuais”. Comente esta frase (5 valares)
Redaccào e sistematizacào: 2 valores
Resoluçâo da parte I:
Alinea a)
Neste case, temos uma habilitaçäo legal que autoriza as municipios
a criar regulamentos para concretizar caso a caso o disposte no
Decreto-Lei. Trata-se de regulamentos de execuçäo, razao pela qual
se respeita 0principio da reserva de lei na sua vertente negativa
(proibiçâo de que outra fonte regule a matéria, salvo quando se
limite a executar a lei) e também o principio da precedência de
lei 7 art. 112.“, n.“s 6 e 7, da CRP 7, pois existe uma lei prévia aa
regulamenta que vem permitir a sua criacae.
A validade do regulamente só poderia ser posta em causa se
entendéssemas que, ao praibir a entrada nos parques e jardins de
“quaisquer meios de transporte” salvo as “velacipedes sem motor”,
está a ultrapassar a habilitacae legal presente no Decreta—Lei, cuja
proibiçâo se refere a “quaisquer veiculos com motor”.
Alinea b)
Decreto-Lei:
Numero 1 7 quanto ao critério da vontade dos destinatarios, temes
uma norma injuntiva praibitiva, que se aplica independentemente da
vontade dos destinatarios (parque Visa regular um interesse geral),
e que, neste caso, impede uma canduta eu impöe uma omissao 7 a
entrada em jardins eu parques públicos com veiculos com motor;
Numero 2 7 quanto aa critério da plenitude do sentide, temos
uma norma autonoma, no caso, trata—se uma norma de competéncia
(pois confere um poder juridico para a pratica de certo acto) que
378 par si so tem um sentido completa.
Introduçäo aa Estuda do Direito
Quanto aa critério do âmbito espacial da validade, o número 1
e a número 2 säo normas de carácter nacional, pois aplicam—se a
todo 0 territorio do Estado.
Regulamento municipal:
Numero 1 7 quanta aa critério da vontade dos destinatarios,
temes também uma norma injuntiva proibitiva, que se aplica
independentemente da vontade dos destinatarios, e que, neste caso,
impede a entrada de quaisquer meios de transporte nos parques e
jardins públicos da Municipia;
Numero 2 7 quanta ao critério do ambito pessoal da validade
das normas, temos uma norma excepcional, visto conter um regime
especifico para uma situaçäo particular (as velacipedes sem motor) e
contrariar o regime geral, segundo o qual é proibida a entrada de
quaisquer meios de transporte nos parques e jardins p1'1blicos do
Municipio….
Quanto ao critério do ambite espacial da validade, sao ambas
normas locais eu municipais, pois aplicam—se somente à area do
Municipio que aproveu 0 regulamento.
Alinea c)
Estamos diante uma norma que proibe a “entrada de quaisquer
veículos com motor” em jardins e parques p1'1blicos, sendo esta a
expressao que importa analisar.
A letra da lei refere-se a “quaisquer veiculos com motor”. O
elemento lo'gico, neste case o teleologico, pretende uma diminuicao
dos niveis de ruida em tais lacais p1'1blicos, para que as transeuntes
possam desfrutar com tranquilidade dos beneficias que eles oferecem.
A situaçâo em causa cabe perfeitamente na letra da lei, pois a
cadeira de r0das de Abel é um veículos”: constitui 0 seu meio de
transporte (contribuindo para a sua locomecao) e tem motor. Tedavia,
m Neste caso, seria uma excepcao meramente formal, pois a norma excepcienal
nao contraria nenhum principio juridico insito na regra geral.
5““ Veiculo é todo a meia de transporte que conduz e auxilia na locomocao. 379
Sandra Lopes Luis
verifica-se que se se impedisse a entrada de Abel no parque, de
certa forma, o fim da norma estaria a ser posto em causa, pois este,
enquanto cidadäo, näo poderia beneficiar das vantagens que os parques
e jardins públicos tèm a oferecer, uma vez que sendo deficiente motor
näo teria qualquer outro meio de locomoçäo, e, também, a sua cadeira
de rodas, embora seja um veiculo com motor, näo faz o ruido que
com a proibiçâo do Decreto-Lei se pretende evitar.
Assim, verifica-se uma situaçäo que 0 legislador, per lapse,
nao previu, e, como tal, deve-se fazer urna redução teleológica da
regra que decorre do Decreto—Lei e nâo a aplicar a esta situaçâo,
pois só deste modo se respeitaráo os fins que com ele se pretendem
alcancar”).
Alinea d)
Para saberrnos se o regulamento permite o uso de patins de
quatro rodas, teremos de, em primeiro lugar, determinar se os patins
podem ser considerados meios de transporte. Meios de transporte
sae todas as formas de deslocaçäo de pessoas e mercadorias. A
enunciacae é ampla, incluindo näo só os mecanismos movidos a
motor, mas também todos aqueles que resultam da força humana
ou animal (e sem motor 7 caso da bicicleta ou carroça de burros).
Assim, podemos defender que a expressäo meio de transporte é
polissémica, podendo ter um sentido ampla, de mecanismos de
deslocaçâo de pessoas e mercadorias com ou sem motor, onde
caberiam automoveis, aviöes, bicicletas ou, mesmo, carrecas de burr0s,
ou, entäo, um sentido mais restrito, onde caberiam somente os
mecanismos de transporte com motor (como o automóvel, comboío,
autocarro, etc.). Consequentemente, verifica-se que os patins de quatro
rodas podem ser considerados meios de transporte, na medida em que
perrnitem a deslocaçâo de pessoas de um modo mais rápido, através
da própria forca humana. E, neste caso, porque esta em causa um meio
de transporte sem motor, faremos uma interpretacao declarativa lata
54° Para a resoluçâo deste caso seria conveniente analisar a admissibilidade da
reducae teleolegica em Portugal, por isso, mais uma vez, remetemos para o ja
disposto supra 18.1.3.
Introduçäo ao Estudo do Direito
da norma, pois a situaçäo de facto cabe na letra da lei, optando-se
pelo seu significado mais amplo de meios de transporte, que inclui
também os instrumentos de locomoçäo sem motor.
Chegados a conclusâo de que os patins de quatro rodas sâo meios
de transporte sem motor, coloca—se agora a questäo de saber se podem
ser considerados um velocipede sem motor para efeitos de aplicacáo
da excepçâo do n.“ 2 do regularnento. Um velocipede é a veiculo com
duas ou mais rodas movido pelo esforço do próprio condutor por meio
de pedais au dispositivos análogos. Näo se duvida que os patins
tenharn rodas e que sej am movidos pela força do condutor, todavia,
ja se questiona que tal movimentaçâo seja impulsionada pela via de
pedais ou dispositives análogos (exemplo tipico de velocipede sem
motor é a bicicleta ou o triciclo), 0 que parece nao suceder. Assim, nao
sendo os patins velocipedes, esta excepçâo nao se lhes pode aplicar.
Note—se que poderiamos ainda suscitar a interpretaçäo extensiva
ou mesmo a aplicaçâo analógica desta norma (o n.“ 2 do regulamento)
à sítuacáo dos patíns, porém, entendemos que a sua ratio legis (que
é excepcionar da proibiçäo de utilizaçâo nos parques os meios de
transporte que sejarn menos ruidosos) näo se coaduna com a utilizaçäo
de patins de quatro rodas, porquanto, tal como consta do texto, estes
vêm perturbar a tranquilidade dos utentes do parque “incomodados
com o barulho e encontröes que sofrem”, aspecto que 0 regulamento
pretende salvaguardar.
6.
Exame de Introdução ao Estado do Direito I
1.“ Ano 7 Turma da Noite / 23 de Janeiro de 2012
Coincidéncias 7 duraçäo da prova: 2 horas
I
Para reformar o sistema de saúde e com Vista a garantir a
sustentabilidade do Service Nacional de Saúde (SNS), o Governo
publicou o Deereto-Lei X que contém as seguintes disposiçôes:
“1. As prestaçôes de saúde, cujos encargos sejam suportados pelo
orçamento do SNS, implicam o pagamento de taxas m0deradoras
nas consultas dos prestadores de cuidados de saüde primarios no
domicilio, nos hospitais e em outros estabelecimentos de saüde
püblicos ou privados. 381
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

2. Est50 isentes do pagamento de taxas moderadoras: os utentes regime de taxas moderadoras violava 0 direite fimdarnental
em situac5o de comprovada insuficiência ecen0mica; as criancas 5 saúde previsto no art. 64.“ da CRP. Pronuncie—se acerca
até aos 12 anos de idade; es utentes corn grau de incapacidade igual dos argumentes invocades pelo Hospital. (3 valores)
ou superior a 60%. c) Imagine ainda que Ana, gravida de sete meses, pretende
3. Cabe aos membros do Govemo respens5veis pelas areas das beneficiar do regime de isencòes previsto no Decreto-Lei
financas e saúde aprovar portaria de onde conste o regime de aplicacao X. Tem ra25e? (2 valeres)
do presente Decrete—Lei.” d)Qua1 a validade das normas constantes do Decreto-Lei
Na sequência deste diploma é aprovada a Portaria Y que centém, X e da Portaria Y, 5 luz das disposicòes constitucionais
entre outras, as seguintes disposicòes: que disciplinam as relaçôes entre actos legislativos e
“l. Est50 suj eitos ao pagamento de taxas moderadoras os actos regulamentos? (1,5 valores)
de assisténcia médica sem a presenca do utente, podendo resultar num e) Classifique as normas contidas no Decreto-Lei X e na
acenselhamente, prescricào ou encarninhamento para outro servico, PortariaY. (2,5 valores)
que pode estar associado as seguintes formas de cemunicac5e II
utilizada: por correie tradicional, por correio electrónico, por telefone
Comente com sentido critico em nao mais de 20 linhas as
e através de terceira pessoa.
afirmacoes que se seguem:
2. O n50 pagamento da taxa mederadora no prazo de 10 dias,
1.“... A teoria do direito que o cencebe como ordens coercivas
apös netificac5e, levara ao pagamento adicional de uma coima no
teve a sua origem, mio obstante os seus erros, numa apreciacào
montante de 100 vezes o valor da taxa a pagar.”
perfeitamente correcta do facto de que onde ha direito, ai a conduta
humana torna—se em certe sentido mio-facultativa ou obrigatória.
Em face destas disposicoes, responda agora às seguintes
“ in Herbert L.A. HART, O Conceito de Direito, p. 92. (3 valores)
questòes:
2. “No que toca ao modo de eficácia do sistema na preservacdo
a) Imagine que Anibal, firncionário público, tem andado com
da unidade e da adequacdo no processo da obtencdo do Direito, pode
graves insónias após saber que llie iriarn retirar os subsidios
ele ser quer conservador, quer dinam izador, travando, pois ou acelerando
de férias e natal. Para poupar alguns “trocos” decidiu
o aperfeicoamento do Direito. No primeiro caso, uma determinada
perguntar no mural do seu Facebook que medicamento
saluçäo é censurada como contrária ao sistema; no segundo, ela
deveria tomar para conseguir dormir. Bento, médico do
desenvolve—se, de novo como determinada pelo sistema; no primeiro
Hospital da S50 José, ern resposta, indicou—lhe a terapéutica
caso trata-se essencialmente da prevencdo de contradiçäo de valores,
adequada. Devem ser cobradas taxas moderadoras a Anibal?
no segundo da determinacáo de lacunas.” in Claus-Wilhelm
(3 valores)
CANARIS, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na
b) Suponha que Alvaro, emigrante, de férias em Portugal, e 15
Ciência do Direito, p.172 e 173 (3 valores)
incendicienal do “pastel de nata”, após ter comido uma
Redacpdo e sistematizaçäo: 2 valores
caixa inteira, sentiu—se mal disposto e deslocou—se ao Hospital
de Santa Maria, onde lhe foi dado tratamento. Quando se
preparava para pagar as devidas taxas moderadoras, foi-lhe
comunicado que era pratica do Hospital nunca cobrar taxas
aos emigrantes, peis era uma forma de melhor os receber
382 no pais de origem, para além de que entendiam que 0 383
Sandra Lopes Luis
Resoluçâo da parte I:
Alinea a)
A queSt5o principal que se coloca é a de saber se fazer uma
pergunta no mural do Facebook pede caber na formula legal “ arma
de comunicacdo por correio electrónico” prevista na portaria Y. A
express5o correio electrOnico implica o envio de mensagens entre
servidores de email, raz5o pela qual se descarta uma interpretacàe
declarativa.
Em nossa opiniao, far-se-ia uma interpretaçâo declarativa ne
caso de Anibal, titular de uma eenta de email (por exemplo, no
“gmail”), enviar um email ao médico, pois a express5o “correio
electrOnico” pressupôe a criaçâo de um endereço de email que tem
como finalidade o envio de mensagens a destinatarios seleccionados,
sendo um substitute de eerreie tradicienal per carta. J á se faria uma
interpretaçâe extensiva no caso de Anibal enviar uma mensagem via
Facebook ao Bento, que integra a sua lista de amigos nesta rede social,
isto porque as redes sociais apresentam funcienalidades que acrescem
as do correio electrOnico normal, embora possam consubStanciar
também uma via de cemunicaçäe privada entre remetentes e
destinatarios nos mesmos termos que o email541 (no entanto, n5o nos
parece que em terrnos de linguagem corrente enviar uma mensagem
via Facebook tenha exactamente o mesmo sentido de enviar um email,
dai a estendermos a letra da lei de melde a abranger esta situaçäo
também). Per outro lado, quanto 5 situacao que especificamente importa
analisar, da pergunta no mural do Facebook, deve suscitar—se a
aplicacào analogica do n.° 1 da PortariaY, pois aqui n5o se pode
considerar que haja um envio de email, visto n50 existir um destinatarie
especificamente seleccionade (os destinatarios poderiam ser todos 0s
amigos ou eventualmente qualquer pessoa, no caso de o mural estar
5‘" Recerde—se ainda que, hoje em dia, existem centas de email cujas funcionalidades
se aproxirnarn as das redes sociais, como, por exemplo, a possibilidade de conversa
em chat. E, per outro lado, as redes sociais aproximarn—se 5 conta de email, permitindo
que a elas se lhes associe um enderece electrOnico especifico.
Introduçäe ao Estudo do Direito
aberto a0 pübliee), razäe pela qual esta situaçäo ultrapassaria a
expressäo “cerreie electrOnico”. Assim, neSte caso existe uma lacuna
que deve ser colmatada pela via da analogia legis, prevista no art.
10.°, números 1 e 2 do CC. De acordo com este preceito no caso
omisso devem proceder as razñesjustificativas da regalamentacdo do
caso previsto, o que na situaçäe em causa admitimos poder suceder,
pois sendo obj ectivo da lei obter receitas taxando todaS as censultas
médicas suportadas pelo erçamente do SNS, se tal acontece per
via de email, também poderá ocorrer por esta via de comunicacao
electrónica“?
Alinea b)
Quanto ao primeiro aspecto, invoca—se um uso ou pratica social
reiterada, o que decorre da express5o “pratiea do Hospital”. TodaVia,
este argurnento é improcedente pois es uses sâe fontes mediatas de
Direito, SO sendo atendiveis juridicamente quando a lei o determine, 0
que n5o se verifica no caso (art. 3.“ do CC).
Quanto ao segundo aspecto, ao recusar a aplicaçäo do Decreto-Lei
com base na vielaçäo do direito fundamental 5 saúde, podemos
considerarqueosfuncionáriosdo Hospitalfazemurna interpretação
correctiva da norma com fundamento na contrariedade ae direito
natural. Contude, para determinar se este argumente é procedente,
teremos de analisar a admissibilidade de tal interpretacao tendo por
base 0 art. 8.“, n.“ 2, de CC, o que ja verificames supra, no ponto
16.2.3.3., alinea 5), e para onde remetemos.
Alinea c)
Esta em causa saber se uma mulher gravida de sete meses se
pede considerar uma pessoa com um grau de ineapacidade igual eu
superior a 60%. Em circunstancias normais n5o se pode considerar
que uma gravida seja incapaz, dai a vermos com maior dificuldade
5“ Admitimes outras formas de resoluçâo, desde que se justifique devidamente
a posição adoptada. 385
 Sandra Lopes Luis
uma interpretac5o declarativa. A resposta andaria pela interpretac5o
extensiw (tambem extens5e teleolôgica) eu pela analogia, conseante
entendamos, eu n5e, que a letra da lei comperta a situac5e em causa.
Assim, teriamos duas vias de resoluc5e peSSiveiS:
Resoluc5o 1 7 interpretac5o extensiva
Cemecande pela analise dos elementos da interpretaçâo, Vérifica-se
quanto ao elemento literal que a express50 “grau de incapacidade
igual eu superior a 60%” Significa que permanentemente ou
temperariamente 60% de parte do organismo de certa pessoa n5e
desempenha as suas funçôes norrnais. Ja quanto ao elemento lo'g'ico,
o elemento sistemático (previsto no art. 9.“, n.“ 1, CC) refere-se a
situacòes de isencòes de pagamento de taxas moderadoras face a
pessoas com menor capacidade financeira, ou que, per qualquer
raz5o, estejam sujeitas a precisar de cuidados de saude com maior
frequéncia (reporta-se a criancas e pessoas com insuficiència
ecenòmica). Da mesma forma, o elemento teleolo'gico (art. 9.°, n.° 3,
do CC) consiste em isentar do pagamento de taxas moderaderas as
pessoas carenciadas e as que necessitem de maiores cuidados de
saüde. Por isso, atendendo ao elemento lógico da interpretac5o, a
norma parece abranger também as mulheres gravidas, pois a cendic5e
destas implica um contacto médico cem maier frequència.
Do expesto resulta uma desarmonia entre a letra e espirito da
lei, porquanto 0 legislader disse menes do que queria dizer, iste é,
referiu—Se a pessoas incapacitadas, mas queria referir-se a tedas as
pessoas que, embora n5o incapazes, estejam susceptiveis a ter de
recerrer aos cuidades de saúde com maior frequència. Deste modo,
fazendo uma interpretação extensiva do preceito, isto é, estendendo a
letra da lei por considerac50 do elemento lógico, devemos entender
que o regime de isenc5e também se aplica as mulheres gravidas. O
que cabe ainda dentre da letra da lei, respeitande-se 0 art. 9.°, n.° 2,
do CC, pois n5e rare as mulheres gravidas ficam numa situac5e de
incapacidade temporaria.
386
Introduçäe ao Estudo do Direito
Resoluc5o 2 7 aplicac5e analogica de regime de isenc5o
Se entendermos que a letra da lei n5o comporta uma interpretac5o
extensiva teriamos uma lacuna quante 5 situac5e em causa, que devera
ser colrnatada pela via da analogia legis prevista no art. lO.°, n.“S 1
e 2, do CC, ende se exige que no caso omisso procedam as razöes
justifieativas da regulamentaçäo do caso previsto na lei. Ora, sabende
que o objectivo da lei e isentar do regime de pagamente de taxas
moderaderas as pessoas mais carenciadas e que recorrarn mais vezes
aos cuidades médices, parece estar preenchide este requisite do art.
lO.°, n.° 2, do CC, colecando-se agora a quest50 de saber se esta
aplicac50 analogica e permitida nos termos de art. 11.“ do CC, dado
que o art. 1.“ da Pertaria Y é urna nerma excepcienal (dirige—Se a
um nümero restrito de pessoas e contraria o regime geral que prevè
o pagamento de taxas moderaderas). Seguinde a posic5e de alguns
autores (entre es quais Oliveira Ascens5o) quante 5 interpretac5o deste
preceite, verifica-se que temes uma excepc5o meramente formal,
pois n5o existe nenhum principio geral de Direito insito ao regime
que fixa 0 pagamento de taxas moderadoras, que vem a ser posto
em causa pela isenc5e, por isso, o art. 2.“ do Decrete—Lei X pederia
ser aplicade analogicamente 5S situac0es de mulheres gravidass‘”.
Alinea d)
Esta em causa a criac50 de um tributo, uma taxa, e que nos
termos do art. 103.°, n.° 2, da CRP eSt5 sujeite 5 reserva de lei (acte
legislative). Tal facto, n5o impede, todavia, que haja regulamentos
de execuc5e sobre esta materia, 0 que se verifica, peis o art. 3 do
Decrete—Lei X autoriza essa situac5e. Assim, havende habilitac5o
legal, 5 partida, diriamos que se respeita o principio da reserva de
lei na sua vertente negativa (proibic50 de um outro acte regular
certa matéria, salve quando se limite a executar a lei). Respeita—Se
também o principio da precedéncia de lei 7 art. 112.“, n.“s 6 e 7,
da CRP 7, pois existe uma lei prévia ao regulamento. Contude,
5‘” Sobre a interpretac5o do art. 11.“ do CC, vide supra 17.3.3.4. 387
 Sandra Lopes Luis Introduçäo aa Estuda do Direito

nao descartames a possibilidade de se questionar se a Pertaria, ao Portaria:

prever o pagamento de taxas moderadoras em relacae a actos de
Numero 1 7 quanta aa critério da vontade dos destinatarios,
assistência médica sem a presença do utente, nao estara a ultrapassar o
temes uma norma que também é injuntiva preceptiva, porque impöe
disposto no Decreto-Lei quando se refere a “consultas de prestadores
o pagamento de taxas moderadoras de actos de assistência médica
de cuidades de saüde primarios no domicilio, hespitais e outros
sem a presença do utente. Neste caso, a previsao e a estatuicao estao
estabelecimento de saüde püblicos ou privados”. A ser assim, as
invertidas, ou seja, primeira temas a estatuiçâo “estao sujeítos aa
principios acima referidos nao estarao a ser respeitados, pois a
pagamenta de taxas moderadaras” e seguidamente a previsäo “as
portaria teria um conteúdo inovador, ultrapassando a mera execucao
actos de assisténcia médica sem a presenca do utente podendo resultar
da lei, e, como tal, nâo haveria habitaçäo legal para urn acto com
num aconselhamento, prescricao ou encaminhamento para autra
tal conteúdo.
service, que pode estar associado as seguintes formas de comunicacao
utilizada: por correio tradicional, per correie electrònice, per telefone
Alinea e) e atraVés de terceira pessoa”.

Decreto-Lei X: Numero 2 7 quanto ao critério da funçâo das normas, temos

uma norma secundaria ou de segundo grau, que se configura como
Numero 1 7 quanto ao critério da vontade dos destinatarios, temes
uma norma sancionatória, pois trata-se de uma norma que se refere
uma norma injuntiva preceptiva, que se aplica independentemente
a outra norma (a regra que fixa a obrigatariedade do pagamento da
da vontade dos destinatarios (porque Visa regular um interesse geral),
taxa moderadora) e que Visa fixar uma sancao no caso da sua Violacao,
e que neste caso impöe a adopcao de um certo comportamento, o
tendo como previsae a Vielacao da norma ordenadara e como estatuicao
pagamenta da taxa;
a respectiva sancae.
Numero 2 7 quanta aa critério do âmbito de aplicaçâo pessoal,
temos uma norma excepcional, pois prevê um regime especifico para
uma situacaa particular (as pessaas com insuficiéncia economica,
as criancas até aos 12 anos e as utentes cam incapacidade) e que
contraria o regime geral (parque fixa uma isencao aos pagamento
de taxas moderadaras)”;

Numero 3 7 quanta ao critério da plenitude do sentido, é uma

norma autonoma, que por si so tem um sentido completo, e que
no case se afigura como uma norma de competéncia, dado conferir
um poder jurídico para a prátíca de certo acto.

5‘“ Neste caso seria uma excepção meramente formal, pois a norma excepcia»
388 nal nao contraria nenhum principio juridico insito na regra geral. 389
 Sandra Lopes Luis
§ 41. Perguntas te6ricas
Comente com sentido critico:
1. “Uma vez que náo faria sentido atribuir a lei, uma das fontes
de direito, o poder de deterrninar a relevancia, numa determinada
ordem juridica, do costume enquanto fonte de direito, devemos
aceitar sem restricòés o costume contra legem”.
2. “Näo podemos aceitar nenhum dos critérios tradicionaís
para distinguir direito e moral, mas também nao podemos prescindir
de nenhum deles inteirarnente”.
3. “Enquanto no Código Civil se apresenta um conceito de lei
em sentido material, a Constituiçäo opta em regra por um conceito
formal de lei, embora algumas disposiçôes pressuponham também
um conceito material de lei”.
4. “Ainda que seja questi0nave1 a possibilidade de estabelecer
uma hierarquia entre fontes de direitos distintas, sera sem düvida de
aceitar um principio hierárquico na estruturaçâo da lei, em sentido
amplo, como fonte de direito”.
5. “Reconhece—se que, perante a extrema variedade da tipologia
normativa que 0 Direito n0s apresenta, qualquer critério isolado se
revela insuficiente para tracar cem absolute rigor as fronteiras entre
Direito público e o Direito privado, traduzindo-se num reducionismo
ínaceitável”. Nuno Sá Gomes, Introdacào ao Estado do Direito,
p. 232.
6. “A autonomia individual caracteriza a moral, por oposiçâo a
heteronomia do direito”.
7. “Os acerdaes cem força obrigatória geral nâo sâo leis”.
8. “O Direito distingue—se da moral pelo critério do minimo
ético”.
9. “O costume é fonte imediata de direito, tal come a lei, ainda
que a sua importancia quantitativa seja inferior a lei, nos sistemas
juridicos actuais”.
390
Introduçäo ao Estudo do Direito
10. “... A teoria do direito que o concebe como ordens coercivas
teve a sua origem, nao obstante os seus erros, numa apreciaçäo
perfeitamente correcta do facto de que onde ha direito, ai a conduta
humana t0ma-se ern certo sentido nâo-facultativa ou obrigatória.”
in Herbert L.A. HART, O Conceito de Direito, p. 92.
1 1. “No que toca ao modo de eficacia do sistema na preservaçâo
da unidade e da adequaçâo no processo da obtençâo do Direito,
pode ele ser quer conservador, quer dinamizador, travando, pois ou
acelerando o aperfeiceamento do Direito. No primeiro caso, uma
deterrninada soluçäo é censurada come contraria ao sistema; no
segundo, ela desenvolve—se, de novo como determinada pelo sistema;
no prirneiro caso trata—se essencialmente da prevenção de contradicáo
de valores, no segundo da determinacáo de lacunas.” In Claus—Wilhelm
CANARIS, Pensamento Sistemático e Conceito de Sistema na Ciencia
do Direito, p.l72 e 173.
12. “O costume, por si, e juridice: traz ordem da sociedade. Mas o
Estado pode condicionar a medida em que os seus orgäos aplicarn
0 direito costumeiro”. Oliveira Ascensäo, O Direito: Introducdo e
Teoria Geral, 7“ ed., Coimbra, 1997, p. 265.
13. “Em qualquer dos critérios apontados (para distinguir 0
Direito de outra ordern n0rrnativa que e a Moral) ha um núcleo de
verdade”. J. Baptista Machado, Intreduçäo ao Direito e discursa
Legitimador, Coimbra, 1983, p. 59.
14. “Lei sem sentido material apresenta-se como a lei com
conteúdo especifico. Ja a lei em sentido formal podera náo o possuir”.
Jorge Miranda, Funçâes, Orgäos e Actos do Estado, Lisboa, 1990,
p. 171.
Distinga:
1. Interpretaçäo restritiva, interpretaçäo correctiva e reduçäo
teleológica;
2. Interpretaçäo enunciativa, de interpretaçâo extensiva;
3. F icçôes legais, de presunçôes legais;
4. Interpretaçäo declarativa lata, da interpretaçäo extensiva e da
extensao téleelògica. 391
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

Perguntas directas: § 42. Esquema auxiliar para resolução de hipóteses sobre

1. Em que medida se pode considerar a jurisprudencia como interpretaçâo

fonte imediata de Direito?;
2. Esclareca em que sentido se pode falar de urna hierarquia
nas fontes de Direito;
3. Situe na letra do artigo 9.“ de Código Civil os varios elementos
da interpretaçäo e aponte ainda as indicaçôes fomecidas per este
artige quante ao fim da interpretaçâo.
Interpretaçâo 7 interpretacao enunciativa / reduçäo teleológica 7 analegia
Letra (exegese) --------------------------------------------- fora da letra
(criaçäo)
1. Determinar o que se discute: a expressäo que esta em causa.
2. A interpretaçäo normal resolve?
a) Interpretaçäo declarativa, restritiva, extensiva:
i) Analisar es elementos da interpretacào: literal e lògico
(nocäo; lecali25c5e no art. 9.“ do CC; definir qual é o
mais importante para a reseluc5e do caso);
ii) Determinar a modalidade de interpretaçâo e definir
quem tem ra25o;
iii) Interpretac5e extensiva 7 ver se n50 poderá ser integracào
de lacunas por analogia eu extens5o teleológica: limite
do art. 9.“, 11.“ 2, do CC.
b) Interpretacào abrogante.
3. Algum argurnento lògico auxilia na resolucào? Interpretang
enunciativa (salvo argumento “a contrario”, que merece especial
atenc5e).
4. Reduzindo a letra da lei, reselve—se o problema? (nos casos
de reducào teleológica parece que 115 uma lacuna, que decorre do
facto de a restric5o n50 ter sido feita expressamente, pelo que a
reducäo faz cessar a lacuna).
5. O problema n50 se resolve pelas anteriores modalidades de
interpretacào? H5 normas excepcionais, penais ou fiscais cuja
aplicaçâo se suscita? Case de integracào de lacunas:
a) Analogia: art. 10° do CC 7 analisar a identidade de razöes
justificativas no caso regulado e no caso omisso;

392 393
 Sandra Lopes Luis

b) Verificar es limites 5 analogia: se a nerma cuja aplicacao

se suscita é excepcional (art. 11.° do CC), penal positiva
(art. 29.“ da CRP e 1.“, n.° 3, do Codige Penal) ou fiscal (art.
103.“, n.° 2, da CRP e 11.°, n.° 4, da Lei Geral Tributaria);
c) Ver se, em vez de integrac50 de lacunas por analogia, n5o
pedera ser extens5o teleolOgica.
6. Interpretacào correctiva e es limites do art. 8.“, n.“ 2, de CC.
7. O argumento de analogia e o argumenta “a contraria”.

394
 CAPITULO II: EXERciCIos SOBRE A PARTE Il

SUMARIO:

43. Casos práticos resolvidos sobre validade e vigència da lei;

44. Casos praticos resolvidos sobre retroactividade; 45. Casos
prátieos resolvidos sobre sucessão de leis; 46. Casos praticos
resolvidos sobre sancòes e meios de tutela privada; 47. Casos
prátieos resolvidos sobre meios de tutela privada; 48. Casos
prátieos resolvidos sobre sançôes; 49. Testes e exames resolvides;
50. Perguntas teôricas; 51. Esquema auxiliar para resolução de
hipóteses.
 Introduçäe ao Estudo do Direito

§ 43. Casos práticos resolvidos sobre validade e Vigência

da lei545

Caso Pratico n.“ 1

Imagine que é aprevada a Lei n.“ 21399/10 que tem por obj ecto
a aprovac5e de Estatuto dos Emigrantes. Esta lei foi publicada no
Diario da República, de 13 de Setembro de 2010, e disponibilizada
online, no mesmo dia, no Sitio da Internet geride pela Imprensa
Nacional-Casa da Meeda, S.A.
Censidere as seguintes hipòteses:
a) No seu art. 2.° dispòe-se: “Esta lei entra imediatamente
em vigor”;
b) A Lei n.° 21399/ 10 nada determina acerca da sua entrada
em vigor;
c) Ne seu art. 2.“ dispöe-se: “A presente lei entra em vigor
no prazo de 60 dias a centar da sua publicacdo”;
d) Ne seu art. 2.“ dispöe-se: “A presente lei entra em vigor 2
meses apo's a sua publicacào”.
Quid juris?

Resolucào:

Alinea a)

O art. 2.“, n.“ 1, da Lei n.“ 74/98, de ll de Novembro, dispöe

que “em caso algum, o inicio da vigencia da lei se verificará no
proprio dia da publicaçäo”. Sende esta norma uma lei ordinaria
pode ser derrogada por uma outra lei de nivel igual ou superior, o que
sucederá nomeadamente quando existam situaçôes de inadiavel
urgéncia (V.g., medidas a adeptar em casos de calamidade püblica)

545 A resoluc5o dos exercicios pratices relativamente 5 contagem de prazos

fixados em dias e feita de acordo com a posic5o adoptada supra 29.2.1. 399
Sandra Lopes Luis
eu para evitar a frustrac5o dos objectives da prOpria lei (v.g., se a
lei determina 5 suspens5e da compra de divisa estrangeira, o periede
de vacatio legis perrnitiria a procura intensa de divisas, possivelmente
cern fins especulativos)5‘“’. Nesta situac50, n50 temos dades concretos
acerca do conteúdo da Lei 11.“ 21399/ 10 que contém 0 Estatuto dos
Emigrantes, porém, sendo ela um acto legislativo de valor similar
5 Lei 11.“ 74/98, de 11 de Novembre, e tende 0 legislador optado
expressamente pela sua entrada em vigor no imediato, vamos entender
que está em causa uma das situaçôes referidas e que pretende afastar
o disposto no art. 2.“, 11.“ 1, e, como tal, entrara em Vigor no dia 13
de Setembro de 2010, a data da sua publicac5e e dispenibili25c5e
online.
Alinea b)
N50 deterrninande nada acerca da sua entrada em viger, de acordo
com 0 art. 5.“, 11.“ 2, do CC, aplica-se o prazo supletivo de 5 dias que
esta previsto no art. 2.“, 11.“ 2, da Lei 11.“ 74/98, de 1 1 de Novembro.
Assim, esta lei entra em vigor ne dia 18 de Setembro de 2010 (de
acordo com o art. 279.“, alinea b), do CC e com o art. 2°, n.° 4, da
Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, n50 se centa o dia da publicaçäo
“... conta-se a partir do dia imediato ao da sua disponibilizaçäo...”,
que foi o dia 13 de Setembro, entrando em vigor no quinte dia, ou
seja, dia 18 de Setembro).
Alinea c)
Neste caso, nos termos de art. 5°, n.° 2, de CC, fixande a própria
lei um prazo de vacatio legis, e contando os 60 dias sem que o dia
da publicacào seja considerado (art. 279°, alinea b), do CC e art.
2.“, n.“ 4, da Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembre), a Lei n.° 21399/10
entrara em vigor no dia 12 de Novembre de 2010.
5““ Vide suprn 29.1.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea d)
Estamos diante uma situaçâo em que é a pröpria lei a fixar um
prazo de vacatia legis, 0 que é permitido ne art. 5.°, n.° 2, do CC.
Este prazo é fixado em meses, como tal, a sua contagem deve ser feita
nos termes do art. 279.“, alinea c), do CC. Deste modo, terminando
o prazo de 2 meses às 24 horas do dia 13 de Novembro (13 é o “dia
a que corresponda”, perque a lei foi publicada 5 13 de Setembre),
a lei entra em Vigor 5s 0.00 horas do dia l4 de Novembro.
Caso Pratico n.“ 25“7
0 Presidente da República promulgou um decreto-lei que foi
referendado pelo Primeiro-Ministro e enviado 5 lNCM para publicacio.
Passaram larges meses, mas este decreto-lei nunca saiu no jomal
oficial, p01 incompetência dos seus serviços. Qual o seu valor
juridico?
Resolucào:548
N50 tendo side o Decreto-Lei publicado, a lei näo o considera
invalido, mas antes inefieaz, impedindo que produza es efeitos que
se destinava a produzir. As consequências da falta de publicidade
resultam: do art. 119.“, 11.“ 2, da CRP, onde se prevê a ineficdcia; do
art. 5.“, 11.“ 1, do CC, segundo 0 qual 5 que a lei só se torna obrigatória
depois de publicada no Jornal Oficial; e do art. 1.“, n.“ 1, da Lei
11.“ 74/98, de 11 de Novembro, que faz depender a eficacia juridica
dos diplomas da sua publicacào.
547 Caso pratico n.“ 63 da colectânea de hipóteses de PEDRO MÚRIAS, Exercicios
de Introducdo..., p. 36, cuja publicacào se faz com auterizacào de autor.
54“ A ahreviatura “INCM” no enunciado significa lmprensa Nacional-Casa da
Moeda, S.A. 401
 Sandra Lopes Luis
Casa Pratico n.“ 3 Ascensao,
O Decreto-Lei n.° 20787 foi publicado no dia 26 de Dezembro
de 2010 para entrar em vigor n0 dia 26 de Janeiro de 2011. O
Decreto-Lei n.“ 18685, que apresentava um conteúdo incampativel
ao anterior, foi publicado a 10 de Janeiro de 2011, para entrar em
vigor no dia 20 de Janeiro de 2011.
Qual deles esta hoje em vigor?
Resolucao:
Temes uma situacao em que se pode suscitar a questao d0
momento da posteridade na revogacàom, que é dizer, saber qual é
a lei que efectivamente revogou a autra lei, isto parque, podem haver
situaçôes dubias em que nâo se sabe qual 0 diploma que surgiu
depois e veio traduzir a ultima vontade do legislador (V. g.: duas leis
incompativeis publicadas na mesma data; duas leis incompativeis
em que uma é publicada depois da outra, mas a sua entrada em Vigor
é no mesmo dia; ou, duas leis incompativeis publicadas em datas
diferentes, mas em que a segunda lei entra em vigor antes da primeira).
A questao tem de ser resolvida per um criterio de posteridade da lei,
que, em termes académicos, podera ser: a) 0 momenta da aprovacao
da lei, b) o momento da publicidade (ou mesmo a ordem de publicacao
e numeraçäo no Diario da República) c) e 0 momento da entrada em
Vigor. Grande parte de doutrina, nomeadamente, Oliveira Ascensao
e Inacéncia Galväo Telles, têm acolhido a critério da publicidade,
outros autores, dependendo da situacaa que esteja em causa, falam
numa impossibílídade de determinar a última vontade do legislador
e pela Via da interpretaçâo abrogante descobrem uma lacuna de
colisao.
Neste caso, em particular, temos uma lei publicada pasteriarmente
(o Decreto—Lei n.“ 18685), que entra em vigor antes da lei publicada
inicialmente (o Decreto-Lei n.“ 20787). Par isso, para Oliveira
402 54“ Vide supra 31.4.1.
Introduçäo aa Estuda do Direito
e atendenda ao critério da publicidade, nao restariam
duvidas de que o Decreta—Lei n.“ 18685 revoga 0 Decreto-Lei n.“ 20787,
e, como tal, seria aquele que estaria em vigor. Miguel Teixeira de
Sousa, embara chegue a mesma conclusâo, entende que estaria em
causa um impedimento de vigéncia da Decreto—Lei n.“ 20787.
Casa Pratica n.“ 4550
O D.L. 51/81 regula a concessâo de crédito para habitaçäo por
bancos e entidades afins. O D.L. 511/81 regula sabre higiene e
seguranca em mercearias e supermercadas. No dia 1 de F evereiro, foi
publicado o D.L. X/2000, que regula sobre higiene e seguranca em
estabelecimentos de venda a0 público de quaísquer bens, fazenda—a
em moldes bastante diferentes do D.L. 51 1/81. A ultima dispesicao
do D.L. X reza assim: «fica revogada 0 D.L. 51/81.» Na dia 1 de
Março, saiu no DR uma «Declaraçäo de rectificacao» determinando
que, onde no D.L. X, se le «o D.L. 51/81>› deve ler-se «o D.L.
5 1 1/81 .»
a) Os diplomas de 1981 estäo revogados? Desde quando?
b) Imagine agara que a declaracao de rectificacao saiu a 1
de Maio de 2000, a resposta seria a mesma?
Resoluçâo:551
Alinea a)
O D.L. X/2000 revoga o D.L. 51/81: temos uma revogacao
expressa, nos termos do art. 7.“, n.“ 2, da CC, que consta da 1'11tima
disposicaa do D.L. X/2000: “fica revogado 0 D.L. 51/81”; também
é uma revogação substitutiva, Visto haver uma nova regulacao da
55° Exercicia n.“ 66, com aditamento da alinea b), da colectanea de hipateses de
PEDRO MURIAS, Exercicios de Introdacdo… p. 37. A publicacao e aditamento
desta hípótese fazem-se com autorizacao da autor.
“5‘ A abreviatura “DR” no enunciada significa Diario da Republica. 403
Sandra Lopes Luis
matéria; e uma revogag5o total, pois subentendemos que o D.L.
51/81 fica completamente suprimido552.
Em 1 de Marco surge uma declaracio de recüficaçâo, determinande
que, ende no D.L. X/2000 se lé “o D.L. 51/81” deve ler—se “o D.L.
511/81”. A Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, perrnite no seu art. 5.“
a rectificaçâo de leis publicadas, porque a publicac5o deve reflectir
integralmente o texto original. TodaVia, fixa—lhe alguns requisitos:
a)Âmbito da rectificaçäo (art. 5.“, n.° 1) 7 que aqui esta
preenchide, pois temos um erro material, o legislador
queria dizer 511 e disse 51;
b) Prazo de 60 dias (art. 5.“, n.“ 2) 7 que aqui também esta
preenchide, pois a 1 de F evereiro foi publicado o D.L.
X/2000 e a 1 de Marçe deu-se a publicaçâo da declaraçäe
de rectificaçâo, tende passade apenas um més;
c) Òrgào cem competència para a rectificaçâe (art. 5.“, n.“ 1
7 esta igualmente preenchido, pois subentendemos que
o Org5o que aprovou o diploma original foi aquele que
aprovou a rectificacao 7 0 Geveme.
Assim, deve entender-se que é e D.L. 511/81 que se encontra
revogado, reportando—se, de acordo com 0 art. 5.°, n.° 4, os efeitos
da rectificaçäe 5 data da entrada em Vigor do texto rectificado (D.L.
X/2000). O que significa que o D.L. 511/81 se considera revogado
desde 6 de Fevereiro, pois e D.L. X/2000 foi publicade a 1 de
Fevereire, e, segundo 0 art. 5.°, n.° 2, do CC e art. 2.°, n.° 2, da Lei
n.° 74/98, de 11 de Novembro, entrou em vigor ne dia 6 de F evereiro.
Alinea b)
Case a declaraçâe de rectificaçäo tenha side feita a 1 de Maie,
ent5o a resposta ja n5o seria a mesma, pois ela estava a ser feita fora
do prazo de 60 dias exigido no art. 5.“, n.“ 2, da Lei n.“ 74/98, de
11 de Novembro, e, como tal, seria nula nes terrnos do n.“ 3 deste
552 Pode-se questionar a pessibilidade de uma revogacào global tacita, se
entendermos que existe uma intencào de a nova lei regular toda a materia relativa
ae regime sobre higiene e seguranca em estabelecimentos de venda ao público,
Introduçäe ao Estudo do Direito
mesmo preceito. Ora, se a declaracae de rectificaçäe é nula, ent5o
o decreto-lei que se encontra revogado, desde o dia 6 de Fevereiro,
é o D.L.51/81e n5o o D.L. 511/81.
Evidentemente que, diante de uma situaçâe destas, 0 interprete
e aplicador do Direito vai ter de fazer uma interpretagäe correctiva
da nerma do D.L. X ende se dispöe que: «fica revegade 0 D.L.
51/81.», porquante näe se percebe que um diploma que regula sobre
“higiene e seguranca em mercearias e supermercades” venha num
preceito final considerar revegado o regime da “concess5o de crédito
para habitaçäe per bances e entidades afins”. A interpretaçäo correctiva
verifica—Se quando o sentido real da norma é afastado ou corrigido
pelo intérprete, com fimdarnento na sua injustica ou inoportunidade. E
em Portugal, tal come ja verificames, questiena-se a admissibilidade
desta figura, nomeadamente a sua cempatibilizaçäe cem 0 art. 8.°,
n.° 2, do CC. Mais uma vez, sobre esta matéria, remetemos para os
considerandos tecides supra 16.2.3.3., alinea 5).
Caso Prático n.“ 5
De acordo com o Codigo da Estrada de Mocambique os cendutores
de motociclos e ciclomotores devem usar capacete de protecc5o.
No entanto, os cendutores n5o curnprem esta norma, e es agentes
de Policia também n5o controlam o seu incumprimento. Por estes
motivos, Daniel entende que o COdigo da Estrada esta pareialmente
revegade.
Quidjuris?
Resoluçâo:
N50 podemos dizer que exista uma revegacào parcial eu derregaçäo
do COdigo da Estrada, pois a revegaçâe implica que haja uma nova
lei que faca cessar a vigència de uma lei anterior. Neste caso,
temOS um mero desuso, ou seja, uma pratica secial sem cenvicçäo
de ebrigatoriedade, porque, embora as pessoas n5o cumpram cem
tal dispesiçâo e as auteridades telerem 0 comportamento, a verdade é
que, dos dades da hipOtese parece resultar a cenvicçäo de que nio 405
Sandra Lopes Luis
é licito preceder assim (case a hipòtese referisse que as pessoas tinham
urna convicçâo de que efectiwmente era licito conduzir sem capacete,
ai teriamos um costume contra-legem). Estande em causa um mero
desuso, para que este pudesse fazer cessar a vigència da lei teria de
haver uma relevância legal dos usos (art. 3.“ do CC), o que no caso
parece nâo suceder, por isso, náo se pode entender que o Codigo da
Estrada esteja parcialmente revogad0553.
Caso Pratico n.° 6
A Lei n.° 20693/10, que entrou em vigor a 12 de Fevereíro de
2010 e aprovou o Codigo de boa conduta administrativa, revogou a
Lei n.“ 19502/08, que continha todo o regime relativo a boa conduta
administrativa.
Entretanto, a 6 de Maio de 2010 entrou em Vigor a Lei n.“ 20874/ 1 0
com um artigo 1'1nico onde se dispunha: “Com a presente lei considera—se
revogada a Lei n.“ 20693/10”.
Eduardo, funcionário público, pretende saber qual o regime
que regula a boa conduta administrativa.
Quid juris?
Resoluçâo:
Temos très leis:
1. Lei n.“ 19502/08 7 continha todo o regime relativo a boa
conduta administrativa.
2. Lei n.” 20693/10 7 entrou em vigor 12 Fevereíro de 2010
e aprovou o Código de boa conduta administrativa.
3. Lei n.° 20874/10 7 entrou em vigor a 6 de Maio de 2010
e límitou—se a revogar a Lei n.” 20693/10.
553 Note-se que caso estivesse em causa um costume contra legem, de acordo
com a posicàe de Oliveira Ascensao, a lei cessaria a sua vigència, tal como ja
verificamos supra 9.2.1., 9.3.2. e 31.1.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Temos duas revogaçôes:
1. A Lei n.“ 20693/10 revogou a Lei n.“ 19502/08: temos
uma revogaçäo tácita, porque näo existe uma declaraçäo
expressa do legislador no sentido de revogar, mas tal facto
decorre da incompatibilidade de disposiçôes das duas leis
(art. 7.“, n.“ 2, do CC); temos uma revogação sabstitativa,
Viste que a Lei n.“ 20693/10 apresentou uma now regulaçäo
da matéria 7 aprovou 0 Cödigo de boa conduta administrativa;
e temos uma revogacao global (art.7.°, n.° 2, do CC, parte
final), pois resulta uma intençäo do legislador de regular
novamente todo um instituto juridico 7 a boa conduta
administrativa.
2. A Lei n.° 20874/10 revogou a Lei n.“ 20693/10: temos
uma revogação expressa (art. 7.“ n.“ 2 do CC), pois 0
legislador faz uma declaraçäo no sentido de tal revogaçäo;
temos também uma revogaçäo simples, porquanto
pretendeu-se apenas revogar a lei anterior, näo visando
legislar novamente sobre a matéria; e podemos entender,
ainda, que se trata de uma revogaçâo total, visto suprimir
completamente a Lei n.“ 20693/ 10.
Regime:
Atendendo a que a ültima lei revogatória, a Lei n.“ 20874/ 10,
tem uma eficacia merarnente revogateria, e näo tarnbem dispositiva,
para sabermos qual é o regime que rege esta matéria importa determinar
se pode haver repristinacao da primeira lei a ser revogada 7 a Lei
n.“ 19502/08. O art. 7.°, n.° 4, do CC vem dar a resposta a questao,
ao considerar que “a revogacào da lei revogatoria näo importa 0
renascimento da lei que esta revogara”, ou seja, nâo é permitida a
repristinaçäo.
Todavia, tomando por base a lei brasileira, onde se refere que “náo
é permitida a repristinaçäo, salvo se outra for a intençäo inequivoca
do legislador”, entende a doutrina portuguesa que nada impede o
legislador de aprovar uma lei repristinatöria ou que essa repristinaçäo
resulte da própria ínterpretacáo da lei. Ou seja, pode haver uma
declaracáo expressa do legislador no sentido de repristinar a primeira lei
revogada ou esta mesma vontade resultar dos proprios elementos 407
 Sandra Lopes Luis
da interpretac5o, havendo assim uma declaraçäo tácita do legislador
no sentido da repristinacàeSS“.
Ne case em analise n5o temes dados suficientes que nos perrnitam
afirmar que existe uma intenc50 de a Lei n.“ 20874/ 10 repristinar
a Lei n.“ 19502/08, por isso, n5o temos actualmente um regime
relativamente a boa conduta administrativa. Existe uma lacuna que
deve ser preenchida com recurso aos meios normais permitidos de
integrac5e 7 art. 10.“ do CC.
Caso Pratico n.° 7
A Lei n.° 21065 e aprowda a 18 de Abril de 2010 e disponibilizada
enline no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Meeda, S.A. a 20 de Maio de 2010. A Lei n.° 21083, incempativel
com a primeira, é aprevada a 16 de Maie de 2010 e disponibilizada
enline no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Meeda, S.A., também a 20 de Maio de 2010.
a) Qual dos diplomas se encontra hoje em vigor?
b)E se a Lei n.° 21065 tivesse sido disponibilizada online
no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa
da Moeda, S.A. ne dia 18 de Maie de 2010?
Resolucao:
Temes duas leis:
1. A Lei n.“ 21065 foi aprovada a 18 de Abril de 2010 e
disponibilizada online a 20 de Maio de 2010 no sitio da
Internet gerido pela lmprensa Nacional-Casa da Moeda,
S.A.
2. A Lei n.° 21083 fei aprevada a 16 de Maio de 2010 e
disponibilizada online a 20 de Maio de 2010 no sitie da
Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda,
S.A.
408 55" Vide supra 31.4.4.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Alinea a)
Estamos diante duas leis incompativeis que S5o aprevadas em
datas diferentes, mas publicadas ne mesmo dia 7 pois, de acordo
com 0 art. 1.“, n.° 2, da lei 74/98, de 11 de Novembre, entende-se
como data da publicacào a data do dia em que a lei é disponibilizada
online no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, S.A. Para respendermes 5 quest5o de saber qual delas se
encontra em vigor importa, desde logo, apurar qual e a lei revogatòria
e qual e a lei revogada, o que passa por determinar o momento
relewnte para se aferir a posteridade da lei. Grande parte da doutrina
(nomeadamente Oliveira Ascens5o) tem defendide que 0 criterio
decisivo para se aferir a posteridade de urna lei e a data da publicaçäe,
tedavia, neste case, dade que ambas leis foram publicadas no
mesmo dia, tal critério n50 nos ajuda a selucionar o problema. Assim,
a resoluc5o da quest5o passa, para alguns, por uma interpretac5o
abregante e pelo recenhecimento de uma lacuna de colis5e (neste
sentido vai Menezes Cordeiro, embora este autor entenda que o
critérie decisivo n5o seja 0 da publicac5e). Ou, em sentido diverse,
ha quem entenda que, quando temos diplomas publicados na mesma
data, o criterio deterrninante para aferir a posteridade de uma lei
n5o pode deixar de ser o momento da sua aprovac50555.
Poste isto, a resposta 5 quest5o de saber qual des diplomas se
encontra em Viger, depende da pesic5o adoptada: se acolhermos a
tese da interpretac5o abrogante, temos uma lacuna de colisao e,
como tal, nenhum dos diplomas se encontra em vigor; acolhende
o critérie da aprevac5e, e a lei aprovada em ultimo lugar que se
encontra em vigor 7 neste caso a Lei n.“ 21083, que foi aprovada a
16 de Maio de 2010.
Alinea b)
Se a Lei n.° 21065 tiver sido disponibilizada online no sitie da
Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Meeda, S.A no dia
18 de Maie de 2010, entende—se, de acordo com o ja referido art.
“5“ Vide supra 31.4.1. 409
 Sandra Lopes Luis
1.“, n.“ 2, da Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembro, que é publicada a
18 de Maio. Ora, se a Lei n.“ 21065 é publicada 5 18 de Maio de
2010, e se a Lei n.“ 21083 é publicada a 20 de Maio de 2010 7 e,
subentendendo que se aplica o prazo supletivo de vacatio legis do
art. 2°, n.° 2, da Lei 11.“ 74/98, de 11 de Novembro, a cada uma das
leis, entrande em vigor, também, em datas diferentes pela ordem
cronologica da publicaçäo 7 temos uma situaçäo em que n50 se
suscita qualquer dúvida acerca do momento da posteridade, pois
é a Lei 11.“ 21083, cem publicacào e inicie de vigência em data
posterior, que revogou a Lei n.“ 21065, sendo, por isso, ela que se
encontra actualmente em vigor.
Quanto às modalidades de revegacàe, neste caso, temos: uma
revogacào tdcita 7 nos termos do art. 7.“, n.“ 2, do CC 7, uma
revogaçäo substitutiva 7 peis fixa urn novo regime para regular a
matéria 7 e subentendemos que seja uma revogação total 7 peis
faz cessar integralmente 0s efeitos da lei anterior.
Caso Pratico n.° 8
A Lei 11.“ 18337/ 10, que aprow e regime de tributac50 des prédies
urbanes habitacienais, é publicada a 13 de Novembro de 2010 e
disponibilizada anline, no sitie da Internet gerido pela lmprensa
Nacional-Casa da Meeda, S.A., a 15 de Novembre de 2010. Por
sua vez, a 8 de Dezembro de 2010 é publicada e dispenibilizada
online no sitio da Internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da
Moeda, S.A. a Lei n.° 21446/ 10 relatiw ae regime legal de tributaçâo
dos bens imôveis, que prevé a sua entrada em vigor para 4 de Janeiro
de 2011, e que é incompativel com 5 Lei n.° 18337/10 de 13 de
Nevembre.
Filipe, dono de um apartamento na cidade de Coimbra, tem
düVidas sobre 0 regime 5plic5vel110je a sua casa.
Quid juris?
410
Introduçäo ao Estudo do Direito
Resoluçäo:
Temos duas leis:
l.Lei 11.“ 18337 7 publicada a 13 Novembro de 2010;
disponibilizada online ne sitie da Internet gerido pela
lmprensa Nacional-Casa da Meeda, S.A. a 15 de Novembro
de 2010; aprova 0 regime de tributação dos prédios
urbanos habitacionais.
2. Lei n.° 21446 7 publicada 5 8 de Dezembro 2010;
dispenibilizada online ne sitie da Internet gerido pela
lmprensa Nacional-Casa da Meeda, S.A. a 8 de Dezembro
de 2010; aprova o regime legal de tributacao dos bens
imòveis; prevé a sua entrada em vigor para 4 de Janeiro
de 2011.
Data de entrada em Vigor:
Quante 5 Lei n.“ 1833 7, ela fui publicada a 13 de Novembro de
2010 e disponibilizada online a 15 de Novembro, por isso questiona-se
0 momento em que se deve comecar a contar o prazo de vacatio
legis. Embera e art. 1.°, n.° 2, da Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro,
preveja que a data da publicaçâo da lei se considera o da sua
disponibilizacäo anline no sitie da Internet ge1ido pela Imprensa
Nacional-Casa da Meeda, S.A., a verdade é que, na pratica, pode
suceder que a data do Diario da Repüblica n50 cerresponda ae da
sua real disponibilizacàe na internet. Por isse, deve—se aplicar o art.
2.“, n.“ 4, da Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembro, e entender que 0 prazo
de vacatio legis se conta a partir da data da efectiva disponibilizacào
online (segue a doutrina acolhida pela vers5e originaria da Lei n.°
74/98 de 11 de Nevembre quande se discutia 0 problema de saber
se o prazo da vacatio legis se deveria contar a partir da data da
publicapdo eu da data da efectiva distribuipde do Diario da República,
tendo a Lei n.° 74/98, de 11 de Novembro, optado pela data da
distribuicàe), que no case é o dia 15 de Novembro. Atendendo a
que a própria lei n50 fixeu um prazo para a sua entrada em vigor,
nos termos do art. 5°, n.° 2, de CC e do artige 2°, n.°s 2 e 4, da Lei
n.“ 74/98, de 11 de Novembro, aplica-se o prazo supletivo de vacatio 411
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

legis de 5 dias, e, come tal, a Lei n.“ 18337/10 entra em vigor no dia que a Lei n.“ 21446/10 n5o revoga a Lei n.“ 18337/10, e, deste
20 de Novembro de 2010. modo, o regime aplicavel 5 tributac5o da casa de F ilipe é 0 previste
Quanto 5 Lei n.“ 21446, verifiea-se que é publicada a 8 de na Lei n.“ 18337/10.
Dezembro, e entra em vigor a 4 de Janeiro de acordo com 0 art. 5.°,
n.“ 2, do CC, pois é ela propria que define o seu prazo de vacatio
legis.
Revegaçâe:
Estamos diante uma situaçäo em que uma lei posterior, a Lei
n.° 21446/ 10, é incompativel com uma lei anterior, a Lei n.“ 18337/ 10,
o que, 5 partida, nos remeteria para um caso de revogaçâe tácita
(art. 7.“, n.“ 2, do CC) e de revogac5o substitutiva 7 pois fixa um
novo regime para a matéria. Mas a queSt5o que se coloca é a de
saber se tal revogaçâe é permitida?
Tracande a Lei n.° 21446 o regime legal de tributaçâe dos
bens imOveis, a Lei n.“ 18337 afigura—se especial em relaçâe a ela,
visto referir—se 5 situag5o particular do regime de tributacao dos
prédios urbanos habitacionais. Ora, de acordo com e art. 7.“, n.“
3, do CC “lei geral näa revoga lei especial, excepto se outra for a
intencdo inequivoca do legislador”, por isso é conveniente averiguar
se da hipótese decorre urna intençäo inequivoca do legislador revogar
o regime especial. A doutrina tem entendido que esta intençâe
inequivoca pode resultar, por um lade, de uma declaracao expressa
(e legislader diz expressamente que cem a lei geral também se
pretendem afastar es regimes especiais), eu, per outro lado, de
uma declaraçäo tácita (da interpretaçäe resulta que o legislador
quis regular exaustivamente um sector n5o deixando subsistir fontes
especiais)55“. OS dados da hipótese n5o nos permitem aferir tal
inteng50557, per isso, aplieande 0 art. 7.°, n.° 3, do CC, consideramos

55“Neste sentido Oliveira Ascens5o, vide supra 31.4.3.

557Note7se que n50 nos parece haver aqui uma revogag5o global tacita, porquante,
embora a Lei n.“ 21446/ 10 se refira a aprovacao de um “regime”, a verdade é que
a tributacào de bens imOVeiS parece nao ter a amplitude suficiente para se poder
falar na revogacào de toda uma materia eu institute. É no entanto, um aspecto
discutivel, por isso entendemos que a hipótese deveria ter mais dados que nos
412 permitissem identificar uma revogacào global. 413
Sandra Lopes Luis
§ 44. Casas praticos resalvidos sebre retroactividade
Caso Pratico n.° 155“
Em 2002, Rodrigo praticou um facto punida cem pena de prisao
até 3 anos. Na altura do julgamento, entrou em vigor uma lei nova
que previa para o mesmo facto uma pena de prisao de 2 a 6 anos.
Qual a lei aplicavel?
Resolucao:
Prática do facto 7 em 2002; na altura a LA previa uma pena
prisäo até 3 anos.
Jalgamento 7 a LN prevê uma pena de prisae de 2 a 6 anos.
Estamos diante um problema de sucessao de leis, pois o facto
tem conexäo com duas leis de molduras penais diferentes, par isso,
temos de determinar a lei que deve ser aplicada n0 momento do
julgamento. Para saber se Rodrigo deve ser julgade de ac0rd0 com
a LA ou de ac0rd0 com a LN, devemos, em primeiro lugar, averiguar
se estamos diante de alguma das áreas constitucionalmente proibidas
de retroactividade. Verifica-se que, efectivamente, a LN e uma
norma de direito penal positivo, pois veio agravar o limite maximo
da pena que passou de 3 para 6 anas. Assim, de acorde com 0 art. 29.“,
n.“s 1 e 3, da CRP e artigos l.°, n.° 1, e 2.“, n.“ 1, do Codigo Penal, a LN
nao pode ser aplicada retraactivamente (aplicada a factos ocarridas
antes da sua entrada em vigor), e, coma tal, Rodrigo deve ser julgada
de acordo com a lei vigente no momento da pratica do facto, ou
seja, de acordo com a LA.
55“ Caso pratico n.“ 32 (com ligeiras alteracoes) da colectanea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casas
prdticos..., p. 29.
Introduçäo aa Estuda do Direito
Casa Pratica n.“ 255“
Em 1981, Andre' pratica um crime de homicidio doloso simples
punida pelo Còdige Penal, entao em Vigor, com pena de prisao de
16 a 20 anas. E julgada em 1983, a luz do actual Còdige Penal,
entretanto entrado em vigor, que para 0 mesmo facta prevê uma
pena de 8 a 16 anos.
Qual a lei é aplicavel?
Resoluçãoz
Pratica do facto 7 em 1981; na altura a LA previa uma pena de
de prisa0 de 16 a 20 anos.
Julgamento 7 em 1983; a LN prevé uma pena de prisäo de 8 a
16 anos.
Temos um problema de sucessao de leis, pois o facto tem c0nexä0
com duas leis de molduras penais diferentes, por isso, urge determinar
a lei que deve ser aplicada no momento da julgamenta (se a LN ou
a LA). Para saber se André deve ser julgade de acordo com a LA ou
de ac0rd0 com a LN, primeiramente devemos averiguar se estamos
diante de alguma das areas constitucionalmente proibidas de
retroactividade 7 tal circunstância nao se verifica, dado a LN nao
ser direito penal positivo (que criminaliza ou agrava as penas), mas
antes direito penal negativo (despenaliza ou reduz as penas). Depois,
vamos analisar se existe algum critério especifico que imponha a
aplicaçâo retroactiva da LN, o que efectivamente ocorre, pois a LN
éuma norma de direito penal negativo (neste caso reduz a moldura
penal de 16 a 20 anos para 8 a 16 anos) que apresenta um conteúdo
mais faveravel ao arguida, e, como tal, nos termos do art. 29.“, n.“ 4,
55" Caso pratico n.“ 31 (corn ligeiras alteraçôes) da colectanea de hipoteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUÍS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdticos..., p. 29. 415
Sandra Lopes Luis
da CRP, parte final, e do art. 2.“, n.“ 4, do Codigo Penal é ela que
deve ser aplicadas“.
Caso Prático n.° 3
Em Novembro de 2006, Teresa a Sétima semana de gravidez
decide praticar um aborto. À data, o aborto nestas circunstâncias
era punide nes termes de art. 140.°, n.° 3, do Cedigo Penal com
pena de pris5o até 3 anos. Fei julgada a Janeire de 2008, altura em
que estava em Viger a nova redacc5o dada pele Lei n.“ 16/2007
(publicada no Diarie da Repüblica a 17 de Abril de 2007) sobre as
causas de exclus5e da ilicitude nos cases de interrupc5e v01unt5ria
da gravidez, prevendo—se no art. l42.°, n.° 1, alinea e), do Código
Penal a n5e punic50 do aberto nos termos efectuados por Teresa.
a) Como deve ser julgada Teresa?
b) Imagine agora que Teresa tinha Sido julgada e condenada,
em Janeiro de 2007, a 2 anos de pris5o.
Reseluçâo:
Alinea a)
Prática do facto 7 em Novembro de 2006; na altura a LA previa
uma pena de prisäe até 3 anos.
Julgamente 7 em J aneire de 2008; a LN prevé uma despenalizacae.
Verifica-se um problema de sucess5o de leis, viste o facto ter
cenex5e com duas leis de molduras penais diferentes, por isso, temos
de determinar a lei que deve ser aplicada no momento do julgamento
(se a LN ou a LA). Para saber se Teresa deve ser julgada de acordo
com a LA ou de acordo com a LN devemos, em primeiro lugar,
determinar se estamos diante de alguma das áreas constitucionalmente
proibidas de retroactividade, o que parece n50 acentecer, dado a LN
näo se apresentar como direito penal positivo (crirninaliza ou agrava as
5““ Vide infra 33.3.1.
Introduçäe ao Estudo do Direito
penas), mas antes direito penal negativo (despenaliza ou reduz as
penas). Depois, varnes analisar se existe algum critérie especifico que
permita a aplicac5e retroactiva da LN, o que efectivamente sucede,
pois sendo a LN uma norma de direito penal negativo que, neste
caso, descriminaliza o aborto nos termes praticades por Teresa,
apresenta um conteúdo, sem dúvida, mais favoravel ao arguido,
e, como tal, de acordo com 0 art. 29.°, n.° 4, da CRP, parte final, e
com 0 art. 2.“, n.“ 2, do Cedigo Penal, e ela que deve ser aplicada
no momento do julgamento.
Alinea b)
Se Teresa ja tivesse sido julgada e condenada, cessaria a execuc5o
da pena, nos termes do art. 29.“, n.“ 4, da CRP e do art. 2.“, n.“ 2,
do Cedigo Penal.
Caso Pratico n.“ 4561
Em 2000 é publicada uma lei que vem punir cem pena de pris5o
de 2 a 5 anos a expertac5o ilicita de capitais. Do preámbulo dessa lei
resulta que a mesma visa obstar a que, atraves do trafico de capitais,
se continue a afectar a debilidade economica do pais. A lei prevé
numa dispesic5o final um prazo de vigéncia de cinco anos.
Imagine que Mario pratica o facto em causa em 2003, sendo
julgado em 2006.
Quid juris?
Reseluçâo:
Prática do facto 7 em 2003; a LA surgiu em 2000 com prazo
de Vigência de 5 anos e fixa urna pena de pris5o de 3 a 5 anes.
Julgamento 7 em 2006; a LN n5e prevè qualquer puniçâo.
5“ Caso pratico n.“ 34 (com ligeiras alteracöes) da celectànea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdtieos..., p. 30. 417
Sandra Lopes Luis
A lei criada em 2000 é uma lei temporaria, destinada a vigorar
por um período de 5 anos. Por este motivo, nos termos do art. 7.“, n.“
1, 1“ parte, do CC caduca quando se verifique o facto nela previsto, ou
seja, o decurso do prazo em 2005. Assim, no momento do julgamento,
em 2006, nâo existe uma lei que criminalize o facto praticado por
Mario, per isso, podemos dizer que a legislaçâo nova a aplicar a
exportaçâo ilicita de capitais consagra uma despenalizaçäo.
Temos um problema de sucessâo de leis, pois 0 facto tem conexao
com duas leis de molduras penais diferentes, e, nestes termos, urge
deterrninar a lei que deve ser aplicada no momento do julgamento.
Para saber se Marie deve serjulgado de acordo com a LA 011 de acordo
com a LN devemos, em primeire lugar, averiguar se estamos diante
de algurna das dreas constitucionalmente proibidas de retroactividade
7 tal nao se verifica, pois a LN náo é direito penal positivo (criminaliza
ou agrava as penas), mas antes direito penal negativo (despenaliza
ou reduz as penas). Seguidamente vamos analisar se existe algurn
criterio especifico que permita a aplicacáo retroactiva da LN, o que
a primeira vista parece suceder, pois estaria em causa uma norma
de direito penal negativo, que descriminaliza a exportaçäo ilicita
de capitais, apresentando um conteúdo mais favorável ao arguido.
Todavia, o nosso Codigo Penal consagra no art. 2.°, n.° 3, um regime
diferente quando estão em causa situaçôes de leis destinadas a
ter vigència temporaria, de acordo com o qual se deve aplicar
a lei temporaria existente no momento da prática do facto, ainda
que a LN posterior seja mais favoravel. Trata—se de um regime que
afasta a regra da aplicaçäo retroactiva da lei penal mais favorável,
e que se justifica para salvaguardar a aplicabilidade das leis penais
temporarias em fase de julgamento, em Virtude dos atrasos que
frequentemente ocorrem na justicas‘“.
Deste modo, aplica—se ao caso em analise a lei Vigente no
momento da pratica do facto (a LA) e como tal Marie deve ser
condenado.
552 Note-se que pode-se questionar a compatibilidade deste preceito do Codigo
Penal com e art. 29.“, n.° 4, da CRP. Pore'm, parece-nes que outros valores constitucionais
de interesse público seriam postos em causa se os meros atrasos nas decisees
judiciais impedissem a aplicacao de leis com esta natureza.
Introduçäo ao Estudo do Direito
§ 45. Casos práticos resolvidos sobre sucessão de leis
Caso Pratico n.“ 1563
Entrou em vigor em Fevereiro uma lei sobre a «taxa de juros
maxima que pode ser acordada pelas partes nos contratos de mútuo
[empréstímo] de dinheíro».
l. Qual o grau de retroactividade nos seguintes casos:
a) A lei nada dispöe sobre os contratos a que se aplica;
b)A lei estatui que se aplica «aos contratos ja celebrados,
mas só quanto aos juros que se venham a vencer»;
c) A lei determina que se aplica «aos contratos ja celebrados,
inclusive quanto aos juros ja vencidos, desde que nao tenha
ainda ocorrido o seu pagamento.»;
d)A lei estabelece que se aplica aos «contratos celebrados
desde 1 de Janeiro de 1999, inclusive quanto aos juros ja
vencidos, devendo ser restituidas as quantias pagas em
excesso.»;
e)A lei ímpõe a sua aplicaçäo «aos contratos celebrados
desde 1 de Janeiro de 1999, inclusive quanto aos juros ja
vencidos, devendo ser restituidas as quantias pagas em
excesso, mesmo que sobre esse pagamento ou sobre a
relaçäo das partes tenha sido proferida sentença transitada
em julgado.»
2. Quais os contratos a que a lei nova se aplica, e em que
medida, no caso da alinea a) do número anterior?
3. Quais os contratos a que a lei nova se aplica, e em que
medida, no caso de dela constar um artigo final dizendo:
«Esta lei tem eficacia retroactiva.»?
5“ Caso pratico n.° 71 da colectânea de hipóteses de PEDRO MURIAS, Exercicios
de Inneduçäa..., p. 38, cuja publicaçäo se faz com autorizaçâo do autor,
Sandra Lopes Luis
Resoluçâo:
Alinea a)
Se a lei nada diz acerca des centrates a que se vai aplicar, e näo
havendo qualquer critérie especifice que irnpenha a retroactividade,
ent50 devemes recorrer ao principio geral da näa retreactividade
da lei nova previsto ne art. 12°, n.° 1, 1“ parte, do CC, segundo 0
qual: “A lei só dispñe para ofuturo”.
Alinea b)
Se a lei estabelece que se aplica aos contratos ja celebrades,
ent50 temos Luna norma de direito transitorio que lhe confere eficacia
retreactiva. Dado que a LN apenas se aplica aosjums que se venham
a vencer esta em causa um grau de retraaetividade minimo ou
ordinarie, peis 5 LN respeita todos os efeitos produzides 50 abrigo
da LA, abrangendo somente es efeitos que se produzem na sua
vigência, ainda que com origem em situaçôes geradas no passade.
A este grau de retroactiVidade que abrange efeitos futuros de
situaçôes passadas a doutrina também chama de retrospectividade
eu retroactividade inauténtica.
Alinea 0)
Se a lei determina que se aplica aos contratos ja celebrados,
inclusive quanto aos juros ja vencidos, desde que n50 tenha
eceriide ainda 0 seu pagamento, ent50 esta em causa um grau de
retroactividade agravada, peis a LN aplica-se a todas as situacòes
com origem no passado, salvaguardande sirnplesmente os efeitos
produzides per decis50 judicial ou titule equivalente.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea d)
Se a lei estabelece que se aplica aos contratos celebrados
desde 1 de Janeiro de 1999, inclusive quanto aosjurosja' vencidos,
devende ser restituidas as quantias pagas ern excesso, ent50 temos um
grau de retroactividade quase extrema, peis a LN aplica-se a tedas as
situaçôes cem origem no passado (incluindo as consolidadas), salvo as
definitivamente decididas por sentenca transitada em julgado.
Alinea e)
Se a lei determina que se aplica aes centrates celebrades desde
1 de Janeiro de 1999, inclusive quanto aos juros ja vencidos, devendo
ser restituidas as quantias pagas em excesso, mesmo que sobre esse
pagamento eu sobre a relac5e das partes tenha side preferida
sentenca transitada em julgado, ent50 estames diante uma situacào
de retroactividade extrema, peis a LN aplica-se a todas as situacòes
com erigem ne passado, incluindo aes cases julgados.
2.
Temes um caso em que es efeitos (as taxas de juros mensais
do contrato de mutuo) mio abstraem do facto que lhes da' erigem
(a celebraçäo do contrato de mütuo), porquanto entende a doutrina
maieritaria que: “as leis que se limitarem a fixar as taxas de jura
máximas, deixando aos particulares a faculdade de livremente
convencionarem a partir desse maxima o mentante das mesmas,
devem respeitar os poderes e deveres especificamente emergentes
de contratos anteriormentefirmados que venham a ser superiores
ao novo limite máximo”5"‘, dado que muitas vezes esse limite maximo
previste na lei antiga pede ter sido determinante para a decis5o de
contratar. Assim, tomando por base 0 art. 12.“, n.“ 2.“, 1.“ parte, do
55“ Diferentemente do que sucede no ambito das estatuicòes institucienais que
regilarem taxas de juros, pois a LN que as venha a alterar pode abstrair dos seus
factos constitutivos, cfr, SERGIO DE ABREU MOTA, Da Aplicaçäa de leis...,
p. 190. 421
 Sandra Lopes Luis
CC, esta lei aplica—se aos contratos novos, iste é, aos eontrates que
venham a ser eelebrades depeis da sua entrada em Vigor.
3.
Atendendo à regra supletiva do art. 12.°, n.“ 1, 2“ parte, do CC,
que estabelece um grau de retroactividade ordinaria, a LN aplica—se
aos contratos antigos, mas SO relativamente aos juros que se venham a
veneer, isto porque se respeitam todoS os efeitos ja preduzides ao
abrigo da LA. Tal cemo ja referimes, estames diante um caso de
aplicaçäe do art. 12.“, n.“ 2, 1.“ parte, do CC, em que a lei competente
para regular o montante das taxas de jure deve ser a lei existente no
momento da celebracae de centrato….
5“ Note-se que, a este respeito, Baptista Machado adopta urna posicao mais
moderada, pois ao contrario do que defendem alguns autores (a aplicaçäo da LN
mesmo que só para o futuro 7 a juros vineendes 7 implicaría necessariamente aplicaçäo
a um facto passado 7 eu retroactividade), para ele “a aplicacdo da LN a jaros
vincendos ndo teria que ser necessariamente retroactiva: so' o seria quando a LN
considerasse que, além de certo limite, o negocio se deveria presumir originariamente
viciado na sua formação 7 e tal será normalmente o caso 7 mas jd ndo se, por
hipótese 7 mas so por hipótese 7 a proibição se fundasse apenas em razöes de
nataraa economica oufinanceira de caracter geral". A argurnentacào de Baptista
Machado tem por base a seguinte ordem de ideias: l) A LN pode incidir sobre
a cláusula contratual enquanto facto, considerando e momento da fermacào do
contrato, quando: a) proibe cláusulas com certo conteúdo, por presumir que o facto
decorrente de estipulacao traduz um vicio na censtituicào do negocio jurídico;
b) quer que as partes ao organizarem o equilibrio das suas convencóes procedam
de certo modo 7 nestes dois casos a LN só se dirige a factos futures (o juizo de
valor da LN incide sobre a clausula contratual enquanto facto) e aplica7se 0 art.
12.“, n.“ 2, l“ parte; 2) A LN pode incidir sobre a cláusula contratual enquanto
norma, quando proibe certo conteúdo por lhe repugnarem os seus efeitos ou
formas de vinculacae (e juizo de valor da LN incide sobre a clausula contratual
enquanto norma definidora da situação juridica), nestes casos a LN dirige-se
imediatamente aos efeitos de contratos anteriores, sem que haja retroactividade, e
aplica-se o art. 12.°, n.“ 2, 2“ parte. Cfr. JOAO BAPTISTA MACHADO, Sobre a
422 aplicacdo… pp. 110 e 111.
Introduçâe ao Estudo do Direito
Caso Pratico n.“ 2566
Cristina e Mariana s5o proprietarias de dois prédios contiguos
desde 1990. A relaçäe de vizinhança e es direites e ebrigacòes dela
decorrentes rementam a essa data. Em Novembro de 2006 uma nova
lei vem alterar o conteúdo dessas relaçôes. Mariana interroga-se
qual a lei que se deve aplicar 5S relacòes de vizinhança entre ela e
Cristina.
Quidjuris?
Reseluçâo:
Esta em causa uma situaçâe relativa ae conteúdo do direito de
propriedade, um direito real. Por isso, de acordo com o estatuto
dos direitos reais5“7, aplica—se a LN que vem alterar esse conteúdo 7
fixando um novo regime institucienal das coisas que tem por base
a tutela de interesses gerais da comunidade. E, assim sendo, é a
utilizaçäe da 2“ parte do art. 12.“, n.° 2, do CC que esta em causa,
pois considera—se que temos um efeita que abstrai do facto que 1he
da erigem, eu seja, um efeite (es direites e ebrigaçôes decorrentes
do direito de prepriedade) que näe implica uma valeraçäo do seu
facto constitutivo (o medo de aquisiçâe do direito de propriedade).
NesteS terrnos, é a lei de 2006 que se deve aplicar as relaçôes
de vizinhança entre Cristina e Mariana.
5“ Caso pratico n.“ 21 (com ligeiras alteraçôes) da colectânea de hipoteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUÍS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdticos,,,, p, 22.
““7 Vide supra 33.4.3. 423
 Sandra Lopes Luis
Case Prático n.° 3568
Carla e Maria celebraram um contrato de mandato, tendo esta
última renunciado ae direito de revogac5e do mandato. Entretanto
entra em Vigor o art. 1170.“ do Cedigo Civil.
Carla pretende saber se Maria pode revogar o referido mandato.
Quid juris?
Reseluçâo:
Estamos diante matéria de natureza centratual, em que a LA
permitia a renúncia ao direito de revegac5o de mandate e a LN vem
impedir essa possibilidade. Temos especificamente uma situac5o
relativa ao conteúdo ou efeitos do contrato de mandato. Por isso,
de acordo com o estatuto dos contratos“, urge saber se tais efeitos
abstraem ou n5o do facto que lhes da origem 7 a celebrac5o de
contrato de mandato 7 isto e, saber se esta em causa uma parte do
conteúdo do contrato ligado a sua cenStituic5e eu n5o.
Atendendo a que a LN 7 o art. 1 170.“ do CC 7 permite a revogac5o
do mandate (independentemente do facto de ter havido renuncia
prévia eu n5o), ela visa impedir que uma das partes se aproveite da
inexperiència eu situac5o de necessidade da outra, estando ern causa
a tutela de interesses privades (especificos das partes)570 e näo da
comunidade em geral (que irnpliquem um novo regime institucional
das pessoas), raz5o pela qual a sua aplicac5e a centrates ja celebrados
iria por ern causa 0 equilibrio das prestaçôes centratuais inicialmente
determinado. Por estes motivos, Baptista Machade571 defende que
5“ Caso pratico n.“ 18 (com ligeiras alteracoes) da colectanea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdticos..., p. 20.
5°“ Vide supra 33.4.3.
57° Note-se que a aplicac5o desta nova lei aos centrates existentes pode provocar
uma alterac5o das cendiçôes em que as partes se basearam para contratar, que,
diante destas circunstancias, poderiam ter optado por n5o o fazer,
424 … Cfr. JOÀO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo..., pp. 346 e 347.
Introduçäe ao Estudo do Direito
tal norma se reporta ao momento da fermac5o do centrate, e n5o
aos seus efeitos, e, como tal, apenas se ira aplicar aos contratos
a celebrar no future, sendo os centratos existentes regulados pela
LA, que permitia a renuncia ae direito de revegac5e.
DeSte modo, nos termos do art. 12.“, n.“ 2, 1“parte, do CC, temos
um efeite que näe abstrai do facto que lhe da origem, per isse, de
acordo com a LA, Maria, tendo renunciado ae direito de revogac5o,
n5e pode posteriormente vir a exercer esse direito.
Caso Pratico n.“ 4572
Bruno e Pedro celebram um contrato de compra e venda em
que o primeire vende ao segundo os seus livros de Introduc5e ao
Estudo de Direito pela quantia de 350 euros. Dadas as necessidades
de Pedro para a preparac5e do exame, oS livros s5e—lhe entregues
imediatarnente, devendo efectuar o respective pagamento très meses
depois. Na data de celebraçâo do contrato esta em vigor o art. 885.“
do Código Civil, que é posteriormente alterado, passando a prever
que nas transaccòes de livros o pagamento diferide de prece devera
ser feito por depósito do devedor no banco do credor.
Decorrido 0 prazo de très meses Pedro n5o sabe onde deve
curnprir a prestaçâo a que esta obrigade.
Quid juris?
Resoluçäo:
Também aqui estames diante uma situac5o relativa ao conteúdo
ou efeitos de um contrato 7 0 lugar de cumprimento do contrato 7,
per isse, coleca—se a quest50 de saber se temos urna parte do conteúdo
do contrato ligado ou n5o 5 sua conStituic5o, que é dizer, determinar se
tais efeitos abstraem ou n5o do facte que lhes da origem. Atendendo
5” Caso pratico n.“ 22 (com ligeiras alteracöes) da celectànea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUÍS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos…
pp. 22 e 23. 425
Sandra Lopes Luis
a que 0 art. 885.“, n.“ 2, do CC prevé que 0 pagamento diferido da
preco seja efectuade no domicilio do credor aa tempo do curnprirnento,
parece estar em causa uma norma supletiva, porquanta, tal só ocorrera
no case de as partes nada terem disposto a esse respeito. Na verdade,
as partes têm a liberdade para dispor sobre o conteúdo dos contratos 7 Quid juris?
principio da autonomia cantratua17, e se par acasa nao o fizerem,
significa que concordam com as regras supletivas previstas na lei
par altura da celebraçâo do centrate. Acresce que a LN, que altera o
local do pagamenta diferida para depósito no banco do credor, parece
nao visar a institucionalizacao de interesses saciais relevantes, mio
se diriginde, por estes motives, aos efeitos da relacae contratual,
mas antes aa momento da sua formacae.
Par estes motivos, e, tendo por base o estatuto dos contratos,
consideramas estar em causa um efeito que ndo abstrai do facto
que lhe da' origem 7 a celebracae do centrato 7, coma tal, deve—se
aplicar 0 art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte do CC, ou seja, a LA.
Assim, Pedro deve cumprir a obrigaçâo no domicilio de Bruno.
Caso Pratico n.° 5573
Suponha que em 1999 é declarado de utilidade pública um terreno
pertencente a Tania. Entretanto, em Junho de 2004 surge uma nova
lei onde se dispöe que “a deelaraçäo de utilidadepublica cadacara, se
passado um ano sobre a sua pablicacào, a entidade expropriante
ndo tiver adquirido os bens por expropriacao amigavel ou näo tiver
promovido a constituiçäo de arbitragem nos termos do Código das
Expropriacfies”.
a) O regime de caducidade introduzida pela lei de Junho de
2004 aplica-se a expropriaçâo do terreno de Tânia?
b) Se assim for, como se c0ntara 0 prazo de um ano?
573 Casa pratico n.“ 28 (adaptada) da calectanea de hipateses de MARCELO
REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUÍS CORTES
MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos praticos...,
p. 27.
Introduçäo aa Estuda do Direito
c) Imagine agora que em Janeira de 2005 surge uma nova
lei que veio alterar o prazo referido para dois anos. Este
novo prazo é aplicavel a esta expropriaçâo? E se assim
for, como se contara 0 prazo?
Resoluçãoz
Alínea a)
Na presente situaçäo, 0 decurso do prazo c0nfigura-se como
um facto extintivo de um direito 7 a declaracao de utilidade pública e
consequente expropriacao do terreno per parte da entidade exprepriante.
Este prazo encontra-se em curso no momenta da entrada em vigor
da LN 7 pois trata-se de um prazo nove e na situacao analisada
ainda mio se tinha dado a aquisiçâo dos bens. Per isso, suscita-se a
questae da aplicacaa do art. 297.“ do CC.
Dado estar em causa a fixacao de um prazo outrora inexistente
(antes a aquisiçâo dos bens podia ser feita a todo o tempo), subentende—se
um encurtamento do prazo, e, como tal, deve-se usar 0 art. 297.“,
n.“ 1, 1“ parte do CC, dai resultando a aplicacao da LN a esta situacao
7 a lei de Junho de 2004.
Alinea b)
De acordo com o art. 297.“, n.“ 1, do CC, a entidade expropriante
tem um prazo de um ano a partir da entrada em vigor da LN, ou
seja, a contar desde Junho de 2004, para proceder a aquisicao do
terreno pertencente a Tania, sob pena de caducar a sua declaraçäo
de utilidade pública.
Alinea c)
Está igualmente em causa a aplicacao do art. 297.“ da CC, pois
para além de este prazo ser um facta extintivo, também se encontra
ainda em curso, 7 visto o prazo de caducidade previsto na lei anterior
ainda näo ter terminada (tal só sucederia em Junha de 2005). Atendendo 427
Sandra Lopes Luis
a que a LN (de Janeiro de 2005) fixa um prazo mais longo (de dois
anos, diversamente da LA que fixava o prazo de um ano), é 0 art.
297.“, n.“ 2.“ do CC que deve resolver esta situaçäo. Deste modo, é
a LN que se ira aplicar, descontando-se 0 tempo ja decorrido desde
o seu momento inicial (ou seja, neste caso, desde o momento inicial
de contagem do prazo a luz da LA 7 Junho de 2004 7, e näo desde
a publicaçäo da declaraçâo de utilidade pública, pois só deste modo
se justifica que o prazo seja agora alongado). Por isso, a entidade
expropriante tem até Junho de 2006 para adquirir o terreno pertencente
a Tânia.
Caso Pratico n.° 6574
Em Maio de 2009 foi publicado um Decreto—Lei através do qual
se vem atribuir aos docentes universitarios com responsabilidade
na regéncia de disciplinas um subsidio de regéncia.
Em Janeiro de 2010, surge um novo Decreto-Lei que veio
esclarecer ser incompativel a cumulaçâo desse subsidio de regència
com o subsidio de dedicacào exclasiva.
A Professora Margarida comecou a régér a cadeira de Introduçâo
ao Estudo do Direito em Setembro de 2009, recebendo desde entäo
os dois subsidios mensalmente.
a) Dado o teor do diploma de Janeiro de 2010, a Reit0ria da
Universidade pretende que a Professora Margarida deixe
de auferir um dos subsidios a partir desse més. Por sua
vez, esta sustenta que deve receber os dois subsidios até
final do ano lectivo.
b) Pode a Reitoria exigir à Professora Margarida a devoluçâo
de um dos subsidios auferidos desde 0 més de Setembro
de 2009?
Quidjuris?
57‘ Caso pratico n.“ 20 (com ligeiras alteracòes) da celectànea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
pra'ticos… pp. 21 e 22.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Resoluçäo:
O Decreto-Lei de 2010 (a LN) vem clarificar as dúvidas geradas
após a entrada em vigor do Decreto-Leí de 2009 (a LA), sendo uma
norma interpretativa, e, por isso, a resolução deste problema de
sucessäo de leis passara pela aplicaçâo do art. 13.“ do CC.
Alinea a)
De acordo com o art. 13.“, n.“ 1, do CC, 0 novo entendimento
dado pela lei interpretativa deve aplicar—se a todas as situaçôes,
respeitando apenas, dos efeitos produzidos no passado, os que tiverem
um titulo que lhes dê especial reconhecimento. Está consagrado um
grau de retroactivídade agravada da lei interpretativa, ao contrário
do que sucede com a regra geral do art. 12° do CC. Assim, neste caso,
embora tenhamos uma situaçäo juridica constituida (a regència da
cadeira de Introduçâo ao Estudo do Direito em Setembro de 2009)
antes da entrada em vigor da LN (a lei interpretativa), a verdade é
que esta se lhe vai aplicar. Deste modo, é a Reiteria que tem razao,
devendo nos pröximos vencimentos Margarida deíxar de auferir
um dos subsidios.
Alinea b)
Atendende ao disposto no art. 13.“, n.“ 1, do CC, os efeitos já
produzidos pelo cumprimento das obrigaçôes devem ser salvaguardadas,
por isso, tendo sido ja concedidos ambos subsidios, nao se pode
agora exigir a devolucáo de um deles. Neste caso a Reitoria já nao
tem razáo.
429
Sandra Lopes Luis
Caso Pratico n.° 7575
Admita que entreu em viger em Abril um neve Codige do Direito
de Autor (de obras literarias, artisticas, etc.). Nesta lei, surgiu a
seguinte inovac5e: «O autor pode, a qualquer momento, retirar da
circulaçâo todos os exemplares da sua obra, desde que tenha razôes
merais atendiveis, mas devera indemnizar es interessados pelos
prejuizos que a retirada lhes causar.»
Em Janeiro, PM tinha contratado com a Editora Almoimbrex a
publicacàe do seu livro Tudo o que voce” queria saber sobre a sucessdo
de leis no tempo, mas nunca teve coragem de perguntar. A obra
de PM apareceu 5 venda em finais de Marce e, ao longo de Abril,
Varios colegas apontaram um erro inacreditavel, vergenhoso, que
PM tinha cometido. Agora em Maio, desesperado e deprimidr'ssirne,
PM pretende p01 firn 5 venda do seu livro, estando disposto pagar
5 Almoimbrex por todos es seus prejuizos, mas esta n50 esta pelos
ajustes, lembrando a PM que o contrato entre eles celebrado era
anterior ao CDA. PM, que ja näo sabe a quantas anda, pede-lhe
ajuda a si.
Resoluçâo:
Esta em causa uma situaçäo relativa ao conteúdo ou efeitos do
contrato para publicacáo do livro de PM, dado que este pretende
saber se pode por fim 5 sua venda. De acerde com o estatuto dos
contratos importa determinar se tais efeitos abstraem ou näo do
facto que lhes da origem 7 a celebracao de centrato para publicacàe 7,
iste é, saber se estamos diante de uma parte de conteúdo do contrato
que se pode desligar da sua censtituic5e, eu n50. Atendendo a que
a LN (0 neve Còdige dos Direitos de Autor) permite a retirada de
circulaçâo dos exemplares devido a razöes morais atendiveis, e,
subentendendo que a LA 0 n50 permitia fazer, consideramos que
esta LN 50 tutelar interesses de erdem moral traduz uma nova
575 Caso pratico n.“ 72 da colect5r1ea de hipóteses de PEDRO MÚRIAS, Exercieios
de Introdupdo… p. 39, cuja publicacao se faz com auterizacào do autor.
Introduçäo ao Estudo do Direito
concepçäo do regime institucional das pessoas, afigurando-se, por
estes motivos, como uma norma que se dirige as relaçôes juridicas
ja censtituidas em detrimento da própria autonomia contratual das
partes. Assim, dado a situaçâo factual de PM caber perfeitamente
na letra da LN, perquante inveca razöes morais atendiveis e pretende
indemnizar a Editora pelos danos causados, aplica—se 0 art. 12.“,
11.“ 2, 2“ parte do CC: temos um efeito que abstrai do facto que lhe
dd origem, e, come tal, será a LN que deve resolver esta situ5c5e.
Pertante, PM pede retirar de circulac5e os exemplares do seu livro
sobre a sucess50 de leis no tempo.
Caso Pratico n.“ 8576
A Lei n.“ 21459 publicada a 25 de Novembro de 2009 dispöe
0 seguinte: “Devem ser comunicados à Autoridade para as Condicfies
do Trabalho, no prazo de um més apes o comeco da sua execucáo,
quaisquer contratos de trabalho celebrados com trabalhadores
estrangeiros, indicando o respectivo horario de trabalho e retribuicdo
mensal”. Esta lei tem um artige onde se dispöe que entra em vigor
quatro meses após a sua publicacao.
Joana, detentora de uma cadeia de restaurantes de comida
japonesa, contratou varios trabalhadores estrangeiros nos anos de
2008, 2009 e 2010. Per isse, pretende saber se 5 Lei 11.“ 21459 se
aplica aos contratos por ela celebrados.
Quid juris?
Resoluçäo:
Se a Lei 11.“ 21459 foi publicada a 25 de Novembro de 2009, e se
nela consta que entra em Vigor quatro meses depois, nos termes de art.
5°, n.° 2, do CC e art. 279°, alinea c), de CC, comeca efectivamente
a produzir efeitos a 26 de Marco de 2010 (trata-se de um prazo
57° Caso pratico inspirade no exercicio 11.“ 76 da colectânea de hipóteses de
PEDRO MÚRIAS, Exercicios de Introdupào..., p. 41. 431
 Sandra Lopes Luis
fixado em meses, que termina quatro meses apòs 0 dia a que
corresponda 7 25 de Novembro de 2009 7, entrando em vigor a lei
as 0.00 heras de dia seguinte).
Atendende a que esta lei nada dispöe aeerea das situacòes a que
se aplica, e t5o pouco eSt5o em causa areas censtitueienais vedadas
da retreactividade, devemes recerrer a0 principie geral da n5o
retroactividade do art. 12.°, n.° 1, 1“ parte, do CC “A lei dispâe para o
fittaro”, cuja concretizaçâo ocorre no art. 12.“, n.“ 2, de CC. Assim,
estande diante de uma relacao contratual, celoca—se a quest5o de saber
se a LN regula o seu facto constitutivo ou antes o seu conteúdo. Este
dever de cemunicaçäe 5 Autoridade para as Condiçôes do Trabalho,
n5o constituindo um requisito de wlidade nem de eficacia dos contratos
de trabalho, afigura—se apenas como uma obrigacào legal que decorre
da sua celebracdo. Dado que tal dever de cemunicaçâe abrange a
existéncia do contrato, a retribuiçâo, e a carga horaria do trabalhador,
parece estarmos ainda diante de um efeito que é elemento integrante
do seu processo constitutivo e que atende aos interesses daS partes
na relacao centratual, per isso, podemos afirmar que a LN tem em
vista a fermaçäe de centrato. Temes, por estes metives, urn efeita
que ndo abstrai da facta que lhe da' origem, e, come tal, aplica—se
a l.“ parte do art. 12.°, n.“ 2, do CC, ou seja, aplica-se a LA aos
efeitos doS contratos passados e a LN aos contratos que se venham
a celebrar após a sua entrada em vigor.
Deste modo, verifica—se que sO es contratos celebrados por Joana
a partir de 26 de Marco de 2010 (altura da entrada em vigor da LN)
eStar5o sujeitas a esta nova obrigaçâe centratual, que deve ser realizada
no prazo de urn mês após 0 comeco da sua execuçäo.
Caso Pratico n.“ 9
A Lei n.“ 21100 de 20 de Janeiro de 1968 dispòe que tèm direito
a uma indemnizaçâe os ex-cembatentes do Ultramar que sofram de
doenca manifestada até cinco anos após o seu regresso a Portugal.
Esta lei foi revogada em 3 de Marce de 1975, tendo—se alterade para
très anos o prazo maxime de manifestaçäo da doença. Manuel,
432 ex—combatente, regressou de Angola em 1970 e foi—1he diagnosticada
Introduçäe ao Estudo do Direito
uma doenca do fere psicolOgico em 1974. Em Maio de 1975, Manuel
reclama o seu direito a uma indemnizaçäe.
Quidjuris?
Resoluçâo:
Na presente situaçäo, temos uma LN (a lei de 3 de Março de
1975) que veie alterar um prazo de manifestaçâo de uma doenca
para efeitos de aquisiçâe de um direito de indemnizaçäe. Embera
pudéssemes suscitar a aplicaçäe do art. 297.“ do CC, perquanto
temos um prazo que é encurtado, a verdade é que tal n5o pode
suceder, pois estamos apenas diante de um facto pressuposto da
censtituiçâo de uma situaçäo juridica 7 o direito 5 indemnizaçäe 7,
sendo que o seu facto gerader é a manifestaçäo da doença. Assim,
viste estar em causa matéria sobre os requisites para a censtituiçäe
de urn direito aplica-se 0 art. 12.°, n.° 2, 1“ parte, do CC, e, como
tal, será a LA (a Lei n.“ 21100 de 20 de Janeiro de 1968) a regular
esta situaçäe, perque era ela que estava em Vigor na altura em que
se verificou o facto constitutivo do direito a indemnizaçäe 7 a
manifestacao da doenca que ocorreu em 1974.
Deste mede, Manuel pede reclamar o seu direito de indemnizaçâo
em Maie de 1975, visto também n5o existir um prazo para o exercicio
de tal direito.
433
Sandra Lopes Luis
§ 46. Cases praticos resolvidos sobre sanções e meies de
tutela privada577
Case Prático n.° 1 oS seus requisites de aplicac5e:
Luis pemeiteu uma semana na Pensao “Estrela Vermelha”,
prepriedade de Daniel. Quando aquele se preparava para abandonar
o local sern pagar as ultimas duas noites, Daniel recusou—se a entregar—lhe
urna das malas, que ja tinha guardado na recepc5o. Diante da insistència
de Luis em agarrar a mala 5 ferca, Daniel da-lhe urn safanâo, na
sequência do qual se partem es óculos que Luis usava.
Ap0s estes factos, Luis pretende que Daniel lhe devolva a sua
mala, assim como o pagarnento de uns óculos novos. Daniel, por sua
vez, pretende que Luis lhe pague os dois ultimes dias de alojarnente,
e apenas se disponibiliza a pagar conserto dos eculos, dado que
somente ficou danificada uma das suas lentas.
Quid iuris?
Resolucao:
Perspectiva dos meios de tutela privada
Actuac5e de Daniel
Detençâo da mala de Luis: está em causa o direito de retenção
7 art. 754.“ do CC 7, segundo esta figura “o devedor que disponha de
um crédito contra o seu credor goza do direito de retencdo se, estando
o devedor obrigado a entregar certa coisa, o seu crédito resultar
de despesasfeitas por causa dela”. Neste caso, Daniel, devedor em
relac50 5 entrega da mala, retém-na, enquanto o seu ereder, Luis,
n5o satisfizer o credito, isto e, n5e lhe pagar as despesas das duas
últimas noites de alojamento. Sendo a sua actuac5o, per estes motives,
considerada licita.
577 A resoluc5o dos segiintes casos praticos atende apenas a matéria dos meios
de tutela privada e a materia das sançôes.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Safanz‘ie a Luis: esta em causa a figura da acção directa prevista
no art. 336.“ do CC, que consiste no recurso à força para evitar a
inutilizaçäo pratica de um direito, no caso de ser impossivel recorrer
aos meios coercivos normais. Convém verificar se est5o preenchides
1. Impessibilidade de recurso aos meios sancienatòries da
forca pública em tempo útil para evitar a inutilizac5e pr5tica
do direito 7 no caso esta preenchido, porque se Daniel
fosse chamar as autoridades publicas, certamente Luis
fugiria cem a mala, impedinde—se, deste modo, o exercicio
do seu direito de retenc5e sobre ela;
2. Visa assegurar 0 exercicio de um direito proprio 7 o que
tambem se verifica, pois com esta actuac5o Daniel pretende
assegurar o exercicio do seu legitirno direito de retencào
sebre a mala de Luis, eliminando a resistència irregular
que este lhe opôe: “Luis insistiu em agarrar a mala 5 força”;
A reacc5o pressupöe um requisito de prepereienalidade
b)
.
e racionalidade (art. 336.°, n.“ 1, parte final, e n.“ 3 do CC)
mais exigente que nos cases de legitima defesa, dado que
es interesses lesados nunca podem ser superiores aos que
se visam tutelar. Nesta Situac5e parece que este requisito
esta preenchido nas suas vertentes da necessidade e do
equilibrie, peis um safan5e é um meio n5o excessive para
impedir que alguém leve uma mala 5 forca e tambem o
interesse de Daniel em reaver as quantias em divida, que
esta subjacente ao exercicie do direito de retenc5e, parece
justificar esta actuac5o.
Visto estarem preenchides es requisitos da acçâe directa, a
actuac5o de Daniel e licita, e, por este motivo, näo existe uma
obrigac50 de indemnizar Luis pelos danes causades.
Note-se que:
Esta seluc50 n5o pode, contudo, ser acolhida por aqueles que
defendem que a acc5e directa pressupöe uma actuac5o censumada,
o que ne caso n5o sucederia 7 a leS50 ae direito de retenc50 era 435
 Sandra Lopes Luis
actual. De qualquer das formas, näo pode deixar de se referir que
para Oliveira Ascensäo a figura da acçäe directa é um tipo de maior
amplitade que a legitima defesa e estado necessidade, onde cabem
as hipóteses ndo abrangidas por aqueles dois57“.
Perspectiva das sanções
Em relaçâo a pretensao de Daniel:
Como ja verificamos, esta em causa a figura do direito de retencao,
quando Daniel detém a mala de Luis em seu poder até que este lhe
pague o que deve. O direito de retençäo configura-se como uma
sançâo compulsôria, pois visa que o infractor adopte, ainda que
tardiamente, a conduta devida.
Em relaçâo a pretensâo de Luis:
Ôcules partidos: esta em causa uma sanção reconstitutiva,
isto é, uma sancae que visa restabelecer a situaçâo que existiria se
a norma juridica nâo tivesse sido Violada. Segundo os artigos 562.“
e 566.“, n.“ 1, do CC esta é a modalidade de sançäo que 0 direito
privilegia. E, neste caso, atendendo a que é pessivel 0 conserto dos
òculos, viste apenas estar uma das suas lentes partidas, seria preferivel
na sua modalidade de restituiçâo em espécie ou in natura (repöe a
situaçäo anterior a violaçäo da norma sem recurso a um bem diferente),
e nâo na sua modalidade de indemnizaçâo especifica (em que se
iria repor a situaçäo de um bem que, nao sendo o que foi danificado,
perrnitiria desempenhar a mesma funçäo). Deste modo, verifica-se
que é Daniel quem tem razao.
Refira-se, todaVia, que, tal ceme ja referimos, Visto Daniel ter
agido ao abrigo da acçâo directa, a sua actuaçâo é licita e, como tal,
näa existe uma obrígaçãa legal de Daniel indemnizar Luis pelos
prejuizos que lhe causou.
436 57“ Vide supra, 38.2.3.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Caso Pratico n.“ 2
Devido a uma forte constipaçäo, que a levou vários dias de
internamente, Liliana apercebeu—se, ja no hospital, que haVia deixado
aberta a torneira da sua casa de banho, razâo pela qual pediu ao seu
sobrinho, Diogo, que a fosse fechar o quanto antes. Eram duas e
meia da manhä quando Diogo tentava com dificuldade abrir a porta
da casa de Liliana, pois desconhecia os truques de uma fechadura
ja bastante antiga. Foi neste preciso momento que, Carlos, o vizinho
de Liliana, pensando que se tratava de um ladráo, desferiu um golpe
na cabéca de Diogo com o cabo de uma vasseura. Da pancada resultou
uma incisâo com cinco centimetros e dois dias de incapacidade para
0 trabalho.
a) Carlos agiu licitamente?
b)Diogo tem direito a ser indemnizado pelas despesas,
prejuizos e danos morais resultantes da agressao?
Resoluçäo:
Alinea a)
Carlos agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que consiste
no acto de afastar uma agressdo actual ou iminente ilicita contra
uma pessoa, quando não for possivel recorrer à autorídade pública.
Os seus requisitos sae:
1. Impossibilidade de recurso aos meios coercivos normais
7 o que se verifica, visto as autoridades policiais poderem
nao chegar a tempo para impedir o assalto;
2. Reacçäo a uma agressäo iminente 7 porque o suposto
assaltante ainda náo havia arrembado a fechadura nem
roubade ebjectes; e contra 0 patrimonio de uma pessoa 7
de Liliana;
3. Esta legitima defesa é de terceiros, porque Carlos esta a
defender a casa de Liliana;
437
 Sandra Lopes Luis
4. Proporcionalidade entre a reaccao e a agressao, prevista no
art. 337.“, n.“ 1, parte final, d0 CC, que consagra a vertente
da proporcionalidade em sentido restrito, e no art. 337.“,
n.“ 2, do CC, que consagra a vertente da proibiçäo do
excesso ou necessidade. Este requisita esta preenchido
nas duas vertentes: a primeira, porque o interesse de
Carlos, o defendente em legitima defesa que impede o
assalta da casa da Vizinha, é equilibrado face ao interesse
da suposte atacante, que leva uma pancada na cabeca; e
a segunda, parque, partinda do principio que Diogo era
um assaltante, ele p0deria estar armado, e coma tal, uma
pancada com 0 cabo da vassoura seria um meia eficaz e
nâo excessive para 0 neutralizar.
Todavia, Carlos inc0rre11 em erra quanta a verificaçâo d0s
pressupostos da legitima defesa 7 art. 338.“ do CC 7, parque pensou
que Dioga era um assaltante, 0 que na realidade nâo se verificava.
Este erre é, contudo, desculpável de acordo com o art. 487.“, n.“ 2,
d0 CC, pois 0 “hamem média”, vende alguém desconhecide cam
dificuldades em abrir a porta da casa da Vizinha as duas e meia da
manha, seria levado a pensar que era um ladräo.
Como ha um erra desculpavel sabre os pressupostos da legitima
defesa, näo existe o dever de indemnizar 0 lesado, nos termos da parte
final do art. 338.“ do CC, embara a conduta do titular de legitima
defesa continue a ser considerada ilicita.
Alinea b)
Carlos agiu ao abrige da legitima defesa, e nao é obrigado
a indemnizar Diogo. Contudo, se 0 tivesse de fazer estariam em
causa as seguintes sancòes:
1. Sancae compensatória: visa recanstituir uma situacao
que, embora diferente da que existia antes da violaçäo da
norma, é, todavia, valorativarnente equivalente a primeira, e
opera atraVés da indemnizacao d0s danas sofridos. Assim,
deve haver indemnizacao: a) pelos danos patrimoniais
438 sofridos per Diego, isto é, relativamente as despesas
Introduçäo aa Estuda do Direito
hospitalares (danas emergentes 7 art. 564.“, n.“ 1, do CC,
1“ parte) e aos dois dias de trabalho que perdeu (lucros
CC, 2“ parte); b) pelos danos
cessantes art. 564.“, n.“ 1, d0
näo patrimoniais ou morais (art. 496.“, n.“ 1, do CC),
isto é, relativamente as dores que teve.
2. Eventualrnente, poderiamos falar de sançôes punitivas
7 crime de 0fensas a integridade fisica 7 art. 143.“ do
Còdigo Penal.
Casa Pratica n.“ 357“
Bernardo passava de n0ite numa rua, quando se apercebeu de
um incêndio que deflagrava num edificio de habitacao proximo.
Bernardo entreu nesse edificio onde acordou 0s moradores, avisando-os
da situaçâo. Ao chegar aa apartamento de André, violinista famoso,
situado no andar de onde provinha o fumo que lhe chamara a atencao,
Bernardo bateu a porta, mas ninguém atendeu. Resolveu entao
arrembar a porta, partindo o violino de André que se encontrava
atras dela. André que estava a cozinhar, sobressaltade, penseu estar
a ser assaltado par Bernardo e deu—lhe um murro que o deixou
inconsciente. Mais tarde, Bernardo veio a saber que nao havia
qualquer incêndio, mas que a comida de André se tinha queimado
por este nao ter muito jeito para cozinhar.
Apesar de se ter enganado, Bernardo considerau que André
nao agiu correctamente, razao pela qual pretende ser ressarcido das
despesas hospitalares que teve na sequência da agressaa de que foi
vitima. Par sua vez, André pretende ser ressarcida pelas danas que lhe
foram causados por Bernardo, 011 seja, pelo Violino partido, bem coma
pelo facto de näo ter pedido tecar num concerto que tinha agendado
para o dia seguinte e pelo qual ia ganhar 3000 euros. Pretende
finalmente, que Bernardo seja inibida de exercer a sua pr0fissao de
57" O enunciado corresponde, com ligeiras alteraçôes, ao Teste de avaliacao
continua de Introducao ao Estudo do Direito, realizada a 9 de Janeira de 2006, na
Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa. 439
 Sandra Lopes Luis
guarda-florestal, uma vez que n50 sabe distinguir um incéndie de
um cozinhado que correu mal.
Quid iuris?
Resoluçâo:
Andlise da Perspectiva dos meios de tutela privada
Actu5c5e de Bemarde
Bernardo agiu em estado de necessidade 7 art. 339.“ do CC
7, que consiste em considerar licita a acção de destruir uma ceisa
alheia para remover uma situaçäo de perigo actual ou iminente de
dane superior. Os seus requisites s50:
1. Impessibilidade de recurso aos meios sancionatòrios da
forca pública 7 que esta preenchido, pois diante da iminéncia
do incêndio, poderia ja ser tarde aguardar pela chegada
dos Bembeires;
2. Reacçäo contra uma situaçâo de perigo actual e alheia 7
o suposto incêndio no prédio;
Reacçäo que se reflecte contra uma ceisa danificande—a 7
W
no caso, arrombou a porta;
4. Deve haver urnaproporcionalidade entre a ceisa sacrificada
e 0 bem juridico que é salve de perige, de acerde cem o
art. 339.“, n.“ 1, parte final, de CC 7 este requisito também
esta preenchido porque Bemardo arrombou a porta para
salvar a Vida a alguem que poderia estar 5 ser vitirna de
um incendio.
N50 obstante, aparentemente estarem preenchidos 0s requisites do
estado de necessidade, 5 verdade é que Bemarde agiu em erro quante
5 sua ve1ificac5e, Visto ter confundido o cozinhado queirnado de
Andre com um incendio. Estamos, assirn, diante de uma situaçäo
de estado de necessidade putativo em que a conduta adoptada para
evitar o suposto perigo é ebjectivamente Mi,
n50 dande, todavia,
440 origem a respensabilidade nos casos em que o “mede” venha a excluir
Introduçäo ao Estudo do Direito
a culpabilidadesg“, 0 que devera ser decidido casuisticamente, nos
termes do art. 339.“, n.“ 2, do CC, e que nesta circunst5ncia parece
n50 suceder.
Deste modo, Bemardo deve indemnizar Andre pelos prejuizes
que lhe causou, nes termos do art. 339°, n.° 2, e 483.“ do CC.
Actuacào de André
André agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que
censiste no acto de afastar uma agressde actual ou iminente, ilicita
contra uma pessoa quando näa for possivel recorrer à autoridade
pública. Os seus requisitos s50:
1. Impessibilidade de recurso aos meios coercivos normais
7 0 que se verifica, viste n50 estarem entidades peliciais
per perto;
2. Reacçâo a uma agressde 7 de Bemardo, que arrombou
a porta da sua casa; ilicita 7 deVido ao erro quanto aos
pressupostos do estade de necessidade; actual e centra o
patrimonio do próprio 7 de André;
Existe proporcionalidade entre 5 reacc5e e a 5gress5e 7
b)
.
art. 337°, n.° 1, parte final e 337.“, n.“ 2, do CC 7 nas
vertentes de proporcionalidade em sentido restrito e de
preibic50 do excesse: quante 5 primeira porque 0 interesse
de André (0 defendente em legitima defesa), em proteger
os seus bens e integridade fisica, é equilibrado face ao
interesse do supeste atacante, Bernardo, que é agredido
com um murro; e quanto 5 segunda, perque dar um murro
a alguém, que arromba a porta da sua casa, é um meio
eficaz e n50 excessivo para impedir 0 assalto e eventuais
ofensas 5 integridade fisica.
5““ W116 supra 38.2.2.5. 441
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

Pode—se discutir se André incorreu em erro quanto 5 verificacàe
dos pressupostes da legitima defesa 7 art. 338.“ de CC 7 porque
penseu estar a ser assaltade per Bemardo. Tedavia, tal n5o parece
suceder pelo facto da actuac5o de Bernardo ser considerada ilicita,
porquanto foi este que efectivamente agiu cem base em erro.
De qualquer das formas, a haver erro de André, este erre sempre
seria desculpavel de acordo com o art. 487.“, n.“ 2, de CC, e, per
isso, nao existe obrigaçäe de indemnizar es prejuizes causades a
Bernardo.
Análise da perspectiva das sançôes
Em relaçâe 5 pretens5o de Bernardo:
1. Está em causa uma sancào compensatória 7 art. 566.“
do CC 7 em que se visa recenstituir uma situaçäe que,
embora diferente da que existia antes da vielaçäo da norma,
é, todavia, valorativamente equiwlente 5 primeira, e opera
através da indemnizaçâe des danos sofridos. Assim, caso
André estivesse sujeito a responsabilidade peles danos
causados a Bemarde (o que ja verificames n5o suceder),
estaria em causa uma indemnizacào: a) pelos danos
patrimoniais sefrides, isto é, relativamente às despesas
hespitalares (dane emergente 7 art. 564.“, n.“ 1, 1“ parte);
b) pelos danas não patrimoniais ou morais (art. 496.°, n.° 1,
do CC), isto é, relativamente às deres que teve.
de indemnizacfio especifica pela compra de um Violino
novo (em que se iria repor a situaçäe de urn bem que,
n5o sendo o que foi danificado, permitiria desempenhar a
mesma funçäe);
2.1mpedimento de tocar no concerto: trata—se de uma sanção
compensatória de acerdo cem 0 art. 566.0 do CC, em que
se visa reconstituir uma situacao que, embora diferente
da que existia antes da Vielaçäo da norma, é, todavia,
valorativamente equivalente 5 primeira, e opera através
da indemnizaçâe dos danos sefrides. Neste caso, eSt5o
em causa os danos patrimoniais designados de lucros
cessantes 7 nos terrnos do art. 564.“, n.“ 1, 2“ parte, de CC 7,
isto é, os prejuizes que resultaram para André pelo facto
de Bernardo ter partido o seu Violino e n5o ter podido
retirar os proveitos decorrentes da sua utilizaçâe;
3.1nibiçäo do exercicio de profissäa: estamos diante uma
sançäe preventiva, pois visa-se afastar uma futura
Vielaçâe do Direito que é justificada pela pratica de um
determinado ilicito 7 neSte caso, impedir que Bernardo
venha, eventualmente, a per em risce a sociedade ao
exercer a profiSS5o de guarda-florestal, devido ao facto de
n5o saber distinguir um incéndio de um cozinhado mal
feito.

Em relac5o 5 pretens5o de André:

1. Violino partido: está em causa uma sanção reconstitutiva,
isto é, uma sanc5o que Visa restabelecer a situaçâo que
existiria se a norma juridica n5o tivesse sido Violada.
Segundo os artiges 562.“ e 566.“, n.“ 1, de CC, esta é a
modalidade de sançäe que o direito privilegia. E, neste caso,
atendendo a que é possivel o conserto do Violino, seria
preferivel na sua modalidade de restituição em espécie
ou in natura (repOe a Situag5o anterior 5 vielaçâe da norma
442 sem recurso a um bem diferente), e n5o na sua modalidade 443
Sandra Lopes Luis
§ 47. Cases praticos resolvidos sobre meios de tutela privada
Caso Prático n.° 1581
Eurico, aoentramoseudomicilio, verificouqueoirmâo Silvino,
que com ele morava, se encontrava inanirnado por intoxicac5e de
gas de urna botija que a empregada domestica, Paula, deixara
inadvertidamente aberta. N50 disponde nessa altura de veicule próprio
e encentrande—se estacionade preximamente o automòvel do Vizinhe,
Rui, que se achava ausente, Eurico arrombou a porta da casa deste
e retirou aS chaveS de veiculo, tendo conduzido o irm5o Silvine ao
hoSpital.
Devide a esta Situac5e 0 automóvel ficou seriamente danificado,
pois carecia de reparac0es urgentes no motor, o que Eurice ignerava.
Tal facto, leva Rui a pedir—lhe uma indemnizac50, ao que Eurico
responde ter sido Paula a responsavel pelo sucedido. Esta, por sua vez,
inveca ser pessoa de reduzides recursos patrimoniais, ao contrario
dos irm50s Eurico e Silvino.
Quid iuris?
Resolucao:
Eurico agiu em estado de necessidade 7 art. 339.“ do CC 7,
que consiste em censiderar licita a accào de destruir uma coisa
alheia para remover uma situaçäo de perige actual ou iminente de
dano superior. Os seus requisites S50:
1. ImpeSSibilidade de recurso aos meies sancienatòries da ferca
p1'1blica 7 pois diante da intexicac5o de gas, o contacto e
chegada des meios de auxilio médico poderia fazer perigar
a Vida de irm5o;
5“ Caso pratico n.“ 42 (com ligeiras alteracoes) da colectanea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUIS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
prdticos..., p. 34.
Introduçäe ao Estudo do Direito
2. Reacc50 centra uma situac5o de perige actual, alheia e
pesseal 7 pois houve uma fuga de gas que levou 5 intexicac5o
do seu irm5o;
Reacçâo que se reflecte contra uma coisa danificande-a
.…
7 no caso, arrombou a porta da casa de vizinhe, Rui, e
utilizou o carro deste, o que lhe causou graves danes;
4. Deve haver uma proporcionalidade entre a ceisa sacrificada
e 0 bem juridice que é salve de perigo, prevista no art.
339.“, n.“ 1, parte final, do CC 7 este requisito tambem esta
preenchido porque Bemardo arrombou a porta e utilizou
o carro de Rui para salvar a vida do irmàe.
Estande preenchides os requisitos do estado de necessidade, a
actuac5o de Eurico é licita, pois esta coberta por este meio de tutela
privada. No entanto, tal facto, n5o afasta ao dever de indemnizar,
porquanto n50 deve ser 0 lesade (no cas0 Rui) a arcar com es prejuizes.
Assim, nos termos do art. 339.“, n.“ 2, parte final, do CC582 o juiz
deve fixar uma indemnizac5e equitativa a pagar pelo agente 7 Eurico
7, peles que contribuiram para 0 estado de necessidade 7 Paula 7,
e pelos que beneficiaram do acto de agente 7 SilVino 7 o irm5o
de Eurico. E claro que, sendo esta indemnizac5e equitativa deve
atender 5 justica do caso concreto, e, por isso, nesta situac5o, dado
Paula ter poucos recursos materiais, ao contrarie do que sucedia
cem es irm5es Eurico e Silvino, n5o se estranharia que o juiz viesse
a isenta-la de qualquer pagamento.
… Note-se que n5o aplicamos a 1“ parte deste preceito, porque a situac5o de
perigo (a fuga de gas) n5o fei criada per culpa exclusiva do agente 7 Eurico. 445
Sandra Lopes Luis
Caso Pratico n.° 2583
A0 entrar no metro, Victor verifica que Guilherme tem em seu
poder um anel valiese, igual a um anel que aquele havia cemprade
na joalharia do seu grande amigo Francisco, e que, dias antes, havia
sido furtado da sua casa. Victor dirige—se a Guilherme, agarrando-o
para lhe tirar 0 anel, sendo impedide per Guilherme que, com um
forte pontapé, lhe fractura uma pema.
Após estes factos, concluí-se que o anel possuido por Guilherme
era propriedade deste, e apenas semelhante ao furtado a Victor.
Quid iuris?
Resoluçâo:
Actuacie de Victor
Victor agiu ao abrigo da acçâo directa 7 art. 336.“ do CC 7,
que consiste no recarso à força para evitar a inutilizaçäe prdtica de
um direito, no caso de ser impossivel recorrer aos meios coercivos
normais. Pode consistir na apropriacào, destruicào de uma coisa,
ou eliminaçäo de resisténcia irregularmente aposta aa exercicia do
direito. Os seus requisitos sio:
1. Impossibilidade de recurso aos meios coercivos norrnais
em tempo util para evitar a inutilizacie prática do direito
7 0 que se verifica, visto as autoridades policiais p0derem
nio chegar a tempo para irnpedir que o suposto assaltante,
Guilherme, fugisse com 0 anel roubado;
2. Visa assegurar o exercicio de um direito proprio 7 o que no
caso sucede, pois esta em causa o direito de propriedade
de Victor sobre 0 seu anel furtado;
533 Caso prático n.“ 41 (com ligeiras alteracòes) da celectànea de hipóteses de
MARCELO REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA] LUÍS
CORTES MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos
pra'ticos… p. 33.
Introduçäo ao Estudo do Direito
3. Pressupöe uma actuacio que pode ser consumada, nie
tem que ser actual ou iminente e näo pressupöe uma
agressie fisica 7 nesta situacio a actuacio é consumada,
pois o anel de Victor haVia sido furtado ha uns dias atrás;
4. A reaccie pressupòe um requisito de proparcionalidade
e racionalidade (art. 336.“, n.“ 1, parte final, e n.“ 3 do CC)
7 também este pressuposto parece estar preenchido, pois
o meio utilizado por Victor “agarrar Guilherrne” parece
nie ser excessivo e ser equilibrado diante dos interesses
que se pretendem salvaguardar “reaver 0 anel valioso que
lhe haVia sido furtado ha dias atras”. Note—se que este
pressuposto de proporcionalidade é mais exigente que nos
casos de legitima defesa, principalmente quando esta em
causa uma actuacie consumada, razie pela qual 0 meio
usado nio pode implicar o sacrificio de interesses superiores
aos que o agente visa realizar. Neste caso, as exigèncias
de proporcionalidade estäo claramente respeitadas.
Nio ebstante o respeito dos requisitos da accie directa, a verdade
é que, Victor incorreu em erro quanto a sua verificacie 7 art. 338.“
do CC 7 porque pensou que o anel que Guilherme tinha no dedo
era o que lhe haviam furtado, mas tal na realidade näo se verificara.
Este erro afigura-se como indesculpável, de acordo com o art. 487.“,
n.“ 2, do CC, pois o “ homem médie”, vendo alguém num autocarro
com um anel igual ao seu, seria levade a pensar que poderiam haver
outros anéis idénticos, nio obstante as semelhancas 7 principalrnente
quando estava em causa um anel comprado em j0a1haria, nie havendo
qualquer referência a que fosse peça ûnica ou critério particular que
permitisse a sua identificabilidade.
Havendo um erro indesculpavel sobre os pressupostos da accie
directa, a conduta de Victor é ilicita e existe um dever de indemnizar 0
lesado, nos termes dos artigos 338.“ e 483.“ do CC.
Actuacie de Guilherme
Guilherme agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que
consiste no acto de afastar uma agressäo actual au iminente ilicita 447
Sandra Lopes Luis
contra uma pessoa, quando näafor possivel recorrer à autorídade
públíca. Os seus requisitos s50:
1. Impessibilidade de recurso aos meios coercives normais
7 0 que se verifica, Visto as autoridades peliciais poderem
n50 chegar a tempo para impedir a 5g1ess5e e reubo do
anel;
Reacçâo a uma agressäo actual e contra 0 patrimonio de
N
proprio 7 perque Victor agarra Guilherme para lhe retirar
o anel. Note-se que, embora Victor n50 seja um assaltante,
visto agir com base em erro, a verdade é que a sua actuacao
é ilícita, e, por esses motives, n50 deixa de se configurar
como uma agress50 que permite por parte de sujeite passivo
uma reacçäo nos termos da legitima defesa;
Proporcionalidade entre a reaccào e a agress5e, prevista no
W
.
art. 337.“, 11.“ 1, parte final (na vertente daproporcionalidade
em sentido estrite eu equilibrio) e no art. 337°, n.° 2 (na
vertente da proibicào do excesso ou necessidade), 7 este
requisite esta preenchido, quanto a primeira vertente,
porque entendemos existir um equilibrio entre es interesses
efendidos (dar um pentapé com forca de que resulta a
fractura da pema) e es salvaguardades (impedir o reube de
um anel wlioso); e tambem quanto 5 segunda vertente, perque
Guilherme defendeu—se cem um pentapé para impedir
que lhe roubassem um anel valioso, e embora da reacçäo
5 agress50 tenha resultado 5 fractura da pema de Victor,
a verdade é que, dadas as circunstâncias de nâo mais
conseguir recuperar o seu anel, 0 meie utilizado revela—se
indispensavel e näo excessive.
Deste mode, verifica—se que a actuaçâo de Guilherme esta coberta
pela figura da legitima defesa, e, como tal, constitui uma actuaçäo
licita que n50 gera qualquer dever de indenmi25c5e.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Caso Pratico n.“ 3584
Devide a uma greve geral nos transportes publicos, Rute, após
um cansativo dia de trabalho, teve de regressar a casa a pé, e, quando
passava nurna rua deserta, cerca da meia-noite, é assaltada por Paulo,
que lhe arranca vielentamente do pescoço um fie de oure. Rute,
apaverada, defende-se disparande sobre Paulo e atinginde—e no peito.
Em censequéncia do disparo, Paulo morreu alguns dias depois.
Quid jaris?
Resolucao:
Rute agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que censiste
no acte de afastar uma agressdo actual ou iminente ilicita contra
uma pessoa eu patrimonio de uma pessoa, quando não for possivel
recorrer à autoridade pública. Os seus requisitos s50:
1. Impessibilidade de recurso aos meios coercivos normais
7 o que se verifica, viste subentendermes n50 estarem
entidades policiais per perte;
2. Reacçâo a uma agressâo actual, pessoal e patrimonial 7
peis Paulo arranca com violência um fio do pescece de
Rute;
.Esta legitima defesa é própria, porque Rute se defende
b)
de uma agress5o a ela e a um bem dela;
4. Proporcionalidade entre a reacçäo (o disparo de Rute sobre
Paulo) e a agress5e (o roubo de fie de ouro). Este requisite
esta previsto no art. 337.“, n.“ 1, parte final, do CC, onde
se consagra a sua vertente da proporcionalidade em
sentido restrito eu equilibrio, e no art. 337°, n.° 2, de
CC, ende se prevê a sua vertente de proibiçäo do excesso
ou necessidade, pois 0 meie usade para travar a agress5e
… Caso pratico n.“ 40 (adaptade) da colectanea de hipóteses de MARCELO
REBELO DE SOUSA/ ANA COIMBRA/ TERESA SERRA/ LUÎS CORTES
MARTINS/ FREDERICO DE LACERDA DA COSTA PINTO, Casos práticos,,,,
p. 33. 449
 Sandra Lopes Luis
deve ser o menos prejudicial. Quanta a primeira vertente
da principio da proporcionalidade 7 equilibrio 7, nao se
impede que haja uma desproporcao entre as vantagens
(interesses da defendente) e os prejuizos (interesses da
atacante), que podem resultar da reaccae a agressäo, pois
no momento de tal reaccae é impessivel ao agente medir
com rigor as resultados da sua actuacao. Assim, na situacao
a analisar, embora d0 dispara de Rute tenha resultado a
morte de Paulo (e interesse da atacante que é posto em
causa é a sua vida), a verdade e que na circunstancia em
que esta se encontrava 7 numa rua deserta, a meia—noite e
diante de um h0mem que a assaltava 7 o disparo por ela
efectuado ndo se revela manifestamente superior ao que
poderia resultar da actuaçâo do ladrâo, que ja lhe havia
arrancado o fio de oure com violência, nâo se sabendo o
que mais lhe poderia fazer (o interesse da defendente, para
além de patrimonial, também implicava a sua integridade
fisica e mesmo a sua vida). Quanto a segunda vertente do
principio da propercionalidade, a da proibicao do excesso
ou necessídade do meie a usar 7 de todos os meios, o usado
deve ser o menos lesivo possivel 7, verifica—se que, em
reacçäo aa roube de um fio de ouro (independentemente da
receio de eventuais posteriores ofensas de caracter pessoal),
p0deriam haver outras medidas menos agressivas para
neutralizar o ladrao, além do dispara no peita que, afinal, se
veio a revelar mortal. Efectivamente, Rute poderia atingi—lo
numa perna, au, simplesmente ameacar o ladrâo com a
arma para o forçar a entregar a fia, eu, mesmo, para a
dissuadir de futuras agressôes. Temos, partanta e per estes
motives, uma situacae de excesso de legitima defesa.
Porém, este excesso de legitima defesa é justificado, visto
resultar de medo nao culpose do agente (aferido nes termos
da art. 487.“, n.“ 2, do CC), dado que Rute, devido a greve
d0s transportes, viu—se obrigada a ter de regressar a casa a
pé, atravessanda ruas escuras e a horas tardias, situacao que
para qualquer pessoa (em especial mulber) seria geradora
450 de um medo acrescida.
Introduçäo aa Estuda do Direito
Deste modo, verifica—se existir um excesso de legitima defesa,
que é justificade nos termes da art. 337.“, n.“ 2, da CC, par ser uma
actuaçâo näo culposa de acordo com 0 art. 487.“, n.“ 2, do CC, e, como
tal, a actuaçäo de Rute é lícita e nâo geradora de responsabilidade
civil (nos termos do art. 483.“ do CC e segs).
Caso Pratico n.“ 4
Catarina apercebeu—se que a sua Viatura estava sem gasalina,
per isso, decidiu apanhar um autocarro para se deslocar a F aculdade.
Eram dezassete h0ras, o autacarro estava bastante cheia e numa
das paragens, mesmo antes de as partas se fecharem, Regina tira
violentamente a carteira a Catarina, saindo a cerrer enquanto 0
aut0carro comeca a andar. Sara, que estava na paragem a espera
de 011tro autocarro, e que andava sempre armada, desde que havia
sido assaltada, diante daquela situacae, dispara sobre as cestas de
Regina.
Quid jaris?
Resoluçãoz
Sara agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que consiste
no acto de afastar uma agressdo actual ou iminente ilicita contra
uma pessoa ou patrimonio de uma pessoa, quando ndo for possivel
recorrer à autoridade pública. Os seus requisitos sao:
1. Impossibílidade de recurso aos meíos coercivos normais
7 o que se verifica, Visto subentendermos nao estarem
entidades policiais por perta;
2. Reaccao a uma agressao actual e contra 0 patrimonio de
uma pessoa 7 a carteira de Catarina;
3. Esta legitima defesa é de terceiros, porque Sara esta a
defender um bem de Catarina;
451
Sandra Lopes Luis
4. Pmporcionalidade ou razoabilidade da actuacào em legitima
defesa que comporta as vertentes da proporcionalidade em
sentido restrito entre a reacçäo e a agress5o (art. 337.“, n.° 1,
parte final), e da proibicdo do excesso au necessidade
(art. 337.“, n.° 2, do CC). Este requisito nâo esta preenchide
em ambas vertentes: a primeira, porque o interesse de
defendente em legitima defesa em reaver Luna carteira
(cujo conteúdo sequer conhecia) é manifestamente inferior
em relac5o ae interesse do atacante 7 Vida 7 que é peste
em causa; e a segunda, porque, atendendo aos interesses
do atacante que foram sacrificados, Sara, defendente, n5o
usou 0 meie menes lesive, dade ser exeessive disparar
nas costas de alguém, que vai a fugir, para reaver uma
carteira roubada. Este excesso de legitima defesa n5o é,
também, desculpavel, nos termes de art. 337.“, n.“ 2, do CC
7 pressupondo que tal actuaçâe excessiw se deveria a medo
ou perturbaçäe n5o culposa do agente 7, visto serem
dezassete horas (dia ainda) e Regina estar a fugir de costas,
n5o constituindo, per isso, qualquer ameaca para Sara
que pudesse ser geradora de medo ou perturbaçäe.
Deste mode, verifica-se que a actuaçâe de Sara näe esta coberta
pela figura da legitima defesa, e, como tal, é ilicita, gerando um
dever de indemnizar nos termes do art. 483.°, n.° 2, do CC.
Introduçäe ao Estudo do Direito
§ 48. Casos práticos resolvidos sobre sancòes585
Caso Pratico n.“ 1586
Ana Paula contrata com Miguel a pintura do muro do seu jardim
a fim de que este espace se encontre em condiçôes de receber es seus
convidados numa festa que vai realizar dentro de um més. Miguel
receber5 a quantia de 1500 eures e tera o prazo de 30 dias para
executar a obra. Sucede que uma Subita censtipaçäo impede—o de
executar a tarefa ne prazo determinade, o que obriga Ana Paula a
adiar a festa para dai a duas semanas. Entretanto, Miguel recupera e
finaliza o trabalho. Dada a situac5o, Ana Paula reclama a Miguel 0
dinheire que teve de gastar em telefonemas e convites a desmarcar
a festa, o que este se recusa a pagar.
Imagine agora que, no dia da festa, um automóvel embate no muro,
provocando-lhe um rombo. Ana Paula reclama uma indemnizaçâe,
e 0 eonduter eferece-se para mandar alguém proceder 5 sua reparacào.
Quid iuris?
Reseluçâo:
Näo cumprimento atempado do nego'cio juridica
Quanto 5S despesas para desmarcar a festa, eSt5 em causa uma
sançäe compensatOria 7 art. 566.“ do CC 7 em que se visa recenstituir
uma situaçäe que, embora diferente da que existia antes da Vielaçäe da
norma, é, todavia, valorativamente equivalente 5 primeira, e opera
através da indemnizacao dos danos sofridos. Assim, temos uma
indemnizaçâe peles danas patrimoniais sefrides per Ana Paula,
isto é, relativamente ao custo dos telefonemas (danos emergentes 7
art. 564.“, n.“ 1, 1“ parte, do CC).
5““ A resoluçâo des seguintes casos pratices tem per base somente a identificacàe
de sançôes.
5““ Case pratico n.“ 3 (adaptado) da colectanea de hipOteses de CARLA AMADO
GOMES, Hipoteses de Trabalho I..., p. 5 e 6. 453
Sandra Lopes Luis
Embate no muro
Esta em causa uma sancào reconstitutiva 7 art. 562.“ do CC
7, iste e, urna sanc50 que Visa restabelecer a situac5o que existiria
se a norrna juridica n5o tivesse sid0 Violada. E neste caso, na sua
modalidade de reconstituição em espécie eu in natura 7 rep0e a
Situac5e anterior 5 Vielac5e da nerma sem recurse a urn bem diferente.
O cenduter tem raz5o ae pretender mandar alguém reparar o muro,
porque, nos termes de art. 566°, n.° 1, do CC, a sanc5e compensatòria,
eu c0mpensac5e monetaria, tem um caracter subsidiario em relac5o 5
sanc50 reconstitutiva, eu seja, só ocorre quando esta n5o se puder
verificar.
Case Prático n.° 2587
Ângele, pinter de renome, compromete-se a pintar a mulher
de Nuno, ate 30 de Novembre de 2010, destinando-se o quadro a
constituir um presente de Natal para a dita senhera. Em Dezembro,
Ângele ainda n50 havia terrninade a ebra. Nuno pede-lhe urna
indemnizac5e. Ângele indica urn pinter seu amige para finalizar o
quadro.
Quid iuris?
Resolucao:
Nesta situac5o, é Nuno quem tem raz5o, e n5o Angelo, iste
porque, sendo a prestac5o do pintor uma prestac5o infungivel (que
só pode ser realizada por ele, e n5e per qualquer outra pessea), a
1'1nica forma de repor a situac5o que existiria se o contrato tivesse sido
curnprido a tempo e pela Via da cempensac5e monetaria. Esta, per
isso, em causa uma sançâo compensatória, segundo o art. 566° do
CC 7 em que se Visa reconstituir uma situac5o que, embora diferente
Caso pratico n.“ 4 (adaptado) da celectânea de hipóteses de CARLA AMADO
537
GOMES, Hipóteses de Trabalho I..., p. 6.
Introduçäe ao Estudo do Direito
da que existia antes da violac50 da nerma, é, todavia, wlerativamente
equivalente 5 primeira 7, que opera através da indemnizac50 dos
danos ocorridos. Assim, temos uma indemnizac5e pelos danos
patrimoniais sofridos por Nuno, no caso de este ja ter pago ao pintor
(danos emergentes 7 art. 564.“, n.“ 1, 1“ parte, do CC), e, tambem,
pelos danos näo patrimoniais (art. 496°, n.° 1, do CC), isto é, o
desgesto de n5o poder dar 0 quadro como presente de Natal a sua
esposa.
Caso pratico n.° 3588
A Câmara Municipal de Idanha—a—Nova mandou proceder 5
limpeza des jardins públicos do municipio. Quando efectuavam a
poda de uma arvore, os funcionarios da Cámara deixaram cair um
galho sobre a cabeca de um senhor idoso que se encontrava a ler
num bance de jardim.
O dite senhor sofreu um traumatismo craniano, que o ebrigou
a internamento hespitalar, e pretende ser ressarcido dos prejuizos
materiais e merais que sofreu.
Quid iuris?
Resolucào:
Quante ao traumatisme eraniane esta em causa uma sancito
compensatória 7 art. 566.“ do CC 7 em que se visa reconstituir uma
situac5o que, embora diferente da que existia antes da Vielac5e da
norrna, pretende—se, tedavia, que seja valorativamente equivalente
5 primeira, e opera atraves da indemnizacäo dos danos sofridos.
Assim, a C5mara Municipal… deve pagar uma indemnizac5o
ao senhor idoso: a) pelos danos patrimoniais sofridos, isto
é, relativamente 5s despesas hospitalares (dane emergente 7 art.
5““ Case pratico n.“ 15 (adaptado) da colect5nea de hipóteses de CARLA
AMADO GOMES, Hipóteses de Trabalho I..., pp. 6 e 7.
5““ Independentemente do direito de regresso, se for o case. 455
 Sandra Lopes Luis
564.“, n.“ 1, 1“ parte); b) pelos danos ndo patrimoniais ou morais
(art. 496.“, n.° 1, do CC), isto é, relativamente às deres que teve
resultantes do traumatismo.
Podemos ainda conjecturar, a existència de eventuais sançôes
disciplinares face aosfimciona'rios da Câmara, que negligentemente
deixaram cair o galho na cabeca do senhor idoso, causando—lhe o
traumatismo. As sançôes disciplinares sio sançôes punitivas cuja
funçâo principal é aplicar um castigo aos funcionarios que Violem
normas relativas aos seus deveresfimcianais, isto é, as normas que
fixam os deveres a que 0 sujeito esta adstrito e que dizem respeito ao
funcionamento interno da erganizacio e a sua relaçâo com terceiros.
Caso pratico n.“ 4
Alberto, regressande a casa acompanhade da sua namorada
Beatriz depois de uma noitada numa discoteca, ao tentar fazer uma
ultrapassagem colidiu frontalmente com um veiculo pesado, que
seguia em sentido contrario, conduzído por Carlos. Da ocorrência
apurou-se que: as analises feitas a Alberto revelaram excesso de
alcool no sangue; do acidente veio resultar a morte de Beatriz e
elevados danos materiais no veiculo pesado.
Quid iuris?
Resoluçâo:
1. Excessa de alcool: esta ern causa uma sancie punitiva
de natureza eriminal, em que se visa aplicar um castigo
ao infractor de uma norma que tem por funcio tutelar os
valores essenciais da comunidade, e que, no caso, é 0 art.
292.“ do Código Penal 7 crime de cenducio de veiculo
em estado de embriaguez. De acordo com este preceito, a
pena pode ser de multa 011 pena de prisie;
2. Marte de Beatriz: esta em causa tambem uma sanção
punitiva de natureza eriminal, em que se Visa aplicar um
castigo ao infractor de uma norma que tem por funcio
456 tutelar os valores essenciais da comunidade, e que, no
Introduçäo ao Estudo do Direito
caso, podera ser o art. 137.“ do Còdigo Penal 7 crime de
homicidio por negligència, que prevè uma pena de prisie
ou multa; temos também uma sanção compensatória 7
art. 566.“ d0 CC 7 em que se visa reconstituir uma situacio
que, embora diferente da que existia antes da vielacie da
norma, é, todavia, valoratiwmente equivalente i primeira, e
opera através da indemnizacio dos danos sofridos, sendo
relevante, neste caso, o art. 496.“ do CC, pois estarnos
diante danos ndo patrimoniais ou morais, isto é, 0 dano
da morte;
3. Danos no veiculo: está em causa uma sancie reconstitutiva,
isto é, uma sancie que visa restabelecer a situacio que
existiria se a norma juridica nie tivesse sido violada.
Segundo os artigos 562.“ e 566.“, n.“ 1, do CC, esta é a
modalidade de sancie que o direito privilegia. E, neste
caso, nie obstante os danos elevados causados no veiculo
pesado, admitindo que o seu conserto é possivel, seria
preferivel na sua modalidade de restituição em espécie
ou in natura 7 repöe a situacio anterior a violacio da
norma sem recurso a um bem diferente.
Caso pratico n.° 5
Suponha que para minorar os efeitos da peluicie sonora, 0
Governo cria uma norma com as seguintes disposiçôes:
a) n.“ 1 “Os contratos de compra e venda de bazinas que
näe sejam do tipo Y serdo nulas”;
b) n.“ 2 “A quem utilizar as buzinas até agora existentes
será aplicada uma coima de 250 euros”.
Quid iuris?
457
Sandra Lopes Luis
Resoluçâo:
Alinea a)
A “sanc5o” da nulidade é considerado um desvalor jurídico
do acto, que constitui uma das modalidades de invalidade. Discute-se
na doutrina se os desvalores juridices dos actos s50 verdadeiras
sancòes. Temos, a este respeito, duas posicòes5°°:
1. Näe existe sançäo, pois aqui o que ocorre e a falta de
verificaçäo dos pressupostos das regras juridicas, e näo a
Violaçâo das prôprias regras, n50 havende, por isso, nada
a reprovar;
2. Existem verdadeiras sançôes (meramente juridicas),
enquanto consequências desfaveraveis que a erdemjuridica
atribui 5 certes actes pelo n50 cumprimento de todos os
requisitos exigides pelo Direito.
Alinea b)
A aplicaçâo da coima constitui uma sanção punitiva, peis têm
como funçäo principal aplicar um castigo 50 vielador da norma.
Trata—se de uma sançâo administrativa, viste as normas vieladas
(normas de mera ordenacäo social que pretendem tutelar interesses
colectivos näa vitais) regularem as relações entre a Administraçäo
e os particulares, isto é, as relaçôes entre as entidades de segurança,
que visam pugnar pela tranquilidade social, e as pesseas em geral.
5““ Vide com maiores desenvolvimentos supra 35.2.6.
Introduçäo ao Estudo do Direito
§ 49. Testes e exames resolvidos
1.
Teste de Introdução ao Estudo do Direito — II591
1.“ Ano 7 Neite
5 de Abril de 2011
I
(12 valores)
Antònie, emigrante, contraiu em 22 de Dezembro de 2006 um
empréstimo para habitaçäo de casa propria, sendo fixada uma taxa
de juro de 3%. Entretanto foi publicado o Decreto-Lei 11.“ B/2007,
de 3 de Janeiro, uma quarta-feira, que dispunha no seu artige 1.“ 0
seguinte: “Considerando o valor acrescentado que os emigrantes
representam para o Pais, quer em termos de experiencia profissional
adquirida, quer em termos de poupanca canalizada para a banca
nacional, os contratos de empréstimo para habitacào própria em
territorio nacional contraido por emigrantesficam sujeites a uma taxa
dejure bonificada de 2%”. O artigo 2.°, por seu turno, estabelecia:
“1 7 Os contratos de empréstimo celebrados ao abrigo da presente
lei só podem ser celebrados quando as partes hajam previamente
obtido certidäo atestando a qualidade de emigrante da pessoa que
pretende obter o empréstimo. 2 7 Os intervenientes na celebracáo de
contratos abrangidos pelo presente diploma que obtenham a certidáo
referida no presente diploma através defalsas declaracóes incorrem
em pena de prisäo de 6 meses a um ano”. Per ultimo, e artige 3.“
dispunha: “A presente lei entra em vigor no prazo de quinze dias”.
Entretante, em 5 de Maio de 2010 é publicada a Lei 11.“ C/2010
cujo artigo 1.° estipula: “A presente lei tem por objecto o regime
jurídico do contrato de empréstimo”. A mesma lei nada disp0e sobre a
respectiva data de entrada em Vigor, nem sobre a sua eventual eficacia
revogatöria, para além do estabelecido ne seu artigo 222°, nos
termos do qual é expressamente revogade o artigo 2.“ do Decreto-Lei
n.° B/2007.
5‘“ Enunciado realizade per Miguel Nogueira de Brito, cuja publicac5o se faz
cem auterizacào do autor. 459
 Sandra Lopes Luis
Responda as seguintes questöes:
a) Qual a data de entrada em Vigor de ambos as diplomas
mencianadas na hípótese e qual 0 regime legal ao abrigo
da qual fundamenta a sua resposta? (3 valores)
b) Imagine que Antonio se encontra a cumprir uma pena
de oito meses ao abrigo do disposto no artigo 2.“, n.“ 2, do
Decreto-Lei n.“ B/2007, quando é publicada a Lei n.“ C/2010.
Quidjuris? (3 valares)
c) Qual o efeito da Lei n.“ C/2010 sobre o Decreto-Lei n.“
B/2007? (3 valores)
d)Imagine que 0 Decreto-Lei n.“ B/2007 cantém uma
disposicae do seguinte teor: “este diploma é de aplicacaa
retroactiva”. Em tal caso, a que contratos se aplica a
reducae da taxa nele prevista? (3 valores)
II
(6 valores)
Responda a uma das seguintes questöes:
1. Explique a diferenca entre os regimes previstos no artigo
7.“, n.“ 4, do Codigo Civil e no artiga 282.“, n.“ 1, da Constituicao.
2. Distinga entre cenceitos indeterminados e cláusulas geraís.
Redaccáo e sistematizacào: 2 valores
Resolução da parte I:
Alinea a)
Decreto-Lei n.“B/2007 de 3 de Janeiro:
Atendendo a que o art. 3.“ dispöe que a lei entra em vigor no
prazo de 15 dias, nos termos da art. 5.“, n.“ 2, d0 CC, é a propria lei que
fixa um prazo de vacatio legis, que deve ser cantado de ac0rd0 com
o art. 279.“ do CC. Assim, Visto estarmos diante um prazo de 15 dias,
aplicamos a alinea d) do art. 279.“ 7 ande se considera que é havido
como prazo de duas semanas 7 em conjugacao com a alinea c) do
mesmo preceito, onde se dispòe que tal prazo “... termina as 24 horas
460 do dia que corresponda, dentro da ultima semana...”, isto é, tendo em
Introduçäo aa Estuda do Direito
canta que a lei foi publicada a 3 de Janeiro, uma quarta-feira, termina
duas semanas apôs, que é dizer, quarta-feira dia 17 de Janeiro,
entrando, por isso, em vigor as 0.00 horas do dia 18 de Janeiro de
2007.
Lei n.“ C/2010 de 5 de Maio:
Neste case, a lei nao fixa um prazo de vacatio legis, par isso, de
acordo com 0 art. S.“, n.“ 2, d0 CC deve—se aplicar 0 prazo supletiva de
5 dias previsto no art. 2.“, n.“ 2, da Lei n.“ 74/98 de 11, de Novembro.
Atendende a que o dia de publicacae nao se canta (art. 2.“, n.“ 4, da
Lei n.“ 74/98 de 11, de Novembre, e art. 279.“, alinea b), da CC),
e tendo side publicada a 5 de Maia, a Lei n.“ C/2010 entraria em
vigor no dia 10 de Maio de 2010.
Alinea b)
Temos duas leis que se sucedem, em que a segunda vem no seu
art. 222.“ revogar o art. 2.“ da lei anterior (que criminaliza a actuacao
daqueles que prestem falsas declaracòes para obter certidäo sobre
a qualidade de emigrante). Coloca-se a questâo de saber se a LN
(Lei n.“ C/2010) se pode aplicar a Antonio que cumpre pena de aita
meses ao abrigo do disposta no art. 2.“, n.“ 2, da LA (Decreto-Lei
n.“ B/2007). Esta em causa determinar se esta LN pode ter aplicaçâo
retroactiva, por isso, devemos, em primeiro lugar, analisar se temos
alguma das areas constitucionais de retroactividade pr0ibida. Embora
estejamos diante de uma norma de natureza penal 7 Visto a LN
revogar 0 art. 2.“, n.“ 2, da LA, despenalizando, deste moda, uma
conduta 7 a verdade é que se trata de uma norma de direito penal
negativo, cuja retroactividade nao só nao é proibida, coma é antes
imposta nos termos da art. 29.“, n.“ 4, da CRP e do art. 2.“, n.“ 2,
d0 Cödigo Penal. Assim, havendo um criterio especifice que dita
a aplicacao retroactiva da lei penal mais favoravel, esta deve
abranger todas as situacöes com origem no passado, incluindo as
definitivamente decididas por sentenca transitada em julgado 7
retroactividade extrema 7 o que implica a libertaçâo da pessoa
condenada que se encontre a cumprir pena.
461
 Sandra Lopes Luis
Deste mode, verifica-se que a LN deve ser aplicada a esta situacào,
e cemo tal Antònie deve ser libertado.
Alinea c)
Para reSpondermos a esta quest5o, devemos separar as matérias
de ambas as leis referidas na hipOtese.
Quanto 5 matéria penal entendemes haver uma revogacdo da
Lei n.° C/2010 sobre a Decreto—Lei n.“ B/2007. Trata-se de uma
revogacdo expressa, pois existe uma declaracae do legislador nesse
sentido (art. 222.“), e de uma revogaçäo parcial ou derrogacdo, pois
afecta apenas uma parte do diploma 7 apenas um artigo 7, no case,
0 art. 2.“ da Decreto—Lei n.“ B/2007 que se pretende expressamente
revegar.
Ja ne que respeita 5 matéria do empréstimo temos uma lei
geral (a Lei n.“ C/2010), que fixa o regime juridico do contrato de
empréstimo, e que supostarnente pretende afastar Luna lei especial (a
Decreto-Lei n.° B/2007), que fixa um regime particular para o
empréstimo para habitacao de casa prOpria dos emigrantes. Tendo
em conta 0 art. 7.°, n.° 3, do CC “a lei geral não revoga a lei especial,
excepto se outra for a intencào inequivoca do legislador”, devemos
indagar se existe uma intençäo inequivoca de o legislador afastar o
regime especial. Seguindo a posição de Oliveira Ascensäe, verifica—se
n5o existir desde logo uma declarac5o expressa nesse sentido, por
isso, devemos averiguar se existe uma declaraçâe tácita de o fazer.
Atendendo a que 0 legislader declarou expressamente que pretendia
revogar um artigo do Decreto-Lei n.° B/2007, se quisesse revogar
o reStante conteúdo também o teria feito expressamente, raz5o pela
qual teremos de concluir n5o existir uma vontade taeita de o fazer.
Assim, acolhendo o regime do art. 7.°, n.“ 3, do CC, perfilharnos
o entendimento de que a Lei n.“ C/2010 näe afasta o regime especial
de Decreto-Lei n.° B/2010.
Note—se que, pode conceber—se a hipOtese de existir uma revogac5o
global tácita (art. 7.“, n.° 2, parte final, do CC) operada pela Lei
n.“ C/2010, porquanto esta visa regular o regime relativo 5 matéria
462 do empréstimo, e, se assim fosse, evidentemente, n5o iriam subsistir
Introduçäe ao Estudo do Direito
es regimes especiais, eu seja, o Decreto-Lei n.° B/2010. No entanto,
parece-nos que deveriam ter sido awncades mais dades para eptannes
por esta seluçâo, tais cemo referir que “com a Lei n.° C/2010
pretende-se regular toda a matéria relativa ao contrato de empréstirno”,
particularmente nesta situaçäe em que a norma de Decreto-Lei
n.° B/2010 se apresenta numa relacao de especialidade face 5 Lei
n.° C/2010.
Alinea d)
Neste case haveria direito transitório que resolveria o problema
de aplicacao do Decreto-Lei n.° B/2007 (agora a LN) no tempo,
determinando a sua aplicacao retroactiva. Todavia, na auséncia de
indicaçäe per parte do legislador do grau de retroactividade, teriamos
de nos socorrer do critério supletivo de retroactividade ordinaria
previste ne art. 12.°, n.° 1, 2“ parte, do CC (porquanto n5o existem
areas de retroactividade constitucionalmente vedadas, nem t50 pouco
impostas, no que reSpeita 5 matéria da taxa de jures) de acordo
com 0 qual a LN respeita tedes es efeitos produzidos no passado,
isto é, produzidos ao abrigo da LA, mas ja abrange es efeitos que
se produzam na sua vigéncia, ainda que cem origem em situaçôes
geradas no passado.
Deste modo, a Decreto-Lei n.° B/2007 deve-se aplicar as prestacòes
que se venham a vencer depeis da sua entrada em vigor, respeitande
es jures das prestacòes entretanto ja vencidas e pagass”.
2.
Teste de Introduçäo ao Estudo do Direito — II
1.“ Ano 7 da Noite
10 de Maio de 2011
Parte I
Abel fez, em Janeiro de 1994, um testamento em que deixou
todos es bens que integravam a sua queta dispenivel, correspondente
a um terco de seu patrimonio, de acordo com o disposto na lei em
592 Vide supra 32.214. 463
 Sandra Lopes Luis
vigor, a Bento. Muito embora a lei exigisse à altura que o testamento
fosse feito em documento escrito com assinatura reconhecida
notarialmente, Bento, por se encontrar a residir no estrangeiro,
solicitou apenas ao seu advogado que atestasse a veracidade da sua
assinatura. Entretanto, em Março de 1995, entrou em Vigor uma
lei que mencionava no seu preâmbulo a vontade de simplificar
as forrnalidades dos testamentos, reconhecendo que também nessa
matéria haveria que reconhecer aos advogados o poder de reconhecer
as assinaturas, como ja vinham fazendo em relacie a muites eutres
act0s. O diploma dispunha designadarnente o seguinte:
Artigo 1.° 7 O testamento deve ser feita por documento escrito,
devendo a assinatura do seu autor ser reconhecida por advogado
com mais de cinco anos de profissäo, sob pena de nulidade.
Artigo 2.“ 7 A quota disponivel corresponde a um quarto do
patrimonio do autor da sueessäo, sendo anula'veis quaisquer
disposicoes testamenta'rias em contra'rio e podendo a anulaçäo ser
requerida por qualquer um dos herdeiros legitimos no prazo de um
ana a contar da data em que tenha conhecimento da existència da
testamenta.
Artigo 3.“ 7 Canstitui causa de indignidade sucessória a pratica
de crime doloso contra o autor da sucessäe, a que carresponda
pena de prisäe igual ou superior a 5 anos.
Em Junho de 1995 Abel morre, deixando dois herdeiros legitirnos,
Carlos e Duarte.
a) Distinga as varias sançôes que é possivel encontrar no
texto antecedente. (3 valores)
b) O testamento feito por A é válido? (5 va10res)
c) Sabendo que Carlos teve conhecimento do testamento
em F evereiro de 1994, qual o prazo de que dispöe para
solicitar a anulacio do testamento? (5 valores)
Parte II
Distinga as sancòes reconstitutivas das sancòes cempensatòrias.
(5 va10res)
Redacçäo e sistematizaçäe: 2 valores
464
Introduçäo ao Estudo do Direito
Resoluçäo da parte I:
Alinea a)
Pedemos encontrar no texto as seguintes sançôes:
Desvalor juridico do testamento: a sua nulidade, no caso do
art. 1.“ da lei de Março de 1995; e a anulabilidade, no caso do art.
2.“ da lei de Março de 1995. Discute-se se os desvalores juridicos
sio verdadeiras sancòes, havendo duas posiçôes a esse respeito: a)
näo existe sancie, pois aqui 0 que se verifica é a falta de verificacie dos
pressupostos das regras juridicas, e nie a violacio das suas pròprias
regras, nio havendo, por estes motivos, nada a reprovar; b) existem
verdadeiras sançôes, enquanto consequèncias desfavoráveis que
a ordem juridica atribui a certos actos pelo nie cumprimente de
todos os requisitos exigides pelo Direito. Faz—se, a este respeito,
uma separacie entre sançôesjuridica-materiais 7 envolvem efeitos
materiais que se reflectem sobre os infractores das normas, porque
Violarn outras regras de Direito 7 e sançâes meramentejuridieas 7 que
nie se prejectam sobre os infractores da norma, porque nie envelvem
a violacio de outras regras, mas apenas a nie observância dos
requisitos necessários para um certo acto ser considerado válido e
eficaz para o Direitos”;
Sancio punitiva civil: decorre do art. 3.“ da lei de Março de
1995, quando se dispôe que constitui causa de indignidade a pratica
de crime contra o autor da sucessâo. Esta causa de indignidade
sucessória consta do art. 2034.° do CC e constitui uma sancie punitiva
civil porque Visa aplicar um castigo ao Violador de uma norma que
regula as relacòes entre particulares;
Sancio punitiva criminal: decorre do art. 3.“ da lei de Março
de 1995, quando se refere a pena de prisão igual ou superior a 5
anos. Trata—se de uma sancie que visa aplicar um castigo ao infractor
de uma norma que tem por funcio tutelar 0s valores essenciais da
comunidade.
… Vide supra 35.2.6. 465
 Sandra Lopes Luis
Alinea b)
Temes Lun problema de sucessäo de leis, pois foi feito em Janeiro
de 1994 um testamento 5 luz de uma LA que fixava certos requisitos
da sua validade, tendo sido esta lei substituida per uma outra 7 lei
de Marce de 1995 (LN) 7 que lhe veie a fixar diferentes requisites,
suscitande—se a quest5e de saber qual a lei a ser aplicada no momento
da abertara da sucessäe 7 a altura da merte de Abel 7 em Junhe
de 1995.
Esta em causa matéria de sucessòes, em particular um caso de
sucessâo voluntarias“, logo, para aferirmos a wlidade do testamento
importa separar dois aspectos:
A validade do conteúdo do testamento:
A LA dispunha que a quota disponivel dos bens era de um
terçe do patrimonio e a LN dispöe que a quota disponivel dos bens
é de um quarto do património. Qual a lei que se deve aplicar no
momento da abertura da sucess5e? Estames diante do conteúdo
de um testamento e entende a doutrina existir nestas situacòes um
efeito que abstrai dofacto que lhe da origem, porquanto, no case
de o testamento ter sido feito ha muitos anos, n50 se deve fazer
perigar a sucess5o legal des restantes herdeiros com a aplicaçäo da
lei Vigente no momento da sua feitura que, com fortes prebabilidades,
se encentra desajustada 50s interesses actuais d5 seciedade. E,
assim sendo, aplica-se o art. 12.“, n.° 2, 2° parte, iste é, a LN 7 lei
existente no momento da abertura da sucess50 7 ra250 pela qual 0
testamento n50 e' válido, visto a LN apenas perrnitir a disposicàe
de um quarto dos bens e Abel ter dispeste de um terco;
A validade formal do testamento:
A LA dispunha que o testamento deveria ser feito em decurnente
escrite corn assinatura do testador reconhecida notarialmente, e a
LN dispöe que 0 testamento deve ser feito por escrito, bastando
assinatura reconhecida por advogado. Atendendo 5 que esta em causa
um facto constitutivo 7 a feitura do testamento 7, aplica-se o art. 12.“,
466 … Vide suprn 33.4.3.3.
Introduçäo ao Estudo do Direito
11.“ 2, 1“ parte, do CC, isto é, a lei em vigor no momento da sua feitura
7 a LA. E, nestes terrnes, o testamento seria tambem, por estes
motivos, inválido, dado ter sido feito sem assinatura reconhecida
notarialmente. Porém, sucede que a doutrina tem defendido a aplicac5o
d5 LN quande esta Vise tornar menos exigentes es requisites de
validade previstos em leis anteriores, e, desde que, sem prejuizo
des interesses da contraparte e de eventuais terceiros. Fala—se, 5 este
respeite, de leis confirmativas595, que visam salvaguardar situações
juridicas antigas invalidas efectivadas 5 luz do direito anterior. E
o que sucede na situ5c5e que 015 reselvemos, pois a LN, ao exigir
apenas 0 recenhecimente per advegado da assinatura do testador,
esta a aligeirar as fermalidades da LA, que exigia recenhecimento
netarial. Assim, esta LN configura-se como uma lei confirrnativa que
deve ser aplicada a este testamento, ra250 pela qual ele se apresenta
válido quanto a este aspecto formal.
Note-se que a aplic5c5e da LN n50 vem p01 em causa eventuais
direitos de terceiros (os restantes herdeiros), visto este aspecto formal
n50 ser a ünica causa de invalidacào do testamento, perquante, tal
como ja verificamos, o seu conteúdo também se apresentava contrario
ao disposto na LN, 15250 pela qual pederia ser, devido a este motive,
p01 eles centestade.
Alinea c)
Neste caso, temos uma situaçäo em que a LN vem estabelecer
uma faculdade legal inexistente 5 luz da lei anterior 7 a faculdade de
solicitar a anulac5e do testamento59° 7, fixande para o seu exercicio
0 prazo de um ane. Trata—se de um prazo extintivo da faculdade
595 W116 supra 33.5.
Note-se que para Baptista Machado as acções judiciais (a possibilidade
59“
da anulac5e) relativas a condicoes de pessoas ou coisas cenfiguram7se como
faculdades legais que se se convertem em direitos adquiridos quando exercidas,
diferentemente do que sucede quando esta em causa a anulacào ou resoluçäo de um
contrato, que se configrra desde logo como um direito adquirido, independentemente
da necessidade de uma posterior actuaçâo do seu titular, cfr. JOÃO BAPTISTA
MACHADO, Sobre a aplicaçäe..., p. 219. 467
 Sandra Lopes Luis
legal de anular o testamento, que só se convertera em direite subjective
quando se fizer use dela e ebtiver a respectiva anulac5e. Estamos
diante daquile que a doutrina tem designado de factos pressupostos,
iste é, os factos condicionantes de situac0es juridicas em vias de
censtituic5e eu extinc5o que, embora nao sejam determinantes para
definir a lei aplicavel, S50, contude, usados come ponto de referéncia
para demarcar o seu regime. Neste caso, n5o só o prazo de um ano,
mas tambem a cendic5o de herdeiro de Carles e o cenhecimento do
teor do testamento S5o condicòes para que se pessa obter a anulaçâe
do testamente, esta sim, urn facte que se afigura extintivo de uma
situac5o juridica, e, per isse, determinante da lei aplica'vel.
A cenSiderac5e de tais factos passados por parte da lei a aplicar
ao facto constitutivo ou extintivo, faz com que se fale da existéncia
de uma retroconexao da LN, pois esta vai atender a factos que ja
se tinham verificado antes do seu inicio de vigéncia.
A circunstância de termes um prazo suscita-nos, todavia, a
possibilidade da aplicac5o de art. 297.“ de CC. Porém, constata-se
n5o estarem preenchides os requisitos que ele exige, pois nem o prazo
esta em curso (quando a LN entra em vigor 7 Marçe de 1995 7 o
prazo já se tínha esgetade 7 em Fevereire de 1995), nem t50 pouce
é constitutive, extintive ou medificativo de uma Situac5e juridica 7 ja
verificamos que o facto extintivo seria a anulac5e do testamento.
Raz5e pela qual, de acorde com o art. 12.“, n.“ 2, 2“ parte, do CC
dever-se—ia aplicar a lei existente no momento da abertura da sucess5e,
eu seja, a lei de Marçe de 1995, cuja utilizac5e qua tale impediria
Carlos de exercer a faculdade de anulac5o, dado ja ter deconido o
prazo para o efeito. Contudo, viste esta seluc50, ne case concreto,
se afigurar contraditória com o objectivo inicial da LN de atribujr a
possibilidade de anulac50 de testamento, Baptista Machade597 defende
que quando o encurtamente eu a sujeic5e a um prazo inexistente
vier fazer precladir amafacaldade legal que o legislader pretendia
atribuir (porque ja esgotado quando a LN entrou em vigor), deve-se
aplicar 0 art. 297.°, n.“ 1, do CC e considerar que este novo prazo
se conta a partir da entrada em Vigor da LN.
468 “97 Cfr. JOÀO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo..., pp. 231 e segs.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Assim, nesta situac5o, Carlos tem o prazo de um ano a contar
desde Marce de 1995 para suscitar a anulac5o do testamento.
3.
Teste de Introdução ao Estudo do Direito — II59s
Recurso 7 1.“ Ano/Noite
26 de Maie de 2011
I
Resolva os seguintes casos praticos e justifique sempre as
suas posicòes com base nas disposicòes legais do Código Civil.
1. Alfredo costuma queimar folhas secas nas traseiras do quintal,
apesar dos protestos dos vizinhos que temem que ele venha a provocar
um incéndio. Foi exactamente o que aconteceu naquele Domingo,
as chamas ateadas pelo vento forte, rapidamente, atingiram a casa
de Alfredo sem que este conseguisse controla-las. Quis telefenar para
chamar os Bembeires, mas tinha o telefone cortado e o telemòvel
avariade. Aflitissimo, come es vizinhos tinham saido, n5o Viu eutra
seluc5e sen5e arrombar a porta da casa de Bela 7 que as chamas
cemecavam ja a ameacar também 7 a fim de telefonar para es
Bombeiros.
a) Alfredo tem que pagar es estrages causados na porta de
Bela? (3 valores)
b) A sua resposta seria a mesma, se o incêndie tivesse sido
provocado por um raie que atingisse uma 5rvore no quintal
de Alfredo? (3 valores)
c) Imagine a mesma situac5o do texte, mas quem arrembeu
a porta foi Celestino, morador na casa do outro lado da
rua, que n5o tinha telefone e se apercebeu que Alfredo,
completamente desorientado, nada ia fazer. Quem deve
pagar a porta estragada? (3 valores)
5““ O enunciado do teste resulta de um compéndio de casos praticos de Introduc5o
ao Estudo do Direito, cedidos 5 Turma B, na Faculdade de Direito da Universidade
de Lisboa, no ano lectivo de 2007 (inédito), 469
 Sandra Lopes Luis Introduçäo aa Estuda do Direito

2. Ana castuma levar 0 seu cäo a lavar, tasquiar e cortar unhas 4. Deve haver uma proporcionalidade entre a coisa sacrificada
no salâo “ Bela Cao”. No entante, Ana nem sempre paga a conta, e o bem juridico que é salvo de periga (art. 339.“, n.“ 1,
sendo frequente o salao ter de esperar varias semanas para ser saldada parte final, do CC) 7 este requisita também esta preenchida
a divida. Na semana passada, Ana deixou o seu cao no salao, quando parque Alfredo arrambau a porta para chamar as Bombeiras
a hora combinada se dirigiu para o ir buscar e se preparava para mais e, desse modo, travar 0 incêndio que ja alastrava na sua
uma vez sair sem pagar, Benta, 0 cabeleireiro, agarrou rapidamente no casa, ameaçava a casa dos vizinhos e poderia, inclusive,
cao e disse-lhc: “ Só pode levar o câo, quando pagar o que deve”. por em causa a sua propria Vida.
Bento pode agir assim? (3 valares)
Tendo agido ao abrigo do estada necessidade, a sua actuaçâo é
II licita, tadavia, tal facto nao afasta 0 dever de indemnizar 0 lesado,
Distinga de modo fundamentado: tal como cansta do art. 339.“, n.“ 2, do CC. Assim, de ac0rd0 com
a primeira parte deste preceito, dado 0 incéndio ter sido prevocade por
1. Retraconexao de retroactividade (2 valares)
culpa exclusiva de Alfredo 7 o agente em estada de necessidade 7,
2. Nulidade de anulabilidade (2 valores)
deve ser ele unicamente a pagar as estragos causados a porta de Bela.
3. Danos emergentes de lucros cessantes (2 valores)
Redacçäo e sistematizaçäo: 2 valores
Alinea b)
Resoluçäo da parte I
Neste caso, 0 incéndio nao teria side causade por culpa do
agente, per isso, nao se aplicaria a 1“ parte da art. 339.“, n.“ 2, d0
Número 1
CC, mas antes a 2“ parte. Nestes termos, o juiz deveria fixar uma
indemnizacao equitativa que abrangeria 0 agente e os que beneficiaram
Alinea 11)
da actuaçâo em estado necessidade, isto é, deveria abranger Alfredo,
e, eventualmente, Bela (Vista as chamas ja ameacarem a sua casa).
Alfredo agiu em estado de necessidade 7 art. 339.“ d0 CC 7,
Assim, dado que Bela era também a lesada da actuaçäo em estada
que consiste em considerar licita a aeçäo de destruir uma coisa
de necessidade, a indemnizacao pelos estragos da porta deveria ser
alheia para remover uma situaçäo de perigo actual ou iminente de
paga por Alfredo, mas sem que abrangesse a tatalidade do montante
dano superior. Os seus pressupastos sao:
do arranjo.
l. Impossibilidade de recurso aos meios sancionatarios da
forca pública 7 neste caso a accao em estado de necessidade Alinea c)
0c0rreu precisamente para se chamarem es meios de forca
pública (es Bembeires); Nesta situaçâo, estaria igualmente em causa a aplicacao do art. 339.“,
n.“ 2, do CC, no entanto, Visto Celestino ter sido o agente em estada
2. Reaccao contra uma situacaa de perigo actual e propria
de necessidade, a indemnizacae deveria ser fixada equitativamente
7 incêndio na casa de Alfredo e que ja ameacava também
entre ele, Alfredo (enquanto 0 causadar da situacao de perigo e
a casa dos vizinhos;
beneficiario da actuacao em estado de necessidade) e, eventualmente,
Reaccao que se reflecte contra uma coisa danificando—a 7 Bela (também beneficiaria da actuacao de Alfredo). Atendenda a
W

no caso, arrombou a porta da casa de Bela; que Alfredo foi causadar e beneficiario, deveria ser ele a pagar o
470 montante maior da indemnizacae. 471
 Sandra Lopes Luis
Número 2
Está em causa 0 direito de retençâe, que é a faculdade de em
determinadas situaçôes o credor reter uma ceisa do devedor para 0
coagir a eumprir a sua obrigaçâo. O direito de retençäo esta previsto
no art. 754.“ do CC “o devedor que disponha de um crédito contra
o seu credor goza do direito de retencdo se, estando o devedor
abrigado a entregar certa coisa, o seu credito resultar de despesas
feitas por causa dela”. Por isso, coloca-se a quest5o de saber se,
neste caso, es seus pressupostos estâe preenchides:
1. Uma coisa deve estar em poder do credor a titule de simples
detenção (n5o a titulo de propriedade ou de posse) 7 0
que se verifica, poiS o c5o esta com Bento simplesmente
para este 1he prestar os seus servicos de beleza;
2. Existe uma intima relação entre o crédito e a coisa detida
pelo credor (a obrigacàe tem a ver com a coisa) 7 o que
também se verifica, pois o crédito de Bento em relaçäe a
Ana respeita precisamente ae n5o pagamento dos services
de beleza prestades ae animal;
O detentor da ceisa deve ser o credor da ebrigaçâe e 0
L»
.
devedor deve ser aquele a quem a coisa deve ser restituida
7 o que igualmente sucede, pois Bento é o credor, e Ana,
a dona de c5o, é a devedora.
Deste mede, eSt5o preenchidos os pressupostes do direito de
retenc5o, e, por esses motivos, a actuaçâe de Bente é licita.
4.
Exame de Introdução ao Estudo do Direito II
1.“ Ane, Tumo da Noite
9 de Junho de 2011; 19 h
Duracao: 2h
I públicos”.
No ambite da grave crise financeira que o pais atravessa, e para
cumprir as imposiçôes da Uni5o Europeia, é aprovada pela Assembleia
472 da Republica, a 8 de Janeiro de 2011, a Lei Xl2011, que fei publicada
Introduçäe ao Estudo do Direito
no Diario da Repüblica a 28 de Janeiro de 2011 e disponibilizada
anline, no mesmo dia, no sitio da internet gerido pela Imprensa
Nacienal-Casa da Meeda, S.A. A Lei X/2011 contém um conjunto
de medidas com o seguinte teor:
Artigo 1.°: n.“ l 7 Tenda camo objectiva o cumprimento atempado
das obrigacñes tributárias, é triplicada o montante dos juros de mara
a cobrar aos sujeitos passivos que não paguem o imposto devido
no prazo legal; n.“ 2 7 A nova taxa de juros aplica—se também
relativamente aos impostos que neste momento jd se encantrem em
divida;
Artigo 2.“: n.“ l 7 É alterada e reduzída a lista de doencas
prolongadas incapacitantes que permitem aos fimciona'rios publicos
requerer a sua aposentaçäo antecipada por invalidez, passando-se
a considerar apenas as seguintes doencas: tumores malignos;
daenças degenerativas da sistema nervaso central; acidentes vasculares
cerebrais; e cardiopatias; n.“ 2 7 Opedido de aposentacdo antecipada
deve serfeito no prazo de seis meses após diagnosticada a doenca;
Artigo 3.“ 7 É alterado o regime do arrendamento urbano
passando—se a prever, designadamente, que o arrendamento para
habitacdo näa caduca por marte do arrendata'rio se lhe sobreviver
cánjuge com residéncia no locado ou pessoa que com o arrendatario
vivesse no lacada em uniäo de facto, ha' mais de quatro anos;
Artigo 4.“ 7 A presente lei entra em vigor no prazo de um més
após a sua pablicacào.
Entretanto o Govemo, autorizado a legislar sobre estas matérias,
vem considerar que a depress5o também pode ser considerada
doenca incapacitante, e, nesse sentido, a 20 de Janeiro de 2011 aprova
o Decreto-lei Y/2011, que fei publicade no Diario da Repüblica a
30 de Janeiro de 2011 e disponibilizado online quatro dias depois no
sitio da internet gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S.A.
O Decreto-lei Y/2011 centinha um artigo unico com o seguinte teor:
“A depressda crónica também faz parte das doencas incapacitantes
para efeitos de reforma antecipada por invalidez dos funciona'rios
Ana, fimcionária pública, ViVia em uni5o de facto ha très anes
com Bruno numa casa que este tinha arrendade a Cristina, em Janeiro
de 2005. Entretanto, devido a um acidente de viaçâe provocado per 473
 Sandra Lopes Luis
culpa exclusiva de Luis, que entrou em contramie na auto—estrada,
Bruno vem a falecer em Marco de 2011. Face a tal situacio Cristina
dirige-se a Ana pretendendo que esta lhe devolva o irnóvel no imediato.
Díante da recusa de Ana, Cristina, numa manhi em que aquela se
encontrava a trabalhar, decidiu com uma chave suplente retirar alguns
electrodomésticos da casa arrendada como forma de obrigar Ana a
desocupar a habitacie. Na altura em que se preparava para sair cem o
televisor e a aparelhagem, Cristina é atingida com uma vassourada
na cabeca, tendo ficado inconsciente e com lesöes fisicas, que a
obrigaram a tratamentos hospitalares e a tomararn incapacitada para
trabalhar durante dois meses. A autora da agréssio foi Eduarda,
a nova Vizinha de Ana, que desconhecia a proprietaria do imovel e
pensava ser um assalto. Por 0utr0 lado, em Virtude dos cortes que
sofrera no seu vencimento, ha très anos que Ana nio paga qualquer
imposto, tendo recebido no més passado uma carta das Financas
onde se cobram juros de mora com a taxa fixada na Lei X/2011
relativamente a todo o periodo de tempo da divida. Face a estes
acontecimentos, Ana decide requerer a sua aposentaçäo antecipada
por invalidez, pois ja no ano de 2009 lhe tinha sido diagnosticada
depressâo crónica e incapacitante.
Responda as seguintes questöes:
a) Distinga as varias sançôes que é possivel encontrar no
texto antecedente. (2 valores)
b) Supondo que o anterior regime do arrendarnento urbano,
dispunha que o arrendamento para habitacào nãa caduca
por morte do arrendatdrio se lhe sobreviver conjage com
residencia no locado hd mais de um ano, diga se Cristina
tem razie? (2 valores)
c) É licita a actuacie de Eduarda? (2 valores)
d) Deve Ana pagar jures de mora com base na taxa prevista
na Lei X/2011 relativamente ao montante dos impostos
em divida? (2 valores)
e) Considerando que em 2009 a depressäo nie fazia parte das
deencas incapacitantes e que nie havia qualquer prazo
para requerer a reforma antecipada por invalidez, pode Ana
ser aposentada hoje com base nos motivos invocados?
474 (2,5 valores)
Introduçäo ao Estudo do Direito
II
Responda apenas a três alíneas, em nie mais de cinco linhas
cada, distinguindo de modo fundamentado (4,5 valores):
a) Justica distributiva de justica cemutativa
b) Leis cenfirrnativas de leis interpretativas
c) Desvalores do acto juridico de sancòes
d) Legitima defesa de direito de resistència
e) Normas de principios
f) Revogaçäo de caducidade
III
Comente com sentido critico, em nie mais de Vinte linhas,
uma das seguintes afinnaçôes (3 valores):
1. “A doutrina do direito natural é uma doutrina idealista-dualista
assente na distincio entre um direito real (direito positivo) e
um direito imutável identificado com a justica. N0 entanto,
este direito ideal carece de eficacia e nio tem condicio
para garantir a paz e a seguranca.”
2. “A jurisprudència dos conceitos e a jurisprudència dos
interesses nie sie mutuamente excludentes.”
Redaeçäo e sistematizaçäo: 2 valores
Resoluçäo da parte I:
Alinea a)
1. Juras de mora: esta em causa uma sanção compulsória em
que se Visa fazer com que o infractor da norma a cumpra,
ainda que tardiamente 7 no caso, que Ana pague os irnpostos
em divida.
2. Entrada em contramäo na auto—estrada: constitui uma
centra-ordenacie muito grave que implica o pagamento
de uma coima, sendo esta uma sançâo punitiva 7 que visa
aplicar um castigo ao Violador da norma 7 de natureza
administrativa, Visto as normas violadas regularem as
relacòés entre a Administracie e 0s particulares (normas 475
Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

de mera ordenaçâo social que têm como funçâo tutelar
interesses colectives näo vitais), isto é, as relacöes entre as
entidades de seguranca que visam pugnar pela tranquilidade
social e as pessoas em geral.
Vassourada (no caso da actu5c5e de Eduarda ser ilicita)
W
ocorre em relação a casados e unidos de facto, com residencia há
mais de quatro anas.
Estamos diante materia relativa 50 conteúdo ou efeitos do
contrato de arrendamento, pois prevé-se a n50 caducidade de tal
contrato diante certas circunstâncias, e, assim sendo, para efeitos

.
de aplicaçäo do art. 12.“, n.“ 2, do CC, coloca—se a quest50 de saber se
7 esta em causa uma sançâo compensatória 7 art. 566.“
tais efeitos abstraem ou näo do facto que lhes da origem 7 a celebraçäo
do CC 7 em que se Visa reconstituir uma situaçäo que,
embora diferente da que existia antes da violaçäo da norma,
do contrato. Para responder a esta quest50 cenvém determinar se o
é, todavia, valerativamente equivalente 5 primeira, Operande
conteúdo da LN visa salvaguardar interesses sociais fundamentais
da comunidade, ou se, pele contrarie, esta no âmbito da autonomia
através da indemni25c5e dos danos sefrides. Temos uma
contratual das partes. Parece que a nova norma Visa regular interesses
indemnizaçäo pelos danos patrimoniais sefrides per
sociais firndamentais, peis ao prever a 1150 caducidade (ou transmissao)
Cristina, iste é, relativamente às despesas hespitalares (danos
do arrendamento nos casos da morte do arrendatario 5 pessoa que
emergentes 7 art. 564.“, n.° 1, 1“ parte, do CC,) e também
com ele viva em uni5o de facto estabelece uma certa ordem pública
quanto aos dias de trabalho que perdeu (lucros cessantes
art. 564.“, 11.“ 1, 2“ parte, do CC,). E uma indemni25c5e
económica de direccào, que tem per base uma nova concepçâo do
regime institucienal das pesseas. Por isso, esta em causa um efeito
peles danos näo patrimoniais ou morais (art. 496, 11.“ 1,
que abstrai do facto que lhe dd origem, e, neste sentido, de acordo
do CC), isto é, relativamente às deres que teve.
com a 2° parte do art. 12.“, n.° 2, do CC, deve ser a LN a resolver
Morte de Luis 7 pode-se referir, a este respeito, a existéncia
P

esta situaçäo.
de uma sancito punitiva de natureza criminal, em que se Nestes termes, é Cristina quem tem 15250, devende Ana desocupar
Visa aplicar um castigo 50 infractor de uma norma que tem o irnóvel, pois embora esta vivesse em uni5e de facto cem o arrendatario,
por funçäo tutelar es valores essenciais da comunidade, Bruno, a verdade é que tal só ocorreu durante trés anos, e n50 quatre,
e que se podera reconduzir ae art. 137.“ do Código Penal 7 tal como exigido pela LN.
crime de homicidio por negligencia; e também uma sançâo
Note-se que, embora a LN venha alargar o prazo de permanência
compensatória (art. 566.° do CC 7 visa reconstituir uma
no imóvel de um para quatro anos, n50 esta em causa a aplicac5o
situaçäo que, embora diferente da que existia antes da
do art. 297.“, 11.“ 2, do CC, porquanto este prazo é apenas um facto
Violacao da norma, é, todavia, valorativarnente equivalente
pressuposto da 1150 caducidade do direito de arrendamento (podendo-se
5 primeira, e opera através da indemnizacàe dos danos
falar de retroconexâo, case ja estivesse completado na altura da
sofridos) relativa ae dano da morte, que é um dano näa
entrada em vigor da LN, 0 que aqui verificamos näo ter sucedido)
patrimonial ou moral, nos termos do art. 496.“ do CC.
e, para além disse, 5 LN n50 se limita a alterar 0 prazo de permanéncia
no lecade, mas alte15 igualmente as condicòes dos sujeites para
Alinea b)
que tal situ5c5e suceda (para além dos casades, passa a abranger
Verifica-se um problema de sucessdo de leis, em que: i) de acordo
também os unides de facto).
com a LA a n50 caducidade do direito de arrendamento ocorre so
em relação a casados e com residencia ha mais de um ano; ii) e
de acordo com a LN a n50 caducidade do direito de arrendamento 477
 Sandra Lopes Luis
Alinea c)
Eduarda agiu em legitima defesa 7 art. 337.“ do CC 7, que consiste
ne acto de afastar uma agressae actual eu iminente ilicita contra
uma pessea, quando näeferpessivel recerrer a auteridade pública.
OS seus pressupostos S5o:
1. Impessibilidade de recurso aos meios coercivos norrnais
7 o que se verifica, viste as autoridades peliciais poderem
n5o chegar a tempe para impedir a retirada de bens de
Ana;
Reacc50 a urna agress50 actual e patrimonial, porque
.N
embora Cristina näo tenha arrombado a fechadura da porta,
a verdade e que ja se encentrava a retirar es electrodomésticos
que pertenciam a Ana;
Esta legitima defesa é de terceiros, porque Eduarda esta a
W
. decorrido o prazo legal de pagamente do imposto devido, esta em
defender os bens de Ana;
4. Proporcionalidade entre a reacc5o e a agress5e, prevista
no art. 337.“, n.“ 1, parte final, do CC (proporcionalidade
em sentido restrito) e no art. 337.“, n.“ 2, do CC (proibic5o
de excesse) 7 este requisito tambem esta preenchido nas
suas duas vertentes. Quante 5 vertente da proporcionalidade
em sentido restrito, porque Eduarda pensou que Cristina
era um assaltante, e, embora, as metivacòes desta fessem
ebrigar Ana a desecupar o imóvel, a verdade é que a sua
actuac5o caberia no ambito do crime de furto, e, como
tal, es interesses lesados da atacante Cristina (a pancada na
cabeca com uma wssoura) e os interesses da defendente
Eduarda (impedir o reube de electrodomésticos) eram
proporcionais ou equilibrados; da mesma forma, quanto
5 segunda vertente da proporcionalidade, a actuac5o de
Eduarda n5e seria excessiva, p0rquanto urna vassourada
na cabeca seria um meie eficaz e n5o desmedide para
travar um assalto a urna casa.
478
Introduçäe ao Estudo do Direito
Por eutre lado, e pelo ja exposto, parece que n5o existe erro
quanto aos pressupostos da legitima defesa, nos termos do art.
338.“ do CC, viste a actuac5o de Cristina ser ilicita.
Neste sentido, a actuaçâo de Eduarda e licita, n5o eStando
ebrigada a indemnizar os danos sofridos por Cristina resultantes
da vassourada.
Alinea d)
O art. 1.“, n.“ 2, da Lei X/2011 é incenstitucional, pois prevè a
aplicac5e retroactiva de urna norma de direito fiscal que fixa deveres
de natureza pecuniaria, os jures meratôries, Vielande-se 0 principio
da nao retroactividade da lei fiscal previsto no art. 103 .°, n.° 3, da
CRP e no art. 12.“ da Lei Geral Tributarias”.
Vencendo-se os juros de mora todos os meses e depeis de
causa um facto de formac5e sucessiva, e, deste mode, a nova taxa
legal de juros meratòries So deveria ser aplicada aos juros que se
venham a vencer depois da entrada em vigor da Lei X/ 2011, tal
como decorre de art. 12.“, n.“ 2, da Lei Geral Tributaria.
Alinea e)
A resposta a esta quest50 importa a analise de dois aspectos:
1.“ Determinar qual é actualmente o regime legal sobre o tipo
de doencas que permitem a aposentacao antecipada: verificar
se o Decrete 7 lei Y/2011 (que se limita a acrescentar a depreSS5o
5 lista de deencas prevista na Lei X/2011) revoga a Lei X /2011.
Entrada em vigor da Lei X/2011: nes termes de art. 5.°, n.“ 2,
do CC, quando a própria lei fixa um prazo de vacatio legis é esse
que deve prevalecer. Neste caso, e fixado o prazo de um més (art. 4.“
da Lei X/2011), que se deve centar a partir da data da sua publicac50
599 Vide supra 33.2.2.2. 479
 Sandra Lopes Luis
e dispanibilizacaa online, que acarreu no dia 28 de Janeiro. De
acordo com 0 art. 279.“, alinea c), relativo a contagem de prazos em
meses, 0 prazo termina as 24 horas do dia 28 de Fevereiro (28 é o
dia a que corresponda porque a lei foi publicada a 28 de Janeiro),
logo a lei entra em vigor as 0.00 horas da dia l de Marce de 2011.
Entrada em vigor do Decreto-Ley Y: embora o art. 2.“, n.“ 1, da
Lei n.“ 74/98, de 1 1 de Novembro, preveja que a data da publicacao da
lei se considera o da sua dispenibilizacao online no sitio da Internet
gerido pela Imprensa Nacional-Casa da Moeda, S.A., a verdade é
que, na pratica, pode suceder que a data do Diario da República nao
corresponda ao da sua efectiva disponibilizaçâo online. Par isso,
devemos aplicar o art. 2.“, n.“ 4, da Lei n.“ 74/98, de 1 1 de Novembro, e
entender que 0 prazo de vacatio legis se deve contar a partir da data
da sua real dispenibilizacae online. Deste modo, nos termes do
art. 5.“, n.“ 2, do CC e da art. 2.“, n.“s 2 e 4, da Lei n.“ 74/98,
de Novembra, 0 prazo supletiva de vacatio legis de 5 dias comeca-se
a contar a partir do dia 3 de Fevereiro (dia da sua disponibilizacao
online), e, coma tal, o Decret0-lei Y/2011 entra em vigor no dia 8
de Fevereiro de 2011.
A duvida que se segue, para aferirmos se o Decreto—lei Y revoga
a Lei X, prende—se com o momento da posteridade de tais actos
legislativos. Temos urn caso em que uma lei publicada antes entra
em vigor após um decreto-lei publicade depois. Nestas situacòes,
para Oliveira Ascensaa, que defende o critério da publicidade, nao
restariam duvidas de que o Decreto-lei Y/2011, publicado depois,
revoga a Lei X/201 1, e, coma tal, seria aquele que estaria em vigor.
Teixeira de Sousa, embora chegue a mesma conclusao, entende que
existe um impedimento de Vigência da Lei X/2011.
Verifica-se, assim, uma revogaçâo tácita (art. 7.“, n.“ 2, do CC
7 nao decarre de declaracao expressa), substitutiva (porque tem
carácter revogatórie e dispositivo) e parcial (porque revoga apenas
uma parte da Lei X, o art. 2.“ n.“ 1) operada pelo Decreto—lei Y em
relaçäo à Lei X/2011.
480
Introduçäo aa Estuda do Direito
2.“ Problema de sucessão de leis
De ac0rd0 com a LA, existente em 2009, a depressao näo fazia
parte das doenças incapacitantes para requerer reforma antecipada
por invalidez e nao havia prazo para a requerer. De acorde com a
LN, a depressao faz parte das doencas incapacitantes para efeitos
de reforma antecipada por invalidez (nos termos da Decreto—Lei
Y/2011) e fixa—se um prazo de seis meses para pedir a reforma, a
contar desde 0 diagnostico da doenca (nes termes da Lei X/201 1).
Trata-se de matéria relativa a0 conteúdo ou efeitos do contrato
de trabalho, pois prevê-se a extinçäo de tal contrato se ocorrer doença
incapacitarrte e pedido de reforma antecipada, por isso, para decidirmas
se aplicamas a 1“ ou a 2“ parte de art. 12.“, n.“ 2, d0 CC, devemos
deterrninar se tais efeitos abstraem, ou nao, do facto que 1hes da origem
(a celebracaa do centrate). Importa, assim, analisar se com a LN se
de 11
Visam salvaguardar interesses fundamentais da camunidade, eu se,
pelo contraria, o seu conteúdo está n0 ambito da autonomia contratual
das partes, Visando simplesmente proteger interesses privados. Parece
que a nova norma visa regular interesses saciais fundamentais, a0
fixar es tipos de doenças que permitem a reforma antecipada por
invalidez, e, como tal, temes uma situacae em que es efeitos do
centrato abstraem do facto que 1hes da origem, aplicando—se, par
estes motivas, a 2“ parte do art. 12.“, n.“ 2, da CC, ou seja, a LNEOO.
Todavia, a LN vem fixar um prazo de 6 meses para se pedir a
reforma antecipada, a c0ntar do diagnostico da doenca, prazo que no
momento da sua entrada em Vigor, ja tinha passado, pois a depressao
tinha sido diagnosticada a Ana ne ano de 2009. Este prazo de 6 meses
é um prazo que constitui urn facto pressupasto da extinçäo de uma
faculdade legal (a faculdade de pedir a reforma antecipada). Naa
sendo constitutiva ou extintive de um direito ou situacae juridica,
5““ Note7se que, Miguel Teixeira de Sousa refere a situacao das leis que alterem
a lista de doencas prolongadas que pennitem a aposentacao, cama um dos casos
de factos duradouros a que se deve aplicar imediatamente a LN, nos termos do
art. 12.“, n.“ 1, 1“ parte, de CC. Cfr. MIGUEL TEIXEIRA DE SOUSA, Intmduçãa
ao Direito… p. 285. 481
Sandra Lopes Luis
em principio, n5o se lhe deveriam aplicar as regras do art. 297.“ do
CC. Contudo, nestes cases de preclus5o de uma faculdade legal, a
doutrina tem entendido que se deve aplicar o disposto neste preceito,
isto porque se a LN mante'm e alarga es fundamentos para o exercicio
de uma faculdade legal (no caso, a pessibilidade de pedir a reforma
antecipada), e apenas altera o prazo (ou fixa mesmo um nove prazo,
outrora inexistente) a que tal exercicio esta sujeite, n5o faria sentido
que o seu decurse quande entra em vigor a LN venha a impedir
o exercicio da faculdade por ela atribuida“. Assim, quando a LN
fixa um prazo que antes n5o existia, subentende—se que há um
encurtamento de um prazo anterior e aplica—se 0 art. 297.°, n.“ 1, do
CC, ou seja, o prazo comeca—se a contar no momento da entrada em
Vigor da LN. Neste sentido, Ana poderia ser aposentada hoje com
base em depress5o cronica diagnesticada no ano de 2009, tendo um
prazo de 6 meses para requerer a apesentaçâe a partir do dia l de
Marçe de 2011, altura em que entrou em Vigor a Lei X/2011 (LN).
5.
Exame de Introdugao ao Estudo do Direito II602
Coincidéncias 7 1.“ Ane 7 Noite 24 de Junho de 2011
I Decrete-Lei n.“ 200/99? (0,5 valeres)
Abel celebra, em Dezembro de 2007, com a empresa de seguranga
B, um contrato de trabalho, per escrito particular, nes termos do
qual o primeiro se obriga a prestar a segunda fungöes ceme agente
de seguranga privada. Na altura, embora as partes nada tenham
estipulado sobre o assunte, estava em vigor uma norma do regime
geral do contrato de trabalho, aprovada pelo Decreto-Lei n.° 200/ 99,
publicada em 2 de Janeiro, com o seguinte texte: «No silencio das
partes, a remunerapda do trabalhador deve ser paga, contra entrega
de recibo, no domicilio do empregadom. Mais tarde, surge uma lei
da Assembleia da República, publicada em 3 de Marco de 2008,
que pretende regular todos es aspeetes da aetiVidade de seguranga
““1Cfr. JOAO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicactîo..., pp. 231 e segs.
““2Enunciado realizade per Miguel Negreira de Brito, cuja publicagäe se faz
com autorizagao do autor.
Introduçäe ao Estudo do Direito
privada. Tal lei estabelece, por um lado, que as empresas de seguranca
privada apenas podem contratar come agentes de seguranca, sob
pena de nulidade, pessoas que demenstrem possuir as habilitacòes
legalmente exigidas para o exercicio da profiss5o, per meio de
deglaragae emitida peles services competentes do Ministério da
Administracào Intema. Per eutre lade, a mesma lei, atendende a que
es agentes de seguranga privada raramente exercem as suas flmcòes
ne domicilio das empresas de seguranga que es empregam, veie disper
o seguinte: «Na falta de estipulagae em contrario, a remuneraçäo
dos agentes de seguranca privada deve ser paga per transferência
bancaria». Finalmente, a mesma lei dispOe ainda que n5o poderae ser
admitides como agentes de seguranca privada quaisquer individuos
que tenham praticade crimes a que corresponda uma pena igual ou
superior a très anos. O mesmo diploma contém, ainda, uma dispesicào
de direito transitorio, nos termos da qual «O presente diploma entra
em vigor très meses a contar da data da sua publicaçâe».
a) Quais as datas de entrada em vigor do Decreto-Lei n.“ 200/99
e da lei da Assembleia da República de 3 de Marco de 2008? (0,5
valeres)
b) Qual o efeito da lei da Assembleia da Repüblica sobre 0
c) Apos a entrada em vigor da lei da Assembleia da Repüblica
o contrato de trabalho celebrade entre A e B mantém a sua wlidade?
(2 valores)
d) Depois da entrada em vigor da lei da Assembleia da República
onde deve ser paga a remuneraçäe devida a A? (2 valores)
e) Supenha que a lei da Assembleia da Repüblica contém uma
disposiçäo cem e seguinte teer: «As empresas de seguranca privada
apenas podem contratar come agentes de seguranca, sob pena de
nulidade, pessoas que, no prazo de dois meses a contar da data da
celebragae de contrato, demonstrem possuir as habilitagöes legalmente
exigidas para o exercicio da profiss5o, por meio de declaracae emitida
pelos servicos competentes do Ministério da Administraçâo Intema».
Esta dispesiçäo seria aplicavel aos contratos em curse? Em que
termes? (2 valeres)
483
 Sandra Lopes Luis
j) Imagine que D foi cendenado, em 2003, pela pratica de um
crime a que corresponde uma pena de 4 anos. Em Julho de 2008
responde a um anúncio tendo em vista a celebrac5o de um contrato
de trabalho para o exercicie de funções como agente de seguranca
privado. Podera ser contratado? (2 valores)
g) Imagine agora que A, apòs ter side centratado pela empresa
B, e colocado a exercer func0es como agente de seguranca privada
nurna fabrica de bolos durante o turno da noite. Tendo-se apercebido
que varios adolescentes se introduziam a altas horas da noite no
local para furtarem boles resolveu emboscar—se, acompanhado do
cäo de que nermalmente se fazia acompanhar para o exercicio das
suas func0es. Quande se apercebeu que es adelescentes entravam
na f5brica aticou—lhe de imediate o câe. Em resultado feram causades
ferirnentes graves num des adolescentes, tendo-se os restantes poste
em fuga. A actuac5o de A foi licita? (1,5 valores)
h) Imagine, por último, que doiS dos cempanheires do adolescente
gravemente feride veltam atras e, verificando que o mesmo necessita
urgentemente de ser conduzido a um hospital, utilizam uma das
carrinhas de diStribuic5o da f5brica para o efeito, embora nenhum
deles tivesse ainda a carta de cenduc50. Ae utilizar a carrinha
despejaram para fora a respectiva carga, acabando por inutilizar
quase todos os bolos que a compunham. Aprecie a sua actuac5o.
(1,5 valores)
II
a) Comente a seguinte frase: «E se o legislador qualificar como
interpretativa uma lei que substancialmente é inovadora? A pratica
ensina que o faz frequentemente, para tomar menos perceptivel a
retreactividade da lei, que provoca desagrade social. Perante um
caso destes, como procedera o intérprete?» (3 valores)
b) Comente uma e só uma, das seguintes frases (3 valores):
«Existe uma concepçâe muite arnpla de direite natural no qual se
abrangem todas aquelas “realidades” previamente dadas a que se acha
vinculado o legislador (tomando este come a inst5ncia positivadora
por excelència), desde valores, norrnas, “natureza das coisas”, estruturas
da interacc5o humana (da humana convivência), situac5o històrica,
484 espirite ou cultura de um pevo, instituiçôes e papéis sociais, etc.
Introduçäe ao Estudo do Direito
Nesta concepc5e renuncia—se a fazer reverter 0 cenceite de direito
natural 5 ideia de que ha criterios normatives flmdamentais que radicarn
uma natureza ou essência prefixada.» Baptista Machado, Introdacào
ao Direito e ao Discurso Legitimador, Almedina, Coimbra, 1983,
p. 296.
“O problema da validade das norrnas n5o pode ser encarado
nurna perspectiva exclusiwmente sistémica ou hier5rquica, sob pena
de regress5e infinita. H5 um pento a partir de qual 5 pergunta pelo
fundamento de validade de uma norma n5o pode responder-se
indicando urna outra norrna, mas apenas um firndamente de wlidade
material.”
Redaccào e sistematizaçäo: 2 valeres
Resoluçäo da parte 1:
Alinea a)
Quante ae Decreto-Lei n.“ 200/99, n5o determinando nada acerca
da sua entrada em vigor, de acordo com o art. 5.“, n.“ 2, do CC,
aplica—se 0 prazo supletivo de 5 dias que esta previsto no art. 2.°, n.° 2,
da Lei n.° 74/98, de 1 1 de Novembro, e, como tal, tendo sido publicado
a 2 de Janeire, entraria em Vigor ne dia 7 de Janeiro de 1999 (de
acordo com o art. 279.°, alinea b), do CC e com o art. 2.“, n.“ 4, da
Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembro, n5o se centa o dia da publicac5o
“... conta-se a partir do dia imediato ao da sua diSponibilizac5o...”,
que seria 0 dia 2 de Janeiro, entrando em Vigor no quinto dia, ou
seja, dia 7 de Janeiro).
Quanto a lei de 3 de Marco de 2008, visto ela própria ter fixado
um prazo de vacatio legis de trés meses, de acordo com o art. 5.“,
n.“ 2, do CC, é este que deve valer. Assim, eStando diante de um
prazo fixado em meses, a sua contagem deve ser feita nos termos do
art. 279.“, alinea c), de CC, per isse, terrninande 0 prazo de 3 meses
5s 24 horas do dia 3 de Junho (3 e 0 dia a que corresponda porque
a lei foi publicada a 3 de Marçe), a lei entra em vigor as 0.00 horas
do dia 4 de Junho de 2008.
485
 Sandra Lopes Luis
Alinea b)
Visto que a lei da Assembleia da República pretende regular a
situacio especifica da actividade de seguranca privada, incluindo,
também, o seu regime de contratacie, afigura—se come uma norma
especial em relacie ao regime geral do contrato de trabalho, o
Decreto—Lei n.“ 200/99. Deste m0d0, verifica-se que a norma especial
revoga parcialmente a norma geral, ou, melhor dizendo, derroga a
norma geral. Por isso, neste caso, verifica—se uma revogação parcial,
ou derrogaçâo, da Lei de 3 Março de 2008 sobre o Decreto-Lei
n.“ 200/99, quanto aos aspectos relativos ao contrato de trabalho de
seguranca privada.
Alinea c)
A questie suscitada tem per base o facto de a lei de 3 de Março
de 2008, a LN, exigir, sob pena de nulidade do contrato, que as
empresas apenas contratem como seguranças privados pessoas que
demenstrem pessuir as habilitaçôes legalmente exigidas para o
exercicio da profissâo por meio de declaraçäo emitida pelos serviços
competentes do Ministério da Administraçäo Intema. Trata-se de um
novo requisito de validade formal que esta lei vem fixar, pois respeita
a uma formalidade “a declaracie do Ministério da Administracie
Interna”, que deve ser observada sob pena da nulidade do contrato.
Deste modo, Visto a LA nie previr este requisito de validade formal,
e, atendendo a que o contrato celebrado entre Abel e a empresa B
se encontra em vigor, produzindo efeitos após surgimento da LN,
temos um problema de sucessie de leis, que deve ser resolvido de
acordo com o critério supletivo do art. 12.“ do CC. Assim, tomando
por base o art. 12.“, n.“ 2, entendemos, neste caso, aplicar a sua l“
parte, porquanto, tal como ja referimos, está em causa uma questie
relativa as cendicòes de validade formal do contrato, e, por isso,
deve ser a lei existente no momento da sua celebraçâo, ou a LA, a
regular esta situacio.
Nestes termos, conclui—se que o contrato celebrado entre Abel
e a empresa B é Valido, p0rque o Decreto-Lei 200/99 nâo previa a
486 necessidade desta declaraçâo do Ministério da Administracie Interna.
Introduçäo ao Estudo do Direito
Alinea d)
A LN veio alterar a norma relativa ao local do pagamento da
remuneracio dos agentes de segurança privada: segundo a LA
(Decreto—Lei 200/99) era o domicilio do empregador e de acordo
com a LN (lei de 3 de Marco) o pagamento passa a ser feito por
transferència bancária. Estamos diante de uma situacio relativa ao
conteúdo ou efeitos de um contrato 7 0 local do pagamento da
remuneracio 7, por isso, para deterrninarmos se aplicamos a 2“ ou
a 1“ parte do art. 12.“, n.“ 2, do CC, devemos verificar se tais efeitos
abstraem, ou nie, do facto que lhes da origem (a celebracie do
contrato). De acordo com o estatuto dos contratos“, importa analisar
se com a LN se visam salvaguardar interesses fundamentais da
comunidade, ou se, pelo contrario, o seu conteúdo está no ámbito
da autonomia contratual das partes, visando simplesmente proteger
interesses privados. Atendendo a que o teor dos preceitos que regem
esta situacio tem um caracter supletivo, o que resulta das expressôes
“no silèncio das partes” ou “na falta de éstipulacie em contrario”, a LN
que altera o local do pagamento para transferència bancaria, parece
náo visar a tutela de interesses sociais relevantes. Efectivamente, as
partes têm a liberdade para dispor sobre 0 conteúdo dos contratos,
e, se, por acaso, näo o fizeram, significa que concordaram com as
regras supletivas previstas na lei por altura da sua celebraçâo, de
modo que este regime supletivo acaba por ser considerado como
uma verdadeira cláusula contratual. Por ísso, tal como nas restantes
cláusulas que fixam os direitos e deveres das partes, estarnos diante
de um efeito que nie abstrai do facto que lhe da origem, pois 0
seu conteúdo implica uma valoracio desse mesmo facto, isto é, a
manifestacie de vontade das partes é que vem determinar 0 regime
do local de cumprimente do contrato. Assim, consideramos estar
em causa uma norma que visa proteger os interesses das partes na
relaçâo contratual, e, como tal, temos um efeito que näa abstrai
de facto que lhe dd origem, devendo-se aplicar o art. 12.“, n.“ 2, 1“
parte, do CC, ou seja, a LA.
°“ Vide supra 33.4.3.6. 487
 Sandra Lopes Luis
Deste mode, 5 remunerac5e devida deve ser paga do domicilio
do empregader.
Alinea e)
O preceito em causa tem 0 mesme teer de previsto no enunciado
do texte 7 a exigencia da ebtençäo da declaraçäa de Ministe'rio da
Administraçäe Interna, que ateste as habilitacoes para exercicio
da profissäo de seguranca, sob pena de nulidade do contrato 7 com
a excepcàe de que agora se fixa um prazo de dois meses após a
celebraçâo do contrato para obter tal declaraçâo, surgindo, per este
motivo, a quest50 de saber se deveremos aplicar o art. 297.“ do CC,
que se configura como um critério especial da sucess5e de leis que
alterem prazes.
Em nessa opini50, n50 esta em causa a aplica95o deste preceito,
perquante a LN n50 se limita 5 alterar um prazo previste numa
LA, mas antes fixa um novo requisito de validade formal para a
celebraçâo dos contratos cem segurancas privades. O prazo de deis
meses para se obter a declaraçäo do Ministérie da Administrac5o
Interna n50 se configura come um facto constitutivo ou extintive de
direitos, mas apenas como um pressuposta para o cumprimento de
um requisite de validade. Por estes motivos, tal como ja referimos,
é 5 lei que existia no momento da celebraçâo do contrato que deve
reger os contratos em curse (art. 12°, n.° 2, 1“ parte, do CC), ra250
pela qual esta nova lei da Assembleia da República apenas se aplicara
aos contratos futures.
Alinea/)
Na resoluçäo desta hipôtese deve, desde logo, aplicar—se a
directriz geral prevista no art. 12°, n.° 1, 1“ parte, do CC, de acordo
com a qual “a lei dispöe para efuturo”.
Assirn, se 5 LN entra em vigor a 4 de Junho de 2008, e se D
pretende ser contratado como agente de seguranca em Julho de 2008,
esta nova lei, que impede a contrataçâo de pessoas que tenham sido
condenadas cem pena igual eu superior 5 3 anes, deve ser aplicada
488 sem mais à situaçäe 6m causa, pois D havia sido condenado a 4
Introduçäo ao Estudo do Direito
anes de pris50. Iste é, o conteúdo da LN fixa um requisito de (in)
capacidade contratual dos sujeitos que queiram exercer funções de
seguranca, e, deste modo, esta em causa uma condicio de validade
do contrato, 15250 pela qual é a lei existente no momento da sua
celebraçâo que, nos termos do art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte do CC, deve
regular a situac5e.
A particularidade deste case reside no facto de a condenacao de D
ter ocorrido antes da entrada em Vigor da lei de 2008, o que poderia
suscitar uma eventual 5plicac5o retreactiva desta LN. Tedavia,
estames diante de uma situaçäo de retroconexâo, pois 0 facto
“condenacào a pena de 4 anes” é um facto pressupesto do passado
que auxilia na determinaçâo do regime do facto constitutive do
presente 7 a celebrac5o do centrate de trabalho com o seguranca
privado 7, que essa LN visa regular. Assim, n50 sende aquele o facto
constitutivo, a lei de 2008 n50 tern qualquer aplicacào retroactiva,
ainda que atenda a factos do passado para concretizaçäo dos factos
constitutivos que se verificam quando ela ja esta em vigor.
Alinea g "‘“
“A” agiu em legitima defesa (art. 337° do CC), que consiste
no acto de afastar uma agressäo actual ou iminente, ilicita, contra
uma pessoa eu patrimonio de uma pessoa, quando näofor possivel
recorrer a autaridade pública. Os seus pressupostos s50:
°“ Na análise deste caso, n50 esquecemos as particularidades que est50 ligadas
ao exercicio das fimcòes de seguanca privada, cuje regime consta do Decreto-Lei
n.° 35/2004, de 21 de Fevereiro. Efectivamente, estamos diante situacòes em que S5e
atribuidas tarefas de seguranca a sujeitos privados, 0 que suscita, desde lege, a
quest50 de saber em que termes se pedem cenfiar a particulares e exercicie de tarefas
que s50 tipicas dos poderes éstatais (a este respeito, vide PEDRO GONCALVES,
Entidades Privndns..., pp. 966 e segs), e, também, saber c0m0 se cencilia o exercicie
destas funcòes, que derivam das entidades que contratam os agentes de segiranca
privada, com os meios de tutela privada que n50 podem ser exercides por terceiros,
como é o caso da accao directa. Independentemente destas problemáticas, que
n50 s50 despiciendas, e das cendicòes previstas no Decreto-Lei n.“ 35/2004, de 21
de Fevereiro, para a resolução desta hip0tese varnos fecar—nos somente na análise
dos meios de tutela privada e do seu regime, tal como consta do Código Civil. 489
Sandra Lopes Luis
1 . Impossibilidade de recurso aos meios coercivas nannais 7 o
que se verifica, visto pressuperrnes nao estarem entidades
policiais por perto;
2. Reaccao a uma agressao iminente e contra o patrimo'nio
de uma pessoa 7 as bolos da fabrica;
.Esta legitima defesa é de terceiros, parque “A” esta a
W
defender bens que pertencem a fabrica;
4. Proporcionalidade entre a reaccao e a agressao, que contém
duas vertentes: a vertente da proporcionalidade em sentido
restrito ou equilibrio (prevista no art. 337.“, n.“ 1, parte
final, de CC), segundo a qual deve haver um equihbrio entre
as wntagens alcancadas e as desvantagens de certa actuacao,
isto é, entre os interesses do defendente e es interesses da
atacante; e a vertente da necessidade ou proibiçäo do
excesso (prevista no art. 337.“, n.“ 2, do CC), segundo a
qual o meio usado, de entre todos as disponiveis, deve ser
0 menos lesiva. Neste caso, ambas as vertentes parecem nao
estar preenchidas. A primeira porque 0 interesse sacrificado
dos atacantes (adolescentes) 7 a integridade fisica 7 é da fabrica pelas adolescentes (sem carta) fez cam uma
manifestamente superior a0 interesse d0 defendente (0
seguranca)7 evitar o roube dos bolos. E a segunda porque
“A” poderia ter escolhído um “meío” menos ofensivo d0s
interesses d0s atacantes para impedir a agressaa, dado
que um cao aticade pode inclusive provocar a morte de
pessoas. Para além de que, este excesso da defesa nao
esta coberto pela parte final do art. 337.“, n.“ 2, da CC,
Visto mio se dever “a pertarbacdo ou medo näo culposo
do agente” 7 de facto, tendo—se “A” apercebido da intencaa
d0s adolescentes antes de estes iniciarem a agressao (o furta
dos bolos) maior ponderacae deveria ter tido na escolha
da meia a usar (a actuaçâo de “A” é premeditada).
Deste modo, verifica-se que a actuacao de “A” naa esta caberta
pela figura da legitima defesa 7 temos um excessa de legitima defesa
7, e, como tal, a actuaçäo é ilicita, geranda um dever de indemnizar
nos termos do art. 483.“, n.“ 2, do CC.
Introduçäo aa Estuda do Direito
Alinea h)
Os dais companheiros do jovem ferido agiram em estado de
necessidade 7 art. 339.“ do CC 7, que consiste em considerar licita
a acçäo de destruir uma coisa alheia para remover uma situaçäo
de perigo actual ou iminente de dano superior. Os seus requisitos
sao:
1. Impossibílidade de recurso aos meíos sancionatóríos da
forca pública 7 que no caso esta preenchida, pois diante
dos graves ferimentos do amigo, 0 contacto e chegada
dos meios de auxilio médico poderiam fazer perigar a sua
situaçäo;
2. Reacçâo contra uma situacae de periga actual, alheia e
pessoal 7 pois 0 cao atiçado porA causou graves ferimentas
a um dos adolescentes;
Reaccao que se refiecte contra uma Lisa danificando-a 7
b)
.
no case, a utilizaçâo de uma das carrinhas de distribuiçäo
parte da sua carga fasse destruida;
4. Proporcionalidade entre a coisa sacrificada e o bemjuridica
que é salvo de perige (art. 339.“ n.“ 1, parte final, do CC) 7
este requisita também esta preenchido porque a utilizacao da
caninha pelos jovens sem carta, que implicou a destruicao
de quase todas as balos que ela continha, Visou salmguardar
a saüde do amigo que se encontrava gravemente ferido.
Estando preenchidos os requisitos do estada de necessidade, a
actuaçâo dos adolescentes é licita, pois esta coberta par este meia de
tutela privada. No entanta, tal facto, nao afasta a dever de indemnizar,
porquanto nâo deve ser o lesado (ne caso a fabrica) a arcar com
as prejuizas. Assim, nos termos da art. 339.“, n.“ 2, parte final, d0
_ . _ _ _ _
CC605, o trrbunal deve fixar uma rndemnrzacao equitativa a pagar
"“5 Note-se que nao aplicamos a 1“ parte deste preceito, visto a situacao de perigo
nao ter sido criada por culpa exclusiva da agente em estada de necessidade.
Sandra Lopes Luis
pelo agente 7 es deis adolescentes que transpertaram o colega 7,
pelos que contribuiram para o estado de necessidade 7 o seguranca
A, que aticou o c5o 7, e pelos que beneficiaram do acto do agente
7 o jovem ferido.
6.
Teste de Introdução ao Estudo do Direito II606
1.“ Ano 7 Noite
27 de Marge de 2012
I sobre os diplomas mencionados na hipòtese? (3 valores)
(ll valores)
O Decreto-Lei n.° 15/2011, de 3 de Janeiro, regulava os
empréstimos para habitagae, estabelecende, designadamente, as
garantias exigiveis pelos bancos para efeitos de concess5o de crédito,
prevendo a sua entrada em Vigor no prazo de eite dias. Em 6 de Junho
foi publicado o Decreto—Lei n.“ 123/11 que tinha como objecto 0
regime juridico do contrato de empréstimo e continha uma dispesigae
transitOria determinando a sua entrada em vigor no prazo de dois
meses apOs a respectiva publicaçäo. Entretanto, o Decreto—Lei n.“
138/2011, de 20 de Junho, veio esclarecer que a express5o «bancos»
no Decreto—Lei n.“ 15/2011 abrangia qualquer entidade auterizada
per lei a atribuir empréstimos e, além disso, estabeleceu que tais
entidades, incluindo os bancos, n5o poderiam fazer quaisquer
arredondamentos nas prestagöes des empréstimos atribuides. Este
diploma centinha uma disposiçäe transitOria nos terrnos da qual,
considerando a sua natureza meramente interpretativa, todos aqueles
que ja tivessem contraido empréstimos poderiam exigir quaisquer
quantias pagas a titulo de arredondamento, mesmo as respeitantes
a prestagöes ja pagas.
Responda às seguintes questöes:
l. Qual a data de entrada em vigor dos diplomas mencionados
na hipótese e qual o regime legal ao abrigo do qual fundamenta a
sua resposta? (2 valores)
5““ Enunciade realizado per Miguel Negreira de Brito, cuja publicagäe se faz
com autorizagao do autor.
Introduçäe ao Estudo do Direito
2. Em Setembro de 2011 qual o diplomas (ou diplomas) em
Vigor, de entre es mencionados? (3 valores)
3. O Decreto-Lei n.° 138/2011 tem natureza interpretativa?
Esclarega qual o grau de retroactividade prevista em tal diploma
e se 0 mesme se conferma com 0 regime que sobre essa matéria
preceitua o COdigo Civil. (3 valores)
4. Admita que em Outubro de 2011 o Tribunal Constitucional
declara a ineenstitucienalidade com forca ebrigatòria geral do
Decreto-Lei n.° 138/2011. Quais as consequéncias de tal decis5o
II
(7 valeres)
Responda às seguintes questões:
1. Esclarega em que cendigöes é possivel uma lei revogar eutra
sem que entre ambas exista qualquer incompatibilidade. (2,5 valores)
2. Distinga entre conceitos indeterminados e cláusulas gerais.
(2,5 valores).
3. Distinga entre caducidade e revegagae da lei. (2 valeres)
Redaccào e sistematizacdo: 2 valores
Resoluçäo da parte I:
Número 1)
Decreto-Lei n.“ 15/2011 :
Atendende a que o prOprio Decreto—Lei estabelece que entra
em Vigor no prazo de 8 dias, nos termes do art. 5.“, n.“ 2, do CC, é a
propria lei que fixa um prazo de vacatio legis, que deve ser contado
de acordo com 0 art. 279.“ do CC. Assim, viste estarrnos diante um
prazo de 8 dias, aplicamos a alinea d) do art. 279.“, onde se considera
que é havide come prazo de uma semana, em conjugaçâe cem a alinea
c) do mesmo preceito, ende se dispöe que tal prazo termina ds 24
horas do dia a que corresponda dentro da última semana. Isto é, tendo
em conta que a lei foi publicada a 3 de Janeiro, uma segunda-feira,
termina uma semana após, que é dizer, segunda-feira dia 10 de 493
 Sandra Lopes Luis
Janeiro, entrando, por isso, em Viger 5S 0.00 horas do dia 11 de
Janeiro de 2011.
Decreto-Lei n.“ 123/I 1:
NoS terrnos do art. 5.°, n.° 2, do CC, também é o proprio Decreto-Lei
que fixa um prazo de vacatio legis. Este prazo e fixado em meses,
como tal, a sua contagem deve ser feita nos termes de art. 279.“,
alinea c), do CC. Por isso, terrninande o prazo de dois meses as 24
horas do dia 6 de Agosto (6 e 0 dia a que corresponda, perque a
lei fei publicada a 6 de Junho), 0 Decreto-Lei n.° 123/11 entra em
Vigor 5S 0.00 horas do dia 7 de Agosto de 2011.
Decreto-Lei n.“ I38/2011:
Neste caso, o Decreto-Lei n5o fixa um prazo de vacatie legis,
por isso, de acordo com o art. 5.“, n.“ 2, do CC deve—se aplicar o
prazo supletivo de 5 dias previsto no art. 2.“, n.“ 2, da Lei 74/98
de 11, de Novembro. Atendendo a que 0 dia de publicac5o n5o se
conta (art. 2.“, n.“ 4, da Lei 74/98, de 11 de Novembro e art. 279.“,
alinea b), do CC), e tendo sido publicado a 20 de Junho, o Decreto-Lei
n.“ 138/2011 entra em Viger no dia 25 de Junho de 2011.
Ndmero 2)
Para determinarmos quais diplomas est5o em vigor, teremes
de analisar se existe alguma causa de cessac50 da Vigência da lei.
Neste caso, suscita-se a existència de eventuais revegaçôes.
Importa primeiramente determinar se o Decreto-Lei n.“ 123/I 1 ,
que entrou em vigor a 7 de Agosto de 2011 e fixa o regime juridice de
contrato de emprestirno, revoga o Decreto—Lei n.“ 15/2011, que entrou
em Vigor a 11 de Janeiro de 2011 e regula as garantias exigiveis
pelos bancos para efeitos de concessäo de credito nos emprestimos
para habitac5e. Supendo que ambes os diplomas tém dispesiçôes
incompativeis, teriames um caso de revegac50 ta'cita (art. 7.“, n.“ 2,
do CC) e de revegac5e substitutiva (pois é fixado um novo regime
para a matéria). Porém, coleca—se a questâe de saber se tal revegaçäo é
permitida. Regulando o Decreto-Lei n.“ 123/11 0 regime juridico de
494 contrato de empréstimo, o Decrete—Lei n.“ 15/201 1 afigura—Se
Introduçäe ao Estudo do Direito
especial em relac50 a ele, viste referir—se 5 situac5o particular do
regime de concess5o de crédite nos empréstimos para habitacao 7
designadamente as garantias exigiveis pelos bancos. Ora, de acordo
com o art. 7.“, n.“ 3, do CC “A lei geral nao revoga a lei especial,
excepto se outra for a intençäo inequivoca do legislador”, por isso,
convém saber se da hipótese decorre uma intenpdo inequivoca do
legislador revegar 0 regime especial. A doutrina tem entendido que
esta intenc5e inequivoca pode resultar, por um lado, de uma declarac5o
expressa (e legislador diz expressamente que com a lei geral também
se pretendem afastar 0s regimes especiais) eu, por outro lado, de
uma declarac5e tacita (da interpretac5o resulta que 0 legislador quis
regular exaustivamente um sector, n5o deixande subsistir fentes
especiais). Os dades da hipôtese n5o nos permitem aferir tal intencào,
por isso, aplicando o art. 7.“, n.“ 3, do CC, consideramos que o
Decrete—Lei n.“ 123/11 nao revoga o Decreto-Lei n.“ 15/2011.
Poste isto, urge agora determinar se 0 Decreto—Lei n. “ I38/2011,
entrado em vigor a 25 de Junho (e que veio esclarecer que a expreSS5o
“bancos” no Decreto-Lei n.° 15/2011 abrangia qualquer entidade
autorizada por lei a atribuir empréstimos, estabelecendo, ainda, que
tais entidades, incluindo es bancos, n5o poderiam fazer quaisquer
arredondamentes nas prestacòes dos empréstimes atribuidos)
revoga o Decreto—Lei n.“ 15/201 I, entrade em Viger a 1 1 de J aneire.
Estamos diante de uma suposta mera lei interpretativa, porquanto
visa esclarecer as duvidas suscitadas neste ultimo diploma acerca das
entidades autorizadas por lei a atribuir empréstimos. Todavia, sucede
que na parte em que impede que tais entidades facam arredondamentos
nas prestacoes dos empréstimos atribuidos, este diploma apresenta
um caracter inevador, pois vem acrescentar alge ao diSposte no
Decreto-Lei n.° 15/2011 (que subentendemos n5e estabelecer esta
restric50) criando, per isso, um novo regime para esta Situac5e. Assim,
o Decreto-Lei n.“ 138/201 1, quanto a este último aspecto, vem revogar
o disposto no Decreto-Lei n.° 15/2011, por incompatibilidades de
conteúdo. Trata-se de uma revogacào ta'cita (art. 7.“, n.“ 2, do CC)
e de urna revogacào substitutiva (pois fixa um nevo regime para a
matéria), n50 havendo quaisquer restriçôes legais para esta revegaçäo,
que se limita a traduzir a ùltima vontade de legislador quanto a este
assunto. 495
 Sandra Lopes Luis
Poderiamos ainda conjecturar a hipótese de o Decreto—Lei n.“
123/11 (que entrou em vigor a 7 de Agosto) Vir revogar o Decreto—Lei
n.“ 138/2011 (que entrou em vigor a 25 de Junho), apenas em parte
interpretativo. Porém, dírigíndo—se este último também a situaçäo
particular do Decreto—Lei n.“ 15/2011, tal revogaçâo näo é permitida
de acordo com a argumentacie ja expendida acerca das leis gerais
e especiais.
Deste modo, em resposta a pergunta forrnulada, verificamos que
em Setembro de 2011 estao em vigor os très diplomas: o Decreto—Lei
n.“ 138/2011; o Decreto-Lei n.“ 15/2011, na parte que nio celide
cern 0 Decreto—Lei n.“ 138/2011; e 0 Decreto—Lei n.“ 123/11, na
parte em que näo colide com os dois últimos diplomas.
Número 3)
Tal como já referimos, o Decreto-Lei n.° 138/2011 tem natureza
interpretativa somente quante a parte em que esclarece quaís entidades
säo autorizadas por lei a atribuir empréstimos.
Ao prever que todos aqueles que ja tenham contraido empréstimos
podem exigir quaisquer quantias pagas a titulo de arredondamente,
mesmo as respeitantes a prestacöes ja pagas, fixa um grau de
retroactividade quase extrema, porque perrnite a sua aplicacie
retroactiva a situaçôes consolidadas em que ja se verificou o
cumprimento da obrigaçäo (mesme as respeitantes a prestaçôes ja
pagas), parecendo salvaguardar, apenas, as situaçôes definitivamente
transitadas em julgado. Este grau de retroactividade é incompativel
com o grau perrnitido pelo legislador no art. 13.“ do CC, Visto aqui se
salvaguardarem, para além do caso julgado, também outras situaçôes
consolidadas com base em titulo juridico equivalente, fixando-se,
por isso, neste preceito, um grau de retroactividade agravada.
Número 4)
Caso o Tribunal Constitucional declare cern força ebrigatòria
geral a inconstitucionalidade do Decreto—Lei n.“ 138/201 1, o art. 282.“,
496 n.“ 1, da CRP prevé a repristinacie das normas que a lei declarada
Introduçäo ao Estudo do Direito
inconstitucional revogou. Assim, o Decreto—Lei n.“ 15/2011 é
repristinado, ou seja, volta a produzir efeitos na parte em que haVia sido
revogado, e, por isso, os bancos podem voltar a fazer arredondamentos
nas prestaçôes dos empréstimos atribuidos. Do mesmo modo, deixa
de ser vinculativa a interpretacie da expressie “bances” no sentido de
abranger qualquer entidade autorizada por lei a contrair empréstimos.
7.
Teste de Introducào ao Estudo de Direito II607
3 de maio de 2012; duracie 7 55 In
I
De acordo com a lei em vigor em 1974, o regime supletivo de
bens do casamento era o da comunhie de adqujridos; para alem disse,
a lei previa que cabia ao marido a administraçâo de quaisquer bens do
casal, proprios de cada um dos cônjuges ou comuns; finalmente,
a lei em vigor estabelecia ainda que o divórcio podia apenas ser
decretado mediante mútuo consentimento dos cònjuges ou na
sequência de processo litigioso, com fundamento na violacio culp0sa
dos deveres conjugais.
António e Benedita casaram em 1974, sem terem celebrado
qualquer cenvencio antenupcial afastando 0 regime supletivo de
bens.
Posteriorrnente, em 1976, a lei civil foi alterada, passando a prever
que o regime supletivo de bens do casamento seria 0 da separacie
de bens. Para além disso, a lei passou a prever que cada membro
do casal administraria os bens próprios, sendo os bens comuns do
casal administrados conjuntamente.
Finalmente, em 2008, a lei civil foi newmente alterada, passando
a prever como fundamento do direito de cada um dos cônjuges
requererem o divòrcio, para além do mutuo consentirnente, o decurso
de um prazo de très anos sem Vida em comum.
““7 Enunciado realizado por Miguel Nogueira de Brito, cuja publicacio se faz
com autorizacie do autor, 497
 Sandra Lopes Luis
a) A partir de 1976, qual o regime de bens por que se rege o
casamento de Antonio e Benedita? (3 valores)
b) A partir de 1976, qual 0 regime de administraçäo de bens
do casal aplicavel ae casamente de Antònie e Benedita?
(3 valores)
c) Antonio e Benedita levam Vidas separadas desde 2006.
Pedem, depois de 2008, requerer o div01cio corn fundamento
no decurse do prazo de très anos sem Vida em comum'?
Em que termos? (4 valores)
d) Imagine que na lei em vigor em 1974 se previa um prazo
de dois anos, a contar do conhecimento da vielacàe dos
deveres conjugais, para qualquer dos cònjuges requerer o
divörcio litigioso, sob pena de caducidade, salvo casos de
violacào continuada. Benedita seube que Antonio a tinha
enganado, ecasionalmente, com outra mulher em Junho de
1990. Em Dezembro de 1991 a lei foi alterada passando
a prever, para 0 mesme efeito, um prazo de um ano. Até
quando pode a Benedita requerer o divórcio litigioso? (4
valores)
II
Responda a uma, e só uma, das seguintes questöes: (4 valores)
a) Distinga sancòes compulsórias das sancòes punitivas,
dande exemplos.
b) As sançôes compensatôrias têm uma funçâo acessôria em
relaçäo às sancòes constitutivas? Justifique.
Redaccào e sistematizaçäo: 2 valores
Resoluçâo da parte I:
Alinea a)
Estamos diante de uma situaçâo relativa a um estade de familia,
pois esta em causa 0 regime de bens pele qual se rege 0 casamente de
Antonio e Benedita. Atendendo a que o facto constitutivo é a realizacào
do casamente, 0 regime de bens faz parte do seu conteúdo, ou seja,
498 é um efeito que decorre desse evento. No caso, a lei existente no
Introduçäo ao Estudo do Direito
momento da celebrac5o do casamente em 1974 (a LA) previa a
c0munh50 de adquirides como o regime supletive de bens, aspecto
que veio a ser alterado em 1976 (na LN) com a censagracào da
separac5e de bens. Posto isto, coloca-se a quest50 de saber qual o
regime de bens que rege 0 casamente apòs 1976, que é dizer, apòs a
entrada em vigor da LN. Para resolvermos este problema de sucess5o
de leis devemes determinar se tal efeito abstrai eu n50 do facto
que lhe da origem, isto e, saber se aplicamos a 2“ eu a 1“ parte do
art. 12.“, 11.“ 2, do CC. Partindo do principio que a norma legal que
fixa o regime de bens é uma norma supletiva, perquante as partes
podem através de cenvencào antenupcial escolher 0 regime de bens
de casamente, parece que ao n50 o fazerem Vêm acel11er tacitamente
o disposto na norma legal, isto é, é come se e regime supletivo de
comunhao de adquiridos fosse uma clausula do contrato de casamento.
Ora, e se assim é, verifica—se que, tal como nas restantes cláusulas
contratuais que fixam os direitos e deveres das partes, estamos diante
de um efeito que n50 abstrai do facto que lhe da origem, porquanto
o seu conteúdo implica Luna mloraçäo desse mesmo facto, isto é, a
manifest5c5e de vontade das partes no casamente é que vem
determinar 0 conteúdo do regime de bens. Deste modo, temos um
efeito que näe abstrai do facto que lhe dá origem e de acordo com
o preceituado no art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte, do CC é a lei que existia
ne momento da verificaçâo do facto constitutivo (do casamento) que
deve regular o regime de bens para o futuro, ou seja, esta situaçäo
deve ser regulada pela LA. Per isse, ap0s 1976 é 0 regime de
c0munh50 de adquirides que deve reger 0 casamente de António e
Benedita.
Note-se que este é um des cases que cabe no ambito do estatuto
da familia e que a doutrina da como exemplo de parte do conteúdo
ligado à constituiçäo de um estado de familia, aplicando, por esses
motivos, a 1“ parte do art. 12°, n.° 2, de CC.
Alinea b)
Verifica—se igualmente uma situaçäo relativa a um estado de
familia, peis esta em causa 0 regime de administraçäo de bens do
casal. O facto constitutivo é a celebraçäo do casamento, e o regime 499
 Sandra Lopes Luis
um efeito que decarre desse facta inicial. A
de administracao de bens é
lei existente no momento da celebracae da casamento, em 1974 (a
LA), previa que a administracao de quaisquer bens do casal (próprios
ou comuns) cabía somente a0 marido, porém a LN, de 1976, veio
a estabelecer que a administraçâo dos bens comuns deve ser feita
conjuntamente e que a administraçäo dos bens proprios cabe aa
respectiva proprietario.
Coloca—se a questao de saber qual o regime de administraçâo de
bens a que o casal esta sujeito após 1976. Sabende que a administracao
dos bens faz parte de conteúdo da relacae juridica matrimonial,
urge esclarecer se este efeito abstrai ou nao do facto que lhe da
arigem, o facto constitutivo casamento, para efeitos de aplicacae da
2“ ou 1“ parte de art. 12.“, n.“ 2, do CC. As news normas que fixam o
regime de administraçâo de bens do casal, ao estabelecerem que a
mulher também deve ser charnada para desempenhar esta fimçäo, têm
por base uma nom concepçâo do regime institucional do casamento,
isto é, traduzem um ajustamento dos interesses e valoraçôes da
comunidade quanta a esta matéria: a mulher passa a ter um tratamento
equiparada aa homem na relacae matrirnenial. Par isso, esta nova lei
de 1976 nao implica uma valorizaçäo do facto constitutivo, casamento,
mas traduz antes uma adaptacao as novas condicòes sociais, e, neste
sentide, o regime de administracao de bens é um efeito que abstrai do
facto que lhe dá origem, porquanta trata—se de uma materia que naa
esta na disponibilidade das partes, mas que pretende tutelar interesses
saciais relevantes, e que, por esses motivos, deve ser aplicada a todas
as situaçôes juridicas ja constituidas e que se mantenham aquando
da sua entrada em vigor. De facto, sendo 0 casamento, uma relaçäo
juridica tendencialmente duradoura, nâo se perceberia que muitos
aspectos do seu regime estivessem ainda sujeitas a legislacae vigente
no momento da sua censtituicae, dado os interesses da c0munidade
que nela estäo expressos muitas vezes ja se encantrarem absaletos.
Assim, viste termos um efeito que abstrai de facto que lhe da
origem, de acordo com o preceituado no art. 12.“, n.“ 2, 2“ parte, do
CC, é a LN que se deve aplicar (a lei de 1976), e, como tal, Benedita
também pode participar na administraçâo dos bens.
500
Introduçäo aa Estuda do Direito
Note—se que este é um dos casos que cabe n0 ambita do estatuto
da famílía e que a doutrina da como exempla de parte do conteúdo
autonomizado da constituicáo de um estado defamilia, aplicando,
par esses motivas, a 2“ parte do art. 12.“, n.“ 2, do CC.
Alinea c)
Cem a entrada em Vigor da lei de 2008 (LN), 0 decurso do
prazo de très anos sem Vida em camum passa a constituir motivo
determinante para qualquer des membros do casal poder solicitar 0
div6rcio (diversamente do que sucedia com a LA, em que se previa
apenas a existéncia de mutuo consentimento para se solicitar dívórcíe
fora de pracessa litigiasa).
Atendendo ao teor da LN, coleca—se também a questao de saber
se aplicamas a 1“ ou a 2“ parte do art. 12.“, n.“ 2, da CC. Verifica—se,
desde logo, que nao esta em causa um requisita de validade de um
facta, por isso, estando diante de um efeito que decorre de um facta
constitutivo (a facta constitutiva é o casamento, e 0 efeito é a
possibilidade da sua dissolucae) urge saber se tal efeite abstrai ou
nao da facta que lhe da arigem, para determinarmos se aplicamos
a LN ou da LA. As normas que definem as causas do div6rcio têm per
base a tutela de interesses sociais fundamentais, que estao ligados
a uma adaptacao das mudancas e wlores existentes na comunidade: a
ideia da perpetuidade ou santidade do casamento vem a ser substituida
pela ideia da liberdade individual. Razäo pela qual as preceitos que
fixam novas fundamentos para as partes solicitarem 0 div6rcio nao
implicam uma valoracao de facto originario, isto é, da celebracao do
casamento, mas tratam—se antes de normas que regulam directamente
direitos legais. Por isso, também aqui, estamos diante de um efeito
que abstrai do facto que lhe da arigem, e, coma tal, é a 2'l parte
de art. 12.“, n.“ 2, do CC que deve ser aplicada para resolver esta
situaçâo, isto é, deve-se aplicar a LN, que é dizer a lei de 2008.
501
 Sandra Lopes Luis
O decurso do prazo de très anos sem Vida em comum previsto
na LN constitui um facto pressuposto da existéncia da faculdade legal
para se requerer o divOrcio“““. Trata—Se de uma situaçäo em que urn
prazo näe se afigura come um facto constitutivo de uma situacào
juridica, raz5o pela qual n5o se pode suscitar aqui a aplicagäe de
art. 297.“ de CC. A circunstäncia de se pretender aplicar a LN a
urn facto ecorrido antes da sua entrada em Vigor (neste caso a uma
parte do tempo ocorrido no periodo de vigéncia da LA 7 de 2006 a
2008) näe se cenfigura ceme uma situaçäe de retroactividade, mas
antes de retroconexào, Visto o facto constitutive de direito ao divórcio
ocorrer com o exercicio da faculdade legal, e, como tal, a LN
aplicar-se—ia a factos constitutivos oconidos depois da sua entrada em
Viger (embora implique uma prévia mleraçäe dos factos pressupostes
que s5o relevantes para a determinaçâo de regime des factos
constitutives). N50 obstante estes censiderandes, que em circunstancias
normais levariam 5 apligagae da LN sem mais 5 situagae de Antönie e
Benedita (011 seja, dado levarem Vidas separadas deSde 2006, poderiam
requerer o divórcio em 2009), a verdade é que, como esta lei vem
fixar um novo fundamento de divórcio, inexistente na anterior,
rege preferencialmente a regra de que ndo podem ser atribuidos
efeitos a factos quando näa lhe eram atribuidas no mamento em
que foram praticados“°°, por isso, em nossa opini5o, a contagem
deste prazo de très anos deve ecerrer SO a partir da entrada em Vigor
°°° Seginde Baptista Machado, os factos que servem de fiIndamento ao divorcio
s5o meros factos pressupostos, pois o direito ao divorcio configura-se como uma
simples faculdade legal, que SO com 0 seu exercicio se transforma em direite
adquirido (diferentemente do que sucede cem as normas que permitem requerer
a reseluçâo de simples contratos, em que o direito 5 resoluçäo se adquire com a
simples verificagao da causa ou facto que lhe da origem). Por isso, n5o se verifica
ainda nesta altura uma situagao juridica consolidada que merega ser respeitada
pela LN, e, ceme tal, o momento relevante para determinar a lei que deve reger
e divOrcio, nestes cases, é a altura do exercicio pelo titular da faculdade legal, 0
que significa que deve ser a lei existente neste memento que se deve aplicar. Cfr.
JOÃO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo..., pp. 177 e segs, e pp. 299
e segs.
“°° Sobre este aspecto, vide JOÃO BAPTISTA MACHADO, Sobre a aplicacdo...,
502 p. 182.
Introduçäe ao Estudo do Direito
da LN (2008), poiS SO assim se salvaguardam as expectativas das
partes que entre 2006 e 2008 n5o imaginavam que a separagae de
facto poderia constituir um fundamento de divorcie.
Assim, Antonio e Benedita apenas em 2011 podem requerer
o divOrcio com fundamento no decurso de trés anos sem vida em
comum.
Alinea d)
Nesta situacào, as dispesigöes legais acerca de divórcio
apresentam-se de modo diverso ao sucedido na alinea anterior,
porquanto agora fixa—se um prazo para es cônjuges requererem o
divOrcio, deSde o momento do conhecirnento da vielagäe ecasienal de
deveres cenjugais, sob pena de caducidade de tal direito, e, também,
a alteragae da LN de 1991 (prazo de um ano) em relagae a LA de
1974 (prazo de dois anos) respeita somente 5 duracào do prazo,
n5o acrescentando qualquer outro fundamento de divorcie.
Temes assim uma situaçäe que se pode enquadrar ne regime
especial do art. 297.“ do CC, dado que: a) o decurso do prazo se
afirma como um facto extintivo do direito ao divórcio (e n5o um
facto meramente pressuposto); b) este prazo ainda se encontra em
curse ne momento da entrada em Vigor da LN, visto Benedita ter
tido conhecimento de que o maride a tinha traide em Junho de 1990
(ne memente em que a LN entra em vigor 7 Dezembro de 1991 7
0 prazo para ela exercer o seu direito ao divórcio ainda estava em
curso, terminando apenas a Junho de 1992); c) e a LN limita—se a
alterar o prazo fixado na LA, sem que estabelega uma nova causa
de divórcio.
Deste modo, verifica-se que a LN reduz o prazo previsto na
LA (passa de doiS para um ano), e, como tal, é a aplicagäe do art.
297.“, n.“ l, do CC que eSt5 em causa. Atendendo a que o tempo
que falta para 0 prazo se completar de acordo cem a LA é inferior
ao que decorre da apligagae da LN (a centagem do prazo da LN,
nos terrnos do art. 297.“, n.“ 1, do CC, deve ser feita a partir da sua
entrada em vigor, logo o seu termino ecorreria em Dezembro de
1992) é a parte final deste preceite que se deve aplicar, e, por isso, 503
Sandra Lopes Luis
é a LA a reger esta situacio, dispende Benedita até Junho de 1992
para requerer o divórcio litigioso, sob pena de caducidade de tal
direito.
8.
Exame de Introdução ao Estado do Direito II610
1.“ Ano, Turno da Noite
8 deJunho de 2012; 19 h
Duracie: 2h
I (2 valores)
Em Dezembro de 2004 Abel, proprietário de um imóvel para
habitacie, celebrou com Bento um contrato de arrendamento tendo
por objecto o citado irnovel. Na altura, a lei exigia escritura pública
para a celebracie do contrato, sob pena de nulidade, mas Abel e Bento
celebraram o contrato por escrito particular, apenas reconhecendo
no notário as suas assinaturas. O contrato foi celebrado, de acordo,
com o previsto na lei em vigor, pelo prazo de cinco anos, renováveis
automaticamente, salvo em caso de denuncia pelo inquilino. Entretanto,
em 15 de Janeiro de 2010, foi publicada uma lei nova que veio exigir,
igualmente sob pena de nulidade mas reconhecendo o forrnalismo
excessivo da lei anterior, que o contrato para a habitaçâo fosse
celebrado por escrito com reconhecimento presencial de assinaturas.
Para além disso, a lei nova veio também prever a obrigacie de 0
senhorio comunicar a Direccio Geral de Contribuiçôes e Impostos
a celebracie de quaisquer contratos de arrendamento, no prazo de
um més após a celebracie do contrato, com a consequència de nie
serem devidas rendas até se mostrar curnprida tal exigència, bem como
a possibilidade de também o senhorio poder denunciar o contrato,
irnpedindo a renovaçäo do mesmo após o decurso do prazo de cinco
anos. De acordo com as disposiçôes transitorias previstas na lei em
causa, a mesma deveria produzir efeitos no prazo de quinze dias
apös a sua publicacio.
… Enunciado realizado por Miguel Nogieira de Brito, cuja publicacio se faz
com autorizacio de autor.
Introduçäo ao Estudo do Direito
a) Qual a data da entrada em vigor da lei nova? Indique os
preceitos legais ao abrigo dos quais fundamenta a sua
resposta. (lvalor)
b) Distinga as varias sancòés que é pessivel encontrar no
texto antecedente. (2 valores)
c) O contrato celebrado entre Abel e Bento é válido? (2
valores)
d)O prazo de um més previsto na lei nova é aplicável ao
contrato celebrado entre Abel e Bento? Em que termos?
e) Invocando o disposto na lei nova, Abel denuncia o contrato
cm 2011. Bento, todaVia, recusa—se a abandonar 0 local
invocando o seu direito a habitacio, previsto no art. 65.“
da Constituiçâo. Quem tem razie? (3 valores)
II
Responda a duas das seguintes questöes:
a) Distinga entre revogacio global e revogacio total; (2,5
va10res)
b) Distinga entre lei inovadora e lei interpretativa em maté-
ria do regime da retroactividade; (2,5 valores)
c) Concorda com a afirmacie segundo a qual a equidade é a
justica do caso concreto? (2,5 valores)
III
Comente a seguinte frase:
“Importa reconhecer a insuficiéncia do método subsuntivo de
aplicacie da lei, sempre que seja necessari0 proceder a valoraçôes.
Tal nio significa, todaVia, que se deva considerar esse modelo como
totalmente superado”. (adaptado de Oliveira Ascensäo, O Direito:
Introducie e Teoria Geral, 7“ ed., p. 582) (3 va10res)
505
 Sandra Lopes Luis
Resolucao da parte I:
Alinea a)
Atendendo a que nas disposiçôes transitorias da LN consta que
ela entra em viger ne prazo de 15 dias, nos termos do art. 5.°, n.° 2,
do CC, é a própria lei que fixa um prazo de vacatie legis, que deve
ser contade de acerde com 0 art. 279.“ do CC. Viste estarrnos diante
um prazo de 15 dias, aplicamos a alinea d) do art. 279.“ do CC
(onde se considera que é havido como prazo de duas semanas), em
conjugac5e com a alinea c) do mesme preceito (0nde se dispöe que
tal prazo terrnina as 24 horas do dia a que corresponda dentro da
ültima semana). Isto e, tendo em centa que a lei foi publicada a 15
de Janeire, o prazo termina duas semanas após, ou seja, no dia 29
de Janeiro de 2010, entrando, por isso, em vigor a LN 5S 0.00 horas
do dia 30 de Janeire de 2010.
Alinea b)
Podemes identificar dois tipos de sancòes:
O desvalor juridico da nulidade do centrate, no caso da näo
ebservância da forma prescrita pela lei para a sua celebrac5o: a LA
exigia escritura publica e a LN exige documento particular com
reconhecimento das assinaturas.
Discute-se na doutrina se estes deswleres S5o verdadeiras sancòes,
havendo duas pesicòes a esse respeite: a) n5e existem sanc0es, peis
aqui 0 que se verifica é a falta de ebservância des pressupestos das
regras juridicas, e n5e a Vielac5o do seu conteúdo, n5o havendo,
por estes motivos, nada a reprovar; b) existem verdadeiras sançôes
(meramente juridicas), enquanto consequèncias desfaveraveis que
a ordem juridica atribui a certes actos pelo n5o curnprimento de
todos os requisitos exigides pele Direito….
506 ““ Mais uma vez remetemos para o disposto supra 35.2.6.
Introduçäe ao Estudo do Direito
A sançâo compulsôria que decorre da obrigaçâo de comunicaçäo
da celebrac5o do centrate 5 Direcc5o Geral de Contribuiçôes e
Impestos, porque a consequéncia de náo serem devidas rendas até
ao cumprimento da obrigaçäo Visa fazer cem que o infractor da
norma a cumpra, ainda que tardiamente.
Alinea c)
Estamos diante matéria de natureza contratual, em que a LA
dispunha que o contrato deveria ser celebrado através de escritura
pública e a LN dispöe que o contrate pode ser feito por documento
particular com recenhecimento presencial de assinatura. Visto estar
em causa uma cendic5e de validade formal do facto constitutivo
(a celebrac5o do contrato), aplica—se o art. 12.“, n.“ 2, 1“ parte, do
CC, isto e, a lei em vigor no momento da sua feitura 7 a LA 7 e
nestes termes, o contrato seria invalido, dado ter side celebrade sem
escritura pública. Porém, sucede que esta LN é uma lei confirmativa,
pois ao exigir apenas o reconhecimento presencial das assinaturas
das partes contratantes visa tomar menos exigentes os requisitos de
validade previstos na LA (que exigia escritura p1'1blica), salwguardando,
assim, as situaçôes Validas efectivadas 5 sua luz. Deste modo,
subentendendo-se näo haver prejuizos de terceiros ou das partes,
deve a LN ser aplicada a este contrato de arrendamento, raz5o pelo
qual ele se apresenta valido quanto a este aspecto formal“.
Alinea d)
Nesta situac5o em que a LN (que entreu em vigor a 30 de
Janeire de 2010) veio prever “a obrigaçäo de o senhorio comunicar
à Dírecção Geral de Contribuicòes e Impostos a celebraçäo de
quaisquer contratos de arrendamento, no prazo de um més apás a
celebraçäo do contrato, com a consequéncia de náo serem devidas
rendas até se mostrar cumprida tal exigencia”, questiona-se se o
prazo de um més se aplica ao contrato celebrado, em Dezembro de
“” Vide supra 33.5. 507
 Sandra Lopes Luis Introduçäo ao Estudo do Direito

2004, entre Abel e Bente. Esta em causa uma obrigação que decorre Assirn, estames diante um efeito que näo abstrai do facto que
da celebracao do contrato, e, como tal, a LN é uma norma que lhe da origem, e, como tal, nos termes do art. 12.“, n.“ 2, l“ parte,
tem em vista 5 sua formaçäo. Isto é, este dever de comunicacào é do CC deve ser a LA a regular esta situaçäo, razâo pela qual Abel
um efeito que ainda parece ser um elemento integrante do processe n50 pede vir 5 denunciar o contrato em 201 1.
constitutivo do contrato, e que, por estes motivos, nos termos do
art. 12.“, n.“ 2, l“ parte, do CC, ndo abstrai do facto que lhe da Em segundo lugar importa analisar a conduta de Bento.
arigem, ra250 pela qual só se pode aplicar aos contratos que surjam A recusa de Bento em abandonar o imôvel arrendado, invocando
depois da sua entrada em vigor. 0 seu direito a habitaçâo, tem por base o exercicio do direito de
Assim, n50 se aplicando esta LN ao centrate celebrade entre resisténcia, que consiste no meio de tutela privada para defesa de
Abel e Bento, também n50 se lhe ira aplicar 0 prazo de um mês nela direitos liberdades e garantias previsto no art. 21.° da CRP.
previsto. Ne entanto, verifica-se que o direito ahabitacàe invecade, previsto
ne art. 65° da CRP, n50 faz parte do catalogo dos direitos liberdades
Alinea 6) e garantias (que censtam do art. 12° ao art. 57.“ da CRP), nem
t50 pouco é censiderade um direite 5 eles analogo, mas afigura-se,
Em primeiro lugar, importa determinar se Abel, 0 senhorio, antes, come um direito secial, que, por este facto, n50 beneficia do
pode denunciar o contrato. regime do art. 21.“ da CRP“.
Temos especificamente uma situaçäo relativa ao conteúdo ou
Deste modo, Abel n50 pede recusar o abandono do imòvel com
efeitos do contrato de arrendamento 7 5 possibilidade da sua denuncia.
estas motivacòes.
Sabendo que o contrato tinha uma clausula contratual que previa a
faculdade de denüncia por parte do inquilino, subentendendo que a
LA nada dispunha a este respeito e que a LN prevê que o senhorio
também pede denunciar 0 contrato, devemes agera averiguar se
esta em causa uma parte do conteúdo do contrato ligado, ou n50, 5
sua censtituic5e, para assim determinarrnos se nos termos do art.
12°, n.° 2, do CC deve ser a LA ou a LN a resolver esta questâo.
Dado que as partes estipularam no sentido de apenas ao inquilino
ser dada a possibilidade de denunciar 0 centrate, parece que esta
LN n50 se pede aplicar aos contratos que ja tenham sido celebrados,
pois, de outra forma, estar-se-ia a pör em causa o principio da
autonomia contratual e o proprio equilibrio pretendide pelas partes
no momento da decis5e de contratar. Acresce a este facto que a
possibilidade de denuncia per parte do senhorio, n50 traduz uma
intencào de legislador salvaguardar interesses sociais fundamentais
… Note-se que esta posiçäo é sem prejuizo daqueles que defendem que 0 regime
eu de estabelecer uma certa ordem publica económica de direcçâo,
especifico dos direites liberdades e garantias deve ser estendido a todos es direites
mas traduz, antes, uma intencao de intervir directamente nos fimdamentais incluindo aos direitos economicos, sociais e culturais, neste sentido,
interesses das partes na relaçâo contratual. vide JORGE REIS NOVAIS, in Direitos Soeiais 7 Teerin Juridica dos Direitos
508 Sociais enquanto Direitos Fundamentais, Coimbra, 2010, p. 361. 509
 Sandra Lopes Luis Introduçäe ao Estudo do Direito

§ 50. Perguntas teOricas coisas”, estruturas da interacçäo hurnana (da humana cenvivència),
situaçâe histôrica, espirite ou cultura de um povo, instituigöes e
Comente com sentido crítico: papéis sociais, etc. Nesta gengepgae renungia-se a fazer reverter 0
1. “A retroactividade ordinaria näe é retroactividade”; cenceite de direite natural a ideia de que ha critérios normativos
fundamentais que radicam uma natureza eu essència prefixada.”
2. “A equidade tem lugar em toda a aplicaçâe do Direito”;
Distinga e relacione:
3. “E constitucionalmente proibida a retreactividade extrema
de leis”; 1. Jurisprudéncia constante e jurisprudéncia uniformizada;
2. Anulabilidade e nulidade.
4. “Facto, norma e valor s5o très opticas possiveis de perspectiwr
a ordem juridica, 0 que toma complexa a cientificagäe de direite”; Distinga:
5. “AS sangöes cempensatöiias têm uma fungae acessoria em 1. Caducidade, revogaçâe e suspensäo;
relaçâe 5S sangöes censtitutivas”; 2. Ineficacia, inexisténcia e invalidade;
3. Revegaçäe global e revogaçâe total;
6. “A equidade é a justica do caso concreto”;
4. Sangöes compulsórias e sangöes punitivas, dande exemples;
7. “Importa reconhecer a insuficiència do método subsuntive 5. Lei inovadera e lei interpretativa em matéria do regime
de aplicaçäo da lei, sempre que seja necessarie preceder a valoracòes. da retroactividade.
Tal n5o Significa, todavia, que se deva censiderar esse modelo come
Relacione:
totalmente superado”;
1. Publicaçäe, distribuiçäe e entrada em vigor da lei;
8. “A doutrina do direito natural é uma doutrina idealiSta—dualiSta
2. Subsunçäo, qualificaçäo e adaptaçäo.
assente na distingae entre um direite real (direite positivo) e um
direite imutavel identificade com a justica. No entanto, este direito
ideal carece de efigacia e näe tem condicio para garantir a paz e a
seguranca”;
9. “A jurisprudència dos conceitos e a jurisprudéncia dos interesses
n5o s5o mutuamente excludentes.”;
10. “0 problema da validade das normas n5o pode ser encarado
numa perspectiva exclusivamente sistémica ou hier5rquica, sob pena
de regress5o infinita. H5 um ponto a partir de qual a pergunta pele
fundamente de validade de uma nerma n5o pode responder—se
indicando uma outra norma, mas apenas um firndamento de validade
material.”;
ll. “Existe uma cencepgae muite ampla de direite natural no
qual se abrangem todas aquelas “realidades” previamente dadas a
que se acha vinculado o legislador (tomando este como a inst5ncia
510 positivadora per excelència), desde valores, normas, “natureza das 511
 Sandra Lopes Luis
§ 51. Esquema auxiliar para resolução de hipóteses
I. Entrada em vigor da lei
1. Disposicòes legais: art. 119.“ da CRP; art. 5.“ do CC; art.
279.“ do CC e a Lei n.“ 74/98, de 11 de Novembro;
2. Momento da contagem do prazo da vacatio legis: data da
dispenibilizacie online;
3. Contagem dos prazos: art. 279.“ do CC.
II. Cessacio da vigéncia da lei: Revogacio/ caducidade
1. Analisar 0s problemas relativos ao momenta da pasteridade:
deterrninar a lei revogatória 7 v.g., caso de duas leis
incompativeis publicadas na mesma altura;
2. Verificar se existem situacòés de revogacdo global, que
ocerre quando uma lei revoga uma matéria ou instituto
(existem indicios quando se utiliza a expressie “Visa
regular toda a matéria relativa a...” ou “regular 0 regime
sobre...”);
Ver o conteúdo das leis: se temos uma lei que é especial
W
.
e uma lei geral 7 art. 7.“, n.“ 3, do CC;
4. Determinar se existem casos de repristinacào: se temes
très leis que se revogam e a última nie tem efeito dispositivo,
0 art. 7.“, n.“ 4, do CC, impede a repristinacio; mas
pode suceder que esteja em causa uma declaraçäo de
inconstitucionalidade do Tribunal Constitucional com
forca obrigatória geral, aqui já há efeito repristinatório 7
art. 282.“, n.° 1, CRP;
Classificar as leis revogatorias quanto as modalidades de
.…
revogacio e justificar com base no art.7.“, n.“ 2, do CC;
Verificar se existem situaçôes de caducidade: art. 7.“, n.“
ON
. 1,
do CC, “lei de vigència temporaria”.
512
Introduçäo ao Estudo do Direito
III. Retroactividade (sucessie de leis)
1. Verificar se temos dreas canstitucionalmente proibidas
de retroactividade: a) Direito Penal positivo (art. 29.“,
n.“s 1 e 3 da CRP, e artigos 1.“, n.“ 1, e 2.“, n.“ 1, do Cedige
Penal); b) Direito Fiscal (art. 103.“, n.° 3, da CRP e art.
12.“ da Lei Geral Tributária); c) leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias (art. 18“, n.“ 3, da CRP); d) caso
julgado (esta proibicio nio esta expressarnente prevista
na CRP, mas decorre d0 principio da separacio de poderes
7 art. 111.° da CRP 7, do art. 282.“, n.“ 3, da CRP e do
principio da segurança juridica 7 art 2.“ da CRP);
2. Determinar se existem critérios espectficos que auxiliem
a resolver a questie: a) Direito Processual; b) Direito Penal
Negativo (favoravel ao arguido): art. 29.“, n.“ 4, da CRP e
art. 2.“, n.°s 2 e 4, do Codigo Penal;
Ver se existem normas de direito transitorio que resolvam
b)
.
a questie. Caso haja, verificar se indicarn o grau de
retroactividade. Se nie indicam, aplica—se o critério supletivo
do 12.“, n.“ l, parte final, do CC 7 retroactividade ordinaria;
Se nenhum dos passos anteriores ajudar a resolver a questie:
:'>
caso a LN seja interpretativa, aplicames o art. 13.“ do
CC; caso se verifique uma alteracio de prazos, temos 0
criterio especial do art. 297.“; f0ra estas situaçôes a situacio
res01ver-se-a de acordo com 0 art. 12.“, n.“ 1, 1“ parte, do
CC, onde se prevé que “a lei dispôe para o futuro”.
IV. Sucessäo de leis
1. Se ha duas leis que se sucedem temporalmente, o primeiro
passo é ver se a LN é uma lei inovatória ou interpretativa?
a) Interpretativa: aplica—se o critério especial do art. 13.“ do
CC (verificar se atras de uma lei interpretativa se esc0nde,
afinal, uma lei inevatòria);
513
 Sandra Lopes Luis Introduçäo aa Estuda do Direito

b) Inovatóría: VI. Meios de tutela privada

i) Critéria especial 7 aplica—se o art. 297.“ do CC quando
.Legitima defesa

._.
o decurso da prazo tem valor de facto constitutivo de
a) Definicaa e identificacao no CC;
uma situacàojuridica (nao se aplica a prazos que säo
b) Verificar se estao preenchidas as requisitos: qualificar
apenas meros factos pressupastos da constituiçäo ou
a agressao;
extincaa de situacaes juridicas);
c) Verificar se ha excesso de legitima defesa 7 art. 337.“,
ii) Criterio geral 7 aplica—se o an.12.“, n.“ 1, 1“ parte e o
n.“ 2, do CC;
art. 12.“, n.“ 2, d0 CC.
d) Verificar se ha erra 7 art. 338.“ do CC.
2. Emprego da critério geral: quando se utiliza a 1“ parte ou
2. Accao directa
a 2“ parte do art.12.“, n.“ 2, do CC? a) Definicae e identificaçâo no CC;
a) Verificar qual a matéria que a LN esta a regular: remete b) Verificar se estâo preenchidos os requisitos;
para as “Estatutos” que auxiliam a resolver a questao; c) Verificar se ha erre 7 art. 338.“ do CC.
b) Quando a matéria tem natureza contratual, determinar
Estado de necessidade

E”
se se trata de um facto ou efeito, e se esse efeito abstrai
a) Definicaa e identificacaa no CC;
ou näo do facto que lhe da origem 7 critério: aplica—se
b) Verificar se estao preenchidas es requisitos;
a LN (art. 12.“, n.“ 2, 2“ parte) quando esta visa proteger
c) Verificar a quem cabe a abrigacaa de indemnizar 7 an.
interesses socialmente relevantes;
339.“, n.“ 2, do CC.
c) Determinar se o facto é constitutivo ou extintive de
uma situacaa juridica: se for um facto meramente 4. Direito de retencào: 754.“ da CC.
pressuposto da constituiçäo ou extincao da situacao 5. Direito de resistência: art. 21.“ da CRP.
juridica temos um caso de retroconexño;
d) Ver se a LN vem alígeirar requisitos de validade da
LA, pois quando tal sucede temos uma lei confirmativa,
que exclui a aplicacae da critério do art. 12.“, n.“ 2, 1“
parte (LA), aplicando-se a LN.

V. Sanções
1. Perguntar se ha uma Violacao do Direito: se sim, determinar
a consequência desfavoravel e verificar se ha danos;
2. Ver se ha mais que uma sançâo para a situaçäo em causa;
3. Identificar as diferentes modalidades de sançôes.

514 515
 Introduçäe ao Estudo do Direito

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522 523
 [ntroduçâo ao Estudo do Direito

ÍNDICE
Prefacia 7
Nota prévia da autora a 3“ edicion 9
Nota prévia da autora a 2“ edicion
Nota prévia da autara a 1“ ediçäe .............................................................. 13
Plano Geral 15

PARTE I

CAPÍTULO I: A ORDEM Junich

§ 1. Ordem natural ordem social ........................................................
e 21
1.1. Cousideracöes iniciais
1.2. Noção de “ordem”
1.3. Ordern natural 21
1.4. Ordern social 22
1.4.1. Ordem técnica
1.4.2. Ordem factica...
1.4.3. Ordem normativa.

§ 2. Diversidade de ordens normativas ................................................. 25

2.1. Ordem de trato social .................................................................... 25
2.1.1. Noção 25
2.1.2. Os usas normativos e os usos nao normativos ....................... 25

2.2. Ordern religiosa ............................................................................ 26

2.2.1. Noção 26
2.2.2. Ordem religiosa e outras ordens ............................................. 27

2.3. Ordern moral 27

2.3.1. Noção 27
2.3.2. As Varias areas da ordern moral ............................................. 27

2 .4. Ordern juridica 29

§ 3. Relações entre e Direito e a moral...

3.1. Separaçäo entre Direito e moral
3.1.1. Critério telenlògicn
3.1.2. Criterio do abjecta
3. 1 .3. Critério da imperatiVidade
3.1.4. Criterio da autonomia 525
 Sandra Lopes Luis [ntroduçâo ao Estudo do Direito

3.1.5. Critério do minimo ético § 7. Ramos de Direito 54

3.1.6. Consideraçôes finais 7.1. Conceito 54
7.2. Critérios de distincio entre direito público e direito privado
3.2. Relacòes de interdependéncia entre Direito e moral .................... 32
7.2.1. Criterio do interesse ...................
3.2.1. Influència da moral sobre o Direito
7.2.2. Criterio da qualidade dos sujeito
3.2.2. Recepcio da moral pelo Direito.….
7.2.3. Critério da posiçäo dos sujeitos..
§ 4.Caracterizaçâo da ordem juridica .................................................. 33 7.3. Posiçôes da doutrina sobre os diferentes critérios
4.1. Necessidade 34 7.4. Classificaçôes dos ramos de Direito.
4.1.1. Necessidade corno imprescindibilidade social do Direito 7.4.1. Direito público .
4.1.2. Necessidade corno fundamente do Direito 7.4.2. Direito privado .
7.4.3. Ramos de direito corn natureza mista .................................... 61
4.2. Imperatividade 35
7.4.4. O Direito Penal 61
4.2.1. Nocio 35
4.2.2. Imperatividade enquanto caracteristica do Direito ................. 36
4.2.2.1. As tese-s 36 CAPÍTULO II: FONTES DE DIREITO
4.2.2.2. Actos nio imperativos ...................................................... 36
4.2.2.3. Entendimento da imperatividade ..................................... 37 § 8. Consideraçñes gerais sobre fontes de Direito ................................ 67
8.1. Nocio 67
4.3. Fxterinridade 37 8.2. Classificacio das fontes de Direito ............................................... 67
4.4. Estatalidade 37 8.3. Consagracio legal ......................................................................... 68
4.5. Coercibilidade 38
4.5.1. Nocio 38 § 9. 0 69
4.5.2. Quem pode exercer a forca? 9.1. Necio 69
4.5.3. Coercibilidade enquanto caracteristica do Direito 9.2. O costume e a lei 72
4.5.3.1. As tese-s 39 9.2.1. A relacie do costume com a lei
4.5.3.2. Entendimento da coercibilidade ....................................... 41 9.2.2. Valia prática do costume por comparacio com a lei

§ 5. Os fins do Direito 41 9.3. O costume em Portugal ................................................................. 74

5.1. Justica 9.3.1. Acolhimento legal ..
5.1.1. As modalidades dejustica 9.3.2. Posicio da doutrina
5.1.2. Elementos concretizadores da ideia de justica 9.4. Exemplos de costumes .................................................................. 77
5.2. Seguranca juridim 45
5.3. Relaçôes entre ajustiça e a segurancajuridica………. § 10.Ajurisprudém-ia 78
5.4.Prornoçâo do bem-estar económico, social e cultural 10.1 Nocio 78
10.2. A jurisprudència e os sistemas de Direito
§ 6. “ ' ’ " profit" or ' ’ 48 10.3. Possiveis casos de jurisprudència como fonte de Direito.
6.1. Nocio de Estado ........................................................................... 48 10.3.1.A jurisprudència uniformizad
6.2. Funções do Estado 10.3.2. O costume jurisprudencial..…
6.2.1. Funçôes primárias 1ca e legislativa 10.3.3. As decisôes dos tribunais superiores com forca obrigatória
6.2.2. Funçôes secundarias: jurisdicional e administrativa .............. 51 gera] 80
10.3.4. Natureza das decisöes com forca obrigatória geral .............. 82
6.3. Relacòes entre o Estado e o Direito
526 6.4. Estado de Direito 527
 Sandra Lopes Luis [ntroduçâo ao Estudo do Direito

§ 11. A doutrina 83 16.2.1.4. Interpretacao doutrinal... 115

1 1.1. Noçâo 83 16.2.1.5. Interpretacao particular.. .. 115
1 1.2. A relevancia da doutrina ............................................................. 84
16.2.2. Critérie do objective ou fim da interpretaçâo... 115

§ 12.A lei 85
16.2.2.1. Teses subjectivista, objectivista e mista 115
16.2.2.2. Teses historicista e actualista 116
12.1. Conceito de lei...
16.2.2.3. Posiçâo do legislador portugués: 0 art. 9.“de CC. .. 117
12.1.1. As Varias acepcees de lei
12.1.2. Lei formal e lei material 16.2.3. Critérie des resultados da interpretacàe 121
12.1.3. Posicòes na doutrina acerca de cenceite de lei .................... 87 16.2.3.1. Os elementos da interpretacäo: noçäo e classificac5e.... 121
16.2.3.2. Os elementos da interpretacäo no art. 9.“ do CC 122
12.2. Classificaçâo de leis .................................................................... 88
16.2.3.3. Modalidades de interpretaçâo quante ae resultado 124
12.3. O regulamento 89
1) Interpretacào declarativa .. 124
12.3.1. Noçäo 89
2) Interpretacào extensiva e restritiva. 125
12.3.2. Classificaçâo
3) Interpretacào abregante .. 128
12.3.3. Formas de regulamento
4) Interpretacäo enunciativa .
12.3.4. Consideraçôes finais..
5) Interpretacäo correctiva . . .. .. 134
12.4. A lei na CRP 94
§ 17 A integraçâo de '
§ 13. 0
direito inter ' ' 96 17.1. Consideraçôes iniciais ................................................................
13.1. Direito Internacional Público: tratados e acordos intemacionais ..... 96 172 A lacunajuridica .........................................................................
13.2. Direito da União Europeia .......................................................... 97 17.2.1. Noção
17.2.2. Espécies de lacunas
§ 14. Os principios fundamentais de Direito ........................................ 99 17.2.3, Fundarnentaçâo da ex1stenc1a e acunas..
1 Noção
4. 1 . 99
17.3. A integraçâo (de lacunas) ...........................................................
14.2. Distincàe entre principios e regras.
17.3.1. Noção
14.3. Caracterizaçâo e importancia,
17.3.2. Os processos de integraçâo ..
14.4. Censideracòes finais
17.3.3. Analogia legis
17.3.3.1. Noção
§ 15. A hierarquia das fontes
17.3.3.2. Exemplos de analogia legis ............................................ 143
15.1. A express5e “hierarquia das fontes”.
17.3.3.3. Diferencas entre analogía legis e interpretacàe extensiva
15.2. A hierarquia das fontes na doutrina .,
17.3.3.4. Limites 5 analogia legis… 146
15.3. Conflitos de fontes
17.3.4. Analegiajaris ..
CAPÍTULO III: Imzmmçro 17.3.4.1. Noçäe 150
17.3.4.2. Diferenca entre analogia legis e analegiajuris .............. 150
§ 16. A interpretacao em sentido estrito ................................................ 111 173.43. Admissibilidade da analogia juris .................................. 151
16. 1 . Noção 17.3.5. A “norrna que o intérprete criaria” ...................................... 151
16.2. Modalidades de interpretaçâo.
16.2.1. Critério da fonte e valor § 18. Novas perspectivas metodológicas de concretizacào ou
16.2.1.1. Interpretaçâo autêntica .. 113 desenvolvimento do Direito .................................................................... 152
16.2.1.2. Interpretaçâo oficial 113 18.1. Reduçäo telenlögim 153
528 16.2.1.3. Interpretacàe judicial . .. 114 18.1.1.Noçâo 153 529
 Sandra Lopes Luis [ntreduçâe ao Estudo do Direito

18.1.2. Exemple pratico . .. 154 213A bilateralidade... 179

18.1.3. Admissibilidade… 21.4. A hipoteticidade .. 180
21.5. A imperatividade. .. 180
18.2. Extensäo teleológica ................................................................... 155
18.2.1. Nec5e 155
§ 22. Classiñcação das normas juridicas… .. 180
18.2.2. Exemple pratico ................................................................... 155
22.1. Criterio da vontade dos destinatarios. 181
22.1.1, Normas injuntivas 181
§ 19.Consideracòes finais: exemplos práticos e dúvidas da doutrina..... 156
22.1.1.1.Nec5e 181
19.1. Exemplos praticos acerca das diferentes modalidades de
interpretac5o
221.12 Classificac5e .................................................................. 181
19.2. Dúvidas suscitadas na doutrina 22.1.2. Normas dispositivas ............................................................. 182
19.2.1. Analogía e interpretac5o extensiva. 160 22.121. Nec5e 182
19.2.2. Aplicac5e analógica de normas excepcionaís e argumento 22.122. Classificaçâo .................................................................. 182
“a contrario” 160
22.2. Criterio da plenitude de sentido .................................................. 183
19.2.2.1. Elucidac5e de problema 160
22.2.1. Normas autónomas (ou completas) ..................................... 183
1922.2. Examples praticos ..
2221.1. Nec5e 183
19.2.2.3. A reseluc5e pela doutrina. .. 162

22.2.2. Nerrnas n5o autónomas (ou incompletas) ........................... 183

CAPÍTULO IV: A NORMA Junich 2222.1. Nec5e 183
2222.2. Classificac5e: remissöes explicitas. .. 184
§ 20.Noçâo e estrutura da nerma juridica ........................................... 169 22.2.2.3. Classificac5e: remissöes implicitas. 185
20.1. Noc5e 169 22.2.2.4. Classificac5e: nerrnas n5o remissivas. 187
20.2. Estrutura da nerma 170
202.1. A previs5e 170 22.3. Criterio do ámbito pessoal de validade das normas 188
20.2.2. A estatuic5e .......................................................................... 171 22.3.1, Normas gerais
20.2.3. Relaçôes entre a previs5e e a estatuiçâe ............................... 172 22.3.2. Normas especiais ..................................................................
22.3.3. Nerrnas excepcienais
§ 21.Caracteristicas da norma juridica ................................................ 173 22.3.4, Consideraçôes finais.. .. 189

21.1. A generalidade ............................................................................ 173 22.4. Criterio do ámbito espacial de validade .. 190
21.1.1.Noc5e 173 22.4.1. Nerrnas universais .

21.1.2. Separac5e da individualidade. 173 22.4.2. Normas regienais .................................................................

21.1.3. Separac5e da pluralidade… 22.4.3, Normas lecais 190
21.1.4. Generalidade aparente ..
21.1.5. Generalidade e abstracc5e .. 175 22.5. Criterio da sancào (que aplicam) .. .. 190

21.1.6. Admissibilidade como caracteristica da nerrn 22.5.1. “Leges plus quam perfectae”
22.5.2. “Leges perfectae” .................
21.2. A abstracc5e 176 22.5.3. “Leges minus quam perfectae”
21.2.1. Nec5e 22.5.4. “Leges imperfectae” ............................................................. 191
21.2.2. Posiçôes da doutrina acerca da neçâo de abstracçâe
21.2.3. Admissibilidade como caracteristica da nerma 22.6. Criterio da fimçâo das normas juridicas .. 191
21.2.4. Consideraçôes finais sobre generalidade e abstracc5e .. .. 178 22.6.1. Nerrnas primarias
22.6.2. Normas secundarias
530 531
 Sandra Lopes Luis [ntroduçâe ao Estudo do Direito

PARTE II CAPÍTULO Ill: CESSACAO ou TERMO DA VIGÈNCIA DA LEI

CAPITULO I:
. '
EXISTENCIA, VALIDADE E EFICACIA DA LEI
§30.C ,” dav'^ 'daleie 229
§23. Consideraçñes ' ' ' ' 197
531.M J "J J de ," dav ” ' dalei 229
§24, Inn' " ' juridica 198 31.1. Costume contra legem ..
24.1. Negao 198 3 1 .2. Invalidade supervenient
24.2. Vicios do acto que geram a inexistència..... .. 199 31.3. Caducidade
24.3. Aspectes definideres do regime da inexisténcra 31.4. Revogagae
31.4.1. Momento pelo qual se afere a posteridade de urna lei
5 25. i "‘ J "J J e ' Lilidade 200 31.4.2. Modalidades de revogagäe
25.1. Noc5o 31.4.2.1. Revegagäo expressa e tacita
25.2. Vicios do acto que geram a invalidade .
31.4.2.2. Revegagäo simples e substitutiva.
25.3. Separagäe da inexistència 31.4.2.3. Revogacàe total e parcial
31.4.2.4. Revegagäo global e individualizada
25.4. Graus de invalidade
1) Revogacào global
25.41 Nulidade
2) Revogacào resultante da aprovagäe de um novo codigo
25.4.2. Anulabilidade
3) Censideragöes finais ..
25.4.3. Invalidade mista . .. 203
31.4.3. Leis gerais e especiais
31.4.4. A n5o repristinac5o da lei revogada
25.5. Regime constitucional da invalidade da lei ................................. 204

526.I “ ' ' 204

CAPÍTULO IV: SUCEssAo DE LEIS - APLICACAO DA LEI No TEMPO

5 32. A p. “ ' ' da " de leis 245

CAPÍTULO ll: PUBLICIDADE E INÍCIo DA VIGENCIA DAS LEIs
32.1. Apresentagäe do problema .......................................................... 245
32.2. Exemplos prátim 246
527.Ar J 211
32.3. Fundamentacào das vias de reselugäe ........................................ 247
27.1. Censideracòes iniciais ................................................................ 211
27.2. Figuras afins 211
5 33.Critérios de resoluçâe do problema da aplicaçäo da lei no tempo.... 248
27.3. Regime legal 212
33.1. Direito transitorio
27.4. Formas de publicidade. 33.2. Criterio geral: o principio da n5o retroactividade...
27.5. A falta de publicidade .. .. 213 33.2.1. Os graus de retroactividade…
33.2. 1 . 1. Retroactividade extrema
5 28. Rectifiraçñes 213 3321.2. Retroactividade quase extrema
28.1. Noc5o 33.2.1.3. Retroactividade agravada
28.2. Requisitos das rectificacòes 3321.4. Retroactividade de grau minimo ou ordinaria
28.3. Efeitos das rectificacòes 33.2.2, Os limites constitucionais da CRP.
3322.1. Direito penal positivo,
5 29.Entrada em vigor .. 214 3322.2. Direito fiscal.....
29.1. O prazo de vacatio legis 33. 2. 2. 3. 0 caso julgado..
29.2. A contagem do prazo vacatio legis 33.2. 2.4. Leis restritivas de d1re1tes,liberdades e garantias
29.2.1. As regras da contagem ............ 33.2. 2. 5. Um principio constitucional da n5o retroactividade das
532 29.2.2. Momento da contagem do prazo de vacatio legis.. leis mais desfavoráveis? ............................................................... 257 533
Sandra Lopes Luis [ntroduçâo ao Estudo do Direito

33.3. Criterios especificos: aplicaçäo retroactiva da LN .. 258 CAPÍTULO v: SANÇÕES

33.3.1. Direito penal negativo
33.3.2. Direito proce "al 259 § 34. Noção e " acfies gerais 299
33.4. Posicao do Cadiga Civil ............................................................. 261 34.1. Nocao de sancao 299
34.2. As normas sanrinnatr'xriz 300
33.4.1. Doutrinas sobre sucessäo de leis
33.4.1.1. Doutrina dos direitos adquiridos. 262 34.3. Narmas sem sanção .......................................................................... 301
33.4.1.2. Doutrina do facto passado. 263
334.13 Doutrina das situacaes juridicas subjectrvas e objectivas.... 265 § 35. Classiñcações de ," ' critérios 301
33414. Doutrina das situaçôes juridicas de execuçâe duradeura 35.1. Consideracöes iniciais ..
e in iantîmea 265 35.2. Classificaçäo de sançôes
35.2.1. Sançôes recenstitutivas..
33.4.2. Criterio supletiva: art. 12.“ do CC.. 3521.1. Noção
33.4.3. Estatutas sabre sucessaa de leis. 3521.2. Modalidades ...................................................................
33.4.3.1. Estatuta real 1) Reconstituicaa em especie ou in natura
33.4.3.2. Estatuta da responsabilidade civil extra-contratual 2) lndemnizacao especifica
33.4.3.3. Estatuta sucessario. 3) Execucao especifica...….
33.4.3.4. Estatuta pessoa 273
33.4.3.5. Estatuta da familia . 273 35.2.2. Sancòes compensatórias ....................................................... 304
33.4.3.6. Estatuta dos contratos
35.2.2.1. Noção
3522.2. Justificacao
33.4.4. Critérios especial sobre prazos: 0 art. 297.“ do CC .............. 276 35.2.2.3. Tipos de danos cobertos.
33.4.4.1. Colocacao do problema ..
33.4.4.2. O regime do art. 297.“ do CC 277 35.2.3. Sancaes punitivas ................................................................. 306
33.4.4.3. Fundamentacao deste regime especial 35.2.3.1. Noção
33.4.4.4. Ämbito de aplicacao do art. 297.° do CC.. 3523.2. Modalidades:
33.4.5. Criteria especial sobre leis interpretativas: o art. 13.“ do CC ..... 283 1) Sancaes criminais

33.4.5.1. Noçäo 283 2) Sancaes administrativas.

33.4.5.2. Requi im 284 3) Sancaes disciplinares..... ..

33.4.5.3. Regime 284 4) Sancaes civis .........................................................................

33.4.5.4. Natureza da lei interpretativa 286 35.2.4. Sancaes preventivas .............................................................. 308
33.4.5.5. Lei interpretativa inovadora ........................................... 286 3524.1. Noçäo 308
33.4.5.6. O regime do art. 13.“ e do art. 12.“ n.“ 1, 1“ parte do CC ..... 287 3524.2. Exemplas de sancöes preventivas .................................. 308
33.5. Leis confirmativas ....................................................................... 288 35.2.5. Sancaes compulsórias .......................................................... 309
33.5.1. Noçäo 288 35.2.5.1. Noçäo 309
33.5.2. Justificacao ........................................................................... 288 3525.2. Exemplas de sancöes compulsarias ............................... 309
33.6. Nota explicativa sobre retroconexao ........................................... 289 35.2.6. Desvalores juridicas do acto ................................................ 309
33.6.1. Retraactividade 289
33.6.2. Retroconexäo ........................................................................ 290
33.6.2.1. Noçäo 290
33.6.2.2. Exemplos de factos pressupostos e retroconexäo .. 292
535
 Sandra Lopes Luis [ntroduçâo ao Estudo do Direito

CAPÍTULO VI: TUTELA PÙBLICA E TUTELA PRIVADA PARTE III — EXERciCIos PRÂTICOS
CAPÍTULO I:
§ 36. Tutela juridica: " acòes ' ' ' ' 315
EXERCÍCIOS SOBRE A PARTE I

§ 39. Casos praticos resolvidos sobre interpretaçäo

§37.Tutelar'“' 315
37.1.Noçâo 315
§ 40. Testes e exames resolvidos ............................................................. 353
37.2. Modalidades de tutela pública .. 315
37.2.1. Criterio temporal
§ 41. Perguntas teóricas .......................................................................... 390
3721.1. Tutela preventiva. .. 315
37.2.1.2. Tutela repressiva.. 316
§ 42. Esquema auxiliar para resolucio de hipòteses sobre interpretacìo 393
37.2.2. Criterio orgânico 316
3722.1. Tutelajudícíána .. 316
37.2.2.2. Tutela administrativa.. 317 CAPÍTULO Il: EXERCÍCIOS SOBRE A PARTE ||
l) Garantias administrativas
2) Queixa ao Provedor de Justica .. 319 § 43. Casos praticos resolvidos sobre validade e vigència da lei

§ 38.Tutela privada 319 § 44. Casos praticos resolvidos sobre retroactividade ......................... 414
38.1. Consideracòes iniciais ................................................................ 319
38.2. Modalidades 319 § 45. Casos praticos resolvidos sobre sucessie de leis ......................... 419
38.2.1. Legitima defesa .................................................................... 319
§ 46. Casos praticos resolvidos sobre sançñes e meios de tutela privada 434
38.2.1.1. Nocio 320
38.2.1.2. Requi itn 320
38.2.1.3. Erro nos pressupostos da legitima defesa: art. 338.“ do § 47. Casos praticos resolvidos sobre meios de tutela privada.. .. 444
CC 325
38.2.2. Estado de necessidade .......................................................... 326 § 48. Casos praticos resolvidos sobre sanções ....................................... 453
38.2.2.1. Nocio 326
38.2.2.2. Requi itn 326 § 49. Testes e exames resolvidos ............................................................. 459
38.2.2.3. ermpln 328
3822.4. A obrigacie de indemnizar ............................................ 328 § 50. Perguntas teóricas .......................................................................... 510
3822.5. Estado de necessidade putativo ...................................... 329
38.2.3. Acçäe directa 329 § 51. Esquema auxiliar para resoluçâo de hipôteses....
3823.1. Nocio 329
38.2.3.2. Requi itn 330 Bibliografia geral 517
38.2.3.3. ermpln
3823.4. Erro nos pressupostos da accie directa.
38.2.4. Direito de retencio
3824.1. Nocio
38.2.4.2. Requi itn
38.2.5. Direito de resistència ............................................................
38.2.5.1. Nocio
38.2.5.2. Modalidades.
536 38.3. Consideracòes finais . 537