Resumo Teoria Geral do Direito Civil II

Turma B DIA - 2010/2011

Regente: Professora Maria Palma Ramalho
por Filipe Mimoso e Patrcia Ganho

Parte I

I- FACTOS JURDICOS E NEGCIO JURDICO

1. Factos jurdicos: classificaes

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O facto jurdico , normalmente, definido como um evento ao qual o Direito associe

determinados efeitos. Poder-se-ia dizer que o facto jurdico se apresenta como a
realidade apta a, integrando uma previso normativa, desencadear a sua estatuio.
MENEZES CORDEIRO
O facto jurdico um acontecimento com relevncia jurdica, uma ocorrncia a que o
Direito atribui consequncias jurdicas. Um relmpago que destri uma casa, o nascimento
de uma pessoa, a sua morte, o prprio decurso do tempo, so simples factos jurdicos. O
Direito atribui-lhes consequncias por si mesmos. O facto jurdico, ao corresponder
previso da norma, integrado com a norma e d lugar consequncia jurdica (PPV).
Factos jurdicos subdividem-se em:

Factos humanos
o Voluntrios
o Involuntrios

Factos naturais

Critrios de classificao de factos jurdicos:

A origem do Facto, por exemplo, se tem origem numa aco humana estamos
perante um Facto Humano.

O tipo de efeitos que ele produz reporta-se portanto eficcia jurdica*1;

A natureza das situaes jurdicas a que se reporta o facto.

o E, portanto Facto jurdico pessoal, Obrigacional, Real e sucessrio.

*1. Quando se reporta ao tipo de efeitos, falamos de eficcia jurdica, que corresponde a
determinadas consequncias nas quais, atravs de critrios reconhecidos, ainda que
discutveis, seja possvel apontar as caractersticas da juridicidade, sendo estas
consequncias juridicamente relevantes sempre respeitantes a pessoas. Assim sendo, a
eficcia jurdica reporta-se de modo necessrio, a situaes jurdicas. Estas situaes,
por seu turno, resultam de uma deciso jurdica, ou seja, assumem-se como o acto e o
efeito de realizar o Direito, solucionando um caso concreto.
Da eficcia pode falar-se em:

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Eficcia constitutiva caso se constitua uma situao antes inexistente na ordem jurdica:
por exemplo, h eficcia constitutiva quando, nos termos do artigo 1263.,a) algum se
aposse duma coisa, fazendo surgir uma situao possessria;
Eficcia transmissiva sempre que uma situao j existente, na ordem jurdica, transite
da esfera de uma pessoa para a de outra; por exemplo, celebrado um contrato de compra e
venda, a propriedade da coisa transmite-se do vendedor para o comprador, segundo o
artigo 879., alnea a);
Eficcia modificativa na hiptese de uma situao centrada numa determinada pessoa ai
se conservar com alteraes no seu contedo; o negcio anulvel que, nos termos do artigo
288., seja confirmado, altera-se, por ter sido sanado;
Eficcia extintiva na eventualidade de se dar o desaparecimento, da ordem jurdica, de
uma situao antes existente: cumprida uma obrigao, esta extingue-se.
A eficcia pode ainda classificar-se consoante a natureza das situaes jurdicas a que se
reporte:
Eficcia pessoal quando a situao jurdica que se constitua, transmita, modifique ou
extingue no tenha natureza patrimonial.
Eficcia obrigacional sempre que alguma dessas quatro vicissitudes se reporte a
situaes obrigacionais e real quando tal ocorra perante situaes prprias de coisas
corpreas.
Estas classificaes de eficcia, o mesmo se aplicam aos factos, constitutivos,
modificativos, etc.
No confundir transmisso com sucesso, nesta ocorre a substituio de uma pessoa
por outra, mantendo-se esttica uma situao jurdica a qual, por isso, estando
inicialmente na esfera de uma pessoa, surge, depois da troca, na de outra.
Os factos jurdicos so susceptveis de mltiplas classificaes:
A mais simples distingue, nos factos jurdicos em geral ou lato sensu*:

Factos jurdicos em sentido estrito (stricto sensu);

Actos jurdicos.

Os factos jurdicos stricto sensu (para efeitos de eficcia

considerados como
manifestaes da vontade humana) abrangem eventos da mais diversa natureza. Assim, o
que pode haver de comum entre uma inundao, que acciona os mecanismos de um

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contrato de seguro, uma extraco da lotaria, que confere direitos a determinados prmios,
justamente, a presena de eficcia jurdica. No entanto o facto jurdico stricto sensu pode
redundar numa manifestao de vontade humana que, no releve, enquanto tal, em termos
de eficcia: o Direito trata-a como uma ocorrncia, como sucede com a gesto de
negcios
(arts.:
464.ss
do
CC).
(para efeitos de eficcia so considerados como eventos naturais)
Os actos jurdicos podem processar-se no espao conferido s pessoas pela autonomia
privada.
Quando tal ocorra, eles comportam a classificao de:

actos jurdicos em sentido estrito Implicam liberdade de celebrao, mas uma

vez estabelecida, os efeitos produzem-se independentemente da vontade do agente;

negcios jurdicos H vontade de praticar o acto (Liberdade de celebrao) e

vontade de estipular o respectivo contedo para produzir determinados efeitos que o
direito considera legtimos (Liberdade de Estipulao).

Na base destes fenmenos, encontra-se a aco humana.

2. Aco Humana igual ao acto mas em que o fim relevante.
A aco humana traduz o essencial da eficcia jurdica. O conceito de aco sofreu uma
evoluo histrica marcada. Ela comeou por ser entendida em sentido naturalstico: seria
uma modificao do mundo exterior, causalmente ligada vontade. Mas por esta via, a
aco humana mal se distinguiria de uma actuao desenvolvida por um animal, por
exemplo, pois tudo se passaria dentro de comuns relaes de causa-efeito, explicveis pela
causalidade, no seu sentido mais mecanicista.
Intentou-se, ento, introduzir um sentido normativista da aco. Este, adaptado ao Direito
Civil, uma vez que foi elaborado tendo em conta as necessidades do penalismo, dir que, na
aco, se assiste a uma afirmao ou negao de valores. Mas no entanto, existem alguns
bices respeitantes a esta concepo. Pergunta-se, no fundamental, se a particular aptido
da aco humana para afirmar ou negar valores, lhe advm, apenas, da identidade do
agente, isto , do facto de ele ser uma pessoa humana, ou se a aco humana, porque
humana, estruturalmente diferente de quaisquer outras aces. No fundo, a concepo
normativista no ultrapassava, ainda, o esttico do naturalismo.
O passo seguinte foi dado pela teoria de aco final ou finalismo, desenvolvida na
Alemanha por HANS HENZEL e, entre ns, autonomamente, por MANUEL GOMES
DA SILVA.

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A aco humana no pode ser entendida como puramente causal, no sentido do agente
provocar, de forma mecnica, determinadas alteraes no mundo exterior: a aco final
porque o agente, consubstanciando previamente o fim que visa atingir pe, na prossecuo
deste, as suas possibilidades.
O que distingue a aco humana de qualquer outra a sua estrutura interna: a aco
no-humana traduz-se na sucesso mecnica de causa-fim, sendo este determinado por
aquela; na aco humana, h uma prefigurao do fim que determina o movimento para o
alcanar e os meios para tanto seleccionados: o prprio fim a causa.
Assim se compreende que actuaes humanas naturalisticamente idnticas possam ter
conteudos e efeitos muito diferentes, consoante os fins que as animem e justifiquem.
Num exemplo clssico, a pessoa que se levanta, num recinto, pode expressar que vai saudar
um amigo, pode traduzir traduzir um deputado, no decurso de uma votao no Parlamento.
Julga-se, no entanto, que o finalismo deve ser levado at ao fim. O acto jurdico em
sentido estrito sempre uma aco humana que, como tal, considerada pelo Direito.
Quando este dispense a finalidade, deparamos j com um facto jurdico em sentido
estrito.
No exemplo da ocupao, artigo 1318, algum adquire, de facto, a propriedade de uma
coisa apenas por se apossar dela, isto , por a colocar na sua esfera exclusiva de actuao,
independentemente de pretender ser seu proprietrio. A lei admite, alias, a ocupao por
parte de quem nem tenha uso da razo (art. 1266 que admite tal assero): h, no entanto, a
finalidade de captar a coisa e a tal aco que o Direito, depois, atribui a eficcia
constitutiva da propriedade. A pessoa que, contra a sua vontade, fique pegada a uma coisa
mvel sem dono, no se torna proprietria.
Segundo o professor Oliveira Ascenso, mover o dedo indicador sem qualquer fim,
reflexamente ou por sonambulismo, no um acto nem uma aco: surge como um
simples facto; caso tenha consequncias, elas no seriam no mbito humano. Isto
porque, o Direito, por vezes, exige uma finalidade mais profunda do que outras. Mas
quando abdicasse totalmente de tal factor, haveria j apenas um facto jurdico e no um
verdadeiro acto em sentido prprio, isto , uma actuao humana.
A aco mais do que um simples comportamento exterior. O que caracteriza a aco a
sntese do comportamento com a sua intencionalidade e o seu fim, num todo incindvel,
numa unidade que exprime o agir humano. A aco humana s compreensvel na sua
integralidade. Desconsideradas a intencionalidade e finalidade, o simples comportamento
externo s pode ser relevante como facto, e no como acto jurdico, como simples
acontecimento ou ocorrncia a que o Direito atribui consequncias. A aco o ser do agir
humano e, como tal, o objecto por excelncia do Direito. S as aces, e no os simples
comportamentos, podem ser julgados lcitos ou ilcitos (PPV).
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3- Actos lcitos e ilcitos

O critrio de distino o de conformidade com a lei, projectando-se esta distino igualmente no
regime dos efeitos jurdicos do acto, uma distino privativa dos actos jurdicos. (Mota Pinto)

O acto lcito quando se processe ao abrigo de uma permisso especifica, de uma

permisso genrica ou, simplesmente, quando seja irrelevante para o Direito. Os actos
lcitos so, muitas vezes, actos jurdicos pois, alem de no desconformes com o sistema, o
Direito ainda lhes associa determinados efeitos.
Os actos lcitos so conformes Ordem Jurdica e por ela consentidos. No podemos dizer que o
acto ilcito seja sempre invlido. Um acto ilcito pode ser vlido, embora produza os seus efeitos
sempre acompanhado de sanes. Da mesma feita, a invalidade no acarreta tambm a ilicitude do
acto. (Mota Pinto)

Os actos ilcitos correspondem a comportamentos humanos desconformes com o

Direito, por implicarem actuaes proibidas ou por redundarem no no acatamento de
atitudes prescritas.
Os actos ilcitos, so contrrios Ordem Jurdica e por ela reprovados, importam uma sano para o
seu autor (infractor de uma norma jurdica). (Mota Pinto)

A ilicitude pode provocar um regime jurdico de censura: a culpa.

3. Actos jurdicos e negcios jurdicos
Como referido anteriormente, aquando do estudo do instituto da autonomia privada,
os actos jurdicos em sentido amplo repartem-se em actos jurdicos em sentido
estrito (stricto sensu) artigo 295. do CC e em negcios jurdicos 217 e
seguintes, consoante postulem mera liberdade de celebrao ou, mais longe, assentem
na liberdade de celebrao e na liberdade de estipulao.
Segundo a concepo da Regente, existem dois critrios fundamentais na distino de
actos jurdicos e negcios jurdicos:

O critrio de relevo da vontade das partes para a produo dos efeitos do acto;

Critrio do grau de liberdade do sujeito. Ou seja, o sujeito pratica o acto, tem

portanto liberdade de estipulao, mas est predominantemente sujeito aos efeitos
da lei.

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E, ainda segundo a Regente existe uma distino gradual entre ambos, porque existem
actos que so praticamente negcios jurdicos, porque a liberdade de estipulao do autor
em alguns casos maior.
Os actos jurdicos so comportamentos voluntrios juridicamente relevantes. So
comportamentos de pessoas, de pessoas humanas ou colectivas, aos quais o Direito
reconhece relevncia como comportamentos voluntrios e livres. Diferentemente dos
simples factos jurdicos, no so ocorrncias juridicamente relevantes, mas sim actos
voluntrios, da autoria de pessoas, humanas ou colectivas, que o Direito valora como
tais, isto , como actos voluntrios. Em relao aos simples factos jurdicos, tm como
caractersticas, o serem voluntrios e o serem da autoria de pessoas e a elas imputveis.
Os actos jurdicos tm algo de comum com os factos jurdicos e algo de comum com os
negcios jurdicos. De comum com os factos jurdicos tm o ser objecto de valorao
jurdica; de comum com os negcios jurdicos tm a relevncia da voluntariedade. Tal
como os simples factos jurdicos, os actos jurdicos tm um papel quase passivo na
determinao da consequncia jurdica. Embora o Direito exija que sejam voluntrios, a
intencionalidade e afinalidade com que sejam praticados no relevante para a
determinao da consequncia jurdica.
Isto significa que, no domnio do acto jurdico, o papel da autonomia privada
acentuadamente reduzido (PPV).
Os actos jurdicos podem classificar-se em actos declarativos ou declaraes e actos
reais ou operaes (PPV).
As declaraes so actos dirigidos a outros e que tm um contedo comunicativo. Tm
de ter um ou mais destinatrios, determinados - declaraes receptcias ou recipiendas
ou indeterminados- declaraes no receptcias ou no recipiendas. Alm disso, tm de
ter uma funo de comunicar um contedo e de ter um contedo a comunicar a esses
destinatrios: so actos de comunicao.
Os actos reais ou operaes so simples comportamentos voluntrios de pessoas em
relao aos quais o Direito atende voluntariedade da sua prtica, mas que no tm
contedo comunicativo (PPV).
Esta classificao dos actos jurdicos em actos declarativos e actos reais no deve
confundir-se, porque no coincide, com a classificao dos actos jurdicos em negociais
e no negociais. Sobretudo no deve pensar-se que apenas os actos declarativos so
negociais. H actos que so mais negociais e outros que o so menos. O acto pode ser
mais ou menos negocial. No possvel e constitui factor de impreciso dividir em
termos binrios, todos os actos jurdicos em duas classes estanques: a classe dos actos
totalmente negociais e a classe dos actos nada negociais. mais significativo distinguir,

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consoante a maior ou menos liberdade de celebrao e a maior ou menor liberdade de

estipulao, os actos jurdicos em mais ou menos negociais (PPV).
Negcios jurdicos- So actos de autonomia privada que pem em vigor uma regulao
jurdica vinculante para os seus autores, com o contedo que estes lhe quiserem dar, dentro
dos limites jurdicos da autonomia privada (os efeitos dos negcios jurdicos produzem-se
ex voluntate) Ex: o testamento e os contrato ( artigo 405.) (PPV).
Os negcios jurdicos so actos jurdicos constitudos por uma ou mais declaraes de
vontade, dirigidas realizao de certos efeitos prticos, com inteno de os alcanar sob
tutela do direito, determinando o ordenamento jurdico, a produo dos efeitos jurdicos
conformes inteno manifestada pelo declarante ou declarantes.
Diferentemente do que sucede com os actos jurdicos simples e com os meros factos
jurdicos, no caso dos negcios jurdicos no a Lei que determina unilateral e fixamente
as consequncias jurdicas. O regime jurdico e as consequncias jurdicas dos negcios
jurdicos so institudas pelos prprios negcios. A causa eficiente a autonomia privada e
no a Lei. Como actos de autonomia privada, os negcios no regem, em princpio, para
alm das suas partes: no tm eficcia sobre terceiros, nem os vinculam (s vinculam os
seus autores) e, dentro do mbito material da autonomia privada criam direito (PPV).
Teoria dos efeitos jurdicos - Para esta doutrina os efeitos jurdicos produzidos, tais como a
lei os determina, so perfeita e completamente correspondentes ao contedo da vontade das
partes. Haveria uma vontade das partes dirigida produo de determinados e precisos
efeitos jurdicos.
Este ponto de vista no fornece o correcto diagnstico ou o correcto critrio para a
determinao da relao que intercede no negcio jurdico entre a vontade dos seus autores
e os efeitos jurdicos respectivos. Alis, a ser esta doutrina correcta, s os juristas
completamente informados sobre o ordenamento podiam celebrar negcios jurdicos.
Teoria dos efeitos prticos - As partes manifestam apenas uma vontade de efeitos prticos
ou empricos, normalmente econmicos, sem carcter ilcito. A estes efeitos prticos ou
empricos manifestados, faria a lei corresponder efeitos jurdicos concordantes.
Tambm esta concepo inaceitvel. Tal como define o negcio jurdico este no se
distingue dos compromissos ou convenes celebrados sob o imprio de outros
ordenamentos normativos (cortesia, moral, praxes sociais, etc.).
Teoria dos efeitos prticos-jurdicos - o ponto de vista correcto. Os autores dos
negcios jurdicos visam certos resultados prticos ou materiais e querem realiz-los por
via jurdica. Tem, pois, tambm uma vontade de efeitos jurdicos.
Os negcios jurdicos so actos jurdicos constitudos por uma ou mais declaraes de
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vontade, dirigidas realizao de certos efeitos prticos, com inteno de os alcanar sob
tutela do direito, determinado o ordenamento jurdico produo dos efeitos jurdicos
conformes inteno manifestada pelo declarante ou declarantes.
A importncia do negcio jurdico manifesta-se na circunstncia de esta figura ser um
meio de auto ordenao das relaes jurdicas de cada sujeito de direito. Est-se perante o
instrumento principal de realizao do princpio da autonomia da vontade ou autonomia
privada.
O negcio jurdico enquadra-se nos actos intencionais e caracteriza-se sempre pela
liberdade de estipulao. No que toca sua estrutura, o negcio jurdico autonomiza-se
como acto voluntrio intencional e por isso acto finalista.
No negcio, tem de haver de aco, sem esta, o negcio inexistente. O autor do acto
tem de querer um certo comportamento exterior por actos escritos ou por palavras. Tem de
ser de livre vontade, de outra maneira ser inexistente (ex. coaco fsica), tem de haver
uma declarao (exteriorizao da vontade do agente), constitui um elemento de natureza
subjectiva.
O comportamento no basta ser desejado em si mesmo, necessrio que ele seja
utilizado pelo declarante como meio apto a transmitir um certo contedo de
comportamento. (MOTA PINTO)

Associadas ao negcio jurdico esto a liberdade de celebrao de a liberdade de

estipulao:
A liberdade de celebrao postula uma livre deciso por parte do autor de celebrar ou de
no celebrar negcio, bem como a liberdade de determinar o contedo do negcio jurdico.
O autor tem tambm o poder de determinar em que termos se quiser vincular, qual o
contedo da regulao que com o negcio vai pr em vigor, quais os moldes em que o seu
negcio vai produzir modificaes na sua esfera jurdica.
PAULO CUNHA, seguido por MENEZES CORDEIRO, assenta a diferena entre acto
jurdico e negcio jurdico na distino entre liberdade de celebrao e liberdade de
estipulao. No acto jurdico, o autor teria apenas a liberdade de celebrao, no lhe
assistindo liberdade de estipulao; no negcio jurdico, diferentemente, o autor teria
liberdade de celebrao e de estipulao (PPV).
Ao assumir como critrio da negocialidade a liberdade de estipulao, esta perspectiva
desconsidera negcios jurdicos de crucial importncia como, por exemplo, o casamento,
em que no existe liberdade de estipulao, e que seriam assim despromovidos categoria
de simples actos jurdicos. Ora, o casamento, tanto no regime que a lei lhe d em especial
na particular relevncia e regime dos vcios da vontade como na especial intensidade com
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que nele intervm o princpio da autonomia privada, no deve ser tido como simples acto
jurdico no negocial (PPV).
Melhor critrio parece ser aquele que se situa a diferena entre o acto jurdico simples e o
negcio jurdico em ser tributria da autonomia privada, ou apenas da lei, a modificao
consequentemente provocada na Ordem Jurdica. No negcio jurdico, a regulao que
posta em vigor tributria da autonomia provada; no acto jurdico simples, tributria da
lei (critrio adoptado por Oliveira Ascenso, por exemplo). A existncia ou no de
liberdade de estipulao mais um indcio do carcter negocial, do que o seu critrio. Mas
no determinante. Assim, o casamento, por exemplo, um negcio jurdico, embora os
nubentes no tenham, no que lhes respeita, liberdade de estipulo, porque a sua eficcia
jurdica tributria da autonomia privada e no da lei. Tambm os contratos de contedo
rgido ou fixo, como, por exemplo, os contratos de compra e venda celebrados em massa no
comrcio retalhista, no deixam de ter carcter negocial pelo simples facto de, na sua
celebrao, no ter sido admitida a negociao do contedo. Na verdade, no por haver
liberdade de estipulao que existe negcio jurdico, mas antes o inverso, por haver
negcio jurdico que h liberdade de estipulao. A liberdade de estipulao implicada
pela negocialidade e constitui, sem dvida um seu indcio, mas no deve ser tida como seu
nico critrio, nem mesmo como seu critrio determinante (PPV).
A invalidade do negcio jurdico traduz-se na sua no vigncia no mbito do Direito. Em
princpio, as promessas e compromissos de pessoas, ou os acordos entre si celebrados, no
alcanam vigor jurdico se forem ilcitos (PPV).

Pressupostos dos negcios jurdicos:

As partes- Os negcios jurdicos pressupem pessoas que os tenham celebrado e que sejam
partes deles. Os negcios jurdicos so celebrados por pessoas, por pessoas humanas ou por
pessoas colectivas, que so os seus autores. As partes podem fazer-se substituir por pessoas
a quem confiram poderes de representao, os menores e os interditos pelos respectivos
representantes legais e as pessoas colectivas pelos seus representantes orgnicos e por sua
vez por procuradores. A parte no o mesmo que a pessoa e pode ser constituda por vrias
pessoas. Parte o titular dos interesses (Oliveira Ascenso). Cada parte corresponde, no
negcio, a um ncleo de interesses (PPV).
Capacidade- A incapacidade tem como consequncia a invalidade do negcio jurdico. H,
contudo, que distinguir consoante a falta de incapacidade se traduz em incapacidade de
gozo, em incapacidade de exerccio ou em incapacidade acidental. A falta de capacidade de
gozo tem como consequncia, em princpio, a nulidade do negcio. A nulidade do negcio
jurdico celebrado com incapacidade de gozo decorre do art 294 CC. O negcio jurdico
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celebrado por quem estiver afectado por uma incapacidade de exerccio , em princpio,
apenas anulvel (PPV).
Legitimidade- A legitimidade a particular posio da pessoa perante concretos bens,
interesses ou situaes jurdicas que lhe permite agir sobre eles. A legitimidade um dos
pressupostos do negcio jurdico, no sentido de que o seu autor s pode, atravs do
negcio, agir sobre e em relao a bens, interesses ou situaes jurdicas desde que para
tanto tenha legitimidade. A falta de legitimidade tem como consequncia em princpio a
ineficcia, que se traduz na falta de produo, total ou parcial e absoluta ou relativa, dos
efeitos tpicos do acto (ex: art 268 CC) (PPV).
Objecto- (ver art 280) til distinguir com clareza, por exemplo, na compra e venda, de
um lado, a transmisso da propriedade da coisa mediante um preo e o que a esse propsito
foi estipulado, que seria o objecto imediato e que constitui o contedo do negcio, e, do
outro, a coisa comprada e vendida, cuja propriedade transmitida pelo negcio, que seria
ento o objecto stricto sensu ou mediato, que o bem sobre o qual o negcio incide e
produz efeitos, o bem de cuja propriedade as partes dispem na compra e venda.

5- Actos jurdicos em sentido estrito

Os simples actos jurdicos, so factos voluntrios cujos efeitos se produzem, mesmo que
no tenham sido previstos ou queridos pelos seus autores, embora muitas vezes haja
concordncia entre a vontade destes e os referidos efeitos. Os efeitos dos simples actos
jurdicos ou actos jurdicos stricto sensu produzem-se ex. lege e no ex. voluntate.
(Mota Pinto)
O acto jurdico traduz o exerccio da autonomia privada marcado pela presena, apenas,
de liberdade de celebrao.
O Direito associa, pois, efeitos jurdicos aos simples actos, por se tratar de
manifestaes de vontade humana, quando no, estar-se-ia perante factos jurdicos em
sentido estrito; mas os efeitos em causa esto normativamente predeterminados, no
podendo as pessoas interferir na sua concreta formulao.
Os actos jurdicos em sentido estrito correspondem a uma forma menos elevada do
exerccio da autonomia privada. Assim se compreende que eles se documentem,
sobretudo, no domnio do Direito das coisas (o apossamento, artigo 1263. alnea a), a
ocupao, artigo 1318. ou a especificao, artigo 1338); no Direito da famlia, por
exemplo, o contrato de casamento (artigo 1577.), ou a perfilhao (artigo 1849.). No

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Direito das obrigaes, pelo contrrio, dominam os negcios, como se depreende do

artigo 405..
MANICK estabeleceu uma classificao de actos jurdicos em sentido estrito,
bastante divulgada, mais tarde por KLEIN. Embora essencialmente descritiva,
importante ter em ateno alguns aspectos:

Puras actuaes exteriores, por exemplo, os actos que integrem a ocupao de uma
coisa ou a perseguio e captura de animais;

Actuaes que impliquem ainda certas opes interiores, por exemplo, a escolha
de um domicilio ou de uma sede da pessoa colectiva;

Actuaes que traduzam matria j prefixada, por exemplo, o acto de perfilhar;

Comunicaes, sejam elas de conhecimentos ou de vontade.

Todos estes actos tm em comum a ausncia de liberdade de estipulao; no seu

conjunto eles do uma ideia da realidade que se lhes obriga.
Importa considerar distines especificas dos actos jurdicos em sentido estrito:

Actos quase negociais, equivalentes aos actos jurdicos em sentido estrito, que se
analisem numa pura manifestao de vontade, por exemplo, a perfilhao;
aplicao das regras jurdicas respeitantes ao negcio juridico (art 808 CC)

Actos materiais, correspondentes aos actos jurdicos em sentido estrito, que

resultem de actuaes materiais voluntrias, por exemplo, um apossamento.

Aos actos jurdicos em sentido estrito aplicam-se, na medida do possvel, as regras

respeitantes do negcio jurdico; tal o regime defendido pela doutrina e consagrado no
artigo 295.
Finalmente, o princpio geral do artigo 295. pode ser aplicado a actuaes humanas que,
por serem puramente funcionais, no possam considerar-se actos, marcados, pela
liberdade de celebrao. To ser o caso duma sentena judicial. Esta, por via do artigo
295. do CC, dever ser interpretada luz do artigo 236..
4. Estrutura do negcio jurdico

Envolve uma ou mais partes (unilateral ou bilateral) as partes devem estar aptas a
celebrar o negcio jurdico;

O bem jurdico deve ser idneo para esse efeito;

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As partes podem estabelecer o contedo de forma mais ampla ou mais restrita;

Est na disponibilidade das partes para que estas configurem determinados

elementos essenciais. No entanto, a Liberdade das partes no total, est sujeita a
determinados limites estabelecidos pela Lei.

A doutrina tradicional, desenvolvida no Direito comum e adoptada, por exemplo, por

MANUEL DE ANDRADE, distinguia, com referncia ao negcio jurdico, trs tipos de
elementos dos negcios jurdicos:

Elementos essenciais;

Elementos naturais;

Elementos acidentais.

Os elementos essenciais, necessariamente presentes em cada negcio jurdico,

abrangiam elementos gerais e especficos:

Elementos gerais deveriam surgir em todos os negcios. E seriam elementos

essenciais gerais a capacidade das partes, a declarao ou declaraes de vontade e
o objecto possvel: qualquer negcio jurdico deveria, para existir em termos de
validade, reunir estes elementos.

Elementos especficos seriam os elementos imprescindveis para caracterizar

determinado tipo negocial, distinguindo-o dos demais. Variariam consoante o
tipo negocial considerado; por exemplo, na compra e venda, o preo seria essencial
para que se pudesse, ter em conta, a presena desses especifico contrato.

Os elementos naturais so os efeitos que, por sua natureza, os diversos negcios deveriam
produzir, mas que as partes podem, ao abrigo da sua autonomia privada, validamente
afastar. Correspondem a normas supletivas, isto , a normas cuja aplicao fica na
disponibilidade das pessoas. Tais normas predominam no Direito das Obrigaes, ao
contrrio do que sucede nos restantes trs sectores do Direito Civil.
Os elementos acidentais correspondem a estipulaes que no sejam necessrias para a
consistncia de um negcio e que o Direito no preconiza, ainda que a ttulo supletivo,
para o tipo negocial considerado. As partes podem, contudo, ao abrigo da sua autonomia
privada, inclui-las nos negcios que celebrem.
Doutrina do Professor Paulo Cunha

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Elementos necessrios so os que a lei exija para a validade de todo e qualquer

acto jurdico; subdividir-se-iam, ainda, em elementos essenciais, sem os quais no
haveria negcio, e em elementos habilitantes, requeridos para a sua total validade;

Elementos especficos correspondem aos requeridos para cada tipo de acto; o

preo, na compra e venda, a renda, no arrendamento, etc;

Elementos naturais derivam da lei: ela estabelece-os para, supletivamente,

servirem dos diversos tipos negociais, de acordo com a sua natureza;

Elementos acidentais abrangem os introduzidos, em cada caso, pela vontade das

partes; poderiam ainda ser tpicos, quando j se encontrem conceitualizados pela lei,
por exemplo, o prazo ou a condio, ou variveis, quando derivem da vontade das
partes.

Doutrina do Professora Castro Mendes e tambm defendida pela regente, Prof.

Doutora Maria do Rosrio Palma Ramalho:
Defende a existncia de Pressupostos e Elementos do negcio.
Pressupostos condies externas ao negcio, mas que determinam a sua validade e
invalidade. Estes podem ser divididos entre:

Subjectivos condies externas de validade do negcio atinentes aos sujeitos (v.g.

capacidade dos contraentes celebrarem o negcio);

Objectivos condies externas de validade do negcio, atinentes ao objecto, e

portanto ao fim do mesmo. O fim do negocio deve ser de acordo com a lei.

Elementos do negcio:

Essenciais aquelas clausulas do negcio sem as quais ele se descaracteriza;

Acidentais

5. Classificaes dos negcios juridicos

Negcios unilaterais e multilaterais ou contratos

O negcio diz-se unilateral quando tenha uma nica parte; multilateral ou contrato
quando, pelo contrrio, se assuma como produto de duas ou mais partes.

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A ideia de parte no equivale de pessoa: num negcio, unilateral ou multilateral, vrias

pessoas podem encontrar-se interligadas, de modo a constituir uma nica parte. E,
portanto a ideia de parte corresponde titularidade de determinado interesse,
consoante o nmero e diversidade de interesses presentes, no apenas de nmero de
autores.
A distino entre negcios unilaterais e contratos no pode repousar em apregoadas
diferenas genticas, nmero de pessoas, de declaraes ou de interesses, mas sim nos
efeitos que venham a ser desencadeados:
Nos negcios unilaterais os efeitos no diferenciam as pessoas que, eventualmente neles
tenham intervindo; por isso, tende, neles, a haver uma nica pessoa, uma nica declarao
ou um nico interesse; a inexistncia de tratamentos diferenciados permite, em termos
formais, considerar no seu seio a presena de uma nica parte: apenas se distingue a
situao desta da dos restantes, os terceiros. So exemplos de negcios unilaterais o
testamento (artigo 2179./1); a renncia (artigo 1476./1,e), ou a confirmao (artigo
288.);
Negcios unilaterais uma nica declarao (ainda que feita por diversas pessoas);
distintas declaraes podem dar azo a um mero negcio unilateral desde que se encontrem
ordenadas de modo paralelo.
De referir que os negcios jurdicos unilaterais pem em vigor uma consequncia ou
regulao jurdicas, independentemente da concordncia ou do consenso de uma outra
parte. O autor do negcio unilateral pode vincular-se a si prprio, mas no pode vincular
outrem sem o seu consentimento. Este poder de rejeitar decorre da Autonomia Privada:
todas as pessoas tm o direito de proteger a sua esfera jurdica contra intromisses alheias
no desejadas e no consentidas, e so livres de querer ou no querer adquirir um direito
que outrem lhes queira atribuir. Os limites Autonomia Privada e ao contedo dos negcios
jurdicos unilaterais so os mesmos que se pem, em geral, aos contratos: so os limites da
Lei, da Moral e da Natureza (art 280).
Nos contratos os efeitos diferenciam duas ou mais pessoas, isto : fazem surgir, a cargo
de cada interveniente, regras prprias, que devem ser cumpridas e possam ser violadas
independentemente umas das outras; e em consequncia, tendem a surgir varas declaraes,
vrias pessoas e vrios interesses. So exemplos: a compra e venda (artigo 874.), a
doao (artigo 940.), a sociedade (artigo 980.) ou o casamento (artigo 1577.).
Negcios multilaterais ou contratos- declaraes so vrias; as declaraes contratuais tm
de ser contrapostas para realmente existir um contrato.
Os negcios unilaterais completam-se, por definio, com a declarao que os
consubstancie; dispensa-se qualquer anuncia de outros intervenientes. Com especificidade,
a doutrina apresenta a sua sujeio a um principio da tipicidade, com base no artigo

67

457., entende-se que apenas seria possvel celebrar os negcios unilaterais expressamente
previstos na lei, no podendo, pois, compor-se tipos negociais novos, ao abrigo da
autonomia privada. Um melhor estudo das fontes revela, no entanto, que a tipicidade , tos, aparente: o legislador permitiu, atravs de vrios esquemas que os interessados
engendrem, negcios no tipificados em leis. O nosso pensamento evoluiu, desde ento,
para uma ideia de tipicidade imperfeita, na medida em que, so possveis a celebrao
de negcios no previstos directamente na lei.
Os contratos resultam do encontro de duas vontades, atravs de uma proposta e de
uma aceitao.
O principio geral dos contratos o principio da atipicidade (artigo 405. do CC),
podem ser celebrados os contratos que as partes pretenderem estabelecer, desde que dentro
dos limites da lei.
Dentro dos negcios contratuais, importa, pelo seu relevo, referenciar as seguintes
subdistines:

Contratos sinalagmticos e no sinalagmticos consoante dem lugar a

obrigaes recprocas, ficando as partes, em simultneo, na situao de credores e
devedores ou, pelo contrrio, apenas facultem uma prestao; alguma doutrina
chama ainda, aos contratos sinalagmticos, respectivamente bilaterais.

Contratos monovinculantes e bivinculantes conforme apenas uma das partes

fique vinculada ou ambas sejam colocadas nessa situao; esta classificao no
se confunde com a anterior: um contrato pode ser sinalagmtico, isto , implicar
prestaes correlativas e no obstante, apenas uma das partes se encontrar vinculada
sua efectivao; assim, no contrato-promessa unilateral (artigo 411) h
sinalagma uma vez que a sua concretizao, atravs do contrato-definitivo, exige
declaraes de ambas as partes: mas apenas uma das partes deve prestar, se a outra
quiser e esta presta quando quiser e caso queira que a outra preste.

Promessa ao pblico
Nos arts 459 a 462, o CC contm a regulao tpica das promessas pblicas. So
negcios jurdicos unilaterais pelos quais os seus autores prometem publicamente
(feita a pessoa determinada ou feita ao pblico), uma prestao a quem se encontrar
numa certa situao ou praticar certo facto, positivo ou negativo. Ex: (quando
algum oferece alvssaras a quem encontrar um objecto perdido, ou um prmio a
quem executar uma obra literria, etc). A promessa ao pblico, como negcio
jurdico unilateral que , vincula o promitente. Esta vinculao traduz-se na
constituio de uma obrigao na esfera jurdica do promitente e num direito
subjectivo na esfera jurdica do beneficirio da promessa. Como proposta contratual

68

que , deve satisfazer todos os requisitos de uma proposta: completude, firmeza e

suficincia formal.
Com a promessa pblica no deve ser confundida a proposta pblica (Oferta ao
pblico), a que o Cdigo Civil se refere no art 230. A proposta pblica tambm
um negcio jurdico unilateral, mas com um contedo e uma eficcia jurdica
muito diferente da promessa pblica (ver ponto da Oferta ao Pblico dentro
da alnea Formao dos Contratos) (PPV).

Negcios inter vivos e mortis causa

Os negcios inter vivos destinam-se a produzir efeitos em vida dos seus

celebrantes.

Os negcios mortis causa intrinsecamente concebido pelo Direito para reger

situaes jurdicas desencadeadas com a morte de uma pessoa. Em termos prticos,
ele regulado pelo Direito das sucesses. Como exemplos de negcios mortis causa
ocorrem o testamento (artigo 2179.) e os pactos sucessrios (artigos 1700. e
seguintes). A generalidade dos negcios inter vivos. E, ainda, este tipo de
negcios no tem preocupaes de equilbrio, uma vez que surge como liberalidade,
e assenta no valor fundamental da vontade do falecido o de cuius. Implica, assim
regras prprias de interpretao e de aplicao.

E, portanto, as partes ao abrigo da sua autonomia privada, podem estipular que os seus
negcios produzam efeitos com a morte de alguma delas. No obstante, o negcio inter
vivos por assentar num tipo de regulao primacial destinado a reger relaes entre vivos.
Assim sucede com o contrato de seguro de vida, que produz efeitos com a morte do
segurado.
Negcios formais e consensuais
O Direito portugus, tem vindo a evoluir, considerando o consensualismo negocial,
segundo o artigo 219. do Cdigo Civil, os negcios s requerem uma forma especial
quando a lei o exigir.
Nestes termos, compreende-se a contraposio entre negcios formais e consensuais.

So consensuais os negcios que, por no carem sob a estatuio de normas

cominadoras de forma especial, sejam susceptveis de concluso por simples
consenso. E, portanto negcios cuja forma corresponda ao que as partes
estabelecerem.

69

So formais os negcios cuja concluso a lei exija determinado ritual na

exteriorizao da vontade. E, portanto, o negcio cuja forma corresponda a
uma exigncia legal.

Todos os negcios tm forma, mas revestem uma forma em especial, seno no

chegam a realizar-se, todavia essa forma escolhida pelos autores.
Negcios obrigacionais, reais, familiares e sucessrios
So classificados como obrigacionais os negcios jurdicos dos quais resulte a vinculao
das partes, ou de alguma delas, execuo de prestaes, isto , a comportamentos devidos.
So obrigacionais, por exemplo, o mando e, de acordo com a doutrina tradicional, tambm
o arrendamento e o comodato.
Negcios jurdicos reais so, por um lado, os que tm efeitos de direitos reais eficcia real
e, por outro, os que se materializam com a entrega da coisa que constitui o seu objecto.
Como negcios jurdicos familiares so classificados aqueles que tm or contedo a
constituio, modificao ou extino de situaes ou relaes jurdicas familiares.
Incluem-se nesta classe, por exemplo, o casamento, a conveno antenupcial, a adopo,
etc.
Como negcios jurdicos sucessrios classificam-se os que tm por contedo a
constituio, modificao e extino de situaes e relaes jurdicas sucessrias. So
exemplos, o testamento, a aceitao, o repdio, e a alienao da herana ou a sua partilha.
(PPV).

Negcios tpicos e atpicos

O negcio jurdico o produto da autonomia privada no seu mais elevado nvel: implica
liberdade de celebrao e de estipulao.
Mas isso no impede que a lei fixe o regime de verdadeiros negcios jurdicos; f-lo,
porm, a ttulo supletivo, disponibilizando figurinos que as partes podero adoptar ou, pelo
contrrio, abandonar ou adaptar como entenderem.

O negcio tpico quando a sua regulao conste da lei;

O negcio atpico quando tenha sido estatuda pelas partes.

Os tipos legais so aqueles que constam na lei e que a encontram uma disciplina,

70

pelo menos tendencialmente completa e suficiente para a contratao por referncia

(PPV).
Pode ainda suceder que as partes vertam, num determinado negcio que celebrem,
elementos tpicos e atpicos, nesse sentido, fala-se de negcio misto artigo 405 do CC.
O mesmo j no acontece com as unies negociais (ou unio de contratos), na qual dois
ou mais negcios foram colocados, pelas partes, numa situao de interdependncia. Tal
interdependncia ocasiona diversos efeitos jurdicos.
Alem dos tipos legais, podemos contar com tipos sociais. Desta feita, trata-se de negcios
jurdicos que, embora no previstos na lei, so de tal forma solicitados pela prtica que
adoptam um exemplo comum, por todos conhecido. Desse modo, bastar uma simples
referncia ao tipo social para, de imediato, as partes se reportarem a todo um conjunto de
regras bem conhecidas, na prtica jurdico-social. Por exemplo: o contrato de concesso, a
prestao de servios, etc.
Os tipos sociais so os modelos de contratos que existem e vigem na sociedade, na vida de
relao, na prtica. Nem todos os tipos sociais so recolhidos pelo Legislador na lei e
existem na prtica da contratao, nos usos e costumes do trfego, onde so celebrados, de
acordo com o princpio da Autonomia Privada (PPV).
Os contratos distinguem-se entre tpicos e atpicos.
Se corresponderem a um tipo legal, so legalmente tpicos, se corresponderem a um tipo
social, so socialmente tpicos. Ex: (O trespasse um contrato legalmente nominado, mas
no legalmente tpico, embora seja, sem dvida, socialmente tpico).
So contratos atpicos podem ser puros e mistos. So contratos atpicos puros aqueles que,
alm de no corresponderem a qualquer tipo contratual, sejam construdos sem o recurso
modificao ou combinao de um ou mais tipos contratuais. Os contratos atpicos mistos
so aqueles que so construdos atravs da modificao ou mistura de tipos contratuais,
embora no correspondam a qualquer deles (PPV).

Negcios nominados e inominados

O negcio tpico , em princpio, nominado: a lei designa-o pelo seu nome nomen
iuris. Por exemplo, a compra e venda, a doao e a sociedade so tpicas e nominadas.
Pode, porm, assistir-se a uma dissociao entre as duas caractersticas, como demonstrou
PESSOA JORGE: um negcio que tenha regulao supletica legal mas no seja apelidado
seno pela doutrina ser tpico e inominado; aquele que merecer referencia legal pelo seu
nome mas que no surja regulado, nominado e atpico; assim sucede com os contratos de
transporte e de hospedagem referidos no artigo 755., a) e b), mas sem tratamento explcito
no Cdigo.

71

Negcios onerosos e gratuitos

Um negcio oneroso quando implique esforos econmicos para ambas as partes, em
simultneo e com vantagens correlativas; pelo contrrio, ele gratuito quando uma das
partes dele retire to-s vantagens ou sacrifcios.
Exemplos claros de onerosidade e de gratuitidade so constitudos, respectivamente,
pela compra e venda (artigos 874. e seguintes) e pela doao (artigos 940. e
seguintes). Registe-se, contudo, que certos negcios podem surgir como onerosos ou
gratuitos consoante o que seja estipulado pelas partes, respectivamente, o artigo 1158./1.
Da natureza onerosa ou gratuita dos negcios deriva a aplicao de mltiplas regras
diferenciadas; para alm das que se prendam com os respectivos tipos, registam-se
clivagens no que toca aos pressupostos artigo 951./2, interpretao artigo 237., e
aos casos de impugnao artigo 612./1.
Nos contratos gratuitos, o empobrecimento do patrimnio de uma das partes corresponde,
em regra, ao enriquecimento do patrimnio da outra. Pode, todavia, no ser sempre assim:
por exemplo, nas chamadas doaes onerosas, artigo 963., o prprio donatrio suporta,
tambm, sacrifcios. O negcio surge, ento, oneroso para uma das partes, o donatrio e
gratuito para a outra, o doador.
Pois, um negcio pode vir a revelar-se como imensamente lucrativo para uma das partes e
ruinoso para a outra; nem por isso haver gratuitidade: se as partes o no tiverem querido
como tal, antes se verificando a presena de um negcio em desequilbrio. No verdadeiro
negocio gratuito, a vontade livre do sacrificado determinou-se pela inteno de dar, o
animus donandi.

Negcios de administrao e de disposio

Os negcios de administrao no atingem em profundidade, uma esfera jurdica,
enquanto, pelo contrrio, os de disposio o fazem. Em princpio, os actos de disposio
s podem ser livremente praticados pelo prprio titular da esfera jurdica afectada e tendo
ele capacidade para o fazer; quando um acto de disposio deva ser praticado por outrem, o
Direito determina particulares precaues, como sejam a autorizao judicial (artigo 91./3,
ou do Ministrio Pblico, por exemplo, artigo 1938.). Pode ainda suceder que o prprio
titular da esfera atingida, por ser incapaz, no possa praticar actos de disposio, a no ser
atravs de particulares esquemas de cautela; por exemplo, os artigos 153. e 154..
Tem importncia ainda outros preceitos legais: 1159.; 1446; 1678; 1922; o e 1967.
Em suma, o acto que s possa ser praticado pelo prprio, no um acto de
administrao. Para prevenir duvidas e em certos casos, a lei define exactamente
quais so os actos de administrao: assim, na hiptese do artigo 1024./1, a locao
72

constitui para o locador um acto de administrao ordinria, excepto se estipulado

por um prazo superior a 6 anos.
Os actos de administrao devem, por um lado manter a aptido da coisa ou do bem para
a satisfao das necessidades e, por outro lado, promover a potencialidade e a utilidade
desse bem para a satisfao dessas necessidades e para a realizao desses fins.

Estes podem ser de administrao ordinria e extraordinria.

A administrao ordinria corresponde a gesto normal, normalmente so dados

como exemplo de administrao ordinria os actos que, no alterando a substancia da coisa,
se destinam sua frutificao ou conservao.
Os actos de disposio - so aqueles que afectam a substancia da coisa ou do bem.
Alterao mais profunda, em comparao com os actos de administrao.

Negcios parcirios, de organizao, de distribuio e aleatrios.

Um negcio diz-se parcirio quando implique a participao dos celebrantes em
determinados resultados. Tal sucede no contrato de parceria pecuria artigo 1121., e
na sociedade artigo 980.;
O negcio de organizao visa montar uma estrutura que faculte a cooperao
permanente, em certo quadro, de pessoas, por exemplo, o contrato de sociedade;
Os negcios de distribuio podem contrapor-se aos de consumo. Na distribuio, visa-se
percorrer o circuito econmico na parte que liga a produo ao vendedor final. O negcio
de consumo equivale aquisio de bens pelo destinatrio final: o consumidor.
Um negcio aleatrio quando, no momento da sua celebrao, sejam desconhecidas as
vantagens patrimoniais que dele derivem para as partes. Esse desconhecimento, deve ser da
prpria natureza do contrato, em moldes tais que ele no faa sentido de outra forma. Por
exemplo, um contrato de seguro aleatrio: ele pressupe o desconhecimento da
ocorrncia e do montante do dano que a seguradora seja, eventualmente a suportar. Tpicos
negcios aleatrios, so, os contratos de jogo ou de aposta, artigo 1245..

Negcios causais e abstractos

O negcio causal quando a sua fonte tenha de ser explicitada para que a sua eficcia se
manifeste e subsista.
O negcio abstracto quando essa eficcia se produz e conserve independentemente da
concreta configurao que o haja originado.

73

Fala-se em causalidade ou abstraco dos negcios quando perante uma eficcia

negocial em si, por exemplo, Abel deve entregar 100euros a Bento, s tantas horas de certo
dia, e em determinado local, se pergunte pela fonte (= causa) da situao jurdica originada,
por exemplo, Abel pedira os 100euros emprestados, ou deve-os a ttulo de preo.
Assim sendo, haveria negocio causal quando o dever de Abel adviesse de uma compra e
venda, artigo 879., c), ou da restituio implicada pelo mtuo, artigo 1142..Pelo contrario,
ele seria abstracto quando tal dever subsistisse sem necessidade de indagar a sua
provenincia.
No direito civil portugus, os negcios so, em princpio, sempre causais. A eficcia
negocial tornar-se-ia, efectivamente, incompreensvel quando desligada da fonte que lhe
dera lugar: sendo totalmente abstracta ela s se torna perceptvel quando comunicada
atravs da fonte.

Dos negcios abstractos, h que distinguir os negcios presuntivos de causa

artigo 458/1 do CC. Ou seja, perante uma promessa de cumprimento ou de
reconhecimento de divida, no e necessrio demonstrar a fonte do dbito. Mas
nem por isso se pode falar de uma situao abstracta: a questo torna-se causal
desde o momento em que se prove o contrrio do que resulta da declarao de
cumprimento ou de reconhecimento.

A classificao que distingue negcios causais e abstractos, uma classificao que

opera a nvel de eficcia, que contrape situaes.

Negcios reais quoad effectum e quoad constitutionem; negcios sujeitos a

registo constitutivo
Dentro dos negcios jurdicos reais existem por um lado os que tm efeitos de direitos reais
eficcia real e, por outro, os que se materializam com a entrega da coisa que constitui o
seu objecto.
Os primeiros, aqueles que tm eficcia real constituem uma subclasse: a dos negcios
jurdicos reais quoad effectum. So deles exemplo a compra e venda, que um contrato
que opera a transmisso da propriedade em consequncia da simples celebrao do
contrato, e ainda que no haja entrega da coisa vendida.
Os segundos, aqueles contratos que se no fecham sem que ocorra a entrega da coisa,
constituem a subclasse dos negcios jurdicos reais quoad constitutionem, qual
pertencem, por exemplo, o mtuo artigo 1142.; o depsito tpicos artigo 1185.; o
penhor artigo 669./1 e o comodato artigo 1129.. (PPV).

74

II-

Formao do negcio jurdico

1- As declaraes negociais

1. A formao do negcio como um processo

A categoria do negcio jurdico opera num nvel de acentuada abstraco. A
sua formao implica actividades de complexidade muito varivel: em concreto, um
negcio pode ocorrer de imediato, atravs de um simples assentimento ou, pelo
contrrio, implicar complexas actividades preparatrias, a tanto dirigidas.
A doutrina civil recuperou, com xito, a ideia de processo, para explicar a formao do
negcio jurdico. Diz-se, em Direito, que h processo quando diversos actos jurdicos se
encadeiem de modo a proporcionar um objecto final.
Na mesma linha de pensamento, todas as normas jurdicas que intervenham num processo
devem ser interpretadas e aplicadas em consonncia com o objectivo em vista na sequncia
em causa.
Assim entendida, a ideia de processo aplica-se, com bons resultados, formao do
negcio jurdico: os diversos actos que ela possa implicar conjugam-se, efectivamente, com
vista a esse resultado final.
Um processo ou sequncia processual analisa-se em factos ou em actos, quando assente em
actuaes humanas destinadas a prosseguir o objectivo final. A sequncia dever contudo
projectar, de modo dinmico e, tanto quanto possvel, fiel, a ordenao processual negocial
(PPV).
Aquando da preparao de um contrato, as partes podem seguir os caminhos que lhes
aprouverem, adoptando as mais diversas metodologias. A lei limita-se a prever o esquema
mais geral o da proposta e da aceitao, tendo em vista os ausentes e que abaixo
estudaremos. A partir da, ser possvel encontrar resposta aos mais diversos problemas.
Todavia, na prtica da contratao, deparamos, em regra, com um procedimento diversos:
as partes negoceiam e apuram o texto do contrato, de tal modo que tudo se passa entre
presentes. No possvel, no fim, apontar um proponente e um destinatrio da
proposta, j que ambas assumem as duas qualidades.
Somos levados a distinguir, na contratao, os processos tpicos e os atpicos. So tpicos os
procedimentos com sede legal e, ainda, aqueles que so habitualmente adoptados pelas
partes interessadas (tipicidade social). So atpicos todos os demais.
Os processos atpicos podem prescindir de alguma das fases acima apontadas ou podem

75

prever novas fases. Tais fases at podero ser tpicas p. ex: contratos preparatrios,
concurso para a concluso do contrato ou aplicao de regras especiais. O processo,
enquanto tal, ser atpico, at porque no h normas quanto insero, na sua sequncia, de
tais elementos eventuais (PPV).

2- Declaraes de vontade ou negociais e declaraes de cincia

A declarao o elemento central no processo de formao do negcio jurdico. O Cdigo
Civil, estrutura toda a matria do negcio jurdico em funo da declarao negocial,
artigos 217 e seguintes. No apresentando qualquer definio de declarao negocial.
No entanto, a declarao apresenta trs elementos fundamentais a reter:

A declarao negocial uma aco humana voluntria pressupe portanto,

uma actuao ou omisso controladas ou controlveis pela vontade; A ideia de
declarao mantm-se, em princpio e em primeiro plano, uma aco logo
voluntria. Os eventos que, ligados embora pessoa humana, no se possam
considerar aces por exemplo, afirmaes feitas durante o sono, em estado de
transe, sob hipnose ou na influncia de psicotrpicos so, em rigor, simples factos.

A declarao negocial um acto de comunicao, isto , uma aco que releva

por dela se depreender uma opo interior do declarante, opo essa que, assim, se
vai exteriorizar;

E, por fim, a declarao ainda um acto de validade: ao faz-la, o declarante no

emite uma comunicao de cincia ou uma informao opinativa: ele manifesta uma
adstriao da prpria vontade, que a origina, a um padro de comportamento
determinado, pr-indiciado por ela prpria.

Alguma doutrina, representada entre ns por MANUEL ANDRADE/MOTA PINTO,

intenta, da declarao, dar noes mais objectivadas, no sentido de menos ligadas
vontade do declarante.
A declarao que, por erro, no corresponde vontade real do autor apenas anulvel e
somente quando se conjuguem vrios factores artigo 247. do CC; pode assim suceder
que sobreviva uma declarao, em termos legtimos, sem que ela corresponda vontade do
declarante;
A declarao feita por quem, por qualquer causa, se encontrava acidentalmente
incapacitado de entender o sentido dela apenas anulvel e, ainda ai desde que o facto
seja notrio ou conhecido do declaratrio artigo 257./1;

76

A declarao feita com reserva mental , em princpio, vlida, apesar de ser contrria
vontade real do declarante artigo 244..
No campo negocial, no se trata, apenas, de dar expresso vontade do declarante;
h, tambm, que tutelar a confiana das pessoas em certas exteriorizaes, mesmo
quando apenas na aparncia se mostrem negociais.
Na verdade, a confiana legitima deve ser tutelada, aplicando-se-lhe mesmo, em certa
medida, directamente ou por analogia, as regras sobre negcios jurdicos. Mas ela no deve
ser confundida com as declaraes negociais. Pelo que se segue:
O negcio jurdico apresenta-se como uma manifestao da autonomia privada;
nessa medida, ele deve corresponder vontade autnoma das pessoas: o Direito,
sendo como uma Cincia, no pode assentar em equvocos ou fices;
O negcio jurdico que se mantenha sem vontade real no j um verdadeiro
negcio mas, antes, uma manifestao de confiana tutelada.
Deve-se portanto salvaguardar a ideia de declarao como efectiva exteriorizao da
vontade humana. E portanto, que seja sempre entendida como uma aco voluntria
que se traduz numa manifestao de vontade com contedo negocial.
As declaraes podem classificar-se ainda em declaraes de vontade e declaraes de
cincia, consoante o contedo comunicado.
So declaraes de vontade aquelas em que se exprime uma inteno. So exemplo de
declaraes de vontade, entre outras, a proposta de contrato, a sua aceitao ou repdio, etc.
So declaraes de cincia aquelas em que se comunica a outrem uma assero sobre a
verdade ou falsidade de algo ou, mais correctamente, em que se exprime um juzo de
realidade (ex: depoimento duma testemunha) (PPV).

3- Tipos de declaraes negociais

Declaraes expressas e tcitas:
O artigo 217. do Cdigo Civil distingue as declaraes negociais em expressas e tcitas.
A declarao negocial expressa, na letra da lei, quando feita por palavras, escrito ou
outro meio directo de manifestao da vontade; tcita quando se deduz de factos que,
com toda a probabilidade, a revelam.
Todavia, no assim. Uma comunicao escrita pode conter uma declarao expressa,
com o contedo que o seu autor lhe quis directamente imprimir, e tambm uma declarao

77

tcita com um contedo que lhe est implcito. o que sucede, por exemplo, quando o
vendedor, numa escritura pblica de compra e venda de um prdio, declara querer vender
aquele prdio, sem dizer que seu proprietrio. A declarao expressa no que respeita
vontade negocial de vender e tcita no que respeita afirmao da propriedade do prdio
pelo vendedor.
Por outro lado, as declaraes expressas no tm que ser necessariamente verbais e
podem ser simplesmente gestuais, como no caso de licitao em leilo, com um simples
aceno de cabea, ou o caso da aceitao da proposta oral feita com um aperto de mo.
De uma declarao expressa, que finalisticamente dirigida expresso de um certo
contedo, pode resultar ainda implicitamente uma outra declarao, esta agora tcita, desde
que, segundo o n.1 do artigo 217., dela se deduza com toda a probabilidade.
A possibilidade, reconhecida por lei, de se formarem negcios jurdicos na base de
declaraes tcitas obriga a chamar a ateno para dois factores:

A natureza formal de uma declarao no impede que ela seja tacitamente

emitida; como dispe o artigo 217./2 do CC, requer-se, ento, que a forma
prescrita tenha sido observada quanto aos factos de que se deduza a declarao em
causa.

A presena, sempre vivel, de declaraes tcitas no deve conduzir a uma

hipertrofia da vontade: s legitimo descobrir declaraes negociais, ainda que
tcitas, quando haja verdadeira vontade, dirigida aos efeitos e minimamente
exteriorizada, ainda que de modo indirecto.

Segundo o Prof. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS , a classificao dicotmica da

declarao negocial em expressa e tcita pelo Cdigo Civil, no a mais correcta. Na
verdade a palavra tcito tem o sentido etimolgico de silencioso e induz muitas vezes a
confuso entre declarao tcita e o silncio.
As declaraes tcitas correspondem, na realidade, compreenso do sentido que est
implcito num qualquer comportamento, em termos tais que dele se deduz com toda a
probabilidade. Assim, sempre que aquele a quem foi feita a proposta contratual, sem
que tenha declarado expressamente aceit-la, d inicio execuo do contrato proposto,
deduz-se desse comportamento, com toda a probabilidade, que aceitou a proposta. Houve,
portanto, aceitao tcita.
O artigo 234. do CC, embora se refira, na sua letra, a uma dispensa de declarao de
aceitao, deve ser interpretado no sentido de dispensar apenas uma declarao expressa de
aceitao. A aceitao a que se refere o artigo 234. do CC uma aceitao tcita, que se

78

traduz, na letra do prprio artigo, numa conduta que mostre a inteno de aceitar a
proposta.
As declaraes expressas e tcitas tm em princpio o mesmo valor. S nos casos em
que a lei o exija que a declarao tem de ser expressa. Tal sucede, por exemplo, no caso
do casamento ou no caso previsto no artigo 957. do CC, que exige a declarao
expressa para que o doador se responsabilize pelos vcios da coisa. Quando a lei nada
diga em contrrio, as declaraes negociais tanto podem ser feitas expressa como
tacitamente.
E, ainda, no deve, confundir-se declarao tcita com inaco ou com ausncia de
declarao: a declarao tcita , na verdade, uma declarao indirecta,
autonomizada, enquanto tal, numa classificao tradicional. (GALVAO
TELLES/DIAS MARQUES)

O silncio
O silncio no deve ser confundido com a declarao negocial tcita. Nesta ultima,
existe um comportamento negocial que tem um sentido que juridicamente relevante. No
silncio nada existe. O silncio a ausncia de uma aco, e logo inexistncia de um fim
e de meios desencadeados para o prosseguir.

Segundo o artigo 218., o silencio vale como declarao negocial quando esse valor lhe
seja atribudo:

Por lei;

Por uso;

Por conveno.

No caso da lei, o silncio opera como um facto jurdico estrito que desencadeia, no entanto,
a aplicao de normas do tipo negocial. Exemplos, de casos em que a lei confere ao
silncio o valor de declarao negocial so os dos artigos 923./2 e o 1163., relativos,
respectivamente, aceitao da proposta de venda a contento e aprovao da
execuo ou inexecuo do mandato.
Podem, tambm, as partes, por conveno, atribuir ao silncio o significado que lhes
aprouver e, entre outros, um sentido negocial. Trata-se de um simples exerccio da
autonomia privada.

79

O silncio valer, como declarao negocial quando um uso, devidamente juspositivado

por uma lei, o determine.
No regime legal do arrendamento, por exemplo, o artigo 1054., n.1, do Cdigo Civil,
atribui ao silncio das partes o efeito de renovao do seu prazo. Num qualquer
contrato pode convencionar-se que o silncio tenha o valor de aceitao, ou de recusa,
de uma prestao como cumprimento.
Por definio, o silncio envolve a ausncia de qualquer declarao; no pode, por isso,
apresentar forma.
Acaso a prpria lei atribua ao silncio um determinado valor negocial, pode estar implcita
a dispensa de uma forma que, doutro modo, seria requerida.
Mas outro tanto no pode suceder com os usos ou com a simples conveno das partes:
atravs da concesso de eficcia ao silncio, no vivel a dispensa das regras formais.
Seria de encarar uma alternativa: a de a prpria conveno relativa ao silencia seguir a
forma legalmente prescrita e, depois, tambm de acordo com essa forma, se constatar a
ocorrncia de silencia. Mas assim, tudo apontaria para um negcio tcito.

4- A eficcia da declarao negocial: declaraes receptcias e no

receptcias:
A declarao negocial, como declarao de vontade, tem um contedo que dirigido a
outrem: ao declaratrio. A declarao negocial pode ter um declaratrio especfico a quem
dirigida, ou ser dirigida a uma ou mais pessoas indeterminadas. Quanto tenha um
destinatrio especifico chama-se declarao negocial recipienda ou receptcia; quando
no tenha, quando seja feita a uma ou mais pessoas indeterminadas, chama-se
declarao negocial no recipienda ou no receptcia.
Na normalidade dos casos, as declaraes que visem integrar um negcio contratual so
recipiendas, ao passo que as atinentes a negcios unilaterais, que se prendem, por definio,
a uma nica vontade, operam por si. Mas h excepes: a oferta ao pblico no tem
qualquer destinatrio, por definio e visa, justamente, integrar um contedo contratual.
As declaraes recipiendas vem a sua eficcia condicionada pela ligao particular que
visam estabelecer com o seu destinatrio. O momento da sua eficcia, tem sido
equacionado com recurso a vrias doutrinas, das quais cabe explicar trs:

Teoria da expedio a declarao recipienda seria eficaz logo que enviada para o
destinatrio;

80

Teoria da recepo a eficcia ocorria quando ela chegasse ao podes do

destinatrio;

Teoria do conhecimento exigir-se-ia, para a produo de efeitos, a efectiva

apreenso, pelo destinatrio, da declarao que lhe fosse dirigida.

No entanto, estas teorias do lugar a dvidas: a teoria da expedio no se justifica

perante uma declarao que, por qualquer razo, nunca chegue ao seu destino; a da
recepo claudica quando uma declarao chegue ao poder do destinatrio em termos tais
que no possa ser entendida; a do conhecimento torna-se inexplicvel quando a
declarao, tendo chegado ao destinatrio em termos cognoscveis, no seja, por este,
apreendida.
Ponderando todos estes valores em presena, o Cdigo Civil portugus, apresenta no seu
artigo 224., algum entendimento que rodeia a eficcia das declaraes negociais:

A declarao no recipienda torna-se eficaz logo que a vontade do declarante se

manifeste na forma adequada artigo 224./1;

A declarao recipienda eficaz:

o Quando chegue ao poder do destinatrio (teoria da recepo) ou dele seja
conhecida (teoria do conhecimento) artigo 224./1, primeira parte;
o Quando seja remetida e s por culpa do destinatrio no tenha sido
oportunamente recebida (teoria da expedio) artigo 224./1;
o Em qualquer caso, a declarao ineficaz quando seja recebida pelo
destinatrio em condies de, sem culpa sua, no poder ser conhecida
(relevncia negativa da teoria do conhecimento) artigo 224./3.

A doutrina actual explica ainda que a recepo implica a chegada da declarao ao

mbito do poder ou da actuao do destinatrio, de modo a que ele possa conhece-la.
Segundo o professor PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, h uma ligao forte entre a
teoria da recepo e do conhecimento, que todavia, no completa. Chegada ao poder do
declaratrio, a declarao legalmente tida por conhecida. irrelevante que o declaratrio,
que tem em seu poder a declarao, a no leia ou dela no tome conhecimento. Se o no
fizer, a declarao torna-se perfeita e plenamente eficaz.
No n.2 do artigo 224. - a declarao torna-se tambm perfeita e eficaz, quando a
declarao recipienda que s por culpa do declaratrio no foi por ele oportunamente
recebida. Esta pratica vulgar no que respeita a cartas registadas que os seus destinatrios
se recusem a receber e acabam por ser devolvidas aos respectivos remetentes. E

81

importante atender a que esta matria se aplica tanto a declaraes negociais como a
declaraes no negociais, por fora da remisso geral do artigo 295..
A questo da recepo no se coloca apenas em relao simples recepo ou no recepo
da declarao, mas tambm em relao ao tempo em que ocorra. No n.2 do artigo
224., fala-se expressamente da declarao que s por culpa do destinatrio no foi por
ele oportunamente recebida. Segundo a letra da lei, a declarao torna-se eficaz
apesar de, s por culpa do declaratrio, ter sido tardiamente recebida.
Temos assim, que ter em ateno duas situaes:
o Se a declarao foi enviada, por exemplo, por carta registada, e o destinatrio se
recusou a recebe-la e a levanta-la no correio, tendo a mesma sido devolvida ao
remetente, deve entender-se que se tornou eficaz no momento em que deveria ter
sido recebida se no tivesse ocorrido a conduta culposa do destinatrio.
o Mas, se a conduta culposa do declaratrio no impediu a recepo, mas determinou
o seu atraso, no h razo para adoptar um diferente critrio: a declarao deve ser
tida como eficaz, no na data em que veio a ser efectivamente recebida, mas
antes naquele em que o deveria ter sido.

2- A formao dos contratos

Os contratos celebrados entre presentes e entre ausentes
Os contratos entre presentes, no h entre as declaraes de vontade das partes, um
intervalo de tempo juridicamente relevante; pelo contrrio, nos contratos entre ausentes,
as diversas declaraes so separadas por intervalo de tempo donde emergem
consequncias jurdicas. O critrio , pois, de ordem jurdica e no geogrfica: o
contrato celebrado por telefone entre duas pessoas muito distantes um contrato
entre presentes, enquanto o concludo presencialmente por celebrantes que, em
momentos diferentes, tenham feito as suas declaraes, entre ausentes.

1- Proposta negocial e convite a contratar

A proposta, em termos formais, pode ser definida como a declarao feita por uma das
partes e que, uma vez aceite pela outra ou pelas outras, d lugar ao aparecimento de um
contrato.
A proposta contratual, para o ser efectivamente, deve reunir trs requisitos essenciais,
apontados nas diversas obras de doutrina:

82

o Deve ser completa;

o Deve revelar uma inteno inequvoca de contratar;
o Deve revestir a forma requerida para o negcio em causa. ( Formalmente
suficiente/adequada).
Deve ser completa, no sentido de abranger todos os pontos a integrar no futuro contrato:
ficam includos quer os aspectos que devam, necessariamente, ser precisados pelos
contratantes, por exemplo, identidade das partes, objecto a vender, montante de preo, quer
os que, podendo ser supridos pela lei, atravs de normas supletivas, as partes entendam
moldar segundo a sua autonomia. Faltando algum elemento e ainda que a outra parte o
viesse a completar, no haveria, sobre ele, o consenso necessrio.
Deve revelar uma inteno inequvoca de contratar: no h proposta quando a
declarao do proponente seja feita em termos dubitativos ou hipotticos: a proposta deve
ser firme, uma vez que a sua simples aceitao d lugar ao aparecimento do contrato, sem
que ao declarante seja dada nova oportunidade de exteriorizar a vontade.
Deve revestir a forma requerida para o negcio em causa: segundo LARENZ, a
proposta deve surgir de tal modo que uma simples declarao de concordncia do seu
destinatrio faa, dela, um contrato. Ou seja, deve revestir uma forma que satisfaa a
exigncia formal do contrato proposto.
Emitida uma proposta contratual e tornando-se esta eficaz, nos termos de algumas das
proposies do artigo 224., importante verificar os termos dessa eficcia e por quanto
tempo dever ela manter-se.
A eficcia da proposta contratual consiste essencialmente em fazer surgir, na esfera do
destinatrio, o direito potestativo de, pela aceitao, fazer nascer o contrato proposto,
constituindo no proponente uma correspondente sujeio.
Esta situao jurdica deve distinguir-se de outras nas quais uma das partes, merc de
esquemas preexistentes, negociais ou legais, tinha o direito potestativo de forar outra
concluso dum contrato. Estas outras situaes , a que Larenz/Wolf chamam genericamente
direitos de opo, surgem na sequncia de contratos-promessas, de pactos de preferncia ou
de direitos de opo ou de preceitos legais que os estabeleam, tal como sucede na
preferncia legal.
A durao da eficcia da proposta pauta-se pelo dispositivo do artigo 228./1 do
Cdigo Civil, nos termos seguintes:

Se, na proposta, for estipulado um prazo para a aceitao, o proponente fica

vinculado at ao termo desse prazo;
83

Se, na proposta, for pedida resposta imediata, a vinculao do proponente mantmse durante o tempo que, em condies normais, demorem a proposta e a respectiva
aceitao a chegar aos respectivos destinatrios;

Se, na proposta, no for estipulado qualquer prazo, e esta for feita a pessoa ausente
ou feita por escrito a pessoa presente, a vinculao do proponente manter-se- at
cinco dias aps o tempo que, em condies normais, demorem a proposta e a
respectiva aceitao a chegar aos respectivos destinatrios.

O Cdigo Civil no avana quanto determinao concreta do que seja esse tempo que,
em condies normais, a proposta e a sua aceitao demorem a chegar ao seu destino. E, no
entanto, esse perodo pode variar consoante o meio de comunicao utilizado (deve ser
determinado em abstracto). Ser mnimo se for utilizado um meio de comunicao
rpido, por exemplo, o telegrama ou o fax, ser maior se se recorrer ao correio, havendo
ento que distinguir o tipo de correio (areo, terrestre ou martimo) e a distncia.

Se o proponente nada estipular quanto ao meio de comunicao a utilizar na

resposta, dever sujeitar-se demora normal de um meio de comunicao normal, e
no poder sequer supor que tenha sido utilizado o mais expedito. (PEDRO PAES
DE VASCONCELOS).

MENEZES CORDEIRO recorre, para a determinao do tempo de demora normal da

comunicao da proposta e da aceitao, ao sistema das notificaes postais judiciais
dirigidas a advogados, institudo pelo Decreto-Lei n. 121/76 de 11 de Fevereiro, hoje
contido no artigo do Cdigo de Processo Civil. Segundo este sistema, a recepo presumese ocorrida no terceiro dia posterior ao do registo da carta, ou no primeiro dia til seguinte,
quando aquele seja um domingo ou feriado. Esta presuno pode ser ilidida pelo receptor,
se a recepo ocorrer em data posterior, mas no o pode ser pelo expedidor se ocorrer em
data anterior. Esse mesmo prazo pode ser transposto para as propostas contratuais remetidas
pelo correio: quando o proponente utilizar essa via e pela resposta imediata, uma eventual
aceitao dever chegar nos seis dias subsequentes, passando o prazo a onze, quando ele
nada diga; em qualquer caso, o prazo que termine em domingo ou feriado transfere-se para
o primeiro dia til seguinte.
Segundo o Prof. PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, este sistema assenta em
circunstncias e pressupostos que nem sempre se verificam na contratao. Na medida em
que este sistema s poderia ser aplicvel, por exemplo, s declaraes expedidas por
correio registado que, condies normais, menos demorado do que o correio no
registado. (Ver pgina 471 do Professor Vasconcelos). S no caso, de comunicaes
entre comerciantes, transmitidas por correio registado, este sistema poderia ser adequado;
porem, sem suporte legal, no cremos que seja justo imp-lo a pessoas que no podem
razoavelmente prev-los e contar com ele.

84

E, ainda, segundo o professor PEDRO PAIS DE VASCONCELOS, a questo de

eficcia vinculativa da proposta deve ser apreciada em ligao com o dever de boa f na
contratao, a que se refere o artigo 227. do Cdigo Civil. O proponente, depois de
formular e expedir a sua proposta, deve aguardar o tempo necessrio para que o destinatrio
da proposta a possa estudar e lhe possa dar uma resposta. Este tempo no podia ser
determinado com exactido pela lei e no deve ser a Doutrina a fix-lo em termos
rgidos.

O proponente, se quiser beneficiar de certeza e segurana quanto durao

concreta do tempo da sua vinculao, pode estipular, na proposta, em que termos
e durante quanto tempo se quer manter vinculado ao que props. Se no o fizer, no
poder deixar, em boa f, de esperar pelas respostas que lhe possam chegar dentro
de uma demora normal, no poder deixar de se manter fiel proposta que
formulou durante o tempo que, em termos de normalidade e de boa f, seja ainda
possvel receber uma aceitao.

A durao da eficcia da proposta contratual fica melhor explicitada se se atenuar nos

modos que possam conduzir sua extino. Assim, cabe considerar:

O decurso do prazo - extingue, por caducidade, a proposta atingida. Os prazos

comuns aplicveis resultam do artigo 228./1 e foram, acima, considerados.

A revogao *;

A aceitao faz desaparecer a proposta, promovendo a sua integrao no contrato;

A rejeio conduz ao mesmo resultado da aceitao, desta feita por renncia, do

destinatrio, ao direito potestativo de aceitar a proposta em jogo;

Morte ou incapacidade do proponente havendo fundamento para presumir ser

essa a sua vontade artigo 231./1, ou se tal resultar da prpria declarao
226./1;

Morte ou incapacidade do destinatrio determina a sua caducidade - artigo

231./2. Se o proponente quiser, sempre poder emitir nova proposta, de igual
teor dirigida aos herdeiros do destinatrio;

Por ilegitimidade superveniente do proponente desde que anterior recepo

da proposta 226./2.

*A proposta pode ser revogada. O proponente pode ter feito constar da proposta a sua
revogabilidade e o respectivo regime. Trata-se de matria disponvel onde rege a autonomia

85

privada. O n.1 do artigo 230. admite a estipulao pelo proponente do regime da

revogao da proposta, como resulta da expresso salvo declarao em contrrio, com
que tem inicio.
A revogao da proposta um acto unilateral, praticado pelo proponente, que tem por
contedo a extino da proposta previamente emitida. Em qualquer caso, deve ter-se
presente que a revogao em causa s possvel enquanto no houver contrato;
passada tal marca, haveria j no uma mera revogao da proposta, mas a revogao do
prprio contrato, a qual s possvel, em principio, atravs de um acordo (distrate).
Segundo o artigo 230., a revogao vivel em duas hipteses:

Quando o proponente se tenha reservado a faculdade de revogar artigo 230./1;

Quando a revogao se d em moldes tais que seja, pelo destinatrio, recebida antes
da proposta, ou ao mesmo tempo com esta 230./2.

Uma vez expedida a proposta, o proponente fica, em princpio, vinculado aos seus
termos. Mas, quando a proposta tenha um destinatrio, no se justifica que o seu autor
fique vinculado antes ou independentemente de esse destinatrio a ter recebido ou dela ter
tido conhecimento. E, portanto a diversidade rapidez dos meios de comunicao permite
que o proponente consiga, porventura, fazer chegar a revogao ao destinatrio da
proposta antes mesmo de este a ter recebido ou ter dela tido conhecimento
(retractao), assim sendo, no chega a ser criada na esfera jurdica do destinatrio, a
expectativa de contratao e no se justifica a vinculao do proponente.
Nota: no caso do proponente, sem se ter reservado a faculdade de revogar, vir declarar que
a sua proposta se manteria indefinidamente. Quando tal suceda, ele deveria ficar para
sempre sujeito a uma eventual aceitao, que poderia nunca surgir. Por certo que a proposta
feita em tais condies se submeteria prescrio, no seu prazo ordinrio de vinte anos
artigos 300. e ss; trata-se contudo, de um prazo ainda demasiado excessivo para que uma
pessoa o deva aguardar, a fim de se liberar de uma proposta que nunca mais obtenha
resposta, numa situao susceptvel de bloquear, sem vantagens para ningum, meios
financeiros, materiais e humanos. Prope-se assim, a aplicao analgica do artigo 411.
do Cdigo Civil: o proponente pode solicitar ao tribunal a fixao de um prazo para
que o destinatrio aceite ou rejeite; passado tal prazo, segue-se a caducidade da
proposta, nos termos gerais.

O convite a contratar - PEDRO PAIS DE VASCONCELOS

O convite a contratar uma declarao pela qual uma pessoa se manifesta disposta a
iniciar um processo de negociao com vista futura eventual concluso de um
contrato, mas sem se vincular, nem sua concluso, nem a um seu contedo j

86

completamente determinado. um acto finalisticamente orientado abertura de um

negcio, no pode ser confundido com proposta contratual e promessa contratual.
No convite a contratar o seu autor mantm uma liberdade que no tem na proposta de
contrato. Pode modificar o contedo do projecto contratual inicialmente formulado e
pode a final desistir de contratar. No tem, tambm, de ser formulado numa forma que
satisfaa as exigncias formais do contrato tido em vista.
A aceitao de um convite a contratar tem como consequncia apenas o iniciar de uma
negociao com vista celebrao de um contrato, e vincula as pessoas envolvidas
apenas ao dever de boa f, nos moldes do artigo 227. do Cdigo Civil, mas no
obrigado a contratar. O convite a contratar no constitui portanto, o seu autor numa
sujeio, nem investe a pessoa a quem for dirigido num poder potestativo de aceitar,
provocando a concluso de um contrato.
E por fim, no vazio de contedo. Fixa, com maior ou menor determinao, o quadro
contratual cuja negociao se prope. Pode ser dirigido ao publico ou a pessoas
concretamente identificadas, ou ainda a certas classes de pessoas ou a pessoas determinadas
segundo critrios gerais.

Oferta ao pblico
A oferta ao pblico uma modalidade particular de proposta contratual,
caracterizada por ser dirigida a uma generalidade de pessoas.
Como qualquer proposta contratual, a oferta ao publico deve reunir os trs requisitos
fundamentais, acima apontados: deve ser completa, deve compreender a inteno
inequvoca de contratar e deve apresentar-se na forma requerida para o contrato a
celebrar.
H que distinguir a oferta ao publico de certas figuras que, por vezes, lhe parecem
prximas, assim:
O convite a contratar: atravs de vrios meios, as entidades interessadas podem incitar
pessoas indeterminadas a contratar; a assenta a importante actividade de publicidade; no
h, porm, oferta ao pblico quando o convite no compreenda todos os elementos para
que, da sua simples aceitao, surja o contrato; em regra, o simples convite publicitrio
pressupe negociaes ulteriores, das quais poder resultar uma verdadeira proposta;
A proposta feita a uma pessoa desconhecida ou de paradeiro ignorado: trata-se de uma
proposta comum, com destinatrio especifico, por oposio a genrico desconhecendo-se,
porm, a identidade ou o paradeiro deste, h que proceder a um anuncio publico, nos
termos do artigo 225.;

87

As clusulas contratuais gerais: embora genricas, no surgem necessariamente como

proposta e implicam uma rigidez que no enforma, de modo necessrio, a oferta ao pblico.
A oferta ao pblico tem uma grande importncia pratica no moderno trfego negocial
de massas. Portanto, como proposta genrica, dirigida a todos os interessados, surge como
modo idneo de proporcionar muitos contratos com um mnimo de esforo e de custos, por
parte dos celebrantes.
A oferta ao pblico pode ser formulada atravs de qualquer meio susceptvel de demonstrar
uma inteno de contratar, completa e efectiva. Entre os meios mais frequentes contamse os impressos remetidos a pessoas indeterminadas, as tabuletas ou a simples
exposio dos bens em montras, acompanhada da indicao do respectivo preo.
O Cdigo Civil no se ocupou, de modo expresso, da oferta ao pblico, excepto para
regular a sua extino; segundo o artigo 230./3 do Cdigo Civil, a revogao da
proposta, quando dirigida ao publico, eficaz desde que seja feita na forma de oferta ou em
forma equivalente. Trata-se de um preceito que, pela sua letra como pelo seu esprito, tem
aplicao, tambm, ao caso do anncio pblico da declarao, feito nos termos do artigo
225. do Cdigo Civil, a proposta a pessoa desconhecida ou de paradeiro ignorado.

Aceitao, rejeio e contraproposta

A aceitao uma declarao recipienda, formulada pelo destinatrio da proposta
negocial ou por qualquer interessado, quando haja uma oferta ao pblico, cujo contedo
exprima uma total concordncia com o teor da declarao do proponente.
A aceitao deve assumir duas caractersticas fundamentais:
- traduzir uma concordncia total e inequvoca;
- revestir a forma exigida para o contrato.
Segundo o Prof. PEDRO PAES DE VASCONCELOS, A aceitao deve obedecer a trs
requisitos:

Conformidade significa a adeso total e completa proposta. Uma aceitao

com reservas, limitaes ou com modificaes no opera a concluso do contrato,
porque no envolver o acordo negocial. A aceitao deve exprimir uma
concordncia pura e simples, um claro sim, uma resposta afirmativa interrogativa
em que a proposta se traduz.

Tempestividade uma consequncia da limitao do tempo da vinculao do

proponente. O proponente pode estipular, ou no, na proposta, qual o tempo pelo
qual se pretende vincular. A aceitao deve tornar-se perfeita, como declarao,
antes de ter cessado a vinculao do proponente. O proponente, ao vincular-se com

88

a proposta, fica constitudo numa sujeio, qual corresponde, na esfera jurdica

do destinatrio da proposta, a um poder potestativo de aceitar a proposta. A
aceitao s tempestiva se se tornar perfeita enquanto se mantiver a sujeio do
proponente. Passado esse tempo, cessa a sujeio do proponente e tambm o
poder potestativo do destinatrio de aceitar a proposta.

Suficincia formal se o negcio projectado estiver sujeito a uma exigncia

especial de forma, por lei ou por estipulao, a aceitao ter de revestir uma
forma que seja, pelo menos, suficiente para o contrato se poder concluir.

A aceitao pode ser expressa ou tcita. O artigo 234. do CC, sob a epigrafe, dispensa
da declarao de aceitao, prev que a aceitao possa ser feita atravs de uma conduta
que mostre a inteno de aceitar a proposta. Este artigo exige expressamente que tenha
havido um comportamento do qual se deduza a aceitao. Este comportamento uma
declarao tcita. muitssimo frequente, por exemplo, o fornecimento ou um servio, em
vez de dizer expressamente que aceita faze-lo, d logo execuo encomenda. A execuo,
nestas circunstancias, constitui aceitao tcita da proposta.
Em suma: no chega, uma aceitao apenas sobre o essencial da proposta. Tem de haver
acordo sobre todos os problemas/pontos que qualquer das partes queira suscitar.
Sendo uma declarao recipienda, dirigida ao proponente, que se torna perfeita, nos termos
do artigo 224. do CC, quando chega ao poder do proponente ou por ele conhecida.
Operando nos termos desse preceito, pode suceder que a aceitao comece a produzir os
seus efeitos apenas quando a proposta j no tenha eficcia: haver, nos termos do artigo
229., uma recepo tardia da aceitao.
Quando isso suceda no h, de imediato qualquer contrato. A concluso de um negcio
contratual exige que a proposta e a aceitao se encontrem em plena eficcia.
Assente este ponto, determina o artigo 229., a distino que segue:

A aceitao foi expedida fora de tempo: o proponente nada tem a fazer, se quiser o
contrato; se pretender a sua celebrao, ter de fazer nova proposta;

A aceitao foi expedida em tempo til: o proponente deve avisar o aceitante de que
no chegou a concluir-se qualquer contrato, sob pena de responder pelos prejuzos;
se pretender o contrato, basta-lhe considerar a aceitao tardia como eficaz.

O artigo 229. s prev expressamente o dever de informao no caso em que o

contrato se no concluiu em consequncia da recepo tardia da aceitao.
O dever de informao resulta, em termos gerais, do dever de boa f na contratao que
est expressamente previsto no artigo 227.. cada interveniente na contratao deve
89

informar o outro sobre tudo o que nas circunstncias do caso se mostrar relevante para
evitar que sofra danos. A expressa meno do dever de informar, no artigo 229., torna
claro que esse dever existe no caso em que, ao contrrio da expectativa do aceitante, o
contrato se no concluiu.
Uma vez emitida, a aceitao pode ser revogada, nos termos do artigo 235./2: a
declarao revogatria deve chegar ao poder do proponente, ou ser dele conhecida, em
simultneo com a aceitao ou antes dela. Trata-se, como se v, de um esquema similar ao
da revogao da proposta, artigo 230./2.
A concluir, registe-se que o contrato se tem por celebrado no momento em que a recepo
se torne eficaz e no lugar da recepo desta. Celebrado o contrato, desencadeiam-se os
efeitos nele previstos. E assim, o prprio contrato pode fixar o momento do inicio dos seus
efeitos.
Ver tambm a aceitao parcial, presente no ponto da Contraproposta

Rejeio
Perante uma proposta contratual, o destinatrio dispe da alternativa de a rejeitar.
A rejeio um acto unilateral recipiendo pelo qual o destinatrio recusa a proposta
contratual, renunciando ao direito a que dera lugar. Nos termos gerais, a rejeio pode ser
expressa ou tcita; assim que ela se torne eficaz, extingue-se a proposta contratual. Tal
como a proposta e a aceitao, a rejeio pode ser revogada, sendo, por consequncia,
substituda pela aceitao, desde que a competente declarao chegue ao poder do
proponente, ou dele seja conhecida, ao mesmo tempo que a rejeio, artigo 235./1, do CC.
A aceitao da proposta com aditamentos, limitaes ou outras modificaesimplica
a sua rejeio artigo 233., I parte. De facto, a aceitao deve traduzir uma total
aquiescncia quanto proposta; qualquer alterao introduzida nesta pelo destinatrio
bloqueia a imediata formao do contrato: trata-se de um ponto sobre o qual no houve
o consenso de ambas as partes.

Contraproposta
O artigo 233., II parte, dispe que se a modificao for suficientemente precisa,
equivale a nova proposta. Trata-se da contraproposta, ou proposta formulada pelo
destinatrio de uma primeira proposta contratual.
A contraproposta , para todos os efeitos, uma proposta contratual, que tem apenas
como particularidade o implicar a rejeio de uma primeira proposta, de sinal contrrio.

90

A lei exige, que ela seja suficientemente precisa. O requisito deve ser
complementado: a contraproposta deve ser completa, deve traduzir a inteno inequvoca
de contratar e deve assumir a forma requerida para o contrato de cuja celebrao se
trate. Todas as demais regras atinentes proposta, e j examinadas, tm aqui aplicao
directa.
A aceitao parcial no d azo nem ao contrato nem a uma contraproposta.
Efectivamente, o contrato s se considera celebrado quando as partes cheguem a acordo
sobre todas as clusulas ou matrias que alguma delas tenha suscitado. Uma aceitao
parcial diz-nos: que no h acordo sobre toda a matria da proposta e que, no
remanescente, nada de concreto contraposto.

Natureza das declaraes contratuais

Segundo MENEZES CORDEIRO, o tema da natureza das declaraes contratuais tem
dado azo a viva discusso nas diversas doutrinas.
Julga poder-se defender a proposta contratual como um negcio jurdico unilateral, pelo
menos sempre que o contrato visualizado pelo proponente tenha natureza negocial. Quando
tal no suceda, a proposta ser um acto jurdico stricto sensu. Pelo que segue:

A proposta eficaz: produz efeitos de direito e, designadamente, faz surgir, na

esfera do destinatrio, o direito potestativo aceitao: um facto jurdico lato
sensu;

A proposta livre: o proponente formula-a se quiser, actuando ao abrigo da sua

autonomia privada; h liberdade de celebrao, pelo que a proposta se articula como
um acto jurdico lato sensu;

O contedo da proposta , igualmente, livre: o proponente pode inserir na

proposta as clausulas que entender; h liberdade de celebrao, surgindo, lmpido,
um negcio jurdico. Segundo a posio da Regente, esta perspectiva de
MENEZES CORDEIRO leva ao seu extremo mais longnquo, na medida em
que, no se pode tutelar apenas uma das partes, ambas tem que ter Liberdade de
Celebrao, seno estaramos perante uma declarao no negocial.
Perante uma proposta o destinatrio apenas poderia aceit-la ou rejeit-la: a sua
liberdade restringir-se-ia celebrao.
Deve, no entanto, atentar-se em que a aceitao/no aceitao no esgota as opes
do destinatrio da proposta. Este pode rejeitar, nada fazer ou contrapropor. Conserva
pois, intacta, a liberdade de estipulao.
A aceitao , assim, em conjunto com a rejeio e a (contra)proposta, um negcio
91

unilateral.

Actos preparatrios na contratao

Os actos preparatrios, podem definir-se como todos aqueles que, inserindo-se pelo seu
objectivo no processo de formao do contrato, no possam reconduzir-se proposta,
aceitao ou rejeio.
Os actos preparatrios podem ser:

Materiais consoante se analisem em simples modificaes do mundo material,

por exemplo, preparatrio o acto que se traduza na aprontar duma sala de reunio.
Entre os actos preparatrios materiais incluem-se, como categoria
autonomizvel, os contratos preliminares: neles, as partes procuram conhecer-se e
indagar a possvel negociao dos seus interesses.

Jurdicos implicam actividades de puro significado jurdico, por exemplo, a

celebrao de um pacto quanto forma do futuro e eventual contrato. E, ainda,
os actos preparatrios jurdicos dizem-se vinculativos ou no-vinculativos
conforme obriguem, ou no, as partes a prticas ulteriores. Por exemplo,
vinculativo o contrato-promessa, enquanto a proposta de qualquer pacto
preparatrio no adstringe, por si, as partes, a qualquer conduta.

importante, no tocante aos actos preparatrios ter em conta dois princpios:

Liberdade contratual liberdade de escolha dos parceiros com quem queiram

celebrar o negocio. Mantm-se durante toda a fase do contrato.

Necessidade de comportamento segundo o princpio da boa f artigo 227. do

CC.

Ainda no campo dos actos preparatrios, podem surgir diversos contratos instrumentais, ou
seja, contratos que no visam regular de modo directo o contedo que integrar o convnio
definitivo. Entre os contratos preparatrios instrumentais expressamente previstos ou
pressupostos na lei, cabe referir:

A conveno das partes sobre a forma do futuro e eventual contrato artigo

223.;

A conveno das partes sobre o valor do silencio artigo 218.;

92

A conveno das partes sobre o prazo de subsistncia de eventuais propostas

artigo 228./1, a);

O contrato-promessa ou contrato pelo qual as partes se obrigam a celebrar o

contrato definitivo artigos 410. e seguintes;

O pacto de preferncia ou contrato pelo qual umas das partes se obriga a,

quando contratar, faz-lo preferencialmente com a outra, desde que esta
acompanhe a oferta de um terceiro artigos 414. e seguintes.

A matria do contrato-promessa e do pacto de preferncia tratada em Direito das

Obrigaes.
Existem outros contratos preparatrios, de tipo instrumental, que embora no
consagrados expressamente na lei civil, tm um relevo prtico marcado. Tal ocorre com
o contrato de opo, pelo qual uma pessoa, querendo, pode provocar o aparecimento dum
contrato predeterminado. Neste sentido, a opo no se confunde com a preferncia, onde o
contrato a celebrar depende da proposta feita pelo terceiro.
E assim sucede, tambm, com o concurso para a celebrao um contrato.

O concurso para a celebrao dum contrato

O concurso para a celebrao dum contrato corresponde a um ou mais actos jurdicos
destinados a promover o aparecimento de uma pluralidade de interessados na concluso
dum contrato e, depois, a facultar, por escolha, a seleco dum deles, para a celebrao em
causa. So, pois, elementos essenciais deste acto preparatrio a existncia de pluralidade
de interessados e, depois, a escolha.
Os concursos podem classificar-se como:
Abertos ou fechados consoante se podem concorrer ou no todas as partes interessadas
em fazer parte do concurso;
Concurso de natureza contratual todos os envolvidos num processo contratual,
directamente ou a titulo de potenciais interessados, acordam previamente os termos a seguir
na contratao, fixando as regras para encontrar os contratantes definitivos.
Concurso unilateral apenas o seu dono procede competente abertura e aprova os seus
termos.
A existncia de concurso para a celebrao dum contrato pode visar razoes distintas
embora, com frequncia inseparveis. Assim:

93

A escolha do parceiro mais idneo dada a complexidade das sociedades tcnicas,

a pessoa interessada em contratar no conhece, muitas vezes, os potenciais
parceiros;

O aproveitamento dos mecanismos da concorrncia ao abrir um concurso, o

interessado dirige-se aos potenciais contratantes; estes, para arrematar o lugar, vo
oferecer melhores condies, procurando ultrapassar-se uns aos outros;

A procura da melhor gesto: por vezes, o dono do concurso no tem ideias

assentes quanto ao prprio contrato a celebrar; os interessados so levados a
concorrer apresentando propostas globais, por exemplo, para a recuperao duma
empresa; resulta, dai, uma busca de melhor gesto, que transcende o mero universo
contratual;

A legitimao da escolha para a celebrao dum contrato, a legitimidade material

advm da autonomia privada; pode-se, porm, ir mais longe: se a celebrao dum
contrato for precedida dum concurso, ficar a ideia, na comunidade jurdica, no s
de que havia o direito de celebrar tal contrato mas, tambm, de que foi, para
contratante, escolhido o melhor.

Seja qual for o seu objectivo, o concurso para a celebrao dum contrato comporta
vrias modalidades, em funo de diversos critrios:

Consoante o contrato em jogo e que poder vir a ser celebrado, o concurso ser
administrativo, civil ou comercial, para compra, para empreitada ou outro tipo
contratual ou, noutro prisma, para aquisio de moveis ou de imveis ou para
obteno de servios.

Em funo dos destinatrios, isto , das pessoas que nele podero participar, h
contraposies relevantes, pois, o concurso poder ser internacional, europeu,
nacional, regional, local, concelhio, etc. Importante, tambm, a clivagem entre
concursos indiferenciados e especializados: os primeiros dirigem-se a qualquer
interessado, enquanto os segundos visam, apenas, interessados com certas
habilitaes.

E, ainda, surge a contraposio entre o concurso pblico e o concurso limitado: ao

concurso pblico podem apresentar-se quaisquer interessados que renam as condies
genericamente referidas no prprio termo de abertura do concurso; ao concurso limitado
apenas se podem apresentar as entidades especialmente convidadas, pelo autor do concurso,
a faz-lo.

94

O concurso para a celebrao do contrato, figura genericamente atpica, no deve

confundir-se com os concursos previstos no artigo 463.. Na busca do regime aplicvel
ao concurso para a celebrao do contrato, h que proceder a consideraes diversas.
Assim sendo, o regime do concurso comporta varias hipteses:

O concurso pode ser indicativo ou vinculativo, de acordo com a sua finalidade: a

de construir, apenas, uma fonte de informaes para o autor do concurso ou, pelo
contrario, o de se integrar com efectividade num processo tendente formao dum
contrato;

O concurso pode assumir-se, desde logo, como proposta ou como solicitao

conforme, dos seus termos, resulte o aparecimento do contrato logo que algum
interessado preencha certas condies ou, pelo contrrio, os interessados se limitem
a apresentar propostas, que o autor do concurso dever, depois, aceitar um certo
condicionalismo.

Acordos de cortesia e acordos de cavalheiros

Acordo de cortesia corresponde ao convnio relativo a matria no patrimonial e que
releve do mero trato social. Ele poder recair sobre a hora e o local dum encontro, sobre
questes protocolares ou sobre outros ajustes convenientes para um convvio agradvel,
dentro e fora da contratao jurdica.

O acordo de cortesia no se distingue do contrato (apenas) por as partes o terem

colocado fora do Direito: ele recai, antes, sobre uma matria que, no tendo
contedo patrimonial, no releva para o Direito.

O acordo de cavalheiros - um convnio que as partes pretenderam colocar fora do

campo do Direito. Pode, teoricamente, recair sobre quaisquer assuntos, patrimoniais e
pessoais: tem apenas a particularidade de assentar na palavra dada e na honra de quem a d.
O acordo de cavalheiros, desde que, naturalmente, se trate mesmo de cavalheiros (ou de
senhoras: a expresso cavalheiro no tem qualquer contedo sexista), mais
adstringente do que qualquer vnculo jurdico.

Basta ver que um contrato pode, em certos casos previstos na lei, no ser cumprido;
ora o cavalheiro honrar sempre a palavra dada, quaisquer que sejam as
circunstncias e o preo. Mas no Direito.

Pe-se o problema se saber se, ao concluir um acordo de cavalheiros, as partes podem

abdicar, desde logo, de qualquer proteco jurdica. No podem, a no ser no plano do

95

cavalheirismo. Visto o disposto no artigo 809., as obrigaes naturais s so possveis

nos casos admitidos por lei.

Alem disso funcionam numerosas outras regras, como a nulidade das obrigaes
indeterminveis, artigo 280./1; a proibio de doas bens futuros, artigo 942./1 ou
a possibilidade de fixar prazos s obrigaes, artigo 777./1. Assim:

O acordo de cavalheiros pelo qual algum compra um automvel pagando ao

vendedor o preo que entender justo ou nulo artigo 280./1 ou encontrar um
preo fixado nos termos do artigo 883./1;

O acordo de cavalheiros pelo qual algum empresta uma quantia a outrem que
este pagar quando puder ser cumprido nos termos do artigo 778.;

O acordo de cavalheiros - pelo qual as partes iro celebrar certo contrato: ou

satisfaz os requisitos de forma e de substncia do contrato-promessa e vale como
tal, ou no existe.

Questo diferente da juridicidade do acordo de cavalheiros o facto de a grande

maioria dos contratos se cumprida numa base de cavalheirismo e no de
juridicidade. No dia-a-dia, as pessoas realizam inmeros actos jurdicos, assumindo as
correspondentes obrigaes. Nessa tarefa, elas executam-se simplesmente porque deram
a sua palavra e querem honr-la. Se fosse necessrio recorrer justia do Estado para pr
em prtica tais obrigaes, o sistema entrava em colapso, porque muitas da obrigaes em
jogo, embora jurdicas, so indemonstrveis: no h escritos e no h testemunhas.
Em suma: o acordo de cavalheiros deixar de o ser se os interessados no se
comportarem como tal.

5- Processos de contratao; em especial a contratao por meios

informticos
A contratao atravs de autmato ou de computador
Desde o princpio do sculo XX tm vindo a desenvolver-se dispositivos automticos que,
mediante a introduo de dinheiro, distribuem determinados bens aos seus utentes.
Duas teorias degladiam-se, neste momento, quanto actividade jurdicas dos
autmatos:

A teoria da oferta automtica;

A teoria da aceitao automtica.

96

Segundo a teoria da oferta automtica, comum at h pouco tempo, a simples presena

de um autmato pronto a funcionar, mediante adequada solicitao feita por um utente,
deve ser vista como uma oferta ao pblico: accionando o autmato, o utente aceitaria
a proposta genrica formulada pela entidade a quem fosse cometida a programao.
A teoria da aceitao automtica, preconizada por MEDICUS, coloca o problema em
termos inversos. Explica esse Autor que o simples accionar do autmato, por exemplo,
atravs da introduo de uma moeda, no provoca necessariamente a concluso do
contrato; tal s suceder se o autmato no estiver vazio, isto, se se encontrar em
condies de fornecer o bem solicitado. Por consequncia, o contrato s se concluiria
atravs do funcionamento do autmato, cabendo ao utente a formulao da proposta. A
instalao prvia do autmato representaria, to-s, uma actividade preparatria.
Perante estes princpios clssicos de automao, a presena de um autmato
constituiria uma autntica oferta ao pblico. A pessoa responsvel pelo autmato
disfrutaria, ao program-lo, de liberdade de estipulao, podendo propor o que entender;
pelo contrrio, o utente apenas poderia aceitar ou recusar a proposta automtica,
colocando-se numa posio semelhante de aceitante. Acresce ainda que o autmato no
tem liberdade de deciso para aceitar ou recusar uma proposta: as opes competentes
foram feitas pelo programador e s por este podem ser alteradas. A ltima palavra seria s
utente, num paralelo claro com a aceitao.
Mas segundo MENEZES CORDEIRO, esta orientao, constitui, to-s, um ponto de
partida.
Um autmato pode ser programado para responder a solicitaes distintas, por forma
adaptada a cada uma delas. Mas a situao complicar-se-ia quando a oferta fosse
ilimitada, podendo o autmato corresponder a inmeras solicitaes dos utentes: nesta
altura, a estes caberia a iniciativa, limitando-se o autmato a aceitar ou a recusar.
No limite, o autmato programvel para tomar decises, sendo ainda perfeitamente
concebvel um negcio celebrado entre autmatos, entre computadores, devidamente
programados para o efeito.
Assim sendo, o autmato reproduz a vontade do seu programador ou da pessoa a quem as
actuaes deste sejam imputveis. Nessa medida, a declarao feita atravs do autmato
pode ser proposta ou aceitao ou, mais genericamente, pode ser de qualquer tipo,
consoante a vontade dos programadores.
Parece ento, melhor entender este processo de contratao como no sendo tpico do
tipo proposta-contrataao. muito claro que quem coloca a mquina ao alcance do
publico est a oferecer ao publico os produtos ou servios que o funcionamento da
mquina for capaz de possibilitar. Ao faz-lo no est, pelo menos, na normalidade dos

97

casos, a reservar-se a faculdade de contratar ou no, e muito menos a admitir a

possibilidade de contrapropostas. A objeco de que a mquina pode esgotar o seu contedo
e de que o seu funcionamento pode ser perturbado por uma avaria deixa de ter importncia
se se entender, como deve, que a oferta est limitada s mercadorias existentes na
mquina e que feita nos moldes do seu bom funcionamento.

A contratao por meios electrnicos ou por Internet

A contratao por meios electrnicos ou atravs da Internet no se confunde, em si,
com a efectuada atravs de autmato ou de computador, embora, por vezes, lhe seja
associada.
Este tipo de contratao, tem sido enquadrado com recurso ao Direito vigente. Assim,
a declarao de vontade feita por computador ou por meios de comunicao electrnica
vale como tal. E naturalmente, tero aplicao as regras referentes ao erro e ao dolo, nas
declaraes.
A contratao pela Internet conheceu uma evoluo que cumpre referenciar, na medida em
que, o computador programado de tal modo que, ele prprio, recebe a processa a
declarao do interessado, estando em condies de a aceitar. Temos uma declarao do
computador ou automatizada. O exemplo mais paradigmtico o das livrarias
electrnicas que, de modo automtico, negoceiam livros. A declarao electrnica
imputvel pessoa que programou ou mandou programar o computador.
Mas pe-se, essencialmente com esta questo da contratao pela Internet, o problema
da prova das declaraes de vontade automticas.

(Ver pgina 586 E 587 do MENEZES CORDEIRO, sobre o Decreto Lei

n. 413/2001. De 26 de Abril) sobre a contratao por via Internet.
Consenso
O momento em que o contrato se conclui de grande importncia. relevante para a
determinao do tempo e do contedo do contrato. A partir do momento da concluso, as
partes ficam vinculadas nos seus termos e nada mais existe para negociar, para propor ou
contrapropor: o contrato est completo, o seu contedo est fixado.
O contrato conclui-se, segundo a regra do artigo 232. do Cdigo Civil, no momento em
que as partes chegarem a acordo acerca de cada uma das questes que qualquer uma delas
tenha suscitado e sobre as quais tenha considerado necessrio o consenso.

O dissenso

98

Se as partes em negociao no chegarem a acordo sobre uma que seja das questes sobre
as quais qualquer delas tenha julgado necessrio o acordo, o contrato no se conclui. Houve
dissenso entre as partes.
O dissenso o contrrio ou a ausncia de consenso. Enquanto subsistir algum dissenso
no h consenso nem se d a concluso do contrato.
H que distinguir consoante o dissenso definitivo ou no.

Enquanto a negociao se mantm, existe dissenso, mas ele entendido pelas

partes como provisrio e como destinado a ser removido. A negociao pode,
todavia, frustrar-se definitivamente, quando as partes cheguem concluso de que
no chegaro a acordo e interrompem definitivamente as negociaes. Neste caso o
dissenso definitivo e corresponde desistncia das partes em relao
concluso do contrato. Quando assim suceda, cessa a relao de negociao entre
as partes e os correspondentes deveres de boa f pr-negocial.

H que distinguir ainda consoante o dissenso patente ou oculto.

O dissenso patente sempre que as partes tm dele conscincia. Seja enquanto as

negociaes se mantm, seja depois de se frustrarem, as partes sabem que no esto
ainda de acordo, ou que definitivamente esse acordo no ser alcanado.

O dissenso oculto quando as partes esto falsamente convencidas de terem

alcanado o acordo sobre o contrato sem que todavia assim tenha sucedido.
o O dissenso oculto resulta normalmente de trs circunstncias: do
deficiente entendimento de expresses ditas na contratao oral, da
utilizao de expresses equivocas no contrato, ou da desconformidade ou
no correspondncia entre as declaraes das partes.

Exemplos:

O deficiente entendimento de expresses ditas na contratao oral por

exemplo, pode suceder que uma das partes no tenha ouvido, ou tenha ouvido mal,
uma ou mais palavras da outra e tenha dado o seu acordo a uma proposta ou a uma
contraproposta sem que com ela estivesse verdadeiramente de acordo. O mesmo
pode suceder sempre que uma declarao correctamente expedida, seja
deficientemente recebida pelo destinatrio em termos tais que ele a tenha
entendido com um sentido diferente. Tal pode suceder em comunicaes
electrnicas ou cifradas.

A utilizao de expresses equvocas no contrato o caso por exemplo, de um

contrato celebrado entre um francs e um suo com o preo estipulado em francos,
99

que uma das partes entende como francos franceses e a outra como francos suos.
Ambas as partes pensam ter alcanado o consenso sem que assim tenha
verdadeiramente sucedido.

A desconformidade ou no correspondncia entre as declaraes das partes Um caso como este sucede quando ambas as partes interessadas no fornecimento de
certa mercadoria chegam a acordo sobre o preo, sem dizerem se querem comprar
ou vender, e ficam ambas convencidas de que venderam a mercadoria. No houve
efectivamente consenso, proque ambas queriam vender e nenhuma delas
comprar.

O dissenso oculto no se confunde com o erro. No h falsa percepo da realidade,

porque as partes esto esclarecidas sobre o contrato, mas quiseram e disseram algo que era
diferente, embora disso se no tenham apercebido.
E finalmente, o regime aplicvel no o da invalidade, que seria o consequente do
erro, mas sim o da inexistncia do contrato.

100

3- A forma das declaraes negociais

1- Forma e formalidades; forma ad substantiam e ad
probationem
Os negcios jurdicos so aces juridicamente relevantes que assumem uma exterioridade
que vai para alm de uma mera vontade ou inteno interior. E, portanto um negcio
jurdico, para alm de toda a competente de vontade negocial, carece de ser manifestado,
de ser exteriorizado de modo a tornar-se reconhecvel por outrem, para alm do seu
autor.
A forma , assim, o modo de exteriorizao do acto ou do negcio jurdico, o modo como
ele se torna aparente e reconhecvel pelas pessoas perante quem se destina a vigorar.
Pode, assim, dizer-se que no h negcios jurdicos sem forma. Sem um mnimo de
forma, no haveria exteriorizao do negcio, e ele no seria reconhecido.
O princpio geral aqui presente, o princpio de liberdade de forma, tambm designado
regra da consensualidade: os negcios consubstanciam-se logo que a vontade seja
exteriorizada em termos bastantes e se torne eficaz, independentemente da forma por que
tal sucede, este o contedo do artigo 219. do CC.
Mas, pode acontecer, que a lei exija forma especial, estamos assim, perante um negcio
formal, este ser no o que tenha uma certa forma, pois todos o tm, mas o que requeira
uma forma especial.
Da forma h que distinguir:
Forma legal aquela que exigida por lei. A regra, segundo o artigo 219. do CC, a da
liberdade de forma. Todavia a lei exige com alguma frequncia que os actos e negcios
jurdicos adoptem uma forma especial. As exigncias legais de forma, so contrapostas
regra do artigo 219., so geralmente consideradas excepes;
Forma qualificada a lei no exige adopo de forma especial, mas exige no entanto,
certas menes;
Formalidade do negcio as formalidades, so actos ou factos complementares cuja
satisfao ou verificao so exigidas para a prtica do acto ou para a celebrao do
negcio, mas que dele no fazem parte. Estas formalidades podem ser anteriores,
concomitantes ou posteriores celebrao do negcio:

So anteriores, por exemplo, as publicaes prvias celebrao do casamento,

exigidas nos artigos 1610. e seguintes do CC;

101

so concomitantes, por exemplo, na celebrao de um contrato por escritura

publica, a verificao pelo notrio da identidade dos outorgantes, a leitura em alta
voz do respectivo texto e a explicao do seu contedo;

so formalidades posteriores, por exemplo, a aprovao do testamento cerrado,

nos termos do artigo 108. do Cdigo do Notariado.

No entanto estas formalidades, no exprimem a vontade negocial em si.

As regras jurdicas sobre a forma no devem ser aplicadas, sem mais, s formalidades.
Na celebrao, por exemplo, de um contrato promessa de compra e venda de uma casa de
habitao, o n.3 do artigo 410. do CC exige o reconhecimento presencial da assinatura
do promitente e a certificao pelo notrio da existncia da respectiva licena de utilizao
ou construo. Tanto o reconhecimento da assinatura como a verificao da licena,
so meras formalidades que no devem ser confundidas com a forma do contrato, que
a forma escrita.
Tal como a falta de forma, a preterio de formalidades exigidas por lei pode ter como
consequncia a nulidade, no j por fora do artigo 220. do CC, mas antes do seu artigo
294.. O negocio celebrado com preterio de formalidades injuntivamente exigidas por lei
ilegal e, como tal, em principio, nulo.
E, finalmente a tradio jurdica distingue entre forma ad substantiam e ad
probationem
O critrio de classificao encontra-se na consequncia da sua falta ou do seu
desrespeito.

A falta de forma, ad substantiam, acarreta a nulidade do negcio, a forma exigida

pelo Direito;

A falta de forma ad probationem, acarreta como consequncia a impossibilidade de

prova: o acto s pode ser provado com aquela forma ou revestido de uma forma
mais solene. Requerer-se, ento, para demonstrar a existncia do negocio.

Em regra, as exigncias legais de forma so ad substantiam. Esta concluso retira-se do

artigo 220. do Cdigo Civil que comina, em princpio, com nulidade o desrespeito pela
forma exigida por lei. Admite, porem, que outro regime seja fixado em preceito especial.
Do artigo 364. do CC resulta que a forma pode ser exigida por lei apenas para prova
da declarao. Nesse caso, a sua falta no causa de nulidade, mas apenas de
dificuldade de prova. Sem a forma ad probationem, o negcio vlido mas no pode ser
provado, a no ser por um meio mais solene, com fora probatria superior, ou por
confisso.
102

2- Liberdade de forma e justificao das exigncias de forma

O Direito exige, para certos negcios, formas especiais, num desvio ao princpio bsico da
consensualidade, inserido no artigo 219. do CC. As exigncias legais de forma so de
ordem publica e tm por funo acautelar interesses relevantes.
E, fundam-se principalmente em:

Razoes de solenidade;

Razoes de reflexo;

Razoes de prova.

A solenidade prende-se com a publicidade de determinados actos, isto , com o acto e o

efeito de os dar a conhecer ao publico.
A reflexo tem a ver com a gravidade que, para os contratantes, possam ter certos negcios
que eles celebrem ou venham a celebrar; tais negcios no devem, deste modo, ser
produzidos de nimo ligeiro. A exigncia de forma, facultaria essa reflexo.
A prova liga-se demonstrao da ocorrncia dos factos.
No entanto, MENEZES CORDEIRO, considera estas justificaes duvidosas:

A publicidade jurdica , hoje em dia, assegurada por institutos prprios,

especializados, a tanto dirigidos; em termos espontneos, ela opera atravs da posse;
de modo racionalizado, ela manifesta-se pelo registo ou por determinadas
publicaes obrigatrias.

A reflexo pode ser propiciada pela forma de certos negcios; mas no necessria,
nem suficientemente;

A prova, por fim, pouco ajuda. Os negcios vitimados por falta de forma so, por
vezes, de prova imediata. As dificuldades de prova pem em causa a prpria
ocorrncia do negcio; no a sua validade.

Portanto segundo o Prof. MENEZES CORDEIRO, no se pode, em definitivo, abdicar

de razoes justificativas de forma especial, uma vez que a prpria lei para elas remete, por
exemplo, artigos 221./2 e 238./2, ambos do Cdigo Civil. Mas tais razes no podem ser
entendidas em termos efectivos e racionais: antes, to-s, em termos tendenciais e
histricos.

3- A interpretao das regras relativas forma; inalegabilidades

formais
103

A interpretao-aplicaao das regras relativas forma coloca particulares questes que

devem ser referenciadas:

O Direito aplica, inobservncia da forma legalmente prescrita, a sano mxima

da nulidade artigo 220.;

A manuteno, nos actuais quadros civis, da categoria dos negcios formais uma
fonte de desconexes e de injustias, em termos materiais.

Torna-se possvel detectar, no Direito vigente, vrios esquemas tendentes a

amenizar as regras formais, em nome das injustias a que elas podem conduzir,
desde modo:

Segundo o artigo 221./1 e 2, em vrias hipteses podem surgir, vlidas,

clusulas acessrias que no assumam a forma legalmente exigida para o
negcio; o prprio CC intenta, assim, restringir o mbito de aplicao das regras
formais;

Segundo o artigo 238./1 e 2, possvel retirar, de um negcio formal, um

sentido que tenha um mnimo de correspondncia no texto do respectivo
documento, ainda que imperfeitamente expresso ou, em certas condies, um
sentido que nem com esse mnimo coincida; de novo as regras formais perdem,
por expressa injuno legal, em rea de aplicao;

Segundo o artigo 293., torna-se possvel converter um negocio nulo por falta
de forma num outro formalmente menos rigoroso, desde que verificado
determinado circunstancialismo.

Tambm importante no que toca ao levantamento de valorizaes legais que

restrinjam o formalismo negocial o esquema da execuo especfica do contratopromessa, artigo 830.; atravs dele, verifica-se que, da simples celebrao de um
contrato-promessa que, geralmente, tem regras formais mais leves do que as do
competente contrato-definitivo, pode resultar uma soluo final em tudo semelhante
propiciada por um negcio formal, sem que a competente forma tenha sido observada.
Tal estado de coisas, acrescido ao facto de vigorar, com clareza, um princpio geral de
consensualismo permite concluir que, pelo menos, as regras que imponham formas
devem ser interpretadas sem extenses nem analogias, nos precisos termos impostos
pelas leis que as estabeleam.
A doutrina nacional tem sido sensvel hiptese de deter certas alegaes de
nulidades formais com recurso ao abuso do direito. Na verdade, a aplicao das
regras relativas forma no pode, de modo directo, ser bloqueada. Mas havendo abuso,

104

podem seguir-se-lhe aplicaes de outras regras que previnam danos, evitando

injustias. Quem d azo a uma nulidade formal e a alegue, perpetra um facto ilcito:
atenta contra a boa f. Verificados os competentes requisitos, deve indemnizar, artigo
483./1, sendo certo que a indemnizao ser, em principio, natural ou especifica,
artigo 566./1. A titulo indemnizatrio, o alegante de nulidades formais poder ser
condenado a suprir o vicio, validando o negocio; quando inacatada, esta obrigao
poderia ser executada especificamente, pelo tribunal. No limite, poder surgir uma
relao de confiana que consiga o efeito que o negocio formalmente invlido no
consiga concretizar. A soluo aqui indicada s poder funcionar em casos que
particularmente o justifiquem.

5- Assim, temos, o negcio que no apresente as regras de forma que se apliquem

nulo, segundo o artigo 220.; a nulidade, por seu turno, invocvel a todo o
tempo, por qualquer interessado, e pode ser declarada oficiosamente pelo
tribunal,
nos
termos
do
artigo
286..
4- A extenso da forma
As declaraes de vontade e os negcios jurdicos delas derivados alargam-se, por
vezes, abrangendo diversos aspectos, de natureza variada. O cerne do negocio pode,
assim, ser complementado por clusulas acessrias, isto , por dispositivos que, no
constitudo embora o essencial pretendido pelas partes venham, no entanto,
coadjuv-lo num ou noutro sentido.
Por isso pergunta-se, at onde vo as exigncias de forma e, designadamente, em
que medida se devem aplicar, s clusulas acessrias, as regras dirigidas ao ncleo
negocial.
Regulando o assunto, distingue o Cdigo Civil:

A forma legal, isto , aquela que, por lei, seja exigida para determinada
declarao negocial artigo 220.;

A forma voluntria, ou seja, a que no sendo embora exigida pela lei ou por
conveno, venha, no entanto, a ser adoptada, livremente, pelo declarante
artigo 222.;

A forma convencional, correspondente que as partes tenham pactuado

adoptar artigo 223., as partes podem estipular uma forma
convencional.Esta forma no poder, contudo, ser de solenidade inferior
forma legal, uma vez que a conveno das partes no poder valer contra
preceito injuntivo da lei.

105

Os problemas postos por estas trs modalidades de forma so, por natureza,
diversos:
A forma legal opera, apenas perante o cerne negocial: as estipulaes acessrias s se
lhes sujeitam quando a razo determinante da forma lhes seja aplicvel artigo
221./1 e 2. Acontece, contudo, que as estipulaes acessrias podem ser anteriores
prpria declarao principal, ou delas contemporneas. Pe-se, ento, a questo
suplementar da sua efectiva correspondncia com a autonomia privada, quando
assumam uma forma menos solene do que a exigida para o cerne negocial. Por isso,
segundo o artigo 221./1, as estipulaes em causa s valem se se provar que
correspondem vontade do autor da declarao.
A forma voluntria representa, nas suas relaes com a autonomia privada, uma
problemtica sensivelmente idntica. O artigo 222./1 e 2, prev repetidamente a
hiptese de a lei sujeitar as estipulaes acessrias a forma escrita; esta ter se ser
seguida, sob pena de nulidade artigo 220., num simples aflorar das regras gerais;
cabe recorrer ao artigo 221. para indagar se, de facto elas se sujeitam forma
escrita.
Verifica-se que, perante uma forma voluntria da declarao principal, so vlidas as
estipulaes acessrias posteriores que a no observam e, ainda, as anteriores ou
concomitantes que tambm o no faam, mas ento, apenas quando se mostre que
correspondem vontade do declarante. Domina, pois, a autonomia privada.
A forma convencional implica um pacto prvio pelo qual as partes combinaram emitir
as suas declaraes por certo modo. As partes podem, de comum acordo, no o
fazer: haver ento uma revogao (distrate) da prvia convenao de forma.
O artigo 223./1 no se desvia destas regras gerais; por razes de segurana
probatria, apenas estabelece a presuno de que, estipulada certa forma, as partes no
se quiserem vincular seno por ela. Pode tal presuno, nos termos gerais, ser
afastada por prova em contrrio, artigo 350./2, demonstrando-se ento a
revogao do pacto quanto forma.
Pode acontecer, por fim, que a conveno quanto forma surja apenas depois de
concludo o negocio ou no momento da sua concluso; desde que haja
fundamento para admitir que as partes se quiseram vincular desde logo, o artigo
223./2 presume que se teve em vista a consolidao do negcio no a revogao do
negcio.
No domnio da forma convencional, no distingue o Cdigo Civil a temtica das
estipulaes acessrias. Mas a no distino efectuada na matria pelo artigo 223./1,
permite, no entanto, concluir que, quando no assumam a forma convencional, as

106

estipulaes acessrias obrigam sempre que se mostre corresponderem vontade das

partes. Ao contrrio da forma legal, a forma convencional no assenta em razes
de ordem pblica. Est-se, de novo, no domnio da autonomia privada.

5- Formas especiais
O Direito Civil portugus reconhece algumas formas especiais, para as declaraes
de vontade, impondo-as, em certos casos.
A declarao de vontade por constar, ou no, de documento: no segundo caso, ela
produzida de tal modo que, verificada a comunicao, tudo desaparece, excepto a sua
recordao no esprito de quem a haja presenciado; no primeiro, a declarao fica
reproduzida ou representada em qualquer objecto elaborado pelo homem.
Assim, as declaraes verbais, gestuais ou orais, telefnicas, ou atravs de variados
esquemas de sinais, no do lugar a documentos.
O Cdigo Civil permite distinguir os seguintes documentos escritos:

Documentos autnticos artigo 363./2 do CC, o documento autntico mais

relevante, a escritura pblica;

Documentos particulares so os restantes, portanto, os no autnticos, artigo

363./3 do CC. So, feitos pelos interessados com a exigncia mnima de
assinatura.

Segundo o artigo 363./2, os documentos particulares, podem-se, ainda,

subdistinguir:

Documentos reconhecidos sempre que se verifique o reconhecimento notarial

da sua letra e assinatura ou apenas da assinatura.

A lei exige, para as declaraes negociais sujeitas a uma forma intermdia, simplesmente a
forma escrita, o que dispensa o reconhecimento da assinatura ou a autenticao; assim, os
artigos, 410./2, 415., 1143., 1239., 1250. ou 1763./1. A lei pode, no entanto, ir mais
longe e exigir, em termos expressos, o reconhecimento, nalgumas das suas modalidades
artigo 410./3 do CC.
As diversas formas especiais das declaraes devem ser hierarquizadas, nos termos
que resultam da enumerao acima efectuada.
De facto, quando a lei exija determinada forma, podem as partes adoptar uma forma
superior artigo 364./1. Quanto escritura pblica, isto j no possvel.

107

(continuao do Resumo)
5. A formao dos contratos atravs de clusulas contratuais gerais
Comportamentos concludentes operam na base de clusulas contratuais gerais; colocam
problemas melindrosos no tocante sua exacta qualificao jurdica e s dimenses que
possam assumir na vida em sociedade. Torna-se ficcioso pretender, neles, ver declaraes,
ainda que encapotadas, de vontade. O verdadeiro comportamento concludente no exprime
qualquer vontade: apenas uma rotina ou um comportamento-padrao. , antes de mais, uma
conduta humana, logo, um comportamento permitido: o Direito faculta-o, admitindo que as
pessoas optem por esse tipo de actuao, por outro ou por nenhum.
Conceito das CCG
As clusulas contratuais gerais so proposies pr-elaboradas que proponentes ou
destinatrios indeterminados se limitam a propor ou a aceitar.
A noo bsica pode ser decomposta em vrios elementos esclarecedores. Assim:

A generalidade as clusulas contratuais gerais destinam-se ou a ser propostas a

destinatrios indeterminados ou a ser subscritas por proponentes indeterminados; no
primeiro caso, certos utilizadores propem a uma generalidade de pessoas certos
negcios, mediante a simples adeso s clusulas contratuais gerais; no segundo,
certos utilizadores declaram aceitar apenas propostas que lhes sejam dirigidas nos
moldes das clusulas contratuais pr-elaboradas; podem, naturalmente, todos os
intervenientes ser indeterminados, sobretudo quando as clausulas sejam
recomendadas por terceiros;

A rigidez as clusulas contratuais gerais so elaboradas sem previa negociao

individual, de tal modo que sejam recebidas em bloco por quem as subscreva ou
aceite; os intervenientes no tm possibilidade de modelar o seu contedo,
introduzindo, nelas, alteraes.

No havendo generalidade, assistir-se-ia a uma simples proposta feita por algum

decidido a no aceitar contrapropostas enquanto, na falta de rigidez, se assistiria a
um comum exerccio de liberdade negocial.

108

Alem das caractersticas apontadas, outra h que, no sendo necessrias, surgem,

contudo, com frequncia nas clusulas contratuais gerais; assim:

A desigualdade entre as partes: o utilizador das clusulas contratuais gerais,

portanto a pessoa que s faa propostas nos seus termos ou que s as aceite quando
elas as acompanhem, goza, em regra, de larga superioridade econmica e cientifica
em relao ao aderente;

A complexidade: as clusulas contratuais gerais alargam-se por um grande nmero

de pontos; por vezes, elas cobrem com mincia todos os aspectos contratuais,
incluindo a nacionalidade da lei aplicvel e o foro competente para dirimir eventuais
litgios;

A natureza formularia as clusulas constam com frequncia de documentos

escritos extensos onde o aderente se limita a especificar elementos de identificao.

Regime
O Decreto-Lei n. 446/85, de 25 de Outubro, aprovou o regime das clusulas contratuais
gerais.
A LCCG visou uma aplicao de princpio a todas as clusulas, artigo 1./1: o artigo 2.
especifica que elas ficam abrangidas independentemente:

Da forma da sua comunicao ao pblico; tanto se visam os formulrios como, por

exemplo, uma tabuleta de aviso ao pblico;

Da extenso que assumam ou que venham a apresentar nos contratos a que se

destinem;

Contedo que as informe, isto , da matria que venham regular;

De terem sido elaboradas pelo proponente, pelo destinatrio ou por terceiros.

A incluso de CCG nos negcios singulares

O recurso a CCG no deve fazer esquecer que elas questionam, na pratica, apenas a
liberdade de estipulao e no a liberdade de celebrao.
A incluso depende:

De uma efectiva comunicao artigo 5.;

De uma efectiva informao artigo 6.;

109

De inexistncia de clusulas prevalentes artigo 7..

E, portanto, para se verificar a incluso, no basta a mera aceitao, exigida pelo Direito
comum: necessria, ainda, a verificao destes requisitos acima referidos.
A exigncia da comunicao vem especificada no artigo 5., que referencia:

A comunicao na integra n.1; deve entender-se que esta comunicao deve ser
feita a todos os interessados directos;

A comunicao adequada e atempada, de acordo com bitolas a apreciar segundo as

circunstancias n.2.

Em casos-limites no haver duvidas: a remisso para tabuletas inexistentes ou afixadas em

local invisvel no corresponde a uma comunicao completa; a rpida passagem das
clusulas num visor no equivale comunicao adequada; a exibio de vrias pginas de
um formulrio, em letra pequena e num idioma estrangeiro, seguida da exigncia de
imediata assinatura, no integra uma comunicao atempada.
O artigo 5./3 dispe sobre o melindroso ponto do nus da prova: o utilizador que alegue
contratos celebrados na base de CCG deve provar, para alm da adeso em si, o efectivo
cumprimento do encargo de comunicar, o artigo 342. do CC. Trata-se dum simples
encargo: a sua inobservncia, mesmo sem culpa, envolve as consequncias legalmente
previstas.
A concluso esclarecida do contrato, base de uma efectiva autodeterminao, no se
contenta com a comunicao das clusulas; estas devem ser efectivamente entendidas; para
o efeito, a LCCG prev um dever de informao: o utilizador das CCG deve conceder a
informao necessria ao aderido, prestando-lhe todos os esclarecimentos solicitados, desde
que razoveis.
Tanto o dispositivo do artigo 5. como o do artigo 6. correspondem a vectores presentes no
artigo 227./1, do CC. Mas so estruturalmente diferentes: traduzem meros encargos e no
deveres em sentido tcnico. A sua inobservncia no exige culpa, ao contrrio dos deveres e
tem, como consequncia, no a obrigao de indemnizar mas, apenas, a no-inclusao
prevista no artigo 8.. tal no-inclusao pode, ainda, ser dobrada por um dever de
indemnizar, quando se verifiquem os (diferentes) pressupostos do artigo 227./1.
As partes que subscrevam clausulas gerais podem, em simultneo, acordar, lateralmente,
noutras clausulas especificas. O artigo 7. determina: As clusulas especificamente
acordadas prevalecem sobre quaisquer clusulas contratuais gerais, mesmo
quando constantes de formulrios assinados pelas partes.

110

A presena, num contrato celebrado com recurso a CCG, de dispositivos que no tenham
sido devidamente comunicados ou informados no corresponde ao consenso real das partes:
ningum pode dar o seu assentimento ao que, de facto, no conhea ou no entenda. Devese, contudo, ter presente que, mesmo nessas situaes de falha de vontade, h, em termos
formais, um assentimento. Pelo Direito comum, varias seriam as solues a encarar: elas
iriam desde a mera indemnizao, havendo culpa artigo 227./1, ate anulabilidade por
erro, havendo conhecimento da essencialidade do ponto a que respeite, artigos 247. e
251., passando pela ausncia de efeitos, por falta de conscincia da declarao, artigo
246.. segundo a LCCG, segue-se a soluo mais fcil da pura e simples excluso dos
contratos singulares atingidos, artigo 8., a) e b). As alneas c) e d) penalizam, por seu
turno, as clausulas-surpresa e as que constem de formulrios, depois da assinatura dos
contratantes: em ambos os casos se verifica um condicionalismo externo que inculca, de
novo, a ideia da inexistncia de qualquer consenso.
A insero, no contrato singular, das clausulas referenciadas no artigo 8. da LCCG, pe o
problema da sua subsistncia. O princpio em causa aflora nos artigos 9. e 13.
Artigo 9. :
1 - Nos casos previstos no artigo anterior os contratos singulares mantm-se, vigorando na
parte afectada as normas supletivas aplicveis, com recurso, se necessrio, s regras de
integrao
dos
negcios
jurdicos.
2 - Os referidos contratos so, todavia, nulos quando, no obstante a utilizao dos
elementos indicados no nmero anterior, ocorra uma indeterminao insuprvel de aspectos
essenciais ou um desequilbrio nas prestaes gravemente atentatrio da boa f.
Interpretao e integrao das clusulas contratuais gerais
O artigo 10. da LCCG dispe sobre a interpretao e a integrao das clusulas contratuais
gerais, remetendo implicitamente para os artigos 236. e seguintes:
Esse preceito releva a dois nveis:

Impede as prprias clusulas contratuais gerais de engendrarem outras regras de

interpretao;

Remete para uma interpretao que tenha em conta apenas o contrato singular.

Nulidade das clusulas contratuais gerais (ver na Lei, ter ateno ao disposto que fala
sobre a reduo)
Clusulas contratuais gerais proibidas (artigos 15.; 16.;17.;20..)

111

Outro aspecto tecnicamente importante tem a ver com a estruturao da clusulas

contratuais gerais proibidas e assenta numa contraposio entre clausulas absolutamente
proibidas e clausulas relativamente proibidas.

As clusulas absolutamente proibidas no podem, a qualquer ttulo, ser

includas em contratos atravs dos mecanismos de adeso, artigos 18. e 21.;

As clusulas relativamente proibidas no podem ser includas em tais contratos

desde que, sobre elas, incida um juzo de valor suplementar que a tanto conduza; tal
juzo deve ser formulado pela entidade aplicadora, no caso concreto, dentro do
espao para tanto indiciado pelo preceito legal em causa, artigos 19. e 22..

Aco inibitria
A nulidade das CCG mostra-se, insuficiente para garantir a posio dos consumidores
finais. A LCCG inseriu, por isso, um remdio mais eficaz: a aco inibitria que faculta,
quando proceda, a proibio judicial da utilizao de certas clusulas, independentemente
da sua incluso em contratos singulares.
A matria desenvolvida nos artigos 25. e seguintes da LCCG:
As clusulas contratuais gerais, elaboradas para utilizao futura, quando
contrariem o disposto nos artigos 15., 16., 18., 19., 21. e 22. podem ser proibidas
por deciso judicial, independentemente da sua incluso efectiva em contratos
singulares.
No essencial, eles permitem que as entidades referidas no artigo 26., possam pedir
judicialmente a proibio do recurso a certas clausulas, independentemente de, em
concreto, elas serem utilizadas. O artigo 26./2 no tem preocupaes doutrinrias: visa,
sim, regular a extenso do caso julgado.
Ver artigos seguintes da Lei.

III
CONTEDO DO NEGCIO JURIDICO
1. Noes gerais
1. Contedo e objecto do negcio jurdico
O contedo do negcio corresponde regulao por ele desencadeada: ao conjunto de
regras que, por ele ter sido celebrado, tenham aplicao ao espao que as partes tenham
entendido reger.
112

Do contedo deve distinguir-se o objecto; este tem a ver no com a regulao em si, mas
com o quid sobre que ir recair a relao negocial propriamente dito. Por exemplo,
celebrado um contrato de compra e venda, verifica-se que:

As regras aplicveis, por via dele, s partes, constituem o seu contedo; assim, a
transmisso da propriedade e as obrigaes de entrega da coisa e do preo artigo
879. do CC;

A coisa ou o direito transmitidos formam o seu objecto.

Composio do contedo
O contedo do negocio analisa-se, essencialmente, em:

Elementos normativos correspondem s regras aplicveis ex lege, isto ,

quelas que o Direito associe celebrao dos negcios, independentemente de uma
expressa vontade negocial nesse sentido. Estes elementos podem ainda se de uma de
duas espcies:
o Elementos injuntivos sempre que eles no fiquem na disponibilidade das
partes nem possam, por isso, ser por elas afastados;
o Elementos supletivos quando a sua aplicao se destine a suprir o
silncio ou a insuficincia do clausulado negocial.

Elementos normativos tm a ver com as regras aprontadas e fixadas pelas

prprias partes. Subdividem-se em:
o Necessrias eles correspondem a factores que, embora na disponibilidade
das partes, tenham, por elas, de ser fixados sob pena de incompletude do
negcio, por exemplo, o preo, na compra e venda;
o Eventuais eles integram elementos que as partes podero incluir no
negcio se entenderem, por exemplo, a condio.

E, ainda o negcio jurdico composto por clusulas. Podemos distinguir entre clusulas
em sentido formal e clusulas em sentido material: as primeiras correspondem a
proposies apresentadas vocabularmente como autnomas, sem regras numeradas pelas
prprias partes; as segundas equivalem a conjunes normativas que no podem ser
dividias sob pena de se perder o seu teor ontolgico.
2. Tipicidade negocial e clusulas negociais tpicas
O tipo negocial em sentido prprio ou estrito equivale ao conjunto dos seus elementos
normativos e voluntrios essenciais. Por outras palavras: no correspondem ao tipo
113

negocial os elementos que, legitimamente, afastem os factores normativos supletivos e os

elementos voluntrios eventuais. Num sentido amplo, a expresso tipo negocial
utilizada para traduzir qualquer negcio susceptvel de designao global.
Do tipo negocial devem ser separadas as clusulas tpicas. Correspondem a dispositivos que
o Direito, por razoes de tradio ou pela sua frequncia na vida civil, trata expressamente e
que, assim, ficam disposio das partes que, para eles, queiram remeter; no formam,
porem, um todo coerente, antes se apresentando como instrumentos, em si desconectados:
quando efeitos, integram elementos voluntrios eventuais.
Como exemplo de tipos negociais podem referir-se os contratos civis, inseridos nos
artigos 874. e seguintes; clusulas tpicas so, tambm a ttulo de exemplo, a condio
artigos 270. e seguintes, o termo artigos 278. e 279., ou o sinal artigos 440. e
seguintes.
Ao lado do tipo legal, temos ainda a considerar o tipo social. So negcios no
regulados na lei, mas que todos conhecem nos seus aspectos habituais. Tm regimes
estabilizados, dados pelos usos, pelo costume ou por clusulas contratuais gerais. Sem
prejuzo do controlo que deva ser feito atravs da boa f, o tipo social apresenta tambm os
aspectos prticos e valorativos acima indicados.
2. Requisitos objectivos do negcio
1. Possibilidade e determinabilidade
Num sistema dominado pela autonomia privada, boa parte do contedo dos negcios
jurdicos determinada pelas pela negativa, isto , atravs da aposio de limites. Desses
limites, os mais caractersticos so expressos atravs de requisitos, portanto de qualidade
que os negcios, para serem vlidos, devam assumir nos seus contedos.
Dispe, nesse domnio, o artigo 280./1 do CC: embora sob a designao particular
objecto negocial, ele estatui, na realidade, tambm sobre o seu contedo,
O primeiro requisito o da possibilidade: o contedo do negcio jurdico deve articular
solues possveis, quer num prisma fsico, quer num prisma jurdico. Em termos fsicos,
haver impossibilidade quando o negcio se reporte a uma coisa inexistente ou inalcanvel
pelas partes. admissvel a prestao de coisa futura, artigos 211. e 399., quando a lei
o no proba, o que sucede, por exemplo, no tocante a doaes, artigo 942./1 do CC .
H, ainda impossibilidade quando o negcio se reporte a uma actuao humana que no
possa, objectiva e absolutamente, ser levada a cabo. Em termos jurdicos, a impossibilidade
ocorre quando o objecto se analise num efeito jurdico no permitido.
A possibilidade absoluta ou relativa, tambm dita objectiva ou subjectiva, conforme
atinja o objecto do negcio, sejam quais forem as pessoas envolvidas ou, pelo contrrio,
114

opere somente perante os sujeitos concretamente considerados. Em rigor, apenas a absoluta

verdadeira impossibilidade: o sujeito concretamente impedido de actuar certo negcio
poder, no obstante, celebr-lo, desde que se possa, depois, fazer substituir na execuo.
Esta distino explica a possibilidade de negocias coisas futuras, na hiptese de estas
existirem, mas fora da esfera do disponente artigos 211. e 401./2.
A possibilidade temporria ou definitiva em funo da sua extenso temporal e em
termos de previsibilidade: no primeiro caso, previsvel que ela cesse, ao contrario do que
sucede no segundo. Enquanto requisito negativo, releva a impossibilidade definitiva; sendo
ela meramente temporria, o negocio poder ser vivel, dentro das regras das coisas futuras.
Distingue-se ainda a impossibilidade efectiva da impossibilidade meramente
econmica. No primeiro caso, o objecto do negcio ontologicamente invivel. No
segundo, ele pensvel, mas surge economicamente to pesado que se torna injusto.
Temos, por fim, a impossibilidade inicial e a superveniente: a primeira opera logo no
momento da celebrao vindo a segunda a manifestar-se apenas mais tarde. A
impossibilidade inicial conduz aplicao do artigo 280./1: implica a nulidade do
negocio. A impossibilidade superveniente tambm atinge os requisitos do negocio. Todavia,
a consequncia reside na extino da obrigao, quando a impossibilidade ocorra por causa
no imputvel ao devedor, artigo 790./1, ou na sua extino com aplicao das regras do
incumprimento, quando o prprio devedor ocasione a responsabilidade, artigo 801./1.
Uma interessante modalidade, introduzida por PAULO CUNHA, a da
impossibilidade moral. Desta feita, o objecto seria invivel por contrariar uma conjuno
de normas ou de princpios jurdicos.
Pretende equacionar-se um negocio jurdico cujo objecto, em si possvel, fsica e
juridicamente, exija, no seu cumprimento, a violao de regras. A possibilidade deve ser
aferida in concreto. Assim, podemos admitir a impossibilidade moral como modalidade
de impossibilidade jurdica, quando estejam em causa valores fundamentais do sistema
jurdico, expressos pela ideia de boa f.
A determinabilidade
O artigo 280./1, refere um requisito de certo modo ligado possibilidade: a
determinabilidade.
O negcio jurdico, para poder ser executado, deve dar azo a condutas cognoscveis pelas
partes. Pode suceder que, no momento da celebrao, as partes no tenham, ainda, fixado o
seu contedo preciso: no obstante, elas tero de prever um esquema que faculte essa
determinao. , pois, vivel um negcio cujo objecto, embora indeterminado, seja
determinvel; a lei prev, para tal hiptese, esquemas para a determinao, artigo 400..

115

A indeterminao pode envolver um conjunto de hipteses possveis. Nessa eventualidade,

alem das regras do artigo 400., podero ter aplicao os regimes atinentes s obrigaes
genricas, artigos 539. e seguintes, e s obrigaes especificas, artigos 543. e seguintes.
O objecto do negcio ser indeterminvel quando, nem com recurso a nenhuma das
referidas regras, seja possvel proceder determinao.
2. Licitude do objecto e do fim
De licitude pode ser utilizada uma acepo ampla e uma acepo restrita. Em sentido
amplo, o negcio diz-se licito quando tenha surgido no espao deixado pelo Direito
autonomia privada. A licitude tenderia, ento, a absorver todos os demais requisitos
negociais. Em sentido restrito, o negcio ilcito sempre que implique, para as partes, o
desenvolvimento de actuaes contrrias a normas jurdicas imperativas.
A proibio de negcios ilcitos, que constituiria, desde logo, um corolrio da prpria
existncia de limites autonomia privada, deriva dos artigos 280./1 e 294.
O fim do negcio susceptvel, ainda, de entendimentos subjectivizantes: compreende-se,
que cada uma das partes possa ter o seu fim, dispe, ento, o artigo 281.: se apenas o fim
for contrrio lei, o negocio s nulo quando for comum a ambas as partes.
O negcio diz-se indirecto quando traduza a utilizao de um tipo contratual para
prosseguir os efeitos prticos de um tipo diverso. O exemplo, mais caracterstico o da
venda por um preo simblico: ela atinge os efeitos da doao. O problema dos negcios
indirectos tem a ver com a formao e exteriorizao da vontade das partes, uma vez que,
no fundo, obriga a pesquisar qual a sua vontade juridicamente relevante. ainda possvel
um problema de fraude lei. De todo o modo, o negcio indirecto no , s por isso,
contrrio lei. Mas pode colocar uma questo de licitude, dado o desvio perpetrado: tratase de saber em que medida so admissveis tais derivaes. A soluo reside, em princpio,
na primazia das conjunes substanciais: o negcio indirecto, uma vez demonstrada a real
vontade das partes, lcito na medida em que o seja o negcio encoberto. Depe, nesse
sentido, o regime da simulao. Artigo 240., e a lgica do sistema.
Negcios em fraude lei.
A propsito da licitude coloca-se o problema do chamado negcio em fraude lei, sendo
uma forma de ilicitude, envolve, por si, a nulidade do negcio.
A fraude lei torna-se possvel sempre que o Legislador, ao redigir o texto legal, intenta
impedir um resultado que considera indesejvel, ou promover um resultado que considera
desejvel, atravs da proibio ou da imposio das condutas tidas como causais desses
resultados desejveis ou indesejveis. Trata-se de casos em que a prossecuo de uma
determinada finalidade legal feita, no directamente, mas indirectamente atravs de uma
116

actuao legal sobre as causas ou os comportamentos que se pensa serem causais daqueles
objectivos legais.
Na fraude lei, o contedo negocial no agride directamente a lei defraudada, mas antes
colide com a intencionalidade normativa que lhe est subjacente e que justifica a sua
imperatividade. Essa intencionalidade normativa subjacente imperatividade da lei a
Ordem Publica, como portadora dos critrios ordenantes do sistema. O juzo de fraude lei,
coloca-se, assim, no domnio da Ordem Publica. O negcio jurdico fraudulento ilcito.
(PPV)
Bons Costumes e a Ordem Publica
Segundo o artigo 280./2, nulo o negcio jurdico contrrio ordem pblica ou ofensiva
dos bons costumes. Surgem, na lei civil, diversas formulaes desse tipo. Assim: artigo
271./1; artigo 281.; artigo 334.; artigo 340./2; artigo 465.; artigo 967.; artigo
1422./2; artigo 2186.; artigo 2230./2; artigo 2245..
Os bons costumes e a ordem pblica constituem noes distintas. Alem disso, os bons
costumes permitem uma sindicncia de todos os negcios jurdicos. Trata-se dum conceito
indeterminado, isto : ele no faculta uma imediata apreenso quanto ao seu contedo
normativo.
Os bons costumes no apelam aos valores fundamentais do ordenamento,
concretizados pelos princpios mediantes da tutela da confiana e da primazia da
materialidade subjacente. Antes tm a ver com regras circunscritas e acolhidas, do exterior,
pelo sistema. Envolvem, cdigos de conduta sexual e familiar e cdigos deontolgicos, que
a lei no explicita, mas que so de fcil reconhecimento objectivo, em cada momento
social.
Assim, considera-se ofensivo aos bons costumes, o negocio destinado a pagar favores
ntimos. Mas com uma preciso importante: o relacionamento amoroso, a ser motivo de
negcio, no prejudica: o atentado aos bons costumes surge, sim, se ele for o fim do
negcio em jogo. O progresso cientfico tem sido lento, mas mantm-se.
A ordem pblica
Ao contrrio dos bons costumes, a ordem pblica constitui um factor sistemtico de
limitao da autonomia privada. Podemos alcan-la atravs de consideraes muito
simples. A autonomia privada limitada por normas jurdicas imperativas. Todavia, o
sistema no inclui apenas normas, a retirar das fontes, pela interpretao: ele abrange,
antes, tambm princpios, a construir pela Cincia jurdica. Tais princpios correspondem a
vectores no expressamente legislados, mas de funcionamento importante. Eles podem ser
injuntivos. Muitas vezes, eles prendem-se com bens de personalidade: justamente uma rea

117

onde, merc dos valores em presena, a autonomia privada surge limitada. Nesse sentido,
paradigmtica a proibio do artigo 81./1 do CC.
So, assim, contrrios ordem pblica, contratos que exijam esforos desmesurados ao
devedor ou que restrinjam demasiado a sua liberdade pessoal ou econmica. Tambm so
contrrios ordem publica negcios que atinjam valores constitucionais importantes, por
exemplo, uma obrigao de no trabalhar, ou dados estruturantes do sistema.
3. Clusulas negociais tpicas
1. A condio
A condio uma clusula contratual tpica que vem subordinar a eficcia duma declarao
de vontade a um evento futuro e incerto. O Cdigo Civil, que d esta noo, distingue
artigo 270.:

A condio suspensiva quando o negocio s produza efeitos aps a eventual

verificao da ocorrncia;

A condio resolutiva sempre que o negocio deixe de produzir efeitos aps a

eventual verificao da ocorrncia em causa.

Em concreto, saber se estamos perante uma ou perante a outra dessas duas modalidades
constitui questo de interpretao.
Para alm da classificao legal, acima referida, das condies em suspensivas e
resolutivas, outras ocorrem na doutrina. Assim:

Condies casuais e condies potestativas conforme o evento incerto de que

dependam se traduza num facto alheio aos participantes ou, pelo contrrio, emerja
da vontade de um deles; neste ultimo caso, o participante em causa recebe o direito
potestativo de deter ou de desencadear a eficcia do negcio, consoante seja
resolutiva ou suspensiva;

A condio casual pode, ainda, depender dum facto natural, como chover ou na chover
num certo dia, dum acto de terceiro, como a concesso duma fiana ou dum acto social ou
administrativo, como a autorizao para construir;

Condies de momento certo e condies de momento incerto consoante

ocorram numa ocasio prefixada, ainda que incerta, por exemplo, quando o
beneficirio fizer trinta anos, o que poder suceder ou no, consoante ele sobreviva
at essa idade, ou numa ocasio indeterminada, por exemplo, quando ele casar;

Condies automticas e condies exercitveis de acordo com a

desnecessidade, para a sua eficcia, de qualquer manifestao de vontade ou, pelo
118

contrrio, com essa necessidade; a condio exercitvel pode ser aproximada dum
misto entre a condio casual e a potestativa, uma vez que, para alm do evento,
requer uma vontade do agente.
Condies imprprias e figuras semelhantes
Ao lado das condies, a doutrina distingue certas figuras que, embora apresentadas em
termos formalmente condicionais, no so verdadeiras condies. So as chamadas
condies imprprias. Estas surgem por faltar algum dos requisitos das verdadeiras
condies e, designadamente: ou a natureza futura do evento, ou a sua incerteza ou a
voluntariedade da prpria clusula em si. Assim, so imprprias:

As condies presentes ou passadas: a eficcia fica dependente de algo que,

existindo j, ou no, aquando da celebrao, no deixa, afinal, margem de
pendncia para o negcio; deve no entanto considerar-se que h condio quando as
partes se reportem no ao facto em si, mas ao conhecimento dele: produz-se tal
efeito quando chegar ao nosso conhecimento (se chegar) que ocorreu tal facto;

As condies impossveis isto , aquelas que, por razoes fsicas (si digito coelum
tetigeris se tocares no cu com o dedo, ou si mares ebiberis se beberes o mar,
em exemplos que vem dos ramanos ) ou por razoes juridicas (se venderes a um co)
nunca poder ocorrer; neste ultimo caso ainda se poderia distinguir entre
impossibilidade legal e impossibilidade moral, consoante a verificao da condio
seja vedada por lei ou por princpios gerais ou clusulas indeterminadas, maxime
pela boa f ou pelos bons costumes;

As condies necessrias ou seja, aquelas que, tambm por razoes naturais ou

legais, iro de certeza ocorrer, mesmo que em momento incerto; por exemplo, a
condio se (quando) algum morrer ou se (quando) algum deixar o Governo ou
a Assembleia; a condio necessria , na realidade, um termo incerto;

As condies legais no sentido de abranger os factos eventuais e futuros a que a

prpria lei, e no as partes, subordine certa eficcia; por exemplo, as convenes
antenupciais produzem efeito depois do (se houver) casamento; entre as condies
legais aparece a chamada condio resolutiva tcita, isto , a possibilidade de
algum resolver o contrato por incumprimento da contraparte (se a outra parte no
cumprir, artigo 801./2 do CC); desta figura possvel aproximar a condio
resolutiva consistente na impossibilidade superveniente, fsica ou legal, de certa
prestao.

No tocante s condies imprprias, h que fazer uma verificao ponto por ponto
para determinar a aplicabilidade das regras prprias da condio.

119

A condio distingue-se de mltiplas figuras prximas. Desde logo do termo,

abaixo analisado: o termo traduz um evento futuro e certo, quanto sua ocorrncia.

A condio distingue-se do modo, prprio dos negcios gratuitos e que postula uma
actuao de beneficirio.

A condio distingue-se, por fim, de outros institutos que, dependentes embora de

factos futuros e incertos, disponham de regimes tpicos consolidados. Tal o caso da
reverso da coisa doada, artigos 960. e seguintes.

Natureza e invalidades
A condio aparece, em termos formais, como algo de autnomo, isto , como um aditivo
introduzido num determinado contedo negocial, e est sujeita mesma forma do contrato
em que se insira.
No h, pois, uma vontade de certo efeito e, depois, nova vontade de a subordinar a
determinado evento; h, antes uma vontade nica, mas condicional. Resulta da que todo o
contedo do negcio condicionado fica, por igual, tocado pela condio, com claros
reflexos no regime. E designadamente: a invalidade duma condio acarreta a invalidade de
todo o negcio.
O primeiro ponto do regime da condio diz respeito sua aponibilidade: em que
negocios podem ser apostas condies?
A regra geral, emergente do artigo 405./1 do CC a liberdade contratual, a da livre
aponibilidade de condies: quem +e livre de estipular, pode condicionar. Deduz-se, da,
que os actos em sentido estrito no so condicionveis, por exemplo, o apossamento, a
ocupao, o achamento, a acesso, etc., ou j tero outra natureza.
A lei, em vrias definies especficas, probe, em certos casos, a aposio de condies;
assim sucede com a compensao, artigo 848./2, com o casamento, artigo 1618./2, com
a perfilhao, artigo 1852./1 ou com a aceitao ou o repdio da herana, artigos
2054./1 e 2064./1. Numa evidencia que tem escapado doutrina: em todos estes casos h
um acto em sentido estrito, por ausncia de liberdade de estipulao.
Alem disso, as condies no podem ser inseridas em negcios que o Direito pretenda
firmes e como frmula de os precarizar. Assim, o arrendamento no poderia ser
condicionado resolutivamente, sob pena de se frustrar o princpio vinculistico da
renovao automtica.
Diferente da aponibilidade a licitude da condio. Desta feita, no h que atentar no
negocio a condicionar, mas no teor da prpria condio. Esta, dadas as suas relaes com o
negocio, pode conduzir ou implicar resultados proibidos pelo Direito. Tal pode suceder:
120

Por a prpria condio ser, em si, contrria lei, por exemplo, di se ele cometer
um crime;

Por ela implicar uma relao com o negcio que repugne ao Direito: por exemplo,
dou se ele castigar os filhos;

Por ela conduzir a resultados indesejveis ou que o Direito queria livres: por
exemplo, dou se ele desistir do exame ou se romper o noivado.

O Cdigo Civil distingue, neste ponto, o tipo de regra atingida: assim refere a
condio contrria lei, ordem pblica ou aos bons costumes, artigos 271./1 e
2230./2.
Sempre que seja aposta uma condio num negcio incondicionvel ou que a condio seja,
em si, ilcita, o negcio , no seu todo, nulo, regra essa que se alarga s condies
impossveis: a norma do artigo 271., correspondente natureza global do negcio
condicionado e da vontade condicional, acima referidos.
Esta regra tem excepes: em certos casos, o Direito, em vez de cominar a nulidade de
todo o negcio, determina a nulidade, apenas, da condio.
Assim sucede com os actos pessoais e familiares no domnio do casamento (1618./2) e da
perfilhao (1852./2). E assim, sucede, tambm no domnio de actos gratuitos (2230./1,
quanto ao testamento, aplicvel doao nos termos do artigo 967.). Mas estas regras,
justificadas apenas por respeitvel tradio, vo contra a autonomia privada e devem ser
aplicadas com muita parcimnia e em termos restritivos, por fora dos elementos
sistemtico e teleolgico de interpretao.
Basta ver que, tomada letra, esta ideia da (mera) nulidade de certas condies teria efeitos
deste tipo: caso contigo quando fizeres 80 anos (se fizeres): a condio tem-se por no
escrita, segundo o artigo 1618./2, pelo que o casamento seria vlido e (imediatamente)
eficaz. Ou, num exemplo de CASTRO MENDES: dou-te quando as galinhas tiverem
dentes: a condio impossvel, pelo que se tem por no escrita (artigos 967. e 2230./1),
sendo a doao vlida e (imediatamente) eficaz. No pode ser: em ambos os casos, o
declarante manifesta a vontade de no praticar o acto.
Por isso, em todas as hipteses de mera nulidade da condio, por expressa injuno legal
h que ponderar se as partes tero mesmo querido o negocio sem a condio. Quando for
patente a negativa, o facto de a condio se ter como no escrita acarreta a nulidade do
conjunto. E h, por isso, alem da natureza das coisas, uma base legal: segundo o artigo
2230./1 do CC, a condio fsica ou legalmente impossvel considera-se no escrita e no
prejudica o herdeiro ou legatrio, salvo declarao do testador em contrrio. Ora, a

121

declarao em contrrio pode ser tcita, nos termos gerais, resultando da declarao
negocial, no seu conjunto.
Regime
O regime da condio procura um equilbrio: por um lado, ela deve ser respeitada,
envolvendo todo o negcio jurdico; por outro, ela no pode paralisar o comrcio jurdico,
na expectativa de que ocorra.
A conjuno destas proposies opostas pode ser concretizada com o auxlio de trs
vectores habituais:

A autonomia privada a condio imposta pelas partes e, nessa medida, deve ser
respeitada; as partes, alias, podem estipular os seus efeitos, compondo solues
diversas das legais, sempre que o Direito as no proba;

A boa f nas suas duas vertentes da tutela de confiana e da primazia da

materialidade subjacente, a boa f deve ser acatada pelas partes, de modo a no
falsear o seu objectivo e a no se provocarem danos desnecessrios;

A distribuio de riscos uma situao condicionada , por definio, uma

situao instvel; as partes, ou alguma delas, podem da, retirar danos: trata-se,
porem, de um risco que correm e que livremente assumiram, pelo que deve ser
suportado, de acordo com a ordem natural das coisas.

Desde o momento em que seja celebrado o negcio condicionado e at altura em que se

verifique a condio ou haja a certeza de que ela se no poder mais verificar, ela est
pendente.
A pendncia da condio gera uma situao particular de conflito de direitos: aquele que
aliene um direito sob condio suspensiva mantm-se seu titular, mas deixar de o ser com
a verificao dela; o que, por seu turno, adquira um direito sob condio resolutiva,
passa a ser seu titular, mas deixara de o ser com a verificao da mesma. Em ambos os
casos, o titular , de algum modo, precrio; ora, se lhe fosse permitido agir como titular
pleno, ele poderia por em perigo o direito da outra parte. Mas por outro lado, ele , ainda,
titular: alguma vantagem h-de retirar desse facto.
A pendncia cessa pela verificao da condio, ou pela no-verificaao, consoante ela se
manifeste pela positiva ou pela negativa. A certeza de que ela no se pode verificar equivale
no-verificaao, como alis manda o artigo 275./1.
Em princpio, a condio deve seguir o seu curso natural. Se for, contra a boa f, impedida
por aquele que prejudica, tem-se por verificada; se for, tambm contra a boa f, provocada
por aquele a quem beneficia, considera-se no verificada.
122

Verificada a condio, os seus efeitos retrotraem-se data da concluso do negocio. Quer

isso dizer que, sendo resolutiva, o negocio tornar-se-ia como que no celebrado e, sendo
suspensiva, como que plenamente celebrado, artigo 276. do CC.
Em especial: pendncia da condio e boa f
Do regime da condio importa agora considerar, com maior ateno, o problema da sua
pendncia, segundo o artigo 275. do CC.
Esta disposio tem sido entendida como uma concretizao do artigo 272. do mesmo CC,
aqui deparamo-nos com uma manifestao de boa f objectiva. Como vimos, esta exprime
a necessidade de, em cada situao jurdica, se observarem os vectores fundamentais da
ordem jurdica. Tal necessidade implica a observncia de dois grandes subprincipios:
A tutela da confiana - implica que, na pendncia da condio, as partes no possam agir
contra o que, pelas suas opes contratuais ou pela ordem natural das coisas, iria, em
principio, suceder, em termos que provocaram a crena legitima da outra parte.
A primazia da materialidade subjacente obriga a que a condio no possa
transformar-se num jogo formal de proposies: ela deve exprimir, no seu funcionamento, a
vontade condicional das partes, isto , a sua subordinao ao facto futuro incerto que escapa
vontade de qualquer delas.
Tais princpios do corpo boa f aplicvel na pendncia da condio.
Deve sublinhar-se que os deveres oriundos da boa f e que funcionam na pendncia da
condio so deveres acessrios, de tipo contratual, que decorrem do negcio mesmo antes
da verificao da condio.
O Cdigo Civil, quando sanciona, no artigo 275./2, as interferncias contrrias boa
f na verificao da condio distingue:

A condio impedida por aquele a quem prejudica;

A condio provocada por aquele a quem aproveita.

Pe-se o problema: num contrato bilateral, a condio, seja ela qual for, vai sempre, em
simultneo, beneficiar e prejudicar ambas as partes. Por exemplo, a condio resolutiva
prejudica o adquirente, que perde a coisa, mas beneficia-o, liberando-o do pagamento do
preo. E, portanto cabe entender-se que qualquer das partes que impea uma condio deve
considerar-se prejudicada por ela; de igual modo, qualquer das partes que provoque uma
condio deve considerar-se como aproveitando dessa ocorrncia.

123

Noutros termos: nunca nenhuma das partes pode, contra a boa f, impedir ou provocar
condies. Resta acrescentar que a condio um clusula tpica frequente, com
larga documentao jurisprudencial.
2. Termo
Diz-se termo a clusula pela qual as partes subordinam a eficcia de certo negcio jurdico
verificao de certo evento futuro e certo.
Ao contrario da condio, que remete para um acontecimento eventual cuja verificao
no segura, o facto futuro e incerto, j o termo no implica tal incerteza: ele surge
apenas como uma efectiva limitao temporal a determinada eficcia.
Nos diversos idiomas termo tanto designa a clusula acima referida como o evento futuro
e certo que ela tem em vista. Na linguagem corrente, ele anda muitas vezes misturado com
a locuo prazo: ora o prazo designa o lapso de tempo que vai desde a celebrao do
negcio ate ao evento futuro e certo que corporize o termo. Resulta da que o termo possa
ser traduzido atravs dum prazo, pelo menos quando seja certo.
O termo susceptvel de vrias e esclarecedoras classificaes. Assim, ele pode ser:

Inicial, suspensivo ou dilatrio - quando a eficcia negocial principie, apenas,

aps a sua verificao; fala-se, entao, em dies a quo;

Final, resolutivo ou peremptrio sempre que a eficcias em questo termine

com a verificao do evento; h, entao, dies ad quem.

Quanto ao momento da verificao do evento, o termo certo ou incerto: certo quando,

est estipulado de tal modo que se pode saber de antemo qual a sua durao e quando
terminar, tambm designado por prazo; e incerto nas restantes hipteses, ou seja, est
estipulado de tal forma que no se saiba antecipadamente quando termina. Tal sucede
quando se estipula um termo certo a contar de data incerta, por exemplo, cinco dias a contar
a interpelao, ou quando, havendo certeza de que vir a acontecer, se no sabe de antemo
quando tal ir suceder, por exemplo, quando cair a primeira chuva depois das vindimas.
Tradicionalmente, so feitas as seguintes contraposies:

Casos em que existe certeza do evento e certeza da data em que ir ocorrer

(dies certus na certus quando) no dia 8 de Abril de 2005 (eclipse total do Sol nos
Galpagos); h um termo certo;

Casos em que existe certeza do evento, mas incerteza quanto data em que
vir a acontecer (dies certus na incertus quando) na data das prximas eleies;
sabe-se que vo ocorrer, mas a data exacta no est fixada; h um termo incerto;

124

Dies incertus na certus quando quando fizer 21 anos; sabes-se que, caso isso
ocorra, ser em tal data; h, na realidade, uma condio;

Dies incertus na incertos quando quando casares; no se sabe se disso vai,

ocorrer, nem quando: h condio.

Quanto ao modo de exprimir o termo, pode este ser expresso ou tcito. expresso
quando resulte da vontade assumida das partes; tcito quando derive de circunstncias
que, com toda a probabilidade, revelem ser essa a vontade das partes.
Quanto fonte. Aqui, o termo pode ser convencional, se estipulado pelas partes e legal, se
imposto por lei, por exemplo, o artigo 1443., no tocante ao usufruto. O chamado termo
legal , na realidade, um termo imprprio, uma vez que no deriva da vontade das partes.
Finalmente, o termo pode ser essencial ou no essencial. essencial sempre que o seu
desrespeito envolva a impossibilidade da prestao (por exemplo, servir a ceia da passagem
do ano ate s 24.00h do dia 31 de Dezembro); no essencial quando tal desrespeito
apenas implique uma mora do devedor (por exemplo, o automvel ficara reparado dentro
de uma semana).
Regime
O termo, tal como a condio, depende da vontade das partes. Por isso, estas podem
recorrer a ele, apondo-o em todos os negcios que a lei no declare inaprazveis.
A aposio de termo quando a lei o proba envolve a nulidade de todo o negcio jurdico.
Esta mesma regra aplicvel quando haja um termo impossvel (por exemplo: no dia 32 de
Julho) ou invivel (por exemplo: at ontem), a menos que, pela interpretao, se consiga
apurar que houve mero lapso material ou que as partes tinham outra qualquer vontade em
vista.
Desde o momento da estipulao e at verificao do termo, este diz-se pendente. Na
pendncia do termo, h um conflito de direitos entre o actual detentor do direito e aquele
que o receber, quando ele ocorrer. Os problemas suscitados so muito semelhantes aos da
condio. Por isso se compreende a remisso do artigo 278., que manda aplicar ao termo
os artigos 272., pendncia da condio e dever de actuar de boa f, e 273., actos
conservatrios, acima analisados.
A contrario, poderia parecer que os artigos 274., 275., 276. e 277. no teriam
aplicao ao termo. No assim.
De facto, apesar do termo, pode a parte que abrir mo do direito praticar actos dispositivos
e de administrao, havendo, ento, que recorrer aos artigos 274. e 277. /2 e 3.

125

Tambm se pode verificar que um termo, apesar de certo por definio, se venha a
impossibilitar por modificao superveniente: por exemplo: paga quando o automvel se
transformar em sucata; ora pode o automvel perecer de tal modo que nem sucata fique: o
artigo 275./1 ter, ento, a maior utilidade.
Igualmente fcil de imaginar que algum impea, contra a boa f, a verificao de um
termo ou, tambm contra a boa f, a provoque: a certeza do termo no equivale sua
intangibilidade. O artigo 272./2 aplicvel.
Tambm a retroactividade do termo poder operar ou no, consoante a vontade das
partes e as circunstancias. Os artigos 276. e 277./1 tm, ento, tambm utilidade.
Preconiza-se, pois, um entendimento lato da remisso feita no artigo 278.: todo o regime
da condio aplicvel ao termo, cabendo depois, caso a caso e preceito a preceito,
ponderar at onde vai essa aplicabilidade. Se necessrio, podemos invocar a analogia,
Cmputo
O cmputo do termo provoca tradicionais dificuldade prticas. Na verdade, as partes
podem, para ele, fixar um momento claro e preciso: por exemplo, no dia 15 de Agosto. Mas
podem, antes, optar por uma designao mais vaga: dentro de quinze dias ou no fim do
ms. Descobrir, ento, a data exacta pode levantar duvidas. O Cdigo Civil enfrentou-as,
no artigo 279.. Estas regras so auxiliares de interpretao. As partes podem, pois, ter
feito opes diferentes as quais, a demonstrarem-se, prevalecem.
3. Outras clusulas tpicas: o modo, o sinal, a clusula penal
A doutrina inclui muitas vezes, junto da condio e do termo, o modo, tambm como
clusula tpica. Ao contrrio das duas anteriores, ela no , contudo, comum a todos os
negcios jurdicos: apenas pode ser aposta nos negcios gratuitos. Assim, aparece prevista
na doao, artigos 963. a 967. e no testamento, artigos 2244. a 2248. podendo, no
entanto, ser alargada a outros tipos negociais gratuitos, como o comodato.
O modo ou encargo traduz uma obrigao a cargo do beneficirio da liberalidade. Um
acrdo do Pleno do Supremo veio explicitar que ficam abrangidos todos os casos em que
imposto ao donatrio o dever de efectuar uma prestao, quer pelas foras do bem doado,
quer pelos restantes bens da herana.
H algumas dificuldades prticas na distino entre o modo e a condio. Quando se
trate de condio suspensiva, a diferena reside em que esta suspende o negcio, mas no
obriga, enquanto o modo no suspende, mas adstringe. Por exemplo: deixo este terreno
Liga dos Amigos contra o Cancro desde que, nele, ela construa um pavilho oncolgico:
ser condio, quando ela s adquira o terreno se construir o pavilho (o que far se
quiser): mas ser modo quando ela adquira logo o terreno e deva, depois, construir o
126

pavilho (ao que ficar obrigado). Tudo depende da vontade das partes ou da parte e os
efeitos no regime so evidentes: pode-se exigir o cumprimento do modo, mas no o da
condio.
Na condio resolutiva, e de acordo com OLIVEIRA ASCENSAO, a distino a
seguinte: no modo, o autor da liberalidade pretende beneficiar o destinatrio e aproveita
para prosseguir um efeito secundrio; na condio resolutiva, ele pretende o tal efeito
lateral e apenas utiliza o negcio como via para o conseguir. Tambm aqui os efeitos no
regime so claros: a condio bloqueia o negcio, enquanto o modo o deixa seguir, mas
obrigando o beneficirio.
Se a obrigao modal no for cumprida, a doao subjacente no pode ser resolvida, salvo
clusula em contrrio (artigo 966.); no testamento, a resoluo possvel, nos termos do
artigo 2248..
O sinal
O sinal uma clusula tpica, prpria dos contratos onerosos e que consiste,
sumariamente, no seguinte dispositivo: aquando da celebrao de um contrato, uma das
partes entrega, outra, uma coisa ou uma quantia; se o contrato for cumprido, a coisa ou
quantia entregue imputada no cumprimento ou, no sendo a imputao possvel,
restituda; se houver incumprimento, cabe distinguir: sendo o incumprimento provocado
por quem recebe o sinal, deve este restitui-lo em dobro; sendo, pelo contrrio, causado por
quem d o sinal, fica este perdido.
O sinal vem previsto nos artigos 440. e seguintes do CC. Tem grande eficcia no
domnio do contrato-promessa. Surge, ainda, como clausula muito habitual: em torno dela
h vastssima jurisprudncia, constituindo matria a examinar no Direito das obrigaes.
No Direito portugus, o sinal:

Tem uma dimenso confirmatrio-penal, na medida em que d consistncia ao

contrato e funciona como indemnizao;

Tem uma dimenso penitencial quando funcione como preo do arrependimento,

permitindo ao interessado resolver o contrato, mediante o pagamento do que resulte
do prprio sinal.

No mbito do contrato-promessa, poder-se- dizer que, quando as partes afastem a

execuo especfica, o sinal penitencial; na hiptese inversa, ele confirmatrio-penal,
uma vez que no h direito ao arrependimento.
Neste cenrio e em geral, depender da interpretao da vontade das partes o saber se um
concreto sinal estipulado tem predominncia confirmatrio-penal ou predominncia

127

penitencial. No primeiro caso, as partes pretenderam ressarcir danos; no segundo, elas

procuraram reservar-se a faculdade do recesso. No primeiro, h indemnizao; no segundo,
um preo.
A clusula penal
Uma clusula tpica bastante frequente designadamente atravs de clusulas
contratuais gerais, a pena convencional ou clusula penal. Nela as partes fixam, num
momento prvio, as consequncias do eventual incumprimento do negcio jurdico.
De acordo com o artigo 809., ningum pode renunciar previamente aos direitos que lhe
assistam, merc do incumprimento da outra parte. Trata-se dum afloramento da regra
segundo a qual no se pode dispor de bens futuros, patente no artigo 942./1. Deste modo,
s so possveis as obrigaes naturais previstas na lei.
Todavia, os artigos 810. e seguintes admitem que as partes fixem elas prprias, por
conveno, as consequncias do incumprimento.
A clusula penal est sujeita forma e s formalidades exigidas para a obrigao principal,
artigo 810./2; alem disso, e de acordo com as regras gerais, reforadas por se tratar duma
clusula acessria, ela nula quando nula seja essa mesma obrigao, segundo o
referido preceito.
Ver o artigo 811. e 812. do CC (o 812. permite a reduo equitativa da clausula
penal: quando seja manifestamente excessiva e por deciso do tribunal.
4. - A leso e a usura
O artigo 282. apresenta alguma complexidade, sendo desejvel analis-lo em vrios
elementos. Temos, assim, elementos reportados aos sujeitos e, dentro destes, relativos ao
usurrio e vtima da leso e elementos atinentes ao negcio.
Em relao ao usurrio, a lei actual exige que ele explore determinada situao de
vulnerabilidade da vtima. Trata-se duma frmula que equivale, na prtica, ao
aproveitamento consciente exigido pelo artigo 282.. Mas no totalmente: a
explorao pode ser objectiva, isto , pode no implicar o conhecimento da fraqueza da
contraparte.
Quanto vtima, a lei actual exige uma situao de necessidade, inexperincia,
ligeireza, dependncia, estado mental ou fraqueza de carcter. Temos situaes
exteriores que podem atingir qualquer um (a necessidade ou a dependncia), situaes de
formao incompleta (a inexperincia) ou deficiente (a ligeireza) e situaes de fundo,
sejam elas transitrias (estado mental) ou permanentes (fraquezas de carcter). O elenco

128

suficientemente literrio, com relevo para a ignorncia ou para a concreta falta de

informao, pode consubstanciar este elemento.
A anlise acima efectuada dos diversos elementos da usura no deve fazer esquecer a
natureza unitria do instituto. As proposies do artigo 282. devem ser interpeladas e
aplicadas em conjunto, dentro da maanica de um sistema mvel: quando a leso seja muito
grande, a explorao e a fraqueza do prejudicado podero estar menos caracterizadas. E
quando a dependncia do prejudicado seja escandalosa, por exemplo, no ser de exigir um
to grande desequilbrio.
Apesar de todos os alargamentos que se tm tentado, a usura mantm uma frgil
capacidade de concretizao.
Pouco invocada pelos interessados, em juzo, dadas as dificuldades de prova que acarreta,
ela encontra escassa receptividade nos tribunais. Assim, havendo uma doao mista,
portanto: uma venda por baixo preo, de modo a beneficiar os compradores, o tribunal no
v usura, por no se caracterizar suficientemente a fragilidade do vendedor e por, tendo os
compradores assumido o compromisso de cuidarem do comprador at ao fim dos seus dias,
o beneficio parecer justificado.
Outras casos que tm encontrado deciso no foro portugus: trabalhadores so levados a
renunciar a um suplemento de reforma: no h usura por no se ter provado uma situao
de necessidade ou de dependncia, por parte deles; o cliente dum banco, aconselhado por
este a fazer um certo negcio ruinoso, no tem proteco por via da usura por esta no
proteger os incautos e os imprevidentes.
O artigo 282. estabelece a soluo da anulabilidade, para o negcio usurrio.
O artigo 283. - neste caso, a equidade exige simplesmente que o usurrio entregue o
benefcio excessivo ou injustificado, ao lesado.
Finalmente, o artigo 284. altera o prazo de caducidade do direito de anulao. Esse prazo
genericamente fixado num ano, pelo artigo 287.; perante a usura e quando ela seja
crime, o prazo no termina enquanto o crime no prescrever.

IV- INTERPRETAO E INTEGRAO DO NEGCIO

JURDICO

129

1- Interpretao do negcio jurdico

Noes gerais
A interpretao do negcio visa determinar o seu sentido juridicamente relevante. Assim
entendida, ela necessria, mesmo quando permita to-s concluir pela mera existncia ou
inexistncia de certo acto, como sucede nas declaraes que se reduzam a actos jurdicos
em sentido estrito.
A interpretrao dos negcios suscita, desde logo, o problema do seu objecto: deve procurar
atingir-se a vontade do declarante, a declarao em si ou o conjunto da situao
considerada?
A interpretao negocial tem valores prprios que ditam e justificam um regime particular.
No obstante, ela no pode deixar de se integrar nos vectores mais vastos da Cincia do
Direito.
Nesta base, a interpretao negocial desvia-se, logo, da interpretao prpria de outras
exteriorizaes humanas por exemplo, da interpretao de um carta com significado
histrico, onde se procura, primordialmente, fixar o sentido que, na sua corrente de
conscincia, o seu autor lhe pretendeu imprimir: lida-se, nela, com fenmenos jurdicos.
Mas tambm no se deve reconduzir a interpretao negocial legal, esgotando-a nas
dimenses prprias desta: a declarao, sendo recipienda, ganha uma proporo centrada
em duas pessoas, enquanto a lei tem destinatrios indefinidos: haver assim, como que uma
colaborao entre dois plos.
Estas particularidade no devem fazer esquecer que a interpretao do negcio se integra
no todo mais vasto da realizao do Direito, quando operada em concretizao de negcios
jurdicos. A sua autonomizao torna-se necessria para efeitos de anlise; ela funciona,
porm, num conjunto incidvel constitudo pela prpria interpretao-aplicao das normas
legais envolvidas, pela integrao e pela aplicao do prprio NJ.
As regras que presidem interpretao dos negcios jurdicos tm sido objecto de vrias
doutrinas. Tais doutrinas oscilam entre um subjectivismo extremo, pelo qual haveria de
indagar a verdadeira inteno do declarante e um objectivismo radical, sensvel ao sentido
da prpria declarao, tomada em si. Estes plos exprimem dois valores ou dois princpios
aparentemente contrapostos e de cuja combinao resulta o regime negocial: a autonomia
privada e a tutela da confiana.
A doutrina actual encara a interpretao do negcio jurdico como algo de essencialmente
objectivo; o seu ponto de incidncia no a vontade interior: ela recai antes sobre um
comportamento significativo.
Jogando-se a autonomia privada, o sentido da declarao ter de ser o que corresponda
vontade do prprio declarante; de outra forma, tudo ser um logro, nada restando da sua
autodeterminao. Mas nesses termos, a autonomia privada, torna-se impraticvel: ningum
poder, de antemo, saber com o que contar, uma vez que a verdadeira vontade das pessoas
nunca , directa e imediatamente, cognoscvel. E em boa hora: de outro modo, a liberdade
individual, no seu sentido mais puro de livre arbtrio, ficaria seriamente ameaada.
130

A autonomia privada tem, assim, de ser temperada com o princpio da tutela da confiana: o
Direito atribui-lhe determinados efeitos na medida em que ela se combine com esta.
Ao contrrio, no entanto, das construes conceptuais, entende-se hoje que a confiana no
se ope autonomia privada, delimitando-a: ambos os princpios se articulam entre si para,
mutuamente, se tornarem aplicveis. A autonomia das pessoas torna-se eficaz porque
visvel e constatvel, nas suas manifestaes; a confiana, por seu turno, adstringe certas
pessoas por lhe ser imputvel e na medida em que o seja. No h, pois, oposio, mas antes
complementao interpenetrada.
De todo o modo, entendemos que a interpretao do negcio deve ser assumida como uma
operao concreta, integrada em diversas coordenadas. Embora virada para as declaraes
concretas, ela deve ter em conta o conjunto do negcio, a ambincia em que ele foi
celebrado e vai ser executado, as regras supletivas que ele veio afastar e o regime que dele
decorra. Podemos distinguir, para efeitos interpretativos, uma integrao veritucal e uma
integrao horizontal. Em termos verticais, h que ter em conta:
- a prtica contratual anterior entre as partes, seja para confirmar que ela se mantm, seja
para apurar que elas decidiram modific-la;
- as negociaes preliminares e todos os actos que tenham ocorrido nesse mbito;
- o prprio teor das declaraes negociais, as circunstncias em que sejam emitidas e as
condies da sua recepo;
- o modo por que o contrato seja executado;
- os actos subsequentes sua execuo.
Num plano horizontal, temos:
- o conjunto em que se insira a clusula a interpretar;
- o tipo contratual em jogo;
- a insero do negcio no todo mais vasto a que porventura pertena;
- a execuao de contratos similares concludos entre ambas as partes.

Directrizes interpretativas do negcio jurdico

A lei civil portuguesa vigente mantm uma circunspeco aparente, no tocante s regras de
interpetao. H, no entanto, ligaes patentes entre eles: a prpria intepretao no pode
deixar de atender boa f.
A primeira directriz legal apela para a denominada impresso do declaratrio: a
declarao vale ...com o sentido que um declaratrio normal, colocado na posio do real
declaratrio, possa deduzir do comportamento do declarante... art 236/1. Trata-se da
orientao preconizada por MANUEL DE ANDRADE, ainda que um pouco mais
objectivada. Na base deste preceito, a jurisprudncia apela a uma ...interpretao objectiva
ou normativa.., que no se apegue somente literalidade do texto, compartilhada por todos
mas capaz de ter em conta particularidades concretas. Por esta vida, podem ser recuperadas
regras no explictas na nossa lei tais como a necessidade de atender globalidade do

131

contrato, totalidade do comportamento das partes- anterior ou posterior ao contrato -,

particularizao das expresses verbais, ao princpio da conservao dos actos o favor
negotii e, primazia do fim do contrato. O declaratrio normal, figura normativamente
fixada, atender a todos estes vectores. Algumas decises jurisprudenciais referem que: se
deve atender a todos os elementos que um declaratrio medianamente instrudo, diligente
e sagazm na posio do declaratrio efectivo, ter tomado em conta; referindo o
declaratrio normal como ...algum medianamente instrudo e diligente, capaz de se
esclarecer das circunstncias em que as declaraes foram produzidas.
A segunda directriz legal parece exceptuar, do horizonte da impresso do destinatrio, o
que lhe no possa ser imputado: ...salvo de este no puder razoavelmente contar com eleart 236/1.
Mantemos, pois, que o final do art 236/1 s no contraditrio com o seu incio se for
entendido como uma ressalva destinada a resolver, por via interpretativa, o erro evidente ou
a incapacidade acidental ou falta de conscincia da declarao patentes; de outro modo,
apenas o regime dessas figuras poder valer ao declarante.
A terceira directriz legal a que resulta do art 236/2.
Esta proposio consagra, formalmente e entre ns, a regra falsa demonstatio non nocet:
quando uma parte utilize frmulas significativas erradas e a outra tenha conhecimento do
sentido pretendido e com ele concorde, a qualificao errada no prejudica. O art 236/2
do CC no deve ser entendido letra: uma pessoa pode conhecer a vontade real de outra e,
no entanto, no pretender aceit-la; ao dar o seu assentimento a uma declarao que saiba
no corresponder vontade real de quem a emita, ela poder abrir as portas ao regime do
erro e do dolo: mas no d o seu assentimento ao que no tenha sido expresso.
Nessa altura, a regra bsica normativa e objectiva do destinatrio normal mantm-se,
apenas com a particularidade de, entre as partes, funcionar uma frmula especfica de
transmitir a vontade.
Segundo uma soluo jurisprudencial: onde se diz que a regra da falsa demonstratio non
nocet destinada a dar satisfao vontade real concordante das partes, s quais, tendo
usado nas suas declaraes uma expresso que objectivamente no significa o que
pretendiam, se assegura o respeito do sentido por elas atribudo a essa expresso. O
acrdo claro: no basta um conhecimento da vontade real: exige-se uma vontade real
concordante.
O Direito portugus consagra assim, no essencial, uma doutrina objectivista da
interpretao, baseada na impresso do declaratrio e mitigada, em termos negativos, pela
possibilidade de imputar a declarao a interpretar a quem a tenha feito e pela regra falsa
demonstratio non nocet.
Quando, em nome da vontade do declarante, se v para alm da declarao, - ou se fique
aqum dela tal como a entenderia o destinatrio normal, temos, em rigor, manifestaes
da tutela da confiana. A estas aplica-se, como foi referido, o regime dos negcios assentes
na autonomia privada: pelo menos at onde a natureza das coisas o permitia.
A interpretao negocial no visa, apenas, determinar exteriorizaes contratuais relevante.
Trata-se, no essencial, de fixar solues jurdicas para problemas concretos, em termos que
132

possibilitem encontrar, nelas, uma justeza constituinte e uma legitimidade controlvel.

Designadamente, no pode a interpretao negocial conduzir a resultados que afrontem
normas jurdicas imperativas ou que venham pr em questo princpios bsicos do
ordenamento: no limite, o prprio negcio ser afectado, na sua subsistncia.
Pode suceder que as regras da interpretao, mesmo quando doutrinariamente enriquecidas,
nos termos acima apontados, deixem margem para dvidas. O Direito poderia, em tal
eventualidade, invalidar os negcios por indeterminabilidade. D, todavia, uma ltima
oportunidade de aproveitamento do negcio, estabelecendo pontos de contacto com o
sistema.
O CC exprimiu esta problemtica no art 237 ( casos duvidosos): este preceito deve ser
entendido com alguma cautela. Na verdade, a lei no quer, a todo o custo, um equilbrio de
prestaes que, assim, se apresentaria como regra limitativa da autonomia privada.
Quando, porm, as partes no prescrevam, atravs de declaraes aprontadas em termos de
suficincia jurdica, uma particular distribuio de vantagens, apresentam-se actuantes os
valores mais profundos do Direito, entre os quais a justia comutativa.
O equilbrio das prestaes impe-se como regra de bom senso, mas muito significativa em
termos jurdicos. Naquilo que a margem interpretativa deixe em aberta ou, se se quiser,
sempre que as partes tenham disposto doutra forma h que validar a intepretao negocial
mais justa, ou seja, para o caso: a soluo que, tudo visto, surja mais equilibrad, sem infligir
danos despropositados a uma das partes, em proveito da outra.
O equilbrio das prestaes, como expresso directa da justia comutativa, a ltima regra
supletiva a que, nos negcios onerosos, se pode recorrer para fixar o sentido juridicamente
relevanete. J nos gratuitos, a mesmo preocupao de justia comutativa leva a que signre a
soluo menos onerosa para o disponente.
Finalmente e mau grado o silncio da lei, cremos que seve prevalecer, tambm na dvida, o
sentido mais consentneo com o objectivo do contrato. A interpretao , hoje, dominada
pelo factor teleolgico (tal como nos contratos assim ser).

Regras especias
As regras relativas intepretao dos NJs aplicam-se a declaraes recipiendas. Mas
ambora com adaptaes elas funcionam tambm em manifestaes de vontade normativa
que no tenham um destinatrio: de certo modo, releva, ento, toda a comunidade jurdica.
A regra do n1 do art 238 surge no art 9/2, a respeito da interpretao da lei e no art
2187/2, a propsito dos testamentos.
A falsa demonstratio non nocet coloca um problema complicado, nos negcios formais. Se
as partes se pem de acordo usando um cdigo no habitual de comunicao, podem agir
margem das prescries legais da forma. Estas tm, implcita, a determinao do uso da
linguagem oficial: de outro modo nem faria sentido uma determinao de forma.
Donde a exigncia de ...um mnimo de correspondncia no texto do respectivo
documento... do art 238/1.
Pode suceder que o apelo vontade real comum das partes portanto: margem do

133

oficialmente declarado opere em reas circundantes que escaapem s exigncias da

forma. Nessa altura, nenhuma razo haver para impossibilitar a interpretao que no
tenha o mnimo de correspondncia com o texto do documento. A lei exprimiu esta
circunstncia referindo ...as razes determinantes da forma do negcio no se opuserem a
essa validade.
Quando a lei determine uma natureza formal para certo tipo de negcio, ...as razes
determinantes... so existenciais. O art 238/2 implica, pois, que, pela interpretao
(legal) se determine o preciso mbito da exigncia de forma: dentro dele, a falsa
demonstratio no possvel ou equivaleria ao afastamento consensual de regras formais;
fora dele impe-se a consesualidade, com o possvel uso de cdigos especficos de
comunicao.
No tocante a testamento, o art 2187/1 faz prevalecer a vontade do testador. Trata-se da
vontade real, naturalstica, pelo menos at ao limite do mnimo de correspondncia com o
contexto n2: o testamento um negcio formal. Admite-se, assim, uma prova
complementar, tendente a precisar a efectiva vontade do testador.
Finalmente, h regras especiais de interpretao no domnio das clusulas contratuais gerais
art 11 da LCCG -ou da defesa do consumidor arts 7/5 e 9/2 da LDC.

2 - Integrao do negcio jurdico

Delimitao das lacunas
Cabe, todavia, uma questo prvia: haver verdadeiras lacunas negociais?
partida, a lacuna negocial pressuporiaum ponto no qual, pela lgica global do
negcio,deveria haver uma regulao que, no entanto, falte. Caberia tirar uma de 3
concluses:
- ou as partes nada disseram por pretenderem que o ponto omisso ficasse fora de qualquer
regulao jurdica;
- ou as partes deixaram a matria para as normas supletivas, s quais compete preencher o
ponto;
- ou o negcio foi mal conformado aplicando-se, no limite, a regra da nulidade por
indeterminabilidade do contedo.
As partes podem pretender deixar alguma rea fora de qualquer regulao. Porm, sucede
por vezes que a rea lacunosa tenha de ser preenchido para permitir a execuo global do
negcio: seja por razes de pura ordem prtica sem as regras em falta, o negcio torna-se
inexequvel seja por razes de justia sem elas, ele torna-se injusto. Nessas
eventualidades, teremos de entender, me nome das boas regras de interpretao arts
236/1 e 237 - que no foi inteo normativamente relevante das partes deixar a rea em
jogo por regular.
As partes podem deixar a matra s normas legais supletivas. No h, a, qualquer lacuna
do contrato. Mesmo na hiptese de a lei supletiva se mostrar lacunosa, apenas teramos
encontrado uma lacuna legal, a integrar de acordo com as regras do art 10: nada de
especificamente negocial.
134

Finalmente, pode suceder que o negcio merea, em bloco, no um juzo de lacunosidade,

mas um de incompleitude insuprvel. Nessa altura impe-se a nulidade, nos termos do art
280/1, se a situao for inicial, ou a cessao por impossibilidade superveniente, segundo
os arts 790/1 e 801, se for ulterior.
A verdadeira lacuna negocial ter, assim, de apresentar os seguintes requisitos:
- representar um ponto que, pela interpretao, devesse ser regulado pelo contrato;
- sendo inaplicveis regras supletivas, existentes ou a encontrar nos termos do art 10;
- e mantendo-se, no obstante, vlido o negcio.
A lacuna negocial deve ser delimitada perante diversas figuras prximas. Assim: da
interpretao negocial, onde se lida com efectivas declaraes de vontade; da reduo, pela
qual um negcio parcialmente invlido subsiste no remanescente art 292; da converso
que permite a um negcio invalidade valer enquanto negcio diverso art 293; do
funcionamento da boa f que impe deveres acessrios de base legal, em nome do sistema
art 762/2; da alterao das circunstncias que se manifesta quando um contrato
completo venha a revelar insuficincias, perante modificaes circundantes imprevisveis
art 437/1.

Integrao das lacunas

A integrao da lacuna negocial efectiva portanto da lacuna no negcio que revele uma
falha de elementos determinveis apenas pela autonomia privada pauta-se pelo art 239.
Este preceito remete para a vontade hipottica das partes e para a boa f, em termos a que
haver a oportunidade de regressar.
Impem-se algumas consideraes prvias: elas so determinadas pela natureza das coisas
e pela Cincia do Direito, escapando, assim, ao arbtrio directo do legislador. Na verdade, a
integrao negocial , qualitativamente, algo de muito diferente da integrao de lacunas
legais. Em bom rigor, ela no deveria chamar-se integrao.
Reside aqui a chave da integrao negocial, ela , na realidade, uma interpretao
complementadora ou integrativa. Trata-se de prolongar, atravs de regras que apelem ainda
interpretao das parcelas existente, seja a declarao insuficiente, seja a prpria vontade
lacunosamente manifestada.
Segundo LARENZ, enquanto a interpretao comum visa a vontade juridicamente
relevantes das partes, a interpretao complementadora tem a ver com a regulao
objectiva do contrato.
O art 239 manda proceder integrao negocial segundo 2 critrios:
- de acordo com a vontade que as partes teriam tido se houvessem previsto o ponto omisso;
- em funo dos ditames da boa f, quando outra seja a soluo por eles imposta.
O primeiro critrio legal da integrao apela para a vontade que as partes teriam tido.
Est, de facto e logo pela leitura do preceito, em jogo algo mais do que uma mera
interpretao. a chamada vontade hipottica das partes.
A vontade hipottica das partes no se confunde com a vontade real, que aflora no art
236/2. Na sua determinao, h acordo em que no se trata da vontade naturalstica, a

135

indagar por meios psicolgicos; no tendo havido uma exteriorizao cabal aquando da
concluso do contrato, qualquer vontade que se procure apenas poder ser reconstruda.
De p ficam ainda duas possiblidades:
- a vontade hipottica individual ou subjectiva: procura indagar-se, perante os dados
concretos existentes, qual teria sido, em termos de probabilidade razovel, a vontade das
partes se tivessem previsto o ponto omisso;
- a vontade hipottica objectiva: efectua-se, perante a realidade e os valores em presena. a
reconstruo da vontade justa das partes se, com razoabilidade, tivessem previsto o ponto
omisso.
Assim sendo, uma conjuno entre a vontade das partes e a boa f, mas com predomnio da
segunda, conduz vontade hipottica objectiva, isto , a uma ponderao objectiva das
situaes existentes, tendo em conta as declaraes de base que as fundamentaram. Por
uma via menos recta, o art 239 vem, deste modo, a desembocar no grande oceano da
interpretao complementadora, tal como a entende a Cincia jurdica actual.
A ideia unitria da interpretao complementadora, ligada vontade hipottica objectiva
das partes, emerge de uma sntese entre o contrato, projectado das declaraes de vontade
individuais, e a boa f, entendida como regra de ponderao objectiva, equilibrada e
equitativa mas no de equidade! das situaes em presena.
Como foi referido, o critrio ltimo da integrao resulta, segundo o art 239,da boa f.
Esta, interpretada em conjunto com a vontade hipottica formalmente apresentada como
primeiro critrio, conduz, nos termos preconziados, vontade hipottia objectiva.
A boa f logo manda atender confiana que as partes tenham depositado no
funcionamento e na adequao do contrato.
Trata-se, naturalmente e de acordo com as regras gerais, de uma confiana efectiva e
legtima, que tenha ocasionado um investimento de confiana e que seja imputvel s
partes. A confianaem causa ter de alicerar-se no prprio contrato e no em factores a e
ele estranhos.
A confiana assim tutelada resulta do conjunto das declaraes contratuais, uma vez
interpretadas. Temos, deste modo, um prolongamento natural do contrato.

V- VCIOS DA VONTADE E DA DECLARAO

1- Enunciado e classificao dos vcios do negcio jurdico
O negcio jurdico vale, perante o Direito, enquanto manifestao da autonomia privada.
Nessa medida, ele releva por corresponder a uma determinada vontade, isto , a uma
deciso assumida na sequencia de toda uma ponderao imputvel a um sujeito. A deciso,
como se viu, de ser exteriorizada, para produzir os seus efeitos. Estamos, todavia, em face
de uma obra humana. Vrios vcios podem interferir em todo esse processo.
Tais vcios incidem em 2 planos:
- na prpria vontade em si;
- na declarao.

136

No primeiro caso, o processo que leva tomada de deciso do sujeito autnomo

perturbado: h um vcio na formao da vontade. Tal vcio pode ir desde a pura e simples
falta de vontade at ausncia de liberdade ou liberdade que, por assentar em elementos
inexactos, no seja verdadeiramente autnoma.
No segundo caso, a vontade, em si, formou-se devidamente; no entanto, algo interfere
aquando da sua exteriorizao, de tal modo que a declarao no corresponda vontade
real do sujeito: h divergncia entre a vontade e a declarao (os vcios da declarao).
Ainda aqui, a divergncia pode assumir vrias feies e, designadamente, ser intencional
surgindo, portanto, porque o declarante a quis ou no-intencional derivando, ento de
lapsos ou dificuldades ocorridas na exteriorizao.
Na base destas consideraes, pode estabelecer-se o seguinte quadro relativo a vcios da
vontade e da declarao:
A- vcio (na formao) da vontade:
a) ausncia de vontade:
- coaco fsica (art 246);
- falta de consicncia da declarao (art 246);
- incapacidade acidental (art 257, em parte).
b) vontade deficiente:
- por falta de liberdade (coaco moral, arts 258 e ss.);
- por falta de conhecimentos (erro-vcio, ats 251 e 252 e dolo, arts 253 e 254);
- por ambos (incapacidade acidental, art 257, em parte).
B- divergncias entre a vontade a declarao:
a) intencionais:
- simulao (arts 240 e ss.);
- reserva mental (art 244);
- declaraes no srias (art 245).
b) no intencionais
- erro-obstculo (art 247);
- erro de clculo ou de escrita (art 249);
- erro na transmisso (art 250).
As solues que o Direito faz corresponder a estes vcios so norteadas por dois princpios
fundamentais: a autonomia privada e a tutela da confiana.
A autonomia privada exige que a vontade juridicamente relevante corresponda vontade
137

real, livre e esclarecida, do declarante.

A tutela da confiana requer a proteco da pessoa que tenha dado crdito declarao de
outrem, mesmo quando esta no rena todos os requisitos que um puro esquema de
autonomia privado exigiria.

2- Ausncia de vontade negocial

Falta de conscincia da declarao
O Cdigo Civil, lado a lado com a coaco fsica, colocou a falta de conscincia da
declarao art 246: o declarante emitiu, na verdade, a declarao negocial, mas no
sabia que o estava a fazer.
Exemplo: O tema da falta de conscincia da declarao documenta-se com um velho
exemplo de escola: o do leilo de vinhos de Trier: um forasteiro penetra distraidamente
numa adega onde decorria precisamente um leilo de vinhos; de acordo com o uso local,
levantar a mo tinha, a, o sentido de um lance; o forasteiro v, entre os presentes, um
conhecido e sada-o, levantando a mo; o pregoeiro interpreta o gesto como uma oferta e
adjudica-lhe o lote em leilo.
Na verdade, existe uma polmica antiga quanto a saber se, para a presena de uma
declarao de vontade neogical, necessria a conscincia da declarao, isto , a
conscincia de emitir uma declarao negocial ou se, pelo contrrio, basta a possibilidade
de tomar o sentido do comportamento como o de uma declarao de vontade, com uma
papel decisrio, pois, intepretao normativa.
Tudo visto, prope-se uma interpetao restritiva do art 246/1, na parte relativa falta de
conscincia da declarao.
O declarante que emita uma proposta ou outra declarao, em boa e devida forma, sem ter
conscincia do que faa, incorre, partida, nos canais da eficcia jurdica. A declarao vailhe ser imputada com o sentido que lhe daria o declaratrio normal; apenas na conjuntura
do erro ele a poderia impugnar.
S assim no ser quando a falta de conscincia seja de tal modo aparente que, perante o
declaratrio normal, ela no lhe possa ser imputada. Nessa altura e porque no se pode
admitir a inexistncia o acto ser nulo. Ainda ento, se a falta de conscicia puder ser
censurada ao declarante portanto, se ele fez a declarao violando os deveres de lealdade
ou de informao ou se se colocar voluntariamente na situao de o fazer ele fica
obrigado a indemnizar o declaratrio art 246. Necessrio ser nos termos gerais que
se mostrem reunidos os diversos pressupostos da responsabilidade civil.
A aparncia que assim for criada pode vir a causar dano a algum que a interprete como
uma verdadeira declarao negocial. Caso o comportamento do autor seja culposo, isto , se
ele tiver culpa na falta de conscincia e na criao dessa aparncia de declarao negocial,
incorrer em responsabilidade civil e dever indemnizar os danos que assim causar (PPV).

138

Compreensivelmente, a jurisprudncia tem evitado aplicar esta figura. Assim, em Rev 25Jan.-1996 veio entender-se que a falta de consicncia da declarao s opera perante
capazes, enquanto em RCb 14-Mai.-1996 se estabeleceu que tal falta s releva quando seja
total: atingindo apenas parte do negcio, caberia recorrer ao erro.

Incapacidade acidental
O art 257 do CC contm a denominada incapacidade acidental.
Desde logo, este preceito parece sobrepor-se ao art 246 e s figuras nele contempladas da
coaco fsica e da falta de conscincia da declarao: em qualquer destas duas hipteses, o
declarante ou est acidentalmente incapacitado de entender o sentido da declarao ou no
tem o livre exerccio da sua vontade. Por fim, ele fixe um regime dissonante: a (mera)
anulabilidade, contra a nulidade.
Segundo um acrdo do Supremo de 3-Mai.-1971 o primeiro que se ocupou da figura a
anulao por via do art 257 obedeceria a trs requisitos:
- condies psquicas de no entender e querer;
- no momento da prtica do acto;
- e sendo isso facto notrio ou do conhecimento do declaratrio.
A incapacidade acidental corresponde, assim , a um tipo particular de falta de vontade na
declarao, desenvolvido margem da teoria do NJ. Com requisitos estreitos de
funcionamento e um regime benevolente a mera anulabilidade.
Um campo de especial aplicao ser hoje em dia, os negcios celebrados sob influncia de
psicotrpricos ou de estupefacientes (e tambm o estar notoriamente embriagado, por
exemplo).
De comum com os vcios da vontade tem a deficincia de discernimento ou de liber dade
negocial, mas faltam-lhe os demais requisitos do erro, do dolo e da coaco (PPV).

Declaraes no srias
Est disposto no art 245.
A doutrina tem observado que o termo falta de seriedade demasiado estrito.
Ficam, na verdade, abrangidas todas as situaes nas quais o declarante no tenha a
inteno de formular uma verdadeira declarao negocial, esperando que o
declaratrio disso se aperceba e tenha consicincia. Nessa linha, a doutrina portuguesa
abrange, nas declaraes no srias, as jocosas (jocandi causa), as didcticas, as cnicas , as
jactanciosas e as publicitrias.
139

Diferentemente da coaco absoluta e da falta de conscincia da declarao, h neste casos

a inteno da emisso daquelas declaraes e a inteno de criar uma aparncia, mas h
tambm a convico de que a falsidade da aparncia conhecida e de que a aparncia assim
criada inocente e no ir lesar ningum (PPV).
A declarao no sria distingue-sa da falta de conscincia da declarao pela expectativa
de que a falta de seriedade no seja deconhecida: evidente que, em bom rigor, em ambas
as situaes h falta de conscincia da declarao.
Devemos, pois, objectivar a figura, sob pena de ela ser inaplicvel: a expectativa exigida
no art 245/1 ter de ser objectivamente cognoscvel, aquando da sua emisso e isso
segundo critrios de normalidade e razoabilidade sociais.
E se o no for? Nessa eventualidade, cairamos na reserva mental art 244/1. Uma
declarao no sria, feita de tal modo que no-seriedade no seja cognoscvel tem
(objectivamente) o intuito de enganar o declaratrio. A sano ser, nessa altura, a
validade da declarao art 244/2.
Como ponto de suplementar a dificuldade, o art 245/2 consagra, aparentemente, uma
regra para a declarao no sria que passe por verdadeira.
Tomando letra esta previso, a declarao no sria, justificadamente aceite como boa, e a
reserva mental ficariam indistinguveis. O quadro em nome duma interpretao
sistemtica ter de ser o seguinte:
- declarao patentemente no sria: aplica-se o art 245/1;
- declarao patentemente no sria, mas que, por particulares condicionalismos, enganou o
declaratrio: aplica-se o art 245/2;
- declarao secretamente no sria: aplica-se o regime da reserva mental.
Quem emite declaraes no srias tem de ter a cautela de no criar noutras pessoas a
convico errnea da seriedade da declarao. Por isso, se a declarao no sria for
emitida em circunstncias tais que induzam o declaratrio a aceitar justificadamente a sua
seriedade, o declarante incorre em responsabilidade civil e ter de indemnizar os danos
que causar com a sua prtica (PPV).

140

3- Coaco
Examinadas as hipteses radicais da ausncia de vontade, cabe passar quelas em que
esta surge deformada pela falta de liberdade.

Coaco fsica
Na coaco fsica, algum levado, pela fora, a emitir uma declarao, sem ter
qualquer vontade de o fazer. Em rigor no h, pois, na coaco fsica, qualquer
manifestao de vontade, mas to-s uma aparncia. Sabe-se, porm, que o jogo
inseparvel dos princpios da autonomia privada e da confiana no permite a sua
irradicao do universo negocial: a declarao sem vontade , ainda uma declarao.
A coaco fsica pode ser confundida com a coaco moral, naqueles casos em que esta
ltima feita com o concurso de meios fsicos. No se trata, neste caso, de uma ameaa
ou de uma coaco que, feita por meios fsicos, conduza a sua vtima a emitir uma
declarao negocial que doutro modo no emitiria.
Exemplo: O caso em que algum seja espancado ou ameaado com uma arma at
assinar um contrato que no queria, no de coaco fsica, mas sim de coaco moral
por meio fsico.
A diferena entre a coaco absoluta e a coaco moral com ameaa fsica clara:
enquanto na coaco moral existe vontade negocial, embora essa vontade tenha sido
pressionada, influenciada, viciada pelo medo causado pela ameaa, na coaco absoluta
no existe qualquer vontade negocial, nem sequer viciada.
A doutrina tradicional adopta como exemplo de escola o caso em que um indivduo,
dominando outro pela fora, lhe segura a mo e o compele desse movdo a subscrever
uma declarao negocial. Outros exemplos so dados em que o coactor, por exemplo,
fora o coacto a levantar a mo num leilo ou numa votao. Os casos de coaco fsica
ou absoluta, so mais fceis de conceber e de suceder em declaraes omissivas, como
por exemplo, no silncio quando este tenha valor de declarao negocial. fcil de
conceber o caso em que o coactor fora o coacto absteno, ao silncio, omisso
(PPV).
O art 246 do CC autonomiza a figura da coaco fsica, proclamando que a declarao
negocial por ela originada no produz quaisquer efeitos. Apesar deste aceno
inexistncia, desde j se adianta que a consequncia da coaco fsica a nulidade: no
h nenhuma inexistncia como vcio autnomo.
A discusso tem relevncia porque o pandectismo tradicional, firme no dogma da
vontade, poderia descobrir na coaco fsica uma falta de declarao, pelo que no
haveria quaisquer efeitos e na coaco moral uma verdadeira declarao, ainda que
deformada. Esta ltima conduziria mera invalidade.
A regra dever ser a seguinte: qualquer situao de coaco implica, partida, o regime
da coaco moral: recordamos o brocardo voluntas coacta, voluntas est (a vontade
coagida vontade). Todavia, quando a situao seja de tal modo significativa que no
possa falar-se de voluntas, por o coagido no ter, em termos de normalidade, margem de
escolha (por exemplo: uma ameaca de morte totalmente verosmil), camos na coaco

53

fsica.
Havendo coaco moral, o negcio assim concludo anulvel art 256; o coagido
poder invocar o vcio mas no, em princpio, qualquer terceiro; deste modo,
supervenientemente, tornando-se, afinal, o negcio favorvel, o coagido pode escolher
mant-lo. Porm, perante a coaco fsica art 246 - o vcio seria o da nulidade ou,
qui, o da inexistncia. O coagido, mesmo a querer conservar o negcio por,
subsequentemente, se ter tornado favorvel, j no o poder fazer.

Coaco moral
Vem disposta no art 255.
A coaco moral distingue-se assim, com facilidade, da chamada coaco fsica, a
coaco absoluta, porque no caso da coaco moral existe vontade negocial, embora
viciada pelo medo (coacta voluntas sed voluntas), enquando na coaco absoluta,
simplesmente no h vontade negocial. O negcio viciado por coaco anulvel. A
deciso negocial que determinada ou extorquida por medo est viciada por falta de
liberdade suficiente (PPV).
A conciso dos textos legais no impediu a doutrina de, em obedincia tradio
romnica, distinguir mltiplas situaes. Assim, a coaco poder ser principal ou
apenas incidental, consoante, atinja o essencial do negcio ou, to-s, aspectos
acessrios; poder ser dirigida ao prprio ou ao terceiro, conforme a pessoa ameacada;
poder visar a pessoas, a honra ou o bens do prprio ou dos terceiros; poder provir do
declaratrio ou de terceiros.
Para ser tida em conta pela Direito, a coaco ter de apresentar vrias caractersticas.
Retemos a enumerao apresentada por MANUEL DE ANDRADE, no mbito do
Cdigo de SEABRA:
a) Essencialidade: a coaco dever determinar o ncleo da declarao;
b) Inteno de coagir: no lidamos, aqui, com o estado de necessidade; o declaratrio
ter, assim, de ser vtima duma efectiva aco humana destinada a extorquir-lhe a
declarao pretendida;
c) Gravidade do mal: varivel embora, segundo as circunstncias, o mal prefigurado
pela ameaa deve ter peso bastante;
d) Gravidade da ameaa: indepentemente do mal em si, h que ponderar a probabilidade
da sua consumao e a sua seriedade;
e) Injustia ou ilicitude da cominao: a ameaa do exerccio dum direito (vou para
Tribunal se no pagares) no coaco.
coaco moral corresponde a sano da anulabilidade art 256. Assim se distingue
da coaco fsica, que nos leva nulidade art 246.

Estado de necessidade

4- Erro
54

O erro consiste numa falsa percepo da realidade. Pode ser espontneo ou provocado
(dolo), e pode incidir sobre as pessoas ou o objecto do negcio, sobre os motivos e
sobre as circunstncias que constituem a base do negcio (PPV).
Na verdade, dada a natureza falvel da actuao humana, o grande bice que sempre
pode surgir em qualquer negcio reside no engano de quem o celebre. O erro implica
uma avaliao falsa da realidade: seja por carncia de elementos, seja por m apreciao
destes e, num caso e noutro, por actuao prpria ou por interveno, maldosa ou
inocente, da contraparte ou de terceiros.
O erro suscita ainda um problema complexo, por via da contraposio de valores que
coloca. Por um lado, a autonomia privada mandaria que, detectado o erro, a declarao
fosse corrigida; mas por outro, a confiana suscitada no declaratrio obriga
manuteno do que foi dito.
O CC trata, hoje, o erro nos seus arts 247 e a 252. O legislador parte do erro na
declarao, onde fixa o regime geral 247. Admite a validao do negcio 248 - e
regula o simples erro de escrita 249 - e o de transmisso da declarao. Passa ao errovcio sobre a pessoa ou sobre o objecto do negcio 251 - ao erro sobre outros motivos
determinantes 251/1 e conclui com o erro sobre a base do negcio 252/2.

Erro na vontade ou erro-vcio

(sobre a pessoa ou sobre o objecto)
O art 251 estatui acerca do erro sobre a pessoa ou sobre o objecto do negcio e remete
o seu regime para o do art 247, concernente ao erro na declarao.
O erro sobre a pessoa resulta de uma desconformidade entre o conhecimento ou a
percepo que a parte tem da pessoa da outra parte ou das suas qualidade e a verdade
(PPV).
o verdadeiro erro: o que vicia a prpria formao da vontade. Fala-se, a tal propsito,
em erro-vcio ou, simplesmente, erro da vontade.
Quanto ao erro na declarao, o legislador no formulou restries de mbito: apenas
releva a essencialidade, para o declaratrio, do elemento atingido e o conhecimento (ou
dever de conhecer), pela contraparte, dessa mesma essencialidade.
No tocante pessoa do declaratrio, o erro pode reportar-se sua identidade ou s suas
qualidades. Em qualquer dos casos, ele s ser relevante quando atinja um elemento
concretamente essencial, sendo ou devendo ser essa essencialidade conhecida pelo
declaratrio, pela aplicao do art 247.
Bem se compreende: quem contrate com um oftalmologista para tratar dos dentes
comete um erro seja quanto identidade da pessoa, seja quanto s suas qualidades.
O erro relativo ao objecto tem sido prudente e correctamente alargado pela doutrina e
pela jurisprudncia. No est em causa, apenas, a identidade do objecto, mas as suas
qualidades e, particularmente, o seu valor. Relevam, tambm, as qualidades jurdicas do
objecto. Alm disso e numa interpretao correcta e da maior importncia, o objecto
abrange, tambm o contedo do negcio.

55

A jurisprudncia tem oscilado quanto a saber se o erro pode abranger as representaes

sobre a evoluo futura do objecto. Em rigor, o erro sobre o futuro do objecto seguir o
regime do art 252 - e no o do 251. Assim no ser quando fiquem envolvidas as
qualidades (actuais) da coisa e, designadamente, o seu valor (actual). De todo o modo, o
interessado ter de provar que as evolues desfavorveis, capazes de, no presente,
traduzir o erro, que tm a ver com o prprio objecto em jogo.
Para que o negcio seja anulvel necessrio que se verifiquem dois pressupostos que
constam do art 247, por remisso do art 251: a essencialidade e a cognoscibilidade
(PPV).
O erro na vontade, quando relativo pessoa do declaratrio ou ao objecto do negcio,
segue o regime do art 247. Damos por reproduzido o que se disse quanto
essencialidade do elemento sobre que recaia e quanto ao conhecimento
(cognoscibilidade) ou dever de conhecer dessa essencialidade, pelo destinatrio.
O dever de conhecer introduz um factor de objectivao que d consistncia ao
sistema, tutelando a confiana: quem compra uma mercadoria pensando que a mais
barata do mercado poder fazer, disso, um factor essencial; mas das muitas motivaes
possveis, nenhum vendedor tem o dever de conhecer esse elemento: qualquer
interessado compra por precisar na altura, por lhe ter ocorrido, por ser mais prtico ou
por ser, em qualquer caso, suficientemente barato para permitir a deciso de compra.
O erro da vontade sobre a pessoa ou sobre o objecto pode advir da falsa representao
de regras jurdicas: a compra dum terreno por se pensar que sempre permitido
construir ou a contratao dum solicitador por se julgar que os solicitadores podem
advogar so verificados os requisitos do art 247 - anulveis por erro,
respectivamente, no objecto e na pessoa: e no entanto, em ambos os casos h erros de
Direito. A anulao por erro da vontade tem a ver com a m conformao desta; ele no
dispensa ningum de observar a lei, a pretexto do seu desconhecimento. No est, pois,
em causa o art 6 do CC.
A desconformidade que caracteriza o erro entre a percepo do autor e a realidade, tanto
pode ter a ver com o quid sobre o qual incide o negcio, como sobre o seu contedo,
isto , sobre o seu regime jurdico.
Utilizando como exemplo o arrendamento para habitao, o erro sobre a pessoa pode
consistir num engano quanto a caractersticas pessoais do inquilino, quando ele seja, por
exemplo, um traficante de droga em vez duma pessoa de bem; o erro sobre o objecto
pode consistir na falsa convico por parte do inquilino de que a casa tem um certo
nmero de divises, tem vista para o mar, ou tem aquecimento central (erro sobre as
caractersticas do objecto stricto sensu); assim como pode consistir na falsa convico
do carcter vinculstico do arrendamento, como arrendamento por tempo limitado (erro
sobre o contedo). O chamado erro de direito reconduz-se, na maior parte das vezes, ao
erro sobre o contedo do negcio (PPV).
Erro sobre os motivos
Erro sobre os motivos reporta-se figura prevista no art 252/1 do CC.
O erro sobre os motivos provm do erro de facto acerca da causa.
As pessoas podem formular declaraes pelos motivos mais variados e que nada tenham

56

a ver com o objecto do negcio ou com o declaratrio. Nessa altura, o facto de o

destinatrio conhecer ou dever conhecer a essencialidade do motivo no justifica a
supresso do negcio: no se tratando dum elemento nuclear, ele no tem nada com
isso. Assim, se uma declarante experimenta e compra um vestido de noiva, patente
que o motivo da compra o seu prprio casamento; no pode invocar erro nesse ponto
(pensara, por hiptese, que todas as convidadas para um casamento devem vir vestidas
de noiva) para anular o negcio. Com uma ressalva: a de ambas as partes terem
reconhecido, por acordo, a essencialidade do motivo. (Assim, no haver erro sobre os
motivos se algum comprar um terreno agrcola pensando que nele podia construir, o
que verificou no ser o caso).
Os requisitos de relevncia anulatria do erro sobre os motivos so diferentes:
necessria a essencialidade do erro, como no erro sobre a pessoa ou o objecto mas, em
vez da simples cognoscibilidade pela parte contrria, a lei exige neste caso o acordo das
partes sobre a essencialidade.
No raro que as partes, no contrato, faam constar as circunstncias em que contratam,
os fins que as levam a contrartar e os motivos que so essenciais sua deciso. O
acordo sobre os motivos que constituem a base negocial subjectiva e sobre a sua
essencialidade pode ser expresso ou tcito e determina-se por interpretao negocial. A
parte que invoque o erro sobre os motivos tem o nus de alegar e provar a
essencialidade do erro e o acordo quanto a essa essencialidade. A consequncia jurdica
do erro sobre os motivos, previsto no art 252/1 tambm a anulabilidade do negcio,
tal como no caso do erro sobre a pessoa ou o objecto do negcio (PPV).
O acordo exigido para a relevncia dos motivos pode ser tcito. O Supremo fala num
recproco reconhecimento: ambas as partes associam a sua vontade essencialidade
do motivo, identificando-o minimamente na sua configurao e no seu papel.
Havendo um acordo deste tipo, pode perguntar-se se no estaremos perante uma
condio resolutiva. No estamos. A condio resolutiva implica uma vontade
condicional por exemplo: vendo, mas a venda desaparece se no houver casamento; a
relevncia, por acordo, dos motivos traduz uma vontade pura, apenas negocialmente
justificada por exemplo: vendo sabendo que tu s compras porque vais casar. Os
regime so diferentes: a condio opera automaticamente, enquanto a anulabilidade por
eventual erro sobre os motivos tem de ser potestativamente exercida; a supresso da
condio exige mtuo acordo, enquanto a sua mera anulabilidade pode ser confirmada,
segundo o art 288; na pendncia da condio o adquirente tem de conformar-se com
uma actuao circunspecta arts 272 a 274 -, enquanto o mero conhecimento da
relevncia do motivo deixa o adquirente livre para agir como entender.
Erro sobre a base do negcio
O art 252/2 dispe sobre este preceito.
Uma vez celebrado, o contrato deve ser cumprido. Todavia, pode suceder que um
contrato, uma vez celebrado, venha a cair nas malhas de alteraes circunstanciais de tal
modo que ganhe um sentido e uma dimenso totalmente fora do encarado pelas partes,
aquando da sua concluso. A situao ser, ento, tanto mais injusta quanto maior for o
prejuzo que, por essa via, uma das partes possa sofrer, em benefcio da outra. Mas onde
fazer passar as fronteiras das flutuaes admissveis? Contratar arriscado. O lucro de
um ser o prejuzo do outro: os negcio tornam-se, assim, apetecveis. Suprimir o risco

57

 bloquear qualquer sociedade aberta, assente, para mais, na iniciativa privada e na livre
concorrncia. No Direito civil actual, a locuo alterao das circunstncias exprime
o instituto jurdico destinado a solucionar o problema acima retratado e, ainda, o prprio
problema em si.
A base do negcio ser, ento, uma representao duma das partes, conhecida pela outra
e relativa a certa circunstncia basilar atinente ao prprio contrato e que foi essencial
para a deciso de contratar.
A referncia a circunstncias leva a concluir que se trata de algo de exterior ao negcio
que constitui o seu ambiente circunstancial envolvente, a realidade em que se insere, o
status quo existente ao tempo da sua celebrao, cuja existncia ou subsistncia tenha
influncia determinante na deciso negocial e seja necessrio para o seu equilbrio
econmico e a prossecuo do seu fim, isto , para a sua justia interna (PPV).
Como pressupostos da relevncia do erro sobre a base do negcio deve retirar-se do art
437 que o erro, como falsa representao da realidade, tem de assumir trs
caractersticas:
- traduzir-se num desvio anormal em relao s circunstncias necessrias ao
equilbrio econmico do negcio e prossecuo do seu fim, isto , s circunstncias
exigidas pela justia interna do negcio;
- que este desvio perturbe a justia interna do negcio ou fruste o seu fim, de tal modo
que a sua manuteno em vigor e a exigncia da sua execuo e cumprimento, tal como
est, se tornem contrrias boa f;
- e ainda que o desvio e a perturbao da justia interna, bem como a frustrao do fim
do negcio, no estejam cobertos pelos riscos prprios do contrato (PPV).
Os nosso tribunais superiores e bem procedem interpretao do art 252/2 na
sequncia do 252/1: a lei admite a relevncia do erro da vontade quando recaia sobre a
pessoa do destinatrio ou sobre o objecto do negcio; reportando-se a outro elemento,
ter de haver acordo quanto essencialidade; referindo-se, todavia, base do negcio,
tal acordo dispensado, bastando o conhecimento das partes.
A lei manda apicar o regime da alterao das circunstncias. Pois bem: integram a base
do negcio os elementos essenciais para a formao da vontade do declarante e
conhecidos pela outra parte, os quais, por no corresponderem realidade, tornam a
exigncia do cumprimento do negcio concludo gravemente contrrio aos princpios da
boa f.
Impe-se, ainda, uma interpretao restritiva quanto remisso, feito pelo art 252/2,
para a alterao das circunstncias. Esta, sendo superveniente, faculta a resoluo do
contrato ou a sua modificao segundo juzos de equidade art 437/1.
No erro sobre a base do negcio, porm, h que aplicar o regime comum do erro: a
anulabilidade.
Dolo
Disposto no art 253/1. O n2 do art 253 contm uma regra muito importante que
traduz a velha distino entre o dolus bonus e o dolus malus.

58

A relevncia do dolo depende, segundo a sistematizao geralmente acolhida, na

doutrina como na jurisprudncia, de trs factores:
- que o declarante esteja em erro;
- que o erro tenha sido causado ou dissimulado pelo declaratrio ou por terceiro;
- que o declaratrio ou terceiro haja recorrido a qualquer artifcio, sugesto ou embuste.
importante atentar na diferena que existe entre o erro simples e o erro qualificado por
dolo. Sendo o erro simples, o negcio s anulvel se ele recair sobre elemento
essencial e se o declaratrio conhecer ou dever conhecer essa essencialidade; sendo o
erro qualificado por dolo, essa anulabilidade surge se for determinante da vontade: no
tem de ser essencial, pois bastar que, por qualquer razo (mesmo perifrica) tenha dado
lugar vontade e no se pe o problema do conhecimento uma vez que, neste caso, le
foi pura e simplesmente causado pelo declaratrio.
A anulao por dolo pode ser cumulado com a indemnizao dos danos causados.
Designadamente pode fazer-se, em simultneo, apelo s regras da culpa in contrahendo.

Erro na declarao ou erro-obstculo

Disposto no art 247.
Este preceito figura o erro na declarao ou erro-obstculo: a vontade formou-se
correctamente; porm, aquando da exteriorizao, houve uma falha, de tal modo que a
declarao no retrata a vontade. A lei no delimita os elementos sobre que pode recair
o erro na declarao, para este ser relevante.
Podem, pois, ser quaisquer uns, desde que essenciais para o declaratrio e portanto:
- elementos nucleares do contrato: o objecto, o contedo ou outros aspectos principais;
- elementos circundantes: caractersticas acessrias do objecto, clusulas acidentais ou
factores perifricos diversos;
- factres relativos s partes, incluindo a identidade, a qualidade, a funo ou as mais
variadas caractersticas.
A divergncia entre a vontade e a declarao pode ser intencional ou no intencional.
Podem as partes, ou uma delas, exteriorizar a sua declarao com um contedo diferente
daquele que era o seu projecto negocial e faz-lo intencionalmente, com conscincia de
que aquilo que declara diferente daquilo que o seu projecto negocial (exemplos:
simulao, artigos 240 a 243; reserva mental, art 244).
Pode tambm suceder que as partes, ou uma delas, sem disso ter conscincia e inteno ,
exprimam ou exteriorizem deficientemente o seu projecto negocial, de tal modo que a
declarao seja diferente daquilo que queriam (exemplos: erro na declarao, arts 247
e 248; erros de clculo ou de escrita, art 249; e erro na transmisso da declarao, art
250 ) (PPV).
Para a relevncia do erro na declarao, a lei portuguesa apenas exige:
- a essencialidade, para o declarante, do elementos sobre que recaiu o erro;
- o conhecimento dessa essencialidade, pelo declaratrio ou o dever de a conhecer
(cognoscibilidade).
59

A essencialidade permite excluir o erro indiferente e o erro incidental: no primeiro caso,

o declarante concluiria o negcio tal como resultou, no final; no segundo, conclu-lo-ia
igualmente, aina que com algumas modificaes.
A declarao afectada por erro-obstculo, segundo o art 247 anulvel.
O conhecimento da essencialidade do elemento, por parte do declaratrio , tambm um
dado subjectivo: ou conhece ou no conhece. Em regra, o conhecimento derivar duma
comunicao expressa, nesse sentido: todavia, ele poder advir do conjunto das
circunstncias que rodeiem o negcio.
J o dever de conhecer a essencialidade objectivo: tem natureza normativa. Por
princpio, no h qualquer dever de indagar, na contratao, as razes que levam a otra
parte a faz-lo.
A essencialidade e o conhecimento ou as circunstncias que originem o dever de
conhcer devem ser invocadas e provadas pelo interessado em anular o negcio.
O erro na declarao exige uma efectiva declarao: no chega uma ambincia de
ordem geral. As regras a ele atinentes aplicam-se a negcios diversos, como s partilhas
ou assinatura de ttulos de crdito.
A anulao do contrato, por erro na declarao, pode provocar danos ao declaratrio.
Existe um dever elementar, imposto pela boa f e pela tutela de confiana, de fazer
corresponder as declaraes de vontade realizadas ao que, efectivamente, se pretenda.
Assim, o declarante poder responder por culpa in contrahendo: verificados os
requisitos, ele dever indemnizar o declaratrio de todos os danos.
Uma modalidade particular de erro na declarao o dissenso.
Este ocorre quando as partes formulem declaraes no coincidentes, convencidas de
que concluam um contrato: A diz que vende um automvel e B aceita que ele pinte um
muro. Nessa eventualidade, no h contrato. Qualquer das partes que se aperceba do qui
pro quo tem o dever de prevenir a outra de que nada se conluiu: no foi formulada
nenhuma proposta que obtivesse aceitao. Independentemente disso, temos duas
declaraes de vontade distintas que, eventualmente, podero estar viciadas por erro, na
declarao ou a prpria formao da vontade. Verificados os requisitos, elas podero ser
anuladas, caso, para tanto, haja interesse. Repare-se que o dissenso nem sequer envolve
a rejeio, pelo que a proposta ou propostas permanece vlida e eficaz at que
caduque, seja rejeitada ou seja aceite.
No erro-vcio, a pessoa erra ao decidir; no erro-obstculo a pessoa erra ao declarar.
Exemplificando, h erro-vcio quando a pessoa decide comprar um quadro a leo que
uma cpia pensando que se trata de um original; h erro-obstculo quando a mesma
pessoa, ao tratar da compra do quadro, indica por engano o nome ou nmero de um
quadro diferente daquele que realmente queria comprar (PPV).
Erro na transmisso da declarao
O art 250/1 autonomiza o erro na transmisso da declarao. Determina a palicao
do regime do erro na prpria declarao. Assim suceder nos casos clssicos do
intermedirio ou nncio que no transmita fielmente a vontade do mandante. Outro

60

tanto pode suceder em casos de mandato com representao, quando o representante se

desviar das instrues recebidas. Caso, pois, o destinatrio conhea a essencialidade,
para o mandante, do elemento deturpado na transmisso ou no deva ignor-lo, o
negcio anulvel.
O n2 do art 250 ocupa-se do caso particular do dolo do intermedirio, isto : dos
casos em que este altere propositadamente a declarao. A, no conflito entre autonomia
privada e a tutela da confiana, a lei entender dar a primazia primeira: a declarao
sempre anulvel. O dolo deve ser provado por quem o invoque, havendo, contra o autor
do feito e verificados os pressupostos legais, um direito indemnizao, a favor de
todos os lesados.
Neste caso (art 250/2), a declarao anulvel mesmo que se no verifiquem os
requisitos de essencialidade e de cognoscibilidade exigidos pelos art 247 (PPV).
Validao do negcio
Segundo o art 248, a anulabilidade fundada em erro na declarao no procede se o
declaratrio aceitar o negcio como o declarante o queria.
Esta validao pressupe, desde logo, que haja uma declarao. Verificada a aceitao,
prevaleceria, ento, a vontade real do declarante, numa figura que j foi judicialmente
entendida como uma manifestao prtica do princpio da reduo dos negcios,
prevista no art 292.
Na sua aparente simplicidade, este preceitos coloca problemas diversos de reduo
dogmtica. Ele atribui um direito especfico, de natureza potestativa, ao declaratrio,
que se distingue da falsa demonstratio non nocet e da reduo/converso. Assim:
- art 236/2: falsa demonstratio non nocet: o declaratrio conhece a vontade real do
declarante e concorda com ela: o contrato forma-se, imediatamente, modelado segundo
essa vontade;
- art 248: validao do negcio: o declarante comete erro na declarao; o declaratrio,
ao conhecer a vontade real do declarante, pode aceitar o negcio com o contedo dela
resultante: o contrato forma-se apenas nessa ocasio;
- arts 292 e 293: consumada a anulao por erro, negcio pode reduzir-se ou
converter-se, se a vontade hipottica das partes o facultar: temos um (re)aproveitamento
do negcio que ulterior e no segue, particularmente, nenhuma vontade real.
Erro de clculo ou de escrita
Uma modalidade muito vincada de erro na declarao, que dispe de regime prprio, a
do erro de clculo ou de escrita. Est disposto no art 249.
Trata-se dum preceito que cobre as hipteses de lapsus calami (lapso de pena) ou de
lapsus linguae (lapso de lngua). O erro de tal modo ostensivo, que resulta do prprio
contexto do documento ou das circunstncias da declarao (por exemplo se se enganou
nas contas ou porque errou uma operao de clculo). Em rigor, nem h erro, uma vez
que a declarao deve ser globalmente interpretada. No se verificando a imediata
aparncia do erro, haver que aplicar o regime geral do art 247 ou outro qualquer,
previsto por lei especfica. Estas mesmas regras tm aplicao na hiptese de erro

61

informtico.
O maior campo de aplicao prtica do art 249 reside precisamente nos actos de
processo no dotados de normas especiais: aflora, nesse preceito, uma regra geral
aplicvel a todos os actos jurdicos.

5- Simulao e reserva mental

Simulao
Reserva mental
Disposto no art 244.
A noo parece clara: h declarao com um mero intuito interior de enganar o
declaratrio, no pretendendo o declarante aquilo que declara querer. Pode distinguir-se
a reserva absoluta da relativa, consoante o declarante no pretenda nenhum negcio ou
antes queira um negcio diferente do declarado. A reserva diz-se inocente ou
fraudulenta conforme no vise prejudicar ningum ou, pelo contrrio, assuma animus
nocendi.
Na reserva mental, o declarante mente e tenta enganar: declara contrar e afirma
vincular-se, promete cumprir; mas tem a inteno, j pr-ordenada, de no repeitar o
negcio que celebra, de frustrar a promessa feita, de no cumprir o contrato que fechou
(PPV).
A reserva mental sendo, como , puramente interior, no prejudica a validade da
declarao. Trata-se duma evidncia: como explica MANUEL DE ANDRADE:
difcil conceber que existe algum to falho de senso jurdico que suponha que, peo
simples facto de no querer os efeitos jurdicos correspondentes sua declarao, isto
baste para invalidar o respectivo negcio.
Esse autor pe todavia a hiptese de algum concluir um negcio que no queira, mas
pensando ser o mesmo nulo por um vcio que, na realidade, no se verifique. Nessa
eventualidade tem, todavia, aplicao o regime do erro: no o da reserva mental: os
motivos determinantes da vontade, relativos ao objecto (ou contedo) art 251 assentaram num error iuris.
Em compensao, no h nenhuma evidncia no final do artigo 244/2: manda aplicar o
regime da simulao quando o declaratrio conhea a reserva. De facto, a simulao
pressupoes um acordo entre o declarante e o declaratrio e o intuito de enganar
terceiros art 24/1. Ora, na reserva conhecida pelo declaratrio, no h tal acordo
nem, logicamente, o comum intuito de enganar terceiros.
Caso o declaratrio conhea e avontade real portanto: a reserva do declarante e com
ela concorde -, funciona o regime da falsa demonstratio non nocet art 236/2.
O art 244/2 interpreta-se, pois, em termos restritivos e integrados.
Simulao
62

Na simulao, as partes acordam em emitir declaraes no

correspondentes vontade real, para enganar terceiros. Trata-se duma
operao complexa, que postula trs acordos: um acordo simulatrio, um
acordo dissimulado e um acordo simulado. O acordo simulatrio visa a
montagem da operao e d corpo inteno de enganar terceiros. O
acordo dissimulado exprime a vontade real de ambas as partes e visa: ou o
negcio verdadeiramente pretendido por elas ou um puro e simples retirar
de efeitos ao negcio simulado. Finalmente, o acordo simulado traduz uma
aparncia de contrato, destinado a enganar a comunidade jurdica. Estas
distines so analticas e procuram o estudo da figura. Na realidade, as
partes tm uma nica vontade, a vontade simulada, a qual, por definio,
implica a dissimulada e a simulatria.
O artigo 240. pe, claros, trs requisitos para a simulao:
o

Um acordo entre o declarante e o declaratrio;

No sentido duma divergncia entre a declarao e a vontade das

partes;

Com o intuito de enganar terceiros.

Estes elementos devem ser invocados e provados por quem pretenda

prevalecer-se da simulao ou de aspectos do seu regime.
O acordo entre as partes importante para prevenir a confuso com o erro
ou a reserva mental; a divergncia entre a vontade e a declarao surge
como dado existencial da simulao; o intuito de enganar terceiros, a no
confundir com a inteno de os prejudicar, prende-se com a actuao (logo:
voluntaria) de criar uma aparncia. Terceiros ser qualquer pessoa alheia
ao acordo simulatrio: no necessariamente ao contrato simulado.
A simulao pode sofrer diversas classificaes:
o

Ela diz-se fraudulenta ou inocente consoante vise prejudicar

algum.

A simulao absoluta quando as partes no pretendam celebrar

qualquer negcio; relativa sempre que, sob a simulao, se esconda
um negcio verdadeiramente pretendido: o negcio dissimulado.

A simulao diz-se objectiva quando a divergncia voluntria recaia

sobre o objecto do negcio ou sobre o seu contedo; subjectiva
sempre que ela incida sobre as prprias partes. Neste ultimo caso,
temos a interposio fictcia de pessoas. A vende a B e ambos
combinam que se declare vender a C.

O artigo 240./2 considera, lapidarmente, o negocio simulado como nulo.

No obstante, no se trata de verdadeira nulidade, uma vez que, visto o
disposto nos artigos 242. e 243., ela no pode, contra o artigo 286., ser

63

invocada por qualquer interessado nem, a fortiori, ser declarada

oficiosamente pelo tribunal. Fica, todavia, a ideia de que o negocio simulado
no produz efeitos entre as partes e perante terceiros que conheam ou
devessem conhecer a simulao: os terceiros de m f, em termos abaixo
explicitados.
O artigo 241./1 tem uma regra da maior importncia prtica: a simulao
no prejudica a validade do negcio dissimulado. Apenas se dispe que,
quando tenha natureza formal, ele s seja vlido se houver sido observada a
forma exigida pela lei. Esta exigncia no pode ser tomada no sentido de
todos os elementos do contrato simulado constarem da lei, ou no haveria
aproveitamento possvel. Por exemplo: havendo doao dissimulada, no
faria sentido pretender ver o animus donandi na escritura de venda. Os
interessados no negcio dissimulado devem invoc-lo e prov-lo: no pode
o tribunal, pedida uma declarao de simulao absoluta, passar relativa.
As exigncias de forma devem-se mostrar satisfeitas: elas no esto na
disponibilidade das partes. Por definio, nem todo o negocio dissimulado
poder constar do texto do simulado. Por analogia, tem aplicao o disposto
no artigo 238.: ter de haver um mnimo de correspondncia no texto,
salvo se as razes determinantes da forma a tanto no se opuserem.
O artigo 242./1 d legitimidade aos prprios simuladores, mesmo na
simulao fraudulenta, para arguirem a simulao. Trata-se dum preceito
que visa ladear a eventual invocao do tu quoque.
Sendo, mau grado os apontados desvios, o contrato nulo, a nulidade pode
ainda ser invocada por qualquer terceiro interessado, nos termos gerais do
artigo 286., contra os simuladores ou os seus herdeiros. O artigo 243./1
impede tal invocao perante terceiros de boa f, ou seja: contra o terceiro
que desconhea, sem culpa, a simulao.
O artigo 242./3 especifica a m f perante o registo da aco de simulao.
evidente: havendo registo, qualquer interessado em conhecer a realidade
tem o dever de se inteirar do seu teor.
O problema da inoponibilidade da simulao a terceiros de boa f
suscita um delicado problema de justia, no confronto com as preferncias
legais.
Diz-se que h preferncia quando algum, o preferente, tenha o direito de,
perante outra pessoa, o obrigado preferncia, e querendo esta celebrar
certo negocio, surgir como contraparte, desde que acompanhe as condies
por ela pretendidas. O preferente na compra de certa coisa, por exemplo,
tem o direito de exigir ao proprietrio dela que, caso ele a pretenda vender,
lhe submeta previamente o projectado negcio para que ele, querendo, o
subscreva. A lei portuguesa distribui, com grande generosidade, direitos de
preferncia que, assim, se dizem legais. Havendo violao de um direito de
preferncia, portanto: vendendo o obrigado preferncia a um terceiro sem
dar prvia conta, ao preferente, do contedo exacto do negcio projectado,
64

para que este eventualmente prefira, pode o preferente, atravs da aco

prevista no artigo 1410. do CC, a aco de preferncia, fazer seu o negcio
prefervel.
Uma das simulaes mais frequentes era, na prtica, a venda por um preo
declarado inferior ao real, para defraudar o fisco: vendia-se por 500.000
euros mas, para no pagar sisa, ento existente, declarava-se, na escritura,
apenas o preo de 50.000 euros. Nessa altura, se tiver sido preterido um
preferente legal, este pode mover uma aco de preferncia, pagando os
50.000 euros, apenas; e se os simuladores explicarem, e provarem, que o
preo fora, na realidade, o de 500.000 euros, poder o preferente escudarse com o artigo 243./1: os simuladores no podem arguir a simulao
contra terceiros de boa f. O preferente teria um enriquecimento
escandaloso.
Ns prprios, subscrevemos, tambm, esta ultima posio, sufragada pela
generalidade da jurisprudncia, esta ltima com argumentos variados: por
haver abuso do direito ao preferir-se por um valor muito inferior ao real; por
as partes terem rectificado o preo, inserindo o verdadeiro; por, mau grado
a simulao, se ter indicado previamente o verdadeiro preo ao preferente;
por, ponderados os interesses em presena, dever prevalecer o preo real;
por, finalmente, se verificar um enriquecimento sem causa que excede os
bons costumes e constitui abuso do direito, numa convincente
superabundncia de argumentos.
O Direito civil portugus pode hoje considerar-se estabilizado: os terceiros
preferentes no podem invocar boa f para optarem por um preo inferior
ao real; isso equivaleria a um enriquecimento estranho ao esprito
legislativo. Mas se a sensibilidade jurdica torna essa opo razovel, s
recentemente o aprofundamento da doutrina da confiana permite
apresentar uma explicao tcnica e sistemtica: a tutela da confiana s
se justifica quando haja um investimento de confiana, isto : quando o
confiante adira aparncia e, nessa base, erga um edifcio jurdico e social
confiante adira aparncia e, nessa base, erga um edifcio jurdico e social
que no possa ser ignorado sem dano injusto. Ora o preferente por valor
simulado inferior ao real no fez qualquer investimento de confiana. A sua
posio no pode invocar a tutela dispensada, aparncia, pela boa f.
A simulao pode, nos termos gerais, ser constatada na prpria aco de
preferncia: ai ser, ento, declarada a competente nulidade, de modo a
poder preferir-se pelo preo real. S na hiptese de ter surgido uma aco
de simulao autnoma ser necessrio, ao preferente, aguardar pelo
trnsito em julgado da deciso que declare a nulidade, para preferir por
esse preo podendo, em alternativa, preferir desde logo pelo preo real.
A prova da simulao
O artigo 394./2, do CC, parece proibir a prova testemunhal do acordo
simulatrio e do negcio dissimulado, quando invocados pelos simuladores.

65

Ainda hoje, ela vem sendo justificada com o objectivo de esconjurar os

perigos que a prova testemunhal poderia provocar: qualquer acto poderia
ser contraditado.
Todavia, a simulao , s por si, difcil de provar. Impedir a prova
testemunhal equivale, muitas vezes, a restringir de modo indirecto a
prescrio do artigo 240./2, quanto nulidade da simulao. Recordamos
que a confiana de terceiros de boa f est sempre devidamente acautelada
pelo artigo 243., do CC. Assim, tem vindo a ser defendido um
entendimento restritivo do artigo 394./2: visa-se, no fundo, fazer
prevalecer a verdade dos factos.
A jurisprudncia acolhe essa interpretao restritiva. Havendo um princpio
de prova escrita, admissvel complement-la atravs de testemunhas. Os
prprios simuladores podem ser ouvidos sobre a simulao, em depoimento
de parte. Em termos prticos, admite-se, como princpio de prova escrita,
uma escritura de rectificao.
VI Valores negativos do Negocio Jurdico
Ineficcia e invalidades: delimitao
A ineficcia dos negcios jurdicos traduz, em termos gerais, a situao
na qual eles se encontram quando no produzam todos os efeitos que, dado
o seu teor, se destinariam a desencadear.
Como ponto de partida, pode assentar-se no seguinte: os negcios
jurdicos no provocam, sempre, os efeitos que se destinem a produzir
porque a autonomia privada duplamente limitada. Em termos extrnsecos,
ela cede perante a lei, que apenas a reconhece dentro de determinadas
fronteiras; em moldes intrnsecos, ela pode ser deficientemente exercida
pelas partes que, sendo falveis, vo, por vezes, falhar na tentativa de
configurar situaes jurdicas.
A ineficcia acima apresentada ou ineficcia em sentido amplo analisase em vrios tipos distintos atravs dos quais se viabiliza a formao dos
modelos de deciso.
A primeira contraposio distingue, no seu seio, a invalidade da
ineficcia em sentido estrito:
o

Na invalidade, a ineficcia ou no-produao normal de efeitos opera

merc da presena, no negcio celebrado, de vcios ou
desconformidades com a ordem jurdica;

Na ineficcia em sentido estrito, o negcio, em si, no tem vcios;

apenas se verifica uma conjuno com factores extrnsecos que
conduz referida no-produao.

66

Na invalidade, por seu turno, cabe subdistinguir

anulabilidade, consoante o regime em jogo.

nulidade

A tipologia das ineficcias ficar, assim, articulada:

Ineficcia em sentido amplo:
o

Invalidade:
o

Nulidade;

Anulabilidade;

Invalidades mistas;

Ineficcia em sentido estrito.

A lei portuguesa faz surgir a nulidade dos negcios jurdicos nas
seguintes situaes de ordem geral:
o

Falta de forma legal artigo 220.;

Simulao artigo 240./2;

Reserva mental conhecida pelo declaratrio artigo 244./2;

Declarao no sria artigo 245./1;

Declarao feita sem conscincia negocial ou sob coaco fsica artigo 246.;

Objecto fsico ou legalmente

indeterminvel artigo 280./1;

Contrariedade ordem pblica ou aos bons costumes - artigo 280./2;

Fim contrrio lei ou ordem pblica ou ofensiva dos bons costumes,

quando seja comum a ambas as partes artigo 281.;

Contrariedade lei imperativa artigo 294..

impossvel,

contrario

lei

ou

Para alm dos referidos, numerosos outros preceitos prevem

casos particulares de nulidade. Assim, so nulos, por exemplo:
o

Os negcios subordinados a condies contrrias lei, ordem

pblica ou ofensiva dos bons costumes, bem como os sujeitos a uma
condio suspensiva fsica ou legalmente impossvel artigo 271.;

Os negcios destinados a modificar os prazos legais de prescrio ou

a facilit-la ou dificult-la por outra forma artigo 300.. Entre
outros (ver pgina 859)

67

As previses acima explanadas permitem apurar, no seu conjunto,

dois grandes fundamentos para a nulidade:
o

A falta de algum elemento essencial do negcio como, por exemplo, a

vontade ou o objecto;

A contrariedade lei imperativa ou, mais latamente, ao Direito.

Pode concluir-se, que a nulidade o tipo residual da ineficcia: perante uma

falha negocial, quando a lei no determine outra sada, a consequncia a
nulidade.
A nulidade atinge o negcio em si. Segundo o artigo 286. e na
linha do Direito anterior, verifica-se que:
o

A nulidade invocvel a todo o tempo;

Por qualquer interessado;

Podendo ser declarada oficiosamente pelo tribunal.

Deve entender-se que ela opera ipso iure, isto , independentemente de

qualquer vontade a desencadear. A invocao da nulidade no depende
duma permisso normativa especfica de o fazer: a permisso genrica.
Acresce que o prprio tribunal, quando dela tenha conhecimento e quando
caiba no princpio do dispositivo, deve, ex officio, declar-la. importante
frisar que o Tribunal no constitui a nulidade do negcio: limita-se a declarla, de modo a que no restem duvidas.
O facto de a nulidade ser invocvel a todo o tempo no significa que no
possam subsistir efeitos semelhantes aos que o negcio jurdico propiciaria,
quando fosse valido: assim suceder quando actue outra causa constitutiva
como, por exemplo, a usucapio.
Ao contrrio da nulidade, a anulabilidade no traduz uma falha
estrutural do negcio. Ela apenas nos diz que o interesse de uma
determinada pessoa no foi suficientemente atendido, aquando da
celebrao do negcio. E assim, a lei concede interessado o direito
potestativo de impugnar o negcio. Por isso, a anulabilidade:
o

S pode ser invocada pelas pessoas em cujo interesse a lei a

estabelece artigo 287./1, do CC;

E no prazo dum ano subsequente cessao do vicio idem;

Admitindo a confirmao artigo 288..

Por razoes diversas, a lei tem vindo a criar hipteses de invalidades que no
se podem reconduzir aos modelos puros da nulidade e da anulabilidade.
Trata-se das chamadas invalidades mistas ou atpicas. Assim sucede com a

68

hiptese da invalidade por simulao: ela no pode ser invocada por

qualquer interessado.
A invocao das invalidades
O panorama legal , pois, o seguinte: a lei omissa quanto ao regime
geral da invocao das invalidades, o que depe no sentido da
desmoralizao, mau grado os preparatrios; no entanto, h uma directriz
que impe o recurso a juzo, ou um acordo, perante invalidades que atinjam
situaes registadas. Trata-se de construir um sistema coerente, nesta base.
A invocao de nulidades ou a declarao de anulao surgem como actos
subordinados aos princpios: os prprios negcios viciados. Assim, estas
devero seguir a forma exigida para esses mesmos negcios. Mal se
compreenderia que para invocar um vicio que atingisse um negocio corrente
verbalmente concludo, houvesse que recorrer ao tribunal ou a outra
formula solene. A esta regra bsica ocorrem desvios: no caso de bens
sujeitos a registo, queda o acordo, sob a forma exigida para o negcio em
crise, ou a aco judicial.
evidente que se a declarao de nulidade ou a anulao informais no
foram aceites, como tais, pelos destinatrios, h litgio, a dirimir em juzo.
Mas o tribunal limitar-se-, ento, a apreciar se a invocao da
nulidade ou se anulao foram devidamente actuadas.
O problema da inexistncia
Na discusso quanto possibilidade de autonomizar a inexistncia jurdica,
no seio dos vcios do negcio, h que ter clara uma importante distino,
conhecida, alis, pela generalidade da doutrina: a que separa a inexistncia
material da inexistncia jurdica. Na existncia material, no haveria nada:
faltariam os prprios elementos materiais, por exemplo, as declaraes, de
que depende um negcio jurdico; pelo contrrio, na inexistncia jurdica,
surgiria ainda uma configurao negocial, a que o Direito retiraria, no
entanto, qualquer tipo de ineficcia. Apenas a inexistncia jurdica releva na
discusso subsequente. A inexistncia material puramente descritiva: em
qualquer momento, o nmero de negcios que nunca chegaram a existir
infinito: impensvel tom-los um por um para, dai, fazer uma categoria
jurdica operacional.
A lei portuguesa distingue, no casamento, os vcios da inexistncia e da
anulabilidade artigo 1627.. A contraposio deveria dar-se entre a
nulidade e a anulabilidade: s assim no sucede porque o Cdigo pretendeu
deixar disponvel a nulidade para os casamentos catlicos artigo
1647./3. Com esta preveno, regresse-se inexistncia. Ela distinguir-seia da nulidade ou da anulabilidade por vedar, por completo, a produo de
quaisquer efeitos. O casamento declarado nulo o anulado produz efeitos
entre os cnjuges de boa f e os prprios terceiros casamento putativo,
artigo 1647.: aquele que acredita na aparncia dum casamento no deve
ser prejudicado pela ineficcia dele. Isso no sucederia com o casamento
69

inexistente; a prpria lei o afirma, artigo 1630./1. Porem, os vcios que

conduzem inexistncia, artigo 1628., no so de molde a questionar a
aparncia do casamento: a pessoa que, de boa f, acredito nele, merece
tanta tutela quanto a concedida a quem creia num casamento declarado
nulo ou anulado.
O negcio nulo, como ser referido mais detidamente, pode produzir alguns
efeitos. Por exemplo, a pessoa que, na base dum negcio nulo, receba o
controlo duma coisa, pode, em certos casos, beneficiar duma posse que se
presume de boa f artigos 1259./1 e 1260./2; o possuidor de boa f, por
seu turno, faz seus os frutos da coisa artigo 1270./1, at que seja
informado da nulidade. A ter conscincia, a inexistncia jurdica no
propiciaria nenhum desses efeitos.
Desse modo, o adquirente de boa f atravs de negcio nulo, por exemplo,
por simulao, artigo 240./1 ou anulvel, por exemplo, por coaco, artigo
256., pode beneficiar daqueles esquemas; mas sendo o negocio
inexistente, e isso sucederia, porventura, no caso do artigo 246., tudo
ficaria bloqueado. Repare-se: o adquirente pode ignorar totalmente a
coaco fsica de que esteja a ser vitima a contraparte, pense-se numa
contratao por telefax, ou a sua falta de conscincia da declarao.
De todo o modo nada, na lei geral, impe a inexistncia, no domnio do
negcio jurdico. Os casos previstos na lei como no produzindo quaisquer
efeitos so, na realidade, nulidades.
As ineficcias em sentido estrito
A ineficcia em sentido estrito traduz a situao do negcio jurdico que,
no tendo, em si, quaisquer vcios no produza, todavia, todos os seus
efeitos, por fora de factores extrnsecos.
As ineficcias deste tipo s surgem nos casos especficos previstos pela lei.
O negcio jurdico sem vcios produz os seus efeitos: apenas razoes muito
particulares e expressamente predispostas podero levar a que assim no
seja. Alguns exemplos de ineficcia podem ser apontados em leis
processuais e comerciais e na prpria lei civil.

70

A irregularidade
O problema da ineficcia dos negcios jurdicos deve ser delimitado do da
sua irregularidade.
A eficcia do negcio jurdico depende do seu enquadramento dentro da
autonomia privada. Pode no entanto suceder que, perante um negcio,
tenham aplicao, alem das da autonomia privada, outras regras muito
diversas. A inobservncia dessas regras provoca a irregularidade do negcio
atingido, sem prejudicar a sua eficcia.
Os exemplos tradicionais de irregularidade negocial ocorriam no domnio
matrimonial. O menor que casar sem autorizao dos pais ou do tutor
celebra um casamento eficaz, mas sujeita-se a certas sanes quanto aos
bens, artigo 1649.; o casamento celebrado com impedimento vlido, mas
d lugar a determinadas consequncias, tambm no domnio dos bens,
artigo 1650..
H outras possibilidades: por exemplo, a compra e venda de imvel sem
que tenha sido exibido o registo da coisa a favor do alienante irregular,
perante o artigo 9. da CRP.
Regime jurdico
Consequncias das invalidades: a restituio
A terceira sistemtica veio impor um cenrio diferente. O acto invlido
coloca-se numa dimenso diversa da da autonomia privada. Mas ele existe:
quer social, quer juridicamente. Ele vai produzir alguns efeitos, variveis
consoante as circunstancias. Tais efeitos so imputveis lei. Todavia,
devemos estar prevenidos para o facto de eles dependerem,
primacialmente, da vontade das partes. Desde logo esta domina os
institutos da reduo e da converso, ainda que no verso objectiva da
vontade hipottica. Mas ela condiciona, tambm, os prprios deveres de
restituio, resultantes, no essencial, da conformao do contrato viciado.
A declarao de nulidade e a anulao do negocio tm efeito retroactivo,
segundo o artigo 289./1. Desde o momento em que uma e outra sejam
decididas, estabelece-se, entre as partes, uma relao de liquidao: deve
ser restitudo tudo o que tiver sido prestado ou, se a restituio em espcie
no for possvel, o valor correspondente, nos termos desse mesmo preceito.
Nos contratos de execuo continuada em que uma das partes beneficie do
gozo de uma coisa, como no arrendamento, ou de servios, como na
empreitada, no mandato ou no deposito, a restituio em espcie no ,
evidentemente o qual, por expressa conveno das partes, no poder
deixar de ser o da contraprestao acordada. Isto : sendo um
arrendamento declarado nulo, deve o senhorio restituir as rendas
recebidas e o inquilino o valor relativo ao gozo de que desfrutou e que
equivale, precisamente, s rendas. Ambas as prestaes restituitrias se

71

extinguem, ento, por compensao tudo funcionando, afinal, como se no

houvesse eficcia retroactiva, nestes casos.
O dever de restituio predisposto no artigo 289./1 tem natureza legal. Ele
prevalece sobre a obrigao de restituir o enriquecimento, meramente
subsidirio e pode ser decretado, pelo tribunal, quando ele conhea,
oficiosamente, a nulidade. No entanto, j haver que recorrer s regras do
enriquecimento se a mera obrigao de restituir no assegurar que todas as
deslocaes ou intervenes patrimoniais injustamente processadas, ao
abrigo do negocio declarado nulo ou anulado, foram devolvidas.
No ser assim quando, mau grado a invalidao, ocorra uma outra causa
de atribuio patrimonial. O prprio artigo 289./3 manda aplicar,
directamente ou por analogia, o disposto nos artigos 1269. e seguintes e,
portanto: o regime da posse, incluindo as regras sobre a perda ou
deteriorao da coisa, sobre os frutos, sobre os encargos e sovre as
benfeitorias. Caso a caso ser necessrio indagar a boa ou m f do
obrigado restituio. Para alem das regras sobre a posse, outras podero
inflectir, num ou noutro sentido, o dever de restituio; assim suceder, por
exemplo, com as regras da acesso, da usucapio ou, at, com a
interferncia de direitos fundamentais: pense-se na restituio dum pacemaker, que ponha em perigo o direito vida.
Pode a parte obrigada restituio ter alienado gratuitamente a coisa que
devesse restituir: ficar obrigada a devolver o seu valor. Porem, se a
restituio deste no puder tornar-se efectiva, fica o beneficirio da
liberalidade obrigado em lugar daquele, mas s na medida do seu
enriquecimento, artigo 289./2. Trata-se dum afloramento da regra prevista
no artigo 481./2.
O dever de restituir recproco. A lei portuguesa solucionou, de modo
expresso, o problema, no artigo 290..
A tutela de terceiros
A declarao de nulidade ou a anulao dum negcio jurdico envolve a
nulidade dos negcios subsequentes, que dependam do primeiro. Trata-se
duma consequncia inevitvel da retroactividade dessas figuras: se A vende
a B que vende a C, a nulidade da primeira venda implica a da segunda, por
ilegitimidade, artigo 892.; se D vende a E que, nessa base, se obriga a
prestar a F, a nulidade da venda implica a nulidade da obrigao, por
impossibilidade legal.
Em certos casos coloca-se, todavia, um problema de tutela da confiana de
terceiros: quid iuris se algum, acreditando na validade de negcios
antecedentes, celebra um contrato na base do qual efectue um
investimento de confiana considervel?
No caso de bens imveis, o terceiro que haja adquirido, de boa f, o bem a
um comerciante que negoceie em coisa do mesmo ou semelhante gnero,
72

tem o direito restituio do preo pago, a efectuar pelo beneficirio da

restituio, artigo 1301.. Como resulta deste preceito, o terceiro s
tutelado se tiver comprado a coisa, isto : adquirido a ttulo oneroso. o
investimento de confiana.
No campo dos imveis sujeitos a registo, vale o artigo 291.: no so
prejudicados os direitos de terceiros, adquiridos de boa f e a ttulo oneroso
e que registem antes de inscrita qualquer aco de nulidade ou de anulao
ou qualquer acordo quanto invalidade do negcio, n.1; todavia, esse
regime s opera passados trs anos sobre a concluso do negcio.
Atentem-se bem nos requisitos:
o

Um negcio nulo ou anulado;

Um terceiro de boa f;

Que adquire, a titulo oneroso;

E sendo decorridos trs anos sobre a celebrao do negocio em

causa.

Os terceiros so protegidos por estarem de boa f e por terem

realizado o investimento de confiana: o ttulo oneroso e o decurso dos 3
anos atestam-no. Este preceito no se confunde com o artigo 17./2
do CRP: exige-se, aqui, um registo prvio, nulo ou anulado, no
requerido pela lei civil.
As razoes que levam tutela dos terceiros, boa f, investimento de
confiana e inaco das partes interessadas, podem proceder tanto
nas invalidades como nas ineficcias.
A reduo
A invalidao dos negcios jurdicos no impede, ainda, a produo de
efeitos, ou de alguns efeitos, nas hipteses de reduo ou de converso,
artigos 292. e 293.. recordamos que estes preceitos devem ser
trabalhados em conjunto com os artigos 236. e 239..
O artigo 292. admite a reduo dos negcios jurdicos nos seguintes e
precisos termos: a nulidade ou anulao parcial no determina a invalidade
de todo o negcio, salvo quando se mostre que este no teria sido concludo
sem a parte viciada.
O primeiro requisito o de uma nulidade ou anulao meramente
parciais. O que a lei diz o seguinte: a nulidade ou anulao (quando seja)
parcial no determina a invalidade do conjunto. Repare-se: a lei no permite
que a prestao seja realizada por partes, havendo pois um principio da
integralidade do cumprimento, artigo 763.: no se compreenderia como
facultar uma desarticulao de princpio dos negcios, a pretexto da
invalidade.

73

O segundo requisito tem a ver com a vontade das partes no tocante ao

ponto de reduo: esta no opera quando se mostre que o negcio no teria
sido concludo sem a parte viciada. Bastar provar, pelas circunstncias
objectivas ou pela vontade real duma das partes, conhecida pela outra,
artigo 236. ou pela sua vontade hipottica e pela boa f, artigo 239., que,
sem a parte viciada, aquele concreto negocio no teria visto a luz.
Em termos de nus da prova, a situao ser a seguinte:
o

O interessado na salvaguarda do negcio devera invocar e provar os

factos donde decorra a natureza meramente parcial da invalidade;

Ao seu opositor caber invocar e provar os factos donde se infira que,

sem a parte viciada, no teria havido negocio.

Embora o artigo 292. no o diga, temos de acrescentar trs outros

requisitos:
o

O respeito pela boa f;

O respeito pelas regras formais;

O respeito por outras normas imperativas.

A boa f surge no artigo 239. devendo funcionar perante a reduo e a

converso: no h reduo quando ela atente contra a confiana legtima
das partes ou contra a materialidade subjacente. Esta ltima claramente
perceptvel quando o negcio reduzido no permita prosseguir os fins ou as
funes vertidos, pelas partes, no negcio invlido. Por exemplo: uma
doao de coisa mvel com clusula de tradio simblica vlida
verbalmente; sendo esta clusula anulada, a doao exigiria forma escrita,
artigo 947./2.
A converso
Pela converso, um negcio jurdico nulo ou anulado pode aproveitar-se,
como negcio diverso, desde que reunidos determinados requisitos legais.
Efectivamente, a converso exprime, no fundo, uma interpretao
melhorada do negcio, de modo a, dele, fazer uma leitura sistemtica e
cientificamente correcta. No fundo, no h qualquer converso de
negcios: convertem-se, sim, meras declaraes.
Os condicionalismos legais da converso resultam do artigo 293.:
o

A manuteno dos requisitos essenciais de substancia e de forma;

O respeito pela vontade hipottica das partes.

O primeiro requisito deve ser integrado com os elementos a retirar dos

artigos 236./2 e 238./2: no faria sentido, pela simples interpretao,
obter, de declaraes negociais, negcios inatingveis pela converso. Os
74

requisitos essenciais tero de ser imputveis vontade comum das partes,

antes e depois da converso, enquanto a forma deve ser aferida de acordo
com as suas razoes determinantes.
O segundo requisito leva-nos integrao. A vontade hipottica aqui
dominante, e que constitui o motor da converso, deve ser aferida segundo
a boa f e os demais elementos atendveis. A vontade o grande motor de
todos os institutos privados: sem ela, no se pe a hiptese de alterar
qualquer negcio, mesmo anmalo.
A confirmao
A confirmao especfica dos negcios anulveis. Trata-se de uma acto
unilateral, a praticar pelo beneficirio da anulabilidade e que pe termo
invalidade, artigo 288./1 e 2.
Compreensivelmente, a confirmao s eficaz quando posterior
cessao do vicio que conduziu anulabilidade e, ainda, desde que o seu
autor tenha conhecimento do vicio e do direito anulao.
A lei admite a confirmao tcita, no a sujeitando a qualquer forma
especial 288./3. Uma vez praticada, a confirmao tem eficcia
retroactiva.

PARTE II
EXERCCIO JURDICO
1 - Noes gerais
1. Noes gerais
Em sentido amplo, o exerccio jurdico corresponde a uma actuao humana
relevante para o Direito. Ficam abrangidos os actos jurdicos, lcitos e ilcitos,
incluindo, pois, todas as prticas negociais.
Em sentido estrito, o exerccio traduz a concretizao, por uma pessoa, de
uma situao, activa ou passiva, que lhe tenha sido conferida pelo Direito.
Ele est modado, em termos paradigmticos, sobre a actuao que se
desenvolva no mbito de um direito subjectivo.
O exerccio jurdico implica uma deciso do agente. Este, de modo mais ou
menos consciente, mas sempre eficaz, procede a uma concreta aplicao
jurdico-normativa, dando azo, pela sntese facto-valor que opera, a uma
nova situao jurdica. Essa situao resulta:
- da posio exercida e, da, dos factos e das regras que haviam presidido
ao seu surgimento;
- do tipo de exerccio concretamente decidido e posto em prtica.
A ideia de exerccio, at pelo nvel elevado de abstraco erm que se coloca,
pode ser precisada com recurso a diversas classificaes. Impem-se, ainda,
delimitaes em funo de factores culturais e sistemticos. Atendendo
75

posio activa em causa, podemos distinguir:

- o exerccio de direitos e o cumprimento de obrigaes;
- o exerccio de liberdades gerais;
- o exerccio de outras posies.
O exerccio de direitos, como resulta da expresso, corresponde a actuaes
possibilitadas pela permisso especfica de aproveitamento do bem em
causa. Temos, como exemplos, situaes to diversas como a venda de uma
coisa ou a cobrana de um crdito. O cumprimentos de obrigaes traduz a
concretizao da conduta a que o agente estava adstrito.
No exerccio de liberdades, o sujeito move-se ao abrigo de permisses
genricas. Pense-se na celebrao de um contrato, na realizao de uma
viagem ou numa prtica profissional.
De acordo com o tipo de actividade envolvida no exerccio, temos:
- o exerccio puramente jurdico;
- o exerccio material.
O exerccio puramente jurdico traduz-se, simplesmente, em condutas
significativas para o campo do Direito. Assim: a aceitao de uma proposta,
a invocao de um prazo, a ratificao de um negcio ou a execuo de um
contrato-promessa. evidente que, por muito abstracto que um exerccio se
apresente, h sempre um mnimo de materialidade subjacente: uma
declarao ou qualquer outro tipo de manifestao da opo do agente.
O exerccio material implica imediatas modificaes de tipo fsico: um acto
de consumo alimentar ou uma edificao, como exemplos.
Em consonncia com a efectivao dos actos envolvidos, podemos
distinguir:
- o exerccio directo (levado a acabo pelo prprio agente interessado)
- o exerccio indirecto (opera atravs da colaborao de uma outra pessoa:
representante, mandatrio ou gestor)
O ecerccio processa-se ao abrigo de situaes preexistentes. Trata-se de
posies activas ou passivas que podem comandar distines, acima
apontadas. Se atentarmos agora na natureza da juridicidade dessas
situaes obtemos:
- exerccio legais;
- exerccios contratuais,
em funo da natureza da posio que propicie a actuao em jogo.

2. A condio do exerccio dos direitos: a titularidade e a legitimidade

A legitimidade
A legitimidade a qualidade de um sujeito que o habilite a agir no mbito
de uma situao jurdica considerada.
As pessoas dispem de liberdades gerais de agir. Alm disso, elas podem
beneficiar de certas situaes jurdicas, maxime de direitos subjectivos.
Enquanto, em abstracto, as liberdades podem ser exercidas por todos, as
situaes jurdicas s so, em princpio, actuveis pelos sujeitos a que
respeitem ou que, para tanto, disponham de especial habilitao jurdica:

76

apenas esses sujeitos detm a necessria legitimidade.

Algumas referncias legitimidade processual; assim:
- art 242: para arguir a simulao;
- art 287/1: para arguir a anulabilidade.
Encontramos depois, referncias legitimidade substantiva. Assim:
- art 302/3: legitimidade para renunciar prescrio;
- art 715: idem, para hipotecar;
- art 892: idem, para vender (bens alheios);
- art 903/1: declarao contratual de que o vendedor no garante a sua
legitimidade;
- art 965: legitimidade para exigir do donatrio o cumprimento dos seus
encargos.
A legitimidade no se confunde:
-com a titulatidade: esta d-nos a qualidade do sujeito enquanto
beneficirio de uma situao jurdica activa, designadamente de um direito;
mas o sujeito pode, em concreto, carecer da possibilidade de agir no mbito
dessa situao, por menoridade (123);
- com a adstrio: trata-se do equivalente passivo da titularidade; o sujeito
vinculado a uma obrigao pode, concretamente, no ter a liberdade de a
cumprir: como hiptese, por menoridade;
- com a capacidade (de gozo ou de exerccio): a legitimidade equivale a uma
realidade especfica, enquanto a capacidade de gozo genrica: uma
pessoa pode ser plenamente capaz mas no ter, em concreto, habilitao
para exercer uma certa situao jurdica: por falta de titularidade, por
exemplo.
A considerao das diversas modalidades de legitimidade permite
esclarecimentos suplementares. Podemos, com efeito, distinguir:
- legitimidade directa e legitimidade indirecta: a primeira assiste, de modo
automtico, ao titular ou ao destinatrio da situao considerada; a
segunda exige um acto suplmentar de legitimao: uma procurao, por
exemplo;
- legitimidade activa e legitimidade passiva: dependem esses dois termos
de estar em causa, respectivamente, o desencadear de uma conduta p.
ex.: o exerccio de um direito ou o cumprimento de uma obrigao ou o
beneficiar dessa conduta p. ex., a posio do proponente perante a
aceitao ou a do credor em face de um cumprimento;
- legitimidade jurdica e legitimidade material (no sentido de fsica):
exprimem respectivamente, a possibilidade de desencadear puramente
exerccios jurdicos (p. ex.: vender) ou materiais (p. ex. consumir ou
construir);
- legitimidade inicial e legitimidade superveniente: inicial quando o agente
esteja, no momento em que comea o exerccio, habilitado para ele;
superveniente quando, na falta de habilitao, o exerccio decorra a
descoberto, s subsequentemente se verificando a legitimao;
- legitimidade processual e legitimidade civil: traduzem a aptidao para,
perante certa aco, estar em juzo (a primeira) e a susceptibilidade de
concretizar exerccios extrajudiciais de posies civis (a segunda);
- legitimidade negocial, obrigacional, real, familiar ou sucessria: joga o

77

mbito em que a qualidade em jogo se ponha ou seja solicitada; podemos,

nesta base, estabelecer legitimidades fora do campo civil (comercial,
laboral ou ambiental) ou, at, do Direito privado (administratica, fiscal ou
penal):
A legitimidade enquanto qualidade do sujeito reportada a determinao
situao jurdica, deriva de uma ou mais ocorrncias ou conjunes: os
factos legitimadores.
Em abstracto, podemos operar uma distino entre factos positivos e factos
negativos ou, se se quiser: factos atributivos de legitimidade e factos
privativos da mesma legitimidade. Os factos positivos conferem
legitimidade a certos beneficirios (p. ex. a titularidade); os negativos
retiram a legitimidade a quem, de outro modo, a teria (p. ex. uma sentena
de interdio).
O facto legitimidador por excelncia a titularidade, nas situaes activas.
O titular de uma posio particularmente: de um direito subjectivo tem
legitimidade para desencadear os diversos exerccios que ela faculte. De
todo o modo, teramos de, caso a caso, verificar, de entre os poderes e
faculdades inscritos no contedo do direito subjectivo considerado, quais os
susceptveis de actuao, pelo titular. Por exemplo: em regra, o proprietrio
s pode construir no seu terrno depois de obtida necessria autorizao
camarria: ele tem legitimidade para diversas actuaes, mas no para
todas.
Hvendo titularidade, poder todavia faltar a legitimidade, merc da
interveno de um facto negativo. Exige-se, ento, novo facto legitimador, a
que chamaremos autorizao. A autorizao pode ser necessria:
- para a proteco do prprio agente; (assim sucede com a autorizao, pelo
curador, dos actos de disposio a praticar pelo inabilitado (153/1);
- para a proteco da contraparte ou de terceiros;
- perante a pluralidade de interessados.
A autorizao , em regra, prvia ao acto, de modo a conferir ao seu autor,
a necessria legitimidade. Sendo subsequente, podemos falar em
confirmao (125/2), em ratificao (268/1), em reconhecimento
(1061) ou em consentimento ( 1372).
A regra bsica relativa legitimidade resulta do art 892, quanto
venda de bens alheios.
Esta regra tendencialmente aplicvel aos diversos contratos
onerosos, segundo o art 939. E ela ocorre, igualmente, na doao
(956/1), paradigma de negcio gratuito.
A falta de legitimidade conduz nulidade, quando esteja em causa
a transmisso de bens.
A legitimidade complementa, no plano do exerccio, as esferas de liberdade
representadas pelas situaes jurdicas e, em especial, pelo Direito
subjectivo. No fundo, ela exprime a delimitao de mbitos de
autodeterminao privada permitindo, em cada caso conreto, apurar a
idoneidade dos desempenhos normativos.
CARVALHO FERNANDES, seguindo um tanto CASTRO MENDES, apresenta a

78

legitimidade como a susceptibilidade de uma pessoa exercer um direito ou

cumprir uma vinculao resultante de uma relao existente entre essa
pessoa ou a vinculao em causa.
A legitimidade do titular resulta do prprio facto da titularidade.
O art 892 claro. Ou seja: pode o vendeor no ser titular da coisa (e
faltando pois, a relao pessoa/coisa) mas, todavida, ter legitimidade para a
venda. Nessa eventualidade, a legitimidade em causa poderia decorrer de
uma procurao, de uma autorizao ad hoc ou atpica mas com efeitos
representativos ou se subsequente ratificao. Ou seja: de relaes entre o
prprio sujeito e o titular e no entre ele e a coisa.
A legitimidade deve ser construda atravs dainteraco do sistema com o
sujeito. Este, por hiptese, j ser titular de um direito subjectivo e,
portanto: destinatrio de uma permisso normativa especfica de
aproveitamento de um bem. Ter legitimidade para a venda quando essa
permisso especfica coincida com uma permisso genrica de contratar.
2 - A representao
1. Evoluo histrica do instituto da representao
Numa sociedade terica muito simples, as diversas posies jurdicas so
exercidas pelo seu titular. Ocorrendo, porm, algum desenvolvimento, isso
j no possvel. Desde logo, pessoas a quem no pode deixar de se
reconhercer um minimum de posicionamento jurdico esto impedidas, pela
natureza das coisas, de se autodeterminarem pessoal e livremente: tal a
situao dos menores de tenra idade e a dos dementes.
De todo o modo, h uma ideia unitria subjacente: a de um excerccio, por
parte duma pessoa, em prol de outram. Esse exerccio, quando a
capacidade de abstraco do Direito e da sua Cincia o permita, vai
repercurtir-se na esfera jurdica do beneficirio. a ideia geral de
representao. Qualquer situao jurdica exercitvel pode cair na
representao: aproveitamento de direitos, cumprimento de deveres ou
iniciativas possessrias, a ttulo de meros exemplos.
2. Noo bsica e modalidades
Na representao, uma pessoa actua, manifestando uma vontade
que, depois, se vai repercurtir directa e imediatamente na esfera
jurdica de outrem.
A representao equivale, tecnicamente, a um direito potestativo
do representante, direito esse que lhe permite, em certas
circunstncias e invocando a contemplatio domini, produzir efeitos
jurdicos na esfera do representado.
A representao implica uma actividade jurdica. O representante
poder praticar actos materiais em nome e por conta do
representado, de tal modo que os efeitos dessa actuao ocorram
na esfera deste ltimo: vale, no que toca ao instituto agora em
causa, a dimenso jurdica dessa actividade. Trata-se, alm disso,

79

de uma actividade humana, logo livre: requer autonomia e margens

de deciso por parte do representante.
A representao funciona perante 3 requisitos:
- uma actuao jurdica em nome de outrem;
- por conta dessa mesma pessoa;
- e dispondo o representante de poderes para o fazer.
A actuao jurdica em nome de outrem tambm dita nomine alieno ou
havendo contemplatio domini significa que o representante, para o ser,
deve agir esclarecendo a contraparte e todos os demais interessados de que
age nessa qualidade. Isto : declarar que actua para que os efeitos da sua
aco surjam na esfera jurdica do representado. Se ele no invocar
expressamente isto : de modo que seja entendido essa sua qualidade,
j no haver representao. As razes da actuao nomine alieno so
claras:
- a representao um direito, ainda que funcional: o representante poder
ou no exerc-lo, consoante queira, uma vez que o impedir, em princpio,
de negociar para si prprio; ora o exerccio em causa, para o ser, tem de ser
exteriorizado, no momento prprio;
- o terceiro com quem se contrate tem todo o direito de conhecer a outra
parte: disso, inclusive, poder depender a sua deciso; logo, ele ter de ser
esclarecido no momento da concluso do negcio.
O representante deve actuar por conta do representado. Trata-se de uma
ideia retirada do mandato e que se traduz na dimenso final da aco
representativa: ela visa a esfera jurdica do representado. O representante
age no mbito da autonomia privada do representado. Havendo
contemplatio domini, isto , invocando o representante que est a agir em
nome do representado, fica implcito que o faz por conta deste.
O representante deve, por fim, ter poderes para actuar eficazmente em
nome do dominus, tambm dito principal ou representado: os poderes de
representao. No domnio da representao voluntria, tais poderes
porvm de um negcio a tanto dirigido: a procurao ou um negcio misto
que, no seu seio, tenha elementos da procurao. Se os poderes de
representao tiverem origem legal, estamos j fora da autonomia privada.
O regime ser diverso e o instituto, em rigor, outro.
Como modalidades, temos assim:
- a representao legal
- a representao orgnica
- a representao voluntria, em sentido prprio ou directa: a que tenha na
sua base a concesso, pelo representado e aos representante, de poderes
de representao. (arts 258 e ss.).
Das figuras semelhantes (pg. 81 e 82 do manual), a representao
distingue-se:
- do recurso a nncio: o nncio limita-se a transmitir uma mensagem
eventualmente com uma declarao negocial por contedo; ao contrrio do

80

representante, o nncio no tem margem de deciso: limita-se a comunicar

o que tenha recebido; finalmente, o erro do nncio na transmisso conduz
ao regime especfico do art 250;
Nelas ora a falta a contemplatio domini, ora a actuao por conta, ora o
poder de representao. Na hiptese do nncio falta mesmo a autonomia,
por parte do representante.
3. Teorias da representao
Uma primeira teoria a teoria do dono do negcio ou da vontade deve-se
a SAVIGNY: o representante seria apenas o porta-voz do representado: este
seria o dententor da vontade relevante, fazendo todas as opes.
Da a, a segunda teoria a teoria da representao: a vontade estaria
presente, apenas, no prprio representante. Mas como explicar, ento, que
os efeitos do negcio por ele concludo venham, afinal, a operar na esfera
do representado? 3 explicaes:
- a teoria da fico: embora a vontade relevante surja no representante,
tudo se passaria como se o representado agisse;
- a teoria da separao entre a causa e os efeitos: a primeira processar-se-ia
na esfera do representante; os segundo, porm, merc de um mecanismo
jurdica, ocorreriam na esfera do representado;
- a teoria da mediao: a conduo de um negcio atravs de representante
pressupe uma colaborao entre ele e o principal: a actuao de ambos
necessria para permitir o resultado final: o dos efeitos negociais na esfera
do representado.
A doutrina da representao veio luz na sua vertente voluntria e
mais caracterstica: um representante, por ter recebido os
necessrios poderes de uma outra pessoa o dominus, principal ou
representado celebra um negcio esclarecendo, na altura, que o
fac em nome e por conta do representado: a contemplatio domini.
Quando o representante no manifestasse, de todo, a
contemplatio, o negcio celebrar-se-ia na sua prpria esfera. Ou
seja: a situao mais tpica, que prender os legisladores, a de
uma situao triplamente voluntria:
- a vontade do dominus ou representado, ao conceder os poderes
de representao (e, normalmente, ao explicitar como devem ser
exercidos);
- a vontade do representante, de celebrar o negcio;
- a vontade do representante de pretender faz-lo no para si, mas
para o dono, dizendo-o (contemplatio domini).
Sendo um direito potestativo, a situao do representante enquanto tal ,
ainda, um direito funcional. O representante no livre ou no
inteiramente livre dentro da permisso bsica que lhe assiste. Ele antes se
enquadra numa funo, devendo prosseguir o interesse e as instrues do
dominus:
- seja por fora do NJ subjacente, maxime um mandato;
- seja por via dos preceitos legais aplicveis;
- seja por exigncia do sistema, expressa na necessidade de acatar o

81

princpio da boa f.
Em suma: a representao decorre da presena, na esfera do representante,
de um direito potestativo funcional de agir em nome e por conta do
dominus ou representado, fazendo surgir, na esfera deste, o produto dos
negcios celebrados.
A representao orgnica
Um dos problemas postos teoria da representao constitudo pela
chamada representao orgnica ou representao das pessoas colectivas.
Existem duas teorias:
- a teoria da representao;
- a teoria orgnica.
A teoria da representao deve-se a SAVIGNY. Na leitura por ele
propugnada, a pessoa colectiva seria incapaz de agir, ficando numa
situao similar dos menores. E como eles, careceria de ser representada.
A teoria orgnica responde no haver, aqui, qualquer incapacidade de
exerccio: a pessoa colectiva traduz uma realidade autnoma, tendo vias
prprias de actuao. Assim, ela agiria atravs de rgos prprios, no
cabendo falar de suprimentos de incapacidade: tal a leitura do OTTO VON
GIERKE.
Os cdigos civis tm evitado tomar posio quanto ao diferendo. Preparam,
todavia, regras legais adequadas, num esquema que a doutrina tende a
aproximar da teoria orgnica. Fala-se ento em representao orgnica.
Na verdade, no h qualquer representao orgnica.
As pessoas colectivas dispem de rgos, com certas frmulas de
preenchimento. A actuao dos rgos a da pessoa colectiva, numa lgica
prpria do modo colectivo de funcionamento do Direito.
A pessoa colectiva pode sim como qualquer pessoa singular, constituir
representantes voluntrios: procuradores aos quais se aplicar a doutrina
comum da representao.
A representao legal
O prprio art 124 que refere o suprimento da incapacidade dos
menores, remete para o poder paternal, sem falar em qualquer
representao. Esta surge nos arts 1878 e 1881/1, como um dos
elementos includos no referido poder paternal.
Os pais, enquanto representantes legais dos filhos, no os representam no
sentido comum de se autodeterminarem com contemplatio domini, de tal
forma que os actos praticados se consubstanciem na esfera dos
principais. Cabe-lhes um imperioso dever tico e, depois, jurdico agir
em defesa dos filhos, praticando os actos para tanto necessrios.
Os valores em jogo tornam-se inconfundveis: a representao voluntria
visa ampliar a vontade e o raio de aco do principal, enquanto a
representao legal pretende a proteco patrimonial e pessoal dos
jovens seres humanos ou de certos deficientes.

82

Segundo Menezes Cordeiro, no nega que os arts 258 a 261 possam ser
teis nas representaes legal e orgnica: trata-se, porm, de matria
viradas para a representao voluntria.
4. O mandato
No Direito portugus, a representao voluntria resulta da procurao
versada nos arts 262 a 269. A procurao no perante o CC um
verdadeiro negcio abstracto. Para surtir os seus efeitos, a procurao
postula um negcio subjacente, que a complete e lhe d um sentido.
Acontece ainda, por razes histrico-culturais, sistemticas e dogmticas,
que o negcio tipicamente subjacente procurao o contrato de
mandato.
O regime do mandato apresenta-se dos arts 1157 ao 1184.
No art 1154 sobre o mandato, por conta de outra significa que os actos a
praticar pelo mandatrio se destinam esfera do mandante. Segundo
Menezes Cordeiro, por conta de significa no interesse de algum; aqui: do
mandante.
Uma contraprova: um mandatrio pode celebrar um negcio que at sirva
os interesses do mandante, mas fazendo-o para si mesmo, isto : por conta
prpria, de tal modo que o seu destino ltimo no seja a esfera do
mandante. No h execuo do mandato.
O mandato presume-se gratuito ou oneroso, consoante esteja fora ou dento
do exerccio da profisso do mandatrio.
Tratando-se de mandato oneroso, a retribuio remetida, sucessivamente
art 1158/2 para:
- o acordo das partes;
- as tarifas profissionais;
- os usos;
- os juzos de equidade.
Recomenda-se vivamente, em especial no exerccio da advocacia, o recurso
primeira hiptese.
No art 1159, distingue-se a:
- o mandato geral, que abrange uma generalidade no especificada de
actos, compreendendo apenas actos de administrao ordinria (1159/1);
esta delimitao puramente supletiva: admite-se, pois, que as partes
possam concluir um mandato geral com poderes de disposio, numa linha
que satisfaz, por um lado, a feio geral do Direito civil e, por outro, o
esbater da separao entre administrao e disposio;
- o mandato especial, que se reporta a concretos actos nele referidos,
abrangendo ainda os necessrios sua execuo (1159/2).
Pelas regras gerais, qualquer dos dois madatos sempre abrangeria, alm do
dever de prestar principal, a execuo de todas as tarefas acessrias
necessrias (762/2). Mais esclarecido ficou pois esse ponto, quanto ao
mandato especial, tanto mais que podem estar aqui em jogo pontos

83

delicados: obteno de registo, pagamentos de impostos, notificaoes para

preferncia e outros. Tambm nos parece que, pela sua letra como pelo seu
esprito, esta norma prmite ao mandatrio especial celebrar todos os
actos preparatrios, incluindo o contrato-promessa correspondente ao
instrumento visado.
A pluralidade de mandatrios d lugar a tantos mandatos quantas as
pessoas designadas (1160, 1 parte). Assim no ser quando o contrato
exare que eles devam agir conjuntamente (1160, 2 parte): teremos,
ento, uma situao de co-mandato. Recordamos que, no Direito civil
portugus, a regra geral a da conjuno: art 513 a contrario.
A posio do mandatrio
O art 1161 enumera as obrigaes do mandatrio. Podemos agrup-las do
modo seguinte:
-

deveres
deveres
deveres
deveres

de
de
de
de

actuao a);
informao b) e de comunicao c);
prestao de contas d);
entrega e).

Os deveres de actuao constituem o ncleo do mandato: visa-se a prtica

dos actos previstos no contrato. Nuclearmente, trata-se de actos jurdicos,
dada a prpria definio do mandato (1157). Todavia, devem-se considerar
abrangidos todos os actos materiais instrumentais necessrios. A al. a)
especifica que devem ser observadas as instrues do mandante. Mais
precisamente: instrues relativas aos negcios visados; de outro modo,
cairamos numa situao de subordinao jurdica, assumindo o mandato a
natureza de um contrato de trabalho.
O CC no fixa uma medida para o esforo do mandatrio. Remeteria para os
critrios gerais. Era prefervel a soluo de SEABRA: o mandato concludo
intuitu personae: o mandante espera, em regra, que o mandatrio faa uso
da destreza de que ele sabe ser este capaz.
Ainda quanto aos deveres de actuao principais: o art 1162 atribui, ao
mandatrio, um ius variandi: permite-lhe no executar o mandato ou
afastar-se das instrues recebidas. Ela d corpo, no subsistema do
mandato, ao tema da integrao (239) e ao da alterao das circunstncias
(437/1). Efectivamente, o surgimento de circunstncias novas, que no se
possam equacionar perante a matria contratual existente, ou manifesta
uma lacuna contratual, ou d corpo a uma alterao de circunstncias. Em
qualquer dos caso, caber ao mandatrio, mesmo sem lhe ser feito o
correspondente pedido, dar as informaes relevantes: todas.
O dever de comunicao parece cingir-se 1161 c):
- execuo do mandato;
- sua (eventual) no-execuo;
- s razes desta ltima.
Deve ser exectuado com prontido e cabalmente. Ao elenco da matria a
comunicar, possvel acrescentar, por via do art 1162, as circunstncias
que surjam e que possam interferir com a execuo ou com as instrues

84

recebidas: quando possem ser comunicadas em tempo til.

A prestao de contas, findo o mandato ou quando o mandante o exigir
1161 d) postula negcios patrimoniais, com movimentos recprocos e,
possivelmente, uma conta-corrente.
A obrigao final de entrega 1161 e) abrange pela letra da lei, uma
actividade material de entrega de dinheiro: do que recebeu em execuo do
mandato ou no exerccio deste, se o no despendeu normalmente no
cumprimento do contrato. A frmula no feliz: alm do dinheiro, haver
que restituir documentos e objectos envolvidos. Alm disso, o mandatrio
(sem representao) deve (re)transmitir para o mandante os direitos
adquiridos em execuo do mandato: uma obrigao autonomizada no art
1181.
Havendo entregas em dinheiro, vencem juros, nos termos do art 1164.
O art 1163 fixa os termos da aprovao tcita do mandato (da sua
execuo ou inexecuo).
O mandatrio pode, na execuo do mandato, fazer-se substituir por outro
ou servir-se de auxiliares, nos termos em que o procurador o possa fazer
1165. Ou seja 264/1 e 4:
- pode fazer-se substituir apenas se o mandante o permirtir ou se esse
faculdade resultar do mandato: bvio, dado o papel do intuitus personae;
- pode recorrer a auxiliares se o contrato no o excluir ou se o tipo de
mandato em causa no implicar o contrrio.
O art 1166 dispe sobre a pluralidade de mandatrios e as suas
responsabilidades. O preceito vai ao encontro do regime geral (513). Deixa
em aberto a contrario sensu o saber se, no mandato disjunto, haver
responsabilidade solidria. A resposta, sempre pelos princpios gerais,
negativa. Podem todavia, as partes acordar qualquer outro regime.
A posio do mandante
A posio do mandante , de certo modo, simtrica da do mandatrio.
Alcan-ase do art 1167 que, no fundamental, ele fica adstrito a 2 pontos:
- fornecer ao mandatrio os meios necessrios execuo do mandato;
- efectuar pagamentos a vrios ttulos.
Os meios necessrios referidos na al. a) reportam-se: a adiantamentos em
dinheiro, quando pressupostos ou previstos no contrato (provises ou
preparos, como exemplo), ou a coisas mveis; podem estar ainda em jogo
documentos, autorizaes e informaes, por interpretao extensiva. O
contrato poder exarar outras solues; por exemplo: incumbindo o prprio
mandatrio de localizar os meiso necessrios. De todo o modo, o legislador
entendeu reforar esta obrigao, permitindo ao mandatrio abster-se de
executar o mandato, enquanto o mandante se encontrar em mora quanto
ao seu cumprimento 1168. Este art vai precisar, aqui, a exceptio non
adimpleri contractus (art 428). E f-lo com oportunidade, uma vez que o
mandato (gratuito) no um contrato bilateral nem esto aqui em causa
prestaes recprocas. Alm disso, a mora do art 1168 o ex re: dispensa

85

interpelaes.
Os pagamentos previstos no art 1167, a realizar pelo mandante, esto
inseridos nas obrigaes do mandante.
O art 1169 fixa uma regra de solidariedade entre mandantes, perante o
mandato conferido ...para assunto de interesse comum.
A cessao do mandato
O art 1170/1 proclama o princpio tradicional da livre revogabilidade do
mandato por qualquer das partes e isso mesmo quando haja conveno em
contrrio ou renncia ao direito de revogao. Trata-se de uma excepo
regra geral, que s permite revogaes por comum acordo. A livre
revogabilidade deriva da especial natureza pessoal (intuitu personae) do
mandato.
Todavia o art 1170/2 fixa uma excepo importante.
O transcrito preceito decalcado do art 265/3, relativo procurao:
deve, assim, ser interpretado em conjunto com ele. Adiantamos j que o
interesse no aqui, a retribuio; to-pouco poder ser um interesse
ideal ou de tipo esttico. Antes traduzir o facto bem objectivo de, na sua
execuo, o mandato produzir efeitos no apenas na esfera jurdica do
mandante mas, tambm, na do mandatrio.
O art 1171 versa sobre a revogao tcita.
A livre revogabilidade do mandato apenas excluda quando o mandato
tenha sido conferido tambm no interesse do mandatrio ou de terceiro,
como vimos pode todavida, quando exercida, dar azo a um dever de
indemnizar a outra parte do prejuzo que ela sofrer 1172. Repare-se que
nos casos do art 1172 est em jogo a tutela da confiana que a parte
lesada no poder ter deixado de depositar na subsistncia do vnculo do
mandato.
Havendo mandato colectivo, a revogao s produz efeito se for realizada
por todos os mandantes 1173.
Tal como no art 1170/2, tambm aqui o interesse comum deve ser
entendido e termos objectivos, exprimindo direitos subjectivos nas esferas
dos mandantes envolvidos.
O art 1174 refere casos de caducidade, no entanto o elenco no
taxativo: o mandato caduca ainda pelo menos, pelo decurso do prazo a que
esteja sujeito, pela obteno do resultados que vise e pela ocorrncia de
condio resolutiva.
O art 1175 tem uma delimitao da maior importncia prtica, paralela
aos arts 265/3 e 1170/2.
Evidentemente e no caso de morte: se o mandto no caduca, dever
entender-se que se transmitiu aos sucessores, nos termos gerais dos arts
2024 e 2025.
Por seu lado, a morte, a interdio ou incapacidade natural do mandatrio
determinam, na esfera de herdeiros ou conviventes, a obrigao de prevenir
o mandante e de tomar as medidas adequadas, at que ele prprio esteja
em condies de providenciar 1176.

86

O art 1177 dispes sobre a pluralidade dos mandatrios.

O mandato com representao
Disposto nos arts 1178 e 1179.
Este dispositivo permite considerar que, em geral, no mandato com
representao, prevalece o regime da procurao sobre o do mandato.
O mandato sem representao
O mandato sem representao o exercido em nome do mandatrio e,
portanto: sem contemplatio domini (o mandatrio exercer em nome do
mandante) 1180.
Quer isso dizer que o mandatrio poder, porventura, ter poderes de
representao: se no os os exercer declarando, na contratao, que age
em nome do mandante, os direitos adquiridos e as obrigaes assumidas
operam na esfera do prprio mandatrio.
No deixa de haver mandato. E assim, o mandatrio fica obrigado a
transferir para o mandante os direitos adquiridos em execuo do mandato
(1181/1). Quanto aos crditos: o mandante pode substituir-se ao
mandatrio no exerccio dos respectivos direitos (1181/2).
O art 1182 dispe sobre as obrigaes contradas em execuo do
mandato, ou seja, pelo mandatrio.
O art 1183 dispe sobre a responsabilidade do mandatrio e o art 1184
sobre a responsabilidade dos bens adquiridos pelo mandatrio.
Caracterizao do mandato:
- um contrato consensual: a lei no o sujeita a nenhuma frma solene;
- um contrato sinalagmtico imperfeito, pelo menos quando gratuito: as
prestaes a que o mandante se encontre adstrito no equivalem s
adstries do mandatrio;
- um contrato supletivamente gratuito; presumir-se- oneroso quando
exercido no mbito da profisso do mandatrio.
Tem o maior relevo salientar que o mandato se apresenta como o contrato
tpico, por excelncia, da prestao de servio. Inferimos daqui que a
relao bsica subjacente a qualquer situao de representao est
sempre mais ou menos prxima do mandato. Sob a representao ter de
haver condutas humanas (logo: servios) e, mais precisamente: condutas
que redundem numa prestao de servios jurdicos.
5. O regime da representao
O CC acolheu o sitema germnico da distino entre procurao, fonte da
representao arts 262 e ss. e o mandato, modalidade de contrato de
prestao de servio arts 1157 e ss. o qual pode ser com ou sem
representao arts 1178 e ss. e 1180 e ss., respectivamente.

87

Aps a entrada em vigor do CC de 1966, mantiveram-se algumas situaes

de confuso entre mandatrios e procuradores: o chamado mandato judicial
envolve sempre poderes de representao enquanto, por exemplo, os
mandatrios referidos no art 1253 c), so necessariamente, os que
actuem no mbito dum mandato com representao.
Os princpios gerais esto estipulados nos arts 258 a 261 ( e
reportam-se, na realidade, representao voluntria).
O art 258 o aspecto bsico da representao, a lei autonomiza a
actuao contemplatio domini.

A repercusso dos negcios na esfera do representado tem 2

caractersticas:
- imediata: independentemente de quaisquer circunstncias, ela
opera no preciso momento em que o negcio ocorra;
- automtica: no se exige qualquer outro evento para que ela
ocorra.
O poder de disposio mantm-se na esfera de origem, sob pena de
ilegitimidade: simplesmente, ele vais ser actuado pelo representante.
Cumpre ter presente que, associada representao, existir uma situao
subjacente: em regra um mandato.
O art 259 dispe sobre a falta ou vcios da vontade e estados subjectivos
relevantes (o frente a frente de vontades entre representante e
representado), partindo da teoria da reprsentao.
A m f do representado art 259/2 prejudica sempre, mesmo que o
representante esteja de boa f. De igual modo, a m f deste prejudica,
tambm, sempre. M f est, aqui, aplicada em termos muito amplos, de
modo a exprimir o conhecimento, o desconhecimento culposo e, em geral, a
prtica de quaisquer ilcitos.
A justificao dos poderes do representante surge no art 260. Trata dum
esquema destinado por um lado, a dar credibilidade ao futuro do negcio,
sempre que tarde a surgir a prova dos poderes invocados pelo
representante.
No art 260/2 refora-se a confiana do terceiro e encontra-se um esquema
destinado a melhor responsabilizar o representante.
Negcio consigo mesmo
Vem disposto no art 261.
Dispondo de poderes de representao, o representante poderia ser levado

88

a us-los num contrato em que, ele prprio, fosse a outra parte. Nessa
eventualidade surge claro um conflito de interesses, que explica a
restritividade da lei.
Visando prevenir tudo isso, o legislador considera o negcio celebrado
consigo mesmo como anulvel, independentemente de ser ou no
prejudicial. Ficam ressalvadas as hipteses de o representado ter dado o seu
assentimento ao negcio em causa ou de, por natureza, no poder haver
conflito de interesses. Alm disso, dado o regime da anulabilidade, o
representado decidir, em ltima instncia, se o negcio lhe convm ou se,
pelo contrrio, pretende impugn-lo.
Alm do tema subjacente ao negcio consigo mesmo, cumpre refeir
outras hipteses de conflitos de interesses. E designadamente: quid iuris
quando uma mesma pessoa surja como representante, em simultneo, de
duas pessoa que tenham interesses opostos? A ideia de oposio de
interesses traduzir-se-, em ltima anlise, na incompatibilidade de
procurao paraleela das relaes subjacentes respectivas. A boa f que
acompanha as relaes em causa (762/2) obrigar, de imediato, o
procurador a dar conta, ao representado, do conflito existente. Nada
podendo fazer por essa via, o duplo procurador coloca-se no mbito do art
335: o conflito de direitos (ou de deveres). Ter de ponderar a situao,
procurando harmonizar as posies em presena. Sacrificar uma delas (ou
ambas), de acordo com a natureza da situao. Evidentemente: partida e
com conhecimento de causa, ele no pode aceitar procuraes
incompatveis, sob pena de responder pelos prejuzos.
A procurao
A representao voluntria dominada pela procurao. O art 262 dispe
sobre a mesma.
A procurao, enquanto acto, um negcio jurdico unilateral: implica
liberdade de celebrao e de estipulao e surge perfeita apenas com uma
declarao de vontade. Designadamente, no necessria qualquer
aceitao para que ela produza os seus efeitos. O beneficirio que no
queira ser procurador ter de se limitar a renunciar a ela, assim a extiguindo
art 265/1.
Em princpio a procurao pode ter por objecto a prtica de quaisquer actos,
salvo disposio legal em contrrio. Devemos ter ainda em conta que a
procurao, enquanto NJ deve submeter-se aos preceitos gerais, com relevo
para os arts 280 e ss.
A procurao poder ser nula quando o seu objecto seja indeterminvel.
Podemos considerar suficientemente determinada uma procurao geral
para administrar; j uma procurao para alienar o que o procurador
entenda cairia na indeterminao.

89

O art 262/2 contm a regra bsica de que a procurao deve revestir a

forma exigida para o negcio que o procurador possa realizar. luz desta
regra, a procurao poder ser verbal quando vise negcios consensuais,
devendo ser passada por escrito sempre que essa seja a forma requerida
para o negcio a celebrar.
Representao sem poderes
O artigo 268. ocupa-se da representao sem poderes, isto , do acto
praticado em nome e por conta de outra pessoa sem que, para tanto,
existam os necessrios poderes de representao.
partida, semelhante negocio deveria ser nulo: coloca-se fora do mbito da
autonomia do seu autor, faltando-lhe, por isso, a legitimidade. Todavia, o
negcio poder ser favorvel ao dominus: todo o instituto da gesto
representativa do negocio assenta nessa eventualidade, artigo 471.. donde
o dispositivo do artigo 268./1: o negcio ineficaz em relao ao dominus
se no for, por ele, ratificado.
A ratificao surge, deste modo, como um acto jurdico em sentido restrito
pelo qual o representando acolhe o negocio em causa na sua esfera
jurdica.
A ratificao do acto no se confunde com a aprovao da sua prtica, ou,
se se quiser, com a da gesto onde ele se inclua, artigo 469..
A aprovao apenas implica que o dominus renuncie a eventuais
indemnizaes que lhe poderiam caber por danos causados com a actuao
sem poderes do representante e que est disposto a compensar o
representante pelas despesas e danos que ele tenha sofrido com a sua
actuao.
A aprovao traduz, ainda, a vontade do representado de no invocar os
mecanismos do incumprimento eventualmente perpetrado pelo falsus
procurator. o que sucede sempre que, rompendo um mandato, o
mandatrio pratique actos no cobertos pelos poderes de representao
que lhe tivessem sido conferidos. Nessa eventualidade, o acto praticado
sem poderes traduz uma violao contratual. Pois bem: pode haver
ratificao, mas no aprovao, de tal modo que se mantenha, a
responsabilidade contratual do mandatrio.
O negcio celebrado sem poderes, mesmo quando represente uma violao
de direitos do dominus ou traduza o incumprimento de um contrato
celebrado entre ele e o gestor, pode vir a ser aproveitvel, seja
intrinsecamente, seja atravs de outras vantagens que o dominus consiga
negociar.
A ratificao est sujeita forma requerida para a prpria procurao, artigo
268./2, e tem eficcia retroactiva, sem prejuzo dos direitos de terceiros. Se
90

for negada, o negcio ficara sem quaisquer efeitos, salvo se outra coisa se
inferir do seu prprio teor.
No havendo ratificao, o negcio mantm-se; todavia, ineficaz em
relao ao representado. Ora, como foi praticado em nome e por conta
deste, enquanto se mantiver essa ineficcia, ele poucos efeitos prticos ir
surtir. De todo o modo, o prprio terceiro fica vinculado a ele. Para no
protelar esta situao, a lei distingue duas hipteses:

A de o terceiro ter conhecimento da

representante, no momento da concluso;

A de ele no ter tal conhecimento.

falta

de

poderes

do

No primeiro caso, o terceiro pode fixar um prazo para que sobrevenha a

ratificao: se o prazo for ultrapassado, considera-se negada a ratificao,
artigo 268./3, ficando o negcio sem efeito. Se tal prazo no for fixado, o
terceiro sujeita-se a que o representado protele, indefinidamente, a
situao. Admitimos, todavia, que por via de um princpio patente no artigo
411., o terceiro possa pedir ao tribunal que fixe ao representado um
prazo razovel para que ratifique (ou rejeite) o negcio, sem o que este
caducar.
O segundo caso, o terceiro pode, a todo o tempo, revogar ou rejeitar o
negcio em causa.
O abuso de representao
O artigo 269, reporta-se ao abuso de representao.
Em termos mais gerais, o abuso de representao vem a ser o exerccio dos
inerentes poderes em oposio com a relao subjacente: com o que dela
resulte, de modo directo ou por violao dos deveres de lealdade que ela
postula. Efectivamente, o terceiro no pode ser confrontado com tal relao,
que no tenha expresso directa nos prprios poderes: salvo se a
conhecesse ou devesse conhecer.
A jurisprudncia tem feito aplicao deste preceito, por exemplo, nos casos
de venda por um preo inferior ao do valor de mercado. Efectivamente, ai,
no s se mostra defraudada a funo em que o representante havia sido
investido como tambm se gera uma situao objectiva que o terceiro
adquirente conhecia ou devia conhecer.
Poderes gerais e poderes especiais
A propsito da procurao, distingue-se a que concede poderes gerais da
que confira poderes especiais: a primeira permite ao representante a pratica
duma actividade genrica, em nome e por conta do representado; a
segunda destina-se prtica de actos especficos.

91

No Cdigo Civil vigente, vamos encontrar essa contraposio a

propsito do mandato. Segundo o seu artigo 1159.:

O mandato geral s compreende os actos de administrao ordinria.

O mandato especial abrange, alem dos actos nele referidos, todos os
demais necessrios sua execuo.

O negocio-base; relevncia na procurao

A lei pressupe que, sob a procurao, exista uma relao entre o
representante e o representado, em cujos termos os poderes devam ser
exercidos: veja-se, a tal propsito, o artigo 265./1.
A efectiva concretizao dos poderes implicados por uma procurao
pressupe, pois, um negocio nos termos do qual eles sejam exercidos: o
negocio-base.
Normalmente, o negocio-base ser um contrato de mandato. A
o mandato ficaro, nesse momento, numa especfica situao
resto, a prpria lei, artigos 1178. e 1179., manda aplicar
regras prprias da procurao; as vicissitudes deste vm
mandato.

procurao e
de unio. De
ao mandato
bulir com o

Regras quanto ao procurador e substituio

Segundo o artigo 263., o procurador no necessita de ter mais do que a
capacidade de entender e querer exigida pela natureza do negcio que haja
de efectuar. Trata-se, de uma regra especifica de capacidade. Ela permite
que uma pessoa, incapaz para praticar pessoal e livremente um
determinado acto de sua conta, possa pratic-lo validamente como
representante de outrem.
Esta regra deriva da utilizao do procurador como mero nncio; o
controlo da sua aplicao derivar, justamente da natureza do negcio que
haja de efectuar. Alem disso, o procurador ter de ter outorgado
validamente no negocio-base: de outro modo, a invalidade deste implica a
da procurao, por aplicao, directa ou analgica, do artigo 265./1.
A regra em causa tem, finalmente, um alcance prtico bastante
significativo. Assim, na vida de famlia, frequente os pais incumbirem os
filhos da conduo de pequenos e mdios negcios, que apenas requeiram
uma (implcita) procurao verbal. Podem desempenhar-se. Ser,
provavelmente, a mais frequente manifestao da representao voluntria.
O artigo 264./1 admite a substituio do procurador em trs
hipteses:

Se o representado o permitir;
Se a faculdade de substituio resultar do contedo da procurao;
Se essa mesma faculdade resultar da relao jurdica que a
determina.
92

Finalmente, o artigo 264./4 admite que o procurador se sirva de

auxiliares na execuo da procurao; a tanto poder opor-se o negcio,
leia-se: o negocio-base, ou a natureza do acto a praticar. Por maioria de
razo, esta possibilidade poder ser afastada por clusula em contrrio.
A cessao da procurao
O artigo 265./1 e 2 prev trs frmulas para a extino da procurao:

A renncia do procurador;

A cessao do negocio-base;

A revogao pelo representado.

O procurador pode sempre renunciar procurao. No entanto, a renncia

sbita a uma procurao pode prejudicar o representado. Assim, teremos de
entender que, sem prejuzo para a regra da livre renunciabilidade aos
poderes; por parte do procurador, este poder ter de indemnizar se causar
danos e a sua responsabilidade emergir da relao-base. Estando em
causa um mandato com representao, por exemplo, a renncia
procurao implica a sua revogao, artigo 1179., aplicando-se,
consequentemente, o artigo 1172., quanto obrigao de
indemnizao.
Ver artigo 267. - destinada a evitar que terceiros possam ser enganados
quanto manuteno de poderes de representao.
A revogao da procurao pelo representado o contraponto da livre
renunciabilidade, acima referida: tambm ela se explica pela natureza de
confiana mtua postulada pela representao voluntria. O artigo 265./2.
A propsito da revogao da procurao, o artigo 265./3 prev a hiptese
de uma procurao conferida tambm no interesse do procurador ou de
terceiro: ser, ento, irrevogvel.
A revogao tal como a renuncia pode ser expressa ou tcita. O artigo
1171., a propsito do mandato, consigna uma modalidade de revogao
que considera tcita: a de ser designada outra pessoa para a prtica dos
mesmos actos. Pensamos que esta norma tem aplicao procurao: o
representado que designe outro procurador para a prtica dos mesmo actos
est, implicitamente, a revogar a procurao primeiro passada. Por
aplicao analgica daquele mesmo preceito, a revogao s produz efeitos
depois de ser conhecida pelo mandatrio.
Em qualquer caso, sobrevindo a cessao da procurao, o representante
deve restituir, ao representado, o documento de onde constem os seus
poderes. Trata-se de uma norma resultante do artigo 267., destinada a
evitar que terceiros possam ser enganados quanto manuteno de
poderes de representao.

93

A tutela de terceiros
A representao voluntria serve, em primeira linha, os interesses prprios
do representado. Atravs da representao, o representante contrata com
terceiros. Estes tm, no negcio celebrado, tanto interesse (em abstracto)
quanto o do prprio representado. A procurao no pode, pois, ser tratada
como uma relao exclusiva entre o representante e o representado.
A proteco perante as modificaes e a extino da procurao
Um primeiro momento de proteco ocorre a propsito das modificaes e
da extino da procurao. Surgem como eventualidades que modificam os
poderes do representante, mas nas quais o terceiro no intervm.
Procurando contemplar os interesses e a confiana desses terceiros, mas
sem descurar a posio do representado, o CC, no seu artigo 266.,
estabeleceu certas regras (ir ver).
Aparentemente, em relao a este mesmo artigo, a diferena reside no nus
da prova; na hiptese do n.1, o representado ter de provar que os
terceiros conheciam a revogao; no segundo, a invocao da boa f caber
aos terceiros.
Segue; o Direito portugus; a procurao institucional
Fora de qualquer previso especfica, a confiana s protegida, no Direito
portugus, atravs da boa f e do abuso do direito. Todavia, o terceiro que
seja colocado numa situao de acreditar, justificadamente, na existncia
de uma procurao, poder se protegido: sempre que, do conjunto da
situao, resulte que a invocao, pelo representado, da falta de
procurao constitua abuso do direito, seja na modalidade do venire contra
factum proprium, seja na da surrectio.
Mas se a situao for institucional, no sentido de surgir enquadrada numa
organizao permanente, com trabalhadores ou agentes e servios
diferenciados, a realidade scio-cultural diversa. Ningum vai, num
supermercado, invocar perante o empregado da caixa o artigo 266.,
exigindo-lhe a justificao dos seus poderes e isso para evitar a hiptese de
uma representao sem poderes e no seguida de ratificao (268./1). A
confiana imediata, total e geral.
Falaremos, ento, numa procurao institucional. Esta surge sempre
que uma pessoa, de boa f, contrate com uma organizao em cujo nome
actue um agente em termos tais que, de acordo com os dados scioculturais vigentes e visto a sua insero orgnica, seja tranquila a existncia
de poderes de representao.

A repercusso do tempo nas situaes jurdicas

94

O artigo 298. menciona trs distintas figuras, pertencentes neste

captulo:

A prescrio 298./1;

A caducidade 298./2;

O no uso 298./3, a lei comea por isentar certos direitos reais de

gozo da prescrio, submetendo-os, depois, ao no uso, nos casos
especialmente previstos na lei.

A contagem dos prazos

Prazo designa sempre um perodo de tempo.
Distinguem-se, em Direito, dois tipos de prazos: os prazos civis ou
substantivos e os prazos processuais ou adjectivos.
Segundo o artigo 279., b), na contagem de qualquer prazo, no se inclui o
dia, nem a hora, se o prazo for de horas, em que ocorrer o momento a partir
do qual o prazo comea a correr, numa certa aproximao lei processual.
A remisso do artigo 296. para o 279. tem, todavia alguma delimitao.
Na verdade, as regras do artigo 279. so de natureza interpretativa: elas
funcionam em caso de dvida e inserem-se, em pleno, na autonomia
privada. No admira, uma vez que elas surgem a propsito do termo, o qual
se insere em pleno na autonomia privada. Quando, porem, tais regras sejam
aplicveis por via da remisso do artigo 296., haver que ponderar caso a
caso, se se mantm a margem para a autonomia privada. Perante a
prescrio, tal margem no existe, dado o mbito do artigo 300. do CC.
O artigo 279. fixou, no essencial, dois tipos de regras:

Regras destinadas a interpretar as declaraes de vontade feitas

pelas partes, a propsito da estipulao de termo;

Regras mais gerais sobre o cmputo dos prazos.

Ver o artigo 299. do CC, no tocante a alteraes de qualificao de

prescrio para caducidade ou vice-versa:

A nova qualificao, com todas as consequncias, aplica-se s

situaes j em curso;

Todavia, a lei nova no atinge a suspenso ou interrupo da

prescrio, ocorridas pela lei velha.

A prescrio: Regime vigente

95

Segundo o artigo 300., so nulos os negcios jurdicos destinados a

modificar os prazos legais da prescrio ou a facilitar ou a dificultar por
outro modo as condies em que ela opere os seus efeitos. Paralelamente,
proibida a renncia antecipada prescrio, artigo 302./1. Depois de ela se
completar, essa renncia possvel, de modo expresso ou tcito, desde que
operada por quem tenha legitimidade para dispor do benefcio que a
prescrio tenha criado, 302./2 e 3.
A prescrio seria, assim, um instituto integralmente imperativo, o que se
justificaria na base das razoes de interesse e ordem publica que do corpo a
este instituto. As partes poderiam fixar prazos: mas apenas de caducidade,
artigo 330./1.
Os fundamentos da prescrio surgem como captulo obrigatrio em todos
os estudos dedicados ao tema. Poderemos sistematizar as diversas
proposies apresentadas, nos termos seguintes:

Fundamentos atinentes ao devedor;

Fundamentos de ordem geral.

Quanto a fundamentos atinentes ao devedor, a prescrio visa,

essencialmente, relev-lo de prova. medida que o tempo passe, o devedor
ir ter uma crescente dificuldade em fazer prova do pagamento que tenha
efectuado. Ningum vai conservar recibos, quitaes ou outros
comprovativos anos e anos a fio. A no haver prescrio, qualquer pessoa
poderia, a todo o tempo, ser demandada novamente por quase tudo o que
pagou ao longo da vida.
Alem disso, sem prescrio, o devedor veria comprometer as suas hipteses
de regresso, sempre que estivessem em causa situaes subjectivamente
complexas.
Em suma: o devedor nunca ficaria seguro de ter deixado de o ser, ficando
numa posio permanentemente fragilizada.
A prescrio serviria ainda escopos de ordem geral, atinentes paz jurdica
e segurana. Esta funo s parcialmente aproveitvel: os credores do
devedor tm interesse em que este beneficie da prescrio. A lei d-lhes, de
resto, a possibilidade de a invocarem, artigo 305..
Temos, pois, de assumir que a prescrio visa, no essencial, tutelar o
interesse do devedor.
O Direito portugus probe a renncia antecipada aos direitos do credor:
artigo 809.. Probe, ainda, a doao de bens futuros, artigo 942./1,
enquanto a doao de mveis no acompanhada pela tradio da coisa
deve ser feita por escrito, 947./2. A doao e a remisso tm natureza
contratual, 949./1 e 863./1, respectivamente.
A renncia invocao da prescrio
96

A prescrio no pode, ser dificultada ou excluda, nem mesmo por acordo

das partes. Depois de ter decorrido o seu prazo e de, portanto, se ter
constitudo o direito potestativo de a invocar, o artigo 302./1 admite a
renncia.
A renncia ser, assim, uma declarao unilateral recipienda, visando a
extino do direito potestativo de invocar a prescrio.
E portanto, a renncia prescrio operativa quando o devedor
conhecesse ou devesse conhecer o decurso do seu prazo.
Especifica o artigo 302./2 que a renncia pode ser tcita. O preceito,
embora decorrente j do artigo 217./1, tem a sua utilidade. A
jurisprudncia esclarece alguns pontos:

Renuncia tacitamente prescrio quem, depois de decorrido o prazo

prescricional, reconhea a divida exequenda, obrigando-se a pag-la;

H renncia tcita quando de admita que a divida de capital e juros

subsiste, apesar de decorrido o prazo;

H tambm renncia tcita quando o devedor de uma obrigao

prescrita proponha ao credor formas de pagamento;

H igualmente renncia tcita quando o devedor declare, aps a

prescrio, que pagara quando receber determinadas indemnizaes.

A lei clara: no pode haver negcios que dificultem, para o futuro, a

prescrio, artigo 300.. A renncia possvel mas apenas aps o decurso
do respectivo prazo 302./1: nela, o devedor despoja-se do direito de
invocar uma certa prescrio, j consumada: no de futuras prescries.
Verificada a renuncia, pode iniciar-se nova prescrio, se o direito continuar
a no ser exercido. Nessa linha, o Supremo tirou assento: A renuncia
prescrio permitida pelo artigo 302. do CC s produz efeitos em relao
ao prazo prescricional decorrido at ao acto de renuncia, no podendo
impedir os efeitos de ulterior decurso de novo prazo.
Beneficirios e invocao
O artigo 301. determina que a invocao aproveite a todos os que dela
possam tirar benefcio, sem excepo dos incapazes artigo 1289.,
relativo usucapio.
O preceito parece evidente, dado o princpio da igualdade perante a lei.
Todavia, apresenta alguma utilidade: a prescrio tem na origem a
inactividade (tambm) do devedor, que poder no pagar conscientemente.
Se for incapaz, desaparece essa dimenso pretendida e calculada. Pois bem:
a lei explica que o incapaz no prejudicado.
A prescrio uma posio privada, concedida, no interesse do devedor.
Este us-la-, ou no. A hiptese de um devedor, beneficiado pela
97

prescrio, no a querer usar, nada tem de anormal: podero prevalecer

aspectos morais ou, at, patrimoniais e pragmticos: o comerciante
preferir pagar o que deve do que fazer constar, na praa, que recorreu
prescrio, com prejuzo para o seu credor legtimo. Recorrer prescrio ,
em suma, uma opo que exige um claro acto de autodeterminao e isso
no seio de uma posio privada. O artigo 303. claro nesse aspecto.
Em rigor, o simples decurso do prazo d lugar ao aparecimento de um
direito potestativo: o de invocar a prescrio.
A prescrio pode ser invocada por terceiros: pelos credores do devedor e
por outras pessoas que tenham interesse legtimo na sua declarao, artigo
305./1. Trata-se de uma manifestao de legitimidade que dada aos
credores para exercer certos direitos relativos ao devedor e que tem a sua
sede mais geral nos artigos 605 e seguintes.
Artigos 305./2 e 610..
A inoponibilidade do caso julgado aos credores do devedor,
predisposta no artigo 305./3, novo afloramento de uma regra geral. O
caso julgado, em si, s eficaz entre quem tenha sido parte no processo
que o originou.
Inicio do prazo
O inicio do prazo da prescrio um factor estruturante do prprio instituto:
dele, depende, depois, todo o desenvolvimento subsequente. O Direito
comparado documenta, a tal propsito, dois grandes sistemas:

O sistema objectivo - o prazo comea a correr assim que o direito

possa ser exercido e independentemente do conhecimento que, disso
tenha ou possa ter o respectivo credor. tradicional, sendo
compatvel com prazos longos e, ainda d primazia segurana.

O sistema subjectivo tal inicio s se d quando o credor tenha

conhecimento dos elementos essenciais relativos ao seu direito; joga
com prazos curtos e costuma ser dobrado por uma prescrio mais
longa, objectiva e, ainda d primazia justia.

O artigo 306./1, 1. parte, adoptou o esquema objectivo: dispensa qualquer

conhecimento, por parte do credor. A locuo comea a correr quando o
direito puder ser exercido deve ser corrigida em funo dos artigos 296.
e 279., b): o prprio dia no se conta.
O artigo 306. contm desenvolvimentos da regra central: a prescrio s
se conta depois de o direito poder ser exercido. Ver o resto do artigo.
Accessio temporis

98

A
prescrio
reporta-se
a
situaes
jurdicas,
a
obrigaes,
independentemente de quem as encabece. Deste modo, iniciada a
prescrio de determinado direito, ela prossegue independentemente de:

O crdito de transmitir para um credor diverso do inicial;

O dbito se transmitir para um novo devedor.

A primeira hiptese , nos termos gerais, possvel por cesso de crdito ou

por sub-rogao, artigos 577. e seguintes e 589. e seguintes; a segunda,
por assuno, artigos 595. e seguintes. Ambas podem ocorrer por cesso
de posio contratual, artigos 424. e seguintes, por sub-rogao ou por
transmisso de ttulos de crdito.
Noutros termos: o novo credor pode ver invocado, contra ele, o tempo de
prescrio j decorrido contra o seu antecessor; o novo devedor pode somar
ao seu o tempo processado a favor do seu antecessor. Trata-se da accessio
temporis.
O artigo 308. refere a accessio temporis como transmisso. Prev-a pelo
lado do credor, n.1 e pelo do devedor, n.2. Neste ultimo caso, a
transmisso exige, em regra, o consentimento do credor; tal consentimento,
a ser solicitado pelo devedor, envolveria o reconhecimento, por este, da
existncia do direito e, por ai, a interrupo da prescrio, artigo 325.:
donde a ressalva, talvez dispensvel, do artigo 308./2, 2. parte.
Efeitos
Expirando o prazo, o devedor tem o direito de invocar a prescrio, 303..
De resto: s assim ela produzir efeitos. Essa invocao pode ser feita
judicial ou extrajudicialmente e de modo expresso ou de modo tcito. o
que se retira do artigo 304./1, o qual deve ser interpretado e aplicado em
conjunto com o artigo 303..
Artigo 304./2, temos aqui, vrias situaes, que importa discernir:
A prestao prescrita mas cuja prescrio no tenha sido invocada uma
prestao comum. Sendo cumprida, no h que falar em prescrio, uma
vez que o tribunal no a pode aplicar de oficio. H duas sub-hipoteses:

Ou no foi invocada porque o devedor no a quis invocar: o direito

disponvel: a escolha sua;

Ou no foi invocada porque o devedor no sabia da prescrio: nessa

altura, a lei no permite invalidar o cumprimento, repetindo a
prestao.

Em qualquer destes casos, a prescrio no surtiu quais efeitos por no ter

sido invocada. A ignorncia no permite uma invocao posterior ao
cumprimento.

99

A lei exige que a prestao tenha sido realizada espontaneamente. O

lugar paralelo do artigo 403./2 diz-nos que espontnea significa, aqui,
livre de toda a coaco.
Ver o artigo 304./2. Aqui temos uma situao diversa: enquanto a
prestao prescrita, mas cuja prescrio no tenha sido invocada, pode
ser judicialmente exigida, com a inelutvel condenao do devedor,
havendo tal invocao, j no h exigncia judicial possvel. Todavia,
sendo espontaneamente paga, no h repetio.
A invocao da prescrio tem a consequncia de fazer passar o dbito
prescrito categoria de obrigao natural artigo 403./1. Nada disto se
confunde com a renuncia, que traduz um acto autnomo de disposio do
poder de invocar a prescrio.
Temos, ento, o seguinte quadro de efeitos: decorrido o prazo
prescricional:

O devedor pode invocar a prescrio, pode renunciar a ela ou pode

nada fazer;

Se invocar a prescrio, a obrigao passa a natural; se, no

obstante, for cumprida, no pode ser repetida;

Se renunciar prescrio, a obrigao mantm-se civil, devendo ser

cumprida, nos termos comuns;

Se nada fizer, a obrigao mantm-se, tambm, civil; a, uma de

duas:

Ou o devedor cumpre e a prestao no pode ser repetida, por ser

civil; ou no cumpre (mas sem a invocar consciente ou
inconscientemente) e ir ser condenado no seu cumprimento, pr a
obrigao ser civil.

Prazos da prescrio
Segundo o artigo 309., o prazo ordinrio da prescrio de vinte anos.
Trata-se de um prazo nico, sempre aplicvel quando a lei no fixe
hipteses especiais e independentemente da boa ou da m f do devedor.
Ver artigos 310 e 311. do CC.
O primeiro bloco que nos aparece o da prescrio de 5 anos, prevista no
artigo 310., em sete alneas.
A prescrio quinquenal do artigo 311. reporta-se a situaes que tm em
comum:

Um direito de base dotado de certo porte;

100

Prestaes peridicas que dele se desprendem.

Prescries presuntivas
Seguem-se as denominadas prescries presuntivas: trata-se, no nosso
Direito, de prescries cujo prazo inferior a cinco anos e que se sujeitam a
um regime diferenciado.
As prescries presuntivas baseiam-se numa presuno de que as dividas
visadas foram pagas. De um modo geral, elas reportam-se a dbitos
marcados pela oralidade ou prprios do dia-a-dia. Qualquer discusso a seu
respeito ou ocorre imediatamente, ou impossvel de dirimir com
conscincia.
O credor, contra o que resultaria das regras gerais das presunes iuris
tantum, artigo 350./2, no pode ilidir a presuno provando que, afinal, o
devedor nada pagou. Apenas o prprio devedor, caindo em si, o poder
fazer: por confisso: artigo 313..
A confisso, segundo o artigo 352., o reconhecimento que a parte faz da
realidade de um facto que lhe desfavorvel e favorece a parte contrria.
Sobre a confisso do devedor art 313.
Sobre a confisso tcita art 314.
A prescrio presuntiva rege-se pelas regras gerais da prescrio ordinria
art 315.
Sobre a prescrio de 6 meses art 316.
Sobre a prescrio de dois anos art 317.
Uma prescrio de curto prazo, quando nada se diga, poder, no Direito
portugus, muito bem ser presuntiva: a soluo mais prxima do padrobase.
Suspenso da prescrio
A prescrio temperada com algumas regras que permitem, in concreto,
respeitar valores e ocorrncias que o Direito Civil no pode ignorar. Aqui se
inscreve a figura da interrupo da prescrio.
Podemos distinguir:
- causas bilaterais;
- causas subjectivas;
- causa objectivas.
As causas bilaterais implicam uma suspenso da prescrio entre duas
pessoas particularmente relacionadas: entre cnjuges, por exemplo. As
101

causas subjectivas relacionam-se com a suspenso favorvel a pessoas que

se encontrem em situaes que o Direito tutela: militares na guerra, por
exemplo. As causas objectivas derivam de situaes jurdicas sensveis: um
caso de fora maior, por exemplo.
Consultar as disposies presentes nos arts 318 a 321.
Por outro lado, a suspenso no uma mera delimitao no contedo da
prescrio: antes funciona como objecto de um direito potestativo de deter
o funcionamento da prescrio, em certas circunstncias, suspendendo o
contedo do respectivo prazo. Uma vez invocada, a suspenso tem eficcia
retroactiva: os seus efeitos operam desde o momento em que se mostrem
reunidos os competentes requisitos.
Interrupo da prescrio
Na normalidade dos casos, a prescrio no segue o seu curso:
interrompida pela execuo ou pelo acatamento da obrigao em jogo.
Poderemos, assim, definir a interrupo da prescrio como o acto ou o
efeito de pr termo ao processo prescricional. A interrupo, quando ocorra,
inutiliza todo o prazo porventura j decorrido. Verificados os requisitos
poder apenas, depois, haver um reincio.
A interrupo da prescrio corresponde a uma evidncia lgica: de tal
forma que, quando no estivesse prevista na lei, ela sempre se imporia.
Basta ver que, se esto sujeitos a prescrio pelo seu no exerccio durante
o lapso de tempo estabelecido na lei, determinados direitos art 298/1 -, o
processo cessa logo que eles sejam exercidos.
Em contraposio com a suspenso, existe uma diferena de eficcia:
- a suspenso permite o aprovetamento do prazo que tenha decorrido antes
dela;
- a interrupo inutiliza todo o prazo anterior, obrigando a nova contagem a
partir do zero.
Sobre a interrupo promovida pelo titular art 323/1.
Sobre o reconhecimento art 325.
Como vimos, a interrupo inutiliza todo o tempo anteriormente decorrido.
A partir dela, comear a contar-se nova prescrio, sujeita ao prazo
primitivo art 326 - salvo a hiptese de prescries de curta durao:
estas passam ao prazo ordinrio, quando os respectivos direitos sejam
reconhecidos por sentena transitada ou caso sobrevenha um ttulo
executivo art 311.
Sobre a interrupo da interrupo art 327.

102

4. Caducidade e no uso
Em sentido lato, a caducidade corresponde a um esquema geral de
cessao de situaes jurdicas, merc da supervenincia de um facto a que
a lei ou outras fontes atribuam esse efeito. Ou, se se quiser: ela traduz a
extino de uma posio jurdica pela verificao de um facto stricto sensu
dotado de eficcia extintiva.
Em sentido estrito, a caducidade uma forma de repercusso do tempo nas
situaes jurdicas que, por lei ou por contrato, devam ser exercidas dentro
de certo termo. Expirado o respectivo prazo sem que se verifique o
exerccio, h extino.
Podemos proceder a uma distribuio dos vrios casos por dois grandes
grupos:
- o da caducidade simples;
- o da caducidade punitiva.
Na caducidade simples, a lei limita-se a prever ou a referir a cessao de
uma situao jurdica pelo decurso de certo prazo. Como exemplos:
- prev-se um prazo de um ano para pedir a anulao dos negcios (287/1),
numa efectiva previso de caducidade (art 359/1);
- o direito de repetio do cumprimento de obrigao alheia julgada prpria
no ocorre se o credor tiver deixado prescrever ou caducar o seu direito
(art 477/1);
Regime da caducidade
A aplicao do regime da caducidade depende de, perante um prazo, se
poder determinar a sua natureza: prazo de prescrio ou prazo de
caducidade? O art 298/2 contm uma soluo clara.
Na hiptese de um prazo por vontade das partes, dificilmente se poderia
cair na prescrio: fosse esse o caso e a inerente clusula seria nula, dado o
art 300. Perante um prazo legal: ou a disposio relevante contm a
palavra prescrio, associando-a prescrio ou camos na caducidade.
De outro modo, perder-se-ia o objectivo ltimo do Direito, quando fixa
prazos: a segurana jurdica.
No entanto, o princpio mais bsico o da prescrio. A ela esto sujeitos
todos os direitos disponveis que a lei no declare isentos de prescrio
art 298/1. No silncio da lei, essa regra tem aplicao.
Noutros termos: salvo a prescrio, as posies jurdicas activas no esto
sujeitas, por regra, a nenhum prazo; os seus titulares exerc-las-o quando
103

entenderem.
Tipos de caducidade
Em primeiro lugar, a caducidade pode ser legal ou convencional, consoante
seja predisposta directamente pela lei ou por conveno das partes (art
330/1). A caducidade convencional tem um regime diferenciado, que
encontraremos adiante: arts 330/2 e 331/2, por exemplo e em parte.
Ver tambm os arts 330/1, 331/2 e 333.
Incio e suspenso
O prazo de caducidade, salvo se a lei fixar outra data, comea a correr no
momento em que o direito puder legalmente ser exercido 329. A norma
distingue-se, em dois pontos, da da equivalente, quanto prescrio (306):
- prev que a lei possa fixar outra data;
- no associa o incio do decurso do prazo exigibilidade.
No domnio da caducidade, no se aplicam as regras sobre suspenso e
interrupo do prazo, que funcionam perante a prescrio 328.
Sobre as causas impeditivas da caducidade art 331/1.
Em primeira linha, a caducidade distingue-se da prescrio por exigir, ao
contrrio deste, especficas previses: legais ou contratuais. A prescrio
contenta-se com a previso geral do art 298/1, embora para comportar
disposies particularizadas, mormente quando fixem regimes
diferenciados. J a caducidade exige, sempre, essas mesmas disposies.
A prescrio imune vontade das partes (art 300). Pelo contrrio, a
caducidade, conquanto que apenas nas reas disponveis, pode ser
modelada pela autonomia privada: seja prevendo novas hipteses, seja
fixando regras distintas das legais (330/1). A lei teve o cuidado de ressalvar
...a fraude s regras legais de prescrio (art 330/1, in fine). Cautela
dispensvel: nunca seria possvel, em termos jurdicos, afastar ou
prejudicar, as regras da prescrio, por natureza imperativas. Quaisquer
clusulas contratuais a tanto destinadas cairiam, de imediato, na invalidade
por contrariedade lei (280/1).
A caducidade tem prazos em regra curtos (so frequentes hipteses de dez
ou quinze dias), ao contrrio da prescrio, cujo horizonte constitudo pelo
prazo ordinrio de vinte anos (309). Mesmo as prescries presuntivas
ficam pelos seis meses de prazo (316).
Na prescrio, a lei prev, com desenvolvimento, os casos de suspenso
(318 e ss.) e de interrupo (323 e ss.). J na caducidade isso, em

104

princpio, no sucede (328): exige-se, para tanto, uma previso especfica,

mau grado uma aplicao supletiva da suspenso s caducidades
convencionais (330/2).

O no uso
No uso equivale ao no exerccio do direito real em jogo.
Exemplo de no uso:
- com o usufruto que se extingue pelo seu no exerccio durante
vinte anos, qualquer que seja o motivo (1476/1 c) )
Infere-se desde logo que o no uso:
- tem uma aplicao taxativa aos direitos enumerados no art 298/3: todos
eles direitos reais de gozo;
- ainda ento exigindo uma nova e especial previso.
O abuso do direito
O artigo 334. do CC, sob a epgrafe abuso do direito estatui que
legtimo o exerccio de um direito, quando o titular exceda manifestamente
os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou pelo fim social ou
econmico desse direito.
A frmula abuso do direito desempenha em relao ao direito subjectivo
um papel de controlo ao do artigo 280. perante o negcio jurdico: estatui
os limites da autonomia privada no exerccio jurdico. O direito subjectivo ,
conjuntamente com o negcio jurdico, uma das principais manifestaes da
autonomia privada. No artigo 280. esto consagrados os limites gerais da
autonomia no contedo do negcio jurdico; no artigo 334., os limites da
autonomia privada no exerccio de direito subjectivo.
Os limites consagrados n artigo 334. do CC so de trs ordens: a
boa f, os bons costumes e o fim social ou econmico o direito.
Contrariedade boa f
O exerccio do direito subjectivo implica muitas vezes o contacto jurdico do
titular com outras pessoas. Nos direitos relativos, esse contacto
necessrio. O credor, por exemplo, exerce o seu direito perante o devedor.
Nos direitos absolutos, o exerccio do direito no exige o contacto social,
mas ele pode suceder e sucede frequentemente. Assim, o exerccio do
direito honra pode exercer-se solitariamente e o mesmo acontece com o
gozo de uma coisa prpria. Mas a defesa dos direitos absolutos contra
ameaas ou agresses supe algum de quem sejam defendidos ou contra

105

quem sejam exercidos. O exerccio do direito subjectivo no exige, pois,

sempre o contacto social mas envolve-o natural e frequentemente.
No contacto social envolvido no exerccio do direito subjectivo, o
direito deve agir com boa f. Este dever est expresso tambm
762., n.2 do CC, num preceito que, apesar de inserido no
obrigaes, deve ser aplicado analogicamente ao exerccio de
direito subjectivo.

titular do
no artigo
livro das
qualquer

Contrariedade aos bons costumes

Os bons costumes constituem critrio de delimitao do exerccio lcito do
direito subjectivo, no artigo 334. do CC, assim como determinam um dos
limites do contedo licito do negocio jurdico no artigo 280.. Este
paralelismo nada tem de surpreendente uma vez que ambos o direito
subjectivo e o negocio jurdico so manifestaes importantes da autonomia
privada.
Os bons costumes no so estanques em relao boa f. Existe contacto
estrito entre ambos, de tal modo que frequentemente se encontraro casos
de contrariedade boa f que sejam tambm contrrios aos bons costumes.
Desvio em relao ao fim social ou econmico
O direito subjectivo funcionalmente dirigido realizao de fins do seu
titular. O fim pessoal inerente ao direito subjectivo e no pode deixar de
existir. O direito subjectivo distingue-se do direito objectivo principalmente
pela afectao de um bem aos fins, pessoais de pessoas determinadas. A
sua funo principal a realizao dos fins das pessoas dos seus titulares.
frequente, porem, embora no seja necessrio, que o direito subjectivo,
alem do seu fim pessoal subjectivo, tenha tambm uma funo social e
econmica objectiva para a realizao do qual reconhecido pela Ordem
Jurdica ao seu titular. Sempre que assim suceda, o exerccio do direito ser
abusivo quando seja contrrio a esse fim econmico ou social que,
conjuntamente com o fim pessoal, preenche a sua funo.
Tipos doutrinrios tradicionais de abuso do direito
No estudo do abuso do direito, a Doutrina construiu vrios tipos de condutas
activas ou omissivas que constituem exerccio abusivo do direito subjectivo.
Estes tipos foram doutrinariamente construdos em pocas diferentes, por
autores com perspectivas jusfilosoficas diversas, e representam vises nem
sempre harmnicas. Por isso, a tipologia corrente relativamente
incoerente, fragmentria e com sobreposies. So tipos sociais, no
legalmente estruturados, e por isso com fronteiras e limites imprecisos,
fluidos e difusos. Assim sendo, temos:
Exceptio doli

106

 o mais antigo dos tipos de reaco contra a m f. O artigo 334. do CC

vem permitir a deduo de exceptio doli com generalidade, nos casos no
especialmente previstos na lei. Ao titular de um direito subjectivo pode ser
oposta a desonestidade com que o adquiriu ou pretende exercer. Este tipo
de abuso do direito assenta, por um lado na violao da boa f, do dever de
honeste agere, do dever de agir como uma pessoa sria e honesta, como
uma pessoa de bem, e tambm na violao dos bons costumes.
Venire contra factum proprium
Este tipo de abuso centre-se na proscrio de comportamentos
contraditrios e da frustrao de expectativas criadas e nas quais outrem
haja legitima e razoavelmente confiado. Uma conduta contraditria como
esta contrria aos bons costumes e boa f, e constitui abuso do direito.
Pois a comunicao humana complementam a linguagem das palavras. A
vida em sociedade exige que as pessoas possam confiar nas expectativas
criadas e que essas expectativas sejam entendidas pelo Direito.
Inalegabilidades formais
Este tipo de abuso consiste na invocao da invalidade formal de um
negcio pela parte que provocou intencionalmente a ocorrncia do vcio de
que decorre (actuao dolosa) ou que, embora no a tenha provocado
participou na sua prtica (actuaes ingnua, confiante, oportunista e
contraditria). A invocao do vcio formal, nestas circunstncias, constitui
um comportamento contraditrio, que frustra a expectativa da outra parte,
contraria a boa f e desconforme com os bons costumes.
Supressio e surrectio
So suptipos do venire contra factum proprium. Traduzem o comportamento
contraditrio do titular do direito que o vem exercer depois de uma
prolongada absteno. A absteno prolongada no exerccio de um direito,
pode, em certas circunstancias, suscitar uma expectativa legtima e
razovel de que o seu titular o no ir exercer ou que haja renunciado ao
prprio direito, ao exerccio de algum dos poderes que o integram, ou a
certo modo do seu exerccio. Esta expectativa atendvel quando a sua
criao seja imputvel ao titular do direito e resulte de uma situao de
confiana que seja justificada e razovel.
Tu quoque
Constitui abuso do direito a invocao ou o aproveitamento de um acto
ilcito por parte de quem o cometeu. Trata-se de um caso de violao do
dever de honeste agere que eticamente inaceitvel para o Direito e que
pode, com xito, ser contrariado pelo exceptio doli.
Exerccio em desequilbrio

107

Trata-se de um caso de exerccio danoso do direito. O formalismo positivista

conduz por vezes as pessoas juridicamente menos preparadas a penas que
a titularidade do direito lhes permite exerce-lo de qualquer modo, causando
quaisquer danos a outrem e que os danos que assim causar so lcitos
porque causados no exerccio de um direito. um grave erro. O exerccio do
direito deve ser feito de modo a causar o mnimo dano a outrem (principio
do mnimo dano).
Quem exerce um seu direito deve, ao faze-lo, usar da cautela e do cuidado
necessrios para que no ofenda direitos alheios ou cause danos a outrem.
Assim, aquele que, no exerccio do direito de caar, atravessar a
propriedade de outras pessoas, deve faze-lo de modo a no danificar
culturas ou a danific-las apenas no indispensvel.
Ateno:
O artigo 334. do CC no estatui quais as consequncias do abuso: limita-se
a estatuir que ilegtimo o exerccio do direito que exceda
manifestamente os limites impostos pela boa f, pelos bons costumes ou
pelo respectivo fim social ou econmico. H alguns casos, dispersos na lei
em que so estatudas determinadas consequncias em certos casos
especficos de abuso do direito, por exemplo, o abuso da representao,
est previsto no artigo 269. do CC, acarreta a ineficcia do acto
representativo se a outra parte conhecia ou devia conhecer o abuso. O
abuso do direito d origem a responsabilidade civil. O exerccio abusivo
ilcito e, como tal, se se verificarem os demais pressupostos, levar
condenao do seu autor a indemnizar os danos que com ele houver
causado.
A coliso de direitos
Em sentido amplo, haver coliso de direitos quando um direito subjectivo,
na sua configurao ou no seu exerccio, deva ser harmonizado com outro
ou outros direitos. Num sentido estrito, a coliso ocorre sempre que dois ou
mais direitos subjectivos assegurem, aos seus titulares, permisses
incompatveis entre si.
Mais recentemente, a coliso de direitos foi reanimada para enquadrar os
conflitos, muito actuais, entre os direitos de personalidade e a liberdade de
imprensa e entre as liberdades fundamentais consagradas no Direito
europeu.
O artigo 335./1 prev a hiptese de coliso de direitos:
1. Havendo coliso de direitos iguais ou da mesma espcie, devem os
titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam
igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das
partes.
2. Se os direitos forem desiguais ou de espcie diferente, prevalece o
que deva considerar-se superior.

108

H coliso, em sentido prprio, quando dois ou mais direitos subjectivos

assegurem, aos seus titulares, permisses incompatveis entre si. A coliso
de direitos pressupe, deste modo, um concurso real de normas.
Da coliso de direitos devem distinguir-se outra figuras que, embora
prximas, obedeam a regras diferentes. Ela no se confunde:
Com a coliso aparente a situao que se manifesta quando, havendo
direitos incompatveis, apenas um deles deva subsistir; assim, na dupla
venda: se uma pessoa vende a mesma coisa a duas pessoas,
sucessivamente, poder-se-ia falar em coliso, a solucionar pelo princpio
prior tempore, potior iure: prevalece o mais antigo; todavia, verifica-se,
antes, que tendo vendido uma coisa a uma primeira pessoa, esta torna-se a
proprietria (408./1); ao vender segunda, j h ilegitimidade (892.), pelo
que o segundo comprador nada adquire, no tendo qualquer direito; logo,
no h coliso real, uma vez que existe uma nica permisso normativa
especfica em presena, isto : um nico direito; este mesmo raciocnio
aplicvel incompatibilidade entre direitos pessoais de gozo referido no
artigo 407.;
Com os conflitos de sobreposio tal conflito ocorre quando, sobre o
mesmo objecto, incidam direitos de pessoas distintas; nessa ocasio, as
respectivas permisses normativas delimitam-se, automaticamente, de
acordo com determinadas regras; assim, havendo contitularidade, h que
lidar com o dispositivo dos artigos 1403. e seguintes, aplicveis
genericamente, por via do 1404.; do mesmo modo, os conflitos
hierrquicos (ex: direito de propriedade e direito de usufruto) ou prevalentes
(ex: varias hipotecas) encontram solues explcitas nos seus regimes
prprios;
Com os conflitos de vizinhana resultam eles da incidncia de direitos
reais sobre prdios contguos ou muito prximos; tambm aqui existe um
regime explcito;
Com o concurso de credores na execuo patrimonial, verificando-se a
insuficincia do patrimnio do devedor para satisfazer todos os crditos, h
regras de prevalncia e de rateio, as quais se aplicam;
Em todas estas hipteses, as permisses normativas em presena so
delimitadas ou restringidas por outras normas: no chega a haver
verdadeira coliso. Pode porem acontecer que as delimitaes abstractas
que previnem a coliso revertam, depois, para exerccios potencialmente
conflituantes. Ser o exemplo do uso da coisa comum (1406./1): podem
ambos os comproprietrios querer usar a coisa em simultneo surgindo,
nestes direitos de uso, o conflito.
O Cdigo refere direitos iguais ou da mesma espcie. Direitos iguais
so os que derivem das mesmas normas, ex: ambos so direitos vida,
sade ou de propriedade; da mesma espcie sero os provenientes de
normas que contemplem o mesmo tipo de bens, ex: ambos so direitos de
109

personalidade ou reais. A igualdade referida -o em termos qualitativos: no

perturbada pelo facto, possvel nos direitos patrimoniais, de haver
desigualdade quantitativa: ex: na compropriedade poder um dos
contitulares ter uma quota de 2/3 e a outra de 1/3.
Verificados os referidos pressupostos, manda o legislador:

Que os titulares cedam na medida do necessrio;

Para que todos produzam igualmente o seu efeito;
Sem maior detrimento para qualquer das partes.

Portanto, se os direitos forem desiguais ou de espcie diferente,

prevalece o que deva considerar-se superior.
No Direito, como noutras reas, o ideal ser a inexistncia de conflitos. Para
tanto, torna-se necessrio que, antes da coliso, a mesma seja prevenida.
Dever ser desamparada a posio das pessoas que, censuravelmente, se
veio a colocar em situao de coliso. O Direito no obriga as pessoas a, em
momento prvio, abdicar de direitos so para prevenir colises. Mas ir
desempenhar aquele que o faa censuravelmente, isto : violando regras de
conduta; ignorando princpios que ao caso caibam.
Por exemplo: uma coliso de direitos entre um representante legal e um seu
representado, quando o primeiro pudesse, previamente, ter evitando a
situao: dados os deveres de tutela a seu cargo, deveria o representante
ter prevenido o conflito.
Direitos diferentes
Havendo conflito de direitos, uma das sadas possveis a da opo pela
prevalncia de um deles. Efectivamente, se os direitos forem desiguais
ou de espcie diferente, prevalece o que deva considerar-se superior.
Essa desigualdade deve ser constatada em abstracto. Ou seja, perante
vrios direitos colidentes, haver diferena quando um seja de propriedade
e outro de crdito, por exemplo. J o juzo de superioridade, que nos dar a
chave da prevalncia, deve ser formulado em concreto.

Por exemplo: numa coliso entre um direito de personalidade e um

direito de propriedade, temos direitos de espcie diferente;
teoricamente, o direito de personalidade seria sempre superior; mas
em concreto, poder ser superior o de propriedade: pense-se numa
unidade fabril licenciada e h muito em laborao, que o recminstalado construtor de uma casa pretenda fazer parar, invocando o
direito ao repouso.

Pergunta-se, agora, se haver critrios para, com concreto, fazer

prevalecer os direitos uns sobre os outros, na hiptese da coliso.
Assim:

110

Ateno: os trs primeiros critrios so normais; os quatro ltimos, de

recurso.
A antiguidade relativa o direito constitudo tender a prevalecer, no seu
exerccio, sobre os direitos igualmente vlidos, mas s depois formados. Na
base deste critrio, por exemplo, a fbrica em laborao no pode parar
pela construo de novas residncias, cujos proprietrios invoquem o direito
ao repouso. Mas j no poderia instalar-se, ex novo, tal fbrica, junto de um
bairro residencial preexistente.
Os danos pelo no-exercicio, ou da minimizao dos danos de
facto, o direito subjectivo , antes de mais, uma vantagem para o titular: h
que interpret-lo e que concretiz-lo, de modo a que no se converta em
prejuzo. Perante uma coliso, haver sempre que perguntar pelas
consequncias do no-exercicio ou do no-exercicio pleno, por parte de
cada um dos envolvidos. Feita essa operao, dar-se- prevalncia quele
cujo no-exercicio acarrete maiores danos. O dano aqui, deve ser
considerado em termos sociais e humanos: no meramente economtricos.

Por exemplo: numa coliso entre o direito de iniciativa econmica (a

construo de uma linha de metropolitano) e o direito ao repouso do
morador, poder ceder este ultimo se se verificar que, com uma
pequena despesa, o morador poder ser provisoriamente realojado,
enquanto a paragem nocturna das obras acarretaria um prejuzo
astronmico: claro est: o morador poderia ser indemnizado; quanto
dimenso social do dano: haver que ponderar, quando se mande
parar uma unidade fabril, a perda de postos de trabalho ou os
prejuzos para a exportao.

Tambm aqui intervm os danos no-patrimoniais. Assim, na coliso de

direitos de usar um automvel, prevalece o do titular que pretenda levar o
filho ao hospital, sobre o do que queira ir passear: o dano do no-exercicio
, no primeiro caso, superior ao do segundo.
Os lucros do exerccio o lucro tm uma dimenso individual: a lgica da
subjectivao jurdica, que dobra, ela prpria, a da apropriao privada.
Todavia, ele tem ainda um papel social, que interessa a toda a sociedade e
que o Direito valoriza. Numa coliso de direitos, este factor deve ser usado:
se o exerccio de um direito d, ao seu titular, um bom lucro, ele prevalecer
sobre outro exerccio igualmente legtimo, mas sem tais consequncias.
Resta acrescentar que lucrono , aqui, apenas facturao; releva, antes,
uma dimenso social ampla.

Por exemplo: na utilizao de uma casinha, num certo fim-desemana, prevalece o exerccio do contitular que tenha sete filhos
sobre o de um outro que, tendo alternativas, l v sozinho; do mesmo
modo, a utilizao produtiva de um recinto leva a melhora sobre a
sua manuteno devolutiva. Admitimos, aqui, que tudo isto seja

111

possvel, no mbito de direitos diferentes, tratando-se apenas, in

concreto, de determinar o prevalente.
Os trs apontados critrios prevalecem, pela ordem indicada, uns
sobre os outros. Pode, todavia, suceder que o recurso aos trs apontados
critrios no permita qualquer concluso.
Nessa altura, recorremos ao quarto critrio:
A ponderao abstracta sendo os direitos desiguais ou de espcie
diferente, ponderemos concluir que um deles seja, em abstracto, mais
poderoso. Uma vez que o exerccio concreto no permite concluses, impese recorrer ponderao abstracta. Como exclumos do mbito da coliso
os casos dotados de regimes explcitos, ex: direitos reais versus direitos de
crdito. Por essa via, dos direitos de personalidade tendero a prevalecer
sobre os direitos reais: mas apenas na inoperacionalidade de qualquer dos
critrios anteriores.
No sendo possvel, tambm por esta via, fazer uma destrina
concreta, teremos de concluir que, apesar de diferentes, os dois
direitos acabam empatados. Ser , ento de recorrer ao critrio previsto
para os direitos iguais ou da mesma espcie (335./1): devem os titulares
ceder na medida do necessrio para que todos produzam igualmente o seu
efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes. Evidentemente:
essa cedncia mtua postula que, no concreto, se trate de direitos que
comportam exerccios parcelares. o critrio do igual sacrifcio.
Se nenhum dos critrios operar e no sendo possvel resolver o problema,
h ainda um ultimo critrios, o da composio aleatria equilibrada,
se possvel ou pura, na hiptese contraria por exemplo, se uma
pessoas tem o direito de levar um automvel para uma discoteca e a outra,
para um local diferente de diverso, na falta de outro critrios, uma de
duas: ou combinam que uma vai num fim-de-semana e outra no outro,
escolha ou sorte ou, se for sada nica, sorteiam quem sai.
Direitos iguais
Na hiptese de os direitos serem iguais ou da mesma espcie, a lei
determina, simplesmente, a prevalncia do princpio do igual tratamento:
devem os titulares ceder na medida do necessrio para que todos produzam
igualmente o seu efeito, sem maior detrimento para qualquer das partes,
nas palavras do artigo 335./2, 2. parte.
A consequncia da cedncia mtua postula que os direitos sejam, por
natureza, susceptveis de exerccios parcelares. Alem disso, a cedncia
mutua parte ainda do principio de que e possvel uma repartio, por igual,
das vantagens do direito e, ainda, uma igualizao de detrimentos. E se o
no for?

112

A igualdade ou a pertena mesma espcie so constatveis em

abstracto. Na hiptese de a coliso no poder ser resolvida com recurso ao
princpio do igual tratamento, temos uma lacuna. No oferece dvidas, quer
pela analogia manifesta, quer pela proximidade sistemtica, fazer ento
apelo ao artigo 335./2: verificando, em concreto, se alguns dos tais direitos
iguais ou da mesma espcie deve considerar-se superior, no seu exerccio.
Camos, assim, nos trs primeiros critrios acima enunciados, a articular
nos termos de um sistema mvel: a antiguidade relativa, o menos dano e o
Maios prejuzo. Se nenhuma desses critrios ou todos em conjunto se
mostrar operacional, temos um problema: no se pode apelar prevalncia
em abstracto, uma vez que estamos perante direitos iguais, nem ao igual
sacrifcio, que j vimos ser impossvel. Ficam-nos, nessa altura, as
composies aleatrias: ou com equilbrio ou puras.
Tendncias gerais
As decises judiciais sobre esta matria concentram-se, essencialmente,
nos seguintes eixos:

Colises entre o direito sade e ao repouso e os direitos de

propriedade e iniciativa econmica;

Colises entre o direito ao bom nome e intimidade da vida privada e

a liberdade de expresso.

No primeiro caso prevalece o direito sade e ao repouso; no segundo, o

direito ao bom nome e intimidade. Surge como uma opo clara, que
corresponde sensibilidade consensualmente dominante, nos nossos dias,
devidamente interpretada pelos tribunais.
A tutela privada dos direitos
O exerccio concreto dos direitos subjectivos suscita problemas. As pessoas
que so titulares do direito no esto ss no mundo. Os direitos no se
exercem isoladamente. Pelo contrrio, o exerccio dos direitos feito no
mbito da sociedade, em que muitas pessoas coexistem e se relacionam,
com contacto social, em cooperao e em conflito. O contacto destas
pessoas, no exerccio dos direitos no se limita ao relacionamento
intersubjectivo, de pessoas com pessoas. Tambm a insero das pessoas
no mundo induz o contacto com as coisas e com as circunstncias.
Do contacto das pessoas umas com as outras e com as coisas, nas
circunstancias da vida, podem resultar dificuldade que suscitam problemas
no exerccio dos direitos subjectivos. O Cdigo Civil trata destes problemas
nos artigos 336. a 341., a propsito da aco directa (336. e 338.);
da legtima defesa (337. e 338.); o estado de necessidade (340.).
E, obedecendo a uma lgica aparentemente diferente, temos ainda
o artigo 341., sobre o consentimento do lesado. As primeiras trs
situaes acima referidas, correspondem a formas gerais de

113

exerccio de direitos. Podem ocorrer ou no ocorrer em cenrios de

responsabilidade civil ou, at, de relevncia penal.
Em sentido amplo, podemos considerar a tutela dos direitos como o
conjunto dos institutos destinados a prevenir, a conter e a remediar a
violao de direitos subjectivos ou, mais latamente, de posies jurdicas
reconhecidas pelo ordenamento.
A tutela privada ser a defesa dos direitos conduzida pelos particulares,
nessa qualidade. Em sentido amplo, a tutela privada abrange:
Iniciativas levadas a cabo no mbito da liberdade pessoal do
prprio;

Actuaes no crculo da autonomia privada ou de direitos subjectivos;

Exerccio do direito
administrativo;

Tutela privada em sentido estrito;

Exerccio do direito de aco judicial.

de

queixa

outras

iniciativas

de

tipo

Procurando defender os seus direitos, os particulares movem-se, em

primeira linha, no campo da sua liberdade pessoal. Nessa linha, podemos
conceber a participao em campanhas moralizadoras, em iniciativas
cvicas, em aces publicitrias ou, muito simplesmente: o exerccio de
actuaes persuasivas, junto de devedores, de vizinhos oi de outros
potenciais prevaricadores, para que cumpram os deveres respectivos. Deve
assinalar-se que estes meios genricos so, no dia-a-dia, muito eficazes;
pessoas colocadas em situaes sensveis abstm-se de violar direitos
subjectivos depois de prevenidas da sua existncia ou do risco de violao.
No mbito da autonomia privada ou de direitos subjectivos, surgem
possveis medidas materiais ou jurdicas de defesa: no primeiro caso
teremos, por exemplo, a construo de um muro, a colocao de grades nas
janelas ou a instalao de um alarme; no segundo, a contratao de um
guarda ou de uma empresa de segurana.
O exerccio do direito de queixa, por exemplo, ao Ministrio Publico, para
eventual exerccio da aco penal ou outras iniciativas similares, de tipo
administrativo, ex: s autoridades policiais, traduz j uma passagem para a
heterotutela. A partir da queixa, o Estado poder chamar a si a tutela dos
direitos em perigo. A dimenso privada residir, apenas, na iniciativa da
queixa.
O passo seguinte reside no exerccio do direito de aco judicial. Desta feita,
o particular interessado coloca o tema da defesa na sede prpria para a
definitiva tomada de decises de proteco. A proteco conseguida ser a
tpica tutela pblica: o Tribunal fixar os factos e aplicar, soberanamente, o

114

Direito. A autonomia reside, apenas, na iniciativa do particular de colocar o

tema em juzo.
Na generalidade dos casos, apenas por via judicial se torna possvel deter
uma violao de direitos, iminente ou em curso ou, depois de consumada,
obter as competentes medidas reparadoras.
A tutela privada em sentido estrito locuo para cobrir os institutos
que permitam, aos particulares, defender directamente os seus direitos,
actuando sobre a liberdade ou os direitos de terceiros, sem passar seja
pelas autoridades competentes, seja pelo prprio Tribunal.
A legtima defesa
O artigo 337./1, faculta uma noo de legtima defesa. Diz esse preceito:
Considera-se justificado o acto destinado a afastar qualquer agresso
actual e contrria lei contra a pessoa ou patrimnio do agente ou de
terceiro, desde que no seja possvel faze-lo pelos meios normais e o
prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao que pode
resultar da agresso.
Pressupostos da legtima defesa:

Uma agresso actual e contraria lei, contra a pessoa ou patrimnio

do agente ou de terceiro;

Um acto de defesa necessrio;

O prejuzo causado pelo acto no seja manifestamente superior ao

que pode resultar da agresso.

O primeiro requisito o de uma agresso ou comportamento agressivo. O

comportamento agressivo toda a conduta humana que venha contundir
com valores tutelados pelo Direito. O termos agresso , na linguagem
comum, assimilado a um atentado integridade fsica das pessoas.
Tecnicamente, no assim: o desrespeito por qualquer posio protegida,
pessoal ou patrimonial, agresso.
A conduta humana s-lo-, apenas, quando voluntaria. Disparar sobre um
sonmbulo ou sobre uma pessoa totalmente embriagada no constitui
legitima defesa, ainda que, por ignorncia desculpvel desses elementos,
possa haver equivalentes efeitos, como se alcana do artigo 338..
Finalmente, a conduta agressiva poder ser uma aco ou uma omisso.
Assim, ser legtima defesa coagir um medico que se recuse a tratar um
paciente em perigo ou um motorista que no queira transportar o ferido
grave para o hospital.
A agresso deve ser actual. Fica excluda a agressao consumada e, logo,
passada: contra esta j nada se poder fazer, em termos de a afastar. Fica

115

ainda excluda a agressao futura: em princpio, perante uma agressao

planeada e de que o agente tenha conhecimento, cabe avisar as
autoridades competentes. No consideramos futura a agressao iminente: se
o agressor procura sacar uma arma ou se prepara para desferir um murro,
cabe a legitima defesa.
A agressao deve ser ilcita: contrria lei. De facto, a legtima defesa
no possvel, apenas, contra crimes. Exige-se, porem, que a ilicitude da
conduta consista na violao de normas destinadas a proteger o bem
jurdico cuja defesa est em jogo. S assim h agressao.
De todo o modo, poder suceder que a conduta agressiva seja
patentemente negligente. Por exemplo, um automobilista diverte-se a
percorrer um parque frequentado por crianas em alta velocidade; de um
momento para o outro, poder ocorrer um grave atropelamento. Parece
razovel a legtima defesa contra tal atitude. Da mesma forma, ser
possvel agora contra o caador descuidado que faa disparos junto a uma
escola ou perto de uma residncia exposta. Nesses casos, como em todos, a
defesa dever ser adequada ao perigo.
A agresso relevante, para efeitos de legitima defesa, dever visar:

Ou direitos de personalidade, incluindo o direito honra; ou direitos

de personalidade; ou liberdades; ou valores jurdicos que no dem
lugar a direitos subjectivos.

A pessoa impedida de se exprimir livremente pode agir em legtima defesa.

E esta possvel contra quem, por exemplo, se prepare para matar
ilicitamente animais ou para lanas poluentes nos rios. A chave da legtima
defesa est na ilicitude da conduta.
O segundo requisito da legitima defesa a pratica, pelo agente, de um acto
de defesa, isto , um acto destinado a afastar uma agresso. Segundo a
natureza das coisas, tratar-se- de um acto material, voluntariamente
adoptado. Excludas ficam, pois, meras actuaes reflexas, que no possam
ser imputadas vontade do agente.
A actuao do agente deve ser ditada pela necessidade. Podemos,
aqui, distinguir:

A necessidade da defesa resulta, perante o artigo 337./1, da

perfrase desde que no seja possvel faze-lo pelos meios
normais. Os meios normais so:
o

Meios pblicos consistem no recurso s autoridades de

segurana e, designadamente, s foras policiais. Mais
remotamente: no apelo aos tribunais, quando a natureza da
agressao seja compatvel com alguma demora;

116

Os meios privados abrangem todas as iniciativas

particulares que possam remover a agressao: fechar uma
porta, dissuadir o agressor ou chamar amigos ou familiares,
como exemplos.

A necessidade do meio depender do uso que, do meio em

causa, se venha a fazer. Pode o agente ter vrios meios sua
disposio. O meio mais normal ser sempre o menos perigoso ou
contundente.

Ao agente ter de se exigir um comportamento defensivo e, logo: uma

inteno de repelir a agresso.
A legtima defesa a resposta, permitida pelo Direito, a uma agresso
ilcita. Quanto ponderao de prejuzos: a no poder haver uma manifesta
superioridade dos danos causados pelo agente perante os que poderiam
resultar da agresso.
O exerccio em legitima defesa deve respeitar os valores fundamentais do
sistema, classicamente referenciados atravs da boa f. Esta,
designadamente atravs das suas vertentes da tutela da confiana e da
primazia da materialidade subjacente.
Recordemos que a legtima defesa faculta, to-s e precisamente, repelir
uma agressao ilcita e momentnea, quando necessrio. Assim, no h
legitima defesa:
o

Quando a agressao tenha sido provocada pelo prprio agente;

Quando a defesa no vise afastar a agressao mas qualquer outro

objectivo.

A hiptese da provocao traduz-se em, por parte do agente, ter havido

uma actuao prvia, ex: com injrias, comportamentos agressivos ou
desafios, tendente a desencadear uma agressao, ou agressao aparente.
Contra ela exerceria, depois, o agaente uma legitima defesa fulminante.
Nessas circunstncias, a legitima defesa estaria a ser exercida fora da
materialidade subjacente que o justifica. Haver abuso do direito (334.) e
no uma legtima defesa eficaz.
O artigo 337./2 do Cdigo Civil prev o excesso de legtima defesa, nos
termos seguintes: o acto considera-se igualmente justificado, ainda que haja
excesso de legitima defesa, se o excesso for devido a perturbao ou medo
no culposo do agente.
H excesso de legitima defesa quando a aco do defendendo se alongue
para alem do que seria necessrio para deter eficazmente a agressao.
Podemos distinguir:

117

O excesso intensivo o agente ultrapassa, com a sua aco, o que

seria razoavelmente necessrio para a sua defesa. Ser o caso de
algum usar, em defesa, uma pistola de gs, fazendo-o demasiado
perto e, com isso, cegando o agressor;

O excesso extensivo o agente prolonga a aco depois de

neutralizada a agresso. Por exemplo: aplica golpes j com o agressor
rendido.

O CC , porem claro, estende a legtima defesa igualmente justificado,

hiptese de excesso, desde que este se mostre devido:
o

A perturbao;

A medo no culposo.

Pelas regras gerias, tanto a perturbao como o medo tero de ser no

culposos: o agente no pode beneficiar de circunstancias que, ele prprio e
censuravelmente tenha criado.
o

A perturbao natural: ela corresponde, em regra, descarga de

adrenalina motivada pela situao extraordinria com o defendente
teve de enfrentar. O agente poder perder o contacto com a
realidade, ficando impossibilitado de avaliar as consequncias dos
seus actos.

Tambm o medo corresponde a uma reaco comum. O agente,

assustado tender a assegurar-se, para alm do necessrio, de que a
agressao no ira prosseguir ou no ir ser retomada.

No tocante legtima defesa putativa, dispe o artigo 338. em

conjunto com a aco directa: se o titular do direito agir na suposio
errnea de se verificarem os pressupostos que justificam aco directa ou
legitima defesa, obrigado a indemnizar o prejuzo causado, salvo se o erro
for desculpvel. Portanto, a legtima defesa putativa justificante quando a
aparncia justificativa no seja imputvel ao agente.
A actuao em legtima defesa lcita. Consequentemente, o
agente no responde pelos danos que tenha causado: pessoas ou
materiais.
Quanto natureza da legtima defesa: ela visa a proteco das
pessoas, mas, sobretudo, a defesa do ordenamento.
Assim sendo, a legtima defesa encarada como uma permisso genrica: a
de repelir, quando necessrio e pela fora, qualquer agresso ilcita contra
valores juridicamente protegidos.
O estado de necessidade

118

Com base no artigo 339./1, do CC, podemos apresentar o estado de

necessidade como a situao na qual uma pessoa se veja constrangida a
destruir ou danificar uma coisa alheia, com o fim de remover o perigo de um
dano manifestamente superior, quer do agente, quer de terceiro.
Alguns exemplos: o agente v-se obrigado a matar um co que atacava
uma criana; o agente quebra uma janela para salvar a vitima de um
incndio; o agente lana o seu automvel contra outro, para evitar atropelar
um peo.
Os pressupostos do estado de necessidade podem extrair-se do
artigo 339./1. Temos:
o

Um perigo actual de um dano, para o agente ou para um terceiro;

Dano esse que seja manifestamente superior ao dano causado pelo

agente;

Um comportamento danoso, destinado a remover esse perigo.

A exigncia do perigo de um dano, para o agente ou para terceiro, constitui

a base do estado de necessidade. Por aqui j se v a flagrante diferena em
face da legitima defesa: no se lida, aqui, com uma agresso ilcita nem,
consequentemente, com a necessidade de preservar a ordem jurdica,
perante tal eventualidade.
O dano poder ser patrimonial, pessoal ou moral.
O artigo 339./2 vem dispor sobre o destino ou a repartio desse
dano. Prev:
o

A sua imputao ao agente, quando o perigo tenha sido provocado

por sua culpa exclusiva;

A sua imputao equitativa ao prprio agente, queles que tenham

tirado proveito do acto ou que hajam contribudo para o estado de
necessidade.

O estado de necessidade pode, tal como a legitima defesa, ser reconduzido

a uma ideia ampla de autotutela. Todavia tem, perante ela, diferenas
essenciais.
Enquanto, na legtima defesa, domina uma ideia de proteco do
ordenamento e de integridade direitos, o estado de necessidade
enformado por um postulado de solidariedade entre as pessoas. No
fundamental, o artigo 339./1 d abrigo natural ajuda mtua entre os
seres humanos, capazes de sacrificar o imediato, para salvaguardar o
essencial.
Em termos tcnicos, o estado de necessidade no pode reconduzir-se a um
direito subjectivo: falta-lhe, para tanto, a necessria especificidade.

119

Equivale, antes, a uma permisso genrica, tambm como um forte

contedo funcional: a de atingir bens juridicamente tutelados, quando isso
se mostre efectivamente necessrio para salvaguardar bens superiores.
Perante o estado de necessidade pode sempre haver, depois, uma
(re)distribuio equitativa dos danos (339./2), de tal modo que ningum
saia injustamente prejudicado, para alem do risco normal em que todos
incorrem.
A aco directa
Na legtima defesa, o Direito permite que o particular afaste, pela fora,
uma agresso ilcita; no estado de necessidade, pode o mesmo atingir bens
jurdicos, para prevenir um dano iminente. Queda, agora, uma terceira
manifestao de autotutela: a possibilidade de recorrer fora para realizar
ou assegurar o prprio direito 336./1.
Os pressupostos:
A necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito; o recurso
prpria fora; a conteno nos meios usados.
A necessidade de realizar ou de assegurar o prprio direito afere-se
por dois parmetros 336./1:
o

A urgncia, de modo a evitar a inutilizao prtica do direito em

causa;

A impossibilidade de recorrer, em tempo til, aos meios coercivos

normais.

Os limites da aco directa:

o

No pode exceder o que for necessrio para evitar o prejuzo

(336./1);

No deve sacrificar interesses superiores aos que o agente vise

realizar ou assegurar (336./3).

A aco directa permite eliminar uma resistncia irregularmente oposta ao

exerccio de um direito; mas se essa resistncia tomar a forma de agresso
pessoal ou patrimonial, j poder haver legitima defesa; e se dela resultar
um perigo, teremos um estado de necessidade.
A aco directa lcita. Verificados os seus pressupostos, o agente no
tem qualquer dever de indemnizar os danos que dela decorram.
O consentimento do lesado
O artigo 340., prev a figura do consentimento do lesado. O acto lesivo
dos direitos de outrem lcito, desde que este tenha consentido na leso.
Trata-se de uma clara regra de responsabilidade civil.

120

Pressupostos:
o

Um direito disponvel; um acto de consentimento; um acto lesivo.

Nos termos do artigo 340./2: o consentimento do lesado no exclui, porem,

a ilicitude do acto, quando este for contrrio a uma proibio legal ou aos
bons costumes.
O acto de consentimento ser, em rigor, um acto unilateral. Dependendo
das circunstncias (127.), o consentimento do lesado exigira legitimidade,
capacidade de gozo e capacidade de exerccio. Integrar uma declarao de
vontade, expressa ou tcita e dever passar pelo crivo das regras sobre a
perfeio e a eficcia das declaraes de vontade.
O acto lesivo no poder ir alem do consentido. Havendo excesso ou
ocorrendo um consentimento putativo, o agente ser responsvel pelos
danos, salva a hiptese da falta de culpa.

121