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Aspectos Relevantes Das Circunstancias Judiciais Na Individualização Da Pena
Aspectos Relevantes Das Circunstancias Judiciais Na Individualização Da Pena
Aspectos Relevantes Das Circunstancias Judiciais Na Individualização Da Pena
PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2009
PONTIFÍCIA UNIVERSIDADE CATÓLICA DE SÃO PAULO
PUC-SP
MESTRADO EM DIREITO
SÃO PAULO
2009
Banca Examinadora
__________________________________
_______________________________
_______________________________
Dedicatória
dissertação.
formação jurídica.
Piedade (in memorian), pelos valores e princípios de vida que lapidaram meu
caráter, bem como a meu irmão Flávio Henrique Cordeiro Piedade, amigo de
todas as horas.
momentos mais difíceis e aos meus filhos Nilson e Maria Carolina, os quais com
de individualização da pena.
Brasil, a analisaremos nos planos legislativo, judicial e executório, bem como sua
concreto, motivando sua decisão de forma clara, aplicando uma sanção justa e
described in Article 59 of the Brazilian Criminal Code, checking its reach and
legislative, judicial and executive plan, as well as its co-relation with other
constitutional principles of the criminal law, taking the human dignity into
The judge, however, must take all judicial circumstances into account when
defining the sentence in order to fit them in the case, making his decision clear,
giving a fair sanction which guarantees the citizen’s rights and helps to prevent
1. INTRODUÇÃO................................................................................................. 1
APLICAÇÃO NO BRASIL............................................................................. 3
3. PENA............................................................................................................... 21
4. CONCEITO DE PRINCÍPIO.......................................................................... 35
5. PRINCÍPIOS E REGRAS............................................................................... 37
DE UMA CONDUTA.................................................................................... 67
9. AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS............................................................ 70
9.1.Culpabilidade........................................................................................... 70
9.2. Antecedentes........................................................................................... 71
antecedentes........................................................................................... 72
9.4. Personalidade.......................................................................................... 77
9.5. Motivos................................................................................................... 79
9.6. Circunstâncias......................................................................................... 80
BASE.............................................................................................................. 93
CONCLUSÕES................................................................................................. 100
REFERÊNCIAS................................................................................................ 103
1. INTRODUÇÃO
individualização da pena.
uma infração penal surge para o Estado o jus puniendi. Por meio do devido
processo legal, com as garantias constitucionais que lhe são inerentes, havendo
concreto, motivando sua decisão de forma clara, aplicando uma pena justa e
2
ante a criminalidade.
julgadores, via de regra, não fazem uma análise, caso a caso, para aplicar a pena-
sociedade.
muito extenso de crimes, com efetiva violação dos princípios da reserva legal e da
taxatividade.
eram desproporcionais aos delitos. A maior parte dos crimes eram punidos com a
1
DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique. A Pena Capital e o Direito à Vida. São Paulo: Editora Juarez de
Oliveira, 2000, p. 49.
4
dos capitães. Martim Afonso trouxe carta branca do govêrno português para
eram previstas em espécie, sendo que sua aplicação ficava ao arbítrio dos
julgadores, que deveriam observar a qualidade das pessoas a serem punidas, ou seja,
fogueira, era a regra. Somente nos últimos tempos das Ordenações do Reino ela foi
2
A citação em referência respeitou a redação original em português arcaico.
3
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, vol. II. Rio de Janeiro: Revista Forense, 1955, p. 58.
4
LUISI, Luiz. In prefácio, PIERANGELI, JOSÉ HENRIQUE. Códigos Penais do Brasil. Evolução histórica
2. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 7.
5
aplicados. Segundo José Henrique Pierangeli, a pena de morte era cominada para a
maior parte dos delitos. Ocorre, porém, que ela poderia ser executada mediante
quatro formas, numa variação entre a mais grave e a menos grave: morte cruel,
preleciona Basileu Garcia, com tanta facilidade elas cominavam a pena de morte,
em Paris, querendo saber se, após o advento de tais leis, alguém havia escapado
com vida”6.
a pena de morte era, por assim dizer, a punição normal dos crimes.
Era a pena dos hereges, dos feiticeiros, dos moedeiros falsos, dos
pederastas, do infiel que dorme com cristã ou do cristão que dorme
com infiel, dos que têm relações sexuais com parentes ou afins, do
estupro, da bigamia, do adultério, do alcoviteiro de mulheres
casadas, dos que tiram de armas em presença do rei, no Paço ou na
Corte, dos que fazem escrituras falsas ou delas se utilizam, do
furto, do roubo ou do homicídio, dos que falsificam mercadorias,
dos que medem ou pensam com medidas ou pesos falsos, podendo
ser também a dos que dizem mal do rei, que abrem cartas do rei, da
rainha ou de outras pessoas7.
tutelava o poder do monarca, com uma severa e igualitária punição aos crimes de
5
PIERANGELI, José Henrique. Códigos Penais do Brasil. Evolução Histórica. 2. ed. , 2. tiragem. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 57.
6
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. I, T. I, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Max Limonad
Editor, 1959, p. 116.
7
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense, 1967, p. 174.
6
tendo em vista que a punição recaía da mesma forma e com a mesma crueldade
individualização penal.
francesa, inaugurando um contexto social e político que tem no homem a sua base e
o seu fim, que se traduz na era dos direitos humanos. O artigo 179, inciso XVIII da
8
Op. cit., p. 7.
7
Vasconcelos.
algumas das circunstâncias do artigo 16 (artigo 192); roubo com resultado morte
(artigo 271) e insurreição (“cabeças” e autores). Esta, nos termos do artigo 113,
domingo, dia santo ou festa nacional (artigo 39). De acordo com o artigo 40, o
acusado, em seu vestido ordinário, deveria ser conduzido pelas ruas mais públicas
defeitos, pois não definia a culpa, se referindo apenas ao dolo (arts. 2.º e 3.º), não
obstante no art. 6.º a ela já se referisse, capitulando mais a frente crimes culposos
(arts. 125 e 153), esquecendo-se, porém, do homicídio e das lesões corporais por
culpa, omissão que veio a ser suprida pela Lei n. 2033, de 187110.
estatal.
9
Op. cit., p. 53.
10
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1991, p. 56.
9
forma do art. 63, poderia também ser aferido o grau médio, “o que fica entre o
máximo e o mínimo, a que se imporá a pena no têrmo médio entre os dois extremos
1890.
substituindo-a pela prisão com trabalhos, e reduziu para trinta anos a prisão
conforme preleciona Heleno Cláudio Fragoso, pois foi elaborado às pressas, antes
11
A redação está de acordo com o português arcaico do texto de lei.
10
prisão disciplinar, banimento, interdição e multa, sendo que a pena capital foi
legislação militar em tempo de guerra (artigo 72, § 21), o mesmo ocorrendo com a
do Código anterior, ou seja, a sanção era determinada para certos delitos ou somente
também o grau médio, além de dois sub-graus, segundo a redação trazida pelo
parágrafo segundo, do artigo 62: “Na predominancia das aggravantes, a pena será
mínimo”13.
com a adoção da prisão celular. A aplicação da pena era sem um rigor técnico,
12
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. Ed. Rev. por Fernando Fragoso.16. ed.
Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 74.
13
De acordo com o texto original.
11
cogitações acerca de sua substituição, sendo que surgiram vários projetos com esse
propósito.
Galdino Siqueira, o qual disciplinava que, “dentro dos limites estabelecidos pela lei,
o juiz fixará a pena a aplicar, tendo em vista o criminoso, a ação punível e o que
vier ao acaso”.
apresenta um Projeto de Código Penal, o qual foi revisto por comissão legislativa
composta pelo próprio autor, além de Evaristo de Moraes e Mario Bulhões Pedreira.
derivados pelo seu tempo de vigência, foi completado por inúmeras leis
extravagantes.
Motivos.
por Nélson Hungria, Vieira Braga, Narcélio de Queiroz e Roberto Lyra, resultando
“A Polaca”, por ter adotado como modelo a da Polônia, a qual criou significativas
ranço totalitário.
artigo 42 trata da fixação pena, nos seguintes termos: “Compete ao juiz, atendendo
pena aplicável, dentre as cominadas alternativamente; II- fixar, dentro dos limites
14
Op. cit., 77-78.
15
TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios Básicos de Direito Penal. 4. ed. rev. e amp. São Paulo: Saraiva.
1991, p. 63.
14
“procurando apenas excluir os defeitos mais graves que aquele apresentava. Dignas
16
GOULART, Henny. A individualização da pena no direito brasileiro. Dissertação para concurso à
Docência- livre de Direito Penal da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo. São Paulo, 1970, p.
43.
17
Op. cit., p. 82.
15
escolha da medida adequada para que se cumpram os fins das penas, dos quais não
judiciais na fixação da pena, com a não admissão de simples referência aos critérios
pena imposta, em sua medida. O condenado tem direito a saber porque recebe esta
pena. Não basta a simples referência aos critérios genéricos (estabelecidos no art. 52
réu”.
em vigor no país. Após longo período de vacância, de quase dez anos, o Código
Códigos Penal e Processual Penal, que previa, dentre outras coisas, uma reavaliação
maio de 1977.
1984, que, porém, se restringiu a reformular apenas a Parte Geral do Código Penal.
comissão formada por Fancisco de Assis Toledo, Francisco Serrano Neves, Miguel
Reale Júnior, René Ariel Dotti, Ricardo Antunes Andreucci, Rogério Lauria Tucci e
18
Op. cit., 83-84.
18
Contravenções Penais.
19
Op. cit., p. 68.
19
Penal.
asseverava que o sistema eleito para aplicação da pena era o bifásico, que consistia
3. PENA
tema.
unânime. Roberto Lyra afirma que, segundo uns, vem do latim de poena (castigo,
Direito Penal pode nos oferecer. Investigar sua finalidade é buscar, em última
20
Op. cit., 9.
22
amparo na lei, imposta após o devido processo legal por órgão jurisdicional
competente.
direitos.
21
SANTIAGO, Mir Puig. Direito Penal: fundamentos e teoria do delito, tradução Cláudia Viana Garcia,
José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 36.
22
Op. cit., p. 217.
23
A redação preservou o português arcaico, conforme consta do original.
24
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. I, T. II, 4. ed. rev. e atual. São Paulo: Max Limonad
Editor, p. 406-407.
23
sentença penal condenatória, deverá o juiz fixar, nos termos do artigo 59 do Código
Penal, o regime inicial de cumprimento da pena, o qual poderá ser fechado, semi-
aberto e aberto.
trabalho do preso será sempre remunerado. A remuneração não poderá ser inferior a
reprimenda superior a oito anos, conforme dispõe o artigo 33, § 2.º, alínea "a" do
Código Penal. Nada impede, no entanto, que seja aplicado o regime fechado ao
fica sujeito ao trabalho no período diurno e isolamento no período noturno (art. 34,
penitenciária.
25
§ 2º, alínea "b" do Código Penal é obrigatório para condenado não reincidente à
adequado.
haverá, pelo menos, uma casa do albergado, a qual deverá conter, além de aposentos
para acomodar os presos, local adequado para cursos e palestras. Deverá conter,
da Lei n. 7.210/84, quando se tratar de: I- condenado maior de setenta anos; II-
desperta, onde oscila seu enfoque com base em posicionamentos históricos, morais,
crime.
mecanismo necessário para reparar a ordem jurídica violada pelo autor do crime. O
Kant e Georg Wilhelm Hegel, os quais defendiam que a pena é uma entidade
absoluta de justiça, sendo eventuais efeitos preventivos alheios à sua essência (...) A
a um mandato absoluto de justiça, como pontificado por Kant, mas a uma exigência
idéia e ao conceito mesmo de direito. Vale ressaltar: o delito é uma violência contra
o direito, a pena uma violência que anula aquela primeira violência; é, assim, a
25
PRADO, Luiz Regis. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1. a 120. 6. ed. rev.
atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 525.
26
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Trad. Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993, p. 178-179.
29
validade do direito27.
Adalto Dias Tristão “é a de que, por esta defender a pena dissociada de um fim, não
pode prevalecer diante de um Estado Democrático de Direito que busca a tutela dos
bens jurídicos”28.
27
QUEIROZ, Paulo. Funções do direito penal: Legitimação versus deslegitimação do sistema pena. 2. ed.
rev. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005, p. 21.
28
TRISTÃO, Adalto Dias. Sentença Criminal: Prática de Aplicação de Pena e Medida de Segurança. 7. ed.
rev. atual. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2008, p. 14.
29
Op. cit, 526-527.
30
retributivas.
castigo ao condenado.
30
Op. cit., p. 62-63.
31
BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. Trad. André Estefam. São Paulo: Malheiros Editores,
2005, p. 24.
31
intimidação é destinada a todo o corpo social por meio da ameaça da pena, ou seja,
se dirige a todos os membros da sociedade - a fim de que por meio da pena imposta
32
BITENCOURT, Cezar Roberto. Falência da Pena de Prisão: Causas e alternativas. 3. ed. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 121.
33
Op. cit., p. 527.
32
pena pública existe para caracterizar o delito como delito, o que significa dizer o
delito é a intimidação para evitar que o indivíduo, após cumprir sua pena e sofrer
negativa e positiva.
indivíduo para que ele não volte a violar a lei penal, ou seja, busca-se evitar a
reincidência.
34
DIAS, Jorge de Figueiredo. Questões fundamentais de direito penal revisitadas. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 1999, p. 99.
35
JAKOBS, Günther. Teoria da Pena; e, Suicídio e homicídio a pedido, tradução Maurício Antonio Ribeiro
Lopes. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 8.
33
sociedade pagaria uma parte da culpa que tem carregado consigo pela socialização
ter como norte que o Estado Democrático de Direito não possui a prerrogativa de
deve ter a faculdade de escolher seus valores íntimos. Esse é o maior cuidado a ser
Código Penal Brasileiro, que a pena apresenta finalidade mista, qual seja a
36
HASSEMER, Winfried. Introdução aos fundamentos do direito penal, tradução de Pablo Rodrigo Alflen
da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005, p. 374.
37
Op. cit., 16.
34
ou do internado”.
princípios constitucionais.
38
A jurisprudência encampa esse entendimento: “Na fixação da reprimenda o Magistrado deve atender e
buscar o equilíbrio necessário entre o interesse social e a expiação, sempre visando ao sentido binário da
pena, verdadeira pedra de toque do direito penal moderno: reinserção social e expiatório-aflitivo, afeiçoando-
se ao princípio da humanidade da pena, finalidades atribuídas pelo estatuto repressivo pátrio” (TRF 4.ª Reg. –
AC – Rel. Gilson Dipp – RTJE 152/267).
35
4. CONCEITO DE PRINCÍPIO
39
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 25. ed. rev. e atual. até a
Emenda Constitucional 56, de 10.12.2007, 2. Tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2008, p. 942-943.
40
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 2. ed. rev. amp. e
atualizada. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 67.
36
41
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Vol. III- J-P. 12. ed. Rio de Janeiro: Editora Forense 1993, p.
447.
42
PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 63.
43
Idem, p. 64.
37
5. PRINCÍPIOS E REGRAS
teórico fazermos uma análise, ainda que sucinta, do conceito de referidos institutos.
textos normativos”44.
haver uma maior compreensão deve-se fazer a distinção entre as normas que são
44
ÁVILA, Humberto. Teoria dos Princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 7. ed. amp. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2007, p. 30.
45
ARAUJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin, 2005, p. 70.
46
BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6. ed. rev. atual. e amp. São Paulo:
Saraiva, 2004, p. 151.
38
princípios:
regras, como bem salientou Antonio Carlos da Ponte, deverão ser compreendidos da
seguinte forma:
47
DWORKIN, Ronald. Levando os direitos a sério; tradução e notas Nelson Boeira. São Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 39.
48
CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 7. ed. 3. reimp..
Coimbra: Almedina, 2003, p. 1160-1161.
39
higiênicas”.
sendo que quando duas regras colidem fala-se em conflito, ou seja, no caso concreto
ordenamento jurídico e seu espectro de incidência é muito mais amplo que os das
regras. Entre princípios não há conflito, conforme enfatiza Antonio Carlos da Ponte,
forma que conferem peso a cada um deles. As regras, por sua vez, em razão de
49
Op. cit., p. 64-65.
50
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. rev. e atual. São Paulo:
Malheiros, 2007, p. 211-212.
40
prevalecendo uma em detrimento da outra, uma vez que discutem, na essência, uma
questão de validade”51.
estabelece que o aluno para ser aprovado em uma disciplina deverá ter no mínimo a
média sete. O aluno que não alcançar a nota mínima será reprovado. Neste caso
estamos diante de uma regra, pois não há discussão, valendo a regra do tudo ou
nada. Em outra situação, uma entidade de ensino preleciona que o aluno para ser
aprovado deverá ter um bom desempenho, não estabelecendo uma nota mínima.
Neste caso não há como se estabelecer de forma objetiva qual a nota para a
Bom desempenho para a aprovação é uma diretriz geral. Neste exemplo estamos
diante de um princípio.
aos princípios”. Entre as regras haverá conflitos normativos e antinomias, mas não
constitucional de 1988.
51
Op. cit. 65.
41
52
NUCCI, Guilherme de Souza. Individualização da Pena. 2. ed. rev. amp. e atual. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2007, p. 30.
53
MORAES, Alexandre de. Direitos Humanos Fundamentais: teoria geral, comentários aos arts. 1.º a 5.º da
Constituição da República Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudência (Coleção temas jurídicos). 3. ed.
São Paulo: Atlas, 2000, p. 235.
42
feita pelo legislador, quando escolhe para fazer parte do pequeno âmbito de
ser tutelado.
a proteção à vida, por exemplo, deve ser feita com uma ameaça de
pena mais severa do que aquela prevista para resguardar o
patrimônio; um delito praticado a título de dolo terá sua pena maior
do que aquele praticado culposamente; um crime consumado deve
ser punido mais rigorosamente do que o tentado, etc. A esta fase
seletiva, realizada pelos tipos penais no plano abstrato, chamamos
de cominação54.
critério político, valora os bens que estão sendo objeto de proteção pelo Direito
Penal, onde será individualizada a pena de cada infração penal de acordo com sua
importância, para limitar a atuação do legislador, pois o Direito Penal tem como
54
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 9. ed. Rio de Janeiro: Editora Impetus, 2007, p. 71.
43
aplicadas.
um velho juiz confessou, certa vez, que, seja qual for a prova,
sempre se encontra razão para absolver ou condenar. Fora dos
casos de prevaricação, nenhuma regra, de que a nossa
jurisprudência contém múltiplos exemplos, mormente em relação
aos crimes de defloramento e de lenocínio, à contravenção da
55
CHAVES CAMARGO, Antonio Luis. Culpabilidade e reprovação penal. São Paulo: Sugestões Literárias,
1994, p. 152.
44
aplicação da pena. Na dosimetria da pena existem três fases que o julgador deve
56
Op. cit., p. 179.
57
PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito Penal, Parte Geral. Barueri, SP: Manole, 2003, p. 107.
45
distintas da terceira são: não há quantum definido pela lei e o juiz deve, pelo menos,
ater-se aos limites máximo e mínimo da escala penal, conforme preceitua a Súmula
esparsos tanto da Parte Geral quanto da Parte Especial do Código Penal: exs. artigo
14, § único, 28, § 2º, 70, 71 § único, 21, 26 § único, 16, 29 § 1º e 155 § 1◦.
com seu merecimento, de um regime mais gravoso para um mais brando, além de
indivíduo.
58
Op. cit. p. 177-178.
47
razão pela qual aludido princípio não se encontra entre os direitos e garantias
constituinte “pode facilmente ser compreendida, pois a pessoa humana deve ser
59
Op. cit., p. 65.
60
CHAVES CAMARGO, Antonio Luis; SHECAIRA, Sérgio Salomão (organ.). Estudos criminais em
Homenagem a Evandro Lins e Silva (criminalista do século). São Paulo: Editora Método, 2001, p. 74.
61
Idem, Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, p. 73.
62
BASTOS, Celso Ribeiro; MARTINS, Ives Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil, v. 1.
São Paulo: Saraiva, 1988, p. 425.
48
pessoa humana é uma das metas a serem atingidas pelo Estado e pela sociedade
princípios, pois trabalharemos com a idéia de um sistema jurídico fechado, eis que
política.
63
Op. cit., p. 65-67.
49
crime nem pena sem lei em sentido estrito, elaborada na forma constitucionalmente
64
Op. cit., p. 129-130.
65
LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris
Editor, 2003, p. 17-18.
50
como detentor exclusivo do poder normativo em sede penal está em sua legitimação
1.988.
seu lugar, de qualquer outro ato normativo, como por exemplo, medida provisória.
qual o tipo penal incriminador deve ser bem definido e detalhado para não gerar
qualquer dúvida quanto ao seu alcance e aplicação. O legislador deve evitar tipos
66
Op. cit., p. 131.
51
seu art. XI-2 estabelece: “Ninguém poderá ser culpado por qualquer ação ou
internacional. Tampouco não será imposta pena mais forte do que aquela que, no
prejudicial.
legalidade.
67
CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação Constitucional do Direito Penal. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris Editor, 1992, p. 54-55.
52
autoridade competente” (artigo 5º, LIII, CF), ou seja, juiz ou tribunal de exceção
apenado” (artigo 5º, XLVIII, CF); “é assegurado aos presos o respeito à integridade
68
RODRIGUES, Anabela Miranda. A determinação da medida da pena privativa de liberdade. Coimbra:
Coimbra Editora, 1995, p. 60-61.
53
“todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se
Constituição”.
princípio da igualdade. Havia uma brutalidade nas punições aos hereges, apóstatas e
feiticeiros, bem como tipos penais específicos para determinadas classes sociais e
Bandeira de Mello, é norma destinada quer para o aplicador da lei, quer para o
69
Op. cit., p. 426.
54
equânime às pessoas”70.
primário e com bons antecedentes e outro com uma extensa ficha de antecedentes
caso concreto.
drogas, primário e com o qual foi apreendida uma pequena quantidade de cocaína,
deve ser apenado mais suavemente do que outro traficante reincidente e preso em
mais rigoroso.
70
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Conteúdo jurídico do princípio da igualdade. 2. ed. São Paulo:
Editora Revista dos Tribunais, 1984, p. 13.
71
MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado: Parte geral. São Paulo: Método, 2008, p. 41.
55
este princípio, a atividade do poder público deve ser apropriada para a consecução
72
Op. cit., p. 79-80.
73
Op. cit., p. 269-270.
56
determina que o Estado deva sempre escolher o meio igualmente eficaz e menos
decidir pela tomada ou não do ato. Este princípio só deverá ser analisado após a
apesar de a medida ser adequada e exigível, poderá não ser proporcional em sentido
estrito.
74
BIANCHINI, Alice. Pressupostos Materiais Mínimos da Tutela Pena. São Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2002, p. 83.
75
MENDES, Gilmar Ferreira. Controle de Constitucionalidade: Aspectos jurídicos e políticos. São Paulo:
Saraiva 1990, p. 41.
57
legislador na elaboração dos tipos penais, e no plano concreto, o qual cabe ao Poder
76
Em decisão da lavra do Des. Nereu José Giacomolli o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul decidiu
que ofende o princípio da proporcionalidade, ser cominada a mesma pena do estupro para o atentado violento
ao pudor sem qualquer espécie de cópula e a prática de atos libidinosos menos intensos: “Crime contra os
costumes – Atentado violento ao pudor – Proporcionalidade. 1. Fere o princípio da proporcionalidade o
mesmo apenamento ao estupro, ao atentado violento ao pudor sem qualquer espécie de cópula e a prática de
atos libidinosos menos intensos. 2. Os delitos de estupro e atentado violento ao pudor possuem igual
apenamento: 6 a 10 anos de reclusão. O legislador de 1990 não considerou no processo de tipificação
criminal o princípio da proporcionalidade. Assim, por exemplo, manter conjunção carnal ou outro tipo de
relação sexual, bem como qualquer ato libidinoso diverso da conjunção carnal, por mais simples que seja,
tem a mesma reprovabilidade jurídica. Adequação típica efetuada em sede recursal. Apelo da defesa
parcialmente provido. Recurso ministerial prejudicado. (TJRS – ACR 70010325355 – 7ª C.Crim. – Rel.
Nereu José Giacomolli – j. 03.03.2005)”.
77
FELDENS, Luciano. A Constituição Penal. A dupla face da proporcionalidade no controle de normas
penais. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2005, p. 191.
58
defendido “que em nenhum caso se pode admitir, nem por razões ressocializadoras,
permite a culpabilidade”78.
houver agido com dolo ou culpa, dando mostras de que a responsabilização não será
78
PONTE, Antonio Carlos da. Inimputabilidade e Processo Penal. São Paulo: Quartier Latin, 2007, p. 25.
79
Op. cit. p. 37.
59
responsabilidade penal objetiva, fundada em ato voluntário do agente, mas sem que,
salienta que:
80
DUEK MARQUES, Oswaldo Henrique; PENTEADO, Jaques de Camargo (coord.). Justiça Penal.
Críticas e sugestões. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, p. 39, 41 e 42.
60
existir pena); limite da pena (artigo 29 do Código Penal), ou seja, cada agente será
punido nos limites de sua culpabilidade e fator de graduação, a qual será analisada
significa, conforme preceitua Guilherme de Souza Nucci, que o Estado deve ser
inclusive dos condenados, que não merecem ser excluídos somente porque
guerra declarada, nos termos do artigo 84, XIX”, “de caráter perpétuo”, “de
estabelecer que ao preso deva ser assegurado o respeito à integridade física e moral
81
GOMES, Luiz Flávio; PABLOS DE MOLINA, Antonio García. Direito penal: parte geral, vol. 2. São
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 570.
82
Idem. Individualização da Pena, p. 40-41.
61
sanção penal.
Salomão Shecaira e Alceu Corrêa Júnior, é através da forma de punir que se verifica
“o avanço moral e espiritual de uma sociedade, não se admitindo pois, nos tempos
preceitua que o Direito Penal deve ser a última opção do legislador para resolver
83
SHECAIRA, Sérgio Salomão; CORRÊA JÚNIOR, Alceu. Teoria da Pena: finalidades, direito positivo,
jurisprudência e outros estudos de ciência criminal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2002, p. 87.
62
proteger os bens jurídicos cuja tutela pelos demais ramos sejam insuficientes,
Homem e do Cidadão, de 1789, em seu artigo 8º, determinou que “a lei apenas deve
debelar situações sem gravidade pode levar a sua banalização e ineficácia, sendo
que quando realmente for necessária a sua administração não serão produzidos os
efeitos necessários.
deve intervir para resolver situações graves e com efetiva lesividade social, sob
84
GAGLIARDI, Pedro Luiz Ricardo; MARQUES DA SILVA, Marco Antonio; COSTA, José de Faria
(coord.). Direito Penal Especial, Processo Penal e Direitos Fundamentais: Visão Luso-Brasileira. São
Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 544.
63
administrado para curar um resfriado corriqueiro, mas para uma patologia grave.
descrédito. O arsenal punitivo do Estado deve ser reservado para condutas com
administrativas. Eis aí, como descrito por Francisco de Assis Toledo, o caráter
somente alguns –os mais graves– são selecionados para serem alcançados pelas
85
Op. cit., p. 14-15.
64
praticadas contra bens jurídicos mais importantes carecem dos rigores do direito
penal86.
seja, deve ocupar-se somente daqueles casos em que há uma ameaça grave aos bens
extremo, que deve ser ministrado apenas quando nenhum outro se mostrar
intervenção.
Direito Penal e estabelece que a sua intervenção somente deva ocorrer nos casos
com efetiva lesidade social, os quais impeçam a manutenção da ordem social, pois
86
BITENCOURT, Cézar Roberto. Novas Penas Alternativas. Análise político-criminal das alterações da Lei
n. 9.714/98. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 36.
87
Op. cit., p. 139.
65
como aduz Marco Antonio Marques da Silva “não é através do Direito Penal que se
evita crimes, mas por meio de uma política social que se destine a remover os
direito não estiverem aptos a proteger o bem jurídico tutelado. Caso não seja
chamado pelo operador do Direito para, aí sim, enfrentar uma conduta que coloca
88
MARQUES DA SILVA, Marco Antonio. Acesso à justiça penal e estado democrático de direito. São
Paulo: Juarez de Oliveira, 2001, p. 9.
89
Op. cit., p. 11.
90
MASSON, Cleber Rogério; MARQUES DA SILVA, Marco Antonio (coord.). Processo Penal e Garantias
Constitucionais. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 135.
66
91
Op. cit., p. 81.
67
até onde o Direito Penal pode interferir na condução da vida do cidadão. Busca-se
concluir tais reflexões com fundamento nos princípios que norteiam a questão.
92
Op. cit., p. 34-35.
68
conforme afirma Alice Bianchini, utiliza o termo bem jurídico em duas distintas
(de lege lata). A distância que se estabelece entre um e outro varia de conformidade
coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões
efetivas”95.
93
Op. cit., p. 38.
94
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico- penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2003, p. 82.
95
Op. cit., p. 16.
96
BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 8. ed. Rio de Janeiro: Revan, 2002, p. 116.
69
caso do Brasil, a noção de bem jurídico deve ter estreita vinculação com as
9. AS CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS
9.1. Culpabilidade
conduta, pois quanto mais reprovável for o comportamento do agente, maior deverá
Bitencourt, que se encontra localizado no tipo penal de acordo com a teoria finalista
da ação e deve “ser aqui considerado para avaliar o grau de censurabilidade da ação
97
WELZEL, Hans. O novo modelo jurídico-penal: uma introdução à doutrina da ação finalista; tradução,
prefácio e notas Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2001, p. 109.
98
A jurisprudência sinaliza no sentido de que analisar a culpabilidade, como circunstância judicial, é
averiguar o grau de reprovabilidade da conduta: “Bem-analisada pelas instâncias ordinárias a prova da
autoria e da materialidade, que confirmam que o paciente em co-autoria com servidor de cartório, falsificou
vários alvarás para levantamento de depósitos judiciais, tudo a inferir o grau de culpabilidade e de
reprovabilidade da conduta criminosa, o que é relevante em se tratando de crime contra a administração
pública, de molde a justificar uma maior censura penal” (STF – HC 74588-1 – Rel. Ilmar Galvão – DJU
07.02.97, p. 1.340).
71
tida como típica e antijurídica: quanto mais intenso for o dolo, maior será a censura;
ocasionada pelo fato delituoso e seu grau de censurabilidade, cujo grau maior ou
9.2. Antecedentes
99
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 178.
100
Idem. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, p. 417.
101
A jurisprudência descreve o que vem a ser antecedentes: “Antecedentes são todos os fatos ou episódios da
vida anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar, de qualquer modo, a avaliação subjetiva
do crime. Tanto os maus e os péssimos, como os bons e os ótimos. Em primeiro lugar, deve-se ter em conta
os antecedentes judiciais, nunca restringindo simplesmente a existência ou inexistência de precedentes
72
judicial em testilha, faremos uma análise dos casos, os quais são objetos de
controvérsia.
poderão servir para contabilizar como maus antecedentes, uns dos outros, ainda que
mínimo legal, sob o pálio de que o agente possui maus antecedentes, sem que exista
nos autos comprovação documental a esse respeito. Entendemos não ser razoável
policiais e judiciais, mas levando-se em conta, também, o comportamento social do réu, sua vida familiar,
sua inclinação ao trabalho e sua conduta contemporânea e subseqüente à ação criminosa, para então
qualificá-los em bons ou maus” (TACRIM-SP – HC – Rel. Manoel Carlos – RJD 7/191 – JUTACRIM
80/108, 87/127).
“Os antecedentes a que se refere o art. 42 do CP (atual art. 59) são todos os fatos ou episódios da vita
anteacta do réu, próximos ou remotos, que possam interessar de qualquer modo à avaliação subjetiva do
crime, devendo o magistrado, quanto à personalidade do agente, ter em atenção a boa ou má índole do
delinqüente, seu modo ordinário de sentir, de agir ou reagir, sua maior ou menor irritabilidade e o seu maior
ou menor grau de entendimento” (TACRIM-SP – AC – Rel. Cunha Camargo – JUTACRIM 39/167).
102
A jurisprudência acerca do tema assim se manifesta: “O crime continuado, por ficção jurídica, é
considerado como único. Os delitos não podem, desta maneira, ser considerados como maus antecedentes,
uns dos outros, ainda que processados em apartado” (TRF 4.ª Reg. – HC – Rel. Gilson Dipp – RJTE
152/253).
73
testemunhas.
103
No tocante à pena acima do mínimo, sem certidão de condenação definitiva anterior, a jurisprudência se
posiciona que: “Os antecedentes criminais, apesar das variantes de cada caso, não podem ser registrados por
meio de meros testemunhos, pois o princípio da presunção de inocência não permite tal elasticidade. Por essa
razão, a exasperação da pena ao máximo legal tem de ser eficientemente corroborada pelas provas e pelas
indicações jurídicas viáveis” (STJ – HC 22.793 – Rel. José Arnaldo da Fonseca – j. 01.10.2002 – DJU
04.11.2002, p. 224).
104
Não exacerba a pena: “Não assiste fé pública à mera folha policial de antecedentes que, assim, é de per si
insuficiente para justificar majoração de pena” (TACRIM-SP – AC – Rel. Gonzaga Franceschini –
JUTACRIM 88/218).
Exacerba a pena: “Mostra-se satisfatório o provimento judicial em que, a partir da folha penal do acusado,
fixa-se a pena-base em um ano acima do mínimo legal” (STF – HC 73.157-1 – Rel. Marco Aurélio – DJU
29.11.96, p. 47.156).
74
reincidência.
antecedentes, ainda que não tenha ocorrido uma condenação com trânsito em
julgado. 106
105
Idem. Código penal comentado, p. 178.
106
O Supremo Tribunal Federal vem decidindo de forma iterativa no sentido de que, “O envolvimento do réu
em inquéritos policiais e em ações penais influem, em princípio, na avaliação dos seus antecedentes para
efeito de aplicação da pena-base, desde que em decisão devidamente fundamentada. Precedentes” (STF – 2.ª
T. – Rel. Maurício Corrêa – HC 77.081-5 – j. 20.10.1998 – DJU 11.12.98, p. 2). “A presunção de inocência
não impede que a existência de inquéritos policiais e de processos penais possam ser levados à conta de maus
antecedentes” (STF – HC 73394-8 – Rel. Moreira Alves – DJU 21.03.97, p. 8.504).
75
realmente, não marcaria com tal freqüência presença no campo das investigações da
pode ser considerada como maus antecedentes, com o condão de autorizar o juiz a
107
“Inquéritos e processos em andamento não podem ser considerados, como maus antecedentes, para fins de
exacerbação da pena-base” (STJ – 5.ª T. – HC 16.922 – Rel. Felix Fischer – j. 17.12.2002 – DJU 24.02.2003,
p. 255). “À luz do art. 59 do CP, meros registros de inquéritos policiais não consubstanciam o conceito de
maus antecedentes” (STJ – 6.ª T. – REsp. 247.900 – Rel. Vicente Leal – j. 27.08.2002 – DJU 28.10.2002, p.
353).
108
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é iterativa nesse sentido: Antecedentes criminais –
“Inquérito policial arquivado significa não haver sido coligidos elementos mínimos para justificar
oferecimento de denúncia. Acrescente-se, tal arquivamento decorre de decisão judicial, ouvido o Ministério
Público. Inquérito policial em andamento, por si só, não indica infração penal. É mera proposta de trabalho.
Precipitado, por isso, tomá-lo como antecedente criminal negativo” (STJ – 6.ª T. – REsp. 167.369 – Rel. Luiz
Vicente Cernicchiaro – DJU 17.02.99, p. 171).
76
base foi inserida no arcabouço jurídico, com a reforma da Parte Geral de 1984,
sendo que no Código Penal de 1940 a conduta social era avaliada dentro do
109
SILVA FRANCO, Alberto; STOCO, Rui (coord.). Código Penal e sua interpretação: doutrina e
jurisprudência. 8. ed. rev. , atual. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 345.
77
da sociedade110.
princípio da verdade real, determinar a uma Assistente Social do juízo que colha
9.4. Personalidade
complexo, porção herdada e porção adquirida, com o jogo de todas as forças que
110
De forma minuciosa foram analisadas as condutas dos agentes nas decisões a seguir transcritas, com a
exasperação da pena: “O Juiz-Presidente, ao aplicar a pena-base, olvidou de algumas circunstâncias judiciais
que se faziam presentes no momento da individualização da reprimenda. Os autos indicam que o réu é
portador de má personalidade, o que se denota pelo fato de gostar de andar armado, chegando mesmo a
ganhar de um delegado de polícia um fuzil. É um exibicionista. Por outro lado, se não tinha maus
antecedentes, sua conduta social deveria ter sido melhor avaliada. O fato de andar armado pelos quatro cantos
da cidade, demonstrava a preocupação dos cidadãos estampada em notícia de jornal. Certa feita, noticia o
processo, armado com um revólver, andou à procura de um gerente de banco, para um “acerto de contas”,
intimidando alguns de seus amigos. Por fim, está presente a circunstância referente às conseqüências do
crime. O ofendido era casado, pai de dois filhos em idade pré-adolescente e demonstrava ser um promissor
executivo. Por outro lado, verifica-se que o crime foi cometido na presença de seus dois filhos, T. e C., à
época com 11 e 14 anos de idade. Esse fato ocasionou aos dois a ocorrência de um mal psíquico que os
impediu, como mostram os atestados médicos, de testemunharem o homicídio em juízo, além de obrigarem-
nos a tratamento médico adequado, até hoje” (TJSP – AC 90.923-3 – Rel. Márcio Bártoli).
“A conduta social do réu tanto pode ser favorável ou contrária a ele, basta conferir cada hipótese em
julgamento. Ao demais, não se trata de novidade, desde que é uma circunstância que envolve a vida do
acusado antes do delito, sob aspectos de relacionamento familiar e social” (STJ – RE – Rel. José Cândido –
RSTJ 17/472).
111
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 154.
78
psiquiatria.
limitar ao tecnicismo jurídico, mas ter uma visão interdisciplinar, rompendo “as
112
FERREIRA, Gilberto. Aplicação da pena. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p. 86.
113
Op. cit., p. 177.
114
Idem, p. 177.
115
BITENCOURT, Cezar Roberto. O arbítrio judicial na dosimetria da pena. Revista dos Tribunais, São
Paulo, n. 723, p. 500, janeiro de 1996.
116
“A gravidade do delito de assalto revela desde logo no agente uma distorção psicológica, rompendo os
freios da moral e da religião, procurando o sujeito, num gesto de egoísmo, na maior parte das vezes, tirar da
ociosidade um serviço fácil, violentando pela super-autoconfiança o patrimônio alheio” (TACRIM-SP – AC
– Rel. Octávio E. Roggiero – JUTACRIM 42/190).
79
dispõe que a autoridade policial deverá averiguar a vida pregressa do réu, trazendo
para os autos quaisquer outros elementos que contribuam para a apreciação do seu
temperamento e caráter.
agente.
9.5. Motivos
judicial, quando não estiver previsto como agravante, causa de aumento da pena ou
9.6 Circunstâncias
ocorrência118.
117
Op. cit., p. 240-241.
118
As jurisprudências a seguir descritas demonstram como a circunstância judicial, relacionada às
circunstâncias do crime deve ser manejada pelo julgador: “O assalto a casa lotérica, ‘justamente no horário
em que estava lotada de clientes, colocando em risco as vidas das pessoas’, é circunstância em nada estranha
ao elenco do art. 59 do CP” (STJ – 6.ª T. – HC 16.461/SE – Rel. Hamilton Carvalhido – j. 02.08.2005 – DJU
05.09.2005, p. 490).
“Mostra-se bem adequada a pena-base fixada acima do mínimo para agente portador do vírus HIV, que sem
qualquer preservativo, violenta menor com 10 anos de idade mantendo com a mesma coito anal em que há
sangramento do ânus com sério risco de transmitir-lhe a terrível doença” (TJRJ – AC – Rel. José Carlos
Watzl – j. 16.05.2000 – RDTJRJ 46/406).
81
circunstâncias legais elencadas nos artigos 61, 62, 65 e 66 do Código Penal, mas se
não milita em favor da vítima, mas contra ela, pois o seu comportamento é
121
SANTIN, Valter Foleto. O Ministério Público na investigação criminal. 2. ed. rev. e ampl. Bauru, SP:
Edipro, 2007, p. 170.
122
Idem. Novas Penas Alternativas. Análise político-criminal das alterações da Lei n. 9.714/98, p. 24.
123
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 8. ed. rer. e amp. São Paulo: Atlas, 1994, p. 279.
83
Marques Porto “passa a ter o Estado, em relação ao autor do fato violador, o direito
próprio Estado”124.
direito de punir, pelo decurso do tempo; ou, noutras palavras, o Estado, por sua
124
PORTO, Hermínio Alberto Marques. Júri: procedimentos e aspectos do julgamento. 11. ed. ampl. e atual.
São Paulo: Saraiva, 2005, p. 1.
125
Idem. Instituições de Direito Penal, vol. I, Tomo II, p. 699.
126
JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. 8. ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 20.
127
Op. cit. p. 342.
84
qualquer das fases da persecução penal, com base na pena a ser virtualmente
aplicada ao réu, ou seja, a sanção que seria, em tese, aplicada ao agente por ocasião
individualização da pena.
que todas as circunstâncias judiciais e legais são favoráveis ao réu. Sustenta-se que
sua aplicação decorre, portanto, de uma questão de economia processual, pois não
de agir.
128
A esse respeito consultar as seguintes referências: FERNANDES DE SOUZA, Luiz Sérgio. A prescrição
retroativa e a inutilidade do provimento jurisdicional. Revista dos Tribunais, São Paulo, n. 680, p. 435-438,
junho de 1992; BRANDÃO, Edison Aparecido. Prescrição em perspectiva. Revista dos Tribunais, São Paulo,
n. 710, p. 391-392, dezembro de 1994; RIBEIRO LOPES, Maurício Antônio. O reconhecimento antecipado
da prescrição: o interesse de agir no processo penal e o Ministério Público. Revista Brasileira de Ciências
Criminais, São Paulo, n. 3, p. 128-150, julho-setembro de 1993.
85
129
LEMOS, Ricardo Teixeira. Prescrição Penal: Retroativa e antecipada em face da competência. Rio de
Janeiro: Lumen Júris Editora, 2007, 214.
130
LEMOS TRAVESSA, Julio Cezar. O reconhecimento antecipado da prescrição penal retroativa
Salvador: Editora Jus Podivm, 2008, p. 79.
131
"De nenhum efeito a persecução penal, com dispêndio de tempo e desgaste do prestígio da Justiça Pública,
se, considerando-se a pena em perspectiva, diante das circunstâncias do caso concreto, se antevê o
reconhecimento da prescrição retroativa na eventualidade de futura condenação. Falta, na hipótese, o
interesse teleológico de agir, a justificar a concessão ex qfficio de habeas corpus para trancar a ação penal"
(TACrimSP, RT 669/314).
"O processo, como instrumento, não tem razão de ser quando o único resultado previsível levará,
inevitavelmente, ao reconhecimento da ausência de pretensão punitiva. O interesse de agir exige da ação
penal um resultado útil. Se não houver aplicação possível de sanção, inexistirá justa causa para a ação penal.
Assim, só uma concepção teratológica do processo, concebido como autônomo, auto-suficiente e substancial,
pode sustentar a indispensabilidade da ação penal, mesmo sabendo-se que levará ao nada jurídico, ao zero
social. E a custas de desperdício de tempo e recursos materiais do Estado. Desta forma, demonstrado que a
pena projetada, na hipótese de uma condenação, estará prescrita, deve-se declarar a prescrição, pois a
submissão do acusado ao processo decorre do interesse estatal em proteger o inocente e não intimidá-lo,
numa forma de adiantamento de pena." (TJRS - RSE n.° 70.003.477.395 - 6." Câm. Criminal, rel. Des.
Sylvio Baptista, j . 20/12/2001, RJTJRS n.° 214).
132
“Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Prescrição pela pena em perspectiva. Tese contrária à
jurisprudência pacificada neste Supremo Tribunal. Alegação de inviabilidade do indiciamento formal:
desnecessidade de enfrentamento da tese, que parte de premissa equivocada, qual seja, de que o fato
investigado seria crime de menor potencial ofensivo. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento. 1. A
"jurisprudência do Tribunal (...) tem repelido sistematicamente a denominada prescrição antecipada pela pena
86
em perspectiva" (v.g., Habeas Corpus ns. 88.818, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, decisão monocrática, DJ
1º.8.2006; 82.155, Rel. Ministra Ellen Gracie, DJ 7.3.2003; 83.458, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, DJ
6.2.2004; RHC 66.913, Rel. Ministro Sydney Sanches, DJ 18.11.88; e Inquérito n. 1.070, Rel. Ministro
Sepúlveda Pertence, DJ 1º.7.2005). 2. Consideram-se infrações penais de menor potencial ofensivo as
contravenções penais e os crimes a que a lei comine pena máxima não superior a dois anos, cumulada ou não
com multa (Lei n. 9.099/95, art. 61, com as alterações da Lei n. 11.313/06). 3. Desnecessidade, portanto, de
se enfrentar a questão quanto à possibilidade, ou não, de indiciamento formal quanto às infrações de menor
potencial ofensivo, pois, na espécie vertente, investiga-se crime de apropriação indébita, cuja pena máxima
cominada é de quatro anos de reclusão. 4. Recurso Ordinário ao qual se nega provimento”. (RHC 94757 / SP,
1.ª Turma, Rel. Min. Cármen Lúcia, J. em 23/09/2008).
“Direito Processual Penal e Penal. Habeas Corpus. Prescrição por antecipação ou pela pena em perspectiva.
Inexistência do direito brasileiro. Denegação. 1. A questão de direito argüida neste habeas corpus
corresponde à possível extinção da punibilidade do paciente em razão da prescrição "antecipada" (ou em
perspectiva) sob o argumento de que a pena possível seria a pena mínima. 2. No julgamento do HC nº
82.155/SP, de minha relatoria, essa Corte já assentou que "o Supremo Tribunal Federal tem repelido o
instituto da prescrição antecipada" (DJ 07.03.2003). A prescrição antecipada da pena em perspectiva se
revela instituto não amparado no ordenamento jurídico brasileiro. 3. Habeas corpus denegado”. (HC 94729 /
SP, 2.ª Turma, Rel. Min. Ellen Gracie, J. em 02/09/2008).
133
“Processo Penal - ‘Habeas Corpus’ – Não reconhecimento pelo ordenamento jurídico da prescrição
antecipada. Antes que advenha sentença condenatória, a prescrição somente poderá ser reconhecida quando
se operar o transcurso do respectivo prazo baseado na sanção em abstrato, o que não ocorre na hipótese dos
autos, em que se busca extinção de pena que venha a ser imposta no caso de condenação. Habeas corpus
denegado.” (STJ - HC 24093/RS, 6ª Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, j. em 26.6.2003, DJ 26.02.2007, p.
641).
134
“Ação Penal Pública Originária - Denúncia contra prefeito municipal - Crime de responsabilidade - Art.
1º, VIII, do Decreto-Lei nº 201/67 - Alegação de prescrição antecipada da pretensão punitiva -
Impossibilidade - Falta de previsão legal - Precedentes - Preliminar rejeitada – Contrair empréstimos de
fundo previdenciário - Conduta típica praticada pelo denunciado - Requisitos do artigo 41 do CPP - Indícios
de autoria e materialidade - Recebimento da denúncia. A prescrição antecipada da pena contraria o sistema
legal vigente, pois tem como referência uma condenação hipotética que revela o prejulgamento da causa, em
flagrante desrespeito às garantias constitucionais da presunção da inocência, do devido processo legal e da
ampla defesa. Precedentes. Presentes os requisitos do artigo 41 do Código de Processo Penal, evidenciando a
materialidade e autoria do delito, e não constatada nenhuma causa de rejeição ou improcedência da acusação,
recebe-se a denúncia em todos os seus termos para o regular desenvolvimento da pretensão acusatória
cognitiva”. (Ação Penal Pública Orginária n.º 93097/2007- Classe I- 2- Comarca Capital, Turma de Câmaras
Criminais Reunidas, Rel. Des. Paulo da Cunha, j. 02/10/2008.
135
RSE n.º 130.604-3, Rel. Des. Dirceu de Mello e RSE n° 993.07.028182-0, Rel. França Carvalho.
136
O Procurador-Geral de Justiça do Estado de Mato Grosso, Paulo Roberto Jorge do Prado, nos termos do
artigo 28 do Código de Processo Penal, nos autos do Inquérito Policial n.º 212/2006 (capital), entendeu ser
inaplicável a tese da prescrição retroativa, “por incompatibilidade formal e material com o Texto Político de
1988”. Sustentou a não aplicação da prescrição virtual, alegando, dentre outros argumentos, que o princípio
da eficiência não fundamenta a incidência do instituto, pois: “Referido princípio - eficiência - deve sim ser
observado em todas as esferas de atuação das funções estatais, e no presente caso, principalmente na rápida
apuração das condutas tidas como delituosas e efetividade das investigações e punições, se processo penal
houver”.
87
acusação, consoante o disposto no artigo 110, § 1.º, do Código Penal e não a de uma
de inocência e do devido processo penal, pois o acusado tem o direito a uma decisão
de mérito.
economia processual, como pontifica Luiz Regis Prado, “sua eventual aplicação
amparo na lei para sua aplicação. Alberto Silva Franco, entretanto, evidencia que
legislação atual, isso não é possível”138. Alguns autores, porém, de forma enfática e
137
Op. cit. p. 738. Curso de Direito Penal Brasileiro, volume 1: parte geral, arts. 1. a 120. 6. ed. rev. atual. e
ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
138
Op. cit. p. 572.
139
“A prescrição da pretensão punitiva do Estado pode retroagir a data anterior ao recebimento da denúncia
ou da queixa, nos termos do § 2. do art. 110 do Código Penal, que institucionalizou legalmente a esdrúxula
figura da prescrição retroativa, nefasta originalidade do direito penal brasileiro. Assim sendo, pode acontecer
de um processo criminal correr normalmente sem o advento, em seu curso até a sentença, da prescrição em
88
de ter constituído em seu favor um título executivo judicial. Neste caso a vítima terá
Código de Processo Penal140 esta situação se agrava, pois o juiz não deverá somente
menos parcialmente”141.
abstrato (baseada na pena máxima cominada à infração), mas acaba ocorrendo a prescrição retroativa, com
lastro na pena fixada na sentença condenatória (quase sempre inferior à máxima prevista para o delito, muitas
vezes correspondente ao mínimo legal ou próximo dele). Trata-se de verdadeira armadilha plantada na lei em
detrimento dos interesse da sociedade e da persecução penal, pois o Estado deve balizar-se, tanto na fase
investigatória quanto no processo judicial pelos prazos da prescrição em abstrato e não por uma possível ou
provável prescrição retroativa que possa vir a se dar com base na pena concretizada em eventual sentença
condenatória”. (NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal, vol. 1.
Bauru, SP: Edipro, 2002, p. 666).
140
“Art. 387. O juiz, ao proferir sentença condenatória: IV- fixará valor mínimo para reparação dos danos
causados pela infração, considerando os prejuízos sofridos pelo ofendido”.
141
MENDONÇA, Andrey Borges de. Nova reforma do Código de Processo Penal: comentada artigo por
artigo. São Paulo: Método, 2008, 240.
89
o réu tem direito a receber uma decisão de mérito, onde espera ver
reconhecida a sua inocência. Decretar a prescrição retroativa, com
base em hipotética pena concretizada, encerra uma presunção de
condenação, consequentemente de culpa, violando os princípios
constitucionais da presunção de inocência e do devido processo
legal (art. 5.º, LVII, da CF)142.
criminal não é momento para análise da pena. A ocasião apropriada para se discutir
142
Idem. Código penal comentado, p. 288-289.
143
STJ: Agravo de Instrumento n.º 764.670- RS (2006/0077817-9).
90
Código Penal, com base nos elementos de convencimento colhidos durante toda a
persecução penal.
vítima, pois em matéria de sanção penal não há espaço para cognição sumária ou
pena.
processual, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, poderá o juiz, com base
podendo aplicar pena mais grave (artigo 383 do Código de Processo Penal).
Processo Penal), instituto que poderá ter como conseqüência uma classificação mais
para que possa voltar a dirigir, nos seguintes termos: “O condutor condenado por
delito de trânsito deverá ser submetido a novos exames para que possa voltar a
144
DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. 4. ed. rev. amp. e
atual. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p. 96.
92
145
NOGUEIRA, Carlos Frederico Coelho. Comentários ao Código de Processo Penal, vol. 1. Bauru, SP:
Edipro, 2002, p. 667-668.
93
fato criminoso.
maleabilidade, ou seja, pode muito, mas tem limites inerentes a um sistema legal,
146
Idem. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, 416.
94
Nucci “de uma opção arbitrária e caprichosa do julgador, ao contrário, deve calcar-
sanção penal, “como resposta a uma ação que não afeta o direito de ninguém é uma
aberração absoluta que, como tal, não pode ser admitida, porque lesiona de modo
147
Idem. Instituições de direito penal, vol. I, T. II, p. 465.
148
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. III, ed. rev. atual. e amp. por Antônio Cláudio
Mariz de Oliveira, Guilherme de Souza Nucci e Sérgio Eduardo Mendonça de Alvarenga. Campinas, SP:
Millennium, 1999, p. 327.
149
JESCHECK, Hans-Heinrich. Tratado de Derecho Penal: Parte Geral, Quinta Edición corregida y
ampliada. Traducción de Miguel Olmedo Cardenete. Granada: Comares editorial, 2002, p. 939.
150
Idem. Individualização da Pena, p. 163.
95
fim de que o juiz não extrapole o poder discricionário que lhe é outorgado, pois de
espera a breve trecho comprovar, é a mais completa prova de que a lei sempre
de fazer o cotejo das circunstâncias judiciais, ou seja, fica claro que a legislação
adotar no caso concreto a melhor solução. Isto porque como salienta Celso Antônio
Bandeira de Mello:
151
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas: a perda da legitimidade do sistema penal.
trad. Vânia Romano Pedrosa e Amir Lopez da Conceição. Rio de Janeiro: Renavan, 1991, p. 241.
152
BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Discricionariedade e controle jurisdicional. 2. ed. 8. tiragem.
São Paulo: Malheiros, 2007, p. 32.
153
Idem, ibdem, p. 33-34.
96
circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, que é uma regra, a qual tem por
fixação da pena-base.
tipo penal, com a imposição de uma reprimenda justa e adequada para o caso
concreto.
legal, desde que não existam elementos na ampla gama de circunstâncias previstas
154
Idem. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial, p 415.
155
A jurisprudência é torrencial no sentido de que não há como admitir que o juiz faça alusão genérica às
circunstâncias judiciais do art. 59 do CP para fixar a reprimenda no mínimo legal ou acima do mínimo, pois
cabe ao julgador especificar de forma detalhada as razões de seu convencimento. Vejamos: “Traduz situação
de injusto constrangimento o comportamento processual do Magistrado ou do Tribunal que, ao fixar a pena-
base do sentenciado, adstringe-se a meras referências genéricas pertinentes às circunstâncias abstratamente
elencadas no art. 59 do Código Penal. O juízo sentenciante, ao estipular a pena-base e ao impor a condenação
final, deve referir-se, de modo específico, aos elementos concretizadores das circunstâncias judiciais fixadas
naquele preceito normativo” (STF – HC 69.141-2 – Rel. Celso de Melo – DJU 28.08.92, p. 13.453). De
forma muita apropriada o Tribunal de Alçada Criminal descreve que muitas sentenças se limitam no
momento da análise das circunstâncias judiciais a fórmulas vazias: “Muitas sentenças, lamentavelmente,
limitam-se nesse delicado momento do exame das circunstâncias judiciais ao emprego de fórmulas vazias,
estereotipadas, como “antecedentes abonados, personalidade normal, dolo, motivos, circunstâncias e
conseqüências normais para a espécie...”. Isso não é fazer individualização judicial da pena, mas burlar,
fraudar, um dos mais significativos momentos do processo” (TACRIM-SP – AC – Rel. Onei Raphael –
JUTACRIM 81/383).
98
pois o agente, assim como a sociedade devem saber as razões que levaram o Estado-
desprezando-se os critérios do artigo 59. Será que todos os crimes de homicídio são
os quais lhe reforcem a convicção para uma correta aplicação das circunstâncias
59, caput, para a fixação da pena-base. Logo, apenas se todas forem favoráveis, tem
cabíveis.
156
Idem. Individualização da Pena, p. 312.
157
Idem, ibidem, p. 314.
100
CONCLUSÕES
caso concreto, ou seja, deverá fazer a distinção entre condutas, em face do seu grau
de reprovabilidade.
que agiram de forma mais censurável e reprovável terão reprimendas mais severas.
uma condenação com trânsito em julgado, pois aludida circunstância judicial diz
respeito a toda a biografia criminal do indivíduo, a qual não pode ser desprezada.
judicial, quando não estiver previsto como agravante, causa de aumento da pena ou
arbitrário.
102
quais se harmonizarão.
pois o agente, assim como a sociedade devem saber as razões que levaram o Estado-
dados os quais lhe reforcem a convicção para uma correta aplicação das
REFERÊNCIAS
ARAUJO, Clarice von Oertzen de. Semiótica do Direito. São Paulo: Quartier Latin,
2005.
BACIGALUPO, Enrique. Direito penal: parte geral. Trad. André Estefam. São
___________ Curso de Direito Administrativo, 25. ed. rev. e atual. até a Emenda
BITENCOURT, Cezar Roberto. Código penal comentado. 5. ed. atual. São Paulo:
Saraiva, 2009.
104
Saraiva, 2004.
Janeiro de 1996.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal, vol. III, Rio de Janeiro: Forense, 1984.
BRUNO, Aníbal. Direito Penal. Parte Geral, Tomo I. Rio de Janeiro: Forense,
1967.
Método, 2001.
junho de 1992.
FRAGOSO, Heleno Cláudio. Lições de Direito Penal: parte geral. Ed. Rev. Por
GAGLIARDI, Pedro Luiz Ricardo, SILVA; Marco Antonio Marques da; COSTA,
GARCIA, Basileu. Instituições de Direito Penal, vol. I, T. I, 4. ed. rev. e atual. São
___________. Instituições de Direito Penal, vol. I, T. II, 4. ed. rev. e atual. São
parte geral, vol. 2. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007.
GRAU, Eros Roberto. A ordem econômica na Constituição de 1988. 12. ed. rev. e
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal Parte Geral. 9. ed. Rio de Janeiro:
Pablo Rodrigo Alflen da Silva. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2005.
JESUS, Damásio E. de. Prescrição penal. 8. ed. rer. e ampl. São Paulo: Saraiva,
1994.
KANT, Emmanuel. Doutrina do direito. Trad. Edson Bini. São Paulo: Ícone, 1993.
LUISI, Luiz. Os princípios Constitucionais Penais. 2. ed. rev. e aum. Porto Alegre:
LYRA, Roberto. Comentários ao Código Penal, vol. II. Rio de Janeiro: Revista
Forense, 1955.
MARQUES, José Frederico. Tratado de direito penal. vol. III, ed. ver. atual. e amp.
___________. Direito penal esquematizado: Parte geral. São Paulo: Método, 2008.
MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal. 8. ed. rev. e amp. São Paulo:
Atlas, 1994.
doutrina e jurisprudência (Coleção temas jurídicos). 3. ed. São Paulo: Atlas, 2000.
NORONHA, E. Magalhães. Direito penal. 28. ed. São Paulo: Saraiva, 1991.
___________. Manual de Direito Penal: Parte Geral: Parte Especial. 2. ed. rev.
PASCHOAL, Janaina Conceição. Direito Penal, Parte Geral. Barueri, SP: Manole,
2003.
PONTE, Antonio Carlos da. Crimes eleitorais. São Paulo: Saraiva, 2008.
2007.
PRADO, Luiz Regis. Bem jurídico- penal e Constituição. 3. ed. rev., atual. e ampl.
120. 6. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006.
sistema penal. 2. ed. rev. e amp. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005.
Cláudia Viana Garcia, José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: Editora
SILVA, De Plácido e. Vocabulário Jurídico Vol. III- J-P. 12. ed. Rio de Janeiro:
Medida de Segurança. 7. ed. rev. atual. e amp. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
ação finalista; tradução, prefácio e notas Luiz Regis Prado. São Paulo: Editora