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Jusnaturalismo ou Positivismo Jurdico:

Uma breve aproximao

Clodoveo Ghidolin
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Um tema de constante debate na histria do direito a caracterizao e
distino entre jusnaturalismo e positivismo jurdico. Tradicionalmente essas doutrinas
sempre foram concebidas como opostas, isto , ou aceitamos os argumentos da
escola positivista ou ento somos partidrios da concepo jusnaturalista. No entanto,
veremos a seguir que essa compreenso, segundo Norberto Bobbio, parecer ser
equivocada. Para demonstrar isso elaboramos o presente artigo com fins estritamente
didtico com o propsito de promover um maior entendimento e uma caracterizao
mais precisa acerca dessas concepes, permitindo identificar e/ou situar autores ou
como jusnaturalistas ou positivistas
2
. Para isso utilizamos a obra O Problema do
Positivismo Jurdico
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de Norberto Bobbio, em especial o captulo III (Jusnaturalismo y
Positivismo), em que ele prope alm da caracterizao usual, aproximar em pelo
menos dois aspectos essas concepes pensadas pela maioria como antagnicas.
Sendo assim, ao longo do texto faremos a apresentao dos argumentos contidos na
terceira seo da obra e que permitem aproximar essas doutrinas, a fim de destacar a
importncia e relevncia do propsito.
A tradio do direito no ocidente realizava uma distino entre dois tipos de
direito, a saber, a existncia de uma classe de princpios gerais (ticos, racionais) que
no eram caracterizadas como normas, as chamadas, leis naturais (direito natural).
Alm disso, havia outra classe de direito denominada direito positivo que era
considerada como conjunto das normas efetivamente de mbito prtico, ou seja,
aquelas normas que eram diretamente aplicadas conduta humana. Neste sentido,

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Prof. FADISMA / UCS
2
Positivismo ou Positivismo jurdico a expresso que no sculo XIX admitia somente o direito
positivo contrapondo-se a escola jusnaturalista que admitia a dualidade direito natural/direito positivo.
3
BOBBIO, Norberto. El Problema del Positivismo Jurdico. Mxico: BEFDP, 1999.
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toda concepo de direito at o incio do sculo XIX sustentava uma concepo
dualista de direito, isto , a existncia de um conjunto de leis naturais e leis positivas.
Alm disso, estas ltimas derivavam das primeiras ou por um processo racional ou por
vontade do legislador.
Esta concepo dualista de direito pode ser encontrada desde Aristteles, o
qual realizava a distino entre direito natural e direito positivo, estabelecendo as
diferenas especficas de cada classe. No entanto, cabe salientar que em sua
concepo a dualidade no implicava em uma hierarquia ou superioridade de uma
forma sobre a outra, isto , existia uma relao de independncia. Ademais, ele
considerava o direito natural como universal e imutvel cujas aes teriam valor geral
independente do sujeito, e as aes determinadas seriam boas em si mesmas,
enquanto que, o direito positivo era o conjunto de normas cuja eficcia dependia da
comunidade em que o mesmo estaria inserido e, portanto, tendo validade particular e
mutvel.
J Santo Toms de Aquino admitia a mesma concepo dualista de direito, a
saber, direito natural e direito positivo, mas sustentava que a segunda classe de direito
derivava da primeira por obra do legislador, e no momento em que o direito positivo
posto pelo legislador o contedo passa a valer. importante destacar que esse
filsofo admitia a superioridade do direito natural sobre o direito positivo. Esta tese
defendida por Santo Toms foi tambm concebida pelos jusnaturalistas dos sculos
XVII e XVIII, conhecida como a teoria da superioridade do direito natural sobre o
positivo.
J a concepo positivista define o direito como o conjunto de normas
positivas, tambm conhecida como a teoria da excluso do direito natural. Segundo
Bobbio positivismo aquela doutrina segundo a qual no existe outro direito seno o
positivo
4
. Em outras palavras, podemos caracterizar o positivismo como a teoria

4
Idem. O Positivismo Jurdico. So Paulo: cone, 1995, p. 26.
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exclusiva, ou seja, a reduo de todo o direito ao positivo, excluindo a categoria de
direito natural.
Admitir essa polarizao, destacada acima, implicaria no comprometimento de
elementos ainda mais radicais, a saber, que os jusnaturalistas teriam uma
preocupao com aspectos valorativos do direito, enquanto que os positivistas fariam
uma anlise estritamente formal do direito desconsiderando o aspecto valorativo. No
entanto, a proposta no artigo do Bobbio mostrar que essas afirmaes so
totalmente equivocadas. Para isso, ele observa a necessidade de redefinir o conceito
de direito a partir de trs dimenses: como ideologia, teoria do direito e metodologia.
Com essa distino ser possvel mostrar que algum poder concordar com os
positivistas jurdicos em algum dos aspectos e com os jusnaturalistas em outro, no
haver uma total polarizao ou ausncia de dilogo entre as concepes.
Em sntese, o jusnaturalismo concebe o direito dualisticamente, ou seja, ele
composto por duas formas, a saber, o direito natural e o direito positivo. Alm disso,
defende a superioridade do direito natural sobre o direito positivo. J o positivismo
admite apenas uma forma de direito, por isso uma concepo monista, isto , existe
somente o direito positivo. Essa tese tambm chamada de teoria da exclusividade do
direito positivo. No entanto, essas duas concepes so insuficientes para obter um
panorama completo do direito, porque, segundo Bobbio no esgotam completamente
as possibilidades de definir o direito. Poderamos ainda concebe-lo de outras trs
maneiras, simplesmente utilizando as combinaes das teorias expostas. Na primeira
delas direito haveria a unio do direito positivo com o direito natural sem hierarquiz-
los; ou uma segunda concepo em que haveria somente o direito natural; ou
finalmente, uma terceira alternativa em que direito composto pela conjuno do
direito positivo e direito natural, mas o primeiro superior ao segundo. Essas definies
sofreram algumas criticas, tanto pelo positivismo quanto pelo jusnaturalismo, a partir
dos argumentos que seguem.
4
Em relao primeira definio (direito natural e direito positivo coexistindo
sem sua hierarquizao) podemos afirmar que se contrape tanto ao jusnaturalismo
quanto ao positivismo porque, embora admita a dualidade, nega a superioridade do
direito natural sobre o positivo. Em relao ao positivismo porque admite a existncia
do direito natural, ou seja, nega a tese da exclusividade do direito positivo. J a
segunda alternativa (existncia somente do direito natural) se contrape ao positivismo
porque, embora admita a exclusividade de uma forma de direito, trata somente do
direito natural. Em relao ao jusnaturalismo porque no admite a dualidade. Na
terceira possibilidade (direito positivo superior ao direito natural) h uma diferena
porque embora conceba a dualidade, sustenta a supremacia inversa ao
jusnaturalismo, isto , o direito positivo superior ao direito natural. No que se refere
ao positivismo a crtica ocorre porque no admite a exclusividade do direito positivo.
Como podemos observar o jusnaturalismo sustenta necessariamente a
dualidade e a superioridade do direito natural sobre o positivo. Essa superioridade tem
sido defendida de vrias maneiras. Nesse sentido se faz necessrio uma
caracterizao das trs maneiras tradicionalmente aceitas de jusnaturalismo
procurando definir direito positivo a partir do direito natural. A primeira delas
conhecida como escolstica, a qual define o direito natural como um conjunto de
princpios gerais ticos que servem ao legislador, de inspirao para elaborar o direito
positivo. Segundo Bobbio (1995) as leis positivas derivam dos princpios ticos
naturais por obra do legislador de duas maneiras; ou por concluso ou por
determinao. Na primeira situao a lei positiva deriva de um processo lgico
semelhante concluso de um silogismo. Na segunda situao a lei positiva deriva
por determinao, isto , quando a lei natural muito geral exigindo do direito positivo
o modo concreto de aplicao desse princpio geral.
J a segunda forma de jusnaturalismo, conhecida como racionalista, define o
direito natural como um conjunto de dictamina rectae rationis que fornecem o contedo
para a regulamentao das normas. Isso significa que o direito natural fornece o
5
contedo para a formao das normas do direito positivo e, este ltimo, trata dos
meios prticos para que as normas possam se tornar efetivas. Dessa maneira, direito
positivo nada mais do que todo contedo do direito natural somado a coao. O
direito positivo entendido como direito natural mais coao
5
. Portanto, o que muda
com a formao do direito positivo a forma (por coao) no o contedo da norma.
Assim, Bobbio admite em sua exposio que o direito positivo possibilita a aplicao
do direito natural e o direto todo natural exceto a legitimao. Segundo ele:

O estado civil nasce no para anular o direito natural, mas para
possibilitar seu exerccio atravs da coao. O direito estatal e o direito
natural no esto numa relao de anttese, mas de integrao. O que
muda na passagem no a substncia, mas a forma; no , portanto,
o contedo da regra, mas o modo de faz-la valer
6
.

Por ltimo, a terceira forma de jusnaturalismo conhecida como concepo
Hobbesiana aponta que o direto natural cumpre somente a funo de fornecer o
fundamento ao poder do legislador para elaborar o direito positivo. Em outras palavras,
garante a legitimidade do poder ao legislador para que este possa criar a ordem
positiva e obrigando os sditos a obedecer ao pacto. Dessa maneira, o direito natural
se caracteriza a partir da norma que obriga cumprir as promessas do pacto. Alm
disso, as regras derivam da vontade do legislador e no de instncia superior como
ocorre nas formas anteriores. Assim, o direito natural todo positivo, exceto, a
legitimao.
Mas, diante dessas trs concepes de jusnaturalismo, Bobbio procura
demonstrar que possvel apontar algumas crticas a partir da perspectiva positivista.
A crtica, em relao a primeira forma, se deve ao fato dos positivistas no aceitarem
princpios ticos universais ou absolutos, ou leis imutveis porque elas sofrem
alteraes em vistas das mudanas que ocorrem na sociedade e, conseqentemente,
nos valores. Em relao segunda tese, o que torna uma conduta em regra no o

5
Idem. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo: Mandarim, 2000, p. 193.
6
Ibidem, p.192.
6
contedo, pois nenhum deles privilegiado, mas o modo de criao ou execuo. Em
relao terceira forma, os positivistas no admitem que o fundamento esteja em
outra forma de direito, mas sim no chamado princpio de efetividade. O que deve ser
entendido por efetividade no corresponde ao conceito de eficcia porque nem todos
os positivistas aceitariam. Efetividade significa o princpio concreto do ordenamento
jurdico, que garante a legitimidade do direito. As normas so obedecidas por ordem
positiva emanada diretamente do ordenamento e no por um princpio ou elemento
exterior ao ordenamento jurdico. O motivo para o cumprimento de uma norma no
deve ser por obedincia emanada de fora exterior ou superior ao direito positivo, mas
obedecida pela maioria por ordem positiva.
Diante dessas caracterizaes possvel definirmos trs formas de
positivismo: como ideologia, como teoria do direito e como metodologia ou experincia
jurdica. Essa classificao adotada por Bobbio permitir a aproximao destacada no
incio desse trabalho. Em relao primeira caracterizao, podemos afirmar que as
leis vlidas devem ser obedecidas incondicionalmente, independentes do contedo
das normas. Neste sentido, justo tudo aquilo que vlido. Essa a tese do
formalismo tico
7
. Na segunda tese, procura reduzir o direito ao direito estatal, ou seja,
todo produto de conduta humana produzida pelo estado. O estado detentor da
forma de criao das leis pelo legislador. Essa a tese do formalismo cientfico
8
.
Como terceira concepo, o positivismo sustenta que a finalidade da cincia jurdica
considerar o direito como realmente no como ele deve ser. Procura realizar uma
distino clara entre validade do direito, (o ser), e a parte valorativa, (o dever ser). Isso
acaba produzindo a afirmao de que uma norma pode ser vlida e, no entanto, no
ser justa. O objeto de estudo passa a ser o fundamento do direito. Essa a tese do
formalismo jurdico
9
.

7
BOBBIO, op cit, 1995, p. 146.
8
Ibidem, p. 146.
9
Ibidem, p. 145.
7
Como podemos observar Bobbio realiza uma distino clara entre essas
correntes a fim de que seja possvel a aproximao. Mas para isso, ser necessria
uma exposio de ambas a teorias (jusnaturalista e positivista) partir dos trs
conceitos j salientados acima, a saber, quanto ideologia, teoria geral e metodologia.
Em relao ideologia, o jusnaturalismo e o positivismo podem ser definidos da
seguinte forma: A mxima do jusnaturalismo admite que preciso obedecer somente
as leis justas. J o positivismo sustenta que preciso obedecer as leis enquanto tal.
No caso do positivismo as leis so o critrio de justia; e para os jusnaturalistas as leis
so submetidas a um critrio exterior de justia. A partir dessas mximas possvel
construirmos quatro formas de ideologias da justia referente a cada uma das citadas
acima:
a) A posio positivista extrema admite que as regras devem ser obedecidas
porque so justas (denominada obedincia ativa).
b) A posio positivista moderada admite que as leis devem ser obedecidas
porque a legalidade garante certos valores especficos, tais como, ordem,
paz, etc (denominada obedincia condicionada).
c) J a posio jusnaturalista extrema admite que as leis devem ser
obedecidas somente se forem justas, caso contrrio devem ser
desobedecidas (resistncia).
d) E na concepo jusnaturalista moderada as leis podem ser injustas, porm
devem ser obedecidas, salvo em casos extremos. (obedincia passiva).
10
.
O que se observa com essa classificao que as posies extremas so
completamente opostas exigindo uma escolha, diferentemente das verses
moderadas que podem se aproximar, ou seja, ambas induzem a obedecer na maioria
das vezes. Nesse caso especfico, a chamada obedincia condicionada e
desobedincia condicionada possuem um elemento em comum, a saber, induzem o

10
BOBBIO, op cit, 1999, p. 79.
8
cidado a guiar-se na maioria das vezes de acordo com as leis e pelas leis, mesmo
sabendo que esse ideal obtido atravs de meios distintos.
Em relao a teoria do direito, o jusnaturalista procura fundamentar o direito em
pressupostos metafsicos (direito natural), enquanto que o positivismo realiza uma
operao lgico-semntica das regras e elas so derivadas do legislativo de maneira
tal que a parte do contedo das normas relegado a segundo plano. Assim, as regras
no derivam de contedo, mas da criao legislativa autorizada no prprio
ordenamento. Neste caso, as concepes (jusnaturalista e positivista) so posies
completamente diferentes. Ou aceitamos a tese monista ou aceitamos a dualista.
Por ltimo, numa anlise do direito a partir da sua metodologia ambas as
posies buscam disciplinar condutas humanas possveis, embora o jusnaturalismo
procure apontar uma crtica proposta do positivista do direito por no fazer referncia
ao contedo das normas. Mas ambas as teses procuram destacar um tpico
fundamental na definio de direito, a saber, como ele produzido e aplicado. Neste
sentido, possvel considerar que essas teses no so antagnicas, pois entre elas
possvel atravs da crtica, embora por diferentes planos - os jusnaturalistas atravs
da valorao e os positivistas atravs da interpretao - realizar uma reforma,
atualizao e evoluo do direito a fim de que ele possa corresponder aos objetivos
pelos quais foi edificado, que so eles: resolver conflitos humanos.
Portanto, quando estamos diante da questo se somos jusnaturalistas ou
positivistas, necessrio antes de qualquer posicionamento, especificarmos em que
sentido estamos tratando o assunto; qual o ponto de vista que est em jogo durante a
escolha ou classificao. Do ponto de vista ideal do direito possvel aproximar as
vertentes quando tratamos das posies moderadas. No entanto, as posies
extremas so concebidas como antagnicas. Em relao teoria geral, ambas
posies so incompatveis, porque ou sustentamos uma posio dualista ou monista.
Mas quando tratamos da experincia jurdica possvel apontar um elemento em
comum s teses. Como j foi salientado acima, o tpico em comum diz respeito a
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reforma e atualizao do direito, tarefa fundamental para que o direito possa
acompanhar o desenvolvimento, transformao, modificao da sociedade na qual
est inserido. importante enfatizar que essa atividade realizada atravs de
mtodos distintos, ou seja, enquanto os jusnaturalistas faro uso da valorao, os
positivistas utilizaro a interpretao como ferramenta para essa mudana.
Dessa maneira, ao final do captulo III (Jusnaturalismo y Positivismo) o autor
apresenta sua posio frente a possibilidade de se considerar ou como positivista ou
jusnaturalista. Quando o direito for tratado como ideologia ele se qualifica como
jusnaturalista; no que se refere a teoria do direito no nem jusnaturalista nem
positivista; finalmente, na parte metodolgica do direito, situa-se com convico, como
positivista
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, certamente pelo grau de certeza que um ordenamento jurdico positivista
proporciona, ou seja, existem critrios estabelecidos e claros que garantem que os
resultados dos argumentos jurdicos sejam seguros, impedindo margem para
discusses ou dvidas.



Referncias Bibliogrficas

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. So Paulo: cone, 1995.

______. El problema del positivismo jurdico. 6. ed. Mxico: BEFDP, 1999.

______. Direito e estado no pensamento de Emanuel Kant. So Paulo: Mandarim,
2000.

11
BOBBIO, op cit, 1999, p. 89.