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A JUSTIA DE RAWLS E O PS-POSITIVISMO

Jos Alexandre Franco

Mestrando em Direito Processual pela UERJ. Professor de Direito Processual Penal. Juiz Federal Substituto do TRF/1 Regio. Ps-graduado lato sensu em Direito Processual Civil. Foi Promotor de Justia em Minas Gerais.

PALAVRAS-CHAVE: Justia. Ps-positivismo. Direitos fundamentais.

RESUMO: O estudo aborda as variadas concepes de justia e fundamentao pspositivista dos direitos fundamentais, revelando o retorno a Kant e a superao do utilitarismo e do proceduralismo. Tambm enfatiza a moderna teoria da justia de Rawls e os seus principais crticos.

SUMRIO: 1. Introduo. 2. As variadas concepes de justia. 3. O retorno a Kant e a fundamentao ps-positivista dos direitos fundamentais. 4. A superao do utilitarismo. 5. O proceduralismo. 6. A justia de J. RAWLS. 6.1 Justia como equidade. 6.2 Alguns dos principais crticos da teoria de Rawls. 7. Concluso. Bibliografia.

A JUSTIA DE RAWLS E O PS-POSITIVISMO

1. Introduo

A justia deve, provavelmente, ser o tema mais discutido em toda a sociedade humana, e que milhares de anos no conseguiram apontar sequer uma pretensa uniformidade de fundamentos ou de idias. Desde o passado grego at a modernidade os filsofos tm esboado as suas comparaes de justia, sem, contudo, poder arriscar a proximidade de concluses definitivas. Desvendar os segredos da justia to desafiador para os filsofos como descobrir os mistrios das origens do universo para os astrnomos. O movimento filosfico depois da Segunda Grande Guerra inicia uma nova reflexo do direito e da sua funo social, voltando cena a discusso dos princpios e das regras precursores de uma verdadeira teoria dos direitos fundamentais, que marca a virada kantiana. Volta-se a discutir o direito e a tica, revelando o valor intrnseco da dignidade da pessoa humana preconizada outrora, colocando o homem como fim do direito, no meio. o pspositivismo fundamentado na ascenso dos valores, no reconhecimento da normatividade dos princpios e na essencialidade dos direitos fundamentais. Neste contexto, a teoria de JOHN RAWLS surge na dcada de setenta, marcando o renascimento da discusso da justia como valor imprescindvel sociedade contempornea. Busca nas concepes kantianas a noo da indispensabilidade de tratar o homem como fim da justia, no meio. Resgata o homem como objetivo maior da sociedade, enquanto o centro de toda a racionalidade, no obstante acidamente criticado, inclusive por quem o atacaram por ser extremamente proceduralista ou por defender a idia de justia jurisdicionalizada. Este estudo tem por proposta analisar as concepes de justia e sua relao com o ps-positivismo, em especial a doutrina de RAWLS com seus crticos e seguidores, que sem dvida representou importante momento da filosofia poltica no ltimo sculo.

2. As variadas concepes de justia

Desde a concepo csmica, pela qual justo seria que cada coisa ocupasse seu lugar no universo, discute-se com profundidade e veemncia, mas sem acordo, o exato delineamento de justia. Logo destacaram os seus aspectos sociais, aplicando-se aquela noo csmica aos seres humanos em que dada uma ordem social aceita, qualquer alterao dela seria injusta. Depois a justia como equilbrio no intercmbio de bens entre os membros da sociedade. Se houvesse desequilbrio haveria injustia, que deveria ser compensada. Neste sentido chegou-se a considerar justo vingar o dano em igualdade olho por olho, dente por dente. A distino sofista entre o que por natureza e o por conveno abalou a sua noo, ao considerar que a justia por conveno, ou seja, algo seria justo quando se chegasse a um acordo sobre o que fosse justo, e injusto quando se concordasse que fosse injusto. Em contraposio PLATO declarou que a justia seria condio para a felicidade, pois, conforme SCRATES, o homem injusto no poderia ser feliz. Interessou-se pela justia como virtude e como fundamento da constituio e da estabilidade da ordem social da cidadeestado. Considerou a justia como uma virtude extrema, cujo exerccio deveria ser levado s ltimas conseqncias, ainda que o mundo perecesse (fiat iustitia, pereat mundus). ARISTTELES (Poltica) aceitou as idias de PLATO, mas dividiu a justia em distributiva (de honras, fortuna e outros bens) e comutativa (intercmbio), enquanto as concepes crists superaram as clssicas gregas pela caridade e pela misericrdia, pois o essencial seria amar. A justia daria a cada um o que fosse seu. Na caridade, at mais que o devido! O primado da caridade, porm, no impediu SANTO TOMS considerar a justia como um modo de regulao das relaes humanas. Seguindo ARISTTELES dividiu a justia em comutativa (troca entre os membros da sociedade), distributiva (participao) e legal (leis a serem obedecidas), acolhida por muitos autores.

Tambm foi comum distinguir a lei divina da natural. A teoria do jusnaturalismo, desenvolvida por GROTIUS, entendeu a justia fundada na lei natural, onde as leis positivas seriam justas somente na medida em que estivessem de acordo com aquela lei. HOBBES pareceu defender uma concepo de justia baseada no poder absoluto do soberano, que representaria o acordo dos membros da sociedade para se evitar a guerra de todos contra todos em um suposto estado de natureza. Por meio de um contrato social os membros de uma sociedade delegariam poderes ao soberano absoluto, cujas leis deveriam ser obedecidas, ainda que no fossem justas, pois ningum teria direito a desobedec-las ou critic-las. Os utilitaristas, como HUME, consideraram, embora por razes distintas, que o justo seria o que estivesse em conformidade com o interesse de todos os membros da sociedade. Era a justia equiparvel utilidade pblica, fundada na premissa do maior bem possvel para o maior nmero possvel de indivduos. As teorias modernas discutem, sobretudo, a questo do que seria justo para o indivduo dentro de uma sociedade. Na maior parte dos casos tratam de uma distribuio de bens materiais ou no-materiais. As doutrinas e os sistemas sociais e polticos incorporaram a idia de justia freqentemente apresentada como modelos para sua aplicao, consoante o conservadorismo, o liberalismo, o socialismo, o comunismo, o anarquismo e outros movimentos. O problema da justia sempre foi relacionado ao da igualdade humana, em razo do seu aspecto assumido supostamente de dar a cada um o que lhe for devido, o que estaria, segundo AMARTYA SEM, na base de todas as suas diversas teorias. PERELMAN, por exemplo, afirma haver seis tipos de noo de justia: i) a cada um o mesmo, ii) a cada um segundo seus mritos, iii) a cada um segundo seus atos, iv) a cada um segundo suas necessidades, v) a cada um segundo sua posio e, vi) a cada um segundo o que atribudo pela lei. Todas as acepes seriam incompatveis entre si, mas haveria algo em comum quando decidido aplicar sobre elas uma formalizao suficiente. Da seu conceito de justia

como um princpio de ao segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial deveriam ser tratados do mesmo modo.

3. O retorno a Kant e a fundamentao ps-positivista dos direitos fundamentais

Como muitos outros filsofos1, KANT pensava que a moralidade poderia resumir-se num princpio fundamental, a partir do qual se derivariam todos os nossos deveres e obrigaes, que chamou imperativo categrico, assim expressado: age apenas segundo aquela mxima que possas ao mesmo tempo desejar que se torne lei universal (Fundamentao da Metafsica dos Costumes de 1785). Depois complementou que o princpio moral essencial afirmaria: age de tal forma que trates a humanidade, na tua pessoa ou na pessoa de outrem, sempre como um fim e nunca apenas como um meio. Ele acreditava que a moralidade exigiria tratar as pessoas sempre como um fim e nunca apenas como um meio, significando exatamente que o valor dos seres humanos estaria acima de qualquer preo. No tinha em mente apenas um efeito retrico, mas sim um juzo objetivo sobre o lugar dos seres humanos na ordem das coisas. Haveria dois fatos importantes sobre as pessoas que apoiassem, do seu ponto de vista, este juzo. Primeiro, uma vez que as pessoas tm desejos e objetivos, as outras coisas s teriam valor para elas em relao aos seus projetos. As meras coisas, incluindo os animais que no so humanos, teriam valor apenas como meios para fins, sendo os fins humanos que lhes dariam valor. Um manual de xadrez s teria valor para quem pretendesse, como objetivo, se tornar um melhor jogador. Mas de nada valeria para quem, por exemplo, no jogasse nem quisesse jogar xadrez. Segundo, e ainda mais importante, os seres humanos teriam um valor intrnseco, isto , dignidade, porque seriam agentes racionais livres com capacidade para

Segundo RACHELS, James. Traduo de F. J. Azevedo Gonalves. Excerto retirado da obra Elementos de Filosofia Moral, Lisboa: Gradiva, 2004 [http://www.criticanarede.com/fa_13excerto.html, em 7/4/2004].

tomar as suas prprias decises, estabelecer os seus prprios objetivos e guiar a sua conduta pela razo. Uma vez que a lei moral seria a lei da razo, os seres racionais seriam a encarnao da lei moral em si. A nica forma de a bondade moral poder existir seria as criaturas racionais apreenderem o que deveriam fazer e, agindo a partir de um sentido de dever, faz-lo. Se no existissem seres racionais a dimenso moral do mundo simplesmente desapareceria. No faria sentido, portanto, encarar os seres racionais apenas como um tipo de coisa valiosa entre outras. Eles so os seres para quem as meras coisas teriam valor, e so os seres cujas aes conscientes teriam valor moral. Conclui que o seu valor tem de ser absoluto, e no comparvel com o valor de qualquer outra coisa, significando o dever estrito de beneficncia relativamente s outras pessoas, de lutar para promover o seu bem-estar, respeitar os seus direitos, evitar fazer-lhes mal e, em geral, empenhar promover a realizao dos fins dos outros. Mas a sua idia tem uma implicao mais profunda, pois os seres humanos so racionais, e trat-los como fins em si significa respeitar a sua racionalidade. Assim, nunca se poderia manipular as pessoas, ou us-las, para alcanar os objetivos, por melhores que pudessem ser. Exemplifica a hiptese daquele que, precisando de dinheiro, pretendesse um emprstimo, embora sabendo que no conseguiria pag-lo. Em desespero, cogita fazer uma falsa promessa de pagamento de maneira a levar um amigo a emprestar-lhe o dinheiro. Talvez precise do dinheiro para um propsito meritrio to bom, na verdade, que poderia convencer-se a si mesmo de que a mentira seria justificada. No entanto, se mentisse ao seu amigo, estaria apenas a manipul-lo e a us-lo como um meio. Por outro lado, como seria tratar o seu amigo como um fim? Suponha que dissesse a verdade, porque precisava do dinheiro para um certo objetivo, mas no seria capaz de devolv-lo. O seu amigo poderia, ento, tomar uma deciso sobre o emprstimo. Poderia exercer os seus prprios poderes racionais, consultar os seus prprios valores e desejos, e fazer uma escolha livre e autnoma. Se decidisse emprestar o dinheiro para o objetivo declarado, estaria a escolher fazer seu esse

objetivo. Dessa forma, no estaria a us-lo como um meio para alcanar o seu objetivo, pois seria agora igualmente o objetivo dele. isto que pretendia quando afirmou que os seres racionais tm sempre de ser estimados simultaneamente como fins, isto , somente como seres que tm de poder conter em si a finalidade da ao. De certa forma o ps-positivismo, como forma de superao do legalismo e de reconhecimento de valores comuns da sociedade, representou uma volta teoria kantiana. O positivismo jurdico decorreu da importao das idias do positivismo filosfico para criar uma cincia jurdica com caractersticas anlogas s cincias exatas e naturais2, buscando uma pretensa objetividade cientfica, com nfase realidade observvel que apartou o direito da moral e dos valores transcendentes. Teve em KELSEN, com a sua Teoria pura do direito, o pice do seu normativismo, com a aproximao quase completa do direito da norma, a afirmao da sua estatalidade, a completude do ordenamento jurdico e o seu formalismo. Foi a filosofia dos juristas no comeo do sculo XX, quando se pretendeu reduzir o Direito ao conjunto de normas em vigor, talvez influenciado na Europa continental pelos efeitos dos espritos da Revoluo Francesa e o momento histrico seguinte. Em seu sentido mais profundo pretendeu, segundo HESPANHA constituir um manifesto contra os totalitarismos polticos de seu tempo, que, num sentido ou noutro, procuravam funcionalizar o direito em relao s convenincias do poder, legitimando-o a partir de consideraes polticas como o domnio de classe (estalinismo) ou as necessidades vitais de uma raa (nacionalsocialismo).3 No obstante se revelou numa ideologia movida por juzos de valor, cujo fetiche da lei e legalismo acrtico se prestaram s variadas formas de autoritarismo, como o fascismo na Itlia e o nazismo na Alemanha.4

BARROSO, Lus Roberto. Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. RDA, Rio de Janeiro, 225: 5-37, jul./set. 2001. HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Portugal : Publicaes Europa-amrica, 1997. BARROSO, Lus Roberto. op. cit. nota 2.

O momento histrico posterior 2 guerra mundial serviu para inspirar um novo movimento para reflexo do direito e da sua funo social, sua interpretao com a definio de valores e, principalmente, a discusso de princpios e de regras precursores de uma teoria dos direitos fundamentais. A surge o que se pode denominar de ps-positivismo jurdico fundamentado, de maneira mais evidente, na normatividade dos princpios e o retorno da discusso dos valores, com a reaproximao da tica do direito. o constitucionalismo moderno que os alemes chamaram de virada kantiana, com a Constituio sendo encarada como um sistema aberto de princpios e regras, permvel de valores jurdicos supra-positivos, no qual as idias de justia e de realizao dos direitos fundamentais desempenham papel central5. Os princpios se prestam a condensar valores e dar unidade ao sistema, alm de condicionar a atividade do intrprete. No Brasil despontam os princpios da razoabilidade, como meio de controle da discricionariedade legislativa e administrativa, e o da dignidade da pessoa humana, identificado como um espao de integridade moral a todas as pessoas pelo fato de simplesmente existirem, cujo ncleo seria o mnimo existencial. Ainda reala o acesso justia como elemento instrumental indispensvel para a exigibilidade e a efetivao dos direitos, podendo destacar a prestao jurisdicional efetiva como direito fundamental decorrente tanto da dignidade da pessoa humana como do prprio Estado Democrtico de Direito. Em sntese, conclui BARROSO, o ps-positivismo identifica um conjunto de idias difusas que ultrapassam o legalismo estrito do positivismo normativista, sem recorrer s categorias da razo subjetiva do jusnaturalismo. Sua marca a ascenso dos valores, o reconhecimento da normatividade dos princpios e a essencialidade dos direitos fundamentais. Com ele a discusso tica volta ao Direito. O pluralismo poltico e jurdico, a nova

BARROSO, Lus Roberto. op. cit. nota 2.

hermenutica e a ponderao de interesses so componentes dessa reelaborao terica, filosfica e prtica que fez a travessia de um milnio para o outro.6 O ps-modernismo jurdico segundo uma das acepes do ps-positivismo traria uma reao contra as tendncias generalizadoras e racionalizadoras da modernidade. Apresenta-se menos conformado e mais crtico em relao ao senso comum, com tendncia a problematizar tudo o que possa ser visto como uma imposio ao quotidiano. No domnio do direito converge no sentido de desvalorizar o direito geral, abstrato, hetrnomo, planificador do Estado.7 A indeterminao do direito e a conexo entre o direito e a moral esto na agenda prioritria da reflexo atual que, segundo CALSAMIGLIA8, seriam problemas surgidos com o ps-positivismo. Enfatiza que a teoria positivista seria incompleta, enquanto o pspositivismo admitiria que as fontes do direito poderiam responder a muitos problemas, pois necessitaria de conhecimento para solucionar os chamados casos difceis. Em linhas gerais se poderia dizer que existe um esforo pela busca de instrumentos adequados para a sua soluo. No ps-positivismo o intrprete do direito e o juiz ocupariam o lugar que antes seria do legislador como objeto de anlise das normas, no se podendo, porm, qualificar de equivocada a soluo dos juzes ao criar o prprio direito. Por outro lado, contrariamente ao afirmado pelo positivismo clssico, a razo moral representaria um importante papel no campo jurdico, havendo uma relao intrnseca entre o direito e a moral. Arremata, afirmando que o principal ataque dos ps-positivistas tem como objetivo a tese da discrio judicial, e para atac-la se vm obrigados a por em questo tanto as teses das fontes sociais do direito como as teses da separao entre o direito e da moral.

4. A superao do utilitarismo
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BARROSO, Lus Roberto. op. cit. nota 2. HESPANHA, Antnio Manuel. op. cit. nota 3. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo. DOXA, 21 : 209-219, 1998.

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O utilitarismo seria teoria mais sistemtica e abrangente disponvel para fornecer uma base de comparao entre instituies e prticas sociais alternativas, mas insatisfatria, segundo RAWLS, pelo menos por duas razes9: em primeiro lugar, por no concordar com os juzos ponderados sobre o fato de os direitos individuais no deverem estar sujeitos ao clculo dos interesses sociais. A proposio central do utilitarismo, em sua forma clssica, seria a da maior felicidade, pela qual o melhor resultado seria o que maximizasse a felicidade agregada dos membros de uma sociedade tomada como um todo, ainda que significasse impor um sofrimento considervel a um ou a alguns membros de uma sociedade10. Como no caso de uma sociedade de cem pessoas, em que noventa e cinco delas pudessem ficar mais felizes escravizando as outras cinco, forando-as a realizar tarefas que a nossa sociedade considerasse desagradveis e aviltantes, mas que as libertariam para atividades mais agradveis e recompensadoras. Pelo utilitarismo clssico o mximo de felicidade agregada poderia ser alcanado com a escravizao de alguns para produzir a maior felicidade para a maioria, ento esta ao seria a melhor! Resultados deste tipo colidiriam com os juzos ponderados sobre os direitos que os indivduos possuiriam e que no deveriam jamais ser sacrificados no clculo dos interesses sociais. Em segundo lugar, o utilitarismo pressuporia uma concepo monista do bem como o prazer mental ou, ento, e tomado de uma forma mais ampla, o bem-estar psicolgico, o que estaria equivocado. Na perspectiva de RAWLS haveria uma concepo pluralista de

JOHNSTON, David. Traduzido e adaptado por Vtor Joo Oliveira. Texto retirado da obra The Idea of a Liberal Theory: A Critique and Reconstruction, New Jersey: Princeton Universtity Press, 1996, pp. 101-3 [http://www.criticanarede.com/rawlsutilitarismo.html em 7/4/2004]. Segundo BERGEL, para conjugar a felicidade pessoal com a felicidade geral, o utilitarismo se nutre de um critrio moral consistente em apreciar a qualidade de uma ao de acordo com suas conseqncias sobre a vida individual e social. Embora individualista e liberal, J. STUART MILL pregou a interveno do Estado em favor da classe deserdada, uma modificao do direito de propriedade, as cooperativas, a liberao poltica da mulher... O utilitarismo valoriza o esprito empreendedor, a competio, o crescimento, assim como procura corretivos para os abusos individuais ou coletivos (BERGEL, Jean-Louis. Teoria geral do direito. Traduo de Maria Ermantina Galvo. So Paulo : Martins Fontes, 2001, p. 23).

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diferentes e at incomensurveis concepes de bem e assim continuaria a ser mesmo que todas as pessoas fossem muitssimo informadas e racionais. As pessoas possuiriam diferentes valores e formulariam diferentes projetos capazes de ultrapassar a sua prpria vida e experincia individual. O ponto de partida da teoria rawlsiana da justia a rejeio do utilitarismo e, em particular, destas suas duas caractersticas, tendo por objetivo fornecer um conjunto de princpios que poderiam ser usados para determinar se as instituies e se as aes de uma sociedade seriam justas, consistente com a nossa intuio ou os nossos juzos ponderados sobre o fato de os indivduos possurem direitos, que no deveriam jamais ser sacrificados no clculo dos interesses sociais, e o reconhecimento do fato de nem todos os indivduos informados e racionais poderem aceitar uma nica concepo de bem.

5. O proceduralismo

O liberalismo poltico, que no se confunde com o laissez faire capitalista, uma teoria normativa sobre a estrutura poltica bsica da sociedade11, cuja essncia encontra-se na autonomia do indivduo e na neutralidade do Estado, onde certos direitos individuais so fundamentais e que sequer o bem estar geral da sociedade pode ser considerado motivo suficiente para viol-los12. Freqentemente se apresenta como o desenvolvimento de um ponto de vista proceduralista na filosofia poltica, conforme uma convico pela qual as instituies polticas que regulam a existncia comum em sociedades pluralistas solapariam sua base moral quando endossassem, explcita ou implicitamente, uma concepo de bem

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No contexto anglo-saxnico liberal significa progressista, com posio poltica de centro-esquerda e nesse sentido se contrape a conservative. diferente da acepo de liberal a que estamos acostumados na Amrica Latina, onde visto como defensor do Estado mnimo e da lei de mercado. No o caso de RAWLS e sua teoria. ROUANET, Luiz Paulo. Diversidade cultural e universalidade de valores [http://geocities.yahoo.com.br/eticaejustica/texto2.html em 7/4/2004]. CRISPI, Renato. La crtica comunitria [http://cepchile.cl/dms/lamg_1/doc_903.html em 14/4/2004]. a la moral liberal

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viver, ou seja, os ideais de uma vida bem sucedida, convices religiosas, orientaes morais e juzos abrangentes de valor, desde que tivessem alguma relevncia prtica para a conduta e o sentido de identidade pessoal. As propostas proceduralistas ou procedimentalistas acerca dos padres de justia que se impem (ou que deveriam se impor) nas circunstncias contemporneas aparentemente caracterizadas por uma multiplicidade irredutvel de concepes de bem viver so, portanto, especificaes da convico de que a distribuio verdadeiramente justa de bens sociais no poderia deixar de alocar bens a uma das partes envolvidas simplesmente porque sua concepo de bem viver pareceria menos edificante ou menos nobre do que outras concepes, isto , porque os fins que seriam implementados pelos bens sociais disponveis seriam menos recomendveis do que outros fins. A rigor, o dilogo pblico sobre a legitimao do poder poltico no poderia invocar a suposta superioridade da concepo de bem dos seus detentores. Contra a suposio proceduralista de princpios reguladores da convivncia pblica, cujo fundamento racional poderia ser localizado alm ou acima das concepes mais ou menos privadas de bem viver, se defende a tese radical segundo a qual padres para a avaliao imparcial de questes prticas no poderiam ser separados do contexto particular de interpretaes de valor e de projetos de vida. Os modelos proceduralistas de poltica deliberativa e do discurso de legitimao democrtica, baseados no ideal de neutralidade frente a concepes concorrentes de bem viver, defenderiam somente implicitamente a realizao de valores e fins prprios autocompreenso particular dos membros de formaes sociais historicamente contingentes. Noutras palavras, qualquer procedimento supostamente neutro refletiria, na situao atual, somente uma concepo liberal de bem viver.

JAQUELINE JONGITUD ZAMORA13 defende que o procedimentalismo assentaria a idia da tarefa tica de descobrir os procedimentos legitimadores das normas, os quais permitiriam distinguir quais delas seriam corretas. A funo dos procedimentos seria atualizar o conceito de vontade racional, isto , permitir que todos pudessem querer segundo determinadas condies. Assumiria o carter universal, mas, no particular, a essncia do substancial. Para o procedimentalismo os contedos concretos excederiam o campo da tica, pois corresponderiam ao mundo da vida. Intentaria dar razes pretenso da universalidade da moral e poderia ser descrito sem depender dos diversos contextos. Finalmente, esta corrente de pensamento continuaria a distino moderna entre o justo e o bem, ainda que isto no implicasse a negao ou a ausncia do conceito de bem nas diversas propostas de procedimentalismo. Tambm destaca a importncia do poder abstrair-se do mundo da vida para realizar, mediante um procedimento racional, a reviso e a crtica deste mesmo mundo que de outra forma restaria imunizado. No caso de RAWLS, ainda que sua proposta fosse procedimentalista, se apresenta com princpios substantivos da justia, que seria a virtude mais importante das instituies sociais e o fundamento da inviolabilidade da pessoa, que nem o bem estar social pode superar. A crtica comunitarista de MICHAEL SANDEL, exposta por RENATO CRISPI14, mostra como a repblica processual rawlsiana se manifestaria hegemonicamente nas decises da Suprema Corte Americana, e examina como o discurso poltico republicano teria sido desprezado pelo proceduralismo. Para ele, a nfase na idia de um estado neutro, tpico do liberalismo poltico, resultaria na extino de uma teoria poltica contrria: a idia republicana clssica.

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ZAMORA, Jaqueline Jongitud. Teorias ticas [http://www.filosofiayderecho.com/rtfd/numero5/teorias.htm em 14/4/2004]. CRISPI, Renato. op. cit. nota 12.

contemporneas.

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6. A justia de J. Rawls

John Bordley Rawls nasceu em Baltimore, Maryland, USA, em 1921. Casou-se com Margaret Warlfied Fox em 1949, com quem teve os filhos Anne Warfield (1950), Robert Lee (1954), Alexander Emory (1955) e Elizabeth Fox (1957). Estudou na Princeton University, onde se formou em filosofia (Ph.D.). Foi professor na Universidade de Harvard. Morreu aos 81 anos, de insuficincia cardaca, em Lexington, Massachusetts, em 2002. Escreveu extensa obra filosfica que marcou poca, servindo de paradigma para conceituada evoluo doutrinria, em que se destacam Uma teoria da justia (1970) e o Liberalismo poltico (1993). Mas certamente a obra considerada mais importante da filosofia poltica do sculo passado foi a sua Uma teoria da justia, cuja publicao, no incio da dcada de setenta, veio dar uma nova vitalidade ao pensamento nesta rea do conhecimento. Nela prope um itinerrio para a descoberta e a fundamentao racional dos princpios que deveriam reger a sociedade justa, os quais se adequariam s nossas convices intuitivas sobre justia. A sua argumentao situa-se na confluncia das correntes culturais distintas do utilitarismo e das teorias do contrato social, visando, explicitamente, criticar a primeira corrente, embora sem recusar o seu contedo metodolgico. Sua obra pode ser considerada de dificlima interpretao, enigmtica em vrios pontos e ambgua em outros, conforme enfatiza o professor RICARDO LOBO TORRES.15 No prefcio da edio de 1971 ele prprio explica ter reunido a viso de suas idias veiculadas em artigos escritos nos ltimos doze anos. Sua exposio est dividida em partes: a primeira aborda com maior elaborao a justia como equidade (1958) e a justia distributiva: alguns adendos (1968), com captulos correspondentes aos tpicos liberdade constitucional (1963), justia distributiva (1967) e desobedincia civil (1966). O segundo captulo sobre o senso de justia (1963).
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TORRES, Ricardo Lobo. A teoria da justia de Rawls e o pensamento de esquerda. Revista da Faculdade de Direito. V. 1994.Rio de Janeiro: UERJ, 1997, p. 157-175.

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Aponta o objetivo principal de se contrapor ao utilitarismo predominantemente adotado, em razo da importncia de seus escritores, como HUME, ADAM SMITH, BENTHAM e MIL, cuja doutrina fora a estrutura para responder s necessidades de seus interesses mais amplos e encaixar no esquema abrangente. Muito embora os seus crticos no tivessem sido capazes de construir uma concepo moderna e sistemtica que os combatesse, resultando que muitas vezes pareceria ser forado escolher entre o utilitarismo e o intuicionismo. Tenta generalizar e elevar a uma ordem de abstrao a teoria tradicional do contrato social de LOCKE, ROSSEAU e KANT para oferecer uma explicao alternativa da justia ao utilitarismo dominante da tradio. Sua teoria altamente kantiana e, como o prprio autor reconhece, sem originalidade. Tem ambio de possibilitar uma viso mais clara das principais caractersticas e da concepo de justia implcita na tradio contratualista, que acredita ser a concepo que mais se aproximaria dos juzos ponderados sobre a justia e que constituiria a base moral mais apropriada para uma sociedade democrtica. Destacam-se os pargrafos sobre a liberdade igual, o significado da prioridade da liberdade e a interpretao kantiana, que ofereceriam o melhor quadro da sua doutrina. Reconhece as suas dvidas e agradece as inmeras crticas e sugestes daqueles que analisaram os manuscritos, como as de ALLAN GIBBARD (1964), entre outros, obrigando-o a incluir uma teoria do bem para responder s objees ao vu de ignorncia. Enumera uma srie de autores e estudiosos que o ajudaram no aperfeioamento da obra, agradecendo as sugestes e os comentrios de NOZICK, por sua incansvel ajuda e encorajamento nas ltimas etapas. No prefcio edio brasileira de 1990 destaca que o texto original em ingls foi submetido a criteriosa reviso para a edio alem que precedera edio francesa em 1987 e s demais, inclusive a brasileira. Ressalta o aperfeioamento da reviso, cujas edies traduzidas seriam at mesmo superiores edio em lngua inglesa. Enfatiza a justia como equidade, considerando as idias centrais de uma concepo filosfica para uma democracia constitucional. Reala a fragilidade da doutrina utilitarista, por no acreditar que ela pudesse

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explicar as liberdades e os direitos bsicos dos cidados como pessoas livres e iguais, o que seria primordial para as instituies democrticas. Vale-se da viso mais geral e abstrata do contrato social usando a idia da posio original. Tenta superar as deficincias para a explicao da liberdade apontada por HART, em 1973, pois as liberdades e os direitos bsicos com sua prioridade garantiriam igualmente para todos os cidados as condies sociais essenciais para o desenvolvimento adequado e para o exerccio pleno e consciente de seus poderes morais nos casos fundamentais. Primeiro pela aplicao dos princpios da justia estrutura bsica da sociedade pelo exerccio do senso de justia dos cidados. Depois pela aplicao dos poderes de raciocnio e pensamento crtico dos cidados na formao, na reviso e na busca racional de sua concepo do bem. Tambm aponta outra deficincia sria na edio original em ingls sobre a definio dos bens primrios, que passariam a se caracterizar como aquilo de que as pessoas necessitariam em sua condio de cidados livres e iguais e de membros normais e totalmente cooperativos da sociedade durante toda uma vida. Aponta, porm, embora sustentando sua convico original, que trataria de modo diferente se fosse escrever agora uma teoria da justia, pois melhor apresentaria as comparaes dos princpios da justia, considerados como unidade, e o princpio da utilidade mdia como o nico princpio de justia. Na segunda comparao as partes decidiriam entre os dois princpios de justia e esses mesmos princpios, mas substituindo o princpio da diferena pelo da utilidade. Tambm distinguiria com maior preciso a idia de uma democracia da propriedade privada do estado do bem-estar social, pois em uma democracia da propriedade particular o objetivo seria levar a cabo a idia de sociedade como um sistema eqitativo de cooperao ao longo do tempo, entre os cidados como pessoas livres e iguais.

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6.1 Justia como equidade

Tem o propsito claro de desbancar o intuicionismo e o utilitarismo, realando que para RAWLS no haveria justia sem moral, poltica ou economia. Parte de duas ponderaes. A primeira com a noo de equidade (fairness), que rege toda a sua teoria da justia, e que se daria no momento inicial definidor das premissas com as quais se construiro as estruturas institucionais da sociedade (o acordo sobre os princpios da justia alcanado numa situao inicial que eqitativa). E sua teoria tambm tem matriz no contratualismo de LOCKE, ROSSEAU e KANT. A justia de RAWLS a reflexo acerca do justo e do injusto das instituies, indagando qual seria a melhor forma de administrar a justia de todos seno por meio das instituies sociais. Quer disseminar a idia de que a justia das instituies seria a que beneficiasse ou prejudicasse a comunidade, no o fenmeno na esfera da tica de cada um. A sociedade organizada seria aquela definida pela organizao de suas instituies, que poderiam ou no realizar os anseios de justia do povo ao qual se dirigiriam. A justia seria a virtude primeira de todas as instituies sociais, e seu estudo se faria nas estruturas bsicas de uma sociedade, principalmente nas questes da distribuio e da participao na distribuio. A justia de um modelo de sociedade dependeria essencialmente da forma como seriam atribudos os direitos e deveres fundamentais, bem como das oportunidades econmicas e condies sociais nos diferentes setores da sociedade. Revela sua preocupao com os princpios da justia social, cujo objeto primrio seria a estrutura bsica da sociedade, ou seja, a articulao das principais instituies sociais num sistema nico de cooperao. Seu conceito de justia resgata a noo de contratualismo do sculo XVII (por isso neo-contratualismo), partindo-se, como hiptese de estudo, da anlise da posio original das partes no momento da realizao do pacto social para se traarem as linhas organizadoras da tecitura da justia. A posio original seria suficientemente capaz de simular as condies

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ideais de igualdade para escolher os princpios diretores da sociedade. Na teoria de RAWLS pura hiptese (no histrica) marcada pela idia de uma igualdade original para optar por direitos e deveres. Essa igualdade o pilar de toda a sua teoria. O que deveria ser escolhido no momento do pacto inicial no seria nada mais nada menos que a estrutura fundamental da sociedade, seus alicerces. O pacto original estaria fundado nos princpios da 1) igualdade e 2) da diferena, que so basilares de seu sistema de justia e responsveis pelo equacionamento de toda a organizao das instituies justas. O bom equilbrio destes princpios se traduziria em bom equilbrio das instituies sociais, pois uma vez aceitos poderiam associar as idias tradicionais de liberdade, igualdade e fraternidade com a interpretao democrtica dos princpios da justia da forma seguinte: a liberdade corresponderia ao primeiro princpio, a igualdade idia de igualdade contida no primeiro princpio, juntamente com a igualdade eqitativa de oportunidades, e a fraternidade ao princpio da diferena. Estes princpios regulariam a atividade institucional que visasse distribuir direitos e deveres, benefcios e nus. O princpio da igualdade regularia as liberdades, enquanto o da diferena, a aplicao do primeiro, corrigindo as desigualdades. Sendo impossvel erradicar a desigualdade entre as pessoas, o sistema institucional deveria prever mecanismos suficientes para o equilbrio das deficincias e desigualdades, de modo que estes se voltassem em benefcio da prpria sociedade. O vu da ignorncia sob o qual se escolheriam os princpios numa primeira etapa do contrato corresponderia ao que no se conhece do ponto de vista da justia, no obstante as partes pudessem conhecer os fatos gerais que afetariam a escolha da estrutura bsica, em particular aqueles que a psicologia e as cincias sociais permitissem. O princpio da igualdade teria relao com a fixao das liberdades bsicas que deveriam ser iguais para todos os pactuantes: liberdade poltica, liberdade de expresso, de reunio, de conscincia, de pensamento, de no ser preso arbitrariamente. Entretanto, a abdicao dos direitos fundamentais, no de todos, pressuporia que os aderentes recebessem

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em troca benefcios maiores que aqueles que teriam antes do pacto, segundo uma compensao pelos direitos abdicados. O princpio da diferena, em sua locuo funes s quais todos tm acesso, seria interpretado conforme a igualdade democrtica. Se o princpio da igualdade (primeiro) reza que todos deveriam possuir determinado benefcio social, a diferena (segundo) cumpriria para que esse benefcio se desse de modo concreto e real. A distribuio dos princpios aleatria e o pacto se faria em etapas gradativas, do mais abstrato ao mais concreto. A aplicao dos princpios confirmaria a realizao da justia como equidade e liberdade, sobretudo porque identifica as desigualdades naturais e procura corrigi-las. Pelo senso de operncia se poderia conferir se a estrutura seria justa ao princpio e encontraria meios para a manuteno dessa sua estrutura justa para ento se poder dizer que se trataria de um sistema equilibrado. Sob o vu da ignorncia as partes abstratamente escolheriam os princpios da igualdade e da diferena que iriam regular as instituies. Depois passariam a deliberar concretamente sobre as diretrizes da sociedade por meio da votao de uma constituio. Na primeira etapa, debaixo do vu da ignorncia, escolheriam os dois princpios. Na segunda, ultrapassada a discusso dos princpios da justia, as partes na assemblia constituinte adquiririam conhecimento dos fatos gerais respeitantes sociedade a que pertenceriam. Aps a realizao do pacto original, com a escolha dos dois princpios, as partes contratantes se vinculariam a ponto de escolher uma constituio de um governo de legalidade com base na igualdade e na publicidade. A lei garantiria o tratamento igual de situaes iguais. No como sinnimo de constrio, mas de liberdade. A justia institucional levaria estabilidade das instituies e da sociedade (noo de equilbrio da sociedade bem ordenada). A questo de se aceitar ou no as leis remonta prpria dvida sobre a justia das instituies. Se se caracterizam pela realizao de justia, de acordo com RAWLS, a obedincia civil um dever da sociedade perante as instituies. Uma teoria da justia deve

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prever, entretanto, uma teoria da desobedincia (ato de resistncia no violento, de carter poltico, contrrio lei, no sentido da realizao de uma mudana poltica. Nada tem a ver com a fora ou a revoluo). A idia da desobedincia caminha para a mobilizao e para o abalo das estruturas de poder da sociedade, com vista na alterao das leis que se fizessem desacordo aos princpios da igualdade e da diferena.

6.2 Alguns dos principais crticos da teoria de Rawls

A publicao de Uma teoria da justia marca o renascimento da filosofia moral e poltica norte-americana que se espalha pelo resto no mundo ao discutir as indagaes de RAWLS. Desencadeia uma significativa produo crtica com o ressurgimento e a reformulao de antigos pensamentos. Gerou trs principais debates, segundo anlise de CRISPI16 sobre a obra de SANDEL. O primeiro em torno de sua afirmao de que uma teoria dos direitos individuais requer uma fundamentao independente de consideraes utilitaristas (liberalismo dos direitos subjetivos). O segundo tem lugar dentro do liberalismo dos direitos e enfrenta sua posio igualitria com o liberalismo libertrio, para quem os direitos individuais so possudos por pessoas que se identificariam com suas capacidades e talentos, enquanto RAWLS pensa que os indivduos no so donos de seus talentos, mas seus meros detentores (custodiadores). O Estado, portanto, s teria o papel de distribuir os mritos, mas no entrar na definio da bondade dos fins, porque a liberdade e os direitos subjetivos teriam prioridade sobre o bem. O terceiro o que debate o comunitarismo ao objetar, fundamentalmente, a idia de um sujeito perfeitamente autnomo anterior a qualquer vnculo social. Tambm objeta a noo de um Estado neutro frente aos valores, ou seja, frente ao bem. Questiona a prioridade que RAWLS afirma da liberdade e dos direitos subjetivos sobre o bem. SANDEL, por

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CRISPI, Renato. op. cit. nota 12.

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exemplo, afirma que a justia no independente do bem, mas sim relativa ao bem, e indaga o que significaria que a liberdade tenha prioridade sobre o bem. Tambm se pode identificar pelos menos trs momentos distintos na literatura crtica17.Um primeiro momento logo aps a publicao na dcada de setenta, centralizando o foco nos aspectos da plausibilidade da posio original, no mtodo utilizado e na normatividade de sua teoria. Um segundo momento nos anos oitenta com a crtica comunitarista, em que os conceitos de pessoa e de natureza humana passariam a ser intensamente debatidos, com destaque a MICHAEL SANDEL (1982). A publicao de o Liberalismo poltico, em 1993, o ltimo momento, quando, embora insistentemente reformuladas vrias das suas proposies, RAWLS confrontado com HABERMAS por conta agora de sua noo de pluralismo e de seu conceito de razoabilidade. No primeiro enfoque, sob o pretexto da plausibilidade da posio original, THOMAS NAGEL (1973) questiona o grau de abstrao dos contratantes, pois a simples relao de bens sociais primrios afastaria a neutralidade da escolha. RAWLS rebate, afirmando a evoluo do seu conceito desde 1958, quando primeiro usara a verso contratualista ao tratar da posio geral que previa uma situao de acordo sobre os princpios que permitissem a resoluo de futuros conflitos. A denominao posio original de 1963, enquanto o conceito de vu de ignorncia de 1967, mas s em 1975 respondeu a questo quando argumentou no crer que a filosofia poltica devesse se preocupar com a neutralidade. Tambm se questionou o mtodo utilizado, segundo R.M. HARE e JOEL FEINBERG, porque admitiria juzos morais em seu modelo construtivista de carter intuitivo. Haveria, portanto, o risco de se contaminar a teoria por crenas morais apoiadas em preconceitos e acidentes histricos, pois se trataria de um modelo construdo conforme uma concluso aprioristicamente suposta. A rplica se d em momentos distintos, com o ensaio sobre o papel do construtivismo kantiano na teoria moral, de 1980, e no artigo Justice as
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POGREBINSCHI, Thamy. John Rawls: Da justia como equidade ao liberalismo poltico [http://www.iuperj.br/frum/textos/thamy_01.pdf em 14/4/2004].

fairness: political not metaphysical18, de 1985, resultante de seminrios em universidades norte-americanas, e que traz as reformulaes depois concretizadas em o Liberalismo poltico, de 1993. H.L. HART e T.M. SCALON, atacando a falta de normatividade na teoria, questionaram a formulao do primeiro princpio quanto relao de prioridade que exerceria sobre o outro. Ressaltaram a importncia de restringir a noo de liberdade a um conjunto de liberdades bsicas e de se evitar um princpio que protegesse uma certa noo global de liberdade. AMARTYA SEM, economista-filsofo indiano e prmio Nobel, que defende a igualdade na base de todas as teorias da justia, e BENJAMIN BARBER, atacaram o princpio da diferena repercutido nos domnios da filosofia poltica e dos tericos da economia, confrontando-o em funo de seu uso do chamado princpio maximin de escolha. A reao libertariana de ROBERT NOZICK, com linhagem terica mais radical que o prprio liberalismo, prope um modelo de estado mnimo que se oporia ao esquema redistributivo de RAWLS, partindo do argumento construtivista e da prioridade dos direitos de liberdade e de propriedade sobre os demais. Sua obra Anarchy state, and utopia, de 1975, defende o que denominou estado mnimo como condio de um anarquismo praticvel, pois haveria algo comum a todas as teorias da justia de carter distributivo: nelas pede-se que se d a cada um de acordo com um certo padro (conforme as necessidades, o trabalho, a condio social, etc). Suas idias so anarquistas e libertrias, mas tambm
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Justice as fairness seria a defesa da unidade da teoria da justia proposta por RAWLS de maneira a demonstrar no ter havido ruptura qualitativa entre suas obras Uma teoria da justia e Liberalismo poltico. Nela deixa evidente a sua concepo poltica de justia, depois incorporada no Liberalismo poltico. Atravs de uma hermenutica construtiva dos fatos e das idias marcantes das sociedades contemporneas ocidentais enumera i) o pluralismo razovel, ou seja, a diversidade de doutrinas abrangentes coexistindo sob certas condies polticas e sociais; ii) o fato da opresso ou o reconhecimento de que a adeso de todos a uma doutrina abrangente particular s alcanada atravs da opresso e do uso do poder estatal; iii) o reconhecimento de que um regime democrtico s se sustenta com o endosso de diferentes e inconciliveis doutrinas abrangentes; iv) o reconhecimento de que a cultura poltica de uma sociedade democrtica engendra idias fundamentais para a concepo poltica de justia de um regime constitucional e, finalmente, v) o reconhecimento de que nossos mais importantes julgamentos polticos so de tal ordem que pessoas razoveis, aps ponderaes, chegam s mesmas consideraes a seu respeito, conforme anlise de MARIA CLARA DIAS em Resenha de Justice as fairness: a restatement de John Rawls [http://ifcs.ufrj.br/cefm/publicaes/rawls.pdf em 14/4/2004].

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reacionrias. O liberalismo contemporneo de NOZICK apresenta entre suas principais caractersticas a defesa irrestrita das liberdades de mercado e da limitao do papel do Estado na rea social. O libertarianismo difere do liberalismo, por exemplo, ao condenar polticas redistributivas, em especial polticas tributrias redistributivas. Os comunitaristas, j na dcada de oitenta, criticaram o liberalismo rawlsiano, compreendido como uma tica baseada no justo, confrontando-o com uma viso que concederia mais expresso a conceitos como cidadania e comunidade. MICHAEL WALZER, ALASDAIR MACINTYRE e MICHAEL SANDEL seriam os principais expoentes do pensamento relativista. As crticas de SANDEL consistiram em recusar a concepo de pessoa adotada, pois teria carter metafsico, e rejeitar a prioridade do direito e do justo sobre o bem. Em sua resposta RAWLS explica em que medida sua concepo de pessoa apresentaria um ideal moral restrito por estar necessariamente relacionada ao seu conceito de sociedade bem ordenada. Comea, ento, a atribuir um carter poltico a sua concepo de justia. SANDEL parte da crtica ao estado neutro defendido por RAWLS, reformulando o debate de 1858 entre ABRAHAM LINCOLN e STEPHEN DOUGLAS sobre o desacordo filosfico e moral a respeito da escravido. DOUGLAS props a soluo poltica que, em razo da neutralidade do estado federal, deveria deixar aos estados membros decidir a questo de forma democrtica. LINCOLN foi contrrio e sustentou que no se poderia adotar uma postura agnstica frente escravatura, um mal moral indiscutvel, cuja neutralidade do Estado significava favorecer os interesses escravagistas. O liberalismo poltico de RAWLS deveria inclinar-se pela proposta de DOUGLAS, mas surpreendentemente se exime desta absteno filosfica e moral abolicionista para opor-se escravido, o que seria incompreensvel, segundo SANDEL.19 Com a publicao de o Liberalismo poltico, nos anos noventa, tem HABERMAS como seu opositor to forte e respeitado pela profusa e influente elaborao cientfica, cujo

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CRISPI, Renato. op. cit. nota 12.

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ensaio crtico escrito ao Journal of Philosophy argumenta em vertentes distintas. Pela primeira delas RAWLS deveria separar de modo mais rigoroso as questes de fundamentao das de aceitao, pois pareceria querer comparar a neutralidade de sua concepo de justia s concepes de mundo, abandonando sua pretenso de validade cognitiva. Essas duas questes tericas estratgicas trariam como conseqncia uma construo do Estado de direito que colocaria os direitos bsicos liberais acima do princpio democrtico de legitimao. A partir disso, fracassaria em seu objetivo de harmonizar a liberdade dos modernos com a liberdade dos antigos. RAWLS s respondeu depois de anos analisando o perfil da obra de HABERMAS, quando agradeceu pelas consideraes que o levaram a repensar a sua teoria e a rever algumas de suas formulaes: i) aponta a posio de HABERMAS sendo mais abrangente (compreensiva), enquanto a sua seria de uma explicao do poltico e se limitaria a ele; ii) seus mecanismos de representao seriam diferentes. O de HABERMAS a situao discursiva ideal (situao ideal de fala) com a parte de sua teoria da ao comunicativa, enquanto o seu, a posio original. A discusso seguiu to acirrada que Reply to Habermas foi o maior trabalho publicado desde o Liberalismo poltico, cujo debate entre o uso pblico da razo habermasiana e a razo pblica rawlsiana tambm inspirou o ltimo artigo publicado (The idia of public reason revisited de 1997). Tambm outros autores desenvolveram suas produes a partir das crticas da obra de RAWLS, como KUHATAS20, para quem a concepo rawlsiana de o contrato identificaria muito mais pressupostos econmicos que polticos, pois para ele as partes ao decidirem, fariam-no por referncia ao modo como as estruturas propostas responderiam aos seus interesses pessoais.

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KUHATHAS, Chandran & PETIT, Philip . Rawls - Uma Teoria da Justia e os seus crticos. Trad. M. Carvalho. Lisboa: Gradiva, 1995, apud BITTAR, Eduardo Carlos Bianca & ALMEIDA, Guilherme de Assis. Rawls: tica, instituies, direito e deveres. In Curso de filosofia do direito. So Paulo : Atlas, 2001, pp. 374-389.

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ROSANVALON, com seu estado-providncia, por sua vez, reformulou as teses fundamentais de RAWLS, coincidindo com a ndole social-democrata de outros escritores franceses. Critica principalmente a idia de contrato social fundado em decises sob o vu da ignorncia, as escolhas morais e racionais, o formalismo da equidade e o proceduralismo do seu conceito de justia. O contrato social de RAWLS, conforme RICARDO LOBO TORRES21, enquanto a prpria negao do social, no seria seno o momento de exerccio de um clculo silencioso e rigoroso, uma breve reunio de experts e jamais uma assemblia ruidosa. Eleva a solidariedade como a linha mestra de seu sistema, observando a mutualizao crescente dos riscos sociais em que identificava o estado como um tipo de sociedade seguradora. Defende a noo de um direito procedural diferente de RAWLS, pois se confundiria em certa medida com a prtica da justia com a finalidade de dar a cada um meios especficos para a vida social, levando a uma jurisdicionalizao do social em virtude da necessidade de um sistema de recursos e apelaes para suprir a insuficiente atividade puramente administrativa para entrega das prestaes. Com isso transforma a igualdade das chances em equidade das chances, que no consistiria apenas em compensar as desigualdades, mas a reordenar os instrumentos necessrios existncia para dar aos indivduos os meios para superar os acontecimentos familiares, os problemas pessoais, as rupturas profissionais repetidas, etc. Mas no seria exato pensar o contrato social e o vu de ignorncia como conducentes reforma das relaes sociais e superao dos determinismos que seriam hipotticos. RAWLS no era nem tanto formalista, porquanto o termo fairness se aproximaria mais da imparcialidade que de equidade atribuda nas tradues de Uma teoria da justia para as lnguas neolatinas22. Tambm o proceduralismo no implicaria a recontratualizao em um

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TORRES, Ricardo Lobo. op. cit. nota 15. TORRES, Ricardo Lobo. op. cit. nota 15.

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sistema democrtico. A eqidade de chances, por oposio igualdade de chances, nada mais representaria do que a velha dicotomia entre igualdade de chances e de resultados. Embora a crtica de ALASDAIR MACINTYRE23 no incida exclusivamente sobre a obra de RAWLS, que v como parte de um projeto mais amplo a que chama de iluminista, pode atingir mais diretamente a este ltimo autor. Defende uma volta tica aristotlica das virtudes como maneira de enfrentar a crise moral do Ocidente. Contesta o pressuposto de que se possa chegar a padres universais de conduta, defendendo, em vez disso, o enraizamento em valores da comunidade. Porm admite a pluralidade de concepes morais, sendo importante que se tenha uma tal concepo ao entrar em um debate, que pode ser kantiana, utilitarista, iluminista, nietzscheana, aristotlica ou outra, mas deve-se evitar o ecletismo. Conclui defendendo, como nico local onde se poderia atender aos requisitos morais assim especificados, pequenas comunidades, sendo os Estados-naes ou uma confederao deles locais inapropriados para tal propsito. V o liberalismo como uma aplicao do projeto universalizante iluminista, o qual considera "fracassado", pois, nesta medida, a sua concepo de bem insuficiente justamente por derivar desse projeto. Sua posio a de uma tradio moral que possui suas razes histricas na tentativa iluminista de desenvolver uma moralidade que transcende a tradio. Situa a teoria poltica liberal como parte de um projeto histrico de fundar uma ordem social na qual os indivduos poderiam emancipar-se da contingncia e particularidade das tradies, apelando a normas genuinamente universais, independentes da tradio.

7. Concluso

A problematizao da justia e o seu alcance ainda no foram satisfatoriamente superados pelos filsofos ao longo de toda a histria da humanidade, em razo da variedade

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ROUANET, Luiz Paulo. op. cit. nota 11.

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de suas concepes, no obstante AMARTYA SEM consiga apontar em todas as suas teorias o pressuposto da igualdade como elemento comum da justia. O ps-positivismo jurdico a superao do legalismo estrito e traz de volta a discusso dos valores ticos ao Direito, com os princpios passando a integrar o moderno constitucionalismo, cuja normatividade encerra a unidade do sistema e condiciona a atividade do intrprete. Alm daqueles princpios tradicionais, como o Estado Democrtico de Direito, a igualdade e a liberdade, a Constituio, enquanto sistema aberto de valores, consolida novos princpios da razoabilidade e da dignidade da pessoa humana, os quais esto assegurados pelo acesso justia e pela efetividade da prestao jurisdicional, todos considerados direitos fundamentais insuscetveis de mitigao. JOHN RAWLS identifica a justia como equidade (fainess) que residiria exatamente no igualitarismo da posio original, ou seja, num estado inicial do contrato social, momento hipottico, e no histrico, em que se pudesse optar por direitos e deveres. A formao social do pacto seria uma construo humana que beneficiaria a todos, e por meio dela se realizariam os indivduos socialmente. A tica seria questo importante, mas no central como a justia das instituies. Se a justia existe, ela seria definida em funo da capacidade que as instituies possuiriam de realiz-la. Partindo da crtica contundente do utilitarismo, que lhe parecia a teoria mais vigorosa, sua obra resgata a discusso do valor dos princpios para a sociedade moderna, dando nova vitalidade ao pensamento filosfico poltico. Prope um itinerrio para descobrir e fundamentar racionalmente os princpios que deveriam reger a sociedade justa. Marca o que os alemes chamaram de virada kantiana para um novo constitucionalismo, trazendo a discusso ser humano para o centro de toda racionalidade, como outrora pensara KANT, quando considerou o princpio moral essencial agir de forma a tratar a humanidade sempre como um fim e nunca apenas como um meio. Da poder ser considerada uma das principais

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fontes inspiradoras da corrente doutrinria denominada ps-positivismo jurdico, em que se procura resgatar a conciliao da tica com o direito. Como as teorias de contrato social, a de RAWLS no se apresenta como uma descrio de fatos, mas como um modelo, do qual possam derivar as prescries a adotar em circunstncias determinadas. Assim pode ser considerada como uma teoria transcendental da justia com forte inspirao kantiana, muito embora ele prprio reconhea a insuficincia de sua formulao. Embora o autor procure negar, sua teoria, a exemplo do prprio HABERMAS e de ALEXY, tem forte apelo procedimentalista, por se apoiar em procedimentos quando contratualiza a sociedade, que existiria em funo de um processo. Mas tanto a justia em KANT como em RAWLS no deixa de ser uma forma de distribuio da liverdade. O volume e a nfase dos crticos da teoria rawlsiana, partindo de autores consagrados e amplamente respeitados, paradoxalmente revelam a importncia de sua obra, que despertou o interesse pela discusso da idia do homem como objetivo principal da sociedade, que h tempos vinha sendo relegada.

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