INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO

KARL ENGISH
***
KARL ENGISH
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
6 edio
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
--(Contracapa)
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
Karl Engish
Nascido em 1899. Doutor em Direito pela Univ. de Giessen
(1924). Prof. extraordinrio da mesma Univ. em 1929. Prof.
catedrtico da Univ. de Heidelberga em 1934 e de Munique em
1953. Tem regido as cadeiras de Direito Penal, Processo
Penal e Filosofia do Direito.
Obras publicadas:
Untersuchung ber Vorsatz und Fahrlssigkeit im Strafrecht,
1930. Die Kausalitt als Merkmal der strafrechtlichen
Tatbestand, 1931. Die Einheit der Rechtsordnung, 1935.
Logische Studien zum Gesetzesanwendung,1943 (2 ed., 1960).
Euthanasie
und
Vernichtung
lebenswerten
Lebens
in
strafrechtlicher
Beleuchtung,
1948.
Vom
Weltbild
der
Juristen, 1950. Die Idee der Konkretisierung in Recht und
Rechtswissenschaft unserer Zeit, 1953. Die rechtliche
Bedeutung der rtztlichen Operation, 1958.
Joo Baptista Machado
Nascido em 1927. Doutorado pela Faculdade de Direito da
Universidade
de
Coimbra
(1971),
onde
foi
professor
auxiliar. Desde 1973, professor da Faculdade de Economia da
Universidade do Porto, onde exerce as funes de professor
catedrtico desde 1979. Regeu as disciplinas de Filosofia
do direito e do estado, Direito internacional privado,
Introduo
ao
direito,
Direito
das
obrigaes
e
Instituies de direito pblico.
Alguns trabalhos publicados:
Sobre a aplicao no tempo do novo Cdigo Civil, 1968.
mbito de eficcia e mbito das competncias das leis,
1970. Lies de direito internacional privado, 1974.
Participao
e
descentralizao,
democratizao
e

neutralidade na Constituio de 76, 1982.

direito e ao discurso legitimador, 1983.

Introduo

ao

--KARL ENGISH
INTRODUO AO PENSAMENTO JURDICO
6 edio
Traduo de J. Baptista Machado
FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN / LISBOA
--Traduo do original alemo intitulado:
EINFHRUNG IN DAS JURISTISCHE DENKEN
Karl Engish
8., neu bearb. Auflage, 1983
VERLAG W. KOHLHAMMER GmbH.
Stuttgart
Reservados todos os direitos de acordo com a lei
Edio da FUNDAO CALOUSTE GULBENKIAN
Av. de Berna / Lisboa
--7
PREFCIO
Uma
"Introduo
ao
pensamento
jurdico"
prossegue
finalidades diferentes das de uma "Introduo cincia
jurdica" que, usualmente, uma introduo no s aos
mtodos do pensamento jurdico mas tambm uma introduo ao
prprio Direito e aos seus diferentes ramos. No presente
livro, porm, trata-se antes de familiarizar um pouco o
estudante de Direito e, quando possvel, tambm o leigo
interessado, com essas coisas misteriosas e suspeitas que
so a lgica e a metdica do pensamento jurdico e, mesmo
assim, limitando a exposio aos problemas centrais da
heurstica jurdica (Rechtsfindung) e abstraindo, portanto,
das elaboraes da dogmtica "mais elevada", como, p. ex.,
a construo e a sistematizao jurdicas. Sob este ngulo,
e apenas sob ele, foram tratados os problemas jurdicomateriais includos na exposio.
Na revista "Studium Generale", 1959, pp. 76 e ss., tive
ocasio de me pronunciar mais detalhadamente sobre as
tarefas com que se defrontam a lgica e a metodologia
jurdicas. Aqui apenas quero salientar o seguinte: A lgica
do jurista uma lgica material que, com fundamento na
lgica formal e dentro dos quadros desta, por um lado, e em
combinao com a metodologia jurdica especial, por outro

lado, deve
--8
mostrar como que nos assuntos jurdicos se alcanam
juzos "verdadeiros", ou "justos" (correctos), ou pelo
menos "defensveis". Uma lgica e metdica do jurista assim
entendida no uma "tcnica" que ensine artifcios
conceituais com cujo auxlio se possam dominar do modo mais
expedito possvel as tarefas de pensamento que se deparam
ao estudioso do direito. Ela tambm no psicologia ou
sociologia da heurstica jurdica, a qual indaga como se
conduzem de facto as pessoas na prtica quotidiana ao
adquirirem pontos de vista jurdicos. Constitui antes
reflexo
sobre
o
processo
de
conhecimento
jurdico
especificamente correcto, o que no coisa de fcil
penetrao. Ela esfora-se por alcanar (nos limites do que
ao conhecimento humano possvel) a meta de descobrir a
"verdade" e emitir juzos conclusivamente fundados.
O verdadeiro texto deste livro permaneceu substancialmente
o mesmo desde o seu aparecimento no ano de 1956, muito
embora vrias edies tenham sido ajustadas, no s nas
anotaes mas tambm no texto, s evolues da legislao,
da jurisprudncia e da teoria. A sexta edio (1975) foi
apenas uma reimpresso da quinta. Seis anos aps o
aparecimento desta ltima (1971) posso agora uma vez mais
apresentar uma edio revista, numa reviso que, no
entanto, de novo incide na sua mxima parte sobre as
anotaes,
nas
quais
tiveram
lugar
numerosos
desenvolvimentos e esclarecimentos que tomam em conta a
situao actual. No texto s introduzi alteraes em
algumas
passagens,
sobretudo
naquelas
em
que
novas
disposies legais o exigiam. Pelo que respeita teoria da
discricionaridade (Captulo VI), porm, a evoluo
--9
entretanto operada na teoria e na prtica motivou-me a uma
nova elaborao das minhas ideias.
Em especial no que respeita s anotaes, devo dizer que,
nas amplas panormicas bibliogrficas, tive como at aqui
em vista a sucesso cronolgica do aparecimento das
publicaes citadas, e no a ordem alfabtica dos nomes dos
autores. Isto pode dificultar a procura dos autores, mas
permite uma viso de conjunto da evoluo histrica da
lgica e da metodologia jurdicas, que to dinmicas tm
sido nas ltimas dcadas; pois no deixa de ter interesse

verificar que bibliografia os autores mais recentes j

encontraram antes de si e como a valoraram. Todavia, para
facilitar ao leitor a descoberta de um autor, quando das
remisses feitas em notas posteriores para as notas
anteriores mais extensas, acrescentei, aps a frmula usual
"ob. ant. citada" alm do nmero da nota para que se
remete, tambm os algarismos do ano da publicao do
trabalho em causa. Isto de ter em conta nomeadamente na
remisso para a gigantesca nota 57. Alm disso desta vez
assinalei
com
um
*
aquelas
anotaes
que
contm
desenvolvimentos substncia do texto, para que o leitor
sem interesse pelos meros dados bibliogrficos possa deixar
de lado as anotaes a que estes respeitam (*). Estas
ltimas so destinadas quele leitor que deseje ir mais
fundo e queira cotejar os diferentes pontos de vista.
Julho de 1977
O Autor
(*) S as notas assinaladas com asterisco so transcritas
na presente traduo (N.T.).
----11
Captulo I
INTRODUO
Quem se proponha familiarizar o principiante ou o leigo com
a cincia do Direito (Jurisprudncia) e o pensamento
jurdico, ao tent-lo v-se a braos com uma srie de
dificuldades e dvidas que no encontraria noutros domnios
cientficos. Quando o jurista, situado no crculo das
cincias do esprito e da cultura, entre as quais se conta
a
Jurisprudncia,
olha
derredor,
tem
de
constatar,
angustiado e com inveja, que a maioria delas pode contar
extra muros com um interesse, uma compreenso e uma
confiana muito maiores do que precisamente a sua cincia.
Especialmente as cincias (teorias) da linguagem, da
literatura, da arte, da msica e da religio fascinam os
leigos devotados a assuntos de cultura numa medida muito
maior do que a cincia do Direito, se bem que esta, no s
quanto matria mas ainda metodologicamente, tenha com
aquela
estreitos
laos
de
parentesco.
Sem
grandes
hesitaes se depositar um livro de arqueologia ou de
histria da literatura sobre a mesa dos presentes, mas a
custo se far o mesmo com um livro jurdico, ainda que este

no exija da parte do leitor conhecimentos especiais. As

usuais introdues cincia jurdica, com raras excepes,
apenas
parecem
ter
algum
interesse
para
o
jurista
principiante, mas j no para o leigo. Quantas vezes se
--12
encontra um cdigo tambm na biblioteca de um no jurista?
As razes deste desinteresse do leigo pelo Direito e pela
cincia jurdica so fceis de descobrir. Com efeito, a
custo qualquer outro domnio cultural importar mais ao
homem do que o Direito. H na verdade pessoas que podem
viver e vivem sem uma ligao intima com a poesia, com a
arte, com a msica. H tambm, na expresso de MAX WEBER,
pessoas "religiosamente amusicais". Mas no h ningum que
no viva sob o Direito e que no seja por ele
constantemente afectado e dirigido. O homem nasce e cresce
no seio da comunidade e - parte casos anormais - jamais
se separa dela. Ora o Direito um elemento essencial da
comunidade. Logo, inevitavelmente, afecta-nos e diz-nos
respeito. E tambm o valor fundamental pelo qual ele deve
ser aferido, o justo, se no situa em plano inferior ao dos
valores do belo, do bom e do santo. Um Direito justo "faz
parte do sentido do mundo". Porqu, pois, to pouca
abertura de esprito para o Direito e para a Jurisprudncia?
Responder-nos-o, talvez, que o Direito e cincia jurdica
so duas coisas diferentes, e que s esta ltima suspeita
aos olhos do leigo. Mas, parte o facto de que o leigo
somente se preocupa com o Direito na medida em que este
um preceito prtico, Direito e cincia jurdica no so de
forma alguma duas coisas assim to diferentes. So em todo
o caso muito menos diferentes do que, por exemplo, a arte e
a cincia (teoria) da arte. Sem dvida que tambm esta
ltima serve a arte, na medida em que promove a sua
compreenso.
Pode
ainda
acontecer
que
as
teorias
cientficas influenciem
--13
a actividade artstica. Em geral, porm, a arte segue os
seus prprios caminhos e a cincia (teoria) da arte que
lhe vai no encalo, dilucidando, reflectindo e historiando,
sendo muitas vezes considerada com suspeio pelo prprio
artista, quando no por ele pura e simplesmente repudiada e
ironizada. Claro que no tenho de forma alguma o intento de
pr
em
questo
o
grande
significado
espiritual
da
considerao cientfica (teortica) da arte. Quanto no

significou WINCKELMANN para os nossos clssicos! Com que

intuies felizes nos no brindaram um JAKOB BURCKHARDT ou
um HEINRICH WOLFFLIN! No obstante, temos de assentar
nisto: a arte e a cincia (teoria) da arte so duas coisas
distintas. E algo semelhante vale para a relao doutras
cincias da cultura com o respectivo objecto. Pelo
contrrio, constitui um privilgio quase exclusivo da
cincia jurdica, entre as outras cincias da cultura, o
facto de ela no abrir caminho ao lado ou atrs do Direito,
mas, antes, poder afeioar o Direito mesmo e a vida que
nele e sob a sua gide decorre. Havendo uma cincia
jurdica, esta h-de ser uma cincia prtica. Os romanos,
aos quais cabe o inesquecvel mrito de terem fundado esta
cincia,
sabiam
muito
exactamente
o
que
nela
lhes
importava. Eles celebrizaram-na como a "divinarum atque
humanarum rerum notitia", considerando-a, por consequncia,
como a mais viva de todas as cincias, e com o seu Direito
e a sua cincia jurdica se tornaram grandes e fortes.
Aquilo que os juristas genuinamente dotados e criadores
pensaram e trouxeram clara luz do dia em matria de
conhecimentos jurdicos tem sido em todos os tempos uma
bno para o prprio Direito (1),
--14
j por ter inspirado o legislador, j por ter infludo a
deciso dos concretos casos jurdicos. A sabedoria jurdica
dos juristas romanos clssicos ou a dos ps-glosadores
italianos
(a
partir
de
1250)
tem
alimentado
a
Jurisprudncia durante sculos. E tambm as doutrinas dos
juristas modernos como JEHRING, WINDSCHEID, BINDING, LISZT
e FRANK se tem revelado sempre frutuosas para a aplicao e
para a estatuio do Direito, logo para o Direito mesmo sem falar ainda daqueles casos em que um pensador jurista
chamado directamente a exercer o papel de legislador, como
aconteceu com EUGEN HUBER relativamente ao cdigo civil
suo de 1907, obra esta que WIEACKER classifica, na sua
Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, como "o mais nobre
fruto da cincia jurdica de expresso germnica do sculo
XIX em forma legislativa". Mas nem por isso qualquer
entendido na matria pensar em colocar os grandes
teorizadores do Direito acima dos grandes historiadores,
linguistas e tericos da arte, para os situar ao lado dos
filsofos, poetas, artistas e msicos geniais. Pelo que
respeita, porm, imediata incidncia cultural, as
produes essenciais no domnio da cincia jurdica so
seguramente comparveis aos filosofemos, obras de arte e

produes literrias importantes. Sob este aspecto, tm uma

valncia igual. Que desta circunstncia decorre uma
responsabilidade particular para a cincia jurdica,
coisa por demais evidente.
Coisa bem diferente desta luta pela compreenso e pela
simpatia, em concorrncia com as demais cincias do
esprito e da cultura, a permanente necessidade de autoafirmao da cincia jurdica em face das dvidas
--15
que faz avultar o seu confronto com as cincias da
natureza. O facto de to-somente se pensar neste confronto
dever estar relacionado com o carcter legalista do
Direito. A cincia jurdica , tal como as cincias
naturais, uma cincia de leis. No entanto, aquele que nos
desvenda as leis da natureza, revela-nos o ser e a
necessidade. Ora ser que tambm o jurista nos conduz ao
ser, poder ele convencer-nos da necessidade das leis
jurdicas? A liberdade, que sem mais reconhecida ao
esprito humano no sector de actuao da individualidade logo, precisamente no domnio das artes -, facilmente
parecer acaso, arbtrio ou despropsito no domnio do
Direito, onde deve imperar a regra e a lei. Decerto que
tambm o artista conhece regras e leis. Mas estas so para
ele apenas as "formas", que pode e deve preencher com
contedos pessoais. Acontece ainda que estas "formas", por
seu
lado,
se
bem
que
pensadas
como
relativamente
constantes, so individualmente configuradas. Por isso se
apresentam como culturalmente variadas e historicamente
mutveis. No tm validade universal nem so rigorosamente
vinculadas. "O mestre pode quebrar a forma". J das leis
que regem o Direito e atravs das quais este impe o seu
domnio se aguarda sempre aquela validade universal que se
espera das verdades e das leis da natureza. E ficamos
profundamente decepcionados quando a no encontramos.
PASCAL deu a tal decepo uma expresso clssica com estas
palavras, tantas vezes citadas: "Quase nada h de justo ou
injusto que no mude de natureza com a mudana de clima.
Trs
graus
de
altura
polar
revolucionam
toda
a
jurisprudncia. Um meridiano decide sobre a verdade.
--16
Aps alguns anos de posse, alteram-se leis fundamentais. O
Direito tem as suas pocas. Divertida justia esta que um
rio ou uma montanha baliza. Verdade aqum, erro alm

Pirinus". O facto de os juristas, apesar de todos os seus

aturados esforos, no terem at hoje conseguido encontrar
o verdadeiro Direito, no o terem conseguido relacionar com
a "natureza", seja esta a natureza do homem seja a natureza
das
coisas,
faz
com
que
a
sua
cincia
aparea
frequentemente a uma luz pouco favorvel. E tambm a
conhecida crtica que JULIUS V. KIRCHMANN, ele prprio um
jurista, fez (1848) Jurisprudncia como cincia se funda
precisamente nessa circunstncia: "o sol, a lua, as
estrelas brilham hoje da mesma forma que h milhares de
anos; a rosa desabrocha ainda hoje tal como no paraso; o
Direito,
porm,
tornou-se
desde
ento
diferente.
O
casamento, a famlia, o Estado, a propriedade, passaram
pelas mais diversas configuraes" (2).
Alguns exemplos simples bastam para fazer luz sobre esta
estranheza do leigo face "arbitrariedade" e falta de
naturalidade da Jurisprudncia. O primeiro destes exemplos
sem dvida banal mas, precisamente em razo da sua
singeleza, poder oferecer um bom ponto de referncia para
as nossas ulteriores consideraes. Quando ainda era
estudante, um aluno de medicina insurgiu-se na minha
presena contra o facto de o 1589 al. 2 do Cdigo Civil
declarar ento (mas hoje j no): "Um filho ilegtimo e o
seu pai no so parentes". Nesta disposio via ele
arbtrio de juristas, arrogante denegao dos dados
biolgicos e porventura ainda um falso pudor e uma moral
hipcrita. Sustentava abertamente a opinio de que no era
possvel ao
--17
Direito atropelar desta forma os factos naturais. Agora um
segundo exemplo: Numa discusso cientfica sobre o Direito
natural, um bilogo de nomeada referiu o exemplo, hoje
muitas vezes citado, das regras que os lobos observam
durante a luta: - aquele que derrotado assume uma
"atitude de submissa humildade", o que induz o seu rival a
abster-se de novos ataques. evidente que na mente deste
bilogo estava a ideia de que um genuno Direito natural
haveria de ter igualmente as suas razes em dados
biolgicos. O "Direito natural" que lhe era apresentado
pelos juristas, tal como se manifesta, por exemplo, nos
direitos fundamentais do homem, no lhe parecia ser um
verdadeiro Direito natural. Um ltimo exemplo ainda: Nas
esferas mdicas surge frequentemente a queixa de que falta
aos juristas uma correcta compreenso da funo da
medicina. Como particularmente chocante sentem os mdicos o

facto de a jurisprudncia do tribunal supremo qualificar

como "ofensa corporal" a operao cirrgica necessria
realizada segundo as regras da arte, s deixando ela de ser
punvel por o paciente ter dado o seu consentimento. Esta
concepo parece ser contrria natureza da profisso
mdica e a sua explicao s poder achar-se na sobranceria
dos juristas.
Que deve o jurista responder a tudo isto? Como pode ele
fazer face ao desinteresse, averso, desconfiana? Em
primeiro lugar, familiarizando um pouco o no-jurista com a
natureza ou o modo de ser do seu pensamento, que to
estranho e misterioso parece. No nos propomos neste livro,
pois, investir contra os opositores da cincia jurdica com
uma apologia desta mesma cincia. Apenas poderemos salvar a
dignidade do
--18
pensamento dos juristas analisando-o conscienciosamente,
olhando tambm de frente os seus desvios e os seus passos
em falso, assim como os esforos tendentes evit-los. Como
toda a empresa e actuao do homem, tambm a Jurisprudncia
nos aparece assinalada por defeitos e exposta a riscos. Mas
lcito presumir que ela, a quem tantos homens excelentes
tm dedicado o seu esforo, no se acha abandonada por
todos os bons espritos.
A propsito no deve esconder-se que as exposies
subsequentes, de acordo com o carcter de uma "Introduo",
tm o seu ponto de partida nos mtodos tradicionais da
heurstica jurdica (Rechtsfindung) e, de uma maneira
geral, neles se apoiam. Desde a primeira publicao deste
livro em 1956, estes mtodos foram entretanto contestados.
Tal como no comeo do nosso sculo a "escola do direito
livre" e a "jurisprudncia dos interesses" apontaram
heurstica jurdica novos alvos, assim tambm no deixam de
existir no presente teorias e proclamaes progressistas
relativamente referida heurstica. No devem passar sem
uma referncia. O aparelho das anotaes vem sendo
consideravelmente alargado em cada nova edio, e tambm
nesta o ser, para dar conta das novas concepes e as
confrontar e articular com a tradio. No essencial, porm,
parece-me que a metodologia tradicional, tal como se
constituiu com SAVIGNY e depois dele, forma ainda uma
plataforma suficientemente firme em que o jurista dos
nossos dias pode confiar como base do seu labor intelectual.
---

19
ANOTAES
1. Cfr. J. ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 306 e ss.;
H. DOLLE, Jur. Entdeckungen, 1958; L. LEGAZ Y LACAMBRA,
Rechtsphilosophie (1961), edio alem, 1965, pp. 558 e
ss.; L. RAISER, Rechtswissenschaft u. Rechtspraxis, NJW
1964, pp. 1201 e ss., esp. pp. 1204 e ss.. Sobre a cincia
jurdica como "terceira fonte do direito" em Puchta, cfr.
LARENZ, Methodenlehre, 1960, p. 19, 2 ed. 1969, p. 20; 3
ed. 1975, p. 22. Quando KRAWIETZ, em Jur. Schulg. 1970, p.
427, "do ponto de vista da actual teoria da cincia,
influenciada
sobretudo
pelas
correntes
lingusticoanalticas da filosofia", pretende que a jurisprudncia
romana "no (pode) valer como cincia", parece que o seu
juzo assenta numa perspectiva demasiado estreita. Sobre o
carcter da "Jurisprudncia" romana, cfr. p. ex. R. SOHM,
Institutionem, 17 ed., 1931, 18; JRS-KUNKEL, Rmisches
Privatrecht, 3 ed., 1963, pp. 91 e ss.; M. KASER, D.
rmische Privatrecht I, 1955, p. 2. No ltimo lugar citado
diz-se: Os juristas romanos da ltima fase da Repblica
"lanaram o fundamento de toda a posterior cincia jurdica
do Ocidente". Sem dvida que eles "se fixaram na tarefa
prtica da descoberta do direito". Em todos os tempos a
cincia jurdica - tal como a jurisprudncia, relativamente
qual recentemente isto vem sendo acentuado com particular
entono (KRIELE, ESSER) - tem co-constitudo o Direito (em
sentido lato), tem sido "cincia prtica" (mas contra,
neste ponto: H. KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed. 1960, p.
75, nota 2; cfr. sobre o mesmo MAYER-MALY, ob. cit., pp.
416 e ss.). Por outro lado merece reflexo a afirmao de
R. V. IHERING (Geist des rmischen Rechts II 2, 2 ed.,
1869, p. 369) de que "a jurisprudncia, para ser
verdadeiramente prtica, no se pode limitar a questes
prticas". Sobre o significado da jurisprudncia para a
prtica jurdica vide agora tambm LARENZ, Methodenlehre,
3 ed., 1975, pp. 215 e ss., 224 e ss..
2. Cfr. alm de BINDER, op. cit, pp. 847 e ss., e WOLF, ob.
cit., p. 13, CARL SCHMITT, Die Lage der europaschen
Rechtswissenschaft, 1950, p. 15. Acentua-se, por outro
lado, que a cincia do Direito, ao contrrio das cincias
naturais, pouco se tem modificado com o decorrer do tempo.
V.,
p.
ex.,
G.
COHN,
Existenzialismus
u.
Rechtswissenschaft, 1955, p. 88. Mais do
--20
que

relao

entre

cincia

jurdica

cincia

natural

discute-se presentemente a relao entre cincia jurdica e

cincia social (a qual em todo o caso se mantm prxima da
cincia natural na medida em que encarada como "cincia
do ser" ou "cincia da realidade" - a este respeito, por
todos: LARENZ, ob. cit., 3 ed., 1975, pp. 171 e ss., 221 e
ss., com o qual concordo). Cfr. tambm a nota 36, na parte
final. De resto o carcter cientfico da jurisprudncia
depende naturalmente dos critrios aos quais se vincule em
geral o conceito de "cincia"; conforme, p. ex., s se
queiram considerar "cientficas" as elaboraes endereados
ao
"conhecimento
da
verdade"
(lgico,
matemtico,
emprico),
ou
tambm
aquelas
elaboraes
que
visam
estabelecer
um
sistema
de
enunciados
normativos
metodicamente obtidos e bem fundamentados (eventualmente
"justos") - como acontece precisamente na cincia jurdica.
Em ltimo termo surge a questo das subdivises do "globus
intellectualis". Sobre o carcter da cincia jurdica como
cincia do esprito", v. infra.
--21
Captulo II
SOBRE O SENTIDO E A ESTRUTURA DA REGRA JURDICA
Retomemos o 1589 do Cdigo Civil alemo. Este pargrafo
o primeiro de um conjunto de disposies sobre o
"parentesco". Na sua verso original dizia, na ntegra: "As
pessoas que descendem umas das outras so parentes em linha
recta. As pessoas que no so parentes em linha recta, mas
procedem
duma
mesma
terceira
pessoa,
so
parentes
colaterais. O grau de parentesco determina-se pelo nmero
de geraes. Um filho ilegtimo e seu pai no so (gelten
nicht als = no valem como) parentes entre si". Este ltimo
perodo foi revogado, graas nova regulamentao da
posio jurdica dos filhos ilegtimos pela lei de
19.8.1969. Mas continuar a ser considerado na anlise que
se segue. O que salta aos olhos na disposio transcrita
a mudana na expresso. Primeiro diz-se que certas pessoas
so parentes em linha recta ou em linha colateral. Depois
diz-se: "determina-se" e, finalmente, no ltimo perodo:
"gelten" nicht als (no so havidos como - no "valem"
como). evidente que neste perodo final a ideia do
legislador no podia ser a de que os filhos ilegtimos no
so parentes de sangue de seu pai, do ponto de vista
natural; mas antes a de que o filho ilegtimo no deve ser
equiparado ao filho

--22
legtimo juridicamente, melhor: do ponto de vista do
direito civil. Esta restrio: "do ponto de vista do
direito civil", muito importante. Pois que, por ex., do
ponto de vista do direito penal, o pai e o filho ilegtimo
j anteriormente eram parentes. A cominao do 173 do
Cdigo Penal contra o incesto entre "parentes na linha
ascendente ou descendente" (como anteriormente se dizia)
abrangia sem dvida tambm os pais e os filhos ilegtimos
(filhos estes que agora so expressamente designados por
"descendentes de sangue"). Ou: a despenalizao de "desvios
cometidos pelos pais contra os seus filhos", no Cdigo de
Processo Penal de 1841, valia tambm para desvios cometidos
contra filhos ilegtimos (hoje um furto a um "familiar" s
susceptvel de procedimento penal havendo acusao
particular, o que igualmente se aplica ao parentesco
ilegtimo). Por outro lado, e inversamente, volta a dizerse no Art. 33 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil: "Sempre
que, no Estatuto Judicirio, no Cdigo de Processo Civil,
no Cdigo de Processo Penal (no confundir com o Cdigo
Penal), no Cdigo de Falncias... sejam atribudos efeitos
jurdicos ao parentesco ou afinidade, aplicam-se os
preceitos do Cdigo Civil relativos quelas matrias".
Estas outras leis, portanto, de novo se orientavam pelo
princpio do Cdigo Civil segundo o qual o pai ilegtimo e
o seu filho no eram "havidos" como parentes - o que se
acha ultrapassado desde a lei de 19.8.1969. Daqui resultava
que o direito de escusa a depor como testemunha, que
conferido aos parentes do acusado em linha recta, no era
reconhecido ao pai ilegtimo num processo penal instaurado
contra o filho (e inversamente) - o que hoje j se no
verifica.
--23
Assim, para nos servirmos da frase de PASCAL atrs
referida, parece que no s um meridiano que decide sobre
a verdade no domnio da justia, pois que as linhas
divisrias parecem poder atravessar uma e mesma ordem
jurdica, para depois se deslocarem ou desvanecerem com a
evoluo histrica. Pelo que respeita palavra "validade"
("Geltung"), h que dizer que ela tem um significado muito
particular. Sem querermos filosofar a seu respeito (o que
tem sido feito com frequncia bastante), diramos no nosso
caso que ela traduz a ideia de que uma relao de vida
olhada juridicamente de determinada maneira.

Mas, antes de nos interrogarmos sobre qual seja esse

especfico modo de considerao, indaguemos primeiro se
realmente as coisas se passam de modo essencialmente
diverso com os perodos anteriores do 1589 (ainda hoje em
vigor) onde se diz que as pessoas que descendem umas das
outras so parentes em linha recta. Neste ponto ao menos
parece que na verdade o Direito se curva perante a natureza
e que apenas afirma aquilo que . Todavia, tambm aqui no
esto excludas as surpresas. O 1589 faz depender o
parentesco da "descendncia". O que isto seja, toda a gente
julga sab-lo. Tanto mais chocante haver de parecer, pois,
o que o Cdigo Civil logo a seguir, nos 1591 e seguintes,
preceitua com respeito "descendncia legtima". Diz-se a
que um filho nascido aps a celebrao do casamento filho
legtimo de ambos os cnjuges se a mulher o concebeu antes
(?) do matrimnio ou na constncia deste e o marido
coabitou com ela durante o perodo da concepo. Se este
perodo tem lugar durante a constncia do matrimnio,
presume-se (?) que o
--24
marido coabitou com a mulher. Como perodo de concepo
considera-se (vale?) em geral o perodo que medeia entre o
181 e o 302 dias anteriores ao nascimento do filho.
Nestas condies, o filho s no legtimo quando, "dadas
as circunstncias, resulte claramente impossvel que a
mulher tenha concebido o filho do marido". Mesmo que seja
este o caso, a ilegitimidade ainda assim ter de ser
estabelecida com fora de caso julgado atravs duma aco
de impugnao da paternidade intentada pelo marido, pelos
pais deste ou pelo filho. A no ser por este meio, no
possvel "faz-la valer", se o filho nasceu na constncia
do casamento ou dentro de 302 dias aps a dissoluo do
mesmo. Em resumo: relativamente aos filhos nascidos na
constncia do matrimnio ou dentro de um certo prazo aps a
sua dissoluo, o Direito adopta fundamentalmente aquele
ponto de vista que os romanos exprimiam com as seguintes
palavras: "pater est quem nuptiae demonstrant" (Digesto 2,
4, 5: pai aquele que do casamento se conclui que o ).
evidente que de novo aqui, nesta regulamentao, a
considerao ou o ponto de vista jurdico pode estar em
conflito com o ponto de vista "natural". Pode desde logo
estranhar-se que, segundo o Cdigo Civil alemo - ao
contrrio do que sucede em muitos Direitos anteriores - o
filho tambm seja legtimo quando no foi procriado na
constncia do casamento mas antes da celebrao deste. A

mais disso, porm, nos termos do regime acabado de referir,

ainda possvel que uma mulher, que no tenha escrpulos
em matria de fidelidade conjugal, brinde o seu marido com
filhos que ho-de ser considerados legtimos, embora o
crculo das
--25
pessoas cpticas e observadoras sua roda chegue a uma
concluso completamente diferente fazendo uso dos seus
olhos naturais. "Mater semper certa est". Ao contrrio, a
no rara incerteza acerca do pai eliminada, no interesse
da "segurana jurdica", atravs da "presuno" de que o
marido coabitou com a me e o pai da criana. Se a isto
acrescentarmos
ainda
que
um
filho
ilegtimo
pode
posteriormente obter "a posio jurdica de um filho
legtimo" pelo facto de o pai ilegtimo casar com a me
(1719 do Cdigo Civil), ou pelo facto de ser declarado
legtimo atravs de uma deciso do tribunal tutelar (1723
e seguintes do Cdigo Civil), o quadro assim preenchido
deixar transparecer que a descendncia legtima e, por
conseguinte, o parentesco em linha recta, so dados
especificamente jurdicos que no precisam de coincidir com
os dados naturais, muito embora o legislador se esforce,
hoje mais do que nunca, por conseguir essa coincidncia. E
tambm pelo que toca aos filhos legtimos no nos ser
lcito afirmar, dum modo inteiramente geral, que eles so
legtimos,
mas
antes
teremos
que
dizer:
eles
so
considerados (gelten) como legtimos para efeitos do Cdigo
Civil (no em geral, pois que os 1591 e seguintes do
Cdigo
Civil
no
decidem,
por
exemplo,
quanto

ilegitimidade na hiptese de "infanticdio", a que se

refere o 217 do Cdigo Penal).
Mas ainda que os dados jurdicos concordassem com os
naturais, sendo, por exemplo, de considerar como legtimos
por Direito e por natureza aqueles filhos que foram
procriados pelos cnjuges na constncia do respectivo
matrimnio e nasceram durante esse perodo, nem mesmo assim
isso quereria dizer que o conceito
--26
jurdico de parentesco significa exactamente o mesmo que
conceito "natural". O leitor reflexivo no deixar de
ripostar logo contra a palavra "natural". Para um bilogo
nem sequer existe a distino entre filhos legtimos e
ilegtimos - para ele apenas existe o facto da descendncia

natural.
A
"descendncia
legtima",
bem
como
o
"parentesco", que sobre ela se funda, trazem em si, com a
caracterstica
"legtimo",
um
ineliminvel
momento
cultural, quer este momento tenha a sua origem na esfera do
religioso, na da moral ou na do jurdico. Quando h pouco
se falou de uma coincidncia dos conceitos jurdico e
natural de descendncia legtima e de parentesco,
evidente que o conceito natural deste parentesco foi
entendido, no num sentido biolgico, mas num sentido
sociocultural. S neste sentido, e j no num sentido
biolgico, podemos falar duma descendncia legtima e de
parentesco "naturais". Mas, agora examinada a questo mais
de perto, temos de reconhecer que tambm o conceito
jurdico de parentesco se pode distinguir ainda do conceito
sociocultural, e hoc sensu natural, de parentesco legtimo,
Sim, mesmo quando estes dois conceitos coincidem nos
pressupostos
da
sua
aplicao,
quando,
portanto,
o
parentesco jurdico s existe onde exista tambm o
parentesco sociocultural, quando, especialmente, abstramos
do facto de que entre ns a celebrao juridicamente
relevante do casamento reveste formas particulares que se
distinguem das formas religiosas - mesmo ento os conceitos
jurdico
e
cultural-natural
de
parentesco
no
so
idnticos,
O
conceito
jurdico
de
parentesco
tem
nomeadamente um alcance particular que lhe empresta uma
significao incomparvel. Conforme diz
--27
o jurista, ele funciona como "hiptese legal", qual a
"regra de direito" (a "norma jurdica") liga "consequncias
jurdicas". E eis-nos chegados ao ncleo da questo.
Quando se dizia que o pai ilegtimo no era parente do seu
filho ilegtimo, com esta regra jurdica queria significarse que hiptese legal da descendncia ilegtima no eram
ligados os mesmos efeitos jurdicos que hiptese legal da
descendncia legitima. Mas que so efeitos jurdicos? J
referimos, p. ex., que, em caso de parentesco legtimo em
linha recta, existe um direito de escusa a depor como
testemunha, o qual no existia na hiptese de ascendncia
ilegtima, enquanto vigorou o mencionado 1589, 2. Mas,
mais importante o seguinte, que continua a "valer" mesmo
depois de eliminado o 1589, 2. Entre a descendncia
legtima e a ilegtima subsiste como dantes uma diferena
jurdica essencial, no obstante hoje o pai ilegtimo ser
considerado "parente" do filho ilegtimo: o filho legtimo
usa o apelido de famlia do pai, ao passo que o filho

nascido fora do casamento recebe em geral o nome de famlia

que usa a me ao tempo do nascimento (1616 e 1617 do
Cdigo Civil). O pai legtimo detm, ao lado da me, o
"poder paternal" sobre o filho, quer dizer, o direito e a
obrigao de cuidar da pessoa e dos bens do filho,
educando-o, vigiando-o, cuidando da sua sade, orientando a
sua formao e escolha da profisso, representando-o em
negcios jurdicos e em processos judiciais; ao passo que o
filho nascido fora do casamento, enquanto menor, est (com
certas restries) sob o ptrio poder da me (1626 e 1705
do Cdigo Civil). E, no obstante a equiparao (levada to
longe
--28
quanto possvel) da posio do filho ilegtimo do filho
legtimo relativamente ao direito a alimentos e ao direito
sucessrio, subsistem ainda diferenas que no vamos
especificar aqui. Saliente-se a ttulo de exemplo que o
direito sucessrio que agora lhe cabe, quando com ele
concorram descendentes legtimos ou os de um cnjuge
sobrevivo do autor da herana, assume a forma de um direito
de representao sucessria (semelhante ao direito ao
quinho legitimrio geral), de modo que o filho ilegtimo
no entra na comunho hereditria com aqueles outros
herdeiros (1934-a do Cdigo Civil).
isto e apenas isto o que significa para o Direito
"parentesco" e "descendncia" (legtima ou ilegtima): por
fora da "hiptese" do parentesco ou da descendncia assim
circunscrita pela lei desta ou daquela maneira surgem ou
no surgem estes ou aqueles "efeitos jurdicos". Tudo o
mais que, nas relaes humanas, o conceito de "parentesco"
evoca ou por ele sugerido: o sentimento de solidariedade
e comunidade de destino, a recordao de antepassados
comuns e de uma origem comum, a conscincia de compartilhar
da honra de todos os membros da famlia e o conexo
sentimento
de
responsabilidade,
a
entreajuda
nas
necessidades, etc. - tudo isto apenas tem para o Direito,
quando
muito,
um
significado
mediato,
pois
que
imediatamente apenas lhe interessam aqueles direitos e
deveres
que
so
reconhecidos
como
"consequncias
jurdicas". Assim, pode efectivamente constituir um dever
moral para os descendentes de um tronco comum (irmos e
primos) ajudarem-se mutuamente nas situaes de necessidade
e garantirem-se reciprocamente o sustento. Mas, se o
Direito no prescreve a obrigao de alimentos, o facto

--29
do parentesco no tem, nessa medida, relevncia jurdica.
bem certo, todavia, que existe um direito de escusa a depor
como testemunha relativamente a parentes da linha colateral
at ao terceiro grau, de forma que tambm aqui se nos
depara de novo uma certa relatividade da regulamentao
jurdica.
Esta relatividade da regulamentao jurdica sob a forma de
diferentes efeitos jurdicos referidos mesma situao
bsica faz-nos compreender melhor a relatividade acima
descrita na formao dos conceitos da hiptese legal. Que a
sucesso legtima e a ilegtima possam ter diferentes
consequncias jurdicas, no obstante representarem a mesma
situao
de
facto
natural,
isso
explica-se
pela
circunstncia de na norma jurdica no ser conceptualmente
fixada e tornada objecto de enunciados cientficos (sobre
um "parentesco" ou "descendncia" biolgica "em si", com
estes ou aqueles efeitos "naturais") uma situao de facto
em si previamente dada. O que acontece , antes, que
"hipteses legais" so recortadas e por assim dizer postas
(constitudas)
como
pressupostos
de
determinadas
regulamentaes jurdicas (de natureza civil, penal, ou at
de direito pblico). Ora, ao proceder assim, o legislador
tem
a
liberdade
de
determinar
diferentemente
os
pressupostos da hiptese, na perspectiva de especficos
pontos de vista jurdicos, e, portanto, de apreciar e
conceber de diferentes modos, tendo em conta as diferentes
consequncias jurdicas, o facto natural unitrio da
"descendncia".
Falmos
repetidas
vezes
de
efeitos
jurdicos
(ou
consequncias jurdicas) que se ligam a uma "hiptese
legal". Que devemos entender por "efeitos jurdicos"?
--30
J tommos conhecimento de alguns de entre eles: o direito
de usar um certo nome, o direito e a obrigao de exercer o
poder paternal, o direito a alimentos e o direito de
sucesso. Em qualquer caso, direitos e deveres. Isso
implica uma multiplicidade de coisas. Primeiramente e para
comear, significa que as consequncias jurdicas consistem
em direitos (poderes jurdicos) e deveres e, depois, que
estes direitos e deveres so reconhecidos como jurdicos.
Com referncia a este ltimo ponto contentemo-nos com a
observao de que os direitos e deveres apenas so
reconhecidos como jurdicos quando podem ser defendidos e

efectivados atravs de meios jurdicos - o que hoje

praticamente significa, dada a ntima ligao entre Direito
e Estado, que eles, sendo necessrio, podem fazer-se valer
perante as autoridades judiciais e administrativas. (O
problema das relaes dos direitos e deveres jurdicos com
os direitos e deveres morais - aos quais falece aquela
exequibilidade estadual - j um problema de filosofia do
Direito que no cabe tratar aqui).
Quando h pouco dissemos que as consequncias jurdicas so
constitudas por direitos e deveres, deveramos ter logo
acrescentado: em primeira linha. Pois no podemos esquecer
que no Direito h "grandezas negativas", consequncias
jurdicas negativas, a saber, a negao de direitos e
deveres,
como
justamente
acontece
(parcialmente)
na
paternidade ilegtima, por exemplo. Ademais, se, v. gr., um
"negcio jurdico" contrrio lei ou aos bons costumes,
como, por exemplo, a promessa de prestar num processo um
falso testemunho a troco de dinheiro, o negcio "nulo"
(134, 138 do Cdigo Civil), o que significa que dele
--31
no resultam quaisquer direitos ou obrigaes. E deste caso
devemos distinguir ainda aquele outro em que duma hiptese
legal podem resultar direitos e deveres que tm um contedo
negativo, isto , direitos e deveres que se referem a uma
omisso, a um no fazer algo, como, v. gr., o dever de no
realizar uma actividade ruidosa e o correspondente direito.
Os
direitos
e
deveres
desta
ltima
espcie
so
juridicamente algo de positivo, como o so tambm as
dvidas - que nas nossas contas tratamos como algo negativo
e a ser reduzido do patrimnio, mas que em face do Direito
so algo de positivo, a saber, tpicas obrigaes.
Autnticas grandezas negativas em sentido jurdico so-no,
pelo contrrio, as negaes de direitos e deveres que vo
conexas com a nulidade dos negcios jurdicos contrrios
lei e aos bons costumes. Elas representam como que um
cancelamento das consequncias jurdicas, a que ns, no
entanto, e por estranho que parea, voltamos a chamar
"consequncia jurdica", pois dizemos que a ofensa da lei
ou dos bons costumes por parte de um negcio jurdico tem
por consequncia jurdica que o negcio nulo e que,
portanto,
ele
no
produz
propriamente
quaisquer
consequncias jurdicas. evidente que neste contra-senso
se esconde uma ambiguidade. Esta perturbante ambiguidade
reside no facto de chamarmos "consequncia jurdica", j a
uma parte constitutiva da regra jurdica (a regra jurdica

"consta de hiptese legal e consequncia jurdica"), j

aquilo que na regra jurdica se prescreve ou estatui: a
constituio de um direito ou de um dever ou aquilo a que o
direito e o dever se referem: a prestao, a pena, etc. Por
exemplo, importa distinguir entre a estatuio da
--32
regra jurdica prescrevendo que de um contrato de compra e
venda resultam certos direitos e deveres para o comprador e
o vendedor ( esta a consequncia jurdica enquanto parte
constitutiva da regra de Direito) e os prprios direitos e
deveres das partes contratantes que se encontram prescritos
naquela regra: o direito do vendedor a exigir o preo da
venda, o dever do comprador de pagar e receber a
mercadoria. Quando dizemos que uma ofensa da lei ou dos
bons costumes tem a consequncia jurdica de fazer com que
se
no
produzam
consequncias
jurdicas
(efeitos
jurdicos), expresso "consequncia jurdica" h-de ser
atribudo um duplo sentido: um primeiro, significando o
mesmo que parte constitutiva da regra jurdica, e um
segundo, significando o mesmo que direito ou dever. Esta
ambiguidade nunca poder ser inteiramente evitada, por isso
que a linguagem corrente dos juristas de contnuo se serve
de ambas as expresses conjuntamente. Para afastar dvidas
convm dar consequncia jurdica, quando esta seja
entendida no sentido de elemento constitutivo da regra
jurdica, a designao de comando ou estatuio jurdica.
Aps este parntesis, regressemos nossa tese: as
consequncias (efeitos) jurdicas apresentam-se sob a forma
de direitos e deveres. Ser-nos- permitido pensar aqui em
direitos e deveres positivos - se bem que eventualmente
possamos ainda pensar naqueles direitos e deveres que so
algo negativo, um non facere ou omisso. Eles representam a
prpria substncia do Direito. Em face deles as negaes
(scl. de efeitos jurdicos) apresentam-se to-s como
limitaes, como algo secundrio. O centro gravitacional do
Direito
--33
reside nisto: em ele positivamente conferir direitos e
impor deveres.
Ora topa-se agora e logo, nos tratados de Direito civil,
com uma maneira de dizer segundo a qual a "consequncia
jurdica" ou, como tambm se diz, o "efeito jurdico" duma
factualidade
juridicamente
relevante
consiste
na

constituio,
extino
ou
modificao
duma
relao
jurdica. E se agora perguntarmos o que que deve
entender-se por este novo conceito "relao jurdica",
receberemos mais ou menos a seguinte resposta: uma relao
jurdica uma "relao da vida definida pelo Direito",
como o so, v. gr., as relaes entre comprador e vendedor
ou entre cnjuges. "Pelo lado do seu contedo, as relaes
jurdicas apresentam-se as mais das vezes como poderes
(direitos), aos quais se contrapem os correspondentes
deveres; mas tambm existem relaes jurdicas - como, por
exemplo, o parentesco, o domiclio - que apenas so
consideradas como relevantes enquanto possveis fontes de
direitos e deveres futuros, isto , de direitos e deveres
que
somente
surgem
quando
outros
pressupostos
se
verificam". Se agora analisarmos estas consideraes sobre
a relao jurdica enquanto contedo da "consequncia
jurdica", facilmente nos daremos conta de que, afinal, a
relao jurdica no funciona justamente como consequncia
jurdica, mas, antes, como hiptese legal destinada a
produzir consequncias jurdicas, e que, ao invs, na
medida em que a relao jurdica, ou a sua constituio,
extino ou modificao, seja efectivamente encarada como
consequncia jurdica, esta formulao por sua vez nada
mais exprime seno que se trata de direitos e de deveres,
da sua constituio, etc.
--34
E, assim, tambm por este modo somos conduzidos, pois, aos
direitos e deveres como contedo das "consequncias
jurdicas".
Do mesmo modo, s primeira vista que parecer tratar-se
de uma diferente concepo da natureza da consequncia
jurdica quando se diz: como o Direito uma ordem de
coaco, a estatuio da consequncia jurdica h-de
consistir sempre em prescrever uma coaco, em prescrever,
portanto, uma pena ou uma execuo forada e coisas
similares. "Sendo o Direito uma ordem de coaco, toda a
norma jurdica uma norma que prescreve ou ordena um acto
coercitivo. A sua essncia exprime-se por conseguinte numa
proposio, na qual a um determinado pressuposto vai ligado
o acto de coaco como consequncia". Assim se exprime o
fundador da chamada "Teoria Pura do Direito", HANS KELSEN.
Mas se ponderarmos que a prescrio da coaco, por seu
turno, se limita tambm a produzir, de um modo coactivo,
direitos e deveres ou que, como o prprio KELSEN diz, dada
a hiptese legal, deve ter lugar a coaco, torna-se-nos

patente que tambm aqui as consequncias jurdicas se

reconduzem a direitos e deveres. S que so direitos e
deveres dum tipo particular, a saber, direitos e deveres
dos rgos estaduais de realizarem determinados actos. O
significado dos direitos e deveres assim configurados est
naturalmente conexo com a circunstncia de os direitos e
deveres jurdicos serem precisamente caracterizados como
jurdicos por acharem efectivao atravs das autoridades
estaduais. Ora isto apenas pode ser assim se existem os
correspondentes
direitos
e
deveres
estaduais.
Estes
aparecem, portanto, como o ltimo ponto
--35
de apoio de todos os direitos e deveres - concepo esta
que porventura discutvel, mas que ns no podemos
discutir neste lugar.
Como resultado provisrio vamos assentar no seguinte: as
consequncias jurdicas, que nas regras de Direito aparecem
ligadas s hipteses legais, so constitudas por direitos
e deveres. As estatuies das consequncias jurdicas
prescrevem a constituio ou a no-constituio de direitos
e deveres. Mas poderemos ns porventura simplificar ainda o
modo de nos exprimirmos reconduzindo os deveres a direitos
e os direitos a deveres? Se no h deveres sem direitos nem
direitos sem deveres, pois que sempre ao direito de um
corresponde o dever de outro - v. gr., ao direito do
vendedor a exigir o preo da venda corresponde o dever do
comprador de pag-lo, ou o dever do Estado de condenar por
sentena o dito comprador e proceder execuo forada do
seu patrimnio -, talvez baste ento dizer que a hiptese
legal de toda a regra de Direito tem como consequncia
jurdica direitos ou afirmar que ela tem como consequncia
jurdica deveres. Ora se efectivamente queremos proceder a
esta simplificao, parece mais vivel seguir o caminho de
reconduzir os direitos aos deveres. Pois fora de dvida
que no existem direitos sem deveres, ao passo que
duvidoso se a todos os deveres correspondem direitos
referidos ao cumprimento desses deveres, e isto mesmo que
ao falarmos nestes direitos correlativos tenhamos em mente
no s os direitos dos indivduos mas ainda os da
comunidade e particularmente do Estado. Digamos portanto:
As consequncias jurdicas previstas nas regras de Direito
so constitudas por deveres. Mas o
--36

que so deveres? Um dever consiste sempre num dever-ser de

certa conduta. Quem obrigado a adoptar um certo
comportamento, fazendo ou deixando de fazer (omitindo)
alguma coisa: ele deve agir desta ou daquela maneira,
deixar de fazer isto ou aquilo.
E eis-nos assim chegados a uma nova fase da nossa
indagao: as regras jurdicas so regras de dever-ser, e
so verdadeiramente, como si dizer-se, proposies ou
regras de dever-ser hipotticas. Elas afirmam um dever-ser
condicional, um dever-ser condicionado atravs da "hiptese
legal". Exemplo: se foi concludo um contrato vlido de
venda de uma coisa, o vendedor deve entregar a coisa ao
comprador e transferir-lhe a propriedade sobre ela, o
comprador deve receber a coisa do vendedor e pagar-lhe o
preo convencionado (cfr. 433 do Cdigo Civil). Novo
exemplo: se algum, intencionalmente ou por negligncia,
ilicitamente causa dano vida, ao corpo, sade,
liberdade, propriedade ou a qualquer outro direito de
outrem, deve prestar ao lesado indemnizao de perdas e
danos (cfr. 832 do Cdigo Civil). Ainda outro exemplo: se
algum subtrai a outrem um objecto mvel que lhe no
pertence, na inteno de ilicitamente se apoderar dele,
deve ser punido com priso por furto (cfr. 242 do Cdigo
Penal). Embora as leis designem as consequncias jurdicas
como "obrigaes" (433, 823 do Cdigo Civil) ou se
exprimam de qualquer outra maneira (o Cdigo Penal diz de
um modo caracterstico: "ser punido"), o que se quer
significar sempre que algo deve acontecer.
Mas que significa aqui o verbo "dever" ("dever-ser" "Sollen")? O que significa o dever-ser de certa
--37
conduta (pois que outras acepes do dever-ser, que no
aquelas que se referem conduta humana, no nos interessam
seno secundariamente)? De novo topamos aqui com uma
difcil questo de filosofia do Direito, uma questo mesmo
de filosofia geral. Muitos filsofos tm dito que sobre o
dever-ser nada mais se pode afirmar: que ele um conceito
fundamental e ltimo que j no susceptvel de definio,
uma "categoria", um modo originrio do nosso pensamento.
Foi este ponto de vista defendido pelo perspicaz filsofo
da moral e da cultura, GEORG SIMMEL, entre outros. "o
dever-ser (das Sollen) uma categoria que, aditada ao
significado real duma representao, determina a sua
importncia relativa para a praxis... No h qualquer
definio do dever-ser... O dever-ser um modo de

pensamento como o futuro e o pretrito...". Outros acentuam

que o dever-ser a expresso de um querer. Neste sentido,
escreve-se
no
conhecido
dicionrio
dos
conceitos
filosficos de R. EISLER: "o dever-ser o correlato de uma
vontade, uma expresso do que exigido por uma vontade
(prpria ou alheia). O dever-ser um 'diktat' da vontade.
Ele dirigido por uma vontade supra-ordenada a uma vontade
subordinada...". Se nos lembrarmos que a expresso de uma
vontade dirigida conduta de outrem se chama "imperativo",
poderemos acompanhar EISLER quando diz: "O 'tu deves' tem
carcter imperativo". Sendo assim, podemos ento afirmar
que as regras jurdicas, como regras de dever-ser dirigidos
a uma conduta de outrem, so imperativos. Finalmente,
podemos ainda tentar esclarecer o conceito de dever-ser
atravs do conceito de valor: uma conduta devida (deve
ser)
--38
sempre que a sua realizao valorada positivamente e a
sua omisso valorada negativamente. Aqui no podemos
aprofundar mais este assunto.
Retomemos agora a frmula segundo a qual as regras
jurdicas so imperativos. Ela quer dizer que as regras
jurdicas exprimem uma vontade da comunidade jurdica, do
Estado ou do legislador. Esta dirige-se a uma determinada
conduta dos sbditos, exige esta conduta com vista a
determinar a sua realizao. Enquanto os imperativos
jurdicos estiverem em vigor, eles tm fora obrigatria.
Os deveres (obrigaes) so, portanto, o correlato dos
imperativos. A partir disto foi elaborada uma "teoria" cuja
tese afirma: o Direito , em substncia, constitudo por
imperativos e s por imperativos. E esta teoria correcta
quando a entendamos adequadamente e sem exageros. Em
primeiro lugar, ela no se refere naturalmente a cada uma
das proposies gramaticais que se encontram num Cdigo.
Nomeadamente estas proposies, na generalidade dos casos,
e por razes de "tcnica legislativa", no so autnomas.
S da combinao delas entre si resulta um sentido
completo. Mais tarde haveremos de ver que nesta combinao
se traduz uma boa parte da arte dos juristas. Para j,
limitemo-nos a um exemplo. Quando o 53 do Cdigo Penal e o
227 do Cdigo Civil concordemente nos apresentam uma
"definio legal" de legtima defesa, a saber: "Legtima
defesa aquela defesa que necessria para afastar uma
agresso ilcita e actual de si ou de outrem", esta
determinao do conceito no tem um significado autnomo,

pois s tem sentido em combinao com o ulterior

esclarecimento dado pela lei de que a conduta exigida pela
legtima
--39
defesa no "ilcita" e no "punvel". Mas tambm este
ltimo esclarecimento no autnomo, pois s pode
compreender-se
como
limitao
de
proibies
e
de
declaraes de punibilidade: causar danos a outrem, matlo, infligir-lhe leses corporais, exercer violncia sobre
ele, etc., aces que em geral so proibidas e punveis, em
caso de legitima defesa passam a ser lcitas. A conhecida
mxima: "o que no proibido permitido", pode tambm ser
invertida: "o que permitido no proibido" (1). Tanto as
definies legais como as permisses so, pois, regras no
autnomas. Apenas tm sentido em combinao com imperativos
que por elas so esclarecidos ou limitados. E inversamente,
tambm estes imperativos s se tornam completos quando lhes
acrescentamos
os
esclarecimentos
que
resultam
das
definies legais e das delimitaes do seu alcance, das
permisses assim como de outras excepes. Os verdadeiros
portadores do sentido da ordem jurdica so as proibies e
as prescries (comandos) dirigidos aos destinatrios do
Direito, entre os quais se contam, de resto, os prprios
rgos estaduais. Essas proibies e prescries so
elaboradas
e
construdas
a
partir
das
proposies
gramaticais contidas no Cdigo.
O que acabmos de dizer vale tambm em relao quelas
denegaes de consequncias jurdicas que ns vimos terem
lugar quando um negcio jurdico viola a lei ou ofende os
bons costumes. Quando o Cdigo Civil declara tais negcios
nulos e, consequentemente, lhes recusa aptido para criarem
obrigaes, isto apenas significa que a ordem ou comando
impondo aquela prestao a que noutros casos os negcios
jurdicos (como, v. gr., um contrato de compra e venda, um
--40
contrato
de
prestao
de
servios)
obrigam,
excepcionalmente no tem lugar. Por conseguinte, as
prescries ou comandos que impem a prestao so tambm
limitados por estas regras sobre a nulidade dos negcios
jurdicos.
De modo diferente, porm, se passam as coisas no que
respeita revogao expressa ou tcita de imperativos
jurdicos preexistentes. Assim, por exemplo, se a proibio

do aborto fosse completamente revogada, como algumas vezes

j tem sido reclamado, isto significaria o desaparecimento
de um imperativo. Esta revogao ela mesma no seria um
imperativo
nem
parte
integrante
dum
imperativo.
No
imperativo
a
vontade
do
destinatrio
do
Direito

vinculada, ao passo que na norma jurdica revogatria essa

vontade libertada. Se, porm, a regra proibitiva do
aborto apenas quebrada em relao a certos casos, como,
v. gr., na hiptese de interrupo clnica da gravidez para
salvar a vida ou a sade da grvida, ento de novo se
tratar apenas de uma regra permissiva limitadora, no
autnoma, que se deixa configurar como excepo a regra
proibitiva do aborto, mantendo-se esta como regra geral.
Todavia, a teoria imperativstica no forada a abandonar
a sua tese fundamental pelo facto de existirem normas
jurdicas revogatrias que no tm carcter imperativo, por
isso que estas normas revogatrias apenas tm por funo
diminuir a soma total dos imperativos jurdicos vigentes,
sem acrescentar ao prprio conjunto desses imperativos
preceitos jurdicos dum novo tipo. Atravs das normas
revogatrias certas formas de conduta so subtradas ao
domnio do jurdico
--41
e relegados para o "espao ajurdico". O que subsiste aps
esta operao so de novo e apenas imperativos.
H ainda uma outra classe de normas jurdicas a que devemos
prestar particular ateno: as normas atributivas, aquelas
que conferem direitos subjectivos (2). Vamos portanto
prolongar, mas de um novo ngulo, certas consideraes que
acima inicimos sobre a relao entre o direito e o dever.
Exemplos
clssicos
de
atribuies
de
direitos
aos
indivduos so-no as garantias fundamentais de Direito
constitucional, tais como aquelas que ns actualmente
encontramos
na
primeira
parte
da
Constituio
(Lei
Fundamental) de Bona, mas so-no ainda as determinaes do
Direito Civil sobre a propriedade, o seu contedo e a sua
proteco (903 e ss., 985 e ss., do Cdigo Civil). A
linguagem
jurdica
corrente
distingue
entre
Direito
objectivo e direito subjectivo. O Direito objectivo a
ordem jurdica, o conjunto das normas ou regras jurdicas
que ns h pouco concebemos como imperativos. O direito
subjectivo o poder ou legitimao conferido pelo Direito
(Berechtigung). Mas se partirmos do ponto de vista de que
os direitos subjectivos se fundamentam em normas jurdicas
atributivas (normas que atribuem esses direitos), estas

concesses ou atribuies de direitos pertencem ao Direito

objectivo, pois que so regras jurdicas. Ora em que
relao se encontram estas normas com as regras jurdicas
de carcter imperativo? Para responder a esta questo temos
de analisar mais de perto a natureza do direito subjectivo.
Antes de tudo, os direitos subjectivos so mais do que
simples permisses. Uma permisso, como por exemplo, a de
causar danos
--42
ao agressor na hiptese de legtima defesa, pode ser
considerada como mera excepo s vrias proibies de
lesar ou danificar outrem e, nesta medida, apenas ter um
significado negativo. A concesso de um direito subjectivo
como o da propriedade significa, ao contrrio, algo
positivo. Neste caso, reconhece-se ao titular do direito
subjectivo uma esfera de poder, de modo a ser-lhe possvel,
dentro dela, acautelar os seus prprios interesses. Por
isso que no j muitas vezes citado tratado de ENNECCERUS
se escreve: "o direito subjectivo , sob o aspecto
conceitual, um poder que ao indivduo concedido pela
ordem jurdica e, pelo que respeita sua finalidade, um
meio para a satisfao de interesses humanos". ENNECCERUS
coloca a "concesso" de tais direitos subjectivos ao lado
das prescries e das proibies do Direito. "Toda a regra
jurdica perfeita (completa) contm uma prescrio (um
comando); muitas, porm, a mais disso, e mesmo em primeira
linha, contm uma concesso". "Efectivamente, se o Direito
consistisse apenas em prescries ou comandos, estes
poderiam na verdade traduzir-se em vantagens para outrem
(assim, v. gr., o preceito que manda espargir as estradas
em tempo de inverno e quando h gelo, traduz-se em vantagem
para os utentes das vias pblicas; o preceito que ordena o
estabelecimento de determinadas instituies destinadas a
promover o bem-estar geral, traduz-se em benefcios para o
pblico - so os chamados efeitos "reflexos"),... mas no
poderia surgir para esse outrem, com base apenas nessa
prescrio ou comando, um direito a que ele (esse comando)
seja observado; para tanto torna-se necessria ainda uma
concesso deste direito a essa
--43
pessoa... A regra jurdica que me atribui a propriedade no
se limita a estabelecer para os outros a proibio de me
perturbarem o domnio da coisa, antes me confere ao mesmo

tempo esse domnio sobre a dita coisa, no sentido de que eu

prprio posso exigir que mo no perturbem". Ora este lado
positivo do Direito parece levar por completo de vencida a
teoria imperativista. Numa clebre crtica desta teoria
afirmou K. BINDING que, segundo ela, o direito subjectivo
apenas seria "um buraco no crculo das normas". A teoria
imperativista apresenta-se como uma espcie de pessimismo
filosfico-jurdico. Se, de acordo com SCHOPENHAUER, o
clssico representante do pessimismo filosfico em geral,
todo o prazer da terra consiste em manter afastado o
desprazer, segundo a teoria imperativista parece que tudo o
que de positivo o Direito concede apenas consiste no no
estar vinculado por imperativos, no estar liberto da
"penosa exigncia, do rigoroso dever-ser (Sollen)". Assim
como s nos apercebemos da meramente negativa libertao do
desprazer quando a perdemos, assim como s aprendemos a
apreciar a frescura da juventude, a sade e a energia para
o trabalho quando estas vo gradualmente desaparecendo,
tambm s damos conta da bno que representa a concesso
de direitos quando os imperativos cada vez mais nos limitam
a liberdade. Apenas sob o jugo do Estado totalitrio
aprende o homem a apreciar de novo os perdidos direitos e
liberdades
fundamentais.
Entretanto,
a
teoria
imperativista, rectamente entendida, no se deixa afastar
por consideraes desta natureza. Ela de modo algum negar
que o direito concede (atribui) algo, que produz resultados
positivos
--44
e cria vantagens palpveis. Os direitos subjectivos esto
a e so alguma coisa de positivo. Todavia, a referida
teoria imperativista mostra-nos que o Direito to-somente
alcana este efeito positivo atravs de uma significativa
instituio
de
imperativos.
Assim,
haja
vista

propriedade, que pode considerar-se como prottipo de um

direito subjectivo. A sua "concesso" operada atravs dos
seguintes meios, e apenas atravs deles: pelo facto de ser
proibido a quem quer impedir ao proprietrio o gozo da
coisa que lhe pertence - furtando-lha ou roubando-lha,
recusando-lhe a sua posse, perturbando-lhe o seu uso, etc.
-; pelo facto de ser ordenado quele que, sem um particular
ttulo jurdico, est na posse duma coisa alheia, que a
restitua ao seu proprietrio; e, sobretudo, pelo facto de
ser ordenado s autoridades judicirias que, a requerimento
do proprietrio, intervenham no sentido de obterem a
efectivao daqueles comandos e proibies primrios. Sem

todos estes imperativos, qualquer concesso da propriedade,

por mais expressa e solene que fosse, no teria sentido nem
substncia. E o mesmo vale em relao a todos os outros
direitos subjectivos. Deste ponto de vista, a concesso de
direitos subjectivos , no fundo, um modo de falar sobre
uma constelao de imperativos entrelaados de uma forma
especial. Mas note-se bem que os direitos subjectivos no
brotam do sol por toda a parte em que algo ordenado
(prescrito) pelo Direito, mas to-somente l onde os
imperativos jurdicos esto conformados e coordenados de
maneira tal que deles resultam aquelas posies de
privilgio (Machtpositionen) a que ns chamamos direitos
subjectivos. KELSEN exprime isto mesmo nos seguintes
termos: "Temos
--45
perante ns um direito subjectivo (Berechtigung) quando,
entre os pressupostos da consequncia jurdica ilicitude,
figura uma manifestao de vontade, dirigida quela
consequncia, daquele que lesado nos seus interesses pelo
facto ilcito, manifestao de vontade essa vertida na
forma de uma aco ou de uma queixa (ou reclamao)".
Assim, "o direito subjectivo no se situa em face do
Direito objectivo como algo independente dele". "O dualismo
de direito subjectivo e Direito objectivo desaparece".
Sempre que h direitos subjectivos, sempre que eles so
"concedidos",
so
concedidos
atravs
da
criao
de
imperativos. Nem alis poderia ser doutro modo, por isso
que o direito, por si mesmo, no dispe de qualquer outro
meio de aco seno daquele que lhe conferido atravs do
poder de emitir comandos. Tudo o que o Direito realiza,
realiza-o atravs da utilizao deste poder de comando. Ele
no dispe dum saco cheio de direitos subjectivos no qual
possa meter a mo para os espalhar entre o povo. Na sua
relativa pobreza assentam, em ltimo termo, as razes de
todas as dificuldades do Direito. Como os direitos
subjectivos s podem ser concedidos agravando as outras
pessoas com exigncias e obrigaes - mesmo que se trate
apenas da obrigao de conservar uma coisa ou de se abster
duma aco -, muito mais difcil realizar a justia do
que se se tratasse da distribuio de um preexistente
tesouro de direitos subjectivos. Tambm a uma me custa
menos se tem de repartir justamente um bolo entre os seus
filhos do que se se v obrigada a impor obrigaes a um
filho para vantagem do outro. Ainda desta perspectiva se
faz nova luz sobre a distino entre a simples permisso e a

--46
chamada concesso de direitos subjectivos. Com cada nova
permisso so limitadas as proibies, os imperativos
perdem terreno. Quando se trata de novas concesses de
direitos, pelo contrrio - como aconteceu, no nosso tempo,
e. g., com o reconhecimento dos direitos de autor - os
imperativos
aumentam
necessariamente.
O
domnio
do
permitido alarga-se tanto mais quanto mais os imperativos
se dissolvem. Inversamente, o inventrio dos direitos
subjectivos apenas pode aumentar em paralelo com o aumento
do inventrio das proibies e prescries (3).
Se nos lcito, portanto, afirmar sem receio o carcter
primrio de imperativos de regras jurdicas essenciais
perfeitas (completas), no vamos no entanto esquecer que a
vontade imperativista do legislador no uma vontade
desvinculada
(incondicionada),
um
mero
arbtrio.
Os
comandos e proibies do Direito tm as suas razes nas
chamadas normas de valorao (4), eles fundamentam-se dito de forma mais simples - em valoraes, em aprovaes e
desaprovaes. Tem inteira razo o moralista FR. JODL
quando
afirma
que
todo
o
imperativo
"j
pressupe
necessariamente o juzo de que aquilo que se exige tem um
valor particular, um valor prprio, e por isso mesmo que
exigido". Com igual razo se exprime o criminalista E.
MEZGER:
"o
Direito,
enquanto
'norma
determinativa'
(=imperativo) no de modo algum 'pensvel' sem o Direito
enquanto 'norma valoradora' - o Direito como norma
valoradora um necessrio pressuposto lgico do Direito
como norma determinativa... Pois quem pretende 'determinar'
algum a fazer algo tem de previamente conhecer aquilo a
que o quer determinar:
--47
ele tem de 'valorar' aquele algo num determinado sentido
positivo. Um prius lgico do Direito como norma de
determinao sempre o Direito como norma de valorao,
como 'ordenao objectiva da vida'". Temos de reconhecer
como acertadas estas consideraes, pelo menos quando no
vejamos no Direito a expresso da vontade caprichosa de um
dspota mas o produto de ponderaes racionais. Nestes
termos, por exemplo, o aborto no proibido por acaso, mas
porque se considera ou estima aquele ser vivo em gestao
como sagrado e intocvel e se reconhece a necessidade de
lhe conceder proteco jurdica contra os perigos que o

ameaam, nas situaes de conflito, por parte da grvida e

de terceiras pessoas. Somente no caso de estas situaes de
conflito se apresentarem com uma configurao tal que se
deva dar preferncia a outros interesses sobre aquela vida
em gestao, que poder ter lugar uma valorao diferente
e abrir-se uma excepo proibio do aborto. neste
sentido que hoje, entre ns, se reconhece a chamada
indicao mdica como fundamento para a "interrupo da
gravidez", com o fim de se afastar um perigo srio para a
vida ou a sade da grvida, com o consentimento desta. A
proibio do aborto, assim como as excepes a esta
proibio, fundamentam-se, portanto, em valoraes prvias.
Pode, de um modo inteiramente geral, afirmar-se que a
indagao destas valoraes subjacentes s regras jurdicas
de mxima importncia para a correcta compreenso e para
a determinao do contedo de tais regras. A este ponto
voltaremos ainda mais adiante.
Todavia, tambm esta considerao no de
--48
molde a impedir-nos de ver a substncia das regras
jurdicas no seu carcter imperativo. Com efeito, a
valorao s se torna genuna regra jurdica ao armar-se
com um imperativo. Com simples normas de valorao no
poderia o Direito exercer o domnio que lhe compete sobre a
vida dos homens em comunidade. S na medida em que as
normas de valorao adquirem a fora de manifestaes de
vontade e, portanto, de ordens ou comandos, que elas se
transformam em normas jurdicas.
Tendo, portanto, de nos conformar com a tese de que as
normas
jurdicas
so,
no
seu
contedo
essencial,
imperativos, ela no deixar de fazer surgir, no esprito
daqueles que conhecem o mundo conceitual da filosofia
kantiana, a seguinte pergunta: so estes imperativos
categricos ou hipotticos? J dissemos que as regras ou
proposies jurdicas so regras hipotticas de dever-ser.
Voltemos de novo a este ponto. Primeiramente trata-se de
saber, luz da terminologia kantiana, qual a espcie a que
pertencem os imperativos jurdicos. Ora: "Os imperativos ou
so hipotticos ou categricos. Os primeiros pem a
necessidade prtica de uma possvel conduta como meio para
qualquer outra coisa que se pretende alcanar. O imperativo
categrico seria antes aquele que apresentasse uma conduta
como objectivamente necessria por si mesma, sem referncia
a qualquer outro fim". Por outras palavras, os imperativos
hipotticos so apenas bons conselhos do teor seguinte: se

queres alcanar este ou aquele fim, tens de recorrer a este

ou quele meio. Eles so indicaes tcnicas nas quais se
pressupe
"hipoteticamente"
um
determinado
fim.
KANT
designa-os
--49
tambm por "imperativos de percia" e acentua de forma
incisiva: "A questo no a de saber se o fim racional e
bom, mas apenas a do que temos de fazer para o alcanar. A
receita do mdico para de forma segura fazer com que o seu
paciente recupere a sade, e a do envenenador para com
segurana lhe provocar a morte, so sob este aspecto de
igual valor, pois que ambas so adequadas realizao
perfeita do respectivo fim". O clebre livro de N.
MAQUIAVEL sobre o prncipe neste aspecto um palpitante
exemplo de um repertrio de imperativos hipotticos (para
fins polticos). Alm de tudo o mais um trao essencial
de toda a tcnica moderna formular imperativos hipotticos
que ensinam os meios de realizar determinados fins, sem
discutir ou apreciar moralmente os mesmos. Ora, bem ao
contrrio,
a
funo
dum
imperativo
categrico

precisamente dizer-me qual o fim que eu me devo, propor em

cada caso, incondicional e absolutamente, "sem referncia a
um outro fim". Devo eu, como mdico, curar ou, como
envenenador, matar? A proposio: "No deves matar", um
imperativo categrico. Do mesmo modo, "a lei penal um
imperativo categrico", quer dizer, um imperativo
categrico que o criminoso sofra a pena merecida. esta
pelo menos a concepo de KANT na sua Metafsica dos
Costumes. Claro que existe uma ntida diviso do trabalho
(distribuio de funes) entre "tcnica" e "moral". A
tcnica ensina-me os meios para alcanar o fim e deixa
moral a determinao do prprio fim. A tcnica moralmente
indiferente ou, para ser mais exacto, ela recebe a sua
significao moral da moralidade ou imoralidade dos fins a
cujo servio se coloca.
--50
A qual dos domnios pertencem, pois, as regras jurdicas? A
cincia jurdica mais enformada por uma orientao
tcnica ou por uma orientao tica? Ora certamente que as
regras jurdicas, sob certo aspecto, so de conceber como
preceitos que exigem determinados meios para determinados
fins. Ns vimos, por exemplo, que uma grande parte dos
imperativos probem ou prescrevem determinadas condutas,

para desse modo criarem aquelas posies de privilgio a

que ns chamamos direitos subjectivos. Mas, parte isto, o
Direito est sob o signo e o critrio da convenincia
prtica (da adequao a fins). Ele deve conformar (modelar)
a vida da comunidade de modo ajustado a certos fins. E, no
entanto, seria errado conceber por isso as regras jurdicas
como imperativos hipotticos, no sentido kantiano. Desde
logo, porque o prprio Direito aprecia os fins em ordem aos
quais estabelece as suas regras. Ele valora (estima)
determinados fins como bons e por a mesmo se submete, na
medida em que enformado pela aspirao ao "justo", aos
princpios morais. O mal-afamado princpio do NacionalSocialismo: "O Direito o que til para o povo", que na
realidade ameaou degradar o Direito a um conjunto de meros
imperativos hipotticos, um princpio que no s se
apresenta como uma aberrao do ponto de vista tico mas
tambm como inadequado do ponto de vista da teoria do
Direito. Isto porque nos no d qualquer resposta questo
de saber o que til e proveitoso para o povo e ainda
porque ns esperamos do direito precisamente uma resposta
questo de quais os fins que, sob o rtulo "utilidade do
povo", devemos prosseguir: a ordem fronteiras adentro ou a
--51
afirmao de poder em relao ao exterior, a paz ou a
expanso guerreira, o progresso cultural ou a riqueza
material, a felicidade do indivduo ou a maior vantagem da
comunidade? O prprio Direito, portanto, fixa os fins e
exige a sua realizao de uma forma to incondicional, dum
modo exactamente to "categrico", como a moral. Resulta,
pois,
como
consequncia
desta
concepo,
que,
na
interpretao e na aplicao dos imperativos jurdicos,
devemos "entender" "compreender") estes como meios para
alcanar
os
fins
que
o
Direito
considera
bons.
Inversamente,
quando
nos
achamos
perante
imperativos
hipotticos, somos livres para nos decidir a favor ou
contra o fim. S se queremos o fim e o queremos alcanar
com segurana que temos de nos orientar pelo imperativo
hipottico, o qual nos aconselha os meios apropriados.
Mas no ser justamente que o Direito deixa a cada um a
escolha dos fins e se limita a fornecer-lhe os meios? Esta
concepo pode encontrar apoio no facto de as regras de
Direito ligarem determinados efeitos jurdicos, conformes
ou contrrios vontade do agente, a determinadas aces,
com a indicao de que, se pretendo esses efeitos ou estou
disposto a aceit-los, tenho de praticar ou posso praticar

as respectivas aces. Assim, por um lado, eu posso,

atravs de uma declarao de vontade, da concluso de um
acordo, duma petio junto duma autoridade e de actos
semelhantes, produzir efeitos jurdicos que so de meu
agrado; mas tambm posso, por outro lado, praticar "actos
ilcitos" e "actos punveis", isto desde que me disponha a
sujeitar-me prestao de perdas e danos e a suportar a
punio. de acordo com o esprito desta concepo
--52
que A. RUESCH afirma: "Quem, conhecendo exactamente a pena
em que incorre, se decide a cometer o crime, decide-se
simultaneamente a suportar a pena, considerando-a um preo
justo ou at vantajoso da satisfao que lhe proporciona o
crime". Podemos ainda ler, num autor de certo relevo que
escreve sobre teoria do Direito, a seguinte frase: A norma
jurdica
"limita-se
a
apresentar
uma
conduta
como
condicionalmente recta, ou seja, como meio para fins que
talvez sejam por ns perseguidos, ou que talvez sejam, ao
contrrio, por ns detestados, mas esto conformes com a
vontade de quaisquer pessoas e, portanto, ho-de ser
garantidos pelo poder posto ao servio dessa vontade". Ou
ouamos o grande jusfilsofo italiano DEL VECCHIO falar com intuito de repdio, claro - daqueles que "declaram que
o Direito deixa ao devedor a liberdade de no pagar a sua
dvida quando prefira sujeitar-se, por causa dela,
execuo forada, e alm disso, que qualquer pessoa pode
praticar um crime, desde que esteja pronta a sofrer a
respectiva pena". Com o prprio DEL VECCHIO devemos, porm,
afirmar que "o Direito tem um carcter ao mesmo tempo
hipottico e categrico". As coisas passam-se efectivamente
da seguinte maneira: Quanto sua substncia, a regra
jurdica um imperativo categrico. Ela exige (prescreve)
incondicionalmente. De certo que constituiria um malentendido simplesmente lastimvel pensar-se que a regra
jurdico-penal poderia significar que nos pertence a
escolha entre matar ou no matar, entre a priso e a
liberdade, que nos lcito, por isso, desde que estejamos
prontos a passar a vida por detrs das grades da priso,
cometer tranquilamente um homicdio.
--53
O Direito moderno probe o homicdio com tanta firmeza como
a Lei mosaica. De igual modo, constitui um imperativo
categrico que o transgressor da proibio seja punido.

KANT viu isso muito bem. Da deriva para o Direito hodierno

o chamado princpio da legalidade: o Ministrio Pblico,
que tem por funo perseguir o crime, , segundo o Cdigo
de Processo Penal, "obrigado a agir por todos os actos que
podem ser judicialmente punidos e investigados". isto o
que vale em geral para toda a espcie de actos ilcitos ou
punveis. Vale em relao a tais actos o comando estrito da
sua omisso, tanto por parte do Direito como, de resto, em
grande medida, tambm por parte da moral. E no so menos
categricos os deveres de prestar comunidade jurdica
certas
contribuies
positivas,
por
exemplo:
pagar
impostos, suportar expropriaes, etc. tambm um preceito
categrico aquele que ordena o cumprimento das obrigaes
de Direito privado assumidas atravs de declaraes de
vontade, especialmente atravs da concluso de tratados.
Todavia, o certo que depende de ns o querermos ou no
vincular-nos
atravs
duma
declarao
de
vontade

celebrao dum contrato. Nesta medida, est nas nossas mos

o poder de utilizar as regras e os preceitos jurdicos como
meio para a modelao planeada das nossas relaes de vida.
Uma
vez,
porm,
que
nos
tenhamos
vinculado,
-nos
categoricamente exigido o cumprimento das obrigaes que
assumimos. A clebre mxima "pacta sunt servanda" tambm ,
pois, um imperativo categrico - e muitas vezes
considerada como de "Direito natural".
O certo que os imperativos jurdicos so "hipotticos"
num sentido inteiramente distinto daquele que
--54
corresponde terminologia kantiana. Eles so hipotticos,
no no sentido de que temos de seguir determinadas
prescries quando queremos alcanar certos fins, no nos
sendo imposto nada de vinculativo quanto aos mesmos fins,
mas, antes no sentido de serem conexionados a determinados
pressupostos, em parte expressamente fixados, em parte
tacitamente subentendidos. As regras jurdicas, por outras
palavras, so imperativos hipotticos no mesmo sentido em
que j acima chamamos hipotticas s regras normativas.
"Toda a regra jurdica representa em certo sentido uma
hiptese, pois que ela apenas aplicvel quando se
apresentem certas circunstncias de facto que na prpria
regra se acham descritas". Assim, por exemplo, a proibio
de matar, no obstante o seu carcter categrico, pressupe
que se esteja em face de uma situao normal, e no duma
situao excepcional, como o seriam a situao de legtima
defesa, a existncia duma sentena de morte passada em

julgado ou o estado de guerra. Propriamente a proibio de

matar tem o seguinte teor: quando no seja caso de legtima
defesa, de execuo duma sentena de morte ou de realizao
de uma operao militar em tempo de guerra, proibido
matar. E c temos um imperativo concebido sob a forma
hipottica. Para o no confundirmos com o "imperativo
hipottico" no sentido de KANT, podemos design-lo por
imperativo condicional. Dificilmente se poder pensar num
imperativo jurdico que no seja condicionado por este
modo. Ora, como os lgicos, no chamado juzo hipottico (se
a, logo b), distinguem entre prtase e apdose, assim
tambm ns devemos distinguir no imperativo jurdico
condicional a prtase da apdose. A prtase
--55
contm os pressupostos de cuja verificao depende o
imperativo, a apdose o prprio imperativo (5). O jurista
chama prtase "hiptese legal" e apdose "consequncia
jurdica", devendo a propsito desta ltima pensar-se no
comando ou estatuio de consequncias jurdicas, no deverser de uma prestao (aco), tolerncia ou omisso.
Pode, de resto, duvidar-se, num caso concreto, sobre o que
pertence "hiptese legal" e o que faz parte da
"consequncia jurdica". Quando o 823 do Cdigo Civil diz:
"Aquele
que
intencional
ou
negligentemente
lesar
ilicitamente a vida, a integridade fsica... de outrem,
fica obrigado a perdas e danos pelos prejuzos que da
resultem", podemos perguntar-nos se a frmula "danos que
da resultem" pertence propriamente hiptese legal ou
consequncia jurdica. A soluo correcta a seguinte:
pertence aqui hiptese legal que um determinado prejuzo
tenha surgido, e consequncia jurdica que precisamente
esse prejuzo que deve ser indemnizado. Pertence, com
efeito, hiptese legal tudo aquilo que se refere
situao a que vai conexionado o dever-ser (Sollen), e
consequncia jurdica tudo aquilo que determina o contedo
deste dever-ser.
Sobre a hiptese legal muito haver ainda a dizer. Desde
logo isto: que ela pode no ser constituda apenas por
elementos positivos, mas tambm por elementos negativos,
como
o
mostram
os
exemplos
que
acima
apresentmos
referentes s excepes a imperativos; que podem entrar a
fazer parte dela, alm disso, no s elementos exteriores,
apreensveis
pelos
sentidos,
mas
tambm
momentos
interiores, psquicos, "subjectivos"

--56
(v. gr., "intencionalmente", no referido 823); ou que
podemos encontrar nela, ao lado de elementos descritivos
(como, v. gr., "leso corporal"), elementos referidos a
valores, "normativos" (v. gr., no 826 do Cdigo Civil,
"ofensa aos bons costumes"). No nos ocuparemos por agora
em detalhe destas distines. Pelo menos algumas delas
tero de ocupar de novo a nossa ateno. A teoria da
hiptese
legal
tem
sido
objecto
de
uma
elaborao
particularmente subtil dentro da cincia do Direito penal,
o que em parte se relaciona com um clebre princpio, que
tambm se encontra expresso no artigo 103, al. 2, da
Constituio, o princpio: nulla poena sine lege (nunca se
aplica uma pena sem um fundamento legal). Deste princpio
resulta, designadamente, que os preceitos de Direito penal
tm de circunscrever com relativo rigor as hipteses (ou
tipos) legais a que vai ligado o comando da punio contido
na consequncia jurdica (estatuio). Por outro lado,
desempenham um papel especial entre as hipteses legais
aquelas do Direito civil que em si incluem declaraes de
vontade, como designadamente todas as hipteses legais que
tm por objecto a celebrao de contratos (exemplo: 652 do
Cdigo Civil, relativo ao contrato de corretagem: "Quem
promete uma comisso pela informao sobre a oportunidade
de celebrar um contrato ou pela interveno de algum como
intermedirio num contrato..."). Tais hipteses legais,
como j referimos, possibilitam-nos a modelao das nossas
relaes da vida de acordo com a nossa vontade. Elas tornam
possvel a "autonomia privada" e permitem-nos dispor dos
imperativos jurdicos duma maneira tal que nos levou a
duvidar do seu carcter categrico. O
--57
sentido destes imperativos parece ser, com efeito, o de
que, se queremos alcanar determinados fins (no exemplo: a
informao sobre uma oportunidade de celebrar um contrato),
nos temos de obrigar a uma contraprestao atravs das
correspondentes "declaraes de vontade". Todavia, importa
considerar que a obrigao, fundada em ltimo termo na
declarao de vontade, tem ela mesma carcter imperativo:
"quod initio est voluntaris, posterea fit necessitatis"
(GROCIO).
Mas h algo que precisamos pr em destaque antes de
prosseguirmos na nossa indagao: que tanto a hiptese
legal como a estatuio (consequncia jurdica) so,

enquanto elementos da regra jurdica, representadas por

conceitos abstractos. Assim como os juzos hipotticos no
sentido lgico so constitudos por conceitos, de igual
modo o so a prtase e a apdose de um imperativo jurdico
condicional. Por isso, a "hiptese legal" e a "consequncia
jurdica" (estatuio), como elementos constitutivos da
regra jurdica, no devem ser confundidas com a concreta
situao da vida e com a consequncia jurdica concreta,
tal como esta proferida ou ditada com base naquela regra.
Para maior clareza chamamos por isso "situao de facto" ou
"concreta situao da vida" hiptese legal concretizada.
Infelizmente, porm, no existe qualquer designao para a
consequncia jurdica concreta. No obstante, o nosso
Cdigo Penal esfora-se por exprimir a distino entre a
consequncia jurdica abstracta e a concreta, designando a
pena estatuda na lei em forma abstracta como "cominao
penal" (ou pena cominada) e a pena concreta, isto , a pena
"medida" ou fixada para o caso concreto, como "pena
aplicada" (vejam-se, por exemplo,
--58
o 52, por um lado, e o 53 pelo outro, ambos do Cdigo
Penal). Aquela "cominao penal" (pena cominada) muitas
vezes indeterminada. Assim, p. ex. a "pena de multa"
frequentemente cominada sem indicaes precisas sobre o seu
montante, se bem que, segundo certos preceitos da Parte
Geral (cfr. 40 e s. do Cdigo Penal), existam limites
mnimos e limites mximos. A pena "aplicada" em
princpio, ao contrrio, exactamente determinada (ela , p.
ex., multa correspondente a 20 dias, cujo montante o
tribunal "determina"). Temos uma excepo a isto no direito
da delinquncia juvenil, onde existe a possibilidade de uma
durao indeterminada, embora dentro de certos limites.
Ora, se tivermos em mente esta distino do abstracto e do
concreto, toparemos ainda com um discutidssimo problema
que no quero passar aqui em claro, por isso que rico de
ensinamentos sobre a especificidade do pensamento jurdico.
Refiro-me questo de saber qual a relao em que se
encontram entre si a hiptese legal e a consequncia
jurdica. At aqui limitamo-nos a caracterizar esta relao
como relao de condicionalidade: a hiptese legal, como
elemento constitutivo abstracto da regra jurdica, define
conceitualmente os pressupostos sob os quais a estatuio
da consequncia jurdica intervm, a consequncia jurdica
desencadeado. Nada se ope a que concebamos esta relao
tambm
como
pura
e
simples
predicao,
tal
como

frequentemente o faz o prprio legislador.

vez de dizer: "se algum intencional ou
lesa a vida, a integridade fsica, a
obrigado a reparar os prejuzos que da
antes: "Quem intencional

Na verdade, em
negligentemente
sade..., fica
resultem", diz

--59
ou negligentemente lesa..., fica obrigado a reparar os
prejuzos que da resultem". Por conseguinte, logicamente
indiferente dizer que, sob as condies (pressupostos)
formuladas na hiptese legal vale (intervm) a consequncia
jurdica, ou dizer que para a hiptese legal vale a
consequncia jurdica. Todavia, a primeira formulao
exprime
mais
claramente
o
carcter
condicional
dos
imperativos jurdicos, ao qual ns atribumos um certo
relevo.
Mas,
para
efeito
de
configurar
com
maior
elasticidade o carcter especfico do pensamento jurdico,
tambm
j
se
tem
apresentado
aquela
relao
de
condicionalidade como uma forma particular de causalidade
do jurdico. Foi o que fez, j no sculo passado,
ZITELMANN,
na
sua
importante
obra
"Irrtum
und
Rechtsgeschft", de 1879 (pp. 214 e ss.): entre a hiptese
legal e a consequncia jurdica existe "um especfico
vnculo de necessidade, criado pelo legislador, que ns no
podemos conceber doutra maneira seno por analogia com a
causalidade natural" (p. 216). Trata-se aqui de uma
"causalidade prpria do jurdico, criada pelos homens
inteiramente por analogia com a causalidade natural" (p.
221). O legislador institui, entre a hiptese legal e a
consequncia jurdica - quer dizer, o estar-obrigado de uma
pessoa -, uma conexo causal cuja existncia ele mesmo
determina. De entre os eminentes juristas contemporneos,
A. VON TUHR seguiu as pisadas de ZITELMANN. Escreve: "O
mundo jurdico est submetido, tal como os processos da
realidade exterior, ao princpio da razo suficiente. Entre
a hiptese legal e a consequncia jurdica existe uma
causalidade baseada, no na ordem da natureza, mas na
vontade da lei, que, como a causalidade
--60
dos fenmenos da natureza, se fundamenta em ltimo termo na
estrutura do pensamento humano. Uma modificao no mundo do
Direito somente surge (acontece) quando se verificou a
situao descrita na hiptese legal para tanto necessria;
ela desencadeia-se sempre que a situao descrita na

hiptese
legal
se
apresenta,
com
uma
necessidade
inarredvel, por assim dizer automaticamente, e isto no
preciso momento em que a situao descrita na hiptese
legal se completa: entre a causa jurdica e o efeito no
medeia, tal como na natureza fsica, qualquer espao de
tempo mensurvel". "A causalidade jurdica (a circunstncia
de um facto arrastar consigo efeitos de Direito) baseia-se
na determinao da lei e, por isso, pode ser livremente
modelada por ela: o Direito pode coligar a quaisquer factos
quaisquer consequncias jurdicas".
Desta ideia de uma causalidade jurdica extraem-se tambm
consequncias prticas, por exemplo: que uma consequncia
jurdica no pode produzir-se duas vezes ou ser duas vezes
anulada. No h "efeitos duplos" no Direito. Se algum, por
exemplo, se torna proprietrio com base num negcio
jurdico, no pode tornar-se uma vez mais proprietrio com
base numa outra hiptese legal, v. gr., numa usucapio. Ou
ento, se um negcio jurdico j nulo com base em certa
hiptese legal, no pode ser declarado nulo uma vez mais
com base noutra hiptese legal, por exemplo, com base no
dolo. Neste sentido diz VON TUHR que "um direito, uma vez
constitudo, no pode voltar a constituir-se, e um direito
que ainda se no constituiu ou se extinguiu no pode ser
anulado". Suponhamos por exemplo que, num processo em que
se discute a validade de um contrato de compra
--61
e venda, uma das partes, que quer ficar desligada do
contrato, alega primeiramente que tal contrato ofende os
bons costumes e , por isso, nulo. Pode ento a mesma
parte, no caso de encontrar dificuldades de prova, alegar,
alm disso, que o contrato foi concludo por dolo, pelo que
ataca a sua validade e requer a sua anulao com este
fundamento? Segundo o ponto de vista de VON TUHR isso no
possvel, pois contrrio "causalidade jurdica". Um
direito no constitudo no pode ser anulado atravs duma
aco de anulao.
Contra a teoria da existncia duma conexo jurdico-causal
entre
a
situao
descrita
na
hiptese
legal
e
a
consequncia jurdica, tem-se repetidas vezes objectado que
ela confunde uma conexo lgica com uma conexo causal. Com
grande perspiccia declara, por exemplo, BINDER que "pura
insensatez os juristas falarem de 'efeito (=eficincia)
jurdico'". Tratar-se-ia de simples linguagem figurativa pois que a consequncia jurdica no poderia ser concebida,
como todo o efeito genuno, como "modificao dum estado de

coisas", ela no teria qualquer "realidade (efectividade)

objectiva, quer no mundo fsico quer no mundo psquico". A
consequncia jurdica em nada mais consistiria seno "numa
conexo lgica da situao de facto (descrita na hiptese
legal) com a regra jurdica na sua referncia normativa".
Todavia, no com esta facilidade toda que se consegue
afastar a concepo causalista. Pelo caminho seguido por
BINDER parece que no chegamos ao problema propriamente
dito. Quando um juiz "refere regra jurdica" uma
factualidade concreta prevista na hiptese legal, uma
situao da vida, portanto, quer dizer, quando ele a
"subsume" hiptese
--62
abstracta da lei, com esta subsuno somente no chega
consequncia jurdica concreta, mas unicamente quando
logicamente pressuponha que, na lei, por um lado, e no caso
concreto, pelo outro, a situao descrita na hiptese legal
arrasta consigo a consequncia jurdica. precisamente a
este atrair-a-si (ou arrastar atrs de si) que os
causalistas do a designao de causalidade jurdica. Por
conseguinte, a questo apenas pode ser a de se est certo
que chamemos causalidade a esta conexo entre hiptese
legal e consequncia jurdica, in abstracto (dentro da
regra jurdica, portanto) ou in concreto (quer dizer, com
referncia ao caso da vida que cai sob a regra jurdica).
Quando BINDER observa que tal no possvel porque a
consequncia
jurdica
no
possui
qualquer
realidade
(eficcia) objectiva, poder-se-ia responder que seria
justamente
uma
limitao
indevida
do
conceito
de
causalidade pretender aplic-lo somente a modificaes no
mundo dos objectos fsicos e psquicos - pois que tambm h
produtos espirituais que talvez possam ser submetidos
categoria da causalidade. Por que haveramos de no poder
dizer que uma promessa "produz" (provoca) uma pretenso ou
uma obrigao com a mesma propriedade com que dizemos que
uma pancada produz (provoca) uma ofensa corporal ou uma dor
psquica? Desde HUME e KANT que, duma forma ou doutra, se
encontra afastada a ideia de que a prpria causalidade seja
algo de objectivo (etwas Gegenstndliches). Em todo o caso,
sempre verdade que a causalidade natural se baseia em
leis naturais, ao passo que a causalidade jurdica se funda
em leis humanas, sendo que estas ltimas em certo sentido
so produto duma criao arbitrria. Mas tambm com esta
---

63
considerao no fica o assunto arrumado: " verdade que os
factos jurdicos no possuem por si mesmos a sua fora
criadora de Direito (rechtserzeugende Kraft), mas a recebem
da lei ou do costume: a causalidade jurdica instituda
pelo... Estado. Mas tambm os factos naturais no operam
por si o resultado (efeito) natural, antes o mundo criado
e ordenado num plano situado para alm deles...". Impe-se
mais e mais a ideia de que estamos envolvidos numa luta de
palavras. Se os juristas, em vista das descritas analogias
entre a conexo natural e a conexo jurdica, querem chamar
causalidade ligao da hiptese legal com a consequncia
jurdica, o que desde logo comprovado pela expresso
"efeito jurdico" (Rechtswirkung), j radicada e com foros
de cidadania, havemos ento de discutir ainda se se trata
duma
simples
"imagem
lingustica",
ou
antes,
duma
apropriada extenso de uma "categoria" a um mbito de
matrias que sem razo se pretende subtrair ao seu domnio?
Todavia, impe-se uma grande cautela. No s por razes
teorticas, pois que de qualquer forma a causalidade das
leis
naturais
preestabelecidas
possui
uma
estrutura
diferente da conexo entre hiptese legal e consequncia
jurdica, criada pelos homens, mas tambm por razes
prticas. A passagem da simples "linguagem figurativa"
aplicao da categoria da causalidade aos elementos
constitutivos da regra jurdica e aos dados da vida
subsumidos mesma regra induz com a maior facilidade a
consequncias
de
"jurisprudncia
conceitualista",
consequncias estas que se apresentam como pecados contra o
esprito da moderna Jurisprudncia. o que logo se revela
precisamente no
--64
tratamento do problema dos efeitos duplos, ao qual nos
vamos referir, mas apenas em termos breves. Vimos que VON
TUHR, por exemplo, deduz do conceito de causalidade
jurdica a consequncia de que os direitos constitudos no
se constituem de novo, que os direitos que se no chegaram
a constituir ou se extinguiram no podem ser anulados. Na
medida em que pensemos a relao entre hiptese legal e
consequncia jurdica como simples conexo condicional ou
predicativa (se se verifica a hiptese legal, desencadeiase a consequncia jurdica, ou: para a hiptese legal vale
a consequncia jurdica), nenhumas objeces fundamentais
se levantam a que consideremos como possveis os duplos
efeitos.
Vrias
hipteses
legais,
por
exemplo:
uma

transferncia de propriedade por meio de negcio jurdico e

uma usucapio, ou uma violao dos bons costumes e uma
anulao por dolo, podem verificar-se conjuntamente, uma
aps a outra ou uma ao lado da outra, por tal forma que
ambas ao mesmo tempo forneam o "fundamento" para que a
consequncia jurdica, e portanto, para que um direito ou
uma obrigao, se constituam ou no constituam. Pode algum
ser proprietrio, tanto porque se tornou tal atravs de um
contrato vlido de transferncia da propriedade, como
tambm porque se verificam os pressupostos da aquisio da
mesma propriedade por usucapio. De igual forma, um
contrato de compra e venda pode ser nulo tanto por ofender
os bons costumes como por ter sido atacado com base no
dolo. Qualquer leigo sabe que podemos ter razo ou no ter
razo por fundamentos vrios. Por isso lhe no parecer
estranha a ideia de que vrias hipteses legais, das quais,
cada
--65
uma de per si, arrasta consigo in abstracto a mesma
consequncia jurdica, funcionem como vrios fundamentos
jurdicos para uma e a mesma consequncia jurdica, quando
in concreto para ela ao mesmo tempo convirjam. este o
ponto de vista principalmente defendido por KIPP no seu
clebre trabalho sobre os duplos efeitos no Direito. Se as
hipteses (legais) com que opera o jurista no so outra
coisa seno "condies para que os imperativos intervenham
ou para que nos libertemos deles", ento "nada h a opor
dupla fundamentao da mesma consequncia jurdica, pois
nenhuma objeco levanta o facto de concorrerem dois
fundamentos do mesmo comando jurdico" (p. 220). por isso
igualmente possvel que "se constituam uma aps outra duas
obrigaes de realizar uma e a mesma prestao", e bem
assim que "eu seja proprietrio por dois fundamentos
(ttulos) distintos" (p. 221), sendo indiferente que estes
fundamentos surjam um ao lado do outro ou um depois do
outro. igualmente possvel "que uma e mesma relao
jurdica deva ser negada por dois fundamentos diferentes"
(p. 223). Assim, "nada obsta a que uma relao de
arrendamento seja denunciada por ambas as partes com igual
eficcia, e isto no somente quando a denncia seja feita
por ambas as partes ao mesmo tempo, mas ainda quando a
denncia de uma das partes se siga da outra"; e bem assim
" possvel que um crdito seja pago e depois prescreva"
(p. 223). ainda possvel que "um negcio jurdico possa
ser nulo por dois fundamentos, por exemplo, por falta de

forma e ao mesmo tempo por doena mental de uma das partes"

(p. 224) - pelo que poder um negcio jurdico nulo ser
ainda atacado em via de anulao
--66
e tornar-se nulo por este outro motivo, pois que "tambm
neste caso se trata apenas duma pluralidade de fundamentos
da no-existncia do vnculo" (p. 225). Todas as concepes
contrrias se baseiam to-s numa "confuso da concepo
figurativa dos efeitos de Direito, como se fossem efeitos
do mundo corpreo, com a verdadeira natureza das coisas"
(p. 220). Todas as crticas dirigidos contra a aceitao
duma
anulabilidade
dos
negcios
jurdicos
nulos
se
desvanecem "logo que nos libertamos da imagem da destruio
de um efeito corporeamente presente diante de ns ou da
expulso de um inimigo fisicamente situado nossa frente"
(p. 225). Vemos, portanto, que a teoria da causalidade
jurdica, quando levamos demasiado longe a analogia com a
causalidade natural, levanta aos juristas dificuldades de
ordem prtica. Estas dificuldades at hoje ainda no foram
aclaradas. A concepo de KIPP encontrou muitos adeptos,
mas tambm muitos contraditores - por exemplo VON TUHR e,
em parte, ZEPOS e HUSSERL. No podemos prosseguir aqui a
discusso. O alcance das expresses figurativas no Direito
continua a ser objecto de debate. Uma Jurisprudncia de
imagens transforma-se facilmente em "Jurisprudncia de
conceitos". O problema dos efeitos duplos dificultado
pelo facto de que nem sempre se distinguem e separam com
suficiente preciso os diferentes grupos de casos. PETER
distingue os "duplos fundamentos" dos "efeitos duplos".
Naqueles, trata-se duma consequncia jurdica procedente de
vrios
fundamentos,
nestes,
de
vrias
consequncias
jurdicas iguais quanto ao seu contedo. Nestes complexos
de questes se inserem ainda os chamados problemas
--67
de concurso de normas, que so resolvidos pelo Direito
positivo. Como tambm observou KIPP, pode acontecer que do
Direito positivo se extraia uma regra por fora da qual,
uma vez dada uma situao prevista numa hiptese legal, a
situao prevista noutra hiptese legal j no deva ter
relevncia. Se algum, por exemplo, se retirou duma
associao, no pode agora ser excludo pela prpria
associao. Todavia, isto assim, no por razes lgicas,
mas antes porque, uma vez que o associado se retirou da

associao, esta perdeu sobre aquele o poder jurdico com

base no qual uma excluso poderia ser imposta. E tambm do
628 do Cdigo de Processo Civil se extra a regra segundo
a qual um casamento dissolvido por morte j no pode ser
dissolvido por divrcio. Mas tambm isto no resulta duma
necessidade lgica; antes, s compreensvel por razes
prticas. De um modo mais geral podemos afirmar: Pode
resultar de princpios ou regras jurdicas particulares que
um facto descrito numa hiptese legal, o qual, de um ponto
de vista puramente lgico - ou de um ponto de vista
realista-naturalista -, poderia bem facilmente surgir ao
lado dum outro descrito noutra hiptese como fundamento
jurdico adicional, no deva, todavia, ser tomado em
considerao quando surja acompanhado deste. Mas isto j
nada tem a ver com o nosso problema da natureza da conexo
entre a hiptese legal e a consequncia jurdica.
Pelo que respeita a esta conexo, vamos assentar, por nossa
parte, no seguinte: A hiptese legal abstracta da regra de
Direito imediatamente apenas estabelece as condies e
circunstncias
sob
as
quais
intervm
em
geral
uma
consequncia jurdica, isto , um dever-ser.
--68
Esta relao uma relao condicional, mas tambm pode ser
concebida como relao predicativa. Ora se, in concreto,
pela via da "subsuno" - que mais adiante analisaremos em
detalhe -, se verifica que as condies duma consequncia
jurdica (um dever-ser) esto efectivamente presentes, com
isso fica por ns verificada a actualidade (Aktualitt
=efectiva existncia) desta mesma consequncia jurdica.
Podemos, portanto, dizer que a presena dos factos
concretos que preenchem a hiptese legal abstracta da regra
jurdica passa a ser a base em que se funda o juzo
cognitivo sobre a actualidade da consequncia jurdica. Se,
por exemplo, segundo uma regra geral da lei, o assassinato
(homicdio
qualificado)
deve
ser
punido
com
priso
perptua, o verificarmos a existncia de um assassinato in
concreto torna-se, em combinao com aquela regra, na base
em que se funda o conhecimento da consequncia jurdica
segundo a qual este facto deve ser punido com priso
(maior) perptua (6). No devemos, porm, esquecer que,
frequentemente, a consequncia jurdica se no encontra
completamente determinada na lei, e que, portanto, a sua
actualizao exige novas decises que a determinem. Assim,
por exemplo, com base na verificao de que existe um
homicdio (simples) concreto, eu apenas sou conduzido ao

juzo segundo o qual o agente deve ser punido com priso

maior de cinco a quinze anos. Qual seja mais exactamente a
pena que ele merece, eis o que tem de ser determinado
atravs duma especfica deciso judicial. Decerto que surge
naturalmente
a
tentao
de
interpretar
logo
como
causalidade jurdica criada pelo legislador a ligao
abstracta por ele estabelecido entre hiptese e consequncia
--69
jurdica. Mais forte ainda a tentao de considerar o
concreto complexo de factos, que "preenche" a hiptese
abstracta
da
lei,
como
causa
jurdica
da
concreta
consequncia de direito que se prende, por fora da lei,
quele complexo de factos. A causalidade na cincia natural
no , ela tambm, apenas uma sequncia de dados
(fenmenos) em conformidade com uma lei natural abstracta?
No entanto, em desabono da construo de uma causalidade
jurdica,
ter
de
pesar
justamente
o
facto
de,
frequentemente, a consequncia jurdica concreta no se
achar ainda, de modo algum, rigorosamente predeterminada,
mas, antes, consistir na atribuio de competncia para,
dentro de certos limites, se elaborar uma deciso ajustada,
e no comando que obriga a tomar esta deciso (7). Mesmo
abstraindo disto, porm, temos de permanecer cnscios de
que as expresses "efeitos jurdicos" e "causalidade
jurdica" apenas so lcitas como um modo de falar
indirecto e figurativo, mas nos no do legitimidade para
tirar concluses como a de que uma consequncia jurdica j
surgida no pode surgir de novo, que um efeito jurdico j
afastado por certa razo no pode ser uma vez mais
eliminado. Tais concluses so na realidade Jurisprudncia
conceitual, que hoje j ningum pode defender. A questo de
saber em que medida uma e mesma consequncia jurdica pode
ser derivada de vrios complexos de factos que a
fundamentam, apenas pode ser decidida de caso para caso
segundo
pontos
de
vista
prprios
do
jurista
e
metodologicamente correctos. Fundamentalmente, nada obsta
admissibilidade de efeitos duplos, quer se trate de "duplos
fundamentos" ou de "consequncias duplas".
--70
Estabeleamos agora a ponte de passagem para o nosso
prximo captulo, fazendo de modo especial realar que a
conexo entre hiptese legal e consequncia jurdica, de
qualquer modo que a interpretemos e designemos, nos

aparece, quer in abstracto quer in concreto, como uma

conexo que produzida pelo Direito positivo, quer dizer,
em primeira linha, pela lei. A "regra jurdica" que digamos agora ao concluir - institui in abstracto uma
ligao condicional entre uma "hiptese legal" e uma
"consequncia jurdica", , nos dias de hoje, a grande
maioria das vezes, uma regra legal. Mesmo aqueles autores
que crem numa "causalidade jurdica" entre a hiptese
legal e a consequncia jurdica, como ZITELMANN e TUHR,
acentuam expressamente que ela radica na lei, na "vontade
do legislador". Segundo uma outra ideia, que at aqui ainda
no foi considerada, a ligao entre hiptese legal e
consequncia jurdica no se funda de modo algum na lei ou
na vontade do legislador, mas talvez numa qualquer
"natureza das coisas". Esta ideia s muito mais tarde vir
a ser ventilada. S mesmo no termo desta nossa indagao
nos poderemos ocupar sumariamente dela. Para j, devemos
cingir-nos lei. Ao leitor so devidos ainda muitos
esclarecimentos sobre o modo de chegarmos ao dever-ser
atravs do Direito positivo. Teremos especialmente de tirar
a limpo o que significa a j vrias vezes mencionada
"subsuno" dos casos da vida lei e como que ela se
processa.
--71
ANOTAES
1. Nesta conformidade, "permitido" por mim tomado como
equivalente a "no proibido" e contraditrio com "proibido"
(negando a proibio). A "permisso" no precisa de ser
expressa nem precisa de ser uma aprovao positiva. Muitos,
porm, distinguem o "permitido", enquanto positivamente
"aprovado", do simplesmente "no proibido" (indiferente);
p. ex., SAX, JurZ 1975, pp. 145 e s. e nota 74; cfr. tambm
a deciso sobre o aborto do BVerfGer. de 25.II.77 sob D II
1, JurZ 1975, p. 211; I. TAMMELO, em Outlines of modern
Legal Logic, 1969, pp. 90 e ss., diferencia mesmo entre
"permissory"
(positivamente
permitido),
"licensory"
(permitido, porque isento de um vnculo) e "neutral" (no
sistema jurdico "aberto"). Com tais distines podemos
relacionar consideraes prprias do clculo da lgica
dentica. Vide sobre o ponto, alm de TAMMELO, p. ex.: G.
WEINBERGER,
Rechtlogik,
1970,
p.
205;
IDEM,
Erlaubnisbegriff, etc., in "tudes de Log. jur." V, 1973,
pp. 113 e ss.; K. HAAG, in "Rechtstheorie" (ed. Arthur
Kaufmann), 1971, pp. 143 e ss.; K. OPALEK e J. WOLENSKI, On
Weak and Strong Permissions, na revista "Rechtstheorie",

vol. IV, 1973, pp. 169 e ss.; G. H. v. WRIGHT e H. H.

KEUTH, in "Normlogik", edit. por H. Lenk, 1974, pp. 25 e
ss., 64 e ss.; cfr. tambm L. PHILIPPS, ArchRuSozPhil. Bd.
50, 1964, pp. 317 e ss., Bd. 52, 1966, pp. 195 e ss..
Expressas em linguagem natural, segundo a terminologia aqui
escolhida so vlidas as seguintes afirmaes: o que no
proibido permitido, o que permitido no proibido, o
que preceituado tambm permitido, mas o que permitido
no , s por isso, preceituado.
2. Destacamos estas normas no s das simples permisses
(com o seu "Drfen" = lcito) mas tambm daquelas
disposies jurdicas que contm um "poder" ("Knnen")
jurdico na medida em que "conferem o poder" de praticar
actos que levam "produo" de efeitos jurdicos - em
especial
no
direito
civil,
concedem
uma
"autonomia
privada", quer dizer, tornam possvel criar (constituir)
direitos
e
deveres
atravs
de
"negcios
jurdicos"
(contratos, actos de disposio, testamentos). Tais normas
jurdicas, por seu turno, de novo podem ser olhadas como
"no
autnomas",
na
medida
em
que
apenas
regulam
pressupostos sob os quais podem surgir direitos e deveres,
cujo significado
--72
sob o ngulo de viso da teoria imperativista continua em
discusso, como at aqui. A questo nuclear agora a de
saber se tambm a concesso de direitos (subjectivos) pode
ser reconduzida fixao de imperativos, isto , de
proibies e de preceitos (comandos). Ver tambm a parte
final da nota subsequente.
3. Na presente modalidade, creio que posso continuar a
defender a teoria imperativista contra as crticas de
LARENZ, HENKEL e KLUG, com o ltimo dos quais concorda em
larga medida R. SCHREIBER. No negarei que, no aspecto
puramente lgico, a construo da teoria imperativista
apenas uma entre vrias outras possveis, que - para usar
as palavras de KLUG - "no existe qualquer necessidade
lgica que nos force a formular as normas jurdicas em
proposies de dever-ser", que "somos livres na escolha do
modus
normativo
fundamental",
que,
portanto,
e
particularmente, logicamente possvel escolher, em vez
duma "linguagem de dever-ser", uma "linguagem do serlcito" (na qual o dever-ser definido por um no-serlcito) ou, com vista aos direitos subjectivos, uma forma
de expresso que fale de "autorizaes" "legitimaes" "Berechtigungen"). Tambm no contradirei LARENZ quando

este considera "direito e dever, concesso e proibio,

'momentos'
igualmente
originrios
de
qualquer
ordem
jurdica"
(somente
colocaria
talvez
um
ponto
de
interrogao depois de "qualquer". Cfr. a propsito H.
COING, Zur Geschichte des Begriffs "subjektives Recht",
"Arbeite z. Rechtsvergleichung" V, 1959, pp. 7 e ss.). Eu
apenas acentuei a dependncia real do direito subjectivo do
Direito objectivo, imperativisticamente estruturado no
sentido de que a ordem jurdica to-s pode "conceder"
direitos subjectivos mediante uma instituio sui generis
de imperativos e de que, nesta medida, a "concesso" se
baseia numa constelao particular de imperativos. As
concesses de poderes (Ermchtigungen) para a prtica de
actos criadores de direito (incluindo as concesses a que
nos referimos na nota anterior, que tornam possvel a
"autonomia privada", permitindo a concluso de contratos e
de actos de disposio no domnio do direito das
obrigaes, dos direitos reais, do direito de famlia e do
direito
sucessrio,
para
as
quais
tambm
remete
especialmente H. L. HART na sua impressiva polmica contra
a teoria imperativista) agora trazidas a terreiro por E. J.
LAMPE, na sua Jur. Semantik, 1970, p. 65, podem, como
tambm HART observa, ser entendidas como
--73
pressupostos da entrada em vigor de direitos e deveres, e,
portanto,
como
pressupostos
de
imperativos.
Vide
a
propsito tambm o meu livro Auf der Suche nach der
Gerechtigkeit,
1971,
pp.
47
e
50.
KELSEN,
Reine
Rechtslehre, 2 ed., p. 5, procede agora por forma a que,
optando embora por uma "linguagem do dever-ser", inclui no
"dever-ser" o "ser lcito" e o "poder" - o que uma
posio muito sui generis. Sobre o direito natural nas
modalidades objectiva e subjectiva, cfr. E. WOLF, Das
Problem der Naturrechtslehre, 2 ed., 1959, p. 120.
4. At aqui temos evitado o uso da palavra "norma".
Usualmente, "norma jurdica" significa o mesmo que regra
jurdica, concebida como proposio geral. Por vezes,
todavia, fala-se tambm em normas individuais, vlidas para
o caso concreto. A ns interessam-nos como "normas", em
primeira linha, as regras jurdicas gerais. KELSEN d
expresso "Rechtssatz" um uso particular. de modo
diferente que H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht, 8 ed., 1971,
24II, distingue entre "Rechtsnorm" e "Rechssatz": Norm o
"contedo imperativista" que "se exprime" na Rechtssatz.
5. Evidentemente que tambm aqui no importa a forma

gramatical. Quando, e. g., o 211 do Cdigo Penal diz: o

assassino ser punido com priso maior por toda a vida,
isto para ns significa: se algum comete assassinato, deve
ser punido com a pena de priso maior perptua.
6. Anote-se, apenas de passagem, que deste modo se
estabelecem tambm conexes de motivao psquica entre a
regra jurdica e a deciso concreta do rgo aplicador do
direito. No a estas, porm, que se refere a "causalidade
jurdica" de que no texto se trata. Cfr. sobre o ponto, p.
ex., H. MAIER, Psychologie des emotionalen Denkens, 1908,
pp. 681 e ss..
7. Naturalmente que se pode falar daquela prpria concesso
de competncia ou daquele prprio comando como "efeito
jurdico"
(Rechtswirkung);
mas
quando
se
fala
da
consequncia jurdica que deve ser "efeito jurdico",
pensa-se usualmente na sano como tal, aplicada no
exerccio da competncia. Tambm aqui se deve ter em conta
o duplo sentido da palavra "consequncia jurdica".
----75
Captulo III
A ELABORAO DE JUZOS JURDICOS CONCRETOS A PARTIR DA
REGRA JURDICA, ESPECIALMENTE O PROBLEMA DA SUBSUNO
Vamos enfrentar de novo o problema referido na parte final
do ltimo captulo, mas de um outro ngulo. Naquele
captulo falou-se da regra jurdica. Ao falarmos desta
tnhamos
principalmente
em
vista
a
regra
jurdica
estabelecida e apreensvel na lei escrita. Quando o leigo
se representa o jurista e o seu "ofcio", pensa-o como um
homem que se ocupa de leis. Mas, ao pensar assim, o certo
que apenas est a ver uma das faces da realidade. At o
leigo sabe j que o prtico do Direito, que representa sem
dvida o prottipo do jurista, se ocupa da "vida". E o
leigo sabe ainda mais: ele sabe que, para todo e qualquer
indivduo, o Direito uma fora que tem incidncia sobre o
seu viver. Disto j falmos logo no princpio deste livro.
Mas o que significa, pois, dizer que a Jurisprudncia
prtica e o Direito se referem vida? Ponderando que o
Direito, ao dirigir-se-nos, se nos dirige como a pessoas
que afeioam a sua vida atravs de aces, poderemos
afirmar: o Direito e a Jurisprudncia prtica referem-se
nossa vida e tm incidncia sobre ela na medida em que, dia
a dia, hora a hora, momento a momento, determinam os

--76
actos e omisses atravs dos quais ns construmos essa
nossa vida. Podemos dizer sem exagero que as nossas aces
esto constantemente sob a gide do Direito - se bem que,
evidentemente, no estejam subordinadas exclusivamente ao
Direito, pois que este normalmente se limita a fixar os
quadros dentro dos quais ns, agindo, modelamos a nossa
vida. Ora a forma sob a qual o Direito adquire um
significado determinante do nosso viver consiste em ele
dizer-nos algo sobre o modo como in concreto nos devemos
conduzir. Nesta conformidade o Direito, se h-de lograr
significao para a nossa vida, tem de destilar-se em
concretas regras de dever-ser. Pelo que respeita nossa
prpria pessoa ou com referncia aos outros, o que pedimos
ao Direito que nos diga como, hic et nunc, devemos ou no
devemos agir. A questo mais lata de saber como podemos
agir, facilmente se deixa transformar numa questo de
dever-ser ("-me lcito?" significa: "no devo fazer o
contrrio?").
Ora -nos sem mais possvel imaginar que a questo sobre o
concreto dever-ser jurdico seja respondida atravs de um
costume ou uso tradicional. E a verdade que a forma
originria pela qual o Direito dirige a vida a do chamado
Direito consuetudinrio, quer dizer, o uso baseado na
convico da juridicidade, confirmado e comprovado em todas
as
situaes
do
mesmo
tipo.
Todavia,
o
Direito
consuetudinrio
tem
hoje
um
papel
relativamente
insignificante. de grande importncia, em todo o caso, no
Direito Internacional Pblico. Por conseguinte, deixemo-lo
agora de lado. Mas de lado ficar tambm e principalmente
uma outra possibilidade: a de responder questo do
concreto
--77
dever-ser jurdico de caso para caso, atravs do sentimento
jurdico ou duma anloga intuio imediata do que seja
concretamente conforme ou desconforme ao Direito. Vamos
antes partir do facto - e de novo se estabelece a ligao
com o captulo precedente - de que na vida moderna
efectivamente a lei que em primeira linha nos informa
competentemente sobre o concreto dever-ser jurdico. Logo,
vemo-nos obrigados a relacionar a vida com o Direito. Como

que
isto
se
processa?
Esta
questo
conduz-nos
directamente ao problema do "pensamento jurdico".
Este
problema
ser
ainda
melhor
apreendido
se
nos

lembrarmos que a determinao daquilo que in concreto

juridicamente devido ou permitido feita de um modo
autoritrio atravs de rgos aplicadores do Direito pelo
Direito mesmo institudos, isto , atravs dos tribunais e
das autoridades administrativas sob a forma de decises
jurisdicionais
e
actos
de
administrao.
As
mais
importantes decises jurisdicionais so as sentenas dos
tribunais, atravs das quais, por exemplo, algum
condenado a fazer uma prestao ou considerado culpado de
um crime e condenado numa pena, mas que tambm se podem
limitar a declarar uma aco improcedente ou a ilibar um
acusado. Exemplos de actos administrativos so-no as ordens
da
polcia,
as
concesses,
as
decises
do
fisco.
Relativamente a estas determinaes autoritrias concretas
do que juridicamente devido (1), rege hoje entre ns o
"princpio da legalidade". O artigo 20, al. 3, da
Constituio (Lei Fundamental) da Repblica Federal declara
expressamente: "O Poder Executivo (a Administrao, pois) e
o Poder Judicial (ou seja, os tribunais) esto vinculados
--78
Lei e ao Direito". este um aspecto essencial do carcter
de "Estado-de-Direito" da nossa vida pblica. MAUNZ explica
da seguinte forma o princpio da legalidade: "Todas as
actuaes do Estado, sejam elas actos jurisdicionais ou
actos da Administrao, devem poder ser reconduzidas a uma
lei formal ou, por outra, ser realizadas com base numa lei
formal(...). O princpio no consente que um acto do Poder
Executivo seja pura e simplesmente fundamentado no Direito
no escrito ou em princpios tico-sociais gerais como a
justia, a moralidade, etc.". Isto no quer dizer que a lei
s por si e de modo esgotante determine as concretas
decises e actos da Justia e da Administrao. Para
excluir
desde
logo
uma
tal
concepo
positivistanormativista basta lembrar que funo da Administrao, e
em parte tambm dos tribunais, moldar a vida da comunidade
estadual segundo pontos de vista de prtica utilidade e de
equidade,
inclusive,
pois,
segundo
um
critrio
discricionrio ou de "livre estimativa". Em todo o caso, a
lei ocupa uma posio decisiva nas decises da Justia e da
Administrao. Muitas vezes ela dita-lhes mesmo o seu
exacto sentido.
Se agora quisermos analisar o pensamento dos juristas na
aplicao
da
lei

concreta
situao
da
vida,

aconselhvel focar este processo de aplicao da lei l

onde ele se apresenta sob uma forma depurada. Tal o caso

quando
a
lei
se
prope
determinar
exclusiva
e
esgotantemente o dever-ser concreto. Comecemos, portanto,
por pr de parte aquelas hipteses nas quais a lei se
conforma com um critrio de discricionaridade ou em que se
apresentam combinaes semelhantes. Primeiramente ocuparnos-emos daqueles casos em que a lei
--79
reserva para si prpria a fixao do dever-ser jurdico
concreto. As operaes lgicas que neste ponto nos vo ser
reveladas podero depois, mutatis mutandis, entrar a fazer
parte dos processos de pensamento em que a lei apenas um
elemento entre os vrios que concorrem para fixar o
contedo do dever-ser concreto.
Um exemplo caracterstico duma como que nua aplicao da
lei fornece-no-lo o Direito penal sempre que se trata de
condenao por delitos cometidos. Isso est em conexo com
o facto de as intervenes do Estado na sua funo punitiva
serem das mais duras de todas. Justamente por isso que o
princpio do Estado-de-Direito e o conexo princpio da
legalidade manifestam neste domnio a sua particular
relevncia nos modernos Estados civilizados. At a nossa
Constituio no quis deixar de reforar dum modo especial
a validade destes princpios com vista ao Direito penal. No
artigo 103, al. 2, diz-se: "Um facto apenas pode ser punido
quando a respectiva punibilidade haja sido legalmente
fixada antes da sua prtica". No podemos ocupar-nos agora
com o esclarecimento desta regra sob todos os seus
aspectos. Para fins da presente indagao a sua importncia
reside em que, segundo ela, ningum pode ser punido
simplesmente por ser merecedor da pena de acordo com as
nossas convices morais ou mesmo segundo a "s conscincia
do povo", porque praticou uma "ordinarice" ou um "facto
repugnante", porque um "canalha", ou um "patife" - mas s
o pode ser quando tenha preenchido os requisitos daquela
punio descritos no "tipo (hiptese) legal" de uma lei
penal, por exemplo, subtraindo "a outrem uma coisa mvel
alheia com o intuito de ilicitamente se apoderar
--80
dela" (242 do Cdigo Penal) ou matando (intencionalmente)
"um homem por crueldade, para satisfazer um impulso sexual,
por cupidez ou por outros baixos motivos..." (211 do
Cdigo Penal). Nullum crimen sine lege. Por fora deste
princpio o Tribunal do Reich (volume 32, pp. 165 e ss., e

j antes vol. 29, pp. 111 e ss.) achou-se impedido, por

exemplo, de qualificar e punir como furto o desvio no
autorizado de energia elctrica atravs duma derivao
subreptcia da corrente a partir do cabo condutor. No
bastou que se estivesse, no caso, perante um "descaramento"
e uma "improbidade", e que, portanto, como diz aquele
Supremo Tribunal, a punio correspondesse "a um sentimento
tico-jurdico, a uma exigncia, imposta pelo trfico, de
tutela de bens jurdicos". Deveria ter-se tratado de uma
"subtraco de coisas alheias mveis" para que pudesse
admitir-se a punibilidade por furto. O Tribunal do Reich
considerou, porm, no poder subsumir a energia elctrica
ao conceito de "coisa". Por isso, o legislador, no ano de
1900, teve de promulgar uma lei especial com vista
punio do desvio de energia elctrica (hoje o 248 do
Cdigo Penal). Mas nem mesmo esta lei dava plena satisfao
jurisprudncia, no caso, por exemplo, da utilizao
abusiva de um telefone pblico, atravs da introduo de
moedas achatadas de dois "pfenning" na respectiva caixa,
pois que este facto no podia ser punido como furto de
energia elctrica, dado a lei exigir para tanto a
subtraco da corrente "por meio de um cabo condutor".
Pondera o Tribunal do Reich: "Pela introduo de moedas de
dois 'pfenning' no se opera um desvio de corrente
elctrica, pois o que sucede simplesmente que o peso das
moedas desprende
--81
a tranqueta destinada a impedir de girar o disco de
marcao de nmero" (RGStr 68, pp. 67/68). Ainda se poderia
pensar em burla, mas esta no existe, pois que o telefone
pblico funciona automaticamente e, por isso, nenhuma
pessoa havia sido enganada, o que um dos requisitos do
tipo legal da burla (263: "Quem, com o intuito de para si
obter uma vantagem patrimonial ilcita, prejudica o
patrimnio de outrem provocando ou encobrindo um erro
atravs de simulao de factos falsos..." - ora fora de
dvida que um aparelho no pode ser enganado). E de novo
teve o legislador que intervir para evitar absolvies
indevidas. Criou em 1935 o 265 a do Cdigo Penal, que
sujeita a pena a subtraco do trabalho dum autmato.
J temos agora uma ideia do que significa estrita aplicao
da lei, mas precisamos ainda de entrar numa anlise mais
rigorosa. Do que se trata do seguinte: temos que obter, a
partir da lei, a deciso sobre o dever-ser-punido enquanto
concreta deciso normativa (de dever-ser). Esta deciso

tomada em ltimo termo pelo juiz penal, mas j antes dele a

precisa de tomar o Delegado do M.P., pois que ao promover o
processo-crime ele afirma um dever-ser-punido, ou - por via
negativa - o defensor do acusado, na medida em que contesta
este dever-ser-punido e, portanto, emite um juzo negativo
de dever-ser, e porventura ainda uma terceira pessoa que se
ponha
a
reflectir
sobre
o
problema
jurdico
da
punibilidade.
Por
razes
de
simplificao,
todavia,
pensemos to-somente no juiz penal, cuja deciso sobre a
punibilidade tem o maior peso.
Para nos no envolvermos imediatamente em particulares
dificuldades lgicas, acentuemos desde j que,
--82
na
deciso
jurdico-penal,
especialmente
na
chamada
sentena penal (por exemplo: "A culpado de assassinato,
pelo que condenado a priso perptua e a suportar as
custas do processo"), apenas nos interessa o elemento de
pensamento normativo a extrair dela, e no o duplo comando
jurdico dirigido execuo e ao padecimento da pena.
Claro que num "conhecimento" de juzo condenatrio est
contido um tal imperativo concreto, precisamente da mesma
forma que na lei penal abstracta se contm um imperativo
geral que obriga a punir e a suportar a pena. No entanto, a
"derivao lgica" de um imperativo concreto a partir de um
imperativo abstracto uma questo teoreticamente muito
intrincada. Ainda recentemente apareceu numa revista sueca
(Theoria, XX, 1954, pp. 78-127) um penetrante estudo da
autoria de MANFRED MORITZ sobre este "silogismo prtico",
estudo esse que pretende mostrar ser fundamentalmente
impossvel deduzir de "premissas maiores imperativas"
imperativos concretos. Assim, por exemplo, do imperativo
geral de que todos os assassinos devem ser punidos com
priso perptua, no se poderia deduzir o imperativo
concreto de que o assassino M deve ser punido com priso
perptua. Deixamos aqui em aberto o problema destes
silogismos prticos ou "concluses volitivas" (H. MAIER,
Psychologie des emotionalem Denkens, 1908). Limitar-nosemos a apontar que, na esteira de H. MAIER, mltiplas vezes
tem sido proclamada a doutrina de que "o acto de concluir
(scl.
a
concludncia)
no
exige
precisamente
puras
proposies enunciativas". Com efeito, "a uma proposio
imperativa pode subsumir-se uma proposio enunciativa
--83

e, por esse meio, obter-se uma nova proposio imperativa".

(Todo o assassino deve ser punido com priso perptua; M
assassino; logo M deve ser punido com priso perptua (2)).
Talvez se possa dizer que o conhecido dictum de omni
("quidquid de omnibus valet, valet etiam de quibusdam et
singulis") no s tem validade no domnio das proposies
enunciativas como tambm no das imperativas, formando assim
a coluna vertebral das concluses volitivas - tendo de
interpretar-se o "de omnibus", claro est, no sentido de
"de todos e cada um", e no no sentido de "de todos em
conjunto".
(De
outro
modo
poder-se-ia
nomeadamente
objectar: aquilo que exigido de todos no , s por isso,
exigido de cada um, pois que cada qual somente se sentiria
designado como destinatrio do comando sob condio de
todos os outros fazerem tambm aquilo que deles se exige.
Todavia, cada indivduo apenas pode assumir este ponto de
vista quando o sentido do imperativo geral seja o de que
todos em conjunto devem fazer aquilo que exigido. Mas o
sentido do imperativo geral o de que cada um deve fazer
aquilo que ordenado sem tomar em conta o comportamento
dos outros. Sob este pressuposto, vlido o dictum de
omni). Recentemente, tambm a lgica matemtica fez alguns
ensaios com vista a apreender o pensamento jurdiconormativo por meio do "clculo-modal" (3). Dispensaremos,
porm, todas as particularidades e subtilezas lgicas deste
gnero se tivermos em mente que, na descoberta e
fundamentao jurdica da sentena atravs da lei, se
inserem concluses puramente "cognitivas", quer dizer,
concluses sob a forma de puras proposies enunciativas
(4). O juiz comea por estabelecer, com base no
--84
Cdigo Penal, uma proposio enunciativa geral - 1,1 tipo:
"O assassino deve, segundo o 211 do Cdigo Penal, ser
punido com priso perptua". Com esta "premissa maior", que
um genuno juzo normativo no sentido lgico (com
pretenso de verdade), ele combina a "menor": M
assassino, para obter da a concluso: "M deve, segundo o
211 do Cdigo Penal, ser punido com priso perptua", que
tambm um juzo em sentido lgico. Um tal silogismo
rigorosamente uma concluso teortica mediata, um caso de
aplicao daquilo que a lgica de escola chama o "modus
barbara", modus este que sem esforo se pode converter num
"Modus ponens", no qual a premissa maior assume forma
condicional: "se algum assassino, deve ser punido com
priso perptua". Os lgicos modernos chamam a tais

proposies (que podem ser apresentadas no s como

proposies gerais, na forma: "todos A so B", mas ainda
como proposies hipotticas, na forma: "se algo A, logo
B") "implicaes gerais". portanto a partir de
implicaes gerais com contedo normativo que so obtidas,
por via dedutiva, as concretas proposies normativas
procuradas pela heurstica jurdica (Rechtsfindung).
Ns dissemos: so "obtidas". Ser-nos- lcito expressarmonos assim? Vemos muitas vezes propugnada - por exemplo, em
H. ISAY, no seu livro "Rechtsnorm und Entscheidung" (1929)
- a ideia de que o jurista, especialmente o juiz,
exteriormente fundamenta a sua deciso normativa concreta a
partir da lei e satisfaz assim, aparentemente, o princpio
da legalidade na aplicao do Direito, mas frequentemente,
as mais das vezes mesmo, descobre a sua deciso por vias
--85
completamente
diferentes,
a
saber,
intuitivamente,
instintivamente, pelo sentido jurdico, pela razo prtica,
a partir duma s razo humana. A fundamentao da deciso
na norma abstracta teria apenas importncia secundria, ela
apenas racionalizaria a posteriori a deciso em si
irracional e desempenharia, em todo o caso, uma certa
funo de controlo. A este ponto de vista, todavia, no
podemos ns aderir. Qualquer que seja a funo que possam
desempenhar as fontes irracionais da descoberta do juzo ou
sentena judicial, o juiz, perante o seu cargo (funo) e a
sua conscincia, to-s poder sentir-se justificado quando
a sua deciso tambm possa ser fundada na lei, o que
significa, ser dela deduzida. Neste ponto de vista, a
descoberta
e
a
fundamentao
da
deciso
no
so
procedimentos opostos. A tarefa que o juiz tem perante si
esta:
descoberta
duma
deciso
(soluo)
fundamentada
atravs da lei. A teoria de ISAY puro psicologismo. Ela
passa por cima dos problemas especficos da lgica
normativa (5).
Se agora procurarmos a fundamentao da concludncia na
heurstica jurdica, verificamos que o centro da gravidade
desta fundamentao reside na chamada premissa menor - no
nosso exemplo, portanto, na proposio: "A assassino".
(Da premissa maior e da sua exacta elaborao s trataremos
no prximo captulo. Aqui salientaremos apenas que, para a
natureza da menor, indiferente que a maior seja concebida
como categrica ou hipottica). Na menor se acha sobretudo
a j muitas vezes mencionada subsuno (6). Mas no s ela.
Pois que, em regra, com ela se encontra estreitamente

conexa uma verificao de factos, isto , dos factos que

so subsumidos. A proposio: "A assassino"
--86
contm pois, tanto a verificao de que A praticou aquilo
que, do ponto de vista jurdico, assassinato, como ainda
o enquadramento dos factos verificados no conceito jurdico
de assassinato. Mais exactamente, as operaes lgicas
realizadas para a obteno da premissa menor, no caso de
uma deciso jurdico-penal como aquela que, nos est a
servir de exemplo, apresentam-se mais ou menos da seguinte
forma: atravs da aco intentada pelo Ministrio Pblico
ou por um acusador privado, e atravs dum subsequente
"despacho de pronncia", o tribunal que tem de proferir a
deciso posto perante a acusao de que certa pessoa
cometeu um facto criminoso concreto. A questo logo a de
saber
se
esta
acusao

fundada.
Para
responder
afirmativamente a esta questo, para concluir, portanto,
por uma condenao do acusado, o tribunal tem de realizar
duas operaes: tem de, por um lado, verificar uma srie de
factos em que a aco criminosa se traduziu, verificar, e.
g., que A consciente e intencionalmente envenenou a mulher
para receber a sua herana, e, por outro lado, tem de
subsumir estes diferentes factos ao particular tipo legal
de crime ao qual a consequncia jurdica da punibilidade
vai in abstracto conexa. Pelo que respeita a este ltimo
ponto, ele tem de reconhecer, no nosso exemplo, que o
envenenamento consciente e intencional da mulher com o
intuito de receber a respectiva herana revela os elementos
do tipo legal do assassinato no sentido do 211 do Cdigo
Penal, ou seja, que esse envenenamento se apresenta como
morte intencional de um ser humano por cupidez.
Temos de nos demorar mais um pouco na verificao dos
factos enquanto tais. O jurista fala a este
--87
propsito de "produo de prova", na qual o escopo criar
no juiz a convico da existncia de determinados factos.
"Judici fit probatio". Dum ponto de vista puramente lgico,
a verificao dos factos num processo judicial aparentada
de perto com a verificao histrica dos factos. Assim como
o historiador descobre os factos histricos com base nas
fontes ao seu dispor, assim tambm no processo judicial os
factos juridicamente relevantes so descobertos com base
nas declaraes do prprio acusado (entre as quais se

contar uma eventual confisso) e atravs dos chamados

meios de prova, designadamente: objectos susceptveis de
inspeco
ocular
directa,
documentos,
testemunhas
e
peritos. Ao falar de factos temos em vista acontecimentos,
circunstncias, relaes, objectos e estados, todos eles
situados no passado, espcio-temporalmente ou mesmo s
temporalmente determinados, pertencentes ao domnio da
percepo externa ou interna e ordenados segundo leis
naturais. Como a maioria das aces punveis, no momento do
processo, apenas so apreensveis pelo tribunal atravs de
diferentes manifestaes (ou efeitos) posteriores, so
principalmente as regras de experincia e concluses
logicamente
muito
complexas
que
tornam
possvel
a
verificao dos factos.
A prova judicial , na maioria dos casos, aquilo que
chamamos uma "prova por indcios", quer dizer, uma prova
feita atravs de concluses dos "indcios" para os factos
directamente relevantes cuja verificao est em causa.
Chamamos "indcios" queles factos que tm na verdade a
vantagem de serem acessveis nossa percepo e apreenso
actuais, mas que em si mesmos seriam juridicamente
insignificativos se nos no
--88
permitissem uma concluso para aqueles factos de cuja
subsuno s hipteses legais se trata e a que ns chamamos
"factos directamente relevantes". No exemplo mencionado do
assassinato por envenenamento, a compra do veneno pelo
marido antes do facto, testemunhada por um droguista,
porventura um indcio de que o dito marido ministrou veneno
sua mulher, ao passo que esta mesma administrao do
veneno o "facto directamente relevante", pois que ele
que deve ser subsumido ao tipo legal do assassinato. Aquilo
que directamente relevante depende naturalmente de cada
regra jurdica e da sua hiptese legal. Num processo cvel,
a compra do veneno concluda entre o marido e o droguista
poderia,
por
seu
turno,
ser
um
facto
directamente
relevante, caso o droguista viesse reclamar o preo da
venda. Por outras palavras, tambm ao conceito de facto
directamente relevante pertence uma certa relatividade.
Entre os indcios, a confisso do acusado goza de um
crdito particular no processo penal. (No falaremos aqui
da sua funo especfica no processo cvel). Com razo
acentua o jurista moderno que a confisso do acusado no
processo penal no fornece qualquer prova vinculante da
culpa do mesmo acusado, antes, nada mais do que um

indcio, um facto presentemente apreensvel que permite

concluir para o facto punvel confessado. No raras vezes
esta concluso enganadora. Pois acontece um acusado
confessar um facto que no praticou. Anote-se de passagem
que, por esse motivo, tambm a soluo frequentemente
proposta para o problema da pena de morte, ou seja, s a
executar na hiptese de confisso, se apoia em suporte
frgil, pois que tambm nesta hiptese no
--89
podemos ter a certeza de excluir os inocentes da sua
irremedivel execuo. A mais disso, tambm as afirmaes
das chamadas testemunhas dos factos nada mais so seno
"indcios". As afirmaes (depoimentos) das testemunhas
perante o tribunal apenas so "factos indirectamente
relevantes", os quais to-s permitem, por seu turno, uma
concluso relativamente fundada para o facto que se situa
no passado e sobre o qual so feitas as afirmaes
(depoimentos).
Ao
falarmos
aqui
repetidas
vezes
de
"concluso", deve ter-se em conta que se trata sempre duma
concluso apenas vlida com certo grau de probabilidade,
maior ou menor, baseada nas regras de experincia - regras
estas que, por sua vez, desempenham um importante papel no
procedimento judicial probatrio e so fornecidos ao
tribunal, em todos os casos difceis, pelos indispensveis
peritos. As diferentes formas sob as quais se nos apresenta
a concluso baseada nas regras de experincia no podem ser
objecto da nossa indagao. De particular importncia so
as concluses do efeito para a causa ou da causa para o
efeito - as concluses causais, portanto. O princpio
director de toda a prova indirecta poderia consistir em
considerar
os
factos
indirectamente
relevantes,
que
constituem o escopo probatrio propriamente dito do
processo, como a nica explicao praticamente possvel dos
factos indirectamente provados. No nosso exemplo, a compra
do veneno prova o envenenamento, se ela apenas pode ser
explicado como meio para o assassinato e, consequentemente,
como constituindo o pressuposto deste. Se apenas o facto
criminoso nos fornece a chave do esclarecimento dos factos
indiciais provados, ele prprio
--90
ficar provado. Sendo assim, est tudo preparado para que o
integremos na premissa menor.
Se acima chammos a ateno para a semelhana que h entre

as verificaes de factos feitas num processo judicial e as

feitas pelos historiadores, isso no nos dispensa de nos
referirmos agora a uma diferena verdadeiramente essencial,
a
qual
todavia
no

uma
diferena
de
carcter
pronunciadamente metodolgico. O historiador livre na
utilizao das fontes ao seu dispor e na investigao dos
factos, que nelas se funda. Ele apenas est vinculado a
directivas
cientficas.
Pelo
contrrio,
a
indagao
processual da verdade juridicamente regulada numa larga
medida. certo que hoje a custo encontramos j no processo
as chamadas provas legais, isto , regras probatrias
estabelecendo
que,
produzidas
determinadas
provas
(confisso, declaraes concordantes das "clssicas" duas
testemunhas,
apresentao
de
documentos
especialmente
qualificados), o thema probandi que elas demonstram seja
sem mais havido como provado. Vale antes em geral o
"princpio da livre apreciao da prova", que o 261 do
Cdigo de Processo Penal exprime nos seguintes termos:
"Sobre o resultado da prova decide o tribunal segundo a sua
livre convico, colhida de todo o procedimento de produo
e discusso da mesma prova". Todavia, sobre a produo e
utilizao dos meios probatrios h vrios preceitos legais
- os quais, certo, em parte se apresentam como a
estratificao de experincias sobre a aptido probatria
desses meios, mas noutra parte surgem como comandos impondo
a relevncia de interesses estranhos prova. Quando, por
exemplo, o 250 do Cdigo Penal probe a utilizao do
depoimento
--91
por escrito duma testemunha, em lugar do depoimento
pessoal, ele pretende por esse meio servir ao prprio
interesse
probatrio,
pois
as
declaraes
orais
da
testemunha perante o tribunal so mais concludentes do que
as declaraes por escrito adrede preparado e elaborado.
Inversamente, quando o 252 do mesmo Cdigo probe tomar em
considerao as afirmaes anteriores duma testemunha com
direito de recusar-se a depor (por exemplo, dum parente
prximo do acusado) e, especialmente, ler a acta do
processo em que foram reduzidas a escrito as suas
declaraes anteriores, caso a testemunha no julgamento
faa uso daquele seu direito de escusa, esta "proibio de
prova"
baseia-se
numa
considerao
humanitria
de
interesses compreensveis de quem tem esse direito de
escusa, interesses esses que so antepostos ao interesse no
apuramento
da
verdade.
De
uma
vez,
por
exemplo,

impressionou-me
ver
como
um
homem,
que
havia
sido
denunciado polcia por sua prpria esposa por actos
indecorosos praticados sobre os filhos do casal, teve de
ser absolvido, porque a mulher mais tarde se recusou a
repetir, perante o tribunal, as acusaes que anteriormente
havia feito contra o seu marido. No podemos tratar aqui
doutras particularidades do regime jurdico da produo da
prova. O seu estudo compete aos tratados de Direito
processual. O que ns quisemos foi to-s pr em evidncia,
ilustrando-os com alguns exemplos, os limites jurdicos da
indagao processual da verdade (7).
Ora se a verificao dos factos integrada na premissa menor
como um resultado parcial j o produto de actos
cognitivos e dedues complexas, algo
--92
de semelhante se passa com a subsuno, que agora
passaremos
a
considerar
em
si
mesma.
A
proposio
aparentemente to simples: "A cometeu um assassinato", no
nos surge imediatamente de per si, mesmo depois de
esclarecidos todos os factos pertinentes. Podem deparar-senos dificuldades na subsuno. Neste ponto o 211 do Cdigo
Penal vem em nosso auxlio, ao definir com certo pormenor o
assassinato. Assassino , nos termos daquele 211, al. 2,
"quem, por crueldade, para satisfao dos impulsos sexuais,
por cupidez ou por outros baixos motivos, mata um ser
humano traioeiramente, de modo cruel, por meios que
constituem um perigo comum, ou para tornar possvel ou
encobrir outro facto criminoso". Muito frequentemente,
porm,
o
juiz
ficar
na
dvida
sobre
se
estas
caractersticas se verificam nos factos apurados como
assentes, sobre se, e. g., a morte de um rival poltico ou
de um co-amante ciumentamente odiado um homicdio
realizado "por baixos motivos", ou se a morte de uma pessoa
a dormir um homicdio " traio". Poderamos supor que
aqui as dificuldades da subsuno assentam no facto de os
conceitos "baixo", "traioeiro", utilizados pela lei,
estarem providos duma carga valorativa. Escolhamos por isso
um exemplo em que a lei, para a descrio do tipo legal, se
serve de conceitos que, no seu directo sentido, no
requerem quaisquer valoraes, que, portanto, como usamos
dizer, no so conceitos "normativos" mas conceitos
"descritivos". Poderamos aqui voltar ao conceito de
"coisa" e questo de saber se a energia elctrica deve
ser subsumida a este conceito. Queremos contudo tomar um
exemplo ainda mais actual, a propsito do qual os

tribunais, em tempos
--93
recentes, foram induzidos a subsunes inteiramente novas pois precisamente nas subsunes novas que ns melhor
poderemos apreender a natureza da subsuno em geral. O
243, n 2, do Cdigo Penal define o conceito e a hiptese
do chamado furto com arrombamento, dizendo que aquele que
se pratica quando "se furta de dentro de um edifcio ou
espao fechado, por meio de arrombamento...". Ora hoje
sucede no raras vezes que algum rasga a capota de um
automvel de passageiros e furta l de dentro objectos que
a se encontram, e. g., uma gabardine ou uma pasta. Este
furto deve ser subsumido hiptese do 243, n 2? E que
significa aqui a "subsuno"? O Tribunal do Reich rejeitou
outrora essa subsuno. O 243, n 2, "no respeita ao
caso", pois o agente no furtou de dentro de um edifcio ou
de um espao fechado; edifcios e espaos fechados seriam
sempre partes delimitadas da superfcie do solo ou da gua
(RGStr. vol. 71, p. 198). Inversamente, o Tribunal Federal,
ao fazer a "nova" subsuno, entendeu que um automvel
fechado de passageiros um "espao fechado" no sentido (e
para os efeitos) do 243, n 2 do Cdigo Penal (sentena de
21.3.1952, BGHStr. 2, pp. 214 e ss.; cfr. tambm RGHStr. 4,
pp. 16/17). Precedente desta foi uma deciso do Grande
Senado de 11 de Maio de 1951, na qual uma "roulotte" havia
sido considerada como espao fechado, e isto com base na
definio geral por ele estabelecido de que um espao
fechado "toda a construo delimitadora do espao que no
seja edifcio (= uma construo limitada por paredes e
telhado e firmemente ligada ao solo, que se destina a
permitir o ingresso de seres humanos e a barrar a entrada
--94
a pessoas no autorizadas) ou receptculo (= construo,
delimitadora do espao, que serve para a recepo de coisas
e que as circunda, mas que no se destina ao ingresso de
seres humanos)..., mas se destine (pelo menos tambm) ao
ingresso de seres humanos, e seja cercada de dispositivos
(pelo menos em parte artificiais) com vista a impedir a
entrada a pessoas no autorizadas (BGHStr, I, pp. 158 e
ss.). Nesta deciso do Grande Senado foi abandonada a
concepo do Tribunal do Reich segundo a qual o espao
fechado seria sempre uma parte delimitada da superfcie do
solo ou da gua. A deciso posterior, contida no volume 2,

pp. 214 e ss., julgou, porm, poder apoiar-se na deciso

precedente do Grande Senado, na medida em que esta no
tinha considerado as "roulottes" como espaos fechados no
sentido do 243, n 2, por elas "servirem de habitao s
pessoas", mas por se destinarem ao ingresso de seres
humanos e estarem cercadas por dispositivos de proteco
contra a entrada de pessoas no autorizadas. Ora isto
aplica-se no s s "roulottes" mas tambm aos automveis
de passageiros. De resto esta jurisprudncia do Tribunal
Supremo encontrou um aplauso quase geral. BOCKELMANN, no
entanto, considerou como "critrio decisivo" do espao
fechado o facto de este ser "lugar de habitao do homem".
Isto pode ser afirmado de uma "roulotte", mas j no de um
vulgar automvel de passageiros, assim como tambm no, de
resto, de uma carruagem do caminho de ferro.
O que que significa, pois, num caso como o que acabmos
de descrever, a subsuno? Havemos de ter em mente duas
coisas. Na subsuno, tal como agora a encaramos, trata-se
primariamente da sotoposio de
--95
um caso individual hiptese ou tipo legal e no
directamente da subordinao ou enquadramento de um grupo
de casos ou de uma espcie de casos. Em segundo lugar,
devemos
ter
presente
que,
como
j
acentumos,
nos
representamos a subsuno como uma subsuno nova, uma
subsuno a fazer pela primeira vez, e no, portanto, como
simples repetio rotineira de subsunes que j muitas
vezes foram feitas para casos do mesmo tipo.
Tem-se dito que a sotoposio de um caso real individual a
um conceito um absurdo lgico. "Somente um igual pode ser
subsumido a outro igual". A um conceito apenas pode ser
subsumido um conceito (8). De conformidade com esta ideia
um trabalho recente sobre a estrutura lgica da aplicao
do Direito acentua: a subsuno dum caso a um conceito
jurdico "representa uma relao entre conceitos: um facto
tem de ser pensado em conceitos, pois que de outra forma como facto - no conhecido, ao passo que os conceitos
jurdicos, como o seu nome o diz, so sempre pensados na
forma conceitual". So, portanto, subsumidos conceitos de
factos a conceitos jurdicos. No podemos deixar-nos
arrastar aqui para indagaes de lgica formal e de teoria
do conhecimento. Deve no entanto acentuar-se que a
subsuno de uma situao de facto concreta e real a um
conceito pode ser entendida como enquadramento desta
situao de facto, do "caso", na classe dos casos

designados
pelo
conceito
jurdico
ou
pela
hiptese
abstracta da regra jurdica. Se temos de decidir o caso de
um furto de dentro de um automvel de passageiros,
praticado atravs de rasgamento da capota, a sua subsuno
ao conceito geral contido na
--96
hiptese
"furto
de
um
lugar
fechado
por
meio
de
arrombamento" significar o mesmo que: o concreto furto de
dentro do automvel um elemento da classe compreendida no
conceito "furto de dentro de um espao fechado...". Somente
por detrs desta operao que surgem as questes
decisivas de lgica jurdica: em que se fundamenta
propriamente este enquadramento da concreta situao de
facto na classe designada pelo conceito jurdico? A
resposta, em minha opinio, deve ser: ela fundamenta-se
numa
equiparao
do
novo
caso
queles
casos
cuja
pertinncia classe j se encontra assente (9), no nosso
exemplo, por conseguinte, na equiparao do furto de dentro
do automvel fechado queles casos que at aqui foram j
submetidos com segurana ao 243, n 2, como, por exemplo,
o furto de dentro das instalaes fechadas duma mina (cfr.
BGHStr. 2, pp. 411 e ss.) ou de dentro duma "roulotte"
(BGHStr. I, pp. 158 e ss.). Em que se fundamentam, por seu
turno, a determinao da prpria classe e o enquadramento
seguro dos casos que servem como material de comparao,
eis uma questo que por enquanto deixaremos de remissa. Ela
pertence ao domnio dos problemas de interpretao. Nesta
medida,
a
interpretao
do
conceito
jurdico

o
pressuposto lgico da subsuno, a qual, por seu turno, uma
vez realizada, representa um novo material de interpretao
e pode posteriormente servir como material ou termo de
comparao, como podemos verificar pela evoluo do BGHStr.
I, pp. 158 e ss., at ao BGHStr. 2, pp. 214 e ss. (10).
Pressupondo, porm, por agora, que sabemos o bastante sobre
a classe como tal, a qual no fundo apenas significa um
grupo de objectos iguais entre si (no
--97
mais lato sentido), continua a ser um problema difcil o de
saber se o enquadramento na classe de um novo objecto que
at aqui ainda no foi considerado como pertinente mesma
se justifica ou no, se, por outras palavras, a referida
equiparao ou no admissvel. A problematicidade resulta
designadamente
do
facto
de
que,
em
cada
subsuno

efectivamente nova, o caso a subsumir difere sob qualquer

aspecto dos casos at ento enquadrados na classe e, por
conseguinte, pe sempre ao jurista, que est vinculado ao
princpio da igualdade, a penosa questo de saber se a
divergncia essencial ou no. Mas esta questo de saber
se existe uma igualdade essencial ou uma divergncia
essencial entre o novo caso e os casos at agora submetidos
quele conceito ou classe conduz-nos a uma nova questo: De
que que se trata propriamente? No nosso exemplo, a
propsito do conceito jurdico do espao fechado, trata-se
de este representar uma "parte da superfcie da terra"
(como pensou o Tribunal do Reich) ou trata-se apenas de o
espao estar fechado - em parte atravs de dispositivos
artificiais - (tal como decidiu o Supremo Tribunal
Federal)? Alm disso, trata-se de o espao servir como
"lugar de domiclio" (neste sentido BOCKELMANN) ou apenas
de ele se destinar ao ingresso de pessoas (como decidiu o
Supremo Tribunal Federal)? Se admitirmos o ponto de vista
de que apenas se trata de que um espao seja fechado por
todos os lados e se destine ao ingresso de pessoas, ento,
"sob estes aspectos", o automvel de passageiros deve ser
equiparado a uma "roulotte" ou a uma instalao mineira.
Estes
"aspectos"
sero
ento
precisamente
"aspectos
essenciais". Evidentemente que de
--98
novo uma questo de interpretao a de saber a que se
refere um conceito como o de espao fechado, e se os
aspectos sob os quais os casos se equivalem so essenciais
ou no. A interpretao no s fornece o material de
confronto para a subsuno como ainda os pontos de
referncia para a comparao. Desta forma, ela decide ao
mesmo tempo sobre aqueles momentos (aspectos) do material
de confronto e da situao de facto a decidir que ho-de
ser entre si comparados. Finalmente, ela ainda que decide
por que meios do esprito a comparao deve ser realizada:
se com meios dos sentidos externos ou com meios do
pensamento e, neste ltimo caso, se com meios do pensamento
"cognitivo" ou do pensamento "emocional" (11). A questo de
saber a que se deve ater esta interpretao ela mesma, se
ao "uso corrente da linguagem", "vontade do legislador",
ao "fim racional da lei" ou seja l ao que for, problema
que temos de reservar para um captulo especial.
No presente captulo temos de fazer ainda algumas breves
consideraes sobre as consequncias que resultam de
eventualmente se no lograr estabelecer a premissa menor.

At aqui temos na verdade pressuposto que se consegue obter

efectivamente
a
menor,
que,
portanto,
se
chega

verificao de factos que podem ser subsumidos a um

conceito jurdico, e isto de modo a podermos, da combinao
desta premissa menor com a maior, deduzir a correspondente
concluso. Especialmente em relao ao Direito penal, que
nos forneceu os exemplos, supusemos que podiam ser
verificados factos que se deixavam subsumir no seu todo aos
diferentes conceitos ou conotaes de uma espcie legal de
--99
crimes, que a punio pensada na premissa maior para aquela
espcie de crimes podia deduzir-se como devida (devendoser) para o caso concreto. Mas como se passaro as coisas
quando o juzo que constitui a premissa menor no pode ser
enunciado, quer porque no possvel verificar factos
relevantes, quer porque os factos verificados no se deixam
subsumir ao conceito da hiptese legal utilizado na
premissa maior? Por exemplo: no nosso furto, pode acontecer
que no seja possvel verificar se o acusado justamente
aquela pessoa que rasgou a capota do automvel e retirou as
coisas de dentro do mesmo. Mas tambm pode acontecer que
adiramos concepo segundo a qual o automvel no um
espao fechado no sentido do 243, n 2, e que, por isso, a
subtraco de coisas de dentro dum automvel no seja
subsumvel s conotaes da hiptese legal deste preceito.
Ora, dum ponto de vista puramente lgico, do no
estabelecimento
da
premissa
menor
no
se
segue
absolutamente
nada,
pois
a
lgica
ensina-nos,
efectivamente, que com o fundamento se pe a consequncia
(modus ponens) e que, por outro lado, desaparecendo a
consequncia desaparece o fundamento (modus tollens). Pelo
contrrio,
a
lgica
no
nos
ensina
que,
com
o
desaparecimento
do
fundamento,
tambm
a
consequncia
desaparece. Portanto, se o juiz h-de, no caso de no ficar
estabelecido uma premissa menor que afirmada pelo
acusador, poder proferir uma deciso ou juzo que, por seu
lado, seja tambm deduzido de certas premissas, ento
precisa de premissas adicionais. Concretizando: se o
Ministrio Pblico afirmou no processo que A furtou do
automvel de passageiros de K, por meio de
--100
rasgamento da capota, certas coisas, e dessa forma se
tornou ru do crime de furto qualificado, nos termos do

243, n 2, pelo que deve ser punido com priso maior, e se

o tribunal no pode fazer suas estas afirmaes do
Ministrio Pblico, porque no considera provada a autoria
de A ou porque adere opinio de que um automvel de
passageiros no um espao fechado no sentido do 243, n
2, ento o que o tribunal imediatamente sabe que ele no
pode
deduzir
a
sua
concluso
da
premissa
maior
correspondente ao 243, n 2. Agora podem pensar-se como
solues possveis as seguintes: abster-se o tribunal pura
e simplesmente de qualquer deciso, porventura recorrendo
chamada absolutio ab instantia (ver infra), ou proferir uma
deciso diferente daquela que o Ministrio Pblico prope,
aplicando, por exemplo, uma "pena de suspeio" ou uma
"pena extraordinria" - como foi de uso em tempos antigos
-, ou condenar o acusado - o que ainda hoje se faz - por um
outro delito - por exemplo: por furto qualificado nos
termos do 243, n 4 (cfr. RGerStr. 71, p. 198) ou por
furto simples -, quando se verifiquem os seus pressupostos,
ou, por fim, absolver pura e simplesmente A. Todavia, nos
quadros do princpio da legalidade da jurisprudncia,
necessrio que se retirem da lei novas premissas maiores,
com as quais se havero de combinar as correspondentes
premissas menores, a fim de fundamentar a sentena sob a
forma de uma concluso.
Dentre estas premissas maiores so de especial interesse,
por um lado, aquelas que, na hiptese de no ser possvel
uma subsuno com vista a uma determinada consequncia
jurdica, prescrevem a absolvio,
--101
ou a rejeio de uma acusao, duma aco ou de qualquer
outra forma de pretenso deduzida em juzo, e, por outro
lado, aquelas que se referem ao chamado nus da prova. Se
tomarmos como exemplo duma premissa maior do primeiro tipo
a absolvio em processo penal, verificaremos que existe um
preceito legal e uma correspondente premissa maior nos
termos da qual o acusado - abstraco feita de obstculos
processuais - deve ser expressamente absolvido atravs duma
deciso de fundo quando no possa ser condenado. Portanto,
se no se chega ao convencimento de que o acusado praticou
o facto que lhe imputado ou se o facto provado no
constitui uma aco punvel segundo a lei, o dito acusado
absolvido. (Abstramos aqui da possibilidade de aplicao
duma medida de segurana). claro que a absolvio no
constitui de modo algum uma concluso lgica do facto de a
hiptese legal da norma jurdico-penal abstracta ou, o que

 o mesmo, a premissa maior que a esta corresponde, no se

verificar in concreto e de, portanto, a correspondente
consequncia jurdica no poder desencadear-se. Antes, a
absolvio to-s a consequncia lgica do facto de
existir uma premissa maior especial que a prescreve (cfr. a
propsito o 260 do Cdigo de Processo Penal). Sem esta
premissa maior especial seria tambm concebvel uma
sentena de contedo completamente diverso, e. g., a j
mencionada
absolutio
ab
instantia,
como
antigamente
acontecia (quer dizer: um adiamento da deciso at nova
ordem, sob reserva de uma posterior renovao do processo e
de uma posterior condenao), ou ento a tambm j referida
declarao de suspeito com a
--102
aplicao duma poena extraordinaria. Estas possibilidades
esto
hoje
excludas
entre
ns,
mas
por
razes
humanitrias, no por razes lgicas.
Por outro lado, pelo que respeita s premissas maiores
sobre o chamado "nus da prova", trata-se de uma das
figuras de pensamento mais ricas de sentido que a razo dos
juristas tem elaborado. O nus da prova relaciona-se com a
hiptese de, apesar de todas as actividades probatrias,
subsistirem dvidas na questo de facto. (Dvidas na
questo de direito, na "quaestio juris", sobre o alcance do
conceito "espao fechado", por exemplo, tem o juiz que as
resolver sempre atravs da sua deciso; ele tem, pois, de
aderir sempre a uma determinada concepo, mesmo que
intimamente hesite entre esta concepo e aqueloutra,
tambm possvel. pelo menos esta a posio do nosso
Direito vigente. Tambm aqui se no trata dum princpio
lgico ou sequer dum princpio "natural"). Quando o
tribunal duvida, por exemplo, se o autor do facto o
acusado ou uma outra pessoa, ou - para tomar ainda um
exemplo do processo civil - se o demandado reembolsou o
emprstimo que lhe fora feito, tal como ele prprio afirma,
e o autor contesta, ento no lhe possvel em princpio
declarar como nica correcta uma das alternativas em
questo e sumariamente declarar, pois, o acusado como
culpado ou no culpado ou o emprstimo como j restitudo
ou ainda no restitudo. As dvidas sobre os factos no
podem, como as dvidas sobre o Direito, ser afastadas
esforando-nos simplesmente por nos decidirmos por uma
determinada concepo. Por outro lado, tambm proibido ao
tribunal recusar-se a decidir alegando a sua dvida na
questo

--103
de facto. O tribunal tem de resolver o litgio, muito
embora no possa resolver a dvida. De outro modo, ele no
se desempenharia da sua funo que consiste na pacificao
em concreto das relaes da vida. Qual a deciso que ele
h-de proferir em tais circunstncias, eis precisamente o
que lhe vem dizer o nus da prova, mais exactamente, a
regulamentao do nus da prova. Esta regulamentao
relativamente simples no Direito processual penal. Neste
sector vale, parte raras excepes, o princpio: in dubio
pro reo. Este princpio diz-nos que, quando existem dvidas
sobre as circunstncias de facto relevantes para a
condenao
ou
absolvio
do
acusado,
o
juiz
h-de
"presumir" a situao de facto que conduza a uma deciso
mais favorvel quele. Portanto, se existem dvidas sobre a
autoria, deve presumir-se que o acusado no foi o autor do
facto delituoso. Se existem dvidas sobre se o acusado
praticou o facto em situao de legtima defesa, haver de
presumir-se esta, enquanto no se provar o contrrio. Se
existem dvidas sobre se o acusado ao praticar o facto
estava na plena posse das suas faculdades mentais, h-de
presumir-se que o no estava, enquanto se no fizer prova
em contrrio. As coisas complicam-se muito mais no processo
civil, pois que no domnio deste d-se a chamada repartio
do nus da prova. O complexo de todos os factos dividido
em factos cuja prova se encontra a cargo do autor e factos
cuja prova compete ao demandado. Por exemplo, ao autor que
reclama a restituio dum emprstimo, cumpre-lhe provar que
fez o emprstimo ao demandado. Se este facto contestado e
as dvidas sobre a entrega da quantia mutuada no so
eliminadas atravs da produo
--104
da prova, haver que decidir contra o autor ou demandante.
Aqui vale, portanto: in dubio contra actorem. Se, ao
contrrio, o demandado admite ter recebido o emprstimo e
apenas se limita a contestar alegando que j o restituiu,
caso a restituio continue a ser objecto de contestao e
de dvida, ao demandado que cabe o nus de provar esta
"excepo". Se no for capaz de demonstrar a dita
restituio, ser condenado a pagar ao demandante e perde,
por conseguinte, o processo. Nesta medida vale, dentro do
processo civil: in dubio contra reum. Os romanos diziam (D
44, I, I): "reus in exceptione actor est". Isto significa:

relativamente quelas oposies ou excepes cuja prova

compete ao demandado, este equiparado, pelo que respeita
ao risco do processo, a um autor ou demandante que no
consegue levar a bom termo a sua pretenso por no poder
provar os factos que a fundamentam. No podemos deter-nos
aqui com mais pormenores sobre o regime do nus da prova
nas diferentes espcies de processos. Apenas nos interessou
mostrar o que significa o nus da prova do ponto de vista
da lgica jurdica, a saber: uma injuno ao juiz sobre
como ele h-de decidir sempre que no possa afirmar ou
negar com segurana factos juridicamente relevantes. Neles
se exprime, portanto, "uma regra jurdica segundo a qual,
independentemente de o contedo da deciso ser ou no
objectivamente justo, ao menos se determina a juridicidade
(conformidade com o Direito) do comportamento do juiz
enquanto tal".
Mas devemos referir ainda uma interessante complicao.
Acontece no muito raramente que o juiz, ao esforar-se por
realizar uma subsuno apropriada,
--105
apenas
chega
aquilo
a
que
chamamos
um
"resultado
alternativo". Num processo penal, por exemplo, ele pode
chegar concluso de que uma coisa alheia encontrada em
poder do acusado foi por este ilegitimamente obtida, ou
atravs de furto ou por meio de receptao. De qualquer das
formas, est-se perante uma aco punvel, mas no pode
afirmar-se com segurana qual das duas espcies de aces
punveis foi realmente praticada. Que atitude deve tomar o
juiz em tais casos? Deve ele, em conformidade com o
princpio "in dubio pro reo", absolver o acusado, ou poder
antes concluir por uma condenao, em vista do facto de o
acusado ser de todo em todo culpado de uma aco punvel? A
teoria e a prtica votam hoje predominantemente, dentro de
certos limites, por uma condenao em que seja aplicada a
lei menos rigorosa. Mas ao leitor ser lcito ponderar que
este resultado, praticamente desejvel, no s suscita
dificuldades do ponto de vista dos princpios jurdicos,
como tambm no nada fcil de construir logicamente.
--106
ANOTAES
1. Para ns, portanto, trata-se apenas da "determinao do
dever-ser como pura forma de pensamento" contida na
sentena,
etc.,
e
no
do
teor
imperativstico
que

eventualmente a isso acresa (v. infra, no texto); cfr. a

propsito os meus Logische Studien, p. 4, assim como J.
RDIG, Theorie des gerichtlichen Erkenntnisverfahrens,
1973, pp. 10, 63 e s., 82 e ss., 113.
2. Em bom rigor, alis, temos aqui uma dupla concluso do
geral para o particular: alm da concluso relativa ao
dever-ser-punido do homicida, surge, do imperativo dirigido
a todos os juzes mandando aplicar a pena ao mesmo
homicida, a concluso paralela para o imperativo concreto
endereado precisamente ao juiz que est a julgar e
ordenando-lhe a aplicao hic et nunc da pena.
3. Primeiramente mediante o "clculo modal" (cfr. O.
BECKER, Undersuchungen ber den Modalkalkl, 1952, pp. 40 e
ss.), depois no quadro de uma especfica lgica "dentica",
relativamente qual surgiu uma literatura prpria.
4. Sobre este ponto e seguintes, v. agora tambm E. J.
LAMPE, Jur. Semantik, 1970, pp. 40 e ss.; considerar em
especial a p. 48: "Todo o enunciado jurdico imperativo...
implica um enunciado jurdico indicativo que estabelece
que... deve ser, o que ele ordena". No Festschrift P. O.
EKELF (Stockholm), 1972, pp. 502 e ss., fala M. MORITZ de
"juzos paralelos" aos imperativos jurdicos e, recorrendo
a eles, chega igualmente a um "silogismo com o auxlio do
qual se pode decidir se uma sentena judicial concorda ou
no formalmente com a lei" (p. 502) e isto justamente
"mesmo que as regras jurdicas sejam concebidas como
imperativos" (p. 518). Por outro lado, critica este ponto
de vista K. HAAG em "Rechtstheorie" (ed. Arthur Kaufmann),
1971, p. 139. de ter em conta, porm, tanto na doutrina
de MORITZ como na minha, que os imperativos no so
transformados em proposies, mas se fala sobre eles em
proposies enunciativas.
5. Ver sobre o ponto a minha Idee der Konkretisierung,
1953, pp. 188 e ss., com bibliografia; E. SCHWINGE, Der
Jurist und sein Beruf, 1960, pp. 40 e s., 101 e s.;
diferentemente (concordando com ISAY, RADBAUCH-ZWEIGERT,
Einfhrung in die Rechtswissenschaft, 9 ed., 1952, pp. 160
e s.;
--107
ESSER, Grundsatz und Norm, 1956, pp. 19, 256. Mais longe
ainda do que ISAY vai Jer. FRANK (cfr. ESSER, p. 21).
A minha polmica com ISAY, que se no dirigia contra o
valor da obra, mas contra certas teses nucleares da mesma,
deparou com mltiplas oposies. Assim, alm de ESSER
(ArchRuSozPhil., vol. 43, 1957, p. 263): P. SCHWERDTNER,

Rechstheorie, vol. II, 1971, p. 70 (aqui fala-se de uma

"alternativa completamente deslocada") e H. KENTH, Logik
der Normen, 1972, pp. 38 e s. (com um apelo conscincia
do juiz no poderiam contraditar-se afirmaes sobre uma
conduta factual). Todavia, no pode contestar-se que ISAY,
por um lado, radica num facto psicolgico (ou, como diz
SCHWERDTNER,
"antropolgico")
emocional,
o
sentimento
jurdico (v. o seu livro, pp. 60 e ss.), aquela deciso
judicial que, segundo o seu ponto de vista, tpica e ao
mesmo tempo paradigmtica, e, por outro lado, recusa
norma legal a funo de fonte de conhecimento originria da
deciso justa, antes lhe reservando apenas uma funo
subsidiria de controlo. Nisto vejo eu no apenas uma falsa
ilao do que possa acontecer (que o juiz primariamente se
deixe orientar pelo sentimento jurdico e s depois se
preocupe com as normas e interprete estas sempre que
possvel por forma a harmoniz-las com o seu sentimento
jurdico) para o que " correcto", e tambm no apenas um
perigo (a saber, o do subjectivismo frequentemente enredado
em preconceitos, para o qual apontou j KARL GEILER, na sua
extensa
recenso
da
obra
de
ISAY
no
Archiv
fr
Rechtsphilosophie, vol. 24, 1930, reimpressa em "Beitrge
zum modernen Recht", 1933, pp. 135 e ss.), mas antes de
tudo uma contradio com a vinculao do juiz lei (Art.
20 da Lei Fundamental).
No pode de resto negar-se a propenso para pseudofundamentaes
por
amor
de
um
resultado
tido
por
satisfatrio. Sobre este ponto, Fr. BRECHER, NikischFestschrift, 1958, pp. 227 e ss.; K. ENGISCH, Wahrheit und
Richtigkeit im juristischen Denken, 1963, pp. 11 e s.; W.
SCHEUERLE, Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.; M.
KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967, pp. 218 e ss.;
W. HASSEMER, Strafrechtsdogmatik und Kriminalpolitik, 1974,
pp. 47 e ss.; Fr. MULLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp.
196 e ss.. Instrutivo o "caso da banheira" (RGerStr. 74,
pp. 84 e ss.), sobre o qual pode ver-se: HARTUNG, JurZ
1954, pp. 430 e s.: - Para evitar
--108
uma sentena de morte e a sua execuo, o Reichsgericht
(Tribunal do Reich), fazendo uma aplicao "arrevesada" da
teoria subjectiva da participao, "construiu" como auxlio
prtica do crime o afogamento de um filho nascido fora do
casamento pela irm da me. Critrio para a distino entre
fundamentao autntica e pseudo-fundamentao s pode slo, em meu parecer, a honestidade subjectiva. "Pseudo-

fundamentaes inconscientes" (BRECHER) no as consideraria

eu como "pseudo-fundamentaes". digno de nota que, no
caso da banheira acabado de referir, HARTUNG pde dizer que
ele, "cientificamente", coincide inteiramente com a deciso
por ele prprio proposta. Se se parte da presuno que, ao
fim e ao cabo, no infundada, de que as leis e os
"precedentes" visam resultados "racionais" (no que creio
estar de acordo com ESSER e KRIELE - este ltimo diz, p.
ex., a p. 169 da obra citada: um texto legal s pode "ser
correctamente interpretado quando nele se subentenda... a
inteno da racionalidade" - ), ento por via de regra tais
resultados podem ser fundamentados tambm, sem "truques"
especiais, duma maneira racional, isto , por deduo da
lei ou com apoio nos precedentes. Completamente diversa a
questo de saber se o juiz pode e deve consciente e
abertamente recusar obedincia a uma lei "irracional" (ou a
uma jurisprudncia firme mas criticvel). Sobre o ponto,
veja-se o captulo VII.
Atravs dos livros de ESSER (ver agora tambm o escrito
deste
autor
Vorverstndnis
und
Methodenwahl
in
der
Rechtsfindung, 1970), KRIELE e Fr. MLLER, cujo estudo ter
que ser feito pelo leitor interessado numa indagao mais
aprofundada dos problemas do pensamento jurdico, entrou
num novo estdio a discusso sobre a fundamentao racional
dos resultados "razoveis", "justos", "satisfatrios",
assim como a discusso sobre a relao entre teoria e
prtica (cfr. KRIELE, pp. 37 e ss.) e ainda sobre a relao
entre psicologia e lgica da deciso (Urteilsfindung).
ESSER d razo a ISAY quando agora acentua (Vorverstndnis,
pp. 132 e ss., 175 e s. e passim) que o juiz se abeira do
caso com uma certa "pr-compreenso", cuja "constituio"
j e determinada por uma "espcie de 'pr-deciso'", como
entretanto tambm HRUSCHKA, no seu Die Konstitution des
Rechtspalles, 1965, tinha exposto em mais pormenor (cfr.
tambm infra, nota 3 do Cap. IV), e que o mesmo juiz v as
partes
--109
apresentarem-se
perante
o
tribunal
com
determinadas
expectativas e pretenses relativamente ao tratamento
jurdico do caso e, ento, deixa que a "interpretao" se
oriente
por
determinadas
consideraes
sobre
o
que
possivelmente juridicamente acertado e, nesta medida,
deixa que ela se oriente por "pr-valoraes", por
"prejuzos": A procura da norma ajustada, a escolha desta
ou daquela norma, a deciso sobre a sua aplicabilidade ou

no aplicabilidade, podem frequentemente ser dirigidos por

tais antecipaes (cfr. o que j antes se dizia nesta
"Introduo"). Por outro lado, a "lgica formal", da qual
KRIELE e ESSER no tm uma opinio muito favorvel, fornece
apenas
a
condio
necessria
(em
todo
o
caso:
a
necessria!), mas no a condio suficiente da "correco"
da deciso (assim o prprio ESSER, Vorverstndnis, p. 77;
quem que ainda hoje ensinar outra coisa? Cfr. sobre o
ponto tambm Fr. MLLER, Normstruktur, 1966, pp. 40 e ss.;
Jur. Methodik, 2 ed., 1976, p. 62; CANARIS, Systemdenken
und Systembegriff i. d. Jurispr., 1969, pp. 22 e s.; J.
RDIG, Theorie des Gerichl. Erkenntnisverfahrens, 1973, pp.
148 e ss., 177 e s.). Mas, sob o domnio da nossa Lei
Fundamental e do seu Art. 20, 3, importa em ltimo termo como tambm ESSER e KRIELE no desconhecem - que o
"resultado" a que se chegue seja lgica, metodolgica e
juridicamente sustentvel. E, para tanto, devem ser
mantidas mais rigorosamente separadas do que por vezes
sucede (em ISAY, pelo menos, mas tambm sem dvida em ESSER
e KRIELE) a quaestio facti e a quaestio juris, quero dizer:
o problema psicolgico e sociolgico de como os nossos
juzes de facto procedem, por um lado, e o problema lgicognoseolgico de saber sob que pressupostos formais e
materiais
o
resultado
da
descoberta
do
direito
(Rechtsfindung) verdadeiro ou correcto. (Segundo colho do
relatrio de N. HOERSTER em Arch.ziv. Pr. 171, pp. 188 e
ss., sobre um livro de WASSERSTOM, tambm por este autor a
referida distino claramente salientada; cfr. tambm a
crtica a ESSER em LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 187 e
ss.). O modo como e a medida em que, p. ex., os nossos
tribunais se orientam efectivamente por precedentes no nos
fornece
ainda,
ou
pelo
menos
s
sob
determinados
pressupostos nos fornece uma resposta questo da
correco desta orientao. O facto de que "uma regra
metodolgica seguida umas vezes e outras no" no
significa, como afirma KRIELE a pp. 25 (com o acordo de
--110
RDIG), que "ela no vale". O facto de a hierarquia entre
os diferentes mtodos de interpretao no ser ainda segura
(ver infra, no texto) no nos liberta da obrigao de a
procurar definir, por mor da deciso correcta. V. em
conformidade agora CANARIS, ob. cit., p. 91, nota 23.
Naturalmente que no deve ser contestado o direito prprio
de uma "psicologia" ou "sociologia" da deciso jurdica (da
Rechtsfindung) que a si prpria assim se entenda duma

maneira explcita (penso nas investigaes de BENDIX,

BOHNE, WEIMAR, OPP e ROTTLEUTHNER, entre outras). Tambm
no
deve
de
modo
algum
afastar-se
de
antemo
a
possibilidade de que existam interconexes entre a quaestio
facti e a quaestio juris, sobre as quais, porm, s a
prpria lgica (no sentido mais amplo, incluindo uma
"lgica material") pode decidir. Sobre este ponto, ver K.
LARENZ, no Festschrift fr E. R. Huber, 1973, pp. 301 e
ss.. O acento do presente livro recai em todo o caso por
completo sobre a lgica e a metdica do pensamento
jurdico, como tambm acontece, p. ex., com o "pendular da
viso entre c e l", entre o "caso" e a "norma", atacado
por KRIELE e ESSER, e que por mim foi inserido num puro
contexto lgico: tratava-se para mim de evitar um crculo
lgico (cfr. Logische Studien, pp. 14 e s. e infra, nota 3
do Cap. IV).
6. Aqui, em ligao com o que vai dito na anotao
anterior, seja-me permitida uma anotao de lgica formal.
Quando KRIELE, ob. cit., p. 51, diz: "O pretenso problema
da subsuno correcta no chega a ser qualquer problema...
Podem construir-se exemplos divertidos de uma subsuno
silogstica falhada... deve contestar-se que se verifique
uma omisso quando um livro de metodologia no faa mais
largos desenvolvimentos sobre a concluso subsuntiva", e a
propsito se reporta s "palavras de oiro" de Hegel,
segundo o qual "nunca pensou uma coisa to chata" como a
que se apresenta no modus barbara, torna-se visvel que se
entende aqui a concluso subsuntiva como um todo (sobre o
ponto, p. ex., B. KREIBIG, Die intellektuellen Funktionen,
1909, p. 216), no a subsuno como parte da premissa menor
(no exemplo do texto: "A assassino"). Abstraindo do facto
de que as palavras de HEGEL sobre o modus barbara, aquele
modus segundo o qual do carcter mortal de todos, muitas
vezes com angstia, conclumos para a mortalidade de cada
um de ns, no so de modo algum "palavras de oiro", e por
isso o
--111
notvel investigador lgico Heinrich SCHOLZ qualificou
Hegel como o "homem fatdico que criticou de forma radical
a lgica formal aristotlica e por esse modo onerou a
imensa obra da sua vida com um infortnio que dificilmente
poder ser sobrestimado" (Geschichte der Logik, 1931, pp.
11 e s.), abstraindo disso, dizia, verdade que a
concluso subsuntiva como todo, no obstante a sua
importncia, e fcil de realizar (cfr. sobre o ponto os

meus Logische Studien, p. 13), mas j no assim a subsuno

como juzo (acto de juzo) que co-constitui a premissa
menor. Certeiro, quanto ao ponto, v. agora J. RDIG,
Theorie des gerichtlichen Erkemtnisverfahrens, 1973, p. 15
1. ESSER, que na Vorverstndnis (pp. 28, 40 e s., 48, 50 e
s., 60 e s., 65 e ss..) igualmente no distingue com
preciso entre concluso por subsuno e subsuno enquanto
parte da premissa menor, reconhece no entanto muito
claramente a gravidade do problema da subsuno enquanto
tal (pp. 45 e ss.), ponto que KRIELE tambm aflora quando
aponta a teoria de Montesquieu sobre a funo do juiz como
uma questionvel "doutrina" da subsuno (p. 49), bem que
tornando como referncia a errnea teoria de que a
subsuno e uma operao de pensamento puramente racional,
fcil de realizar e conducente a um resultado inequvoco.
Este entendimento basicamente errado da subsuno, de uma
subsuno que frequentemente (talvez mesmo a maioria das
vezes) acompanhada de uma valorao, encontramo-lo
infelizmente a cada passo, p. ex., agora tambm em Fr.
MLLER, ob. cit., pp. 59 ("subsuno lgica"), 83 (onde se
fala de "premissas menores postuladas lgico-formalmente
por uma 'subsuno' positivista"). Sobre a subsuno,
tambm infra, no texto. Com a mesma falta de cuidado com
que se lida com o conceito de "subsuno" tambm se opera
com o conceito de premissa menor do silogismo da deciso
judicial, j referindo-o apenas questo de facto e a
"apreciao da prova" (KRIELE, p. 48, ESSER, p. 46,
ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 88, 93: Fr.
MULLER, ob. cit., p. 27 "a situao factual da vida como
premissa menor"), j abrangendo tambm (e nesta medida com
toda a razo: ESSER. p. 50) nele o "juzo sobre os factos"
("apreciao dos factos") ver sobre este ponto mais
desenvolvidamente:
Logische
Studien,
pp.
18
e
ss.;
SCHEUERLE, Rechtsanwendung, 1952, p. 38, e LARENZ,
--112
Methodenlehre, 2 ed., pp. 228 e ss., 232 e ss., 254 e ss.,
3 ed. 1975, pp. 262 e ss..
7. Limites a uma verificao historicamente rigorosa da
verdade no processo deparam-se-nos tambm quando vigora o
"princpio dispositivo", como acontece no processo civil
alemo em que s partes deixada - bem que dentro de
certos limites - a possibilidade de determinarem a matria
de facto a apreciar juridicamente, na medida em que alegam
ou no certos factos, os admitem ou no contestam,
apresentam ou no certas provas. Pode, p. ex., deixar de

ser considerado o facto de um contrato ter sido concludo

em estado de embriagus, quando as partes se sentem
constrangidos a no mencionar esta circunstncia. Cfr.
sobre o ponto, alm de DHRING, ob cit., p. 9; LARENZ,
Methodenlehre, pp. 206 e ss., 2 ed. 1969, pp. 240 e ss.,
3 ed. 1975, p. 293. Sobre a frmula "verdade formal" usada
neste contexto, v. agora RDIG, ob. cit., pp. 151 e ss..
8. Assim, SOMMER, Das Reale und der Gegenstand der
Rechtswissenschaft, 1929, pp. 119 e s.. De idntica
natureza so as dvidas agora suscitadas por K. MICHAELIS,
em ber das Verhltnis von logischer und praktischer
Richtigkeit bei der sogenannten Subsumtion, Festschrift fr
das OLG Celle, 1962, pp. 117 e ss. (130), a saber, que "a
hiptese legal abstracta e o juzo concreto da subsuno
no podem ser confrontados com vista a excluir a
contradio lgica entre eles, uma vez que os respectivos
objectos - num caso a hiptese abstracta no outro a
concreta situao de facto - no so logicamente os mesmos
e da determinao em abstracto da hiptese legal no pode
logicamente deduzir-se a concordncia com ela da concreta
situao de facto". Creio que estas dificuldades no surgem
quando se tenha em conta o exposto no texto. que, como
observa o prprio MICHAELIS, no se compara um concreto com
um abstracto mas um concreto com outro concreto. Cfr. agora
tambm LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 258.
9. Encontra-se uma concepo semelhante em Arthur KAUFMANN,
Analogie und "Natur der Sache", 1965, pp. 29 e ss.; W.
HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 17 e s. e em J.
ESSER, Vorverstndnis u. Methodenwahl, 1970, p. 30: a
partir da norma legal forma-se "uma panormica de casos de
aplicao possveis, com a qual se pode cotejar o caso sub
judice". LARENZ, ob. cit., 2 ed., p. 263, nota I, 3 ed.,
1975,
--113
p. 258 (subsuno a "afirmao de que as caractersticas
referidas na hiptese da regra jurdica se encontram
realizadas na situao de vida a que a mesma afirmao se
reporta"), pelo contrrio, tem uma noo diferente de
subsuno. Outras vozes crticas em relao ao texto que
merecem ser consideradas: K. H. STRACHE, Das Denken in
Standards, 1968, pp. 52 e ss., na nota 132; R. v. HIPPEL,
Gefarurteile, etc., 1972, pp. 7 e ss.. Como LARENZ, tambm
STRACHE, R. ZIPPELIUS (Methodenlehre, 2 ed., p. 100) e W.
FRISCH,
NJW
1973,
p.
1346,
nota
16,
preferem
ao
entendimento lgico-extensivo "extensional") de subsuno

que se d no texto um entendimento lgico-intencional ou de

contedo "intencional"): a subsuno determinao da
coincidncia do "complexo concreto de caractersticas" com
a "definio abstracta do conceito" ou determinao da
identidade "entre os contedos da experincia significados
em geral pelas palavras da lei (buzinar de carros) e o
facto
da
experincia
imediatamente
percepcionvel
da
situao concreta (buzinar deste carro)". Na minha opinio
ambos
os
entendimentos,
i.
e,
o
extensional
e
o
intencional, podem coexistir lado a lado.
10. Sobre a relao entre subsuno e interpretao, v.
tambm os meus Logische Studien, pp. 26. e ss.; SCHEUERLE,
ob. cit., pp. 166 e ss.; D. JESCH, Arch.ff.R.82, 1957, pp.
186 e ss.; J. RAUTENBERG, DV 62, pp. 253 e ss.; MICHAELIS,
ob. cit., p. 136. Tambm as "subsunes finais" tratadas
por SCHEUERLE no Arch.ziv.Pr. 167, 1967, pp. 305 e ss.,
interferem no domnio da problemtica da interpretao,
como resulta de pp. 329 e ss. (a "interpretao final" est
ao servio da "subsuno final"). Cfr. ainda W. HASSEMER,
Tatbestand und Typus, 1968, pp. 19 e s. e pp. 98 e ss.; Fr.
OSSENBHL, DV 1971, p. 403 (onde, para a interpretao de
conceitos
indeterminados,
reconhece
uma
"latitude
de
possibilidades de deciso", mas no uma pluralidade de
decises conformes ao direito "no caso concreto", o que
considero problemtico). Observe-se ainda em particular que
tambm a rejeio de uma subsuno (p. ex.: "uma viatura
fechada no um 'espao fechado' no sentido do 243")
contm o resultado de uma interpretao; cfr. sobre isto
Logische Studien, 1943, p. 28, assim como A. WOLFERS,
Logische Grundformen der juristischen Interpretation, 1971,
pp. 11 e s.. Digno de nota, do ponto de vista filosfico,
sobre a
--114
relao entre interpretao e aplicao (do direito): H. G.
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 290 e ss..
11. Sobre a distino entre a subsuno como elemento da
premissa menor e a concluso subsuntiva como silogismo ver
j supra, nota 6. Pelo que respeita subsuno como tal,
que a nica que agora nos interessa, so de cfr.: W.
SAUER, Jur. Elementarlehre, 1944, pp. 32 e ss.; W.
SCHEUERLE, Rechtsanwendung, pp. 148 e ss. (cuidadosa
anlise
na
esteira
de
H.
MAIER);
H.
COING,
Rechtsphilosophie, 1950, pp. 244 e ss., 268 e ss., 3 ed.,
1976, pp. 322 e ss.; JESCH, ob. cit., pp. 178 e ss. (188 e
ss.); LARENZ, ob. cit., pp. 2 10 e ss.; 2 ed. 1969, pp.

254 e ss., 3 ed. 1975, pp. 257 e ss.; D. HORN, Studien zur
Rolle der Logik bei der Anwerdung des Gesetzes, Berliner
Diss., 1962; KUCHINKE, Grenzen d. Nachprfbarkeit, 1964,
pp. 58 e ss.; H. HENKE, Die Tatfrage, 1966, pp. 106 e ss.;
177 e ss.; Fr. WIEACKER, Festschrift J. W. WEBER, 1974, p.
423; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2 ed., 1976, pp.
59, 66, 153 e passim. Em confronto com o meu conceito de
subsuno, que tambm compreende comparaes (equiparaes)
com base em "valoraes irracionais", encontramos nos
mencionados autores conceitos de subsuno mais estritos
limitados a operaes racionais, que depois carecem
obviamente de complementao atravs de outros conceitos da
"apreciao jurdica" dentro da premissa menor. Cai-se no
erro oposto quando se consideram todas as subsunes como
assentes em valoraes. Em muitos conceitos "descritivos")
no se requer nenhuma valorao para a subsuno, mas um
conhecimento da experincia (exemplo: "A ultrapassou a
velocidade mxima de 50 km"). Cfr. tambm supra, nota 6, e
infra, nota 2 do Cap. VI.
--115
Captulo IV
A ELABORAO DE JUZOS ABSTRACTOS A PARTIR DAS REGRAS
JURDICAS. INTERPRETAO E COMPREENSO DESTAS REGRAS
No
captulo
precedente
ocupmo-nos
especialmente
do
silogismo jurdico. A premissa menor o nervo que veicula
at ao caso concreto as ideias jurdicas gerais contidas na
lei, que o mesmo dizer, na premissa maior, e desse modo
torna possvel a deciso do mesmo caso em conformidade com
a lei. Como concentrmos inteiramente a nossa ateno sobre
aquela premissa menor e os seus elementos constitutivos,
poder-se-ia porventura pensar que a ideia jurdica geral a
extrair da lei algo de clara e firmemente definido, algo
como que cristalizado, e que, portanto, toda a dinmica do
pensamento jurdico se concentra na premissa menor. Esta
opinio, todavia, seria errnea (1). A premissa maior
jurdica, com a qual se combina a menor, ela prpria, por
seu turno, o resultado de uma penetrante actividade do
pensamento jurdico. Assim , pelo menos, quando nos
ocupamos em descobrir o Direito atravs de dedues feitas
a partir da lei e com fundamento nela. Poderemos mesmo
dizer que aquilo a que se chama "metodologia jurdica" tem
por objecto em primeira linha a obteno da premissa maior
jurdica.

--116
Tambm j vimos, no captulo precedente, que a subsuno
contida
na
premissa
menor
nos
remete
para
uma
"interpretao" da lei e, dessa forma, para uma actividade
mental realizada em torno da premissa maior. Importa,
porm, que avancemos gradualmente.
Dissemos que a premissa maior, com a qual a menor se
combina, extrada da lei (2). De conformidade com aquilo
que atrs foi dito, representmo-nos a lei como imperativo
condicional, ao passo que a premissa maior correspondente
lei a pensmos como um juzo hipottico em sentido lgico.
Ora a elaborao da premissa maior seria de facto uma
actividade mental bem elementar se apenas consistisse em
converter o imperativo condicional contido na lei num juzo
hipottico em sentido lgico. O imperativo do 211 do
Cdigo Penal, que prescreve a punio do assassino com
priso perptua, pode, por exemplo, ser com a maior
facilidade
convertido
no
seguinte
juzo
normativo
abstracto: "Se algum assassino, deve ser punido com
priso perptua, segundo o 211 do Cdigo Penal".
Uma primeira e mais complicada tarefa de que o jurista tem
de se desempenhar para obter a partir da lei a premissa
maior jurdica consiste em reconduzir a um todo unitrio os
elementos ou partes de um pensamento jurdico-normativo
completo que, por razes "tcnicas", se encontram dispersas
- para no dizer violentamente separadas. Mais exactamente,
tarefa do jurista reunir e conjugar pelo menos aquelas
partes constitutivas do pensamento jurdico-normativo que
so necessrias para a apreciao e deciso do caso
concreto. Se voltarmos ao nosso exemplo do assassinato,
verificamos que o 211 do Cdigo Penal, mesmo que tomemos
--117
desde logo as conotaes conceituais aditadas na al. 2
deste pargrafo, apenas contm uma parte dos elementos
essenciais premissa maior jurdica completa. preciso
ter em mente que o assassino, para ser punvel como tal,
deve ser imputvel (ao que se referem os 51 e 55 do
Cdigo Penal e a lei sobre os tribunais de menores), que
no deve existir qualquer causa de justificao do facto
(v. gr., legtima defesa, 53 do mesmo Cdigo) nem qualquer
causa de excluso da culpa (v. gr., estado de necessidade,
nos termos do 54 do mesmo Cdigo). A premissa maior
completa ficaria assim com o seguinte teor: Segundo o
Direito penal alemo, deve ser punido como assassino com

priso perptua aquele que, sendo uma pessoa imputvel e

sem que exista uma causa de justificao do facto ou de
excluso da culpa, provoque intencionalmente a morte de
outra pessoa, e pratique o acto homicida por crueldade,
para satisfazer os impulsos sexuais, por cupidez ou por
outros baixos motivos... A complementao da premissa maior
ser, conforme as hipteses, to extensa quanto o exija a
apreciao e deciso do caso. Por exemplo, poderemos deixar
fora da premissa maior a referncia no verificao de
uma causa de justificao do facto ou de excluso da culpa,
quando no haja motivo para supor que, in concreto, se pe
a questo da sua existncia (3). Uma boa ilustrao da
dificuldade da tarefa com que o jurista neste ponto se
defronta
fornecem-no-la
as
acusaes
deduzidas
pelo
Ministrio Pblico nos autos. O Cdigo de Processo Penal
exige, com efeito, que a acusao qualifique "o facto
imputado ao acusado pondo em evidncia as suas denotaes
legais". Desta forma, aquele Cdigo exige, em certa
--118
medida, a exacta elaborao da premissa maior jurdica a
partir da qual pode ser deduzida a punibilidade do acusado.
Ora
precisamente
isto
apresenta
com
frequncia
considerveis dificuldades. Noutros domnios jurdicos as
dificuldades no so menores. Quanto mais compreensiva e
subtil se torna a legislao, maiores so as exigncias
postas pela reunio e conjugao das partes que integram a
norma jurdica a fim de se lograr um domnio mental das
leis. O jusfilsofo STAMMLER cita esta frase: "Quando
algum aplica um artigo do Cdigo, aplica todo o Cdigo".
Podemos considerar esta tese como um pequeno exagero.
Todavia, ela pe em evidncia a unidade da ordem jurdica,
a qual no nosso contexto se traduz em que as premissas
maiores jurdicas tm de ser elaboradas a partir da
considerao de todo o Cdigo e, mais ainda, socorrendo-nos
tambm de outros Cdigos ou leis. Subentendemos que as
regras de um ordenamento contm um complexo homogneo e
harmonicamente solidrio de pensamentos jurdicos. Seja-nos
permitido demonstrar este importante aspecto da arte do
jurista ainda com um caso de Direito civil, que apenas um
exemplo entre mil mas tem a particularidade de me haver
impressivamente revelado a especificidade da combinao
jurdica dos preceitos legais j na minha juventude, pois
casualmente tive de me ocupar do caso durante os meus
tempos de Referendar (juiz tirocinante).
O caso, que subiu at ao Tribunal do Reich e foi um entre

muitos
semelhantes,
pode
ser
lido
nas
Decises
do
Reichgericht em matria Cvel, vol. 106, pp. 44 e ss. Aps
o termo da primeira Grande Guerra, quando as tropas se
achavam em retirada, frequentemente
--119
acontecia que estas no podiam continuar a arrastar atrs
de si os cavalos que haviam cansado. Um soldado forrageiro,
por tal motivo, vendeu um cavalo inapto para a marcha a um
campons, pelo preo de 165 Marcos. Este alimentou o cavalo
com raes elevadas e um ano depois vendeu-o pelo preo de
6000 Marcos. O Reich (o "Fisco do Reich") exige agora do
campons a soma de 4100 Marcos como "enriquecimento sem
causa", havendo sido deduzido do preo que o campons
obtivera com a venda do cavalo a importncia de 165 Marcos,
pela qual ele o havia comprado, mais uma quantia razovel
para as despesas com as raes alimentares. As instncias
inferiores haviam negado provimento aco. Como muito bem
me lembro, dominava ento a tendncia, baseada num
sentimento de justia, para favorecer os camponeses em
casos destes. As fundamentaes jurdicas - e aqui temos
at certo ponto um contributo para a tese de ISAY atrs
mencionada - eram um pouco foradas, como que arrancadas
pelos cabelos. O Tribunal do Reich, porm, incomovivelmente
aferrado lei, concedeu provimento aco e condenou o
campons no pagamento da quantia reclamada. A pretenso do
autor foi "declarada fundamentalmente conforme ao Direito".
O pargrafo do qual aquele Tribunal imediatamente lanou
mo foi o 816 do Cdigo Civil. Diz ele: Se algum sem
ttulo legtimo (no nosso caso, o campons) dispe (no
nosso caso, a disposio traduziu-se na venda do cavalo por
6000 Marcos) de um objecto (o cavalo) e esta disposio
eficaz em relao pessoa legitimamente titulada (o Fisco
do Reich), ser obrigado a restituir a esta o que obteve
(os 6000 Marcos) atravs da referida disposio.
--120
Todavia, at um leigo reconhece imediatamente que este
preceito, tomado de per si, no fornece ainda uma premissa
maior adequada. Com efeito, precisamos logo de preceitos
jurdicos que nos permitam determinar em que medida o
campons no era detentor de um ttulo legtimo e o Fisco
do Reich (scl. a Fazenda Pblica) o era. Pois ento o
campons, atravs da aquisio do cavalo, no se tornou
proprietrio e, nessa medida, detentor de um ttulo

legtimo, depois de ter sido o Fisco, anteriormente, o

detentor desse ttulo? O facto que o campons no se
tornou proprietrio e, portanto, continuou a ser uma pessoa
no-titulada, e isto porque o forrageiro, do qual ele havia
adquirido o cavalo, no era proprietrio do animal nem
possua qualquer poder de disposio sobre ele e, por isso,
de acordo com as disposies relativas aquisio da
propriedade (292 e ss. do Cdigo Civil), no podia
transmitir esta ao campons. A boa-f do campons, que
agira na convico de que o forrageiro tinha o poder de
dispor do cavalo, de nada lhe podia valer. O campons,
portanto, continuou a ser, como at ali, uma pessoa sem
ttulo legtimo no sentido do 816 do Cdigo Civil. isso
o que resulta dos preceitos sobre a transferncia da
propriedade que, sob este aspecto, esclarecem e completam o
816. Que o cavalo um "objecto" no sentido desta
disposio, isso resulta do 90 do mesmo Cdigo; pois o
cavalo em sentido jurdico uma coisa e uma coisa um
"objecto" corpreo. Sobre este objecto havia o campons
praticado um acto de "disposio", segundo os termos usados
pelo Cdigo Civil, acto de disposio esse que consistiu na
alienao do cavalo a um terceiro.
--121
Todavia, como que este acto de disposio foi "eficaz em
relao ao detentor do ttulo legtimo", pois tal outro
dos pressupostos do 816? Assim como o forrageiro no
pudera transmitir a propriedade ao campons, to-pouco este
poderia transmiti-la ao terceiro comprador. O campons no
poderia ter mais poder de disposio sobre o cavalo do que
o que antes possua o forrageiro. O certo, porm, que o
terceiro adquirente julgou que adquiria o cavalo, no de um
simples
titular
do
poder
de
disposio,
mas
do
proprietrio.
Pois
que
ele
considerava
o
campons
proprietrio do cavalo. Ora a boa-f referida propriedade
- diferentemente da boa-f referida ao poder de
disposio - protegida (932 do Cdigo Civil). Aqui
intervm, porm, dois preceitos excepcionais. Um deles o
935 do Cdigo Civil, que exclui a aquisio da propriedade
com base na boa-f quando se trate de coisas "extraviadas".
Todavia, em relao ao Reich o cavalo somente ficou
extraviado no momento em que o forrageiro, enquanto simples
"possuidor em nome alheio" (855 do Cdigo Civil), o
entregou ao campons. Em segundo lugar, intervm ainda um
decreto especial de 23-5-1919 que exclui a boa-f na
aquisio de bens pertencentes ao exrcito da mo de

pessoas sem ttulo legtimo. Mas - temos de perguntar de

novo - como que a transmisso feita pelo campons ao
terceiro adquirente constitui uma disposio eficaz em
relao ao Fisco do Reich, que era o legtimo proprietrio
da coisa? Neste ponto ao Tribunal do Reich ocorreu uma
ideia que s um jurista inventiva conseguiria descobrir.
Foi buscar Parte Geral do Cdigo Civil o 185, que diz:
"Um acto de disposio (scl. a alienao do cavalo ao
--122
terceiro adquirente), que uma pessoa sem ttulo legtimo (o
nosso campons) praticou sobre uma coisa (o cavalo), (...)
torna-se eficaz se o detentor desse ttulo (o Fisco do
Reich) o confirma". Ora a confirmao ao acto de disposio
do campons foi dada pelo Fisco do Reich ao propor contra o
dito campons uma aco pelo preo obtido com a venda do
cavalo. "Ao pretender, atravs da aco, o preo da venda,
ele confirma o acto de disposio". Desta forma, e s
agora, se encontram preenchidos todos os requisitos do
816: uma pessoa sem ttulo (o campons) praticou sobre uma
coisa um acto de disposio que eficaz em relao ao
detentor do ttulo, mais rigorosamente: que se tornou
eficaz "retroactivamente" (cfr. 184 do Cdigo Civil),
atravs da aco pelo preo da venda e da confirmao nela
implcita.
No curamos agora de saber se esta forma de discorrer, que
um jurista achar digna de nota, encontrar tambm num
leigo plena compreenso. No curamos mesmo de saber se ela
inteiramente forosa. O que agora nos interessa apenas
mostrar como o jurista rene os pargrafos dispersos pelo
Cdigo (816, 929 e ss., 932, 935, 855, 185, etc.) num
todo unitrio com sentido e, desta forma, prepara a
"premissa maior" de que necessita no caso concreto. Se a
esta premissa maior se pode dar ou no uma formulao
lingustica satisfatria, isso coisa secundria. Talvez
que ela se apresente como uma tessitura de pensamentos que
s possa receber expresso lingustica adequada numa srie
de proposies. Essencial e ser que, no sentido lgico,
a conexo intrnseca dos pensamentos jurdicos forme aquela
premissa maior com a qual se combinam a
--123
premissa menor e, atravs dela, a concluso. No podemos
aqui analisar e pr a descoberto como se estrutura
rigorosamente, dentro da premissa maior, esta "conexo

intrnseca"; pois que so mltiplas as relaes ou conexes

materiais que fundamentam aquela conexo. Ora se trata de
que um pargrafo explcita outro, ora de que por qualquer
forma o complemento, ora de que lhe abre excepes. So as
conexes materiais (sachliche) que, sobre a base do
princpio da "unidade da ordem jurdica", apontam para
aquela reunio de pensamentos jurdicos dispersos e
prefiguram a articulao destes no mosaico da competente
premissa maior. Aqui, porm, toma incio o trabalho
inteiramente concreto do jurista, do qual j nos no
podemos ocupar.
Conjuntamente com a integrao do sentido do 816, a partir
doutras disposies do Cdigo Civil, processou-se, como
vimos, uma interpretao daquele preceito. Com efeito, ns
interpretmos os diferentes requisitos do 816 (pessoa sem
ttulo legtimo, etc.) recorrendo queles outros preceitos
que
pudessem
desempenhar
uma
funo
interpretativa.
Entretanto, a interpretao de um preceito atravs de
outros preceitos da lei no ainda toda a tarefa
interpretativa com que o jurista se defronta. Podemos antes
dizer
que
fomos
conduzidos
ao
problema
geral
da
interpretao quase sem darmos por isso. Para este problema
nos voltamos agora, cientes de que nos lcito considerlo como o problema central da metodologia jurdica. Ao
trat-lo, vamos como que ser conduzidos do dom o do
"extensivo" para o do "intensivo", isto , da "subsuno
global" para a "subsuno particular".
--124
I) Para tanto, pensemos de novo, por breves momentos, no
exemplo do captulo anterior. Um automvel de passageiros
um "espao fechado" no sentido do 243, n 2, do Cdigo
Penal? Dissemos ento que a subsuno como tal se processa
pela equiparao do caso a decidir hic et nunc queles
casos que sem dvida so abrangidos pela lei, mas
acrescentmos que a nova questo de saber quais so estes
casos e sob que pontos de vista e aspectos o novo caso lhes
h-de
ser
equiparvel
seria
decidida
atravs
da
interpretao da disposio legal em causa (do 243, n 2,
portanto).
Ora
diz-se
s
vezes
que,
atravs
desta
interpretao, a premissa maior directamente colhida da lei
com as suas conotaes abstractas "aproximada" do caso
concreto a decidir. Isto na verdade correcto, mas no
passa duma imagem. Se queremos emprestar a esta imagem uma
expresso lgica mais exacta temos de dizer que, atravs da
interpretao, so intercaladas entre a premissa maior

jurdica directamente retirada da lei e a deciso do caso,

no simplesmente uma premissa menor, mas vrias, as quais
facilitam a subsuno. A sequncia conclusiva, globalmente
considerada, apresentar-se- da seguinte forma:
I - Se algum (por meio de arrombamento) furta algo de
dentro dum espao fechado, deve ser punido por furto
qualificado com priso maior at dez anos.
II - Se algum de dentro dum espao que se destina ao
ingresso de pessoas e que, pelo menos em parte, se encontra
cercado de dispositivos artificiais
--125
com vista a impedir a entrada a pessoas no autorizadas,
furta de dentro dum espao fechado.
III - Se algum furta algo de dentro dum espao fechado que
se destina ao ingresso de pessoas e..., deve ser punido por
furto qualificado com priso maior at dez anos.
IV - Se algum furta de dentro dum automvel de
passageiros, furta de dentro dum espao que se destina ao
ingresso de pessoas e...
V - Se algum furta algo de dentro dum automvel de
passageiros, deve ser punido por furto qualificado com
priso maior at dez anos.
VI - A furtou de dentro de um automvel de passageiros.
VII - A deve ser punido com priso maior at dez anos.
Nesta cadeia conclusiva as premissas II e IV traduzem duas
proposies mais especficas que servem para "aproximar" do
caso concreto a decidir (furto de dentro de um automvel de
passageiros) a premissa maior geral I, que resulta
directamente da lei. II e IV so aqui, vistas sob o aspecto
lgico, premissas menores,
--126
III e V novas premissas maiores mais especficas. Em V
alcanamos ns uma premissa maior to especial que a
subsuno propriamente dita pode fazer-se em VI sem
dificuldade. Para tanto j necessrio recorrer a uma
"prolepse", quer dizer, "substituio do portador
abstracto do predicado (algum) por um sujeito determinado
(A)". V-se que a "interpretao" se situa nas premissas
menores especiais II e IV. Podemos tirar isso a claro
fazendo premissa maior geral esta pergunta: que significa
aqui "espao fechado"? A esta pergunta d logo a premissa

menor II uma resposta, a qual se apresenta como uma tpica

interpretao que a transformao lingustica realizada no
interesse da cadeia conclusiva nos no poder ocultar. O
sentido desta premissa menor interpretativa este: espao
fechado aquele que se destina ao ingresso de pessoas,
etc. A sotoposio dos automveis de passageiros a este
conceito, feita pela premissa menor IV, continua ento a
interpretao.
Tambm podemos exprimir da seguinte forma o que significa
logicamente a interpretao para as dedues jurdicas: a
tarefa da interpretao fornecer ao jurista o contedo e
o alcance (extenso) dos conceitos jurdicos. A indicao
do contedo feita por meio duma definio, ou seja, pela
indicao das conotaes conceituais (espao fechado um
espao que...). A indicao do alcance (extenso) feita
pela apresentao de grupos de casos individuais que so de
subordinar, quer dizer, subsumir, ao conceito jurdico. Uma
simples vista de olhos lanada ao comentrio feita a uma
lei nos pode informar sobre este ponto. Como exemplo
tomemos de novo o conceito jurdico de
--127
"documento", relevante para efeitos da hiptese jurdicopenal da falsificao de documentos (267 do Cdigo Penal).
Um dos nossos principais Comentrios ao Cdigo Penal diz:
"Documento no sentido do Direito penal material toda a
declarao
firmemente
ligada
a
uma
coisa
corprea,
compreensvel por toda a gente ou pelo menos pelos
interessados, que se destina e apropriada para, no
trfico jurdico, provar um facto que lhe extrnseco, e
que ao mesmo tempo designa ou permite conhecer o seu autor"
(definio do conceito de documento). Mais adiante diz-se
ento: "A jurisprudncia classifica entre os documentos os
chamados escritos probatrios" (indicao de um grupo de
casos com vista a determinar o alcance do conceito;
todavia, acrescenta-se a seguir uma definio particular
para o conceito de escrito probatrio). Posto isto,
indicam-se alguns casos particulares pertinentes ao grupo
dos sinais ou marcas probatrias: "Como sinais probatrios
e documentos consideram-se, por exemplo, o nmero de
matrcula de um carro, o nmero do motor assim como a placa
com a indicao do tipo do carro, a marca da rolha numa
garrafa de vinho (...), a assinatura do artista num quadro"
(ver SCHNKE-SCHRDER, Komm. z. StGB, 10 ed., III ao 267).
II) Mas pode dizer-se com uma certa razo que tudo isto
apenas nos mostra o resultado final e, em certa medida, o

lado exterior da interpretao. No tem a interpretao de

penetrar mais fundo, no tem ela que apreender o sentido
dos preceitos jurdicos, no h-de ela tornar-se uma
compreenso? No verdade que s atravs da interpretao
como compreenso posto a claro e apreendido o contedo
material intrnseco das
--128
regras jurdicas? Somente o jurista que se esfora por
atingir o verdadeiro sentido e a correcta compreenso dos
preceitos jurdicos torna plausvel a afirmao de que a
cincia jurdica uma das cincias do esprito, pois que,
segundo as concepes modernas, o sentido e a compreenso
so o critrio decisivo de tais cincias. Ora como se
passam as coisas quanto apreenso do sentido e ao
compreender na cincia jurdica?
Querer esclarecer filosoficamente aqui e assim de passagem
o conceito de "sentido" querer o impossvel. Ele conta-se
entre
os
conceitos
mais
problemticos.
Uma
anlise
aparecida h alguns anos sobre o "Sentido da Existncia"
distingue logo de comeo dezasseis significados do vocbulo
"sentido". O conceito filosfico geral de "compreender"
igualmente composto de muitos estratos e tem mltiplas
faces. Por outro lado, aquilo que usualmente nos
oferecido nos tratados como "hermenutica jurdica" muito
dogmtico e muito seco. Por isso, em vez de comearmos com
consideraes abstractas, preferimos mostrar, atravs dum
exemplo concreto, os esforos do jurista em torno do
sentido e da compreenso dos preceitos legais, e avanar a
partir da para o domnio de problemas da hermenutica.
Daremos o texto da lei como seguramente estabelecido. No
nos ocuparemos, portanto, dos problemas relativos crtica
de textos, pois estes problemas no tm propriamente uma
natureza lgico-jurdica. E, dado o processo moderno de
publicar as leis em colectneas oficiais, tambm s muito
excepcionalmente surgiro dificuldades na determinao do
texto.
Vamos demonstrar agora a metodologia da interpretao,
--129
da apreenso do sentido e do compreender jurdicos,
primeiramente atravs dum novo exemplo que me parece
excelentemente apropriado para este fim particular, ou
seja,
o
exemplo
da
receptao.
O
texto
de
cuja
interpretao se trata o 259 do Cdigo Penal, do qual,

porm, s nos interessam algumas palavras. O 259 diz:

"Aquele que, com mira num proveito pessoal, esconda,
compre, tome de penhor ou por qualquer outra forma chame a
seu poder coisas que sabe ou, dadas as circunstncias, deve
presumir, terem sido obtidas por meio duma aco punvel...
ser punido com priso como receptador". Desta disposio
ocupar-nos-emos especialmente com as palavras: "obtidas por
meio duma aco punvel". A sua interpretao apresenta
dificuldades especficas. Se comearmos com o lado prtico
da disposio, ou seja, com o contedo e o alcance do
conceito de "obteno por meio duma aco punvel",
levanta-se antes de tudo a questo de saber se esta
obteno deve ter sido conseguida "directamente" por meio
duma aco punvel, ou se basta uma obteno indirecta ou
mediata. Referida especialmente ao alcance da norma, a
questo a de saber se no s as coisas furtadas ou de
qualquer
forma
criminosamente
adquiridas,
mas
tambm
aquelas coisas que com estas foram adquiridas e por elas
trocadas
se
consideram
"obtidas
atravs
duma
aco
punvel". Vejamos um exemplo: Certamente que receptador
aquele que recebe dum ladro de jias uma parte das jias
furtadas como oferta. Mas ser tambm receptador aquele que
recebe como oferta jias que - conforme sabe - foram
compradas com dinheiro furtado ou com o produto de coisas
furtadas? Neste ltimo caso
--130
fala-se
de
"receptao
de
sub-rogado",
pois
que
a
receptao no se refere prpria coisa furtada (o
dinheiro, etc.), mas a uma coisa que veio ocupar o seu
lugar (as jias compradas com o dinheiro furtado). Esta
receptao de sub-rogado receptao punvel nos termos do
259? Tal a questo. A resposta afirmativa ou negativa
depende da interpretao das palavras: "obtida por meio dum
acto punvel" - como ento se dizia. O Tribunal do Reich
disse numa deciso bastante antiga (Vol. 2, pp. 443 - 44)
que, "segundo o claro teor verbal do 259, por 'coisas
obtidas por meio (como ento se dizia)(4) dum acto punvel'
s
podem
entender-se
aquelas
coisas
individualmente
determinadas que foram directamente obtidas atravs dum
acto punvel, mas de forma nenhuma aquelas s quais no
inere uma tal mcula, mas, antes, vieram ocupar o lugar das
primeiras...". A esta concepo estreita se opuseram muitos
autores, entre os quais um dos mais eminentes criminalistas
do nosso sculo, ERNST BELING, o qual foi de opinio de que
tambm "o produto (da venda) duma coisa furtada, aquilo que

foi comprado com o dinheiro furtado, o dinheiro trocado

pelo dinheiro furtado, (so) obtidos atravs do furto".
"Pois uma coisa adquirida pelo autor de certo acto 'por
meio do mesmo acto' quando este, como acto prvio, foi
causal relativamente obteno da coisa". O valor obtido
com a coisa furtada como que adere ainda, ele prprio, ao
acto que o condicionou, ao "acto punvel". Est bem de ver
que BELING, tal como o Tribunal do Reich, nada mais quer do
que apreender o "sentido literal" do 259 do Cdigo Penal.
Tambm cura apenas daquilo a que chamamos uma interpretao
gramatical. Esta, porm,
--131
no conduz, no nosso exemplo - como de resto tambm em
muitos outros casos - a um resultado absolutamente unvoco.
A palavrinha "meio" na expresso "por meio de" (mittels)
ambgua: tanto se conforma com "letra da lei" a opinio de
BELING como a do Tribunal do Reich. E isto essencial,
pois que, segundo a doutrina dominante, no pode ir-se alm
do "teor literal" quando se trata de punio: Nullum crimen
sine lege (cfr. supra, pp. 64 e ss.). Mas por aqui se no
fica ainda o jurista com o seu latim. Antes, ele vai
continuar
a
interpretao
dentro
dos
limites
da
ambiguidade do teor literal - atravs doutros meios.
Oferece-se-nos aqui nossa considerao, por exemplo, a
colocao sistemtica da receptao. Pelo que a esta
respeita, duas possibilidades imediatamente se nos deparam.
Podemos colocar a receptao ao lado da co-autoria, da
instigao
e
da
cumplicidade,
entre
as
disposies
relativas comparticipao (criminosa) como uma espcie de
"auxilium post delictum" e, portanto, como uma promoo ex
post do acto criminoso. Mas tambm a podemos considerar
como uma espcie criminosa autnoma, tal como o furto, o
roubo, a extorso e a burla. O nosso Cdigo Penal decidiuse neste ltimo sentido: ele inseriu a receptao,
juntamente com o encobrimento (pessoal), na parte especial,
entre os tipos de crime acabados de referir. Resulta da
algo para a compreenso do sentido do 259? De facto,
MAURACH, por exemplo, na sua exposio da parte especial do
Cdigo
Penal,
parece
ter
querido
concluir
do
"desenvolvimento sistemtico que parte da comparticipao e
segue at ao delito autnomo" pela necessidade de referir o
acto criminoso da receptao
--132

"exactamente coisa concreta que o primeiro agente obteve

atravs do seu acto". Outros, pelo contrrio, so da
opinio de que, da colocao sistemtica no Cdigo, nada
resulta relativamente nossa questo, ou ento resulta
precisamente o contrrio, isto , a punibilidade da
receptao de sub-rogado. Em face desta nova ambiguidade
temos que recorrer a um outro processo interpretativo, o
qual de resto j transparece em MAURACH: a evoluo
histrica do crime da receptao e a "histria de como
surgiu" o 259. Decerto que nos conduziria demasiado longe
relat-las aqui em pormenor. Isso f-lo MEZGER no seu
estudo h pouco citado, no "Zeitchrift fr die gesamte
Strafrechtswissenschaft", vol. 59. Ns apenas destacaremos
que os ltimos passos que, na histria do 259, conduziram
sua elaborao consistiram numa receptao dos pargrafos
do Cdigo Penal prussiano sobre a receptao um tanto
modificados. O pargrafo do Cdigo Penal da Prssia (237)
ao qual corresponde o nosso 259, diz: "Quem esconde,
compra... ou de qualquer outra forma chama a si coisas que
sabe terem sido furtadas, fraudulentamente subtradas ou
obtidas por meio de outro crime ou delito...". Esta
formulao vai muito mais claramente no sentido da
concepo do Tribunal do Reich e, portanto, contra a
admisso da punibilidade da receptao de sub-rogado. Com
efeito, a prvia indicao dos concretos grupos de casos
(furtadas, fraudulentamente subtradas) lana tambm luz
sobre a subsequente frmula geral: "obtidas por meio de
outro crime ou delito". Parece claro que apenas se pensou
no facto de a coisa ter sido directamente obtida por aquele
meio. O Cdigo Penal de 1870, porm, ao formular
--133
duma
maneira
mais
abstracta
o
preceito
relativo

receptao,
criou
a
possibilidade
duma
interpretao
extensiva que inclua a receptao de sub-rogado no mbito
da punibilidade. Esta interpretao ainda apoiada pelo
facto de o Cdigo Penal do Reich de 1870 expressamente
exigir que o receptador tenha agido "em seu proveito", ao
passo que o Cdigo Penal prussiano no referia este
requisito. Desta sorte, tambm a histria do aparecimento
do 259 permite operar em dois sentidos. Portanto, no s o
"teor verbal" e a "colocao sistemtica", como ainda as
"fontes histricas", nos no conduzem a um resultado
lquido. Nem a interpretao gramatical, nem a sistemtica,
nem a histrica alcanam o seu objectivo. Poderemos ns
porventura conseguir um resultado positivo por uma outra

via? Efectivamente o jurista moderno, a todos os mtodos de

interpretao at agora mencionados, prefere em certa
medida o chamado mtodo "teleolgico" de interpretao, o
qual procura o fim, a "ratio", o "pensamento fundamental"
do preceito legal, e a partir dele determina o seu
"sentido". Aqui, portanto, o "sentido" o fim visado pela
lei. Com referncia ao nosso exemplo da receptao, tratase, pois, de pr a claro com que finalidade e por que
motivo punida a receptao em geral. Pode duma maneira
geral dizer-se que as normas penais se propem como fim a
defesa contra as actuaes nocivas para a comunidade. Mas,
em que medida a receptao prejudicial comunidade, o
que que nela tido como merecedor de repdio, por que
razo deve ela ser punida? Infelizmente tambm para esta
pergunta no existe uma resposta absolutamente unvoca.
Antes, de novo se apresentam duas
--134
solues possveis do problema, solues essas em tempos
recentes transformadas em "teorias" que se apresentam como
construes em certa medida acabadas, e que j na histria
do conceito da receptao ns vemos entrarem em conflito
mais ou menos aberto uma com a outra. Primeiramente, pode
dizer-se, com efeito, que o receptador merece ser punido
porque continua e mantm (diz-se tambm: "perpetua") o
prejuzo ou dano que o principal agente, o ladro, e. g.,
provocou: se o receptador chama a si a coisa que aquele
furtou, dificulta a restituio desta ao proprietrio.
Expressa em termos jurdicos rigorosos, a essncia da
receptao
consiste
na
"manuteno
duma
situao
patrimonial ilcita estabelecido por uma conduta anterior
de outrem contra a qual cominada uma pena". Apoiando-se
nesta concepo, o Tribunal do Reich, com a adeso de
vrios autores, conclui pela rejeio da receptao de subrogado. Com efeito, nesta, o aparente "receptador", que na
verdade o no , no chama a si aquelas coisas que o
principal agente adquiriu atravs duma conduta punvel, mas
outras coisas com que de certo modo nada tem a ver o
prejudicado
por
aquela
conduta.
"Se
a
essncia
da
receptao consiste na manuteno da situao criada pela
conduta punvel do principal agente, ento o receptador
apenas se pode apossar indevidamente do objecto corpreo
que foi ele mesmo 'obtido' atravs da aco do primeiro
agente" (exigncia da "identidade da coisa"). Mas pode
ainda aceitar-se uma outra concepo da essncia da
receptao, a qual, sob o nome de "teoria do proveito",

contraposta quela teoria da manuteno ou teoria da

perpetuao: o que merece punio na receptao a
explorao, com
--135
intuito lucrativo, de actos punveis que outros cometeram,
, numa palavra, o pescar em guas turvas. O receptador o
parasita do crime, o "alcoviteiro dos ladres". Como tal
merece ser punido. Este ponto de vista avulta claramente,
por exemplo, na Compilao Geral do Direito Prussiano de
1794 II, ttulo XX, 83, segundo o qual receptador aquele
que "consciente e livremente participa nos proveitos de um
crime aps a realizao deste". Mas encontra tambm apoio
no teor verbal do nosso 259, na medida em que o receptador
h-de ter agido "em seu proveito" (por motivo de proveito
pessoal). Em tempos recentes foi esta concepo defendida
por GALLAS, entre outros: a essncia da receptao de
coisas seria "de determinar como uma participao, em
proveito pessoal, no produto de um acto sujeito a pena por
motivo de defesa de interesses patrimoniais". MEZGER
reconhece a esta teoria uma certa razo de ser, pelo menos
em combinao com a citada teoria da manuteno. Do ponto
de vista desta teoria do proveito, a questo decisiva no
est em saber se o receptador chama a si precisamente
aqueles
objectos
que
o
primeiro
agente
adquiriu
directamente por um meio punvel. Deve bastar que ele chame
a si aqueles objectos que o dito agente adquiriu em
estreita ligao com o acto punvel, e aos quais adere
ainda a "mcula da aquisio criminosa". Pelo menos dentro
de certos limites, a receptao de sub-rogado deve ser
punida. As coisas que so compradas com dinheiro furtado e,
inversamente, o dinheiro obtido com objectos furtados, bem
como as coisas compradas com este dinheiro e, finalmente, o
dinheiro pelo qual foi trocado o dinheiro furtado, tudo
isto deve constituir
--136
objecto possvel duma receptao. Dever na verdade fazer
qualquer diferena se, por exemplo, o principal agente
oferece uma das cinco notas de vinte marcos furtadas ou se
ele troca no banco uma nota furtada de cem marcos por cinco
de vinte e depois oferece uma destas? O receptador no
to merecedor de punio neste ltimo caso como no
primeiro? verdade que se pode lanar sobre a teoria do
proveito a suspeio de ser uma teoria moralizante, uma

teoria juridicamente menos rigorosa. Mas ento surgir de

novo um problema de interpretao, qual o de saber se no
estar na base da punio da receptao uma ideia moral.
Logo, na interpretao do 259, defrontam-se uma concepo
moral e uma concepo estritamente jurdica do Direito
penal.
No aqui o lugar prprio para decidir o conflito de
opinies sobre a natureza da receptao e a punibilidade da
receptao de sub-rogado (5), nem para determinar com rigor
os limites que tm de ser postos a uma punio demasiado
extensiva da receptao de sub-rogado do ponto de vista da
teoria do proveito. Agora apenas tratamos, exclusivamente,
da natureza e da metodologia da interpretao e da
compreenso. Por isso, fazemos aqui uma pausa para nos
perguntarmos o que que pudemos at aqui colher do nosso
exemplo pelo que respeita interpretao e compreenso,
e que problemas se encontram porventura ainda em aberto.
Em primeiro lugar, vimos em aco diferentes mtodos e
pontos de vista interpretativos, a saber: a interpretao
segundo o teor verbal (a interpretao "gramatical"), a
interpretao com base na coerncia
--137
(conexidade)
lgica
(a
interpretao
"lgica"
ou
"sistemtica", que se apoia na localizao de um preceito
no texto da lei e na sua conexo com outros preceitos), a
interpretao
a
partir
da
conexidade
histrica,
particularmente a baseada na "histria da gnese do
preceito", e finalmente a interpretao baseada na ratio,
no fim, no "fundamento" do preceito (a interpretao
"teleolgica"). Sob esta forma ou semelhante, as quatro
espcies de interpretao pertencem em certa medida, desde
SAVIGNY, ao patrimnio adquirido da hermenutica jurdica.
O tratado de Direito Civil de ENNECCERUS, que continua a
ser um texto modelar, declara que a interpretao tem de
partir do teor verbal da lei, o qual h-de ser posto a
claro
"tendo
em
conta
as
regras
da
gramtica
e
designadamente o uso (corrente) da linguagem", tomando,
porm, em particular considerao tambm os "modos de
expresso tcnico-jurdicos". Acrescenta, todavia, que alm
do teor verbal ho-de ser considerados: "a coerncia
interna do preceito, o lugar em que se encontra e as suas
relaes com outros preceitos" (ou seja, a interpretao
lgico-sistemtica),
assim
como
"a
situao
que
se
verificava
anteriormente

lei
e
toda
a
evoluo
histrica", bem assim "a histria da gnese do preceito",

que resulta particularmente dos trabalhos preparatrios, e

finalmente o "fim particular da lei ou do preceito em
singular" (ou seja, a interpretao teleolgica). A
terminar acentua-se ainda, porm, que tambm releva ou tem
importncia o valor do resultado, que o direito apenas
uma parte da cultura global e, por conseguinte, o preceito
da lei deve, na dvida, ser interpretado de modo a
"ajustar-se o mais possvel s exigncias da nossa vida em
sociedade
--138
e ao desenvolvimento de toda a nossa cultura" (o que,
todavia, em minha opinio, pode ser includo no conceito da
interpretao
teleolgica).
A
estas
representativas
formulaes
muitas
outras
semelhantes
se
poderiam
acrescentar. Como natural, h muitas divergncias na
terminologia e tambm na substncia. O essencial que
tambm a prtica jurisprudencial, nas suas grandes linhas,
opera com os mesmos pontos de vista.
S
muito
sucintamente
nos
podemos
referir
s
particularidades
da
hermenutica
jurdica,
a
qual
entretanto se transformou numa dogmtica interpretativa
canonificada.
Com
referncia

chamada
interpretao
gramatical, deve comear-se por observar que frequente o
mal-entendido que consiste em se supor que existe uma pura
interpretao verbal ou terminolgica distinta de uma
interpretao do sentido. Assim, por exemplo, escreve
ZWEIGERT: "A interpretao verbal da norma duvidosa, que em
geral apontada como a primeira fase da interpretao, no
conduz em regra a qualquer resultado... Antes, a dvida s
poder ser resolvida - nisto todos esto de acordo investigando o sentido da norma...". Mas a verdade que
contraposio apenas existe entre a interpretao segundo o
sentido verbal e a interpretao segundo um sentido a
determinar por qualquer outro modo (6). Pelo que respeita
ao sentido verbal, do qual se trata na interpretao
gramatical (7), compreende-se que se verifique uma tenso
entre duas tendncias: por um lado, a de fazer prevalecer o
sentido natural e corrente da linguagem e, pelo outro, a de
privilegiar o sentido tcnico-jurdico da mesma linguagem.
A metodologia da interpretao depende aqui da metodologia
da legislao (actividade
--139
legislativa). Disse HEGEL que tornar o Direito, por causa

da sua formulao, apenas acessvel queles que sobre ele

eruditamente se debrucem, constitui injustia igual quela
que o tirano Dionsio cometeu quando mandou postar as
tbuas da lei to alto que nenhum cidado as pudesse ler.
BINDING, porm, escreve: "Nada h de mais falso do que a
afirmao tantas vezes repetida: quando o significado de
uma expresso da lei for obscuro, deve ligar-se-lhe o
sentido que ela tem na linguagem corrente... O conceito
jurdico necessita de segurana no seu contedo e exactido
nos seus limites". O Direito "fala a sua prpria lngua".
Por isso, o que importa sempre o "sentido tcnicojurdico", o qual possui contornos mais rigorosos que o
conceito da linguagem corrente. Entretanto, porm, ns j
tivemos ocasio de verificar que tambm a linguagem
tcnico-jurdica da lei de modo algum to rigorosa como
pensa BINDING. Muitas vezes o legislador liga a uma e mesma
palavra, na mesma lei e em leis diversas, um sentido
diferente. Tal o caso, por exemplo, com as palavras
"funcionrio",
"posse",
"propriedade",
"punibilidade",
"negligncia", etc. Fala-se tambm, nestes casos, de uma
"relatividade dos conceitos jurdicos" (MLLER-ERZBACH).
Ela resulta inevitvel, dada a insero dos conceitos em
contextos sistemticos e teleolgicos diferentes. A pura
"interpretao
verbal"

afastada
pela
interpretao
sistemtica e teleolgica.
Pelo que respeita agora a estes dois ltimos mtodos da
interpretao, pode ainda dizer-se deles o seguinte:
devemos considerar ambos os mtodos como muito mais
complexos do que primeira vista parecem. A conexidade
(coerncia) lgico-sistemtica no se
--140
refere s ao significado dos conceitos jurdicos em cada
concreto contexto de ideias (como, v. gr., o significado do
conceito de posse no quadro dos pargrafos relativos ao
abuso de confiana), e tambm se no reporta apenas
colocao ou situao meramente extrnseca de uma regra
jurdica no texto da lei, situao essa que, sem dvida,
bastante frequentemente fornece pontos de apoio para a
interpretao (assim, v. gr., a colocao no nosso Cdigo
Penal do preceito visando a denncia falsa a seguir aos
preceitos relativos ao perjrio permite concluir que, tal
como este delito, tambm aquele primacialmente um delito
contra a actividade judicial e no um delito contra a honra
das pessoas). Ela (aquela conexidade) refere-se antes, em
ltimo termo, plenitude do pensamento jurdico latente na

regra jurdica individual, com a sua multiplicidade de

referncias s outras partes constitutivas do sistema
jurdico global. Assim, por exemplo, a receptao s pode
ser "compreendida" em conexo com as disposies gerais
sobre a comparticipao (47 e ss. do Cdigo Penal), com a
instigao (257 do mesmo Cdigo), com os delitos contra o
patrimnio (burla, extorso, etc.), com o regime de Direito
privado relativo vlida aquisio da propriedade, etc.
(Assim, tambm no nosso exemplo de pp. 118 e ss., o 816 do
Cdigo Penal s podia ser compreendido em conexo com o
regime dos actos de disposio de pessoas sem ttulo). Como
esta referncia do sentido de cada regra jurdica ao
ordenamento jurdico global em boa medida teleolgica na medida em que as regras jurdicas tm em grande parte
por funo preencher certos fins em combinao com outras
normas, completar finalisticamente estas outras
--141
normas -, a custo se consegue separar a interpretao
sistemtica
da
teleolgica.
Enquanto
interpretao
sistemtica ela j, em larga medida e simultaneamente,
interpretao teleolgica. Mas no exclusivamente. Assim,
por
exemplo,
poderemos
considerar
uma
interpretao
sistemtica, mas no teleolgica, a explicitao do sentido
duma cominao penal no sistema das penas sob o ngulo da
Justia retributiva. Inversamente, temos uma interpretao
teleolgica,
mas
no
sistemtica,
quando
os
fins
prosseguidos
pela
norma
se
situam
fora
do
prprio
ordenamento jurdico (como, por exemplo, a educao visando
formao de um homem de bons costumes).
De resto, tambm a interpretao teleolgica (8) como tal
constitui um mtodo pluridimensional. Acabmos de referir
que os fins prosseguidos pelas normas jurdicas tanto podem
situar-se dentro como fora delas. No primeiro caso, tratase de certos problemas que sendo suscitados por uma parte
do ordenamento jurdico so resolvidos por outra parte do
mesmo ordenamento. Assim, o Direito penal aparece como
instrumento e acessrio do Direito civil quando sanciona o
regime jurdico-privado da propriedade atravs de preceitos
penais dirigidos contra o furto, o abuso de confiana, o
roubo e o dano. O Direito processual instrumental e
acessrio em relao ao Direito substantivo. No segundo
caso, trata-se de que a vida, por si mesma, conformada
(modelada) pelo Direito. As penas e as medidas de segurana
tm o fim de dirigir e educar os indivduos. Mas tambm
seria ingenuidade querer sub-por a cada norma jurdica um

determinado fim. H fins

menos e mais elevados.

mais

prximos

mais

remotos,

--142
O conceito de fim elstico e plurissignificativo. Ele
estende-se, segundo o seu contedo, desde o efeito real e
concreto, como, por exemplo, a criao de um contra-motivo
duma conduta indesejvel, at a escopos to abstractos e
ideias como: a manuteno da segurana jurdica, a
instaurao da paz, a conservao da ordem pblica, o bemestar
social,
as
"precaues
com
a
existncia",
a
humanidade, a proteco da boa-f no trfico jurdico, a
satisfao do sentimento de justia, a rapidez na aplicao
do Direito e outros semelhantes. luz destes pontos de
vista ideais que querem ser compreendidas e apreciadas
instituies como a fora do caso julgado da deciso
judicial, a autoridade da polcia, a renncia pena de
morte, o regime do erro nos negcios jurdicos, o
reconhecimento da aquisio de boa-f a non domino, a
amnistia de criminosos julgados e condenados. Podem alm
disso
ser
tomados
em
considerao
tanto
singulares
interesses isolados (bens jurdicos), enquanto pontos de
referncia teleolgicos da interpretao, como complexos
conflitos de interesses, cuja soluo postula que sejam
tambm tomados em conta os "interesses opostos". A chamada
Jurisprudncia dos interesses, qual mais tarde nos
voltaremos a referir, pensa - pelo menos na forma que lhe
deu
PHILIPP
HECK
a
interpretao
teleolgica
principalmente como uma soluo metdica dos conflitos de
interesses atravs de critrios, valoraes e opes
legais. Todavia, apesar de toda a capacidade de expanso
que comporta, a ideia da interpretao teleolgica no
deixa de necessitar de complementao. Nem sempre e em
todos os casos os "fins" nos oferecem os ltimos princpios
vlidos. Ideias e foras que
--143
s a contragosto pensaremos e formularemos como fins, podem
constituir os fundamentos decisivos para a interpretao e
compreenso das normas jurdicas. Estamos a pensar em
princpios ticos (retribuio pela culpa), postulados da
justia e da igualdade, postulados poltico-ideolgicos
(mundividnciais), foras irracionais como o poder e o
dio. J vimos aparecer, a propsito da punio da
receptao de sub-rogado, um ponto de vista moralizante. De

qualquer forma, o conceito de interpretao teleolgica

aparece como demasiado estreito. Por esse motivo tem-se
exigido, em lugar de um pensamento jurdico teleolgico, um
pensamento jurdico "causal". A "interpretao a partir do
fundamento ou razo" seria talvez mais ajustada, porque
mais compreensiva (de mais lato alcance) do que a
"interpretao a partir do fim da lei".
Por ltimo, cumpre ainda dizer algumas palavras de
esclarecimento com respeito interpretao a partir da
histria do preceito. Tambm aqui nos devemos fazer
cnscios da riqueza de perspectivas com que temos de contar
ao remontarmos aos fundamentos ou razes histricas (9).
No pode tratar-se apenas de investigar o surgir de um
preceito a partir dos projectos e modelos contidos em
outras leis ou no Direito consuetudinrio, nem to-s de
trazer luz as causas polticas, econmicas e ideolgicas
das disposies legais, nem ainda de simplesmente destacar
a mais ou menos casual "occasio legis". Trata-se antes para usar as palavras de WINDSCHEID - "de, tendo em ateno
todos os elementos dentro do nosso alcance, penetrar o mais
completamente possvel no esprito do legislador" e, a mais
disso, tomar em linha de conta "a situao jurdica
--144
existente no momento em que a lei foi editada, situao
essa que de presumir o legislador teve presente". A
interpretao teleolgica e a interpretao histrica
entrelaam-se uma na outra, especialmente quando posto a
descoberto o fim que o legislador teve em mente. Para alm
disso, a correcta compreenso dos preceitos esfora-se por
descobrir
os
fundamentos
histrico-culturais
e
o
significado da tradio. Assim, por exemplo, o princpio de
que s h lugar punio quando exista um fundamento
(Nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege), hoje
expressamente formulado no artigo 103 da Constituio e j
por ns vrias vezes referido, apenas pode ser compreendido
e adequadamente interpretado remontando s suas razes
histricas no sculo do iluminismo. Tambm o Direito das
obrigaes do Cdigo Civil somente pode ser compreendido e
interpretado em conexo com a tradio romanstica nesta
matria, e os direitos reais do mesmo Cdigo somente o
podem ser luz da tradio do Direito germnico. E tambm
certos conceitos em singular, por exemplo, o conceito de
infidelidade conjugal, tm o seu contedo tradicional, em
cuja conformidade devem ser interpretados. Inversamente,
hoje em dia de reduzida importncia a individualidade

histrica do criador da lei, pois que este, no moderno

sistema de legislao parlamentar, passa a segundo plano.
Neste lugar, no poderamos nem desejaramos mais que
aludir aos mtodos de interpretao que comemos por
desenvolver a propsito do exemplo da receptao e que de
seguida apreendemos no seu significado geral. ZWEIGERT
queixa-se, e com razo, de que o defeito da nossa teoria
jurdica interpretativa
--145
reside especialmente no facto de no termos ainda ao nosso
dispor uma "hierarquizao segura" dos mltiplos critrios
de interpretao. Quando SAVIGNY diz que os elementos
gramatical, lgico, histrico e sistemtico no constituem
"quatro espcies de interpretao de entre as quais podemos
escolher conforme o nosso gosto e arbtrio, mas diversas
actividades que devem intervir conjuntamente para que se
possa chegar a uma interpretao bem lograda", o que ele
faz passar por cima do problema com uma formulao hbil.
Ns temos de contar com a possibilidade de os diferentes
mtodos conduzirem a resultados contraditrios, com a
possibilidade de, por exemplo, o sentido verbal nos
encaminhar
numa
determinada
direco
e
a
coerncia
sistemtica ou a gnese histrica do preceito numa outra.
No domina bastante frequentemente o arbtrio na escolha ou
preferncia de uma ou outra espcie de interpretao no
caso concreto? Quando SCHEUERLE, no seu estudo sobre a
aplicao
do
Direito,
diz:
"A
funo
mediadora
da
interpretao manifesta-se no facto de a aplicao prtica
do Direito se servir discricionariamente de todos os
mtodos que a teoria interpretativa conhece" (p. 167),
considera
como
legtimo
um
processo
que
bastante
frequentemente se pode notar na prtica dos tribunais, a
saber, a escolha, de caso para caso, daquele mtodo de
interpretao que conduza a resultados satisfatrios. Aqui
teramos de novo um argumento a favor do ponto de vista dos
adeptos do Direito Livre (designadamente de ISAY), segundo
o qual a fundamentao das decises arbitrariamente
elaborada pelo pensamento com referncia aos resultados
obtidos atravs do sentimento jurdico.
--146
Na verdade, a questo intrincada. No faltam tentativas
para determinar uma relao hierrquica entre os diferentes
mtodos de interpretao. Frequentemente - v. gr., por

parte dos pandectistas WINDSCHEID e REGELSBERGER - colocase em primeiro lugar o sentido literal. Partindo da ideia
de que uma interpretao que procura discutir o sentido
literal "claro e unvoco" no pode propriamente chamar-se
j "interpretao", considera-se justamente este sentido
literal como aquele que decisivo em primeira linha. S
quando o sentido literal seja "ambguo", subsidiariamente,
portanto, podem ser chamados a intervir os outros mtodos
interpretativos
(10).
A
chamada
"teoria
da
aluso"
("Andeutungstheorie") reduz, na verdade, a importncia do
sentido literal, mas exige que este seja pelo menos
respeitado como limite da interpretao: o sentido a obter
atravs desta deve por qualquer forma ser ainda compatvel
como o "teor literal" da lei, ter por qualquer modo
"expresso" na lei. Segundo a doutrina dominante, esta a
posio que o sentido da letra da lei reivindica no Direito
penal, tendo especialmente em ateno o princpio nullum
crimen sine lege. Da que, por exemplo, uma chamada
telefnica maliciosa feita durante a noite no possa j ser
considerada, segundo o teor literal, como "violao do
domiclio" e no possa, portanto, ser qualificada como
quebra da paz domstica, nos termos do 123 do Cdigo
Penal. E tambm muitos outros civilistas so de opinio de
que passar por cima do sentido literal j no representa
interpretao mas recurso analogia. Em todo o caso, aps
a vitoriosa investida da Jurisprudncia dos fins e dos
interesses, o mtodo teleolgico tem-se vindo a deslocar
--147
cada vez mais para um primeiro plano em relao
"interpretao literal". Segundo o princpio de h longa
data conhecido: "cessante ratione legis, cessat lex ipsa",
deve importar mais o fim e a razo de ser que o respectivo
sentido literal. A "ratio" deve impor-se, no apenas dentro
dos limites de um teor literal muitas vezes equvoco, mas
ainda
rompendo
as
amarras
desse
teor
literal
ou
restringindo uma frmula legal com alcance demasiado amplo
(11). Nestes ltimos casos fala-se de interpretao
extensiva ou restritiva. Com mais reservas se procede, ao
contrrio, nos quadros da "interpretao conforme
Constituio", a que nos ltimos tempos se faz apelo com
frequncia. Esta, nos casos, mas s nos casos, em que o
"teor verbal" no unvoco, e, portanto, especialmente
naqueles em que de antemo se consente uma interpretao
mais restritiva e uma interpretao mais extensiva, procura
decidir-se a favor daquele sentido da letra que conduza

compatibilidade da disposio legal interpretada com a

Constituio e os seus princpios. Aqui pressupe-se,
portanto, um sentido literal no unvoco, e no se opera
contra o sentido literal que directamente se obtm atravs
da interpretao "gramatical" da lei. Todavia, na medida em
que por esta forma se realiza uma "interpretao conforme
Constituio", esta traduz-se afinal em que a "referncia
do sentido de cada norma ao ordenamento jurdico global", a
que acima aludimos (a pginas 140), chama a campo uma
"interpretao sistemtica", f-la correr em auxlio da
pura "interpretao gramatical", e ainda ela quem decide
em ltimo termo - pelo que o que a h de particular o
facto de aquela referncia ou conexidade de sentido render
tributo simultaneamente
--148
elevada hierarquia e grande capacidade irradiante da
Constituio (12). Entretanto, no precisamos de tratar
agora de modo esgotante a relao de hierarquia entre as
diferentes espcies de interpretao (13), uma vez que em
breve teremos de voltar a considerar o significado duma
delas, a saber, a interpretao histrica. evidente que
tm sido feitas tentativas no sentido de determinar e fixar
a relao entre os mtodos interpretativos, mas no menos
evidente que todas as teses a este respeito pairam no ar
enquanto se no estabelecer um slido fundamento teortico
para a doutrina da interpretao em geral. Para fixar a
cada mtodo de interpretao o seu estatuto relativo e o
seu lugar lgico particular, carecemos de pontos de vista
mais fundamente radicados (14). Estes pontos de vista temos
ainda que os procurar. Somente eles nos podero socorrer
ainda quando - como sucede no nosso exemplo da receptao
de sub-rogado - ao cabo e ao resto todos os tradicionais
mtodos de interpretao conduzem a resultados mais ou
menos ambguos.
Uma maior radicalizao dos fundamentos exige ainda novas
consideraes. At aqui comprovmos, de preferncia em face
do caso prtico, a natureza e o processo da actividade
interpretativa.
Apreendemos
de
um
modo
imediato
a
interpretao gramatical, a sistemtica, a teleolgica e a
histrica, enquanto mtodos de dominar uma questo jurdica
duvidosa (o problema da receptao de sub-rogado). No
devemos, porm, permitir que o nosso horizonte se encolha.
No por amor da rida teoria apenas, mas, antes, a fim de
em ns despertarmos uma compreenso dos preceitos jurdicos
que altamente frutuosa para toda a nossa atitude em face

--149
do Direito, importa que ns juristas, ao interpretar,
transcendamos o horizonte visual do simples prtico e nos
esforcemos por alcanar uma compreenso de puro plano
espiritual-cultural. Poderemos tambm dizer que no se
trata apenas daquilo a que o jurista do quotidiano chama
"interpretao", mas ainda uma verdadeira e omnmoda
compreenso num sentido mais elevado, mesmo que esta nos
arraste para uma posio filosfica, histrico-cultural ou
poltica.
Com isto, porm, entramos num domnio de consideraes a
que tem de ser dedicado um novo captulo.
--150
ANOTAES
1. Cfr. sobre o ponto agora ESSER, Vorverstndnis, passim,
p. ex. pp. 71 e ss.. Quando ESSER a, a pp. 75 e ss.,
parece admitir que eu subestimo demasiado o trabalho de
elaborao da premissa maior, esquece que eu no mencionado
trabalho, "Logischen Studien zur Gesetzesanwendung", como
logo o ttulo sugere, apenas me propus um objectivo
limitado (cfr. a mesmo, p. 6: no se cura de um tratamento
esgotante dos problemas da fundamentao do juzo jurdico
de dever-ser!). A presente introduo ao pensamento
jurdico mostra, pelo contrrio, a grande importncia que
eu tambm dou justamente preparao da premissa maior,
designadamente
atravs
da
"interpretao"
e
do
"preenchimento de lacunas". Certo , no entanto, que eu
decomponho
nos
seus
elementos
o
"todo",
declarado
"indecomponvel" por ESSER, da aplicao e da compreenso
da norma. Tambm isto corresponde ao j referido aspecto
lgico (supra, notas 5 e 6 do Cap. III).
2. Seja expressamente observado - j que agora se refere
por vezes esse ponto (p. ex., em J. EBSEN, Gesetzesbindung
und "Richtigkeit" der Entscheidung, 1974, pp. 31 e ss.) que, tanto nas prprias leis como nas premissas maiores
formadas a partir delas, devemos manter como coisas
distintas, por um lado, a expresso verbal (o "texto", o
"teor literal") e, por outro, o "sentido" "contedo de
pensamento") que nela se alberga. A primeira o objecto, o
segundo o escopo da interpretao. Sobre os "problemas
semiticos" que aqui se levantam nada diremos. A literatura
sobre a matria j inabarcvel.
3. Sobre o problema do crculo lgico que aqui se levanta,

vide Log. Studien, pp. 14 e s.. A expresso a utilizada

(mas que por mim no foi usada com particular destaque e
nem sequer analisada mais de perto), ou seja, "o pendular
entre c e l do olhar, entre a premissa maior e a situao
da
vida",
foi
acolhida
favoravelmente
por
LARENZ,
Methodenlehre, p. 203, 2 ed., 1969, p. 237, 3 ed., 1975,
p. 265; HRUSCHKA, Die Konstitution des Rechtsfalles, 1965,
pp. 55 e ss.; H. E. H EN KE, Die Tatfrage, 1966, pp. 137 e
ss., e ainda por KRIELE, Theorie der Rechtsgewinnung, 1967,
pp. 157 e ss., e outros, sendo, pelo contrrio, um pouco
ironizada por ESSER, ob. cit., p. 76. Este ltimo diz que,
de um tal "pendular sem fim" nada de direito
--151
se pode "retirar em concluso" se no possvel pela
pressuposio de um fundamento valorativo indicar os
critrios que permitam dirigir o movimento do pndulo para
uma "determinada subsuno". Aqui se insere a "prcompreenso", aparentemente inspirada ou pelo menos codeterminada por HEIDEGGER e GADAMER, a qual foi introduzido
no
debate
da
hermenutica
jurdica
por
ESSER,
Vorverstndnis und Methodenwahl, 1970. Sobre as bases
filosficas ver, alm de HEIDEGGER, Sein und Zeit, 1927,
32 (pp. 148 e ss.), 63, H. G. GADAMER, Wahrheit und
Methode, 1960, pp. 250 e ss., 277 e ss., IDEM, no artigo
"Hermeneutik" no Hist. Wrterbuch der Philosophie, vol. 3,
1974 (com referncias tambm ao telogo BULTMANN) e ainda:
E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, pp. 172 e ss.;
O. Fr. BOLLNOW, Philosophie der Erkenntnis, 1970, pp. 102 e
ss.; O. POGGELER, Hermeneutische Philosophie, 1972, pp. 23
e ss., 43 e s., 117 e ss.; J. HRUSCHKA, Das Verstehen von
Rechtstexten, 1972. Sobre ESSER, cfr. as recenses de B.
KUMMER, ArchRuSozPhil., vol. 59, 1973, pp. 580 e ss. e H.
J. KOCH em Rectstheorie, vol. 4, 1973, pp. 183 e ss., e
ainda: LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 183 e ss.,
W. FIKENSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 435
e ss., 753 e ss., Ch. PERELMAN, Logique juridique, 1976,
pp. 81 e ss. Ver, ademais, sobre o conceito da prcompreenso (carecido ainda de maior clarificao, por
indefinido nos seus contornos) em geral e dentro da
hermenutica
jurdica,
assim
como
sobre
o
crculo
hermenutico com ele interconexo, alm de LARENZ, ob. cit.,
pp. 311 e ss.: H. WAGNER, Arch.ziv. Pr. 165, pp. 535 e ss.,
542; Fr. MLLER, Normslruktur, 1966, pp. 48 e ss.; IDEM,
Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 133 e ss., 191 e S.; K. H.
STRACHE, Das Denken in Standards, 1968, pp. 102 e ss.; R.

WEIMAR, Psychologische Strukturen richterl. Entscheidung,

1969, pp. 64 e s.; A. MENNICKEN, Gesetzesauslegung, 1970,
pp. 91 e ss.; W. HOFFMANN-RIEM, Rechtsanwendung und
Selektion, JurZ 1972, pp. 297 e ss., H. ROTTLEUTHNER,
Richterliches Handeln, 1973, pp. 32 e ss., 42 e ss.; IDEM
in Jur. Methodenlehre (Edit. H. J. KOCH), 1976, pp. 19 e
ss.: Arth. KAUFMANN, Gallas-Festschrift, 1973, pp. 17 e
ss.;
J.
RDIG,
Die
Theorie
des
gerichtlichen
Erkenntnisverfahrens, 1973, pp. 292 e s., nota 39; Fr.
WIEACKER, Festschrift f. W. Weber, 1974, pp. 432 e s.; K.
--152
LARENZ, Festschrift f. E. R. Huber, 1974, pp. 297 e ss., H.
OTTO, Dogmatik als Aufgabe der Rechtswissenschaft, Intern.
Jahrb. fr interdisziplinre Forschung II 2, 1975, pp. 116
e ss. (127 e ss.); Arthur KAUFMANN, JurZ 1975, pp. 340 e
s.; K. HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 7 ed.,
1976. pp. 25 e s.; H. ZIMMERMANN, in Jur. Methodenlehre
(Ed. H. J. KOCH), pp. 70 e ss..
Para esclarecer o leitor desta Introduo ainda no
familiarizado com o problema a que se refere aquilo que
digo no incio desta anotao, acrescentaremos ao que se
diz no texto a seguinte ilustrao. Aquando de uma rixa com
recurso a vias de facto e consequncias mortais, tal como,
p. ex., o caso descrito no RGerStr. vol. 66, p. 244, pe-se
a questo de saber se o agente, que espetou o adversrio
com uma faca, deve ser condenado por homicdio doloso
(assassnio)
ou
por
leso
corporal
intencional
com
consequncias mortais, ou deve ser absolvido com fundamento
em legtima defesa. Ento, em parte com base nos
conhecimentos de um simples leigo, em parte com base em
conhecimentos profissionais das questes de direito e dos
conceitos
jurdicos
pertinentes,
vo
procurar-se
as
determinaes legais que porventura interessem ao caso e
cujas hipteses com as suas caractersticas (que em caso de
necessidade importar interpretar com mais preciso, em
ltimo termo recorrendo "imagem natural do mundo")
remetem de novo a nossa ateno (o nosso olhar) para a
"situao da vida", para verificar se e em que medida elas
a se encontram "realizadas", desta forma se destacando na
situao da vida como "essenciais" e como objecto de prova
aqueles momentos concretos que so subsumveis s hipteses
legais (eventualmente a hipteses-excepo, como p. ex., a
da legtima defesa). Este andar entre "c e l" encontra o
seu "termo" com a afirmao ou a negao da aplicabilidade
das determinaes legais tomadas em linha de conta. O

crculo lgico, que poderia ser visto no facto de a

premissa ou as premissas maiores serem procuradas a partir
do caso concreto, que nos impele a cham-las colao, e
em que, por outro lado, no caso concreto s "essencial"
aquilo que tem correspondncia com a premissa maior em
causa, revela-se portanto como um "circulus vitiosus"
apenas aparente. Cfr. sobre o ponto, desenvolvidamente,
tambm LARENZ, ob. cit. pp. 200 e ss., 2 ed., 1969, pp.
233 e ss., 3 ed., 1975, pp. 262 e ss.,
--153
com referncias a HRUSCHKA, ob. cit., que por seu turno
analisa com mais preciso a influncia da "questo
fundamental" de direito sobre a "configurao da situao
da vida" e, inversamente, a influncia da ltima sobre a
"escolha e elaborao das proposies jurdicas". A este
respeito, algumas citaes: "o caso (Sachverhalt) enquanto
representao ordenadora e articuladora da situao de vida
assim inteiramente predeterminado quanto ao seu contedo
pela questo fundamental", ob. cit., p. 29; e, adiante, pp.
47 e s.: bem que "muitos juzos... mantenham a nossa
ateno (o nosso olhar) dirigida para regras jurdicas
inteiramente determinadas logo na recolha e visualizao
dos
factos
que
por
fim
so
descritos
no
caso
(Sachverhalt)", no entanto "o significado ou relevncia
jurdica de um facto reconhecido em muitos casos sem
conhecimento da lei" (a saber, por referncia, no entanto,
ideia de Direito); cfr. depois, por outro lado, p. 49:
"Para a concepo lingustica das regras jurdicas a
aplicar mais tarde apenas essencial aquilo que se reporta
ao caso concreto!". Cfr. tambm W. HASSEMER, Tatbestand und
Typus, 1968, pp. 105 e ss..
4. Deve neste ponto observar-se que a alterao da frmula
do 259 levada a efeito no ano de 1974 pela Lei de
Introduo ao Cdigo Penal tem relevncia noutros aspectos,
mas no afecta o problema da receptao de sub-rogado por
mim referido no texto: a palavrinha "durch" no diz em
particular coisa diferente do que dizia anteriormente a
palavrinha "mittels".
5. Para uma orientao deve remeter-se para os recentes
manuais de direito penal, parte especial, assim como para
os comentrios ao Cdigo Penal na sua nova formulao. Aqui
indicarei apenas: H. BLEI, Strafrecht, Besond. Teil, 10
ed., 1976, 72, e W. STREE, em SCHNKE-SCHRDER, Kommentar
z. StGB, 18 ed., 1976, notas 13 e 14 ao 259 do Cdigo
Penal. Deve ainda salientar-se que a fundamentao dada

nova formulao do 259 se pronuncia decididamente pela

"teoria da manuteno" (citaes em BLEI, ob. cit., sob
II), o que de grande importncia para o tratamento da
receptao de sub-rogado no quadro de um "mtodo subjectivo
teleolgico" (ver infra, no texto).
6. Mas j no feliz a afirmao de que uma norma de
sentido
literal
inequvoco
no
carece
de
qualquer
interpretao. Assim p. ex., BGHZiv. NJW 51, p. 922, n 9,
e NJW 56, p.
--154
1553; BVerfG Bd. 4, pp. 331 e ss. (351); mas tambm Th.
RAMM, Arbeit und Recht 62, p. 356; O. BACHOF, JurZ 63, p.
697; Arth. KAUFMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965,
p. 4 "a interpretao... s comea onde j no exista
qualquer
sentido
unvoco");
M.
KRIELE,
Theorie
der
Rechtsgewinnung, 91 "A interpretao s comea quando
surgem
dvidas
e
divergncias
de
opinio");
G.
STRATENWERTH, Festschrift f. Germann, 1969, p. 267 (apenas
um
"texto
legal
com
mais
que
um
sentido
exige
interpretao"); e recentemente de novo K. HESSE, Grundz.
d. Verfassungsrechts, 9 ed., 1976, p. 21 "Quando no
existam dvidas no se interpreta e o certo que muitas
vezes (!) no necessria qualquer interpretao"). Pelo
contrrio, nada h a opor quando LARENZ, em Methodenlehre,
3 ed., p. 181, separa terminologicamente "compreenso" e
"interpretao",
limitando
esta
ltima

compreenso
"reflectida".
Tomam posio crtica contra a doutrina do "clair-sens",
contra a doutrina segundo a qual, no caso de um "teor
literal unvoco", no existe lugar para a interpretao: J.
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 179, 253 e s.; Th.
ZIMMERMANN, NJW 56, p. 1262, W. WEINSHEIMER, NJW 59, p.
566; ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob. cit., 15 ed., 1959, 56 I
4; LARENZ, Methodenlehre, pp. 234, 258, 2 ed., 1969, pp.
292, 320, 3 ed. 1975, pp. 298, 332; H. e K. CLAUSS, JurZ
61, pp. 660 e s. (cfr. j K. CLAUS, JurZ 60, pp. 306 e
ss.); E. BETTI, Allgemeine Auslegungslehre, 1967, p. 251;
Fr. MLLER, Jurist. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 128 e 224;
W. FIKENTSHER, Methoden des Rechts III, 1975, pp. 658 e s..
Da literatura sua: A. KELLER, Die Kritik, Korrektur u.
Interpretation d. Gesetzeswortlautes, 1960, pp. 16 e ss.,
44 e ss., 83 e ss.. Da literatura austraca: Th. MAYERMALY,
Jur.
Bltter
1969,
pp.
415
e
s..
Sobre
a
inadmissibilidade
de
uma
"interpretao
conforme

Constituio" contra o pretenso sentido literal inequvoco,

cfr. tambm infra, nota 10.

Deve, porm, distinguir-se entre a tese de que, perante um
teor
literal
unvoco,
no
h
lugar
a
qualquer
interpretao, e a tese de que, contra um teor literal
(pretensamente)
unvoco
no
podem
ser
considerados
quaisquer outros pontos de vista interpretativos. Cfr. p.
ex.
H.
P.
SCHNEIDER,
Die
Gesetzmssigkeit
der
Rechtssprechung, DV 1975, p. 448, sob IV I e p. 452 sob
--155
VII 1 (no deve proferir-se qualquer deciso "contra o teor
literal inequvoco da lei"!), e por outro lado B.
HEUSINGER, Rechtsfindung und Rechtsfortbildung, 1975, pp.
94 e s.. A ltima tese continua a ser discutvel quando
parta tambm do problemtico pressuposto de que pode
existir um sentido vocabular unvoco; este sentido
frequentemente posto em dvida, pelo menos para a maioria
das palavras da lei: veja, p. ex., alm de LARENZ, ob.
cit., j SAX, Das strafrechtliche "Analogieverbot", 1953,
pp. 52 e s.; D. HORN, Studien zur Rolle der Logik bei der
Anwendung des Gesetzes, 1962, pp. 64 e s.; Arth. KAUFMANN,
ob. cit., p. 4, e Engisch-Festschrift, 1969, p. 270 ("A
linguagem voltada para a realidade - e, portanto, tambm a
linguagem jurdica - no se conforma com a univocidade");
J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 134 e s.. Em todo o
caso, pode existir univocidade nas palavras que representam
um nmero, uma medida e um peso, mas tambm estas palavras
tm de ser "entendidas" e portanto "explicados". Outra
questo ainda a de saber em que medida a pluralidade de
sentidos s decorre do contra-senso das consequncias de um
sentido vocabular aparentemente unvoco (cfr. KRIELE, ob.
cit., pp. 215 e ss.). tambm discutvel a tese de que a
problemtica
da
interpretao
tem
a
sua
origem
na
divergncia entre a expresso e o pensamento; ver p. ex.,
P. SCHNEIDER, Prinzipien der Verfassungs Interpretation,
1963, pp. 4 e s.. Ver de resto mais adiante o prprio texto
deste livro e respectivas notas.
Agora no que respeita ao termo frequentemente usado de
"teor literal" (em vez de "sentido literal"), ele tem na
base a falta de distino e separao entre signo
lingustico e significado lingustico. Em bom rigor o teor
literal (Wortlaut, letra) "objecto da interpretao"
(RDIG, Theorie des gerichtl. Erkenntnisverfahrens, 1973,
p. 282), o "sentido literal" (Wortsinn), que se trata de
descobrir, escopo da interpretao, a "gramtica" e a
"sintaxe" so meios da interpretao. Usualmente quando se

diz "teor literal" pensa-se no "sentido literal".

7. Quando KRIELE, ob. cit., p. 82, nota que ao servio da
descoberta do "sentido literal" se acha no s a chamada
"interpretao gramatical" (pela qual ele entende "a
explicitao das leis de linguagem usadas pelo legislador")
mas eventualmente tambm um outro elemento interpretativo
como, p. ex., a interpretao sistemtica (cfr. tambm
LEGAZ Y LACAMBRA,
--156
Rechtsphilosophie, p. 514), deve dizer-se que sem dvida
exacto que para a clarificao do sentido de uma passagem
da lei contribuem e cooperam todas as modalidades de
interpretao. No entanto, com o vocbulo no muito preciso
mas agora muito usado de "interpretao gramatical" quer-se
obviamente significar apenas aquele mtodo especfico da
determinao do sentido que (pelo menos de comeo) se
orienta pelo significado usual (frequentemente determinvel
mediante um lxico) das palavras e pela sua interligao
sintctica. No outra coisa aquilo que se entende por
"sentido literal" como tal. Como j se disse, este a
maioria das vezes no unvoco.
8. Sobre o ponto, EKELF, Teleolog. Gesetzesanwendung,
sterr. z. f. ff. R. IX, 1958; LARENZ, ob. cit., pp. 250 e
ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 3 ed., 1975, pp. 315 e
ss., 322 e ss.; KELLER, ob. cit., pp. 117 e ss.: H. F.
GAUL, Arch.ziv.Pr. 168, 1968 pp. 27 e ss. (37 e ss.);
ESSER, Vorverstndnis, pp. 142 e ss.; BACHOF, JurZ 1962, p.
351 I 4, 353 II 12, 355 III 25; IDEM JurZ 1966, pp. 14 e s.
sob
I
8
e
9;
GERMANN,
Probleme
u.
Methoden
d.
Rechtsfindung, 1965, pp. 80 e ss.; FIKENTSCHER, ob. cit.,
pp. 279 e s., 676 e ss.. Interessante do ponto de vista
histrico,
agora
J.
EDELMAN,
D.
Entwicklung
d.
Interessenjurisprudenz, 1967, pp. 15 e ss.. A distino
feita por SCHEUERLE in Arch.ziv.Pr. 167, 1967, p. 331,
entre interpretao teleolgica, retirada do rim da prpria
norma, e interpretao "formalstica", que recebe o fim "de
fora da norma", possvel, mas no considerada por mim
no texto.
A
interpretao
teleolgica
actuou
sem
dvida
no
"afinamento",
celebrado
com
razes
por
ESSER,
Vorverstndnis,
pp.
54
e
s.,
dos
conceitos
de
"causalidade", "dolo", "negligncia", sob o ponto de vista
de uma imputao justa. E ao domnio da interpretao
teleolgica pertence obviamente tambm a considerao
"econmica" no direito fiscal. Assim, pelo menos, o afirma

R. THIEL, Steuerberater Jahrb. 1963/64, pp. 181 e s..

Segundo J. A. E. MEYER, Jahrb. f. Rechtssoziologie, vol.
III, 1972, pp. 148 e s., tambm a tese de H. WELZEL segundo
a qual as "condutas socialmente adequadas", que se
comportam nos quadros dos "ordenamentos tico-sociais
historicamente constitudos", so excludas do crculo das
condutas penalmente relevantes, se reconduz interpretao
teleolgica da lei.
Cfr. alem disso sobre o que vem a seguir no texto as
consideraes
--157
de G. WARDA, em Dogmatische Grundlagen d. richterl.
Ermessens im Strafrecht, 1962, pp. 111 e ss..
9. Elucidativa , p. ex., a distino agora sugerida por
Fr. MLLER, Jurist. Methodenlehre, 2 ed., 1976, passim
(nomeadamente pp. 226 e 268 e s.), entre interpretao
"gentica"
e
interpretao
propriamente
"histrica":
"gentica" aquela que feita com base na "histria do
aparecimento" e nos "materiais" da norma legal, "histrica"
em sentido prprio aquela que parte das "normas
precursoras" e procura a resposta questo: "como que
isto era anteriormente regulado?".
10. Isto acentuado pelo BVerfG mltiplas vezes e com
particular entono para a chamada "interpretao conforme
Constituio" (sobre esta, ver infra no texto e na nota
12). Ver designadamente BVerfGE 4, pp. 331 e ss.; 8, pp. 28
e ss. = NJW 58, p. 1227 (com anotao de Kl. STERN a p.
1435). A fixada a seguinte directriz: "O juiz no pode,
atravs de uma interpretao 'conforme Constituio' dar
a uma lei de teor e sentido literal unvoco um sentido
oposto". Ver ainda BVerfGE 38, pp. 41 e ss. = NJW 1974, pp.
1901 e s.: "o teor literal inequvoco da lei exclui" a
interpretao conforme Constituio. Cfr. sobre o ponto
H. SEITZ in H. J. KOCH, Jur. Methodenl. 1976, pp. 232 e s,
239. questo debatida a de saber se o BVerfG e outros
tribunais que fazem apelo "interpretao conforme
Constituio" tm sempre respeitado estes e outros limites
relevantes.
Assim
R.
ZIPPELIUS,
in
"Bundesverfassungsgericht und Grundgesetz", 1976, p. 16,
salienta que o BVerfG in E 35, pp. 278 e s., "com o maior
-vontade" declarou: "O juiz no precisa de se deixar
limitar pelo teor literal de uma norma". Mais pormenores
sobre a interpretao conforme Constituio na nota 12 e
nos autores a referidos (alm de ZIPPELIUS, especialmente
SPANNER, BOGS, BURMEISTER, GLDNER, MLLER).

11. Sobre o ponto, ENNECERUS-NIPPERDEY, Lehrb. d. brgerl.

R. I 1, 15 ed., 1959, 56, anotao 1O; REINICKE, NJW 52,
pp. 1033 e ss.; ZIMMERMANN, 1. cit.; SIEBERT, 1. cit., p.
43; BENDER, MDR 59, p. 445; KELLER, ob. cit., pp. 134 e s.,
143 e ss.; CANARIS, D. Feststellung von Lcken in Gesetz,
1964, pp. 189 e ss. (aconselhando precauo); GERMANN,
Probleme d. Rechstsfindung, pp. 104 e ss.; KRIELE, ob.
cit., p. 224; K. ROTH-STIELOW, NJW 1970, pp. 2057 e s.;
--158
Br. HEUSINGER, Rechtsfindung, etc., 1975, pp. 94 e ss. (com
dados jurisprudenciais). "A posio do sc. XIX ante o
desaparecimento do fundamento da lei" tratada por H. J.
HAGG na sua dissertao apresentada na Univ. de Munique,
1966, com esse mesmo ttulo. Cfr. de resto infra, nota 23
do Cap. VII. Da prtica jurisprudencial, e no obstante a
recente legislao que entretanto veio esclarecer o
problema,
continua
a
ser
metodologicamente
rica
de
ensinamentos a deciso sobre registos fonogrficos do
BGHZiv. 17, pp. 266 e ss., que assenta no princpio
"cessante ratione..." e confere interpretao "consoante
ao sentido e fim da lei" a prevalncia mesmo ante um "teor
literal linguisticamente unvoco". Da mesma forma a
"deciso sobre fotocpias", BGHZiv. 18, pp. 44 e ss.
Concorda com a deciso sobre registo fonogrfico CANARIS,
ob. cit., pp. 190 e ss.. Toma posio crtica relativamente
interpretao contra o sentido literal designadamente
LARENZ, ob. cit., pp. 243 e s., 258, 2 ed., 1969, pp. 303
e s., 3 ed. 1975, pp. 309 e s., 332 e ss. (cfr. por outro
lado pp. 273 e s.; 2 ed. 1969, pp. 341 e s., 374 e ss., 3
ed., 1975, pp. 350 e s., 384 e ss., assim como OlivecronaFestschrift, 1964, pp. 398 e ss.).
Em duas novas e significativas decises o BArbG e o BFinH
serviram-se tambm do princpio "cessante ratione...". Ver
BArbG 16.3.1962 (plenrio), Arbeit und Recht 1962, pp. 383
e s. = NJW 62, p. 1694 (directiva) "O juiz no servidor
da palavra da lei, mas do seu sentido e escopo"). Crtico
sobre este ponto, Th. RAMM, Arbeit und Recht 1962, pp. 353
e ss. Ver por outro lado BFinH 30.11.1960, BFinHE 72, p.
412 = JurZ 63, p. 261: "A interpretao duma lei contra o
seu teor literal... admissvel e de preceito quando, ou
de admitir que o legislador de facto quis algo de diferente
daquilo que exprimiu, ou a aplicao literal da norma
conduziria a um resultado que representa um contra-senso
insustentvel"). Muito crtico em relao a esta deciso,
D. JESCH, JurZ 63, p. 241 e ss., e isto enquanto sequaz da

teoria da aluso. Cfr. por outro lado O. BACHOF, JurZ 63,

pp. 697 e ss., que analisa a relao desta deciso com a
restante jurisprudncia do BFinH e reconhece a esta
jurisprudncia em geral assim como deciso de 30.11.1960
uma certa consistncia metodolgica (l. cit., pp. 699 e
s.). Concorda tambm com o BFinH: H. W. KRUSE, Steuerrecht
I, 1966, 8 III 3.
--159
12. Sobre a interpretao conforme Constituio
fundamental a deciso do BVerfGer vol. 2, pp. 266 e ss. =
NJW 53, pp. 1057 e s. (designada por MAUNZ-DRIG, no Komm.
zum GG, 1970, nota ao art. 11, como "paradigmtica").
Trata-se
a
da
conformidade
ou
desconformidade

Constituio da Lei de acolhimento de 22.8.1950, 1, seco

2, que parece conferir aos habitantes da zona oriental e de
Berlim leste um direito autorizao de estadia na
Repblica Federal apenas quando exista um perigo para a
integridade fsica e a vida ou para a liberdade pessoal, ou
existam outras razes imperativas para deixar a zona
oriental. Esta limitao livre circulao de pessoas
parecia contrria ao art. 11, sec. 2 da Lei Fundamental,
segundo o qual a liberdade de circulao s pode ser
limitada por uma lei (como a Lei de acolhimento) quando
"no exista uma base de subsistncia suficiente e da
possam
resultar
para
a
colectividade
encargos
especiais...". O BVerfG pde declarar a Lei de acolhimento
como conforme Constituio, interpretando-a no sentido de
que, verificados os pressupostos do seu 11 sec. 2, a
autorizao de residncia teria de ser concedida sem mais e
de que, quanto ao mais, seria de verificar caso por caso se
existiam os pressupostos do Art. 11 sec. 2 da Lei
Fundamental para a denegao da autorizao (critica esta
deciso BOGS - ver infra - pp. 3 5 e s.).
Como j se salientou no texto e na nota 10, o BVerfG
pressupe
repetidas
vezes
quando
no
sempre
explicitamente que a interpretao conforme Constituio
chamada a, no caso de um teor literal com vrios
sentidos, escolher entre os sentidos possveis aquele que
melhor se harmonize com a Lei Fundamental e os seus
princpios. Assim entendido o BVerfG, p. ex., tambm por
LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., 1975, p. 329. Este cnon
interpretativo sui generis pode ser melhor compreendido e
legitimado enquanto caso de aplicao do princpio da
unidade da ordem jurdica (v. infra) e da "interpretao
sistemtica", com ele conexa. O dito cnon tem um

significado prtico mais patente (ainda que no apenas a)

no processo do controle das normas, quando se trata de
averiguar se uma lei ordinria est em harmonia com a
Constituio. Mas a ns no nos interessa neste lugar este
processo como tal, com os seus problemas particulares, pois
apenas nos importa o aspecto metodolgico. Sob este aspecto
em si indiferente a que espcie
--160
de normas jurdicas (lei, decreto, tratado, nova norma
constitucional que colide com uma norma constitucional
imutvel)
vai
referida
a
interpretao
conforme

Constituio, desde que a Constituio (em particular a Lei

Fundamental)
fornea
o
critrio
da
interpretao
"correcta". Para tanto tem que naturalmente a prpria
Constituio ser igualmente sujeita a uma interpretao
(cfr.
ZIPPELIUS
no
"Bundesverfassungsgericht
und
Grundgesetz", 1966, p. 112). Tambm metodologicamente
importante
,
porm,
que
a
inteno
muitas
vezes
manifestada na jurisprudncia do BVerfG - inteno essa de
forma alguma incontestada (cfr. p. ex. B. BURMEISTER, Die
Verfassungsorientierung
der
Auslegung,
1966)
e
que
certamente tambm no a nica decisiva - de utilizar a
"interpretao conforme Constituio" como meio de evitar
ou limitar a declarao de nulidade daquelas leis cuja
compatibilidade com a Constituio se tornou problemtica
conduz
simultaneamente

interpretao
restritiva
ou
extensiva ou mesmo ao preenchimento de lacunas das leis que
primeira vista conflituam com a Constituio (e portanto
se no reconduz apenas a uma escolha entre vrias
interpretaes que primeira vista se apresentam como
possveis). Como um preenchimento de lacuna (e no uma
simples "interpretao conforme Constituio") v, p.
ex., ZIPPELIUS (ob. cit., p. 122) o alargamento da
assistncia judiciria do direito processual civil ao
processo de acusao particular no domnio processual penal
(ver BVerfGer, vol. 2, pp. 340 e s.). Ao domnio da
interpretao restritiva pertence, na minha opinio, a
muito contestada "deciso sobre a escuta", BVerfG, vol. 30,
pp. 1 e ss = NJW 71, pp. 275 e ss.: o posterior alargamento
do Art. 10, sec. 2, da Lei Fundamental relativamente
limitao da esfera de privacidade no colidiria com o art.
79, sec. 3, da mesma Lei Fund., relativo este
inadmissibilidade de certas modificaes constitucionais,
na me dida em que aquele alargamento por fora do "contexto
de
sentido",
ou
seja,
por
fora
da
interpretao

sistemtica, seja aplicado por forma a harmonizar-se com os

princpios elementares da Lei Fundamental na sua ordem de
valores (atente-se no "voto de vencido" anexo deciso e
na dura crtica de H. H. RUPP in NJW 71, pp. 281 e ss.,
assim como na "Anlise e crtica da sentena" de P.
HBERLE, JurZ 71, pp. 145 e ss.). Ver ainda a igualmente
debatida sentena BVerfG vol. 33, pp. 52 e ss. = NJW 72,
pp. 1934 e ss.: Manuteno da lei de controlo dos
--161
filmes como compatvel com o art. 5 da Lei Fund. (liberdade
de informao e proibio da censura), na medida em que,
numa interpretao restritiva em conformidade com a
Constituio, se reporte aquela Lei apenas importao do
estrangeiro para a Repblica Federal de filmes "cujo
contedo vai tendenciosamente dirigido a combater a ordem
fundamental da democracia e da liberdade" (fazendo recurso
tambm ao 86 do Cdigo Penal). Tambm esta deciso
acompanhada de voto de vencido.
Da numerosa bibliografia sobre a interpretao conforme
Constituio destacarei, alm dos manuais de Th. MAUNZ,
Deutsches Staatsrecht, 20 ed., 1975, 7 II 6 e de K.
HESSE, Grundzge des Verfassungsrechts, 9 ed., 1971, pp.
31 e ss., e alm do trabalho de ZIPPELIUS citado em nota
10, a seguinte: B. BENDER, MDR 59, pp. 441 e ss.; Fr.
SCHACK e H. MICHEL, JurSchulg. 61, pp. 269 e ss., O.
BACHOF, JurZ 62, pp. 351 e 66, p. 16; P. SCHNEIDER e H.
EHMKE, Prinzipien der Verfassungsinterpretation, 1963, pp.
29 e ss., 58, 74 e s.; V. HAAK, Normenkontrolle und
verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1963; W. D. ECKARDT,
Die verfassungskonforme Gesetzesauslegung, 1964; E. STEIN,
NJW 64, p. 1750; O. A. GERMANN, Probleme der Rechtsfindung,
1965, pp. 5 9 e s.; H. SPANNER, Die verfassungskonforme
Auslegung in der Rechtssprechung des BVerfG, Arch.ff.R.
91, 1966, pp. 503 e ss.; H. BOGS, Die verfassungskonforme
Auslegung
von
Gesetzen,
1966;
J.
BURMEISTER,
Die
Verfassungsorientierung der Gesetzesauslegung, 1966; D.
Chr. GOLDNER, Verfassungsprinzipien und Privatrechtsnorm in
der
verfassungskonformen
Auslegung,
1969;
LARENZ,
Methodenlehre, 2a ed., 1969, p. 319, 3 ed., 1975, pp. 329
e ss.; J. SCHMIDT-SALZER, DV 69, pp. 97 e ss.; V. KREY,
NJW 70, pp. 1908 e ss.; G. WITTKMPER, Theorie der
Interdependenz, 1973, pp. 58 e s.; H. P. PRMM, JuS 75, pp.
299 e ss.; Fr. MLLER, Juristische Methodik, 2 ed., 1976,
pp. 72 e ss.; H. SEITZ, Verfassungskonformitt, etc., in H.
J. KOCH (Edit.), Jurist. Methodenlehre, 1976, pp. 214 e

ss., onde especialmente se procura esclarecer o termo

"konform".
Deve particularmente ter-se em ateno que a "interpretao
conforme

Constituio",
no
obstante
certas
interconexes, no pode ser confundida com a "interpretao
do direito constitucional", e que tambm no reservada
apenas ao Tribunal
--162
Constitucional (cfr. GLDNER, ob. cit., e BGHStr. 19, pp.
325 e ss.). Juntamente com HAAK (ob. cit., pp. 259 e ss.),
BOGS (pp. 25 e s.), SPANNER (p. 59), C. W. CANARIS,
Systemdenken in der Jurisprudenz, p. 130, nota 65, entendo,
como
j
observei,
que
a
interpretao
conforme

Constituio de considerar como uma modalidade da

interpretao sistemtica e, ao mesmo tempo, deve ser posta
em ligao com a unidade da ordem jurdica (j no meu
escrito "Die Einheit der Rechtsordnung", 1935, pp. 35 e
ss., apontei para a conexo entre este princpio e a
interpretao em geral). Segundo BOGS, ob. cit., p. 17, a
interpretao conforme Constituio "expresso de um
princpio geral de interpretao", a saber, do princpio
segundo o qual "a norma de hierarquia inferior deve ser
interpretada a partir da norma de hierarquia superior".
Sobre a "colmatao das lacunas" conforme Constituio,
ver, na mesma obra, pp. 46 e ss., e mais recentemente
ZIPPELIUS, ob. cit., pp. 121 e ss.. Sobre a relao entre a
interpretao conforme Constituio e outras formas de
desenvolvimento
do
direito
em
conformidade
com
a
Constituio, ver Kl. STERN, NJW 58, p. 1435, BOGS, ob.
cit.,
p.
33,
KREY,
ob.
cit..
Perante
o
direito
preconstitucional aceita-se facilmente uma maior liberdade
(SCHMIDT-SALZER, 1. cit., e infra, no texto, assim como na
nota 17 do Cap. VII). Pelo que respeita ao peso da
interpretao conforme Constituio, feita pelo Tribunal
Constitucional,
para
a
jurisprudncia
dos
tribunais
ordinrios, e ainda pelo que respeita prpria competncia
destes para tal espcie de interpretao, remeterei em
especial para BVerfG vol. 40, pp. 88 e ss. = NJW 75, pp.
1355 e ss.; e sobre esta U. SEETZEN, NJW 76, pp. 1997 e
ss., com novas remisses.
13. As dificuldades da soluo do problema, segundo o que
se diz no texto, so patentes. Na opinio de LARENZ, sempre
se poderiam "afirmar alguns enunciados" sobre a relao
entre os critrios de interpretao. KRIELE, l. cit., faz
elevadas exigncias, dificilmente preenchveis, para uma

"hierarquia escalonada". Segundo ESSER, Vorverstndnis, p.

122, "a esperana de que se possa um dia estabelecer uma
hierarquia
em
que
sejam
'seriados
os
trmites
da
interpretao' est condenada ao fracasso". A "situao
normal para aquele que aplica o direito" seria esta: "ele
orienta a sua escolha do mtodo a partir de um controlo
teleolgico da justeza do resultado sob o ponto de vista da
sua
--163
aceitabilidade numa dada ordem social". Um tal processo
aproxima-se da "jurisprudncia socialmente finalizada"
proposta por G. OHR, NJW 67, pp. 1255 e ss., na esteira de
H. LANGE, e significa seguramente em larga medida uma
preferncia pelo mtodo teleolgico, se bem que ESSER
presuma existir aqui uma certa arbitrariedade e em parte
uma orientao por um resultado. CANARIS, Systemdenken, pp.
91 e s., nota 23, pronuncia-se agora clara e decididamente
por uma "firme hierarquia entre os diferentes meios de
interpretao",
colocando
no
topo
a
interpretao
teleolgica.
14. Para esclarecer o ponto desde j (ver infra, no texto),
seja notado aqui a ttulo de exemplo que, quando se tome
partido pela teoria subjectiva da interpretao de que
falaremos
no
prximo
captulo,
teoria
essa
outrora
dominante e ainda hoje muitas vezes sustentada, segundo a
qual o que importa determinar a vontade do legislador
histrico, desde que esta encontre na lei "uma qualquer
expresso" (ver infra, no texto), a chamada interpretao
gramatical
forma
na
verdade
uma
moldura
para
as
possibilidades interpretativas, mas quanto ao mais a
"escolha dos mtodos" orienta-se pela adequao do mtodo a
considerar para trazer luz a vontade real do legislador.
Um metodlogo da craveira de Philipp HECK tinha a este
respeito
uma
concepo
muito
clara
(se
bem
que
possivelmente
j
no
vlida
hoje:
cfr.
ESSER,
Vorverstndnis, pp. 129 e s.). Uma tal concepo dever
estar tambm no esprito do BGH, quando declara: "Servem
finalidade de descobrir a vontade objectivada do legislador
os mtodos de interpretao, reciprocamente complementares,
que partem do teor literal da norma, do seu contexto de
sentido assim como dos materiais legislativos e da histria
do aparecimento do preceito" (BGHZiv. 49, p. 223, citada
por ESSER, ob. cit., p. 122). Importa em todo o caso
procurar um princpio da determinao da relao entre os
mtodos interpretativos que em alguma medida - na medida do

exequvel dentro dos limites da capacidade de conhecer do

jurista - seja plausvel e de credibilidade garantida. Ora
este problema -nos posto. Talvez no possa ser resolvido
com validade geral. Talvez exista, pois, apenas uma soluo
ligada situao em causa (SAX, Analogieverbot, pp. 75 e
s.: sobre isto, no prximo captulo). Se, pelo contrrio,
se considera este problema como absolutamente insolvel,
ento no haver j sequer qualquer modo de, por
aproximaes
--164
sucessivas, dominar os problemas da heurstica jurdica em
termos de despertar confiana (cfr. OBERMEYER, NJW 66, p.
1888 r.). Pois todo o transcender no mediatizado para os
domnios do Direito Natural, da Justia, da Racionalidade,
expe-nos relatividade das opinies (dos pontos de vista
partidrios, das "concepes do mundo"), que a dominam, e,
em ltimo termo, ao decisionismo das sentenas dos
tribunais
superiores,
relativamente
s
quais
nos
perguntamos em vo em que que elas propriamente podem
assentar e por que que se podem orientar seno pelas suas
prprias valoraes, com uma validade to-s relativa,
sempre que se trata de questes de aplicao do direito
ainda por esclarecer. Sempre que as leis vinculam os
tribunais e as autoridades administrativas, somos remetidos
para uma metdica da descoberta do direito elaborada at ao
fim,
acabada,

qual
pertence
tambm
um
princpio
regulativo sobre a "escolha dos mtodos" credvel e
caucionado do ponto de vista do direito positivo. Que, para
tanto, designadamente no quadro do mtodo teleolgico da
descoberta do direito, que surge como particularmente
importante, so chamados cotao pontos de vista de
justia, de prtica convenincia e de razoabilidade, eis o
que de per si bem se compreende e o que posto em relevo
em muitas passagens deste livro. No obstante as diferenas
de acentuao, creio por isso no me achar em contradio
insanvel com os pontos de vista de KRIELE e ESSER, menos
conservadores e mais reservados relativamente apreciao
e valorao da metodologia tradicional, desde que estes no
ponham de forma alguma em questo a vinculao fundamental
da jurisprudncia lei. Cfr. relativamente ao que
antecede, nomeadamente, LARENZ, Methodenlehre, 2 ed.,
1969, pp. 323 e ss., 3 ed., 1975, pp. 144 e ss., e
ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, p. 85, aos quais
apenas posso dar a minha adeso.

--165
Captulo V
INTERPRETAO
E
COMPREENSO
DAS
REGRAS
JURDICAS.
CONTINUAO: O LEGISLADOR OU A LEI?
A moderna doutrina filosfica da compreenso conhece
mltiplas distines do "compreender". Distingue-se, v.
gr., o puro "compreender de um sentido", enquanto apreenso
do
contedo
real
(objectivo)
de
uma
expresso,
do
"compreender pelos motivos", enquanto apreenso dos motivos
daquele que se exprime (G. SIMMEL, M. WEBER e outros). De
forma
semelhante,
JASPERS
distingue
o
"compreender
espiritual"
de
contedos
mentados
do
"compreender
psicolgico" a partir dos motivos. Como escopo ltimo do
compreender considera-se ainda um encontro espiritual com a
individualidade que se exprime (ROTHACKER, BOLLNOW). Mais,
JASPERS conhece, alm do compreender espiritual e do
psicolgico, um compreender existencial e metafsico, e
tambm
BOLLNOW
fala
dum
contacto
de
"existncia
a
existncia". Se aqui se descobre a tendncia de avanar
pela compreenso do real (objectivo) para o pessoal, do que
exteriormente aparece para o fundamento profundo, DILTHEY,
pelo contrrio, considerou como grau mais elevado do
compreender a apropriao das "manifestaes
--166
da vida duradoiramente fixadas" como tais, sobretudo dos
monumentos escritos. Para ele, "a arte do compreender"
teria "o seu ponto central na interpretao dos restos de
existncia humana contidos no escrito". Aqui teria o seu
ponto de partida a filologia e toda a verdadeira arte do
compreender. Todavia, BOECKH havia descrito o compreender
filolgico, numa formulao muitas vezes citada da sua
"Enciclopdia", como "conhecimento do conhecido" (mais
exactamente: como "o conhecimento daquilo que foi produzido
pelo
esprito
humano,
isto
,
do
conhecido").
Em
conformidade com esta mesma ideia, diz DILTHEY: "O esprito
compreende aquilo que ele criou". Com base nestas ltimas
consideraes
tem-se
caracterizado
a
interpretao
filolgica como mtodo emprico. Assim, diz RADBRUCH na sua
Rechtsphilosophie: "A interpretao filolgica visa a
determinao de um facto, do sentido subjectivamente
mentado, dos pensamentos efectivamente pensados de homens
reais". Acrescenta, porm, que a moderna cincia da
literatura
se
emancipa
cada
vez
mais
de
uma
tal

interpretao filolgica e se volta para a "investigao do

sentido objectivamente vlido da poesia", para desta
maneira "compreender melhor o autor do que ele se
compreendeu a si prprio", segundo afirma um modo de dizer
- um tanto escolar - que j remonta a KANT. A este melhor
compreender se referem tambm os grandes poetas, ora
ironicamente ora a srio. Em "A tempestade" de Shakespeare,
diz Gonzalo: "Vs haveis falado mais acertadamente do que
estava na vossa inteno", ao que Sebastian responde: "E
vs havei-lo entendido mais inteligentemente do que eu o
pensei". De
--167
GOETHE so conhecidos dois versos das Zahmen Xenien:
"Interpretai com frescura e vivacidade - se no tirarmos e
libertarmos o sentido da letra, algo a nos ficar oculto".
De um modo muito belo, diz ANDR GIDE em Paludes: "Antes de
explicar o meu livro aos outros, aguardo que os outros mo
expliquem a mim. Querer explic-lo primeiro significaria ao
mesmo tempo limitar o seu sentido; pois, ainda que saibamos
aquilo que quisemos dizer, no sabemos todavia se dissemos
apenas isso. - Dizemos sempre mais do que ISSO. - E o que
especialmente me interessa precisamente aquilo que a
meti sem o saber -a parte do inconsciente, qual eu
gostaria de chamar a parte de Deus... Um livro vale tanto
mais quanto menor for nele a parte do escritor, quanto
maior for nele a recepo (fecundao) de Deus. Aguardemos
de todos os lados a revelao das coisas, aguardemos do
pblico a revelao das nossas obras". De igual modo pode
ler-se em T. S. ELLIOT: "Se a palavra 'inspirao' h-de
ter qualquer sentido, ser ele o de que aquele que fala ou
escreve exprime algo que no compreende inteiramente...".
Onde que devemos ns, pois, no seio desta regio
espiritual, situar a interpretao e compreenso jurdicas?
Teremos em primeiro lugar que distinguir entre as intenes
da histria do Direito e as da dogmtica jurdica. Ao
historiador
do
Direito
importa,
atravs
das
suas
investigaes
sobre
o
imediato
sentido
das
fontes
jurdicas, descobrir os motivos das leis e dos usos
jurdicos (compreenso pelos motivos), mostrar, por vezes,
as personalidades e foras espirituais que tiveram actuao
na elaborao do Direito "compreenso
--168
pessoal", etc.), e, finalmente e por outro lado, pr a

claro toda a situao histrica da qual emergiu o Direito.

Tudo isto pertence forma originria do compreender
histrico-jurdico, ao passo que aquilo que RADBRUCH tem em
vista
como
"investigao
das
evolues
do
sentido
objectivo", como "histria espiritual colectiva em aco" e
cujo modelo ele encontra explicitado pela primeira vez em
HEGEL - enquanto este trata de desimplicar os sistemas de
pensamento nas suas "conexes reais" e de "conceber as suas
consequncias histricas como um processo lgico..., de
explicar o curso do esprito objectivo como obra de um
Esprito" -, j no seria de considerar como puro
compreender histrico mas como "explicao" histricofilosfica. A atitude do historiador do Direito em face
duma fonte jurdica, especialmente em face duma lei, no
difere da do historiador poltico em face dum documento
poltico. Tomemos como exemplo drstico o telegrama em Ems
(1). O que historiador logo procura indagar o sentido
mentado e querido por Bismarck com o seguinte perodo: "Sua
Majestade o Rei recusou-se a receber novamente o embaixador
francs e mandou informar este pelo ajudante de campo que
Sua Majestade nada mais tem a comunicar-lhe". Para tanto, o
historiador compara este sentido com o do telegrama
originrio, tal como ele foi comunicado de Ems a Berlim
atravs de Abeken, para deste modo apurar quais as omisses
e alteraes que fazem da "chamade" uma "fanfarre" (falar
duma "falsificao" incorrecto e pouco objectivo).
Tratar-se-, em seguida, de situar no seu contexto
histrico
a
frmula
do
telegrama
publicado,
de
a
compreender como "resposta
--169
a uma exigncia" calculada para "provocar o toiro gauls
investida" e sujeitar o governo francs a um desaire
diplomtico aos olhos da opinio pblica europeia. A
compreenso
histrica
tambm
abrange,
pois,
como

evidente, o acolhimento que se aguardava para aquela

atitude.
Segue-se
a
considerao
dos
motivos
do
comportamento de Bismarck, a penetrao psicolgica da sua
personalidade, a anlise da situao histrica, tal como
ela se apresentava ao prprio Bismarck e como se nos
apresenta hoje a ns, a dilucidao do "esprito da poca",
entendido este simplesmente luz das ideias ento
dominantes.
Ora de forma igual ou semelhante se processa a compreenso
histrica de uma lei: comeando com o sentido factualmente
mentado e querido, pe seguidamente a claro as conexes

histricas mais prximas, descobre os "motivos", interroga

os pontos de vista dos seus autores e, finalmente,
investiga todo o subsolo das razes histricas e a
atmosfera espiritual em que a lei se desenvolveu e formou.
Neste
sentido
pde
efectivamente
WINDSCHEID
dar
ao
intrprete a seguinte directiva: "entrar e integrar-se o
mais possvel no esprito do legislador, tomando em conta
todos os elementos de que seja possvel lanar mo".
Mas poder utilizar-se a mesma receita pelo que se refere
dogmtica jurdica? A esta h-de interessar na verdade o
contedo objectivo da lei per se, e em primeira linha o seu
alcance
prtico,
assim
como
lhe
ho-de
igualmente
interessar o contedo e o alcance (extenso) dos conceitos
e normas jurdicas, mas em segunda linha interessam-lhe
tambm os significados poltico, tico e cultural da mesma
lei. Tudo o que
--170
elemento histrico apenas pode estar subordinado a estes
contedos objectivos e colocar-se ao seu servio. Todavia,
seria precipitado tirar imediatamente a concluso de que
uma interpretao histrica e filolgica falsa, de que o
escopo da interpretao jurdica apenas pode consistir em
destacar
o
"sentido
objectivamente
vlido
da
regra
jurdica." Antes, precisamente aqui que comea a
problemtica central da teoria jurdica da interpretao: O
contedo objectivo da lei e, consequentemente, o ltimo
"escopo da interpretao", so determinados e fixados
atravs da "vontade" do legislador histrico, manifestada
ento e uma vez por todas, de modo que a dogmtica jurdica
deva seguir as pisadas do historiador - no, claro est, em
razo da histria, mas em razo da prpria matria em causa
-, ou no ser, pelo contrrio, que o contedo objectivo da
lei tem autonomia em si mesmo e nas suas "palavras",
enquanto "vontade da lei", enquanto sentido objectivo que
independente do mentar e do querer "subjectivos" do
legislador histrico e que, por isso, em caso de
necessidade, capaz de movimento autnomo, susceptvel
de evoluo como tudo aquilo que participa do esprito
"objectivo"? Em volta desta problemtica se trava a luta
das
teorias
da
interpretao
jurdica
designadas
abreviadamente
por
teoria
subjectivista
e
teoria
objectivista - at aos dias de hoje.
Descrever em pormenor os termos desta luta conduzir-nos-ia
demasiado longe. Pelo que respeita distribuio das
opinies, devemos dizer que a teoria subjectivista foi no

passado
mais
frequentemente
defendida
que
a
outra.
Subjectivistas foram ou so: SAVIGNY (interpretar significa
"colocar-se em pensamento
--171
no ponto de vista do legislador e recapitular mentalmente a
sua
actividade";
System,
p.
213),
WINDSCHEID
(a
interpretao a "determinao do sentido que o legislador
ligou s palavras por ele utilizadas", o intrprete deve
"integrar-se o mais possvel no esprito do legislador";
Pandekten 21 (2), REGELSBERGER ("A lei a expresso da
vontade do legislador, contedo da lei aquilo que se
reconhece ter sido querido pelo legislador, a vontade do
legislador"; Pandekten, p. 143), ENNECCERUS ("Decisiva a
vontade do legislador expressa na lei"; Lehrbuch, vol. I,
nas diferentes edies), BIERLING (Jur. Prinzipienlehre IV,
pp. 230 e ss.), HECK (nomeadamente em Gesetzesauslegung und
Interessenjurisprudenz: "o mtodo correcto da interpretao
da lei ... uma investigao histrica dos comandos e dos
interesses"; p. 59), BELING (o jurista tem "de investigar
as ideias valoradoras que tiveram os homens empricos
concretos que criaram a lei, a 'vontade do legislador' no
sentido da clssica teoria da interpretao"; Tubinger
Festgabe),
STAMMLER
(por
ltimo
no
Lehrbuch
der
Rechtsphilosophie,
129),
PETRASCHEK
(System
der
Rechtsphilosophie,
30),
e
mais
recentemente
tambm
NAWIASKY (Allgemeine Rechtslehre, 2 ed., 126 ss.(3)). De
todo em todo, porm, a chamada teoria objectivista da
interpretao comeou desde h algumas dcadas a vir ao de
cima, o que aconteceu em transparente paralelismo com o
emergir do princpio constitucional e democrtico; sob o
Nacional-Socialismo houve, por isso, e neste aspecto, um
certo
retrocesso,
visto
o
"princpio
do
chefe"
("Fhrerprinzip") parecer legitimar um mtodo subjectivista
de interpretao. J no
172
final do sculo anterior tinham os grandes juristas
BINDING, WACH e KOHLER defendido um ponto de vista
objectivista. Hoje a teoria objectivista - se bem que em
diferentes variantes - plenamente dominante (4). Em todo
o caso encontram-se posies intermdias, por exemplo em
SCHREIER, BARTHOLOMEYCZIK, DAHM e LARENZ (5). Sem querermos
destacar agora em especial um ou outro dos representantes
da teoria objectivista, procuraremos levar ao conhecimento
do leitor as ideias basilares desta teoria (6).

Com o acto legislativo, dizem os objectivistas, a lei

desprende-se do seu autor e adquire uma existncia
objectiva.
O
autor
desempenhou
o
seu
papel,
agora
desaparece e apaga-se por detrs da sua obra. A obra o
texto da lei, a "vontade da lei tornada palavra", o
"possvel e efectivo contedo de pensamento das palavras da
lei". Este contedo de pensamento e de vontade imanente
lei de futuro o nico decisivo. Com efeito, s ele se
constituiu e legalizou de acordo com a Constituio, ao
passo que as representaes e expectativas do autor da lei,
que
em
volta
dele
pairam,
no
adquiriram
carcter
vinculativo algum. Ao contrrio: como qualquer outro,
tambm aquele que participou no acto legislativo fica, de
agora em diante, ele prprio, sujeito lei. Ele tem que se
deixar prender pelas prprias palavras e deixar valer e
actuar contra si a vontade expressa na lei. O sentido
incorporado na lei pode tambm ser mais rico do que tudo
aquilo que os seus autores pensaram ao realizar o seu
trabalho - quando pensaram sequer algo, o que nem sempre se
poder atinar em relao aos parlamentares que votaram
--173
uma lei. A prpria lei e o seu contedo interno no so uma
coisa esttica como qualquer facto histrico passado
"eternamente quieto permanece o passado"), mas so algo de
vivo e de mutvel e so, por isso, susceptveis de
adaptao. O sentido da lei logo se modifica pelo facto de
ela constituir parte integrante da ordem jurdica global e
de, por isso, participar na sua constante transformao,
por fora da unidade da ordem jurdica. As novas
disposies legais reflectem sobre as antigas o seu sentido
e modificam-nas. Mas no s uma mudana no todo do
Direito que arrasta atrs de si, como por simpatia, o
Direito preexistente: tambm o fluir da vida o leva atrs
de si. Novos fenmenos tcnicos, econmicos, sociais,
polticos, culturais e morais tm de ser juridicamente
apreciados com base nas normas jurdicas preexistentes. Ao
ser o Direito obrigado a assumir posio em face de
fenmenos e situaes que o legislador histrico de maneira
nenhuma poderia ter conhecido ou pensado, ele cresce para
alm de si mesmo. "A lei, logo que surge na existncia,
insere-se num campo de foras social do qual, de agora em
diante,... ela vai retirar a nova configurao do seu
contedo" (MEZGER). Por isso mesmo nos encontramos ns em
situao de "compreender melhor" a lei do que a compreendeu
o prprio legislador histrico. No pode ser nossa tarefa

deixarmos o presente com os seus problemas e retrocedermos

anos ou dcadas para entrar no esprito de um legislador
que propriamente nos no interessa j. Logo: interpretatio
ex nunc e no interpretatio ex tunc. A partir da situao
presente que ns, a quem a lei se dirige e que temos de
afeioar de acordo com ela a
--174
nossa existncia, havemos de retirar da mesma lei aquilo
que para ns racional, apropriado e adaptado s
circunstncias
(7).
Fidelidade

situao
presente,
interpretao de acordo com a poca actual, tal a tarefa do
jurista. A sua mirada no vai dirigida para o passado, mas
para o presente e o futuro. Fazer do rgo aplicador do
Direito um obediente servo do legislador (com o conceito da
"obedincia pensante" operou designadamente o subjectivista
HECK) significaria degrad-lo. O juiz em especial , como
portador do "Terceiro Poder" do Estado, um igual do
legislador. Na medida em que, por meio da interpretao
objectivista, apenas deixa valer a lei com este sentido,
ele defende a sua prpria autonomia. Por ltimo e para
concluir: o que hoje em dia um legislador cuja vontade
"pessoal" possa orientar uma interpretao "histrica"? "O
legislador moderno um ser annimo constitudo por uma
pluralidade de pessoas e, portanto, por uma multiplicidade
de direces de vontade" (ZWEIGERT). O sentido da lei,
todavia, apenas pode ser um s, coerente e isento de
contradies.
Nestes termos, ou em termos semelhantes, se exprimem os
objectivistas. RADBRUCH reuniu e elaborou os respectivos
argumentos da forma mais fascinante. Foi tambm ele quem
chamou a ateno para o paralelismo com a interpretao
objectivista nas lendas, na magia, na retrica, na
Escolstica,
nos
sermes
proferidos
em
festividades
religiosas, no "biblicismo" e na moderna cincia da
literatura.
E, no entanto, o problema da teoria da interpretao no
pode ainda considerar-se como definitivamente resolvido.
Contra o objectivismo, apresentado com tal
--175
transparncia, h importantes contra-argumentos que j
HECK, designadamente, soube esgrimir com acerto. Ele tomou
por alvo, sobretudo, quatro argumentos centrais e sempre
repetidos da teoria objectivista, a saber: o "argumento da

vontade" (no existe um legislador dotado de vontade

prpria), o "argumento da forma" (s as manifestaes de
vontade vertidas na forma da lei tm fora legal), o
"argumento da confiana" (os destinatrios da norma devem
poder confiar na palavra como tal) e o "argumento da
integrao" (s uma interpretao objectivista se ajusta
aos interesses da integrao e complementao do Direito).
Como, porm, no podemos acompanhar aqui esta pendncia at
ao seu termo, remeteremos, pelo que respeita defesa da
teoria subjectivista contra estes argumentos da teoria
objectivista, para HECK e outros. Queremos limitar-nos a
destacar aqueles pontos de vista que, em nossa opinio, so
hoje decisivos para a soluo do problema.
Em primeiro lugar, havemos de usar de cautela na utilizao
de imagens e paralelos. RADBRUCH comparou a passagem da
interpretao filolgica para a interpretao jurdica com
um navio que, " sada, dirigido pelo piloto da barra
segundo um percurso preestabelecido atravs das guas do
porto, mas depois, no mar livre, busca o seu prprio rumo
sob a orientao do capito". Sentimo-nos tambm tentados a
pensar, a propsito da relao entre o legislador e a sua
lei, na relao entre pais e filhos: a estes comea por ser
inculcado o esprito do lar paterno, mas eles logo entram
de tornar-se cada vez mais independentes, at que enfrentam
os pais com pontos de vista e decises
--176
prprios. Tais imagens podem na verdade fazer o pensamento
intuvel, mas no tm qualquer fora probatria. O mesmo se
diga pelo que respeita aos paralelos com outras cincias.
Que a cincia da literatura, em tempos recentes, propende a
avanar da interpretao filolgica para a "pesquisa do
sentido objectivamente vlido da poesia", pode na verdade
mencionar-se como interessante do ponto de vista das
cincias do esprito; mas s demonstra algo vlido para
outras
destas
cincias
quando
se
creia
em
leis
objectivamente vlidas da evoluo do esprito humano. Quem
proceda com a necessria precauo lgica investigar
primeiro os mtodos de interpretao das diferentes
cincias do esprito, para depois verificar se a se nos
revela um conjunto de leis gerais. Talvez que exista uma
importante diferena entre as obras poticas e artsticas,
que, - mesmo na nossa desdivinizada poca - revelam o cunho
da inspirao, e as leis jurdicas, que so o produto de um
trabalho muito rido e cingido s realidades. Por isso,
mais
facilmente
aceitaremos
uma
interpretao
que

"compreende melhor" no domnio da poesia e das obras de

arte - de resto, nem aqui ela completamente isenta de
problemas e de perigos - do que no domnio do jurdico. De
todo em todo, uma vista de olhos sobre outros domnios da
criao espiritual sempre nos pode ensinar o seguinte: que
o conceito de "interpretao" no est desde logo preso a
uma interpretao histrico-subjectivista. Doutra forma
facilmente se seria levado a crer que a "interpretao"
constitui
como
que
uma
determinao,
"segundo
leis
essenciais", do pensamento pessoal expresso em palavras e
outros smbolos, que uma apreenso do sentido
--177
que se desprendesse do autor do pensamento significaria
algo de fundamentalmente diverso e consistiria em atribuir
s
palavras
sentidos
que
elas
no
comportam,
em
complementar o seu sentido, especialmente por parte dos
"senhores cheios de si" que se comprazem em ver-se
reflectidos no espelho das palavras alheias. Como no-lo
mostra uma vista de olhos sobre as outras cincias do
esprito, a palavra e o conceito "interpretao" tm
elasticidade bastante para darem cobertura assim a uma
interpretao
histrico-subjectivista
como
a
uma
interpretao objectivista. Se da palavra, do conceito e da
essncia da interpretao nada resulta, pois, de decisivo
para a nossa questo, ento nada de unvoco se poder
afirmar a priori sobre a pendncia entre as duas referidas
doutrinas. Pelo que bem podem ter razo aqueles que dizem
que a questo do correcto mtodo interpretativo, quer
dizer, do escopo ltimo da interpretao, no pode ser
decidida de uma vez por todas no sentido desta ou daquela
doutrina, mas antes, est esse mtodo na dependncia das
particulares tarefas que lhe cumpra levar a cabo. Aplicado
ao Direito significa isto que depende da funo jurdica da
interpretao, da atitude do intrprete perante a lei em
cada caso e, em certas circunstncias, mesmo da estrutura
da ordem jurdica e de regras legais positivas, a questo
de saber qual dos mtodos o correcto. SOMLO distinguiu
entre "teorias fundamentais da interpretao jurdica" e
"disposies
sobre
a
interpretao
com
um
contedo
jurdico".
As
primeiras,
entre
as
quais
se
conta
designadamente o princpio segundo o qual "um determinado
contedo jurdico no pode excluir totalmente a necessidade
de interpretao"
---

178
(impossibilidade da proibio de interpretar), valem a
priori, mas as segundas no. Ora entre as ltimas coloca
SOMLO precisamente o problema da oposio entre o mtodo
subjectivista e o objectivista, problema esse que, por
conseguinte, poderia ser resolvido pelo Direito positivo.
verdade que se no atribuir uma importncia por a alm a
regras gerais interpretativas desta espcie, de origem
legal. parte mesmo as "proibies de interpretar" (mais
correctamente: proibies de comentrios), que no fazem
sentido e que so conhecidas na histria do Direito como
memoriais ingenuidade do legislador, a sua fora
diminuta. Se, e. g., uma regra interpretativa legal exige
que o intrprete se cinja rigorosamente vontade do
legislador, ela ser vlida e far sentido, mas no poder
impedir que, fazendo apelo s verdadeiras intenes do
legislador ou impossibilidade de descortinar intenes
claras e unvocas, uma interpretao objectivista volte a
reinstalar-se.
Se,
inversamente,
uma
regra
legal
interpretativa exige que o intrprete, por qualquer modo,
haja de descobrir o sentido objectivo, pode apesar disso
acontecer que este sentido seja procurado atravs das
intenes do legislador histrico, por dessa maneira melhor
poder ser descoberto. De resto, tambm as regras legais
interpretativas
necessitam,
por
seu
turno,
de
interpretao. Devemos ns aplicar uma tal regra a si
prpria? No sero de recear ento verdadeiros paradoxos,
como, por exemplo, declarar o legislador, atravs duma
mxima de interpretao objectivista, que quer que a sua
vontade no seja decisiva? A pendncia entre a teoria
subjectivista e a objectivista facilmente se restabelecer
de novo a propsito da prpria interpretao das
--179
regras legais interpretativas. Tal o que aconteceu, por
exemplo, com o I da Lei de reforma fiscal de 16-10-1934.
Esta estabelecia: "As leis fiscais devem ser interpretadas
de acordo com a ideologia (concepo do mundo) nacionalsocialista".
Esta
disposio
parecia
favorecer
a
interpretao objectivista. Como, porm, da ideologia
nacional-socialista
fazia
parte
o
princpio-do-chefe
(Fhrerprinzip) e este fazia pender para um mtodo
subjectivista de interpretao (a lei era a "vontade do
chefe"), tambm um mtodo subjectivista se poderia apoiar
naquela regra legal interpretativa. Alm disso levantou-se
a questo de saber se aquele preceito era susceptvel de

generalizao. Valeria porventura apenas para as leis

fiscais, e no tambm para as outras? - Menos ainda do que
as regras sobre interpretao contidas na lei, nos
proporcionam
qualquer
indicao
para
uma
soluo
fundamental
do
problema
as
chamadas
"interpretaes
autnticas", a que tambm damos o nome de interpretaes
legais. Elas apenas tm significado para a disposio
concreta cuja interpretao esclarecem. "Aquilo a que
chamamos interpretao legal o estabelecimento duma nova
regra jurdica" que "constitui ela prpria, por seu turno,
objecto da interpretao cientfica" (REGELSBERGER).
Se, portanto, as regras legais sobre interpretao no tm
para ns qualquer relevo e se, por outro lado, os
princpios apriorsticos tambm no resolvem o problema,
apenas nos resta a j mencionada funo jurdica da
interpretao
como
critrio
do
mtodo
interpretativo
correcto. Uma interpretao orientada de um modo puramente
cientfico pode, sem dvida, servir-se de cada um dos
mtodos e deve mesmo faz-lo. O terico
--180
do Direito pode, se quiser, assumir a posio do
historiador puro, mas tambm pode, dos mais variados pontos
de vista objectivistas, interrogar o texto legal sobre o
seu possvel contedo e destacar aquilo que nele se contm
e dele resulta de "razovel", "adequado aos fins prticos
da vida", "ajustado actual situao". Uma outra questo
, porm, a de saber em que medida estes contedos de
sentido,
quer
sejam
histricos
ou
objectivos,
so
vinculativos para a aplicao prtica do Direito (8). Esta
questo, decisiva para o prtico, e para a dogmtica
colocada
ao
servio
da
prtica,
apenas
poder
ser
respondida tomando em considerao as relaes entre os
diferentes poderes do Estado, a funo legislativa, por um
lado, e a funo judicial (a aplicao do Direito), por
outro, tendo em conta especialmente a posio que o rgo
judicial assume ou deve assumir em face da lei. Pensemos
aqui apenas no juiz: tratar-se- antes de tudo de saber
qual a sua posio dentro do Estado e como regulada a sua
relao com a lei. J por vrias vezes se tem observado que
o juiz que, como servidor de um monarca absoluto, aplicava
as suas leis, tinha de interpretar segundo mtodos
subjectivistas, pois que devia "indagar da vontade pessoal
do
senhor
do
territrio",
"j
que
esta
vontade
precisamente... que era a lei" (REICHEL). Ideias
semelhantes
foram
defendidas
relativamente
ao
Estado

nacional-socialista, governado por um chefe (Fhrer-staat).

Num estado constitucional ou democrtico, com diviso de
poderes e pluralidade de partidos, as coisas podem
apresentar-se sob uma luz diferente. sem dvida verdade
que "a situao constitucional geral tem incidncia sobre o
entendimento hermenutico da lei". mesmo possvel
--181
que, aps uma revoluo, o mtodo da interpretao seja
duplo: um relativamente ao Direito anterior e outro em face
do Direito novo. O Direito antigo ser, por vezes, adaptado
ao novo estado de coisas criado pela revoluo atravs duma
metdica objectivista; o Direito novo, pelo contrrio, ser
interpretado
ponto
por
ponto
segundo
a
vontade
do
legislador revolucionrio que conquistou o poder. Mas no
podemos facilitar demasiado as coisas e afirmar sem mais
que, para todo o sistema constitucional parlamentar e
democrtico, o mtodo objectivista de interpretao o
nico possvel. A mim quer-me parecer que se menospreza em
demasia o significado voluntarista, poltico-decisrio que
a legislao tambm tem na democracia, e que se confere
demasiada autonomia a outros poderes do Estado que devem em
certo sentido subordinar-se vontade do legislador e s
suas directivas, fontes de coeso do todo estadual. Ora
isto implica o perigo do abuso e da "desintegrao" (9). O
mtodo objectivista da interpretao sobrestima, antes de
mais, aquela combinao do argumento da vontade e do
argumento da forma que afirma que apenas a vontade da
representao popular foi vertida na forma jurdico-legal e
que esta vontade decisiva no qualquer realidade
palpvel. Por mim, continuo fiel quela to injuriada
concepo segundo a qual uma representao popular que no
apresenta como decisivo ou relevante qualquer sentido
especial e prprio durante o processo de deliberao e da
concepo definitiva da frmula da lei, aceita aquele
sentido que os verdadeiros autores desta deram ao texto por
eles elaborado durante a sua leitura e que eles revelam na
"exposio de motivos" ( a chamada "teoria
--182
pactcia"). No analisarei aqui mais de perto o "problema
dos trabalhos preparatrios". Todavia, a objeco muitas
vezes repetida de que esses trabalhos ou materiais
legislativos no so a lei, no colhe, em minha opinio,
pois que na verdade tais trabalhos ou materiais apenas

devem ser meios para o conhecimento daquilo que se pensou

ao conceber a frmula da lei. Em todo o caso, no
possvel pr em prtica uma teoria subjectivista entendida
em termos srios sem uma conscienciosa apreciao dos
materiais legislativos (trabalhos preparatrios) e de toda
a histria da gnese do preceito. E tambm seguro que a
questo fundamental propriamente esta: -nos lcito
passar por cima da vontade do legislador histrico onde
essa vontade se mostre firmemente estabelecida e s o modo
da sua expresso na lei se revele ambguo? Na medida em que
a vontade do legislador histrico no apreensvel, j
pode dar-se a palavra ao sentido "mais razovel", do qual
se pode na verdade afirmar que, na dvida, deve ser
considerado como aquele que o legislador quis. Tudo isto,
porm, no significa que a teoria objectivista deva ser
apresentada como a verdadeira. Sou antes da opinio de que
todo o problema aguarda ainda uma soluo definitiva e que,
como todos os verdadeiros problemas fundamentais, nunca
poder ser definitivamente resolvido. Ele exigir sempre de
ns uma nova deciso, em conformidade com a nossa poca.
Teramos ainda que verificar se no se ter porventura
constitudo um Direito consuetudinrio que confere ao juiz
legitimidade para, desprendendo-se da vontade do legislador
histrico, preencher o texto da lei com um sentido ajustado
ao momento actual, um sentido razovel,
--183
adequado aos fins do Direito. A nossa "Introduo" no se
prope a tarefa de estabelecer dogmas firmes. Pretende
apenas indicar os problemas e apontar a direco em que a
respectiva soluo h-de ser achada (10).
Interrompamos, por isso, a discusso sobre a pendncia
entre
os
mtodos
de
interpretao
subjectivista
e
objectivista e vamos apenas recolher algumas concluses
finais:
1) Comecemos por pensar de novo nos pontos de partida que
foram postos em evidncia no final do captulo anterior e
que serviram de introduo s consideraes do presente
captulo. Julgamos ter mostrado em breves palavras como se
correlacionam rectamente a compreenso teortica e prtica,
a concepo histrica daquilo que foi propriamente mentado
e querido e a desimplicao do sentido por forma ajustada
actual situao. Mas tambm se nos deve ter tornado claro
que somente uma tomada de posio bem fundamentada a
propsito da pendncia entre as teorias relativas ao escopo
prprio da interpretao nos permitir operar frutuosamente

com os tradicionais mtodos interpretativos (interpretao

gramatical, sistemtica e teleolgica) (11). Regressando
agora ao nosso exemplo da receptao de sub-rogado,
facilmente reconheceremos que s atravs da combinao dos
mtodos anteriormente descritos com a determinao, ou
histrica ou objectivista, do escopo interpretativo, se
podem obter decises seguras. Em todas as fases da
interpretao, a saber, nas fases gramatical, lgicosistemtica e teleolgica, persistiro, relativamente
aplicabilidade do 259 do Cdigo Penal receptao de subrogado,
--184
questes em aberto e pontos ambguos, enquanto no
soubermos se o que propriamente importa a "vontade do
legislador", quer dizer, pois, do autor do 259, ou a
"prpria vontade da lei". Em todas estas fases se nos
depara a alternativa: o legislador ou a lei? Que sentido
ligou o legislador s suas palavras, ou ento, qual o
sentido de que as palavras da lei so em si mesmas
portadoras?
Que
significado
tem
a
conexo
lgicosistemtica segundo as intenes do legislador, ou que
significado resulta dessa conexo dentro da prpria lei?
Qual o fim que persegue o legislador histrico ou qual o
fim imanente lei? Mesmo a "histria da gnese do
preceito", por mais paradoxal que parea, podemos no s
investig-la por um processo rigorosamente histrico mas
tambm tentar "interpret-la" objectivamente, valorando os
materiais legislativos, no tanto enquanto meios de prova
dos reais pensamentos e intenes do legislador, como antes
enquanto base ou fundamento de construes histricas
dotadas de um sentido objectivo. No momento em que nos
decidimos por uma determinada teoria da interpretao,
tambm as questes relativas ao teor literal, conexo
sistemtica e ao fim assumem uma configurao mais precisa.
Se, como mostrmos, todos estes elementos so, tomados de
per si, multissignificativos, o quadro modifica-se quando
sabemos se, por sob o teor verbal, a conexo ou o fim,
havemos de procurar uma vontade pessoal histrica ou se
temos antes de descobrir a uma deciso razovel e ajustada
nossa actual situao. Ainda que a resposta nos acarrete
novas dificuldades e continue a ser duvidosa, a questo
todavia claramente impostada e o mtodo da resposta
seguro. De conformidade com
---

185
isto,
fala-se
tambm
de
um
modo
de
interpretao
gramatical-subjectivo
ou
gramatical-objectivo
e
teleolgico-subjectivo
ou
teleolgico-objectivo
(12),
reconduzindo a uma unidade escopo interpretativo e processo
de interpretao.
2) Mas ento haver ainda que ter em conta, por outro
lado, que o subjectivismo e o objectivismo, s por si, no
caracteriza os mtodos da interpretao e da compreenso.
Se, por exemplo, me coloco do ponto de vista subjectivista,
permanece ainda a questo de saber o que que deve decidir
em primeira linha, se os "comandos que se representou" o
legislador histrico (quais as hipteses e quais as
consequncias jurdicas que ele teve em mente?), os seus
"fins" (quais os efeitos prximos e remotos que o
legislador quis obter atravs dos seus preceitos?) (13) ou
a sua atitude globalmente considerada (por que ideias e
princpios se deixou ele conduzir?). E de modo paralelo se
passam as coisas quando se assume um ponto de partida
objectivista. Sim, a teoria objectivista fora-nos, numa
medida ainda maior, a considerar os escopos e pontos de
vista segundo os quais o sentido objectivamente implcito
na lei deve ser actualizado. Aquilo que h-de ser retirado
da lei como objectivamente razovel, justo, praticamente
acertado, de acordo com a nossa poca, ajustado situao
actual, apenas de l pode ser deduzido quando saibamos o
que queremos. Poderamos tambm dizer: um entendimento
correcto da lei tem como pressuposto que nos entendamos a
ns prprios correctamente. Somente quando tenhamos j
concebido de antemo a deciso e os fundamentos materiais
em que ela se apoia podemos perguntar lei em que medida
--186
esta deciso "imanente" s palavras da lei como sentido
possvel" (14). Aqui se revela um campo de frutuosa
investigao
de
pormenor,
pois
nos
ltimos
tempos
modificaram-se frequentemente e profundamente os pontos de
vista sobre a substncia dos preceitos jurdicos. Para
tornar este ponto mais claro, tomemos hipoteticamente o
partido dos objectivistas. Deste ponto de vista, e se
estivssemos nos velhos tempos, no nosso exemplo da
receptao de sub-rogado provavelmente contentar-nos-amos
apenas com perguntar o que se pensa, segundo o uso corrente
da linguagem, perante as palavras "obtidas atravs duma
aco punvel", e ainda, quando muito, qual o bem jurdico,
qual o interesse merecedor de proteco no encobrimento

(receptao) de coisas. Evidentemente que tambm hoje se

faro estas perguntas. O facto, porm, que entretanto foi
ultrapassada a Jurisprudncia filolgica, mas tambm o foi
a Jurisprudncia teleolgica em sentido estrito, quer
dizer, uma Jurisprudncia orientada pela proteco dos
interesses. O Direito em geral e o Direito penal em
particular j se nos no apresentam somente como proteco
de interesses e deciso de conflitos de interesses, mas
tambm como portadores de um pensamento tico. O desvalor
jurdico de delitos tais como o perjrio, o incesto, a
homossexualidade, o lenocnio, a rufiania e tambm a
receptao no se esgota no facto de serem lesados
"interesses
merecedores
de
tutela"
rigorosamente
determinados, mas assenta tambm na circunstncia de estes
delitos abalarem a ordem moral que o Direito chamado a
consolidar. Neste sentido, por exemplo, H. MAYER, que no
seu
Lehrbuch
des
Strafrechts
(1953,
p.
50)
diz
certeiramente: "O crime
--187
violao de bens jurdicos, mas, para alm disso,
violao intolervel da ordem moral". Durante certo tempo
operou-se tambm no Direito penal com o conceito de um
"tipo normativo de agente", a fim de exprimir o teor da
ilicitude da aco punvel que passa alm da simples
violao de interesses: Nos tipos legais de crimes mais
importantes, todos ns, incluindo o legislador penal, nos
representamos mais ou menos claramente uma imagem criada na
conscincia popular do acto criminoso, do tipo de pessoa e
de carcter que est por detrs dele, imagem essa a que o
intrprete dos "tipos (hipteses) legais" se pode ater. H,
v. gr., o "assassino" tpico, o "burlo" tpico, o "rufio"
tpico, etc. Um dos principais representantes da teoria do
tipo normativo de agente, DAHM, escreve a propsito do
nosso exemplo da receptao de sub-rogado: "A extenso do
259 do Cdigo Penal receptao de sub-rogado funda-se
ainda na circunstncia de, segundo o sentido que lhe d a
concepo popular, ser tambm receptador aquele que no
recebe a nota furtada de 100 Marcos, mas duas notas de 50
Marcos". Se bem que esta teoria do "tipo normativo de
agente", depois de 1945, tenha passado a segundo plano,
todavia continha um ncleo de verdade, a saber, a ideia de
que num crime no interessa s o efeito exterior mas
importam
essencialmente
ainda
outros
momentos,
designadamente o carcter do agente ou a sua especial
posio
como
pai,
funcionrio,
etc.
E
tambm
a

considerao, frequentes vezes necessria, das situaes

excepcionais e dos interesses contrapostos, tal como se
impe, por exemplo, na interrupo da gravidez por
indicao mdica, no se apresenta conscincia do homem de
--188
hoje como um acto de simples "ponderao de interesses",
mas
como
valorao
tico-socialmente
condicionada
da
situao de facto na totalidade e na plenitude dos seus
elementos. No momento, porm, em que uma nova concepo
fundamental da essncia do crime abre caminho, ela deve, do
ponto de vista de uma teoria objectivista, exercer
influncia sobre a direco que a interpretao h-de
seguir. No dever, portanto, a receptao de sub-rogado
ser punvel com base no "sentido literal possvel" do 259,
que a abrange, por isso que - no tanto do ponto de vista
da proteco dos interesses, mas antes do ponto de vista da
valorao tico-social -, segundo a nossa concepo actual,
ela deve ser classificada como receptao? Somente uma
interpretao histrico-subjectivista teria de perguntar
at que ponto tais concepes morais teriam presidido
criao do 259 do Cdigo Penal. So patentes os perigos
que acarreta para a vinculao legal da aplicao do
Direito e para a segurana jurdica uma "interpretao
objectivista",
desde
que
as
suas
frmulas
sejam
efectivamente tomadas a srio. este um risco que vai
incindivelmente conexo com as suas vantagens.
3) Precisamos ainda de completar, sob um outro aspecto, o
quadro problemtico dominado pela oposio entre teoria
subjectivista e teoria objectivista da interpretao. J
uma vez nos referimos de passagem aos conceitos de
interpretao extensiva e interpretao restritiva. Ora
tambm estes conceitos metodolgicos no so unvocos. Com
referncia a eles podemos destacar pelo menos trs, se no
mesmo quatro, direces de pensamento, em parte conexas
entre si:
a) Por um lado, situamo-nos no terreno do sentido
--189
lingustico e contrapomos um sentido "imediato", "estrito",
"rigoroso", "restritivo" a um sentido "afastado" ou
"mediato", "lato", "extensivo". Relativamente ao exemplo da
receptao podemos dizer que "obtidas por meio duma aco
punvel" em sentido "estrito" apenas o so aquelas coisas
directamente adquiridas atravs do acto punvel do primeiro

agente, e que constitui, pelo contrrio, uma "extenso" do

sentido das palavras, referirmo-nos tambm s coisas subrogadas em lugar daquelas como "adquiridas por meio duma
aco punvel". Ou: "faz-se interpretao 'estrita' quando
uma disposio que exclui de determinado cargo aqueles que
sofreram uma condenao penal entendida como referindo-se
a todo e qualquer um que alguma vez e de alguma forma
sofreu condenao penal; uma interpretao 'lata' seria,
pelo contrrio, entender tal disposio como referindo-se
apenas a uma condenao que no seja j demasiado antiga e
que
no
tenha
sido
sofrida
em
razo
de
simples
contravenes de polcia. A primeira interpretao atm-se
mais estritamente e a segunda menos estritamente ao sentido
lingustico das palavras". Muitas vezes utilizam-se os
conceitos de interpretao extensiva e restritiva de um
modo ainda mais livre, referindo-os ao afastamento completo
do sentido literal a favor da genuna vontade do legislador
ou da lei. Mas, por esta forma, diluem-se os limites entre
a interpretao, por um lado, e o preenchimento de lacunas
e a correco da lei (matrias que ainda vamos tratar) por
outro. (Cfr. tambm infra, pp. 162 e s.).
b) Por outro lado, o referido par de conceitos induz a
pensar na relao entre o sentido das palavras de um
determinado preceito e o seu domnio de aplicao: a
--190
interpretao estrita (restritiva) refere o preceito a um
crculo menor de casos do que a interpretao lata
(extensiva). As nossas leis servem-se frequentemente da
palavra "causa", por exemplo. Esta palavra interpretada,
j no sentido de "relao condicionante", j no sentido de
"conexo tpica" entre uma conduta e um resultado. Segundo
a primeira interpretao, todo e qualquer ferimento por
mais leve que seja que, por qualquer complicao, conduza
morte, "causal" em relao a esta; segundo a outra
interpretao, pelo contrrio, tal ferimento s "causal"
em relao morte que condicionou quando seja tipicamente
mortal. A ltima interpretao apresenta-se, em face da
primeira, como "restritiva", enquanto restringe o domnio
de aplicao do conceito de causa e, portanto, o domnio de
aplicao de todo o preceito. Se agora voltarmos de novo a
nossa ateno para o exemplo de BURCKHARDT h pouco
referido,
o
da
condenao
anterior,
dever
ento,
diferentemente do que fizemos na al. a), chamar-se
restritiva quela interpretao que limita a inaptido para
o cargo ou funo queles que recentemente sofreram

condenao penal, ao passo que por interpretao extensiva

se deve designar aquela que afasta do mesmo cargo qualquer
pessoa que tenha sofrido uma condenao anterior. Um novo
exemplo: quando o 46, n 2, verso anterior, do Cdigo
Penal isentava de pena aquele que, tendo tentado uma aco
punvel,
"afastou,
atravs
duma
actividade
sua,
a
verificao do respectivo resultado... num momento em que o
acto ainda no tinha sido descoberto", constitua uma
interpretao restritiva do seu domnio de aplicao se a
mais disso exigssemos que o afastamento do resultado
--191
se tivesse produzido dum modo inteiramente espontneo; pelo
contrrio, este acrescentamento significava, do ponto de
vista do sentido literal, uma "extenso", pois que a
"espontaneidade de vontade" no era especialmente referida
na lei (15). O Tribunal do Reich, num caso em que um
incendirio regou com lcool e chegou fogo aos papis
contidos na gaveta duma mesa e depois, porque sentiu algum
aproximar-se, apagou precipitadamente o fogo, no aplicou o
46, n 2, se bem que o facto, segundo os termos desta
disposio, "ainda no tivesse sido descoberto". Ao
decidir-se assim, o Tribunal do Reich "restringiu" o
domnio de aplicao do 46, n 2, exigindo uma genuna
espontaneidade da vontade a que a lei no faz referncia
(RGerSt. 38, pp. 402 e ss.).
c) Se bem que o entendimento da contraposio dos dois
conceitos acabada de explicitar na al. b), no seja j
puramente lingustico, mas, antes, objectivo ou de fundo
(sachlich),
todavia
-lhe
ainda
inerente
um
certo
formalismo, na medida em que ele se refere relao
extrnseca dos preceitos da lei com o seu "mbito", quer
dizer, com o seu domnio de aplicao. Ora a distino
entre interpretao restritiva e extensiva adquire uma
significao material (materielle) quando a referimos
relao entre as normas jurdicas e a liberdade ou a posse
de direitos subjectivos, ou a preexistncia de um princpio
geral. Por vezes afirma-se designadamente que: "in dubio
pro libertate" ou: "singularia non sunt extendenda". Neste
caso, uma interpretao estrita e rigorosa (restritiva)
equivale a um entendimento em que as leis penais, as
restries propriedade, as imposies de deveres, as
excepes a
--192

um princpio, so interpretadas por forma a serem limitados

tanto quanto possvel o poder punitivo, a interferncia na
propriedade, a imposio de obrigaes ou a excepo a uma
regra. Neste sentido "restritiva" aquela interpretao do
conceito de "condenao anterior" que na al. a) se
apresentou como extensiva. Tipicamente "restritiva" no
presente sentido era-o tambm aquela utilizao do "tipo
normativo de agente" que servia para impedir uma punio
demasiado ampla do "rufio" ou do "inimigo pblico"
(Volkschdling) (o "teor verbal" era por essa via tornado
mais elstico - pelo que, no sentido da al. a), estaramos
perante uma interpretao extensiva). Por outro lado, luz
da
nossa
presente
distino,

"extensiva"
aquela
interpretao que alarga o poder do Estado a expensas da
liberdade, prejudica os direitos subjectivos ou quebra em
maior medida os princpios jurdicos fundamentais atravs
do alargamento das excepes. A punio da receptao de
sub-rogado
,
neste
sentido,
sem
dvida
alguma,
"interpretao
extensiva"
do
259
do
Cdigo
Penal,
enquanto, por exemplo, "restritiva", no presente sentido
(e de resto tambm no sentido de al. b), mas no no da al.
a)), a interpretao que conduza a excluir da hiptese da
receptao o chamar a si de coisas obtidas atravs da
mendicidade. A interpretao que o Tribunal do Reich deu ao
46, n 2, do Cdigo Penal , do ponto de vista da
liberdade, igualmente "extensiva", porque atravs dela a
punibilidade alargada, ao passo que no sentido da
anterior distino (al. b), era restritiva (e de novo
extensiva, pelo contrrio, no sentido da al. a). Ou:
Valendo o princpio de que os actos praticados para
--193
afastar um perigo actual para a integridade fsica e a vida
no
devem
ser
sujeitos
a
punio,
embora
noutras
circunstncias sejam punveis (estado de necessidade; vide
54 do Cdigo Penal), uma extenso deste princpio
significa uma interpretao restritiva na medida em que
limita a punibilidade, se bem que por esta forma seja
alargado o domnio de aplicao do princpio do estado de
necessidade. Por outro lado, temos uma excepo a este
princpio (do estado de necessidade) quando um indivduo,
sendo marinheiro, constitudo na obrigao de resistir e
manter-se no seu posto com perigo de vida e em quaisquer
circunstncias (cfr. 106 e 109 da Lei da Marinha). Mas j
teremos uma interpretao extensiva, contrria mxima
"simularia non sunt extendenda", se se estendem preceitos

como os dos 106 e 109 da Lei da Marinha a pessoas que por

eles no so directamente abrangidos - se bem que, sob o
aspecto
puramente
formal,
se
possa
ver
aqui
uma
interpretao restritiva, no sentido da al. b), na medida
em que o preceito relativo ao estado de necessidade contido
no 54 do Cdigo Penal restringido no seu alcance atravs
do alargamento do dever de enfrentar o mesmo estado de
necessidade. O ltimo exemplo uma vez mais nos elucida
sobre o carcter formal do conceito de "domnio de
aplicao", j por ns salientado, e ao mesmo tempo tambm
sobre a relatividade dos conceitos de "princpio" e
"excepo": em certo sentido, o regime excepcional da Lei
da Marinha constituiu um retorno regra da punibilidade,
pois que se apresenta como excepo a uma excepo, a
saber, como excepo impunibilidade excepcional dos actos
praticados em estado de necessidade.
--194
E com isto entramos j na crtica das distines at agora
feitas entre interpretao extensiva e restritiva. Com o
entendimento que at aqui lhes foi dado, todas elas esto
sujeitas a certas reservas. A distino feita na al. a)
depara frequentemente com a dvida quanto a saber qual o
sentido literal que propriamente o sentido "imediato",
uma vez que a lei muitas vezes tem a sua linguagem prpria
e se serve duma terminologia tcnico-jurdica. A distino
da al. b) demasiado extrnseca e formal, porque vai
sempre e exclusivamente conexa com cada preceito em
singular. Na medida em que vrios preceitos mutuamente se
completem, a limitao ou extenso de um dos preceitos pode
ser, inversamente, um alargamento ou restrio de outros
preceitos. igualmente relativa, como j se notou, a
relao entre regra e excepo no sentido da al. c). E
tambm o conceito de liberdade ele mesmo muitas vezes
relativo: com efeito, num conflito entre um funcionrio da
polcia e um cidado que conduza a um acto de "resistncia
contra a autoridade", no est somente em jogo a liberdade
do cidado mas tambm a liberdade de actuao do agente
policial. As mximas "in dubio pro libertate", "in dubio
contra fiscum" ou "simularia non sunt extendenda", so
pouco seguras. o que acentuam at juristas liberais como
BURCKHARDT e NAWIASKY.
d) Ora, sendo assim, ento perfeitamente correcto aceitar
aquele entendimento da oposio conceitual em referncia
que at aqui foi mantido num segundo plano, mas que agora
volta a operar com os conceitos vontade do legislador e

vontade da lei, entendimento esse que tambm o que mais

frequentemente
--195
se nos depara. Aqui as palavras da lei so consideradas
como meios de expresso da vontade do legislador ou da lei
e o seu sentido ampliado ou restringido de acordo com
essa vontade. As coisas apresentam-se dum modo muito
simples do ponto de vista da doutrina subjectivista. Duma
forma clara e bela disse j SAVIGNY no seu System (37) que
a distino entre interpretao extensiva e restritiva se
refere apenas " relao lgica da expresso com o
pensamento, na medida em que aquela pode ter um contedo
menor ou maior do que este". "No primeiro caso a correco
da expresso realiza-se atravs de uma interpretao
extensiva,
no
segundo
atravs
de
uma
interpretao
restritiva. Ambas se propem simplesmente fazer coincidir a
expresso com o pensamento efectivo (scl. do legislador".
Formulaes
semelhantes
se
encontram
noutros
subjectivistas, por exemplo em WINDSCHEID (Pandekten, 21),
REGELSBERGER (Pandekten, pp. 152 e ss.), ENNECCERUS
(Lehrbuch I, 15 ed., 57). Este ltimo ademais acentua
particularmente que uma "interpretao correctiva" em
qualquer sentido apenas admissvel no caso de "as
palavras da lei poderem ser consideradas ainda como uma
declarao da sua vontade, se bem que imperfeita, todavia
inteligvel, quando seriam tomadas em considerao todas as
circunstncias relevantes". Com isto quer-se significar que
a interpretao se deve manter sempre de qualquer modo nos
limites do "sentido literal" e, portanto, que pode quando
muito "forar" estes limites, mas nunca ultrapassmos. Para
alm de tais limites j no h interpretao extensiva mas,
quando muito, "analogia". E o mesmo se deveria dizer
--196
mutatis mutandis, pelo que respeita interpretao
restritiva. (Cfr. supra, parte final da al. a)". Aquelas
disposies, por exemplo, que expressamente ainda que em
contrrio da verdadeira vontade do legislador, se referem
apenas a "homens" (vares), nunca podem, atravs duma
interpretao extensiva, abranger tambm as "mulheres",
sendo assim alargados aos "seres humanos em geral".
Como se apresentam, porm, os conceitos de interpretao
extensiva e restritiva do ponto de vista da teoria
objectivista? Dado que esta teoria concebe e respeita o

texto, independentemente da vontade do legislador, como

portador dum sentido imanente, primeira vista parece que
nem sequer h qualquer margem para uma interpretao
extensiva ou restritiva. Se o sentido literal unvoco,
porque o esprito objectivo se manifestou precisamente
deste modo, se o sentido literal equvoco, a deciso hde ser ento a favor do sentido "razovel". Todavia, tambm
nos
objectivistas
deparamos
com
os
conceitos
de
interpretao "extensiva" e "restritiva". Assim, diz por
exemplo WACH: "Para fazer vingar o sentido razovel face ao
teor verbal incorrecto, tem muito frequentemente de
verificar-se que a lei foi defeituosamente concebida
(interpretao extensiva ou restritiva)". Para satisfao
nossa notamos, pois, que, do ponto de vista objectivista,
no s a lei pode ser mais inteligente do que o seu autor,
como tambm o intrprete pode ser mais inteligente do que a
lei.
Deste modo, e provisoriamente, vamos pr um ponto final na
teoria
da
interpretao.
Com
as
nossas
ltimas
consideraes, em certa medida complicadas,
--197
encontramo-nos j nos limites do domnio da metodologia da
interpretao propriamente dita. Em certo sentido a
interpretao extensiva e a interpretao restritiva podem
j ser consideradas como uma espcie de complementao da
lei. Mais um passo e encontramo-nos com a chamada
heurstica
jurdica
(descoberta
do
Direito)
"praeter
legem", cujo principal exemplo a analogia, e com a
heurstica jurdica "contra legem", que em sentido estrito
significa uma "correco" da lei, ao passo que a verdadeira
interpretao se apresenta como via de uma descoberta
(heurstica) do Direito "secundum legem", de acordo com o
princpio da fidelidade ao texto legal. Mas antes de
passarmos heurstica jurdica praeter e contra legem
temos
ainda
que
completar
num
ponto
essencial
as
consideraes que at aqui fizemos sobre a descoberta do
Direito secundum legem (Cap. VI).
--198
ANOTAES
1. Sobre o ponto, J. DITTRICH, Die Welt als Geschichte
XIII, 1953. Agora veja-se ainda a grande obra do mesmo
autor, com o ttulo "Bismarck, Frankreich und die spanische
Thronkandidatur" 1962, e sobre ela Er. EYCK, DLZ tg. 63,

pp. 617 e ss.. Um outro exemplo histrico oferece-no-lo a

afixao de teses de Lutero, para cuja "compreenso"
encontramos excelentes reflexes em K. G. FABER, Theorie d.
Geschichtswissensch., 1972, pp. 128 e ss..
2. A tal respeito, assim como sobre os fundamentos
filosfico-jurdicos e sobre certas modificaes, v. agora
LARENZ, Methodenlehre, pp. 25 e ss., 2 ed. 1969, pp. 27 e
ss., 3 ed., 1975, pp. 29 e ss.. De resto, LARENZ (pp. 13 e
ss., 14 e s., 16. e s.) no quer contar SAVIGNY entre os
subjectivistas. Mas a afirmao citada no texto est na
realidade muito prxima duma interpretao subjectivista.
Talvez que a raiz da diversidade de opinies esteja na
insuficiente distino entre interpretao de cada uma das
leis e interpretao das fontes de direito em globo, que
KRIELE, ob. cit., pp. 68 e ss., elaborou a propsito de
SAVIGNY (sendo a primeira seguramente subjectivista).
3. Em geral sobre o mtodo "subjectivista": ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 54 II; KELLER, ob. cit., pp. 88 e
ss.; GERMANN, Probleme d. Rechtsfindung, pp. 66 e ss. (que,
em minha opinio, no distingue suficientemente entre uma
teoria subjectivista, que se articula com a "teoria da
aluso" (ver no texto) e, portanto, considera determinante
a vontade do legislador - que eventualmente emerge dos
materiais legislativos -, desde que uma tal vontade
encontre por qualquer modo expresso no texto, e uma teoria
objectivista, que deixa completamente de lado a vontade do
legislador
e
consequentemente
considera
os
materiais
legislativos completamente irrelevantes); por ltimo tambm
MENNICKEN, Das Ziel der Gesetzesauslegung, 1970, pp. 19 e
ss. (exposio) e pp. 30 e ss. (crtica), e ainda RDIG,
ob. cit., pp. 281 e ss., e H. SOELL, Das Ermessen der
Eingriffsvervaltung, 1973, pp. 16 e ss., 142 e ss.. Pode
ver-se uma renovada defesa de uma "interpretao vinculada
vontade do legislador histrico" feita agora na Sua por
DESCHENAUX (Schweiz. Privatrecht II, 1967), sobre o qual,
mais pormenorizadamente, STRATENWERTH, Germann-Festschrift,
199
1969, pp. 258 e s., 262, 267, 270. W. NAUCKE, no EngischFestschrift, 1969, pp. 274 e ss., expe a "Utilidade da
Interpretao subjectivista no Direito Penal"; mas, contra
ele, no mesmo lugar, Arth. KAUFMANN, p. 269. Sobre o papel
extraordinariamente grande que o mtodo de interpretao
histrico-subjectivista abertamente tem na jurisprudncia
penal do BGH (muito embora se no possa sem mais confundir
"subjectivista" com "histrico"), ver o instrutivo trabalho
de J. RAHLF in E. v. SAVIGNY e outros, Juristische Dogmatik

u. Wissenschaftstheorie, 1976, pp. 27 e ss..

4. Sobre as trs estrelas BINDING, WACH e KOHLER, mais
pormenorizadamente em LARENZ, ob. cit., pp. 30 e ss., 2
ed., 1969, pp. 31 e ss., 3 ed., 1975, pp. 34 e ss.. Mais
representantes da "teoria objectivista" em ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 54 II nota 5, aos quais naturalmente
entretanto outros se vieram juntar, p. ex., ARNDT, NJW 63,
pp. 1273 e ss.; H. J. HIRSCH, Jur. Rundschau 66, p. 338.
Tambm o Tribunal Constitucional Federal aderiu teoria
objectivista (p. ex., no vol. II, pp. 126 e ss., 130 e
ss.); sobre este ponto SPANNER, Arch.ff.R 91, pp. 510 e
s., assim como Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp.
27 e s.. Uma exposio e crtica desenvolvida da teoria
objectivista pode ver-se agora em A. MENNICKEN, ob. cit.,
pp. 24 e ss., 48 e ss.. Instrutivo sobre as "modalidades"
do mtodo objectivista, A. KELLER, ob. cit., pp. 161 e ss.,
que - como o seu professor A. MEIER-HAYOZ (Berner Komm. zu
Art. 1 ZGB, pp. 122 e ss.) - se confessa adepto ele prprio
do mtodo objectivista, mas tomando por base "os usos de
linguagem e as realidades existentes ao tempo da publicao
da lei" assim como "o restante direito vigente naquele
momento" (pp. 161, 225; "mtodo objectivista histrico"),
pelo
que
so
feitas
concesses
essenciais
ao
"historicismo". GERMANN, ob. cit., pp. 74 e ss., 79 e ss.,
96 e ss. pelo contrrio adepto de um mtodo objectivista
que, para a determinao do "sentido imanente da lei", se
reporta basicamente ao momento da aplicao do direito
"mtodo objectivista actualista"; cfr. nota 6, infra;
excepes: GERMANN, ob. cit., p. 103). Para o direito
estrangeiro ver por todos W. G. BECKER, Gegenopfer, etc.,
pp. 430 e ss.. A distino entre o ponto de referncia
histrico e o actualista do mtodo de interpretao agora
nitidamente destacada tambm por MENNICKEN, ob. cit,
--200
pp. 16 e ss., que caracteriza o primeiro mtodo como
"objectivista-histrico" e o segundo simplesmente como
"objectivista". De igual modo adere a um ponto de vista
actualisticamente orientado G. SCHWALM, Der Objektivierte
Wille des Gesetzgabers, Festschr. fr Ernst Heinitz, 1972,
pp. 47 e ss., e fundamenta a, fazendo apelo tambm
jurisprudncia do BVerfGer. e jurisprudncia que segue na
mesma esteira, a distino entre mtodo "objectivista" e
mtodo
"objectivante":
no
a
vontade
do
legislador
vinculada ao real esprito objectivo, mas a vontade do
legislador que se manifesta em objectivaes, e cujas

intenes tm de ser sempre redescobertas a cada momento e

esto sujeitas a uma "mudana de sentido", constitui o
escopo da interpretao da lei.
5. Todavia, o ltimo autor citado (ob. cit., pp. 238 e ss.,
2 ed., 1969, pp. 296 e ss., 3 ed., 1975, pp. 302 e ss.),
colocando o acento no lado objectivista e no momento
"actualista": "Escopo da interpretao a descoberta do
que (hoje) determinante, portanto, de um sentido
'normativo' da lei" (2 ed. p. 300). Como representantes
mais antigos de um ponto de vista intermdio indica LARENZ,
na parte histrica, ainda W. SAUER, J. BINDER e G. HUSSERL
(pp. 102 e s., 108 e s., 119, 2 ed., 1969, pp.106 e s.,
112, 123, e igualmente 3 ed., 1975, p. 305). Sobre a
distribuio das posies, uma boa orientao tambm em W.
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts vol. III, 1976, pp. 662 e
ss..
Nos ltimos anos decidiram-se por uma posio intermdio:
LEGAZ Y LACAMBRA, Rechtsphilosophie, 1965, pp. 515 e ss.;
Arth. KAUFMANN, Engisch-Festschrift, 1969, pp. 266 e ss.;
STRATENWERTH, German-Festschrift, 1969, pp. 263 e ss.;
WIEACKER, in Hermeneutik und Dialektik II, 1970, p. 334.
Encaminha-se tambm para uma superao da contraposio
entre interpretao objectivista e subjectivista ESSER,
Vorverstndnis, pp. 125 e ss., e igualmente MENNICKEN, l.
cit., que, aps exposio e crtica de todas as outras
teorias (mesmo daquelas que se esforam por uma unificao
de metdica subjectivista e objectivista, defere ao juiz a
tarefa de "conciliar" (pp. 78 e ss.) a tenso entre os
interesses da estabilidade, que esto por detrs da teoria
subjectivista, e a justia material, que postula um
desenvolvimento evolutivo do direito e, nessa medida,
fundamenta a teoria objectivista: "Escopo da interpretao
--201
uma compreenso da norma tal que torne possvel a deciso
justa no caso concreto. O juiz chega deciso justa no
caso concreto especialmente resolvendo em certa direco a
tenso entre segurana jurdica e justia..." (p. 106).
Sobre a minha prpria posio, igualmente "intermdia", ver
infra, nota 10. Considera "imprestvel" a "diferenciao"
subjectivista-objectivista Fr. MLLER, Jur. Methodik, 1976,
pp. 204 e s., 278 (penso que sem razo).
6. Tomo para referncia aquela modalidade que hoje me
parece ser a mais largamente aceite, que KELLER, l. cit.,
designa como a "actualista" "geltungszeitliche" - cfr. nota
4),
pela
qual
fundamentalmente
tambm
opta
GERMANN

(Rechtsfindung, pp. 96 e ss.) e que tambm MENNICKEN (ob.

cit., pp. 16 e ss., 26, 53 e ss.) v como a mais pura
corporizao do mtodo objectivista. Segundo ela "a
heurstica jurdica tem que resolver o seu problema de novo
para cada momento da vigncia da lei, e isto tomando por
base os usos de linguagem e as realidades dominantes em
cada momento de vigncia assim como o restante direito
vigente naquele momento" (KELLER, ob. cit., p. 162). De
todo o modo este mtodo objectivista que defende uma
interpretao "actualista" parece-me ser a variante menos
transigente da teoria objectivista. Por ela se decide agora
tambm ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2 ed., 1974, pp. 29 e ss..
7. Quando KELLER, pp. 149 e ss. (153), relativamente
modalidade por ele preferida do mtodo objectivista (a
saber a "historicista", declara que no est em causa a
razoabilidade do resultado mas a compreenso do intrprete,
esta afirmao no corresponde de modo algum concepo
objectivista dominante, de orientao "actualista" (cfr. em
KELLER as notas 239 e 272; ver agora tambm H. WAGNER,
Arch.ziv.Pr. 165, 1965, p. 541).
8. Os princpios interpretativos alcanam ento uma
qualidade jurdico-normativa (ESSER, Grundsatz u. Norm, pp.
116 e ss., Vorverstndnis, pp. 118 e s.). Mas contra uma
"juridificao" dos mtodos interpretativos volta-se agora
muito
decididamente
J.
HRUSCHKA,
Das
Verstehen
von
Rechtstexten,
1972,
pp.
89
e
ss..
Ele
exige
uma
(fenomenolgica) "anlise daquela especfica actividade
cognoscitiva que realizada logo antes de toda e qualquer
direco impressa pelas regras jurdicas s teorias
interpretativas tradicionais" (p. 92). Mas no nos movemos
aqui em planos completamente distintos?
--202
9. C. SCHMITT, ob. cit, pp. 20 e s., salienta com razo
que, quando as directrizes do legislador so meios de
planeamento
e
orientao,
a
sua
vontade
deve
ser
determinante. Cfr. tambm GERMANN, ob. cit., p. 105, e
ESSER, Vorverstndnis, p. 82.
10. Agora, depois de na nota 14 do cap. anterior ter
expressamente acentuado a necessidade de uma soluo do
problema metodolgico, especialmente da questo da relao
entre si dos diferentes meios interpretativos, considero
que indicado fornecer alguns dados sobre a minha prpria
posio, na base do nosso actual ordenamento jurdico
global, e prop-los como teses discusso:
1) Continuo a considerar a teoria subjectivista como

correcta, dentro de certo mbito, no sentido de que aquilo

que o legislador quis por maneira determinvel e clara como
proibido, obrigatrio, permitido, etc., e como querido o
declarou, tem de ser tomado como contedo da sua
regulamentao. Para tanto o uso da linguagem ou da
linguagem corrente, j da linguagem tcnica do jurista), e
eventualmente tambm o "sentido literal" precisado por uma
"definio
legal",
,
por
um
lado,
limite
a
uma
"interpretao em sentido estrito", na medida em que uma
vontade que de modo algum encontrou expresso nas palavras
da lei, tambm no pode ser retirada da lei por
interpretao (ela apenas pode, na melhor das hipteses,
ser considerada com base numa colmatao de lacunas ou
desenvolvimento do direito); pelo que se no pode por
interpretao sotopor uma mulher ao conceito jurdico
"varo", um gorila ao conceito jurdico "homem". Por outro
lado, porm, aquele uso de linguagem meio para a pesquisa
da vontade do legislador ao lado de outros meios
interpretativos dirigidos ao mesmo objectivo (interpretao
a partir do contexto, do fim prosseguido, etc.); sobre a
preferncia a dar a um ou aos outros meios decide, como em
toda a pesquisa histrica, a apropriao ou adequao de
tais meios. Os materiais legislativos so neste ponto
indispensveis, mas tambm apenas enquanto meios auxiliares
da indagao (ver infra no texto).
2) Se o querido pelo legislador no directa e claramente
declarado como querido, ento pode eventualmente ser
eliciado da lei atravs de interpretao "extensiva" ou
"restritiva" (ver infra, no texto), na medida em que no
surja nenhuma contradio com o "sentido literal claro".
Neste ponto podem especialmente
--203
os
fins
prosseguidos
pelo
legislador,
reconhecveis
mediante mtodos histricos, fornecer-nos concluses sobre
o que foi querido. Assim, na verdade, nenhuma interpretao
(mesmo extensiva ou restritiva) pode fazer de uma "mulher"
um "varo" ou de um animal um homem; mas j pode restringir
o termo jurdico "causa" interconexo de condies
adequadas (cfr. infra, no texto).
3) Quando a vontade do legislador no pode ser reconhecida
nem nos termos do n 1 nem nos termos do n 2, ento est
indicada
uma
"interpretao"
"razovel"
actualista,
particularmente uma interpretao "objectivo-teleolgica"
(isto , como a que parece hoje adequada para a aplicao
do direito), na medida em que no conflitue com o "sentido

literal
possvel".
Aquilo
que,
portanto,
para
uma
interpretao "objectivista-actualista" pode ser retirado
das palavras da lei como "sentido razovel imanente", j
atravs duma interpretao teleolgica, j mediante uma
interpretao conforme Constituio, sem dvida de
reconhecer como um resultado interpretativo legtimo, sob o
pressuposto de no contradizer a vontade claramente
recognoscvel do legislador.
4) Todo o desenvolvimento de pontos de vista jurdicos que
se coloca em contradio com aquilo que foi clara e
visivelmente querido pelo legislador (cfr. supra, no texto,
e nota 11 do cap. anterior), j no "interpretao" mas
"complementao do direito" no sentido lato e carece de
especial
legitimao
como
"integrao
de
lacuna",
"correco de um lapso de redaco", "descoberta do direito
contra legem", etc.
5) Que as fronteiras entre "interpretao" e estes outros
mtodos de descoberta do direito no so claramente
recortadas, uma verdade, e no deve por isso contestar-se
a posio daqueles que acentuam isto mesmo (como, p. ex.,
KRIELE, ob. cit., pp. 221 e ss.; ESSER, Vorverstndnis, pp.
117, 174 e ss.; MENNICKEN, Gesetzesauslegung, pp. 100 e
s.). Na dvida, pode aceitar-se como "interpretao",
quando tal seja por algum modo sustentvel. Assim, tendo em
considerao uma mudana de sentido, o conceito "arma" no
223 a do Cdigo Penal pode ser "interpretado" por forma a
abranger tambm cido sulfrico (ver infra no texto). Mas
por qualquer ponto passam limites e diferenas que pem em
evidncia a radical diferena de mtodos e da sua
legitimidade, e postulam respeito, sobretudo no Direito
--204
penal em que vale o princpio "nullum crimen sine lege". De
nenhum modo se deve aqui argumentar com a palavra
"interpretao" (ver supra no texto). Trata-se antes da
relao substantiva entre o juiz e a lei no nosso Estado,
tal como, em minha opinio, fixada na nossa Constituio,
designadamente pelo art. 20, sec. 3, da Lei Fundamental.
11. Infelizmente a expresso "teoria interpretativa" tem
mais que um sentido. Por um lado, ela usada para os meios
interpretativos, de que tratmos acima, e, por outro, para
o mtodo de interpretao subjectivista ou objectivista que
determina o escopo da interpretao. Ter de, em cada caso,
resultar do contexto o que com ela se quer exactamente
significar.
12. Sobre este ponto LARENZ, ob. cit., pp. 250 e ss., 266 e

ss., 2 ed., 1969, pp. 311 e ss., 335 e ss., 3 ed., 1975,
pp.
322
e
ss..
Em
minha
opinio,
sob
a
rubrica
"interpretao objectivista-teleolgica" (se no entendida
demasiado estritamente) cabe tambm em larga medida a
metdica aconselhada por KRIELE, ob. cit., pp. 167 e ss., e
ESSER, Grundsatz und Norm, pp. 256 e s., Vorverstndnis,
pp. 274 e ss., a qual se orienta pelo "resultado razovel";
assim, escreve, p. ex., ESSER, Vorverstndnis, p. 175: "A
base de uma compreenso da lei 'natural' incluso de
todos os contedos que..., 'tm', de estar implcitamente
subentendidos na finalidade da respectiva regulamentao".
13. A distino entre uma concepo como que psicolgica e
uma
concepo
teleolgica
da
vontade
do
legislador
histrico resulta claramente na contraposio do mtodo da
"pesquisa histrica da representao", de BIERLING, ao
mtodo da "pesquisa histrica dos interesses", de HECK. Ver
a propsito HECK, Gesetzesauslegung, etc, pp. 207 e s..
14. As frases seguintes estavam j contidas na 1 edio
deste livro (1956), antes ainda de a "Vorverstndnis"
("pr-compreenso") se ter tornado um tema da moda na
metodologia jurstica.
15. O antigo 46 n 2 do Cdigo Penal, anterior verso,
est agora substitudo pelo 24 do mesmo Cdigo, onde a
vontade espontnea (livre) expressamente erigida em
pressuposto de iseno de pena por desistncia. Como
exemplo metodolgico seja lcito referir mais uma vez
aquele 46, n 2.
--205
Captulo VI
DIREITO
DOS
JURISTAS
(1).
CONCEITOS
JURDICOS
INDETERMINADOS, CONCEITOS NORMATIVOS, PODER DISCRICIONRIO
At aqui mantivemo-nos tacitamente apegados ao pressuposto
de que, na aplicao do Direito e na interpretao que a
serve, se trata essencialmente de actos do conhecimento, se
bem que dotados de uma estrutura espiritual sui generis.
Mesmo assim muitas coisas com que deparmos so de molde a
irritar-nos, a afligir-nos mesmo: tal a insegurana ao
realizar
a
"subsuno",
a
ambivalncia
com
que
a
interpretao se debate em todas as fases, a diversidade
dos mtodos de interpretao e a pendncia sobre o escopo
fundamental da mesma, e finalmente ainda a pluralidade de
sentidos dos conceitos de interpretao "extensiva" e
"restritiva". Mas a verdade que toda a cincia tem de se
defrontar com dificuldades. O importante e decisivo saber

se, em princpio, a procura da "verdade" tem sentido e

promete xito. Entretanto, no domnio do Direito e do seu
conhecimento, h uma srie de fenmenos que fazem do
prprio princpio da investigao da verdade um problema,
que fazem com que os limites de um conhecimento puramente
cientfico apaream aos nossos olhos como uma "linha de
penumbra".
--206
Houve um tempo em que tranquilamente se assentou na ideia
de que deveria ser possvel estabelecer uma clareza e
segurana
jurdicas
absolutas
atravs
de
normas
rigorosamente elaboradas, e especialmente garantir uma
absoluta univocidade a todas as decises judiciais e a
todos os actos administrativos. Esse tempo foi o do
iluminismo. BOCKELMANN em 1952 exps uma vez mais a
respectiva concepo fundamental em termos certeiros: "O
tribunal, ao aplicar o Direito, deve funcionar como um
autmato, com a nica particularidade de que o aparelho em
funo no um mecanismo automtico mas um mecanismo
lgico". A desconfiana que haviam chamado sobre si os
juzes no perodo da justia de arbtrio e de gabinete
(quer dizer, de uma justia que se acomodava s instrues
dos senhores da terra) e, por outro lado, a adorao da lei
animada por um esprito nacionalista, fizeram com que a
estrita vinculao do juiz lei se tornasse no postulado
central. Ao mesmo tempo, foi-se conduzido ao exagero de
estabelecer insustentveis proibies de interpretar e
comentar a lei, excluso de qualquer graduao da pena
pelo juiz (sistema das "peines fixes" no Code pnal de
1791) e outras coisas semelhantes. O juiz deveria ser o
"escravo da lei" (BOCKELMANN). Esta concepo da relao
entre a lei e o juiz entrou de vacilar no decurso do sculo
XIX. Comea ento a considerar-se impraticvel o postulado
da estrita vinculao do juiz lei, por isso que no
possvel elaborar as leis com tanto rigor e fazer a sua
interpretao em comentrios oficiais de modo to exacto e
esgotante que toda a dvida quanto sua aplicao seja
afastada. A mais disso, com o tempo, deixa-se tambm de
considerar
--207
como ideal aquela exigncia da vinculao lei. A medida
que os tribunais se foram libertando do poder dos senhores
da terra e passaram a autonomizar-se como verdadeiras

autoridades
jurisdicionais
"independentes",
com
a
objectividade e o sentido da justia prprios da sua
funo, comeou a pensar-se ser lcito desembaramos
tambm das andas da lei a fim de eles disporem daquela
liberdade de deciso de que precisam para dominar a vida na
pluralidade das suas formas e na sua imprevisibilidade. No
aqui o lugar apropriado para descrever esta evoluo em
pormenor. A situao actual a seguinte: a vinculao
lei dos tribunais e das autoridades administrativas no
est to reduzida quanto, no comeo do nosso sculo, a
chamada Escola do Direito Livre considerou ser inevitvel e
correcto; est-o todavia em certa medida e de modo a
obrigar-nos
a
comentar
as
nossas
consideraes
metodolgicas noutras direces e por outras vias.
O princpio da legalidade da actividade jurisdicional e
administrativa, em si, permanece intocado. Conhecemos j o
art. 20, al. 13, da nossa Constituio, que vincula lei o
poder executivo e a jurisdio. As leis, porm, so hoje,
em todos os domnios jurdicos, elaboradas por tal forma
que os juzes e os funcionrios da administrao no
descobrem e fundamentam as suas decises to-somente
atravs da subsuno a conceitos jurdicos fixos, a
conceitos cujo contedo seja explicitado com segurana
atravs da interpretao, mas antes so chamados a valorar
autonomamente e, por vezes, a decidir e a agir de um modo
semelhante ao do legislador. E assim continuar a ser no
futuro. Ser sempre questo apenas duma maior ou menor
vinculao lei.
--208
Consideremos por isso um pouco mais de perto como se
configura o pensamento jurdico quando temos que nos haver,
neste sentido, com o chamado "Direito equitativo" (ius
aequum), por contraposio ao "Direito estrito" (ius
strictum).
O ponto de partida das nossas novas consideraes ter de
ser a metdica da prpria legislao ao afrouxar o vnculo
que
prende

lei
os
tribunais
e
as
autoridades
administrativas. Pois que se nos deparam hoje diversos
modos de expresso legislativa que so de molde a fazer com
que o julgador (o rgo aplicador do Direito) adquira
autonomia em face da lei. Como modos de expresso deste
tipo distinguiremos: os conceitos jurdicos indeterminados,
os conceitos normativos, os conceitos discricionrios e as
clusulas gerais (2). Infelizmente a terminologia no
uniforme. Nela interferem tambm problemas que, como tais,

nos no interessa tratar aqui, designadamente os problemas

da anulabilidade das decises judiciais e dos actos
administrativos atravs do recurso. Aqui no podemos nem
queremos fazer mais do que apresentar as diferentes formas
daquele afrouxamento da vinculao legal, tal como se
entende e convm na perspectiva dos nossos problemas
metodolgicos.
1) Por conceito indeterminado entendemos um conceito cujo
contedo e extenso so em larga medida incertos. Os
conceitos absolutamente determinados so muito raros no
Direito. Em todo o caso devemos considerar como tais os
conceitos numricos (especialmente em combinao com os
conceitos de medida e os valores monetrios: 50 km, prazo
de 24 horas, 100 marcos). Os conceitos jurdicos so
predominantemente
--209
indeterminados, pelo menos em parte (3). o que pode
afirmar-se, por exemplo, a respeito daqueles conceitos
naturalsticos que so recebidos pelo Direito, como os de
"escurido",
"sossego
nocturno",
"rudo",
"perigo",
"coisa". E com mais razo se pode dizer o mesmo dos
conceitos propriamente jurdicos, como os de "assassinato"
("homicdio qualificado"), "crime", "acto administrativo",
"negcio jurdico", etc. Com PHILIPP HECK (4) podemos
distinguir nos conceitos jurdicos indeterminados um ncleo
conceitual e um halo conceitual. Sempre que temos uma noo
clara do contedo e da extenso dum conceito, estamos no
domnio do ncleo conceitual. Onde as dvidas comeam,
comea o halo do conceito. Que numa noite sem luar, pelas
vinte e quatro horas, nos espaos no iluminados, domina a
escurido na nossa latitude, uma coisa clara; dvidas
fazem j surgir as horas do crepsculo. fora de toda a
dvida que os imveis, os mveis, os produtos alimentares,
so coisas; mas outro tanto se no poder dizer, por
exemplo, relativamente energia elctrica ou a um penacho
de fumo (formando as letras de um reclame) no cu. certo
e seguro que, verificado um parto bem sucedido e o
nascimento de uma criana de progenitores humanos, estamos
em presena de um "homem" em sentido jurdico; mas j no
tem resposta to segura a questo de saber se e em que
momento nos encontramos perante um "homem" (e no j um
simples "feto") logo durante os trabalhos de parto (depois
de iniciadas as contraces). Esta questo receber mesmo
diferentes respostas consoante os diferentes ramos do
Direito: para o Direito civil, somente temos um homem

dotado de "capacidade jurdica" com o

--210
termo do nascimento, ao passo que, segundo o Direito penal,
j "durante o nascimento" (mas a partir de que momento?)
existe um "homem" que pode ser objecto de um assassinato,
de um homicdio voluntrio ou de um homicdio por
negligncia. Mas os conceitos indeterminados podem aparecer
nas normas jurdicas no s na chamada "hiptese" como
ainda na "estatuio". Exemplo disto fornece-no-lo o 231
do Cdigo de Processo penal: o juiz-presidente pode tomar,
relativamente ao acusado que compareceu em juzo, "as
medidas apropriadas" a evitar que ele se afaste para longe.
2) Muitos dos conceitos indeterminados so, num sentido que
j vamos precisar, conceitos "normativos". Contrapem-se
estes conceitos aos conceitos "descritivos", quer dizer,
queles conceitos que designam "descritivamente" objectos
reais ou objectos que de certa forma participam da
realidade, isto , objectos, que so fundamentalmente
perceptveis pelos sentidos ou de qualquer outra forma
percepcionveis: "homem", "morte", "cpula", "escurido",
"vermelho", "velocidade", "inteno". Como estes exemplos
mostram, tambm entre os conceitos descritivos se encontram
muitos conceitos indeterminados. De modo algum se poder
dizer, portanto, que todos os conceitos indeterminados
sejam ao mesmo tempo "normativos". Todavia os conceitos
normativos so frequentemente indeterminados num grau
particularmente elevado e oferecem, por isso, muitos
exemplos ilustrativos da indeterminao, e ao mesmo tempo,
portanto, da insegurana e relativa desvinculao na
aplicao da lei. Que que devemos entender, pois, por
conceitos "normativos"?
--211
Infelizmente o prprio conceito de conceito "normativo" no
"unvoco". Se pensarmos que todo o conceito jurdico
elemento constitutivo de uma norma jurdica e dela recebe o
seu sentido e o seu contedo, ento parece que deveramos
designar propriamente como "normativo" todo e qualquer
conceito jurdico (e, dentro da "hiptese legal", toda e
qualquer conotao da situao de facto), o que, alis, j
ocasionalmente se fez (ERIK WOLF). Mas ento tambm os
conceitos "descritivos" acima mencionados seriam no fundo
conceitos "normativos", pois que os conceitos de "homem",
"morte", "escurido", tm na verdade, enquanto conceitos

jurdicos, uma significao sui generis que muito bem se

poder
diferenciar
da
dos
correspondentes
conceitos
biolgicos,
teleolgicos
ou
fsicos.
Contudo,
quando
falamos de conceitos jurdicos normativos por oposio aos
conceitos jurdicos descritivos, patente que queremos
significar algo de especfico, algo de diferente da simples
pertinncia
ao
sistema
das
normas
jurdicas
ou
s
conotaes das situaes hipotisadas pelas mesmas. (Esta
pertinncia compete a todo o conceito jurdico. Ela opera
aquilo a que podemos chamar "referncia a valores", a
saber, a referncia do contedo e da extenso de todo o
conceito jurdico s especficas ideias valoradoras do
Direito). Mas, quanto questo de saber onde deve ser
procurado esse momento especfico dos conceitos jurdicos
normativos stricto sensu (por oposio aos conceitos
jurdicos descritivos), as opinies encontram-se ainda
divididas, sobretudo porque se trata aqui, at certo ponto,
de questes de terminologia que dependem do gosto de cada
um. Vamos destacar dois significados diferentes
--212
do
"normativo"
stricto
sensu,
para
finalmente
dar
preferncia a um deles. Primeiramente, podemos entender por
conceitos "normativos" aqueles que, contrariamente aos
conceitos descritivos, visam dados que no so simplesmente
perceptveis pelos sentidos ou percepcionveis, mas que s
em conexo com o mundo das normas se tornam representveis
e compreensveis. Os conceitos descritivos de "homem",
"morte" e "escurido", posso represent-los como simples
conceitos da experincia, mesmo quando sejam referidos a
valores, mesmo quando, portanto, o seu contedo e o seu
alcance so determinados a partir da norma jurdica. Pelo
contrrio, dizer que uma coisa "alheia" e pode, portanto,
ser possvel objecto de um furto, de um abuso de confiana
ou de um dano patrimonial, significa que ela "pertence" a
outro, que no ao agente. Por conseguinte, pressupe-se
aqui logicamente o regime de propriedade do Direito civil
como complexo de normas. Eu no posso de forma alguma
pensar uma coisa como "alheia" sem pensar ao mesmo tempo
nas normas sobre a propriedade. Sentido normativo (e no
simplesmente referido a valores) tm-no de igual modo
conceitos
jurdicos
como:
"casamento",
"afinidade",
"funcionrio pblico", "menor", "indecoroso", "ntegro",
"indigno", "vil" ("baixo") e outros semelhantes, todos os
que radicam o seu teor de sentido em quaisquer normas, quer
estas normas provenham do Direito, da moral ou de qualquer

outro domnio da cultura. Com isto no fica ainda dito que

os conceitos jurdicos assim definidos tenham de ser
inteiramente indeterminados. Conceitos como "casamento" e
"menoridade" so relativamente determinados, pois que os
--213
pressupostos da sua aplicao so definidos de modo
bastante preciso. Existe mesmo a possibilidade de definir
estes pressupostos atravs de conotaes descritivas, por
exemplo, declarando "menor" aquele que ainda no completou
18 anos. Em virtude desta redutibilidade a conotaes
descritivas, muito do que acabmos de dizer sobre o sentido
do "normativo" pode parecer no suficientemente especfico.
O
significado
prprio
do
termo
"normativo",
que

simultaneamente o segundo significado do normativo em

sentido estrito e aquele que merece a nossa preferncia,
apenas poderia ser encontrado no facto de que sempre
precisa uma valorao para aplicar, no caso concreto, um
conceito normativo. Se algum casado ou menor, isso
pode ser "estabelecido" atravs de critrios descritivos.
Ao contrrio, se uma predisposio caractereolgica
"indigna", se um motivo "vil", se um escrito
"pornogrfico", se uma representao "blasfema" - pensese a este propsito no clebre quadro de GEORGE GROSZ,
representando Cristo na cruz com a mscara de gs na face e
botas de soldado nos ps (sobre o caso, RGerSt. 64, pp. 121
e ss.) -, isso s poder ser decidido com base numa
valorao. Os conceitos normativos desta espcie chamam-se
conceitos "carecidos de um preenchimento valorativo". Com
esta horrorosa expresso quer-se dizer que o volume
normativo destes conceitos tem de ser preenchido caso a
caso, atravs de actos de valorao. Entretanto, deixaremos
por ora em aberto a questo de saber se esta valorao
uma valorao pessoal subjectiva de quem aplica o Direito
ou se no tem antes de procurar ligar-se s valoraes
preexistentes da "generalidade das pessoas" ou de uma
"camada
--214
representativa". Provisoriamente, "valorao" representar
para ns tanto a valorao individual autnoma como a
implementao de valoraes alheias. Seja como for,
valorao ir inerente uma indeterminao que nos mostra os
conceitos normativos como uma classe especial de conceitos
indeterminados (5).

3) A "autonomia" da valorao pessoal a que acabmos de nos

referir parece primeira vista ser a caracterstica
especfica de uma particular classe de conceitos que
igualmente se pem ao servio do afrouxamento da vinculao
legal, a saber, a classe dos conceitos discricionrios, a
que
hoje
tantas
vezes
a
doutrina
se
refere.
A
"discricionaridade
judicial"
e
a
"discricionaridade
administrativa", que significam elas seno o livre parecer
pessoal do juiz ou do funcionrio administrativo? Mas o
conceito de discricionaridade (poder discricionrio um
dos conceitos mais plurissignificativos e mais difceis da
teoria do Direito. As dificuldades adquirem uma particular
premncia e um peso particular pelo facto de a teoria da
discricionaridade se ter tornado ao mesmo tempo um ponto
fulcral do Direito processual. Trata-se aqui da importante
questo de saber se as decises discricionrias das
autoridades administrativas podem ser revistas e corrigidas
pelos tribunais e se as decises discricionrias dos
tribunais podem ser revistas e reformadas por tribunais
superiores. Ocasionalmente tem-se mesmo pretendido definir
"decises discricionrias" precisamente como aquelas que
no so judicialmente sindicveis. Do ponto de vista
lgico, que para ns releva, porm, tem que se comear por
esclarecer o conceito de discricionaridade sem olhar de
imediato ao seu significado
--215
para a sindicabilidade dos actos discricionrios. S em
seguida surge a questo do chamado "rigor do controlo",
isto , a questo de saber se tais actos esto e em que
medida sujeitos ao controlo judicial, para o que no
contar ento apenas a "essncia" da discricionaridade mas
tambm
podem
ser
decisivas
consideraes
processuais
especficas que, p. ex., decorrem da estrutura da deciso
atacada e da instncia que a emite (6), ou da funo da
reviso. Corresponde porventura funo de um tribunal
penal constitudo desta ou daquela maneira, mas que decide
sem nova formao de prova, verificar em instncia de
reviso se as consequncias jurdicas impostas a um facto
punvel so "adequadas" (proporcionadas) pela sua natureza
e pelo seu grau? verdade que frequentemente se salienta
isto, que alis no pode de modo algum contestar-se: que
uma
caracterstica
das
decises
discricionrias,
nomeadamente das das autoridades administrativas, mas
possivelmente tambm das dos tribunais, o serem livres, que
elas no podem ser impugnadas com expectativa de xito

enquanto se mantiveram dentro de certos limites jurdicos,

cuja preterio pode, ento, induzir de novo os tribunais a
intervir:
o
"abuso
do
poder
discricionrio",
o
"dtournement du pouvoir" torna a deciso discricionria
uma deciso viciada (7). Entretanto, embora sem querermos
minimizar
a
sua
importncia,
deixemos
de
lado
a
interdependncia entre a discricionaridade e a sindicncia
judicial
nas
suas
particularidades
e
concentremos
totalmente a nossa ateno sobre o esclarecimento do
conceito de discricionaridade na sua estrutura dogmtica
sob o ngulo visual do "direito dos juristas". Deste ponto
de vista trata-se da questo de saber se, ao
--216
lado dos conceitos indeterminados e conceitos normativos,
acima tratados sob 1) e 2), podemos reconhecer tambm
conceitos discricionrios que condicionam e postulam uma
particular posio ou atitude do funcionrio administrativo
ou
do
juiz.
Efectivamente
a
indeterminao
e
a
normatividade
apenas
no
fazem
de
um
conceito
(na
"hiptese" ou na "estatuio") um conceito discricionrio.
Algo mais deve acrescer (8), se h-de ter sentido a
aceitao de especficos conceitos discricionrios. Em que
consiste este algo mais o que agora vamos indagar.
No incio do n 3 deste captulo foi j sugerido que pode
ser "o parecer pessoal do juiz ou do funcionrio
administrativo"
aquilo
que
caracteriza
as
decises
discricionrias. De facto, a discricionaridade genuna, l
onde ela reconhecida, interpretada j pelos clssicos
da doutrina da discricionaridade no sentido de que o ponto
de vista daquele que exerce o poder discricionrio deve
valer como relevante e decisivo. Assim, diz RUDOLF LAUN:
Quando conferido um poder discricionrio aos rgos do
poder executivo, estes "tm o poder de determinar eles
prprios, segundo o seu modo de ver e o seu prprio querer,
um e outro em consonncia com os deveres do cargo, qual
deva ser o fim prximo, imediato, da sua actuao". Quando
o
"interesse
pblico"

includo
no
conceito
de
discricionaridade (9), isto significa (segundo LAUN):
"Aquilo que a autoridade considera ser o interesse pblico
no sentido jurdico efectivamente o interesse pblico".
Por outras palavras: "Quando podemos admitir que, segundo a
vontade da lei, duas possibilidades entre si contrapostas
so igualmente conformes ao direito, e a autoridade,
---

217
portanto,
pode
optar
por
A
ou
no-A,
sem
agir
contrariamente ao direito em qualquer das alternativas,
ento
temos...
poder
discricionrio".
Igualmente
W.
JELLINEK v a essncia do poder discricionrio no facto de
que "decide a concepo pessoal do agente administrativo".
Mesmo casos de recorte igual podem ser apreciados e
decididos de maneira diferente por diferentes funcionrios,
sem que isso signifique uma violao do direito. "Esta
pluralidade de sentidos querida pelo legislador imanente
ao poder discricionrio". Em algumas destas formulaes
ecoam, porm, alm do momento do "ponto de vista pessoal",
tambm
outros
momentos
como
critrios
do
poder
discricionrio:
possibilidade
de
escolha
entre
possibilidades opostas de deciso, pluralidade de sentidos.
Para FORSTHOFF as coisas apresentam-se assim: poder
discricionrio significa "um espao de liberdade para a
aco e para a resoluo, a escolha entre vrias espcies
de conduta igualmente possveis... O direito positivo no
d a qualquer destas espcies de conduta preferncia sobre
as outras." Pe-se neste momento a questo de saber como
que
estas
diferentes
formulaes
do
conceito
de
discricionaridade (ponto de vista pessoal, possibilidade de
escolha, espao de liberdade, multiplicidade de sentidos)
se correlacionam entre si. Significam elas porventura todas
o mesmo? No ser lcito, sem mais, afirmar tal. Assim, p.
ex., H. J. BRUNS, no seu importante "Direito da Medida da
Pena", deu possibilidade da escolha ("faculdade de
opo") uma interpretao que no permite tomar em conta o
ponto de vista pessoal daquele que escolhe e que tambm no
implica "pluralidade de sentidos". Segundo a sua
--218
concepo, "a faculdade de escolha, que conferido ao
juiz, de graduar a pena dentro da moldura penal, no
significa liberdade de deciso material entre duas solues
justas, mas simplesmente uma possibilidade de escolha
externa,
para
encontrar
a
(?)
pena
justa.
Com
o
reconhecimento da possibilidade de escolha externa nada se
diz ainda sobre o contedo justo da deciso". Para cmulo,
aparece ainda aqui o conceito de "justia", que por seu
turno no de modo algum um conceito firme. Que significa
"justia"? Justia unvoca, que exclui vrias respostas
diferentes a uma questo (que exclui, portanto, neste
sentido, "pluralidade de sentidos")? Ou no ser talvez
"justia" o mesmo que justia individual, no ser soluo

"justa" o mesmo que soluo "defensvel" ou algo de

semelhante - o que continua a deixar em aberto ainda um
"espao livre" para vrias respostas divergentes no seu
contedo mas, quanto ao seu valor, igualmente justas? O que
significa propriamente a imagem "espao livre"?
Se partirmos desta imagem, vemos que ela no remete para
outra coisa que no seja a possibilidade de escolher entre
vrias alternativas diferentes de deciso, quer o espao
livre esteja apenas entre duas decises contraditoriamente
opostas (conceder ou no uma autorizao, uma homologao,
fazer
ou
no
uma
concesso,
conceder
ou
no
uma
naturalizao, aprovar ou reprovar num exame ou concurso,
etc.) ou entre vrias decises escolha numa relao
disjuntiva (nomeao de um professor universitrio para uma
ctedra, de uma lista nominativa de trs; apreciao de um
trabalho, sob um de entre vrios aspectos; escolha de uma
determinada medida da pena, de entre as numerosas medidas
comportadas
--219
dentro da moldura penal). Tambm relativamente ao "espao
de livre apreciao", de que j iremos falar, deve ser
igualmente verdade que se trata da possibilidade de se
decidir
por
uma
de
entre
vrias
alternativas.
Se
confrontarmos a possibilidade ou liberdade de escolha com o
critrio da "pluralidade de sentidos", apenas faremos
ressaltar que aquela possibilidade de escolha aparece
encastoada na indumentria lingustica de um conceito
indeterminado (p. ex., "interesse pblico") que pode ser
entendido e aplicado de maneiras diferentes. Se nos
fixssemos
neste
elemento,
os
conceitos
de
discricionaridade
no
seriam
mais
que
conceitos
indeterminados e deveriam ser reconduzidos categoria de
conceitos de que falmos acima, sob 1). Na minha maneira de
ver, pe-se em evidncia uma particularidade dos conceitos
de discricionaridade quando nos centramos no contedo
intrnseco do critrio "possibilidade de escolha" e ao
mesmo tempo pensamos naquilo que BRUNS disse a esse
respeito. Sem termos que nos deixar envolver nas subtilezas
lgicas e filosficas do conceito de possibilidade, que
tantos
aspectos
apresenta,
podemos
salientar
que
a
possibilidade de que agora falamos no apenas uma
possibilidade de facto, mas tambm uma possibilidade
jurdica: o direito, quase sempre a lei, que numa parte
da norma abre a possibilidade de uma escolha entre vrias
alternativas de facto possveis. E esta possibilidade

jurdica recebe o seu sentido mais prximo atravs das

intenes que de direito - ou por fora da lei - a ela se
ligam. Pode de facto suceder que a possibilidade jurdica
de escolha apenas seja reconhecida para que o agente
administrativo ou o juiz que por essa forma "habilitado"
(a
--220
quem "conferido o poder") profira a deciso nica e
unicamente justa (correcta) tomando em considerao todas
as circunstncias do caso concreto - p. ex., encontre
aquela pena que a nica justa e adequada. isto que est
presente na ideia de BRUNS quando se usa a expresso
"possibilidade de escolha externa", quando ele caracteriza
esta como a competncia para retirar de entre as numerosas
graduaes de punio contidas na moldura penal uma (?)
pena justa" (10). Num tal caso esta competncia conferida
pelo legislador uma delegao do poder para tomar uma
deciso que o legislador no tomou ele mesmo, mas remeteu
para o agente administrativo ou para o juiz, porque s pode
ser tomada considerando os factos e circunstncias que
apenas in concreto podem ser descobertos.
Aqui podemos tambm lanar mo do conceito evanescente de
"discricionaridade
vinculada"
e
dizer
que
a
discricionaridade vinculada no sentido de que o exerccio
do poder de escolha deve ir endereado a um escopo e
resultado da deciso que o "nico ajustado", em rigorosa
conformidade
com
todas
as
directrizes
jurdicas,
e
particularmente legais, que so de tomar em conta, ao mesmo
tempo que se procede a uma cuidada pesquisa e a uma
cuidadosa considerao de todas as "circunstncias do caso
concreto". A incerteza que em todo o caso frequentemente
subsiste quanto deciso "justa" seria ento um "mal" que
se tem de aceitar. Trata-se aqui de um "espao residual"
(portanto,
de
um
espao
livre
restringido)
da
"subjectividade na apreciao do justo" que persiste depois
de terem sido consideradas e atendidas todas as possveis
regras e circunstncias e que no pode ser totalmente
eliminado.
--221
Este o conceito da discricionaridade vinculada, tal como
o elaborou recentemente SOELL enquanto "discricionaridade
da administrao intromissiva" (Eingriffsverwaltung) - e
especialmente desta. Deste pode aproximar-se o conceito de

"espao
de
livre
apreciao"
(Beurteilungsspielraum)
introduzido na discusso por BACHOF tendo em vista
nomeadamente as decises de um jri de exame ou as decises
(juzos) sobre a aptido para o servio (para o lugar), as
quais exigem sempre uma valorao (individual) - que, por
seu lado, no judicialmente controlvel, mas no entanto
almeja ao "objectivamente" justo. Os espaos de livre
apreciao distinguem-se das genunas atribuies de poder
discricionrio (isto , atribuies de poder para uma
discricionariddade "livre") pelo facto de que as ltimas
reconhecem um "espao ou domnio de liberdade de deciso
prpria" onde deve decidir-se segundo as "concepes
prprias" daquele a quem a competncia atribuda (11).
Se, de acordo com o nosso conceito, deixarmos de remissa o
critrio da sindicabilidade judicial, alcanamos agora
efectivamente, com a caracterstica acabada de referir, a
essncia do "poder discricionrio", aquele trao distintivo
que, do ponto de vista metodolgico, nos interessa e que
permite
conferir
aos
genunos
conceitos
de
discricionaridade uma colorao especial ao lado dos
conceitos indeterminados e dos conceitos normativos.
Regressamos
assim
quela
determinao
da
"livre
discricionaridade" que aprendemos com LAUN e JELLINEK e que
consideramos - certo que se trata de uma opo puramente
terminolgica - metodologicamente relevante. O autntico
"poder discricionrio"
--222
atribudo pelo direito e pela lei quando a deciso ltima
sobre o justo (correcto, conveniente, apropriado) no caso
concreto confiada responsabilidade de algum,
deferida

concepo
(em
particular,

valorao)
individual
da
personalidade
chamada
(eventualmente
"articulando" o seu ponto de vista com a deliberao tomada
no seio de uma agremiao ou colgio) a decidir em
concreto, e isto no apenas porque no possvel excluir
um "resto" de insegurana, mesmo atravs de regras, por
mais minuciosas que estas sejam, mas porque se considera
ser melhor soluo aquela em que, dentro de determinados
limites, algum olhado como pessoa consciente da sua
responsabilidade, faa valer o seu prprio "ponto de vista"
(12). Deste modo ser precisamente este ponto de vista, ao
qual chega o funcionrio que actua ou julga no exerccio e
em cumprimento dos "deveres" do cargo, e que ele talvez
tenha alcanado depois de vencidas vrias dificuldades,
ser este ponto de vista, dizia, que se tornar em critrio

do juridicamente justo ou correcto, ao lado dos critrios

gerais que delimitam o poder discricionrio. Aquilo que h
de individual no caso concreto torna-se ento relevante,
no sob o aspecto objectivo (do lado das circunstncias
particulares) apenas, mas tambm sob o aspecto subjectivo
(do lado da instncia que julga e aprecia). O que h de
individual
no
objecto
(no
caso
concreto)
e
a
individualidade do sujeito (daquele que aprecia o caso)
convergem num certo ponto. Aquilo que o filsofo THEODOR
LITT disse outrora, a saber: "A 'forma' individual no pode
ser vivenciada seno por um modo individual", "o que
compreendido o individual, mas, mais ainda, ele
--223
sempre e necessariamente compreendido de uma maneira
individual" - isso mesmo vale agora correspondentemente
para a deciso discricionria, relativamente qual
frequente um "compreender" que opera como factor de
reconhecimento do valor: tal deciso no se refere apenas
ao individual (13), mas ela mesma exteriorizao
(manifestao) de uma individualidade.
Naturalmente que se levanta tambm a questo de saber como
que isso pode ter cabimento na nossa ordem jurdica
informada pelo princpio do Estado de Direito, assim como
ainda a questo de saber como que isso se pode
justificar. Pelo que respeita primeira questo, depende
por sua vez da discricionaridade do legislador, ou decorre
do direito consuetudinrio ou da "natureza das coisas" (da
"natureza da Administrao", da "natureza da graduao da
pena", etc.) que exista, possa existir ou mesmo tenha de
existir um "poder discricionrio" no sentido descrito.
seguro, p. ex., que, at hoje, na nomeao de um professor
universitrio para uma ctedra (com base numa lista
proposta pelo departamento da especialidade), o ministro
competente detm um poder de escolha que lhe permite
decidir se a ctedra deve de preferncia ser provida
segundo o critrio da aquisio de um grande sbio, ou da
aquisio de um didacta eminente, ou da de um organizador
ou terapeuta particularmente dotado para a estruturao de
um instituto ou de uma clnica. O ministro da cultura
dispe precisamente aqui - para falar como LAUN - do poder
de, segundo o seu modo de ver e em conformidade com os
deveres do seu cargo, determinar qual deva ser "o fim
prximo, imediato" da sua aco (pelo contrrio, no lhe
lcito deixar-se

--224
conduzir por "critrios impertinentes" como, neste caso,
pela confisso religiosa de um ou outro dos propostos; e,
de
passagem
apenas,
diga-se
que,
em
muitos
actos
administrativos e sobretudo em certos actos do governo,
podem muito bem entrar em linha de conta aspectos polticos
como a filiao partidria, aspectos estes que, noutro
contexto, seriam de qualificar como "impertinentes"). Duma
maneira geral problema da descoberta do Direito em
sentido estrito (logo particularmente da interpretao das
leis e instituies) verificar quando que, na relao
entre a lei, por um lado, e a administrao ou justia, por
outro lado, temos de aceitar a abertura de um "poder
discricionrio" (no nosso sentido) - determinar se, p. ex.,
a graduao judicial da pena ou a fixao do montante da
compensao de um dano moral pertence a este domnio. Tem
de decidir-se caso a caso que inteno inspira aqueles
conceitos que se suspeita serem conceitos discricionrios,
se eles consideram possvel e de preceito a descoberta de
uma deciso como a nica justa (correcta) segundo critrios
firmes, ou se so antes de entender no sentido de que pode
e deve relevar a concepo pessoal - na verdade conforme ao
dever do cargo e vinculada por critrios de pertinncia,
mas no obstante isso autnoma - daquilo que em concreto
"correcto", "apropriado", "justo".
Mais difcil do que demonstrar que existe o "poder
discricionrio" no direito demonstrar que isso , no
apenas inevitvel, mas tambm algo de bom. A esta questo,
porm, no queremos responder j, mas s a abordaremos no
final do captulo, quando tivermos conhecimento do aspecto
que apresenta o exerccio do
--225
poder discricionrio. Para j trata-se para ns ainda de
prosseguir
no
esclarecimento
puramente
conceitual
da
discricionaridade. Comeando por comparar os conceitos
jurdicos
que
conferem
poder
discricionrio
com
os
conceitos indeterminados e os conceitos normativos, tal
como os apresentmos sob as alneas 1) e 2) deste captulo,
podemos dizer que aqueles representam uma categoria
partcular ao lado destes ou pelo menos dentro destes. Pois
os conceitos indeterminados (nomeadamente os conceitos
descritivos indeterminados) e os conceitos normativos (p.
ex., caractersticas normativas da hiptese legal no
direito penal como "mal sensvel" no 253 do StGB) no se

reportam ainda de per si a valoraes pessoais, bem que

nolens volens permitam um "espao residual de apreciao
pessoal do justo", porque a sua interpretao e a sua
aplicao no caso concreto ambivalente (14). Ora,
inversamente,
bem
pode
dizer-se
que
os
conceitos
discricionrios, como regra, so formulados pela sua
prpria estrutura como indeterminados e normativos (p. ex.,
"interesse pblico", "equidade", "dureza"), se que chegam
sequer a ser "formulados", isto , traduzidos em forma
legal - o que, segundo o que j vimos, no precisa de
acontecer.
De modo algum se pode afirmar a priori que a "sede" do
poder
discricionrio,
tal
como
o
entendemos,
seja
exclusivamente a administrao - que, portanto, poder
discricionrio
e
discricionaridade
administrativa
se
identifiquem. Abstraindo de todo da "discricionaridade do
legislaador" e da "discricionaridade do governo",
plenamente defensvel o ponto de vista de que tambm existe
o poder discricionrio
--226
judicial. Este possivelmente aparece na determinao das
consequncias jurdicas do facto punvel (se no na
graduao da pena (15), pelo menos nas orientaes a que se
refere o direito da delinquncia juvenil), ou na fixao da
reparao pecuniria do dano moral, ou em certas medidas
processuais baseadas na mera convenincia (apensao ou
separao de processos penais, etc.); o "preceito-poder"
(kannvorschrift)
do
4
do
StPO
torna
possvel
a
discricionaridade: o "podem" no significa uma mera
possibilidade fctica mas traduz um poder de escolha.
Finalmente
deve
esclarecer-se
se
o
nosso
poder
discricionrio apenas aparece como "discricionaridade da
estatuio" ou tambm como "discricionaridade na hiptese
legal" (16). No raro a discricionariddade no sentido em
que aqui a tomamos reservada para a estatuio da norma
jurdica. Mas no devemos afastar a possibilidade de uma
discricionaridade na hiptese legal, at porque entre esta
hiptese e a estatuio e, consequentemente, tambm entre a
discricionaridade naquela e nesta, subsiste uma conexo
intrnseca. Quando p. ex. o 66, 2 parte, do StGB d ao
tribunal (atravs de um "preceito-poder") a possibilidade
de aplicar uma medida de segurana sob o pressuposto,
contido na "hiptese legal", de que o agente "seja perigoso
para a colectividade", os elementos da hiptese e a
estatuio esto entre si numa correspondncia tal que a

deciso discricionria (como por uma vez queremos supor que

seja) sobre a perigosidade (um conceito em parte descritivo
e em parte normativo, com espao de liberdade ou "margem de
jogo") e a deciso sobre a prpria medida de segurana
coincidem. Conceitos
--227
discricionrios como o "interesse pblico" ou a "equidade"
podem de igual forma ser olhados como pressupostos da
estatuio (logo como elemento da hiptese) ou como
elementos
determinantes
da
prpria
estatuio
(17).
Frequentemente

apenas
de
uma
questo
de
tcnica
legislativa
que
depende
acharem-se
os
conceitos
discricionrios
integrados
na
"hiptese"
ou
na
"estatuio", que se formule: "quando se esteja perante um
interesse pblico, ento...", ou: "o interesse pblico pode
ser satisfeito, procedendo...". A custo far qualquer
diferena, portanto, que se diga: "No caso de se mostrar
necessrio e oportuno, no interesse do servio pblico
substituir um funcionrio", ou que se diga antes: "Um
funcionrio pode, no interesse do servio pblico, ser
substitudo". A lgica consequncia disto que preceitos
aparentemente
imperativos
(Mussvorschriften:
"determina
que", etc.) em cujas hipteses se inserem genunos
conceitos discricionrios "interesse pblico", etc.) so na
verdade preceitos-poder (Kannvorschriften).
O resultado a que chegamos com referncia to discutida
discricionaridade , portanto, este: que pelo menos
possvel admitir - na minha opinio mesmo de admitir - a
existncia de discricionaridade no seio da nossa ordem
jurdica conformada pelo princpio do Estado de Direito. De
discricionaridade, note-se, neste sentido: no sentido de
que, no domnio da administrao ou no da jurisdio, a
convico pessoal (particularmente, a valorao) de quem
quer que seja chamado a decidir, elemento decisivo para
determinar qual das vrias alternativas que se oferecem
como possveis dentro de certo "espao de jogo" ser havida
como sendo a
--228
melhor e a "justa". problema da hermenutica jurdica
indagar onde e com que latitude tal discricionaridade
existe.
E
no
plano
terminolgico,
assim
como
metodologicamente,
convm
reconhecer
uma
posio
particular, em confronto com os "conceitos indeterminados"

e com os "conceitos normativos", a um conceito de

discricionaridade assim entendido.
4) Os conceitos indeterminados contrapem-se aos conceitos
determinados, os conceitos normativos contrapem-se aos
descritivos e os espaos ou mbitos de livre discrio
contrapem-se s vinculaes aos critrios objectivos do
justo. Se o conceito multissignificativo de "clusula
geral", que no raramente vemos confundido com um dos
conceitos acima mencionados, h-de ter uma significao
prpria, ento faremos bem em olh-lo como conceito que se
contrape a uma elaborao "casustica" das hipteses
legais (18). "Casustica" aquela configurao da hiptese
legal (enquanto somatrio dos pressupostos que condicionam
a estatuio) que circunscreve particulares grupos de casos
na
sua
especificidade
prpria.
Uma
hiptese
legal
casustica , por exemplo, a do 224 do Cdigo Penal: Se
uma ofensa corporal voluntria "tem como consequncia para
a vtima a perda dum membro importante do corpo, da viso
de um ou de ambos os olhos, da audio ou da capacidade de
procriar,
ou
se
a
mesma
vtima
fica
duradoira
e
consideravelmente desfigurada ou cai na invalidez, na
paralisia ou na loucura", deve o agente ser condenado a
priso de 1 a 5 anos.
Em confronto com este texto da lei seria de considerar como
"clusula geral" a primeira parte do 260 do Projecto de
1930, que lhe corresponde: "Se a
--229
vtima gravemente prejudicada no seu corpo ou na sua
sade...". Deste modo, havemos de entender por clusula
geral uma formulao da hiptese legal que, em termos de
grande generalidade abrange e submete a tratamento jurdico
todo um domnio de casos. Um estudo de H. NIPPERDEY sobre
"Die Generalklausel im knftikgen Recht der unerlaubten
Handlungen" ("A clusula geral no futuro direito dos actos
ilcitos") (1940) comea com estas significativas palavras:
"Na medida em que se trate de responsabilidade por culpa
prpria, no domnio dos delitos civis so possveis dois
sistemas de regulamentao legal: ou so enumeradas umas ao
lado das outras as diferentes hipteses de actos ilcitos
que devem desencadear a consequncia indemnizatria (scl.,
aproximadamente como se verifica nos 823-825 do nosso
Cdigo Civil), ou se cria uma hiptese legal unitria do
acto ilcito. Em lugar da formulao casustica surge,
portanto, a clusula geral, que visa a ofensa ilcita e
culposa
dos
interesses
de
outrem".
Encontramos
uma

distino paralela na Lei contra a concorrncia desleal.

Casuisticamente concebido -o, neste caso, o 3, que liga o
dever de omisso (absteno) seguinte hiptese: "Aquele
que, em declaraes dirigidas ao pblico,... presta
informaes errneas sobre elementos de um negcio,
especialmente sobre a constituio, a origem, o modo de
fabrico ou o cmputo do preo de mercadorias ou de servios
profissionais, sendo tais informaes de molde a criar a
aparncia de se tratar de uma oferta especialmente
vantajosa...". Ao contrrio, no 1 desta Lei estabelece-se
uma clusula geral: "Aquele que, no trfico negocial e com
um fim de concorrncia, pratica actos
--230
ofensivos dos bons costumes...". Conhecida ainda a
distino entre o "mtodo de enumerao" casustica e o da
clusula
geral
a
propsito
da
admisso
do
recurso
administrativo. No primeiro, so enumerados os diferentes
grupos de casos nos quais se pode recorrer para um tribunal
administrativo, ao passo que, no segundo, o recurso a este
tribunal permitido atravs duma clusula geral. este
ltimo
o
processo
actualmente
seguido
no
Cdigo
Administrativo de 21-1-60: O recurso administrativo
admitido em todos os litgios de Direito pblico que no
sejam de Direito constitucional, desde que para tais
litgios no esteja expressamente prevista a competncia de
um outro tribunal (40). Neste recurso pode requerer-se
tanto a anulao como a prtica dum acto administrativo
(42),
assim
como
a
declarao
da
existncia
ou
inexistncia de uma relao jurdica e a da nulidade de um
acto da Administrao (43).
A distino entre o mtodo casustico e o mtodo da
clusula geral , evidentemente, uma distino apenas
relativa. Dentro do citado 224 do Cdigo Penal, a primeira
parte da hiptese legal ("um membro importante do corpo")
quase
se
comporta,
em
relao
s
outras
partes
constitutivas da mesma hiptese, como uma clusula geral,
se bem que o todo do 224, em confronto com o do 260 do
Projecto de 1930, seja casustico. Por outro lado, a
prpria "clusula geral" do 260 do Projecto de 1930
ainda comparativamente casustica quando se coloque ao lado
de uma disposio como aquela concebida pelo governo
sovitico de Munique na primavera de 1919: "Toda a ofensa
dos princpios revolucionrios ser punida. A determinao
da

--231
natureza da pena cabe livre discrio do juiz". As
clusulas gerais desta espcie relativas punibilidade no
so
consentidos
no
Estado
de
Direito.
Elas
so
incompatveis com o princpio "nullum crimen sine lege", o
qual torna inevitvel um certo casusmo.
No podemos, porm, estar agora a procurar as diferentes
clusulas gerais existentes na nossa ordem jurdica e a
verificar criticamente, de caso a caso, se aqui ou alm nos
encontramos ou no perante uma clusula geral no sentido
preconizado. De especial relevncia so decerto aquelas
clusulas gerais que se referem a uma ofensa dos "bons
costumes", como o j mencionado 1 da Lei contra a
concorrncia desleal de 1909, ou o 826 do Cdigo Civil
("Todo aquele que, de um modo contrrio aos bons costumes,
causa voluntariamente danos a outrem, fica obrigado perante
este indemnizao do prejuzo causado") ou o 226a do
Cdigo Penal ("Aquele que pratica uma ofensa corporal com o
consentimento da vtima, somente actua ilicitamente quando
o facto, apesar do consentimento, contrrio aos bons
costumes").
De resto, os exemplos j apontados servem para nos mostrar
que as clusulas gerais e o mtodo casustico nem sempre se
excluem mutuamente dentro duma certa matria jurdica, mas,
antes, se podem tambm complementar. A clusula geral do 1
da Lei contra a concorrncia desleal est ao lado do
casustico 3 da mesma Lei, os relativamente casusticos
823-825 do Cdigo Civil so complementados pela clusula
geral
do
826
do
mesmo
Cdigo.
Uma
combinao
particularmente
aconselhvel
de
mtodo
casustico
e
clusula geral a do chamado mtodo exemplificativo.
Encontramos
--232
este mtodo no j muitas vezes citado 260 do Projecto do
Cdigo Penal de 1930, que at aqui temos referido de modo
incompleto. A clusula geral: "Se a vtima gravemente
lesada no seu corpo ou na sua sade", acrescenta-se
efectivamente
uma
enumerao
casustica
de
exemplos:
"especialmente se ela fica consideravelmente mutilada, ou
fica para sempre notavelmente desfigurada, ou gravemente
prejudicada no uso do seu corpo, dos seus sentidos, das
suas faculdades mentais ou da sua capacidade de trabalho,
para sempre ou durante um longo perodo de tempo..." (19).
Temos que nos perguntar agora como se relacionam as

"clusulas gerais" com os conceitos indeterminados, os

conceitos
normativos
e
os
conceitos
discricionrios.
Significam elas algo especial? Teremos de convir em que s
condicionalmente assim . Evidentemente que nem todo o
conceito indeterminado, normativo ou discricionrio j
uma clusula geral. Com efeito, a esta pertence, como
vimos, uma certa generalidade que queles outros conceitos
frequentemente falta (assim, precisamente o 224 do Cdigo
Penal, completamente casustico, contm tanto conceitos
indeterminados como conceitos normativos. Mas no ser
porventura que as clusulas gerais apenas formam um sector,
caracterizado por uma relativa generalidade, do crculo
constitudo por aqueles outros conceitos? Em todo o caso
no nos lcito afirmar que toda e qualquer clusula geral
simultnea e necessariamente indeterminada, normativa, ou
visa discricionaridade, ou tudo isto ao mesmo tempo.
possvel conceber uma clusula geral, que em certa medida
(!) seria determinada, utilize conceitos descritivos e no
remeta para o
--233
parecer pessoal do rgo aplicador do Direito - por
exemplo: "Aquele que voluntariamente pe em perigo a vida
duma
pessoa",
como
clusula
geral
do
fazer-perigar
(Gefhrdungs-Generalklausel)
(20).
Praticamente,
porm,
quase s nos aparecem clusulas gerais que, pelo menos, so
ao mesmo tempo indeterminadas e normativas, ao passo que
no pode evidentemente dizer-se que as clusulas gerais
sejam a maioria das vezes tambm clusulas discricionrias
(antes pelo contrrio: as clusulas gerais no contm
qualquer delegao de discricionaridade, pois que remetem
para valoraes objectivamente vlidas - isto vlido, por
exemplo, para o 1 da Lei contra a concorrncia desleal, o
826 do Cdigo Civil e o 226a do Cdigo Penal). Ora no
deveremos ns, pelo menos, considerar as clusulas gerais
includas nos conceitos indeterminados normativos, e por
vezes tambm nos conceitos discricionrios? De facto, as
clusulas
gerais
no
possuem,
do
ponto
de
vista
metodolgico, qualquer estrutura prpria. Elas no exigem
processos de pensamento diferentes daqueles que so pedidos
pelos
conceitos
indeterminados,
os
normativos
e
os
discricionrios. De todo o modo, as clusulas gerais
aumentam a distncia que separa aqueles outros conceitos
dos conceitos que lhes so correlativos: os conceitos
determinados, etc. Mas isto seria apenas uma diferena de
grau, no de espcie ou natureza. O verdadeiro significado

das
clusulas
gerais
reside
no
domnio
da
tcnica
legislativa. Graas sua generalidade, elas tornam
possvel sujeitar um mais vasto grupo de situaes, de modo
ilacunar e com possibilidade de ajustamento, a uma
consequncia jurdica. O casusmo est sempre exposto ao
risco de
--234
apenas fragmentria e "provisoriamente" dominar a matria
jurdica. Este risco evitado pela utilizao das
clusulas gerais. Em contrapartida, outros riscos tero de
ser
aceites.
No
podemos
referir-nos
aqui
mais
detalhadamente s vantagens e desvantagens das clusulas
gerais. Elas tm sido muitas vezes tratadas em trabalhos
recentes. Todavia, no devemos confundir as vantagens e
riscos inerentes s clusulas gerais enquanto tais com
aqueles que tambm as acompanham por elas, em regra, serem
ao
mesmo
tempo
indeterminadas,
normativas,
ou
discricionrias.
Temos agora que nos ocupar das consequncias que resultam
para o pensamento jurdico da existncia das diferentes
espcies de "conceitos desvinculantes" ou conceitos do
"Direito equitativo" (jus aequum). Na medida em que todos
estes conceitos se encontram delimitados por molduras
legais,
a
determinao
destas
molduras
ou
quadros
delimitativos
no
constitui,
por
seu
turno,
seno
interpretao da lei. Assim, atravs de uma interpretao
da lei, na maioria dos casos muito simples, que so
estabelecidos os quadros ou molduras da graduao das
penas. E igualmente atravs de um acto de interpretao
da lei que so descobertos os pontos de vista ou critrios
segundo os quais, por fora da lei, a pena deve ser
calculada. Quando o 46 do Cdigo Penal agora estabelece:
"A culpa do agente a base para a graduao da pena. Devem
ser tidas em linha de conta as consequncias que
provavelmente resultaro da pena para a futura vida do
agente em sociedade. Na graduao da pena o tribunal
ponderar e confrontar entre si as circunstncias que
deponham a favor e contra o agente. So nomeadamente de
considerar
--235
as motivaes e os fins do agente...", evidentemente uma
tarefa da interpretao analisar e esclarecer estes
critrios de graduao da pena (que significa, p. ex,

"culpa" do agente?). mas tambm constitui um acto de

interpretao, como j vimos, interrogar os conceitos
normativos contidos na lei para saber se eles foram
concebidos como objectivos critrios de valor ou como
autorizaes para se proceder a uma valorao pessoal, como
conceitos dos quais decorre uma apreciao "vinculada" ou
um
genuno
poder
discricionrio.
Intervm
aqui
os
princpios da interpretao que pusemos em relevo no
captulo anterior.
De anlise especial apenas carecem, pois, aqueles processos
de pensamento que, nos quadros das disposies legais j
preparados atravs da interpretao, exigem uma deciso
suplementar, especialmente uma valorao por parte do rgo
que
aplica
o
Direito.
Nos
conceitos
descritivos
indeterminados, sem dvida que nos no afastamos ainda da
base da interpretao e daqueloutra operao com ela
estreitamente conexa, a subsuno. "O manejo de conceitos
puramente empricos ... interpretao", diz acertadamente
FORSTHOFF. O facto de os conceitos empricos serem
frequentemente indeterminados, como, por exemplo, "perodo
nocturno", "escurido", pode dificultar a interpretao, e
bem assim a subsuno (que naquela se baseia) dos casos
concretos, pode obrigar o rgo aplicador do Direito a uma
particular
ponderao
e,
consequentemente,
opor
um
desmentido teoria do juiz como "boca que apenas reproduz
as palavras da lei" (MONTESQUIEU), teoria da aplicao da
lei
como
operao
de
um
mecanismo
que
funciona
"automaticamente"
--236
(cfr. supra, p. 206). Todavia, trata-se aqui duma simples
interpretao e duma subsuno no sentido anteriormente
preconizado. A interpretao e a subsuno com frequncia
se apresentam precisamente como actos espirituais criadores.
Mas o pensamento jurdico adquire uma nota inteiramente
nova quando nos voltamos para os conceitos normativos em
sentido prprio. Com efeito, demo-nos conta da existncia,
nestes conceitos normativos, de uma certa ambiguidade que
agora tem para ns certo peso. Importa distinguir conforme
a "normatividade" apenas significa que o conceito em
questo pressupe, de acordo com o seu contedo, certas
normas (menoridade, casamento, funcionrio pblico, etc.),
ou a normatividade traduz carncia de um preenchimento
valorativo. Na primeira hiptese, o esclarecimento do
conceito de novo se reconduz interpretao, e a sua
aplicao no caso concreto subsuno. No segundo caso,

pelo contrrio, depara-se-nos algo de propriamente novo: a

valorao do rgo que aplica o Direito. Agora ocupamo-nos
apenas desta normatividade, enquanto traduz necessidade de
preenchimento valorativo.
Todavia, j acima notmos que a valorao que aqui se faz,
desde que no se verifique a atribuio de um "poder
discricionrio",
no
precisa
de
ser
uma
valorao
eminentemente pessoal do rgo aplicador do direito. Os
conceitos "normativos" podem antes significar que o rgo
aplicador do direito deve procurar e determinar as
valoraes preexistentes num sector social "dirigente",
"relevante".
Nesta
medida,
falaremos
de
valoraes
objectivas. Saber se o dedo indicador
--237
um "membro importante do corpo", se os combates de boxe e
as leses corporais que neles se aceitam so compatveis
com os "bons costumes", se um curador "violou gravemente as
suas obrigaes de curadoria", se uma representao grfica
(George Grosz: Cristo na mscara de gs) "blasfema" (166
do
Cdigo
Penal,
frmula
anterior)
ou
pelo
menos
"injuriosa" para a Igreja crist (166 do Cdigo Penal,
nova frmula), se um casamento "fracassou", tudo isto so
questes que a lei no quer ver respondidas atravs de uma
valorao eminentemente pessoal do juiz. A lei aqui antes
de opinio de que h concepes morais dominantes pelas
quais o juiz se deve deixar orientar. "Decisivas so as
circunstncias
do
caso
concreto
tendo
em
conta
as
concepes dos correspondentes sectores populacionais"
(SCHNKE-SCHRDER).
Os
"correspondentes
sectores
populacionais" podem sem dvida ser sempre aqueles sectores
da populao cujo juzo aceito como vlido por cada ordem
estadual e jurdica. Se o prprio juiz se situa dentro
destes sectores, ele tambm pode, evidentemente, consultar
o seu sentimento tico. Mas, ainda neste caso, haver de
ter o cuidado de averiguar se porventura se no encontra
bastante isolado na sua concepo. Se o juiz se sabe
inteiramente fora daquele sector populacional que, por
fora do Direito, representa o padro ou critrio (se ele
, por exemplo, inteiramente indiferente do ponto de vista
religioso ou se os prazeres da multido apaixonada pelo
desporto so para ele horrores plebeus), no este seu
ponto de vista eminentemente pessoal que interessa, mas,
antes, aquilo que "as pessoas" pensam e sentem nos sectores
em questo. Por essa razo que o

--238
Tribunal do Reich, na clebre deciso sobre o quadro de
GEORGE GROSZ representando Cristo com a mscara de gs
(volume 64, pp. 121 e ss.), situou acertadamente a questo
em termos de se determinar quais os efeitos que o quadro
era susceptvel de provocar no "sentimento religioso
daqueles membros da Igreja crist que se afastam tanto da
susceptibilidade excessiva como da indiferena total" (21).
Se se tratar de questes ticas fundamentais, o juiz no
poder desprezar aquilo a que se chama "lei moral
objectiva", que o legislador pressupe e aceita como
vlida.
Neste
sentido,
o
Tribunal
Federal,
na
sua
instrutiva deciso sobre a questo do comrcio sexual entre
noivos (Volume 6, pp. 46 e ss.) (22), considerou que, no
"conceito de acto indecoroso (Unzucht), que exige uma
valorao", e na remisso que nele se faz para um "crculo
de normas estranhas ao Direito penal", se no trata apenas
de uma referncia s "opinies ou modos de conduta
variveis de sectores da populao tambm variveis", pois
que o preceito da decncia sexual no um "preceito de
simples uso, da mera conveno", mas um preceito tico, um
preceito da lei moral. "As normas da lei moral valem por si
mesmas; a sua (forte) vinculatividade apoia-se na ordem de
valores prefixada e que devemos aceitar, na ordem dos
princpios normativos que regem a convivncia humana; elas
valem independentemente do facto de aqueles a quem elas se
dirigem com a pretenso de serem observadas efectivamente
as observarem e reconhecerem ou no; o seu contedo no
pode modificar-se pelo facto de se alterarem as concepes
sobre o que vlido". Temos de deixar em aberto a questo
de saber se o Tribunal
--239
Federal pode demonstrar filosoficamente aquilo que aqui
afirma, se o seu repdio do "relativismo sem contedo que
opera efeitos corrosivos, porque nada mais lhe serve de
critrio orientador seno a realidade social, alheia a
qualquer valorao", se apoia em bases firmes. O problema
da
lei
moral
objectivamente
vlida

um
problema
filosfico-moral demasiado delicado para que o abordemos
aqui de modo canhestro. bastante que, em certas questes,
exista uma tradio moral firme e to segura que o Direito
a pode tomar por base com o sentido de uma "lei moral
objectiva".
Mas,
quer
o
preenchimento
dos
conceitos
objectivo-

normativos "carecidos de um preenchimento valorativo", que

h pouco referimos, se possa apoiar numa tradio moral
inteiramente firme, quer se tenha de orientar pelos juzos
de valor mutveis de "sectores populacionais em mudana" a funo destes conceitos normativos em boa parte
justamente permanecerem abertos s mudanas das valoraes
-, a "valorao" que o conceito normativo aqui exige , num
caso como no outro, uma questo de conhecimento. O rgo
aplicador do Direito tem de "averiguar" quais so as
concepes ticas efectivamente vigentes. A sua prpria
valorao do caso to-s um elo na srie de muitas
valoraes igualmente legtimas com as quais ele a tem de
confrontar e segundo as quais ele, sendo caso disso, a
dever corrigir. A valorao prpria (pessoal) , portanto,
apenas uma parte integrante do material do conhecimento, e
no o ltimo critrio de conhecimento. Nesta conformidade,
tambm as decises singulares e os conjuntos de decises
atravs
da
qual
estes
conceitos
objectivo-normativos
carecidos de preenchimento
--240
valorativo so "concretizados" tm o significado de algo
como uma espcie de interpretao destes conceitos; ao
mesmo tempo que tambm a determinao da valorao
correspondente ao caso concreto revela certo parentesco com
a "subsuno". As mximas decisrias como esta: "Os duelos
acadmicos no so contrrios aos bons costumes" (cfr.
BGHSTr. 4, pp. 24 e ss.), ou esta: "O comrcio sexual entre
noivos constitui acto indecoroso no sentido dos 180 e s. do
Cdigo Penal", tm, portanto, uma funo comentadora
semelhante

que
desempenham
os
desenvolvimentos
conceituais, as classificaes e as subsunes no domnio
dos conceitos descritivos. Por isso elas aparecem nos
tratados e nos comentrios ao lado das definies,
delimitaes
do
mbito
conceitual
e
exemplificaes
dedicados aos conceitos descritivos - e pretendendo um
papel idntico. Todavia, os conceitos normativos objectivos
conservam uma propriedade, uma vantagem, podemos dizer, que
frequentemente os conceitos descritivos perdem: atravs das
valoraes
para
que
eles
remetem,
podem
adaptar-se
elasticamente configurao particular das circunstncias
do caso concreto e ainda a qualquer mudana das concepes
valorativas. Precisamente por isso que eles so os pontos
de apoio e os veculos dum "Direito equitativo" e so to
benquistos nos tempos de hoje. O conceito descritivo
"cpula" no capaz de individualizao e de variao como

o conceito "conduta contrria aos deveres do matrimnio" ou

o conceito "acto indecoroso". Assim, o juiz ou o
funcionrio administrativo que tm de referir e subsumir um
caso concreto a um conceito normativo-objectivo precisam de
realizar uma concretizao especfica.
--241
Esta concretizao tem para usar as palavras de LARENZ - um
carcter "sinttico", ela determina a ideia fundamental,
carecida de preenchimento valorativo, atravs da pesquisa
da valorao conforme ao esprito da poca, mas sem retirar
essa determinao do conceito como tal. Alm disso, nos
limites em que tal possvel e faz sentido, toma em
considerao a configurao especial do caso sub iudice.
Mas se os "conceitos objectivo-normativos" apresentam,
pois, especificidades que imprimem uma nova direco aos
processos de pensamento do jurista ao fazer aplicao do
Direito, quando nos voltamos para aqueles conceitos
normativos
e
clusulas
discricionrias
que
declaram
decisiva uma deciso subjectiva-pessoal do juiz ou do
funcionrio administrativo entramos num domnio inteira e
completamente novo. Com efeito, no obstante o carcter
"sinttico" ou "concretizante" da aplicao dos conceitos
normativo-objectivos, sempre se tratava neles, como vimos,
de uma espcie de "conhecimento", de uma "averiguao"
daquilo que vlido, de uma apreenso do univocamente
recto em conformidade com a inteno e a ideia. As coisas
passam-se de maneira diferente nos conceitos normativossubjectivos cujos prottipos so os genunos conceitos
discricionrios,
os
quadros
ou
molduras
da
"livre"
discrio. Estes autorizam o rgo aplicador do direito a
considerar como vinculante e "justa" a valorao por ele
pessoalmente tida por justa. Nestes termos, cientemente se
conformam com uma pluralidade de sentidos. Eles esperam uma
tomada de posio individual, confiando em que seguir
honestamente
--242
uma linha de orientao pessoal de molde a assegurar
melhores decises do que o tactear inseguro na procura de
pontos de vista "objectivos". Teremos ainda de voltar a
falar destes actos de valorao jurdica que fazem do rgo
aplicador do Direito, em sentido verdadeiro e prprio, um
criador do Direito, que o tornam no legislador do caso
concreto.

A propsito saliente-se uma vez mais que, como j acima

observmos, o quadro ou moldura de deciso pessoal no s
restringido atravs de limites legais claramente visveis,
mas ainda atravs de outras limitaes, determinadas
segundo o Direito consuetudinrio ou segundo a "ideia de
Direito e de Estado". Finalmente, tambm a proibio da
"arbitrariedade"
e
da
"falta
de
pertinncia"
(Unsachlichkeit) exige considerao. Assim, por exemplo,
seguro que o juiz penal, ao calcular e fixar uma pena
pecuniria, o que ns - acompanhando PETERS - consideramos
como sendo, dentro de certos limites, uma actividade
"discricionria", no pode, por razes meramente fiscais,
recorrer pena mais elevada possvel. No seguimento destas
nossas
consideraes
havemos
de
pressupor
que,
na
utilizao do poder discricionrio so evitados os excessos
e os abusos desse poder. Neste momento estamos a supor que
a deciso "pessoal" uma deciso ajustada (sachgerecht),
proferida com base numa convico ntima e sincera.
Seria, porm, um erro supor que as decises apenas
"subjectivamente" rectas so tomadas sem que intervenham na
sua orientao pontos de vista no s jurdicos mas tambm
metajurdicos. Antes, possvel mostrar certas estruturas
lgicas destes "actos de pensamento
--243
volitivos" (H. MAIER). o que desde logo vale pelo que
respeita livre escolha dos fins, que em larga medida
constitui a nota especfica da chamada discricionaridade
administrativa (Como j vimos, LAUN ps em evidncia, como
essncia da discricionaridade administrativa, o facto de
aos rgos estaduais ser atribudo o poder de "determinarem
eles mesmos, em conformidade com os deveres do cargo,
segundo o seu ponto de vista e o seu querer prprios, qual
deva ser o fim prximo, imediato, da sua aco").
Portanto, esta livre escolha do fim, como exemplo da qual
podemos uma vez mais lembrar a opo entre o nvel
cientfico e a capacidade pedaggica para efeitos de
nomeao de um professor universitrio, processa-se segundo
as leis da teleolgica. Neste processo os fins "prximos"
so subordinados a fins mais remotos e mais gerais. So
ponderadas as consequncias e os efeitos laterais na
prossecuo deste ou daquele fim. Procura-se uma combinao
coerente com outros fins relevantes. De forma alguma se
impe uma uniformidade de deciso. Por isso que, na
nomeao de um outro professor universitrio, se deu
preferncia ao nvel cientfico, pode agora atender-se mais

s
qualidades
pedaggicas.
Alm
disso,
as
leis
da
teleolgica dominam a escolha dos meios, quando estes no
estejam j inequivocamente predeterminados pelo prprio
fim. Muitos autores salientam designadamente, com razo,
que a discricionaridade implica no apenas livre escolha
dos fins, mas tambm, em dadas circunstncias, livre
escolha dos meios, embora no seja possvel negar uma certa
relatividade desta distino. Para prevenir certo perigo,
dispe-se eventualmente de vrias possibilidades
--244
de interveno policial entre as quais importa fazer uma
opo; ou, para agir contra um delinquente juvenil,
apresentam-se diferentes medidas admitidas por lei como
equivalentes, entre as quais tem se ser escolhida uma ou
outra ou uma apropriada combinao de vrias delas. Nesta
escolha interferem, conforme os casos, consideraes de
eficcia, de perdurabilidade do efeito, de indulgncia, de
simplicidade,
de
economia,
de
"proporcionalidade"
consideraes estas que se apresentam no seu conjunto como
teleologicamente estruturadas, sem todavia exclurem da
deciso a nota pessoal.
Porm, com os pontos de vista respeitantes determinao
do fim e dos meios tambm se entrelaam frequentemente as
ideias especificamente tico-jurdicas da justia e da
equidade. o que logo se verifica em muitos actos
administrativos. A transferncia de um funcionrio pode ser
muito conveniente, mas apresentar-se como "no equitativa"
ou mesmo "injusta". Inversamente, a nomeao de um
funcionrio para certo lugar ou para um posto mais elevado
pode ser na verdade justa, mas inconveniente por razes de
servio. No ho-de, pois, as consideraes ou juzos de
convenincia feitos pelo funcionrio administrativo, de que
acima falmos, debater-se tambm com os problemas da
justia e da equidade? De maneira ainda mais acentuada se
faz notar a valncia, ou mesmo a prevalncia das ideias da
justia e da equidade na graduao da pena e no indulto.
Nestes domnios a relao entre a justia e a prtica
convenincia um problema eternamente em aberto. Sero na
verdade a justia e a prtica convenincia pontos de vista
inteiramente diversos entre os quais somos forados a
decidir, por forma a ter
--245
de dar preferncia ao justo custa do conveniente ou ao

conveniente a expensas do justo? Ou no ser, antes, que a

justia e a prtica convenincia em larga medida se
acompanham uma outra, porventura no sentido de que o
justo se orienta materialmente segundo o que praticamente
conveniente? FRANZ v. LISZT afirmou: "A pena justa, quer
dizer, a pena correcta, a pena necessria". "A justia no
direito penal consiste em respeitar a medida da pena que
exigida pela ideia de fim (ou prtica convenincia)... A
completa vinculao do poder punitivo ideia de fim o
ideal da justia penal". Tambm j se afirmou que o justo
o que ontem foi o praticamente conveniente (EXNER). Outro
autor acrescentou que o que hoje se tem por conveniente
(com os fins prticos) ser o justo de amanh. Estas
formulaes so talvez perigosas, mas mostram como nos
podemos representar a harmonia entre a justia e a prtica
convenincia. Um tratamento acentuadamente individualizante
de cada criminoso, que primeira vista choca o sentimento
da justia, depois de ter demonstrado a sua prtica
convenincia e com o decurso do tempo mostra-se tambm como
algo de evidente ao sentimento jurdico (que, sem dvida,
por seu turno em regra "subjectivamente" colorido) voltado
para a ideia de justia. A justia em si mesma um
princpio demasiado vago para nos garantir, s de per si,
uma deciso adequada. o que imediatamente notaremos se
prestarmos alguma ateno graduao da pena, to
fortemente
dirigida
pela
ideia
de
justia.
Ento
reconheceremos tambm a estrutura lgica especfica da
deciso discricionria neste campo:
Depois que o principium talionis, quer dizer, o
--246
princpio da retribuio do igual com o igual ("olho por
olho, dente por dente"), se revelou, no apenas grosseiro
mas tambm como inexequvel na maioria dos casos - pois,
com que se deve retribuir seguindo este princpio, um
perjrio, uma falsificao de documentos, uma alta-traio,
uma burla? - importa, no interesse da justa expiao de um
crime atravs da fixao de uma pena adequada, achar uma
outra forma de proporcionalidade entre o crime e a pena. A
ideia
fundamental

aqui
muito
simples:
o
crime
proporcionalmente mais grave deve ser expiado por uma pena
proporcionalmente mais grave. Mas quais so as penas que
ho-de ser estabelecidas como sendo as mais graves? Por que
modo deve ser graduada a gravidade? Dentro de que limites
se devem mover as molduras penais? Na resposta a estas
perguntas j a prtica convenincia h-de ter uma palavra a

dizer. Pense-se na discusso sobre a necessidade da pena de

morte, a qual cavada no s sob o ngulo da justia como
ainda na perspectiva da prtica convenincia. Pense-se
ainda na disputa, entretanto ultrapassada, sobre se se deve
ou no manter a distino entre encarceramento e priso
simples em vez de uma unitria "privao da liberdade"! A
propsito de todas estas questes lcito afirmar que a
justia tambm tem em conta a prtica convenincia. o que
logo acontece, no plano da legislao, na escolha dos tipos
de penas (rejeio da pena de morte, eliminao da
diferena entre encarceramento, priso simples e deteno,
manuteno
das
penas
pecunirias)
e
de
seguida
na
determinao das molduras penais (p. ex., priso perptua
ou
com
durao
temporal
determinada
por
maneira
determinada). Mas o mesmo
--247
acontece tambm no plano da (relativamente) "livre"
graduao da pena: a graduao a decidir dentro das
molduras legais no pode bastar-se com o princpio da
justia somente. Pois tambm aqui se nos deparam variados
pontos de vista que tanto determinam como dificultam a
escolha: Em que medida deve pesar a "culpa" do criminoso,
em que medida deve pesar o resultado, que importncia h-de
ser dada para a medida da pena a conduta anterior, a
conduta durante o processo (p.ex, a persistente negao do
delito), etc.? Temos de convir que tambm aqui, no
obstante todos os esforos da teoria e da prtica para
impor a "justia" na graduao da pena, acontece que, por
um lado, os juzos de prtica convenincia desempenham um
importante papel e, por outro lado, subsiste um resduo de
apreciao pessoal que no susceptvel de anlise
racional, que no deve apenas ser suportado por no haver
"outro remdio" mas ser at bem recebido. A ponderao da
justia carece, pois, de ser imediatamente complementada
por ponderaes de prtica convenincia. O juiz penal
atende particularmente s necessidades da luta contra o
crime, s exigncias da "preveno individual" e da
"preveno geral", quer dizer, eficcia educativa sobre o
prprio criminoso e sobre a generalidade das pessoas. Mas,
por sua vez tambm, estas directrizes teleolgicas no so
unvocas. A qual dos diferentes fins possveis dar
preferncia: ao da preveno individual ou ao da preveno
especial - eis o que no seguro. Nesta medida -nos
lcito portanto falar de novo, com LAUN, de uma "livre
escolha dos fins". Mas se tanto a valorao da justia

axiologicamente estruturada como a ponderao de prtica

--248
convenincia teleologicamente estruturada so factores
inseguros da graduao da pena, ento tambm o respectivo
produto
no
poder
ser
alguma
vez
unvoco.
Por
consequncia, subsiste um resto de deciso determinado pela
personalidade do juiz penal, mesmo quando se recorra
ideia de fim (de prtica convenincia) no mbito da "justa
graduao da pena". Mas nem por isso nos permitido chamar
sem mais a esta deciso uma deciso irracional. Pois ela
axiolgica
e
teleologicamente
articulada.
Nos
casos
normais, no se verifica dentro do "espao de livre jogo"
da graduao da pena uma interveno arbitrria, mas uma
ponderao judiciosa segundo pontos de vista firmes, pelos
quais a deciso pessoal se orienta sem se lhes abandonar
por inteiro.
Falta-nos aqui o espao para maiores aprofundamentos. O
resultado das consideraes fragmentrias deste captulo
pode resumir-se como segue: De diversas formas e em
diferente medida, o rgo aplicador do Direito, atravs do
Direito equitativo, atravs do "jus aequm", que se prende
com os conceitos indeterminados e com os conceitos
normativos, com as clusulas de discricionaridade e as
clusulas gerais, chamado a descobrir o Direito do caso
concreto, no simplesmente atravs da interpretao e da
subsuno, mas tambm atravs de "valoraes e decises de
vontade". Neste ponto, vimo-lo, ora mais subordinado a
critrios objectivos (lei moral, valoraes da camada
dirigente), ora mais entregue bssola da sua concepo
individual. Mas justamente neste ltimo caso ainda no
campeiam a desvinculao e o arbtrio, antes se nos deparam
a, a mais dos limites legais e supralegais da deciso
pessoal,
--249
regras teleolgicas e axiolgicas, que na verdade no podem
determinar exactamente a deciso material, mas em todo o
caso lhe do um quadro lgico de suporte. Subsiste sempre,
no entanto, a colorao pessoal das valoraes materiais e
da deciso de vontade.
Se, em particular, retrocedermos ao que atrs dissemos
sobre a delimitao, a regulamentao e a estruturao do
exerccio do poder discricionrio, conclumos que nos
achamos ainda defrontados com a questo acima posta apenas

a ttulo provisrio: em que sentido e em que medida pode

ser considerada como "recta" e justificar-se ante os
princpios do Estado de Direito uma deciso afinal
arbitrria, afinal afectada por uma colorao individual.
No se trata aqui apenas da "rectitude" que decorre de
todas as diferentes vinculaes s quais est sujeita no
s a deciso "vinculada" como ainda o exerccio do poder
discricionrio
(h
que
referir,
alm
de
todas
as
directrizes jurdicas e axiolgicas, tambm as proibies
do particularismo, do arbtrio, do abuso e do excesso de
poder), mas tambm da rectitude especfica que se torna em
problema
pelo
facto
de,
no
exerccio
do
poder
discricionrio, se ter de reconhecer valor igual a decises
diferentes, mesmo a decises opostas. Isto que deveras
especfico e chocante: que decises numa relao disjuntiva
(D1, D2, D3 ou D e no-D) possam na mesma medida valer como
rectas perante o Direito - por exemplo, penas mais elevadas
ou menos elevadas para um mesmo delito, notas diferentes
num exame, outorga ou no de uma concesso, atribuio ou
no da cidadania por naturalizao. bvio que "rectitude"
significa aqui algo que no se subordina ao princpio da
no contradio,
--250
significa algo que no o mesmo que a verdade ou a
univocidade, as quais talvez em princpio no possam ser de
modo algum alcanados nos domnios em que se acham em jogo
valoraes. Ao jurista acode logo aqui um conceito usado em
vrios contextos, o conceito de fungibilidade: se no
exerccio
do
poder
discricionrio
surgem
vrias
alternativas escolha, cada uma delas pode ser "fungvel"
e "defensvel", em vista da grande ambiguidade que
permanece dentro do "espao de jogo". Pode ser de
defensvel aplicar tanto seis como sete ou oito meses de
priso, pode igualmente ser to defensvel deferir como
indeferir o pedido de naturalizao. Todo aquele que se
decide, dentro do espao de jogo, por uma destas
possibilidades, est dentro do direito e ningum pode dizer
que
s
ele
tem
razo.
Essa
fungibilidade
ou
justificabilidade no exclui naturalmente que se possam
esgrimir argumentos e crticas sobre as razes por que
precisamente esta ou aquela deciso a melhor e
"genuinamente" recta. Frequentemente o prprio autor da
deciso no pode libertar-se das suas dvidas, perguntandose se "efectivamente" toma a deciso acertada; mas dir de
si para si que pelo menos considera correcta a deciso

defensvel.
Ocasionalmente
tambm
aqui,
como
na
determinao da medida da pena, se encontrar apoio em
mximas como esta: in dubio mitius. Ser ento uma questo
de conveniente disciplina da linguagem a questo de saber
se se deve simplesmente fazer coincidir o conceito de
"defensvel" com o de "rectitude" do exerccio do poder
discricionrio ou se se deve - e para isto me inclino eu considerar o ltimo conceito "rectitude") como mais
restrito relativamente ao primeiro "defensvel"),
--251
pois que na verdade o recto tem de ser sempre defensvel,
mas nem tudo o que defensvel tem de ser aceite como
"recto" (pois que continua a ser discutvel e merecedor de
discusso) (23). Na realidade das coisas, dado como
pressuposto que existe um "poder discricionrio", seremos
forados a aceitar que aquilo que "em todo o caso" tem de
ser reconhecido como defensvel, deve valer como "caindo no
espao de manobra do poder discricionrio" e, nessa medida,
deve valer como "correcto" (e - permita-se-me o atrevimento
de mais este excurso: - no deve ficar sujeito a reexame
por uma outra instncia, pelo menos quando esta no esteja
em contacto to estreito com o caso concreto e no seja
essencialmente mais perita na matria que a instncia
detentora do poder discricionrio, mas apenas, na melhor
das hipteses, se julgue "mais sbia" que esta).
Alcanaremos sem dvida uma mais fundada justificao desta
equivalncia entre aquilo que "pessoalmente" tido por
recto e acertado e a rectitude pura e simples (24)
sobretudo quando abramos o esprito s seguintes reflexes:
A nossa vida jurdica, globalmente apreendida, modelada
por predisposies e impulsos individuais, enquanto parte
da nossa multifacetada vida espiritual. No s no plano da
legiferao de qualquer espcie, mas tambm no plano da
administrao e da jurisdio os homens so chamados
enquanto "personalidades" a modelar e a aplicar o Direito.
A "concepo subjectiva do que recto" no apenas "um
resduo que preciso suportar penosamente", logo, algo que
infelizmente no pode (pelo menos quando haja que fazer
valoraes) ser completamente excludo - mas
--252
antes um elemento positivo, e que como tal deve ser
afirmado, da cultura jurdica. Assim como, no plano
superior, no temos de representar o poder legislativo como

um aparelho racional que, segundo princpios abstractos,

produz leis que so as "nicas justas", mas como um
processo orgnico integrado por mltiplas componentes
pessoais que em grande parte so "mundividencial" e
"politicamente" propelidas, como um processo no qual se
luta vivamente pelo "justo" ("recto") - assim tambm nos
no lcito, no plano inferior da aplicao do direito (no
mais lato dos sentidos), conceber os funcionrios, as
autoridades, o juiz e os tribunais como apenas chamados a
uma esquemtica execuo do direito. Eles so antes
comissionados para procurar o que de direito, o que
conveniente e o que a medida justa no caso concreto, por
modo a empenhar a sua responsabilidade e a sua "melhor
cincia e conscincia", sim, mas ao mesmo tempo tambm por
um modo criativo e talvez mesmo inventivo. Por isso se vem
envolvidos no apenas nas "particulares circunstncias" do
caso,
mas
tambm
nos
interesses
pessoais,
desejos,
pretenses, argumentos, necessidades profundas e agravos
dos homens que no caso intervm como "partes", assim como
se vem ainda confrontados com os pontos de vista dos
representantes das partes que exigem anlise e discusso, e
alm disso no rgo colegial ou no tribunal colectivo se
vem igualmente confrontados com a concepo dos outros
membros do colgio.
No meio desta "tempestade interior e luta exterior"
admissvel que o funcionrio ou juiz que decide a causa
apenas procure, hirto e rgido, regras e princpios
--253
e faa desvanecer por completo o seu eu (como exigia RANKE
do historiador na pesquisa do passado, o que de resto seria
uma empresa impossvel)? Ou no dever antes ele, como
homem entre homens, tomar tambm uma posio pessoal ante
esta ou aquela reclamao, relativamente ao valor deste ou
daquele interesse, fora persuasiva deste ou daquele
argumento sobre o qual importa reflectir (e isto abstraindo
j de todo da apreciao da prova em matria de facto)? No
temos ns mais confiana numa deciso por detrs da qual
est um titular da funo que no apenas funcionrio,
tcnico do direito ou "tecnocrata" mas tambm (?) uma
personalidade autnoma do que numa outra que se acha
orientada exclusivamente (?) por princpios e regras
abstractos de toda a espcie? Aquele que se sinta chocado
pelo facto de que, sendo assim, depende da pessoa de quem
decide o ser aplicada uma pena mais elevada ou uma pena
mais leve, ou o ser deferida ou indeferida uma petio,

deve tambm considerar que no importa apenas o resultado

final mas ainda o processo global, o qual conformado
segundo as caractersticas do titular do cargo, e ainda que
aquele que mais severo tambm as mais das vezes mais
exaustivo e minucioso e mais justo e aquele que mais
complacente mais comodista e evita a responsabilidade (eu
prprio conheci um juiz que, em casos duvidosos propendia
muito a aplicar penas leves - as chamadas "penas por
suspeita", pois - em vez de, ou condenar em penas
determinadas ou medidas com verdade, ou ento absolver; e
assim aquilo que favorecia o verdadeiro culpado prejudicava
aquele que na verdade estava inocente). Quem alguma vez fez
a experincia de
--254
lidar com autoridades e tribunais estar disposto a
conceder que prefere lutar pelo seu ponto de vista e pela
sua
pretenso
e
a
discutir
com
um
homem
na
sua
individualidade do que com um mero "aplicador do direito".
Para impedir que esta ideia de "justia pessoal" se no
desvirtue bastar, num Estado de Direito, que exista uma
cincia
jurdica
evoluda
e
existam
funcionrios
e
magistrados educados na imparcialidade, na objectividade e
na incorruptibilidade. E no podem naturalmente esquecer-se
todas as garantias contra o arbtrio asseguradas pela
obrigao de fundamentar objectivamente a deciso tomada,
pela discusso nos rgos colegiais e pela possibilidade de
reviso da deciso na instncia superior.
Foram tambm ideias deste tipo que, j h vrias dcadas,
alimentaram dentro da jurisprudncia aquele movimento que
usamos designar por "movimento do direito livre". Este
movimento tem sem dvida pontos de vista muito diferentes.
Ele pode arrancar tambm do carcter lacunoso de um direito
legislado ou do carcter incorrecto de muitas leis para
depois cometer ao juiz a funo de, por forma equiparada
do legislador e "criativamente", preencher as lacunas e
corrigir as leis incorrectas (sobre este ponto ver o
prximo captulo). Mas o seu fito principal, bem que
entrementes desmentido ante o ataque dos opositores, era
sem dvida trazer para o regimento o juiz rgio, afrouxar
as vinculaes lei, alapremar o "poder discricionrio" a
um princpio amplo da conformao global do direito (25).
Estes esforos da escola do direito livre h muito que
entraram em refluxo, depois de terem ameaado espraiar-se e
submergir as margens. Nesta medida, apenas tm um interesse

--255
histrico. Mas persiste e reaviva-se a cada passo a ideia
de que no se deve vincular demasiado lei o prtico que a
aplica ao caso individual, de que temos que lhe dar carta
branca e oportunidade para dominar de forma sensata, justa
e conveniente, tanto segundo a especificidade do caso como
segundo a sua convico pessoal, a situao concreta, quer
se trate de um litgio judicial, quer de um problema da
administrao. Recentemente essa ideia assumiu esta fmnm: o
juiz no deve ser to fortemente escravizado "lei e ao
direito", como se fora um sbdito do legislador e dos
poderes que por detrs deste se escondem, mas tornar-se ele
prprio poltico, modelador da vida social, "engenheiro
social" ou pelo menos "assistente social de um gnero
particular",
abrir-se
s
correntes
da
poca,
mas
contribuindo ao mesmo tempo para as dirigir (WIETHLTER,
RASEHORN, WASSERMANN, OSMAYER, entre outros). Como quer que
nos sintamos em face destas tendncias (por mim, sinto-me
preocupado), elas de qualquer modo conduzem para alm
daquilo que constitui a arte especfica do pensamento "do
jurista" e por isso no podem j ser objecto deste livro. O
desenvolvimento da configurao que, ento, deve assumir a
elaborao e a aplicao do direito deve ser deixado aos
protagonistas daquela concepo - at para que sejam
evitadas interpretaes precipitadas e errneas.
--256
ANOTAES
1. A expresso "Direito dos Juristas", que encima este
captulo e o seguinte, apenas usada com o sentido de que
os juristas (tericos ou prticos), atravs duma actividade
"criadora", contribuem de modo particular, justamente sob
os pressupostos que vamos expor, para o desenvolvimento dos
contedos do Direito, no se limitando, portanto, a
prolongar e a levar at ao fim as ideias do legislador. Mas
j no podemos versar aqui o problema de saber se o Direito
dos juristas constitui uma fonte de Direito autnoma,
susceptvel de se inserir na ordem fundamental de um Estado
regido pelo princpio da diviso dos poderes. um problema
que de h muito vem sendo suscitado. J SAVIGNY ps em
destaque
a
importncia
da
jurisprudncia
para
o
desenvolvimento do Direito enraizado no esprito do povo.
No final do sc. XIX, O. Blow, em Gesetz und Richteramt,
1885, acentuou a igual importncia do Direito judicirio,
ao lado do Direito legislado ("A lei e o juiz produzem para

o povo o seu Direito"). Naturalmente que tambm a "escola

do direito livre", que aclamou a "realeza do juiz", encarou
o Direito judicirio como fonte de Direito de natureza
autnoma e conseguiu mesmo que o Reichsgericht seguisse na
sua esteira (vide a propsito E. Fuchs, Was will die
Freirechtsschule?, 1929, pp. 18 e ss.). Nas ltimas dcadas
de novo vem emergindo mais e mais a ideia de que o direito
dos juristas, e especialmente o Direito judicirio, pode
reivindicar
a
dignidade
de
uma
fonte
de
Direito.
Indicaremos aqui pelo menos alguma literatura sobre este
tema (pr e contra o direito dos juristas e o direito
judicirio, quer seja de facto, quer seja de jure): [seguese
uma
simples
lista
de
numerosas
referncias
bibliogrficas, que se no transcrevem nesta traduo].
2. Apresentam mltiplos pontos de contacto com aquelas
espcies de conceitos jurdicos de que tratamos em pormenor
no
texto
subsequente
os
"conceitos
de
tipos"
(abreviadamente: "tipos") que nos ltimos anos vm sendo
objecto de ateno crescente. Estes conceitos em si mesmos
de h muito que encontram aplicao na cincia jurdica,
mas s recentemente foram submetidos a uma mais rigorosa
anlise lgica. Tambm fora do direito desempenham um papel
importante (informaes sobre este ponto no meu livro "Idee
der Konkretisierung in Recht und Rechtswissenschaft", 1973,
Cap. VIII). Pelo que toca ao
--257
direito, nomeadamente G. RADBRUCH, no seu trabalho sobre
conceitos de classe e conceitos de ordem no pensamento
jurdico (Intern.Z.f. Theorie des Rechts, Bd. 12, 1938, pp.
46 e ss.) e H. J. WOLFF, no seu estudo sobre "Typen im
Recht und in der Rechtswissenschaft" (Studium Generale V,
1952, caderno 4), ocuparam-se do "tipo" de uma forma
inovadora, nestes estudos se escorando depois o captulo da
minha "Idee der Konkretisierung" acabado de referir. A
procurei eu especialmente reconduzir o tipo ao ponto de
vista da concretizao, ponto de vista que ganhou nomeada
no ttulo daquele livro. Entretanto surgiram excelentes e,
em parte, fundamentais investigaes sobre o tema "tipo e
direito" (cada uma com novas indicaes bibliogrficas), a
saber: K. LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 333 e ss., 3
ed., 1975, pp. 194 e ss., 206 e s., 443 e ss., autor que,
de resto, com a sua teoria inspirada em Hegel, do "conceito
universal-concreto" j havia contribudo para a tipologia
jurdica desde 1938; Arthur KAUFMANN, Analogie und "Natur
de Sache", zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Typus, 1965;

W. HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968; K. H. STRACHE, Das

Denken in Standards, 1968; R. ZIPPELIUS, Die Verwendung von
Typen in Normen, etc. (Festschrift f. Engisch, 1969, pp.
224 e ss.); IDEM, "Der Typenvergleich als Instrument der
Gesetzesauslegung",
Jahrb.
f.
Rechtssoziologie
und
Rechtstheorie II, 1972, pp. 481 e ss.; D. LEENEN, Typus und
Rechtsfindung, 1971; e, mais recentemente, ainda: L.
KUHLEN, Die Denkform des Typus und d. jur. Methodenlehre,
in Jurist. Methodenlehre und anal. Philos. (edit. por H. J.
KOCH), 1976, pp. 53 e ss.. Sairia dos limites da presente
introduo dedicar uma anlise metodolgica pormenorizada
ao multi-significativo conceito de tipo, como o fizeram p.
ex. LARENZ, STRACHE e LEENEN. H um nmero infindvel de
aspectos sob os quais o tipo pode encontrar aplicao na
teoria do direito. Do ponto de vista metodolgico ele
apresenta fortes pontos de contacto com a aplicao
teleolgica do direito em ligao com a qual ns j o
encontrmos acima. Pendo a crer que rnuas reflexes que
agora nos so apresentadas sob a sigla ou legenda de
"considerao tipolgica" tambm podem ser apresentadas no
quadro da aplicao teleolgica do direito (cfr. LEENEN,
ob. cit., pp. 190 e ss.). As restries ao domnio de
aplicao
destes
conceitos
jurdicos,
atendendo

"atipicidade", encontram o seu lugar na interpretao

--258
restritiva, e o alargamento do seu domnio de aplicao,
por virtude da semelhana tipolgica, encontra o seu lugar
na analogia (cfr. LEENEN, ob. cit, pp. 110, 117, 162 e ss.,
172 e ss.). Por outro lado, numa aplicao tipolgica do
direito surge tambm uma considerao das situaes de
interesses
"tpicas"
e
dos
"tpicos"
conflitos
de
interesses, como prprio da jurisprudncia dos interesses
(ver, p. ex., o exemplo da compra e venda de um novo carro,
imputando no cmputo o valor de um carro antigo dado em
pagamento ao vendedor, carro este que depois se verificou
ser de valor inferior, apresentado por LEENEN, ob. cit.,
pp. 157 e ss., assim como os desenvolvimentos de LARENZ,
Methodenlehre, 3 ed., 1975, pp. 197 e ss. sobre o "tipo"
do "mantenedor (detentor) do animal", especialmente a pp.
198 e s.). Com isto no se pe evidentemente em causa a
fecundidade de um pensamento jurdico tipolgico, mas
pretende-se acentuar a multiplicidade dos seus aspectos e a
sua compatibilidade com os mtodos jurdicos clssicos
(sobre este ltimo ponto, cfr., porm, LEENEN, ob. cit.,
pp. 244 e ss., com remisso para KOLLER, Grundfragen einer

Typuslehre im Gesellschaftsrecht, 1976).

Pelo que respeita s classes de conceitos jurdicos
versadas a seguir no texto, diga-se que os conceitos
jurdicos de tipos se deixam sem dvida colocar ao lado
deles como uma nova classe de conceitos aos quais podemos
atribuir muitas particularidades. Mas, em parte (!), eles
apresentam-se
tambm
como
subespcies
dos
conceitos
"indeterminados" (com os seus contornos "fluidos") ou dos
conceitos "normativos". Assim, p. ex., so caractersticos
do tipo "sociedade" ou do de "delinquente habitual
perigoso" os limites imprecisos do seu campo de aplicao.
Assim tambm no tipo do "bonus pater familias" ou no de
"comerciante honesto e cuidadoso" surge em evidncia o
recorte "normativo", sendo que no ltimo conceito tem ao
mesmo tempo o carcter de uma "clusula geral". Para a
conexo entre tipo e normatividade no sentido de relevncia
de "valoraes objectivistas" (cfr. supra, no texto)
apontam conceitos "tipolgicos" como o dos "usos do
trfico" (LARENZ, Methodenlehre, 3 ed. 1975, p. 447).
Assim que muito daquilo que se diz das classes de
conceitos de que agora tratamos se pode reportar tambm aos
conceitos de tipos, sem que com isso se pretenda afirmar
que estes conceitos fiquem assim esgotantemente analisados
do ponto
--259
de vista lgico. quele que se interesse por este "mais" em
dignidade lgica, devo remet-lo para os trabalhos acima
citados. S mais uma coisa gostaria de dizer aqui.
Frequentemente (assim nomeadamente em STRACHE, pp. 52 e
ss., 71 e ss., 78 e ss., 100 e ss., em LEENEM passim, p.
ex., pp. 183 e s.) aponta-se como especfico dos conceitos
de tipos usados no direito o facto de que os eventos da
vida lhes no podem ser "subsumidos", mas apenas lhes podem
ser "subordinados". Sem querer de modo algum opor-me a uma
tal diferenciao terminolgica, que at certo ponto bem se
justifica, devo no entanto dizer que subsiste a liberdade
de usar um conceito de "subsuno" - tal como de h muito
venho fazendo - que se no reconduz a outra coisa seno
subordinao de quaisquer realidades da vida aos conceitos
da hiptese legal ou da estatuio; e nesta conformidade a
"subsuno" compreende no apenas a subordinao "lgica",
"racional" a conceitos de classe bem definidos, mas tambm
a "subordinao" (quase sempre valoradora) a um conceito de
tipo. Assim no tenho quaisquer escrpulos em falar de
"subsuno" de uma conduta ao conceito de "comerciante

honesto e diligente" ou ao de "violao do princpio da

boa-f". E tambm no precisamos de excluir aqui a
correspondncia gradual - cfr. supra, nota 11 do Cap. III.
Neste ltimo aspecto, ainda inseguro: LARENZ-Festschrift,
pp. 129 s., nota 17.
3. A "indeterminao" de conceitos jurdicos pode resultar
da pluralidade de sentidos de uma palavra que exprime o
conceito. P. ex., "coisa" pode ser um objecto "corpreo"
(como objecto da propriedade, do furto, da receptao, da
danificao da coisa), "coisa" pode ser o objecto de um
processo ("apreciao da matria de fundo" = "Verhandlung
zur Sache"), e "coisa" pode ser ainda (na anulao por
erro) o "objecto do negcio" (Cfr. LARENZ, Methodenlehre,
3 ed., 1975, p. 308). Perante tal pluralidade de sentidos
frequentemente a interpretao a partir do contexto que
tira a claro qual dos sentidos est em jogo em cada caso.
Praticamente mais importante e mais penosa h-de ser aquela
"indeterminao" que decorre da impreciso dos limites do
conceito e na qual pensa HECK ao falar do "halo do
conceito" (ver no texto e na nota subsequente). Neste
sentido podem at conceitos exactos, como aqueles que
exprimem nmeros, tornar-se indeterminados, quando eles
nomeadamente
significam,
p.
ex.,
notas
de
exame,
relativamente s quais h que considerar uma
--260
certa "margem de jogo" ("ainda um", "dois raso", um "quatro
no limite superior").
4.
Ver,
p.
ex.,
Gesetzesauslegung,
etc.,
p.
173,
Begriffsbildung, etc., pp. 52 e 60. Polmica injustificada
no NJW 1959, p. 711 (GLOSSE). Cfr. tambm EKELOF, ob.cit.,
1958, pp. 183 e ss.; LARENZ, ob. cit., p. 242, 2 ed., p.
302; assim como MULLER-TOCHTERMANN, NJW 62, pp. 1238 e s.
(globalmente coincidindo com o texto). BACHOF, JurZ 66, p.
441,
diz
que
"s
deve
falar-se
de
um
conceito"
"indeterminado"
quando
a
subsuno,
em
virtude
da
pluralidade e complexidade das consideraes a fazer, pode
pr em causa a univocidade do resultado, mas no logo que a
interpretao do conceito levante dvidas". neste ltimo
caso caberia ao tribunal a tarefa de eliminar as dvidas.
Ser esta distino exequvel? ZIPPELIUS, Methodenlehre, 2
ed., 1974. p. 52 prefere falar de um "espao de jogo de
significao" ("Bedeutungsspielraum") em vez de "halo do
conceito". Tambm H. J. KOCH. ob. cit, rejeita a imagem de
HECK e substituda por descries mais precisas daquilo que
se pretende significar com os termos "indeterminados" ou

"vagos".
Importante

tambm
a
distino
entre
indeterminao (em sentido estrito) e "pluralidade de
sentidos" ibidem, pp. 197 e s..
5. Acentua LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 124 e s., que o
prprio conceito de "valorao" trmulo e impreciso. A
valorao como acto deve ser distinguida do prprio
"valor", pelo qual se orienta o acto de valorao.
Relativamente
a
esta
clarificao
terminolgica
deve
todavia notar-se que o conceito de "valorao" tambm pode
ser usado num sentido que abrange o acto e o contedo da
valorao como um todo, podendo ns - como em muitas outras
palavras com desinncia em "ao" ("sensao", "apreenso",
"verificao") - distinguir o acto e o contedo como dois
aspectos daquele todo. Precisamente neste sentido se usa
aqui e nas pginas seguintes o vocbulo "valorao". O
"valor" em si, como forma "ideal" objectiva (p. ex., a
justia
como
valor)
representa
uma
conceituao
filosoficamente
problemtica
que
aqui
no
pode
ser
discutida (da mais recente literatura filosfico-jurdica
gostaria de destacar pelo menos: H. COING., Grundzge der
Rechtsphilosophie, 1950, 93 e ss., 151 e ss., 3 ed., 1976,
pp. 110 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, 1960, p. 127, 3 ed.,
1975, pp. 128 e ss.; R. ZIPPELIUS,
--261
Wertungsprobleme im System der Grundrechte, 1962, cap. 2;
IDEM, JurZ 1970, pp. 241 e ss.; A. PODLECH, Wertungen und
Werte im Recht, Arch.ff.R. 95, 1970, pp. 185 e ss.. Mais
recentemente, cfr. tambm W. FIKENTSCHER, Methoden des
Rechts, vol. III, 1976, pp. 40, e ss., e H. HENKEL, Einf.
i. d. rechtsphilosophie, 1977, pp. 321 e ss., com numerosos
dados bibliogrficos). O termo "valor", tal como, p. ex.,
aparece mais abaixo no texto, pode aqui ser entendido no
simples sentido, presente em toda e qualquer teoria dos
valores, de uma noo usada no contexto de valoraes, e
esta noo ela prpria - para me exprimir maneira de KANT
- como predicado de possveis juzos (de valor). Se valoro
algo como conforme ou como contrrio "justia", isto
imediatamente apenas significa: valoro-o como "justo" ou
como "injusto".
6.
Ver,
por
exemplo,
relativamente

limitao
da
revisibilidade da graduao da pena (de considerar,
eventualmente,
como
questo
do
domnio
da
discricionaridade) por razes processuais: H. J. BRUNS,
Festschr. f. Henkel, 1974, pp. 296 e ss.. Frequentemente
faz-se notar que seria um contra-senso, em vista da

especificidade de um acto administrativo e em vista do

conhecimento
especializado
e
da
independncia
(no
vinculao a instrues) da autoridade emissora do acto
administrativo, confiar numa "melhor" deciso de um
tribunal administrativo em recurso de controlo. Assim, p.
ex., REDEKER, DV 71, p. 780; KELLNER, DV 72, p. 804, sob
d); HORN, Individualisierte Normen, etc., 1976, pp. 96 e s..
7. Exemplos de decises no exerccio da discricionaridade
na administrao em que negado o controlo judicial: a
deciso
(no
caso
particular
ultrapassada
por
uma
modificao legislativa, mas significativa pela sua ndole
fundamental e de princpio) do Tribunal Administrativo
Federal, vol. I, pp. 92 e ss., sobre a questo de saber se
a autorizao de um novo txi era conforme ao interesse do
transporte pblico (o Tribunal Administrativo Federal
declara: "A apreciao da questo de se no caso concreto se
deu satisfao aos interesses do transporte pblico...
deixada discricionaridade da administrao", pelo que os
tribunais administrativos "tm simplesmente de atentar em
se as autoridades administrativas nas decises a tomar
sobre este ponto cometeram algum erro de apreciao", no
tendo pelo contrrio "poderes para fazer consideraes
sobre o nmero de txis
--262
necessrios e suficientes em cada localidade" e ainda a
deciso do Trib. Adm. Federal, vol. 4, p. 298, relativa ao
indeferimento de um pedido de naturalizao, no caso de ela
no ser "no interesse do Estado" (deciso no exerccio de
discricionaridades mas na qual de exigir que "a
autoridade verifique correctamente os factos relevantes e
se no deixe conduzir por consideraes no pertinentes";
cfr. tambm a deciso do BVerfG. de 14 de Fevereiro de
1968, in DV 1968, p. 357); e tambm a deciso do mesmo
Trib. Adm. Federal, vol. 8, p. 170 = JurZ 1960, pp. 363 e
ss., relativa no concesso de uma venia legendi numa
escola superior (ela cai no domnio da "discricionaridade
exercida em funo dos deveres de cargo", mas no pode
naturalmente ser tomada "arbitrariamente"); e igualmente a
deciso do Trib. Adm. Fed. de 21.1.72 in DV 1972, pp. 687
e s. (ponderao dos interesses da agricultura e do
povoamento citadino, "no quadro de um espao de livre
discricionaridade");
e
coisa
semelhante
valer
eventualmente no que respeita s decises de jris, o que
no entanto muito discutido (sobre o ponto falaremos
adiante) e no que respeita promoo de funcionrios.

Apropriados exemplos em BACHOF, JurZ 1962, p. 702, ns 100

e s.. De fundamental importncia , nomeadamente, a
seguinte literatura: EHMKE, Ermessen und unbestimmter
Rechtsbgriff, 1960, pp. 40, 45; OBERMAYER, NJW 1963, p. 180
e s.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.. Para uma posio de
crtica: STERN, Ermessen und unzulssige Ermessenausbung,
1964, p. 12; RUPP, NJW 1969, p. 1275 (no h lugar para
"determinantes
autnomas
prprias
da
administrao");
SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung, 1973, que de
igual modo se revela - pelo menos para a administrao
intromissiva (Eingriffsverwaltung) - como adversrio da
"livre discricionaridade"; ver designadamente pp. 60 e s.,
63 e ss., 368 e ss.
Relativamente ao controlo judicial dos vcios das decises
discricionrias, particularmente no que respeita ao desvio
do poder (desvio do fim) e ao excesso de poder (exceder os
limites), veja-se logo o 114 da VerwGerO de 21.6.1960:
"Quando as autoridades administrativas tenham o poder de
agir discricionariamente, o tribunal averigua se o acto
administrativo,
ou
a
recusa
ou
omisso
do
acto
administrativo, contrrio ao direito, por exceder os
limites do poder discricionrio ou por fazer deste um uso
no conforme ao fim para que ele foi atribudo". Sobre este
--263
ponto ver depois os comentrios Lei Orgnica dos
Tribunais Administrativos e, de entre os manuais, p. ex.,
H. J. WOLFF, Verwaltungsrecht, 8 ed., 1971, 31 II, com
novas
indicaes
bibliogrficas.
De
entre
as
obras
monogrficas, veja-se agora SOELL, ob. cit., 1973, pp. 209
e ss., e - para o direito comparado - pp. 215 e ss..
Sobre o controlo judicial das decises discricionrias das
autoridades financeiras muito instrutivo W. HARTZ,
Gesetzliche Generalklauseln und Richterrecht, Steuer und
Wirtschaft 1968, pp. 245 e ss., sob IV 2.
Finalmente,
pelo
que
respeita
ao
exerccio
da
discricionaridade judicial e ao seu controlo atravs das
instncias judiciais superiores, a respectiva problemtica
surge
com
particular
destaque
no
controlo
da
discricionaridade do juiz penal exercida a propsito da
medida da pena ou ao ordenar medidas de segurana e medidas
de reeducao. Pela livre discricionaridade na graduao da
pena pronunciaram-se o BGHStr. Bd. 7, pp. 86 e ss., Bd. 17,
pp. 35 e ss. e, na literatura, especialmente Karl PETERS
(ver sobre o ponto o meu estudo no Festschrift dedicado ao
autor,
1974,
pp.
15
e
ss.).
No
que
respeita

revisibilidade,
diz
PETERS
no
seu
Lehrbuch
der
Strafprozessrechts, 1966, p. 569: "No domnio da livre
discricionaridade cai antes de mais a graduao da pena...
Do conceito de livre discricionaridade decorre que ela,
enquanto tal, no susceptvel de controlo de reviso.
Liberdade significa precisamente deciso pessoal. Se outrem
se intromete, deixa de existir liberdade. Donde resulta: na
medida em que a deciso confiada livre discrio
(prudente arbtrio), no possvel um subsequente controlo
pelo tribunal de reviso". Naturalmente que tambm segundo
PETERS
tm
de
ser
respeitados
os
limites
da
discricionaridade (as molduras penais, os pontos de vista
valorativos da lei - vide agora o 46 do Cdigo Penal - e
as regras processuais). Vejam-se, por outro lado, mais
recentemente: H. J. BRUNS, Engisch-Festschrift, 1969, pp.
708 e ss.; H. ZIPF, Die Strafmassrevision, 1969, assim como
W. FRISCH Revisionsrechtliche Probleme der Strafzumessung,
1971; IDEM, NJW 1973, pp. 1345 e ss.. Os autores citados
por ltimo tendem para uma ampla revisibilidade das
decises discricionrias sobre os efeitos jurdicos do
facto punvel. Cfr. tambm infra, a nota 15.
8. Como adiante no texto se expor, vejo os conceitos que
--264
exprimem discricionaridade, na medida em que surjam como
conceitos legais, como uma subespcie dos conceitos
jurdicos indeterminados. Muitas vezes, porm, os conceitos
jurdicos indeterminados so referidos como conceitos
subpostos competncia de interpretao e subsuno do
juiz, e, logo, como conceitos que nessa medida se
contrapem aos genunos conceitos de discricionaridade.
Ento o aspecto metodolgico torna a situar-se e a apagarse por detrs do da revisibilidade judicial (da "barreira
de controlo", como tambm se diz).
9. Isto no se verifica apenas dentro da administrao em
sentido estrito, mas tambm, p. ex., no processo penal,
quando a justia no quadro do chamado "princpio da
oportunidade" tem de resolver se existe um interesse
pblico na instaurao da aco penal (cfr. 153 do Cdigo
de Processo Penal). Sobre o importante conceito de
"interesse pblico" e o conceito aparentado de "bem comum"
vide, na literatura recente: "Wohl der Allgemeinheit und
ffentliches Interesse" (Hochschule Speyer), 1968; P.
HBERLE, ffentliches Interesse als juristisches Problem,
1970; M. STOLLEIS, Verwaltgsarch. 65, 1974, pp. 1 e ss.
(com novos dados bibliogrficos). Cfr. tambm STOLLEIS,

Gemeinwohlformeln im nationalsozial. Recht, 1974, e W.

FACH, Begriff u. Logik des "ffentliches Interesses",
ArchRuSozPhil., Bd. 60, 1974, pp. 231 e ss.
10. A ousada ideia da nica pena correcta (sobre esta, por
ltimo, W. FRISCH, NJW 73, pp. 1345 e ss.) e, mais em
geral, a ideia (em especial tambm vlida para a
administrao) da "nica deciso correcta", na subsuno a
uma hiptese legal ou na determinao de uma consequncia
jurdica,

muito
discutida.
O
BVerfGer
(Tribunal
Constitucional), na sua clebre deciso de 16.12.71, em que
se tratava de indicar uma publicao como "perigosa para a
juventude", declarou sem mais aquelas ser uma "fico" "a
ideia de que apenas possvel uma soluo correcta na
aplicao da noo do que pode representar um perigo para a
juventude". Cfr. a propsito, entre outros, FRANSSEN, JurZ
71, pp. 225 e s.; BACHOF JurZ 72, p. 208 (concordando); R.
JAROSCH, DV 74, pp. 123 e ss. (igualmente); W. SCHMIDT,
NJW 75, p. 1735 sob II 3 (igualmente); H. J. KOCH, Der
unbestimmte
Begriff
im
Verwaltgsrecht,
in
"Jurist.
Methodenlehre...", 1976, pp. 209 e ss.; H. R. HORN,
DVerwBl. 1977, p. 17 (igualmente). Por outro lado,
criticando, p. ex. Fr. OSSENBHL,
--265
DV 1972, pp. 401 e ss., o qual considera "estranha" uma
ordem jurdica na qual "uma e mesma publicao a ser
apreciada segundo o 1 do GjS poderia ser ao mesmo tempo
perigosa para a juventude e no perigosa para a juventude"
(mas ao exprimir-se deste modo desconhece que o princpio
da no contradio vale no domnio do "conhecimento da
verdade", mas no - segundo a concepo "relativista" - no
domnio da valorao); e ainda H. KELLNER, DV 72, pp. 801
e ss., segundo o qual, na deciso do BVerfGer., apenas se
tratou de um "caso singular" (p. 806).
11. Para o conceito de "espao de livre apreciao",
entretanto um pouco abalado, devemos comear por nos ater
s determinaes como que autnticas desenvolvidas e
sucessivamente reforadas por O. BACHOF in JurZ 1955, pp.
97 e ss., JurZ 1962, p. 704, nota 73, JurZ 1966, pp. 441 e
s., JurZ 1972, pp. 208 e ss. e 641 e ss.. Ele parte dos
conceitos indeterminados e considera ultrapassada a antiga
classificao destes em conceitos jurdicos propriamente
ditos,
inteiramente
sujeitos
a
controlo
de
reviso
(sindicveis) e poderes discricionrios no sindicveis ou
apenas sindicveis pelo que respeita aos vcios tpicos da
discricionaridade, que conferem autoridade a que so

atribudos um "espao de liberdade de deciso prpria", "no

qual aquela deve agir e decidir segundo as suas prprias
concepes e, ainda em primeira plana, tendo em conta
pontos de vista de oportunidade". H como tertium genus - e
como
constituindo
precisamente
o
"espao
de
livre
apreciao"
aqueles
conceitos
indeterminados
cuja
aplicao exige uma valorao, a qual, enquanto se mantm
dentro do espao de jogo previsto pela formulao legal,
no judicialmente revisvel. Na sua anotao sentena
do Tribunal Federal Administrativo de 16.12.71 (por ele
recebida como "sensacional") e na posio tomada ante a
deciso do Senado Pleno dos supremos tribunais federais de
17.10.71, BACHOF considera a sua doutrina como muito
prxima
da
"teoria
da
defensabilidade"
("Vertretbarkeitslehre") de ULE. Relativamente ao "espao
de livre apreciao" destacam-se claramente os seguintes
pontos essenciais: na medida em que o conceito se acha
legalmente ancorado - o que designadamente tambm pode
acontecer do lado da hiptese da norma legal (Cfr. JurZ 72,
p. 642 sob IV e p. 644; exemplos: "susceptvel de
constituir um perigo moral para a juventude", "no
equitativo"; de resto,
--266
tambm os certificados de aptido podem ser concebidos como
aplicao de conceitos de aptido ou de proficincia
pertencentes hiptese: "muito bem habilitado", "excelente
proficincia"),
est
em
causa
um
conceito
jurdico
(indeterminado) que, como todos os conceitos jurdicos,
comea por precisar de ser clarificado quanto ao seu
contedo atravs da interpretao do teor verbal da lei.
Mas a subsuno das situaes concretas a um conceito assim
preenchido quanto ao seu contedo vai de mo dada com
valoraes que so pessoais e "intransmissveis", que pelo
menos no podem ser verificados como sendo "as nicas
correctas" (Cfr. BVerwGer. 16.12.71, sob II 4, BACHOF JurZ
72, pp. 644 e s.). Na medida em que as correspondentes
valoraes se mantenham dentro do espao de jogo definido
pela interpretao, acham-se subtradas a um controlo ou
reviso judicial.
O que distingue o espao de livre apreciao dos conceitos
jurdicos indeterminados (num sentido mais estrito) a
possibilidade da igual correco de decises divergentes no
caso concreto, a qual faz com que seja um contra-senso
pretender substituir uma deciso por outra (judicial ou de
uma instncia superior) pretensamente "melhor", mas na

verdade "to problemtica como a primeira", ao passo que o

conceito jurdico indeterminado em sentido estrito visa uma
interpretao
e
uma
aplicao
unvocas
que,
consequentemente, tm de ser controlveis. O que ento
distingue o espao de livre apreciao do genuno poder
discricionrio a mais forte (pelo menos quanto ao grau)
vinculao a limites que resultam do contedo do particular
conceito jurdico ("aptido", "equidade", "necessidade de
servio", etc.) em causa (muito embora admitindo uma certa
"latitude" de possibilidades de aplicao). As genunas
atribuies de poderes discricionrios, mesmo que possam
ser referidas em sentido lato como "conceitos jurdicos",
no
carecem
no
entanto
de
ser
circunscritas
por
caractersticas ou denotaes concretas, so porventura
atribudas atravs de disposies em que se usa o verbo
poder (Kannvorschriften) ou mediante a frmula "decide
segundo a sua livre discrio", e apenas so determinadas
atravs dos limites impostos pelo Estado de Direito a todo
o exerccio do poder discricionrio (proibio do arbtrio,
proibio do excesso ou falta de proporo, princpio da
igualdade, justa ponderao dos interesses). Todavia, os
limites entre o espao de livre apreciao e a
--267
atribuio de um poder discricionrio podem ser fluidos,
designadamente
se
se
reconhece
tambm
uma
"discricionaridade do lado da hiptese legal" (sobre o
ponto, v. infra). Segundo BACHOF, em todo o caso, o ponto
da questo parece residir essencialmente no carcter "mais
apertado da vinculao" e na necessidade de subsuno (ob.
cit., pp. 643 e s.). Infelizmente domina na terminologia
bastante confuso relativamente ao problema da relao
entre conceito jurdico indeterminado, espao de livre
apreciao, discricionaridade do lado da hiptese e
discricionaridade do lado da estatuio. Com BACHOF, tambm
eu oponho reservas "contraposio entre conceito jurdico
e conceito de discricionaridade" (ob. cit., p. 644). No
contexto das presentes consideraes importa todavia menos
- como j notei o "rigor de controlo" do que a
individualizao da descoberta da deciso.
Acerca da concepo de BACHOF do espao de livre apreciao
surgiu uma literatura quase inabarcvel. Numa primeira
fase, pronunciaram-se sobre ela STERN, RUPP (Grundfragen),
OBERMAYER (Grenzen) e SCHIMA (p. 183), assim como numerosos
artigos citados por estes autores. Em virtude das j vrias
vezes
mencionadas
decises
do
Tribunal
Federal

Administrativo e do Senado Pleno de 16.12.71 e 16.10.71, a

discusso
sobre
aquele
conceito
entrou
de
novo
em
movimento. O Trib. Fed. Administrativo, na sua sentena
(sob II 4), recorreu expressamente ao conceito de espao de
livre apreciao e aceitou-o. O Senado Pleno prefere falar
de um "espao de discricionaridade" ("Ermessensspielraum")
com referncia ao conceito de "no equitativo" visto por
BACHOF
como
conceito
jurdico
com
espao
de
livre
apreciao. Recentemente, porm, tambm o Tribunal Federal
Constitucional, na sua deciso sobre os radicais de 22.5.75
(NJW 75, pp. 1641 e ss.), relativamente "verificao e
deciso da questo de saber se a personalidade do candidato
oferece garantias de que ele estar sempre a favor de uma
ordem democrtica fundamental de liberdade", se decidiu
pelo "espao de livre apreciao" (l. cit., pp. 1644, sec.
2).
Da numerosa literatura sobre o espao de livre apreciao
surgida aps a anterior edio, indicarei, sem que isto
signifique preferncia perante outras posies que no so
referidas:
H.
J.
WEIGEL,
Beurteilungsspielraum
oder
Delegationsbegriff?, 1971; W. FRISCH, Revisionsrechtliche
Probleme der Strafzumessung,
--268
1971, pp. 211 e ss.; REDEKER, DV 1971, pp. 757 e ss.;
OSSENBUHL, DV 1972, pp. 401 e ss.; KELLNER, DV 1972, pp.
801 e ss.; OTT, NJW 1972, pp. 1219 e ss., H. J. MLLER, NJW
1972, pp. 1587 e ss. (com reservas); ULE, DVerwBl. 1973,
pp. 756 e ss.; v. OLSHAUSEN, JurSchulg. 1973, pp. 217 e
ss.; FRISCH, NJW 1973, pp. 1345 e ss.; SCHMIDT-EICHSTAEDT,
Arch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss.; SOELL, Das Ermessen der
Eingriffsverswaltung, 1973, pp. 207 e ss.; BULLINGER, NJW
1974, pp. 769 e ss.; KELLNER e ULICH, Dokumentation zum
deutschen Verwaltungsrichtertag, 1974, pp. 45 e ss.; SCHOLZ
e SCHMIDT-ASSMANN, in "Verffentlichungen der Vereinigung
der Deutschen Staatsrechtslehrer", vol. 34, 1976; LARENZ,
Methodenlehre, 3 ed., 1976, pp. 279 e s; H. R. HORN,
DVerwBl. 1977, pp. 13 e ss.. Ao passo que, por um lado, a
utilidade do conceito de "espao de livre apreciao"
cada vez mais posta em questo (p. ex., recentemente por
parte de SCHMIDT e SCHOLZ), subsiste por outro lado a
tendncia de, pelo menos em substncia, o alargar para alm
dos
domnios,
anteriormente
preferidos,
das
questes
relativas a provas ou concursos e das apreciaes da
qualidade de servio. No que respeita s questes de
provas, que apenas tem uma significao paradigmtica,

portanto, remeto para a edio anterior, anotao 133, para

a situao em 1971, e da literatura mais recente acrescento
apenas: J. SEMLER, NJW 1973, pp. 1774 e ss.; B. STER, DV
1974, pp. 257 e ss..
12. Pretendo com este vocbulo, que pode reportar-se a
todos e quaisquer actos de deciso pensveis, evitar a
aceitao do "ponto de vista actual", considerado por
REDEKER, DV 1971, pp. 575 e 761, como acertado, de que o
domnio da discricionaridade de limitar deciso ou
opo volitiva. O exerccio da discricionaridade no para
mim apenas "acto de vontade".
13. Isto considerado por SOELL, ob. cit., pp. 200 e s.,
como o ponto axial da discricionaridade "vinculada": a sua
funo seria a individualizao no sentido de adaptao ao
caso concreto. Vide tambm BULLINGER, NJW 1974, p. 770, sob
II 1: "o domnio da discricionaridade e o domnio da livre
apreciao tm de comum a funo de dar administrao a
possibilidade de tratar os casos concretos... de acordo com
os dados particulares que os constituem". Mas BULLINGER
--269
acrescenta a seguir que o poder discricionrio tambm tem a
funo de tornar possvel "administrao activa" um
programa de deciso. Desta forma aproxima-se da concepo
do texto.
14. Nesta medida no posso concordar com R. JAROSCH, DV
1974, pp. 123 e ss., e W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. I 753 e
ss., quando eles querem eliminar os "conceitos jurdicos
indeterminados".
Estes
tambm
no
so
propriamente
"extrajurdicos", como opina JAROSCH, pois que, atravs da
sua insero no contexto do direito, eles se tornam
conceitos jurdicos.
15. Sobre o ponto em litgio na medida da pena, ver
orientao na parte final da nota 7. De notar que o
BGHStr., vol. 7, pp. 88 e ss. declarou textualmente: "O
juiz do facto tem de decidir segundo a sua discrio
funcional (prudente arbtrio) sobre a modalidade e o grau
da pena no quadro dos limites que lhe so fixados pela
lei"; "as concepes - correspondentes ao prudente arbtrio
- sobre aquilo que adequado ou proporcionado (podem) ser
diferentes para os diferentes juzes do facto dentro de uma
certa margem de variabilidade". E no menos digno de nota
o que ele acrescentou no vol. 17, p. 36, a saber, que s o
juiz de facto "est em condies de, com base na audincia
final de discusso e julgamento, formar uma ideia mais
completa da pessoa do arguido e do seu facto e tem de arcar

com a responsabilidade pela correcta ponderao dos fins da

pena". Pelo contrrio, p. ex., BRUNS, Engisch-Festschrift,
p. 715, declara: "A discricionaridade na graduao da pena
() genuna aplicao do direito (subsuno da verificada
situao concreta para que vai ser graduada a pena aos
princpios
reconhecidos
da
punio
estatal");
cfr.
posteriormente ainda: Henkel-Festschrift, 1974, p. 294) e
tambm ZIPP, ob. cit., 1969, p. 166: a graduao da pena
"no uma deciso discricionria, mas pura aplicao do
direito".
16. Pelo que respeita relatividade de que agora se vai
tratar no texto, ficar em aberto a questo de saber em que
medida esta distino que se orienta pela diviso da norma
jurdica em "hiptese" (pressupostos) e "estatuio", j
versada no captulo II, coincide com distines tais como
aquelas
que
diferenciam
entre
"discricionaridade
de
apreciao" ou "espao de livre apreciao", por um lado, e
"discricionaridade na aco", ou "discricionaridade da
conduta" (OBERMEYER), ou "discricionaridade
--270
na resoluo", por outro lado; ou "conceito jurdico
indeterminado", por um lado, e "discricionaridade", por
outro lado; ou ainda discricionaridade "conjuntiva", por um
lado, e discricionaridade "volitiva" por outro lado. Cfr.,
p. ex., BACHOF, JurZ 1972, p. 642, sob IV, REDEKER,
DVerwBl. 1972, SOELL, Das Ermessen der Eingriffsverwaltung,
1973, pp. 80 e ss., SCHMIDT-EICHSTAEDT, ob. cit., pp. 174 e
s., 179 e ss., W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e s..
17.
Fala-se
hoje
nesta
medida
de
"prescries
de
acoplamento" ("Koppelungsvorschriften"). Tambm aqui a
vrias vezes citada deciso do Senado Pleno dos Supremos
Tribunais de 19.10.71 = JurZ 1972, pp. 655 e ss. = NJW
1972, pp. 1411 e ss. trouxe uma inovao na jurisprudncia.
Referia-se ela ao 131 da Lei dos subsdios, na antiga
formulao, onde se diz: "No caso concreto pode ser
concedida
iseno
de
impostos
e
doutras
prestaes
pecunirias, no todo ou em parte, quando a sua cobrana,
segundo as circunstncias do caso, seja de considerar no
equitativa..." (cfr. agora sobre o ponto a formulao da
Lei dos subsdios de 1977, de 16.3.1976, 163: "Os impostos
podem ser reduzidos..., quando o lanamento dos mesmos,
segundo as circunstncias do caso concreto, seja de
considerar no equitativo") A deciso d de entrada uma
panormica das diferentes concepes na doutrina. Diz-se
a: "O conceito 'no equitativo' no pode ser apreciado

abstraindo de que ele tem por consequncia um 'poder' da

autoridade
administrativa",
e
depois
esclarece
numa
passagem decisiva que no 131 da Lei dos subsdios "existe
uma ligao incindvel entre o conceito de 'no equitativo'
e a consequncia 'podem' que, globalmente, "entra no plano
da
discricionaridade".
Existe
"uma
inextricvel
interpenetrao entre o pressuposto e o contedo do acto
administrativo a emitir nos termos do 131, al. 1, 1 parte
da Lei dos subsdios (anterior formulao) que se apresenta
como uma deciso discricionria unitria". Ver sobre isto
os citados trabalhos de BACHOF, JurZ 1972, pp. 641 e ss.
(advertindo
contra
uma
interpretao
esquemtica
das
prescries de acoplamento sob II), KLOEPFER, NJW 1972, pp.
1411 e ss. (igualmente precavendo contra generalizaes),
W. SCHMIDT, NJW 1975, pp. 1753 e ss. (designadamente sob
IV).
18. No mesmo sentido, SCHIMA, ob. cit., 1968, p. 182. Sobre
as clusulas gerais e sobre a casustica encontra-se j
muito
--271
na
literatura
j
citada
neste
captulo.
Literatura
especificamente relativa matria: [segue-se uma extensa
lista de meras referncias bibliogrficas, que se no
transcreve, e que termina com esta referncia:] H. GARSTKA,
Generalklauseln, in H. J. KOCH (ed.), Jurist. Methodenlehre
und analytische Philosophie, 1976 pp. 96 e ss. - [trabalho
a propsito do qual Engisch escreve:] A investigao citada
por ltimo leva-me a fazer o seguinte esclarecimento.
GARSTKA refere-se s clusulas gerais como regras jurdicas
(Rechtsstze). Portanto, reporta o conceito "clusula
geral" a toda a regra jurdica (o que naturalmente lhe
permitido fazer), ao passo que eu no texto referi esse
conceito nomeadamente parte da regra jurdica que a
hiptese legal. Neste caso a clusula geral torna-se numa
estrutura conceitual, pois a hiptese legal por si (p. ex.,
"quem faz isto ou aquilo") pode ser olhada como o sujeito
da proposio (assim como tambm a estatuio por si ["ser
punido desta ou daquela forma"] pode ser concebida como o
predicado).
Da jurisprudncia merece particular ateno a famosa
"deciso Lth" do BVerfGer. Bd. 7, pp. 198 e ss. (NJW 1958,
pp. 257 e ss., JurZ 1958 pp. 119 e ss., relativa clusula
geral dos "bons costumes" do 826 do Cdigo Civil).
19. Diferentemente, o Projecto do Cdigo Penal de 1962,
147 (nisto semelhante ao 224 do Cdigo Penal vigente),

pretende de novo determinar exaustivamente em que casos

de admitir uma ofensa corporal grave; s que a casustica
aparece a perfilada com pouca nitidez de contornos. A
prtica no deixar de fornecer esta casustica. Cfr.
tambm a fundamentao do Projecto de 1962, p. 283. Na
mesma peugada vai o Projecto Alternativo, 110, mas
esfora-se por uma maior preciso. Um exemplo actual do
"mtodo exemplificativo" tirado de legislao recente
fornece-no-lo agora a nova formulao do 243 do Cdigo
Penal, de 2.3.74: "Em casos particularmente graves"
(clusula geral!) o furto punido com pena de priso
agravada (at 10 anos). "Um caso particularmente grave
verifica-se
em
regra"
quando
haja
arrombamento,
escalamento, uso de chave falsa, profissionalidade, etc.
(casustica).
20. At certo ponto, corresponde a este modelo a primeira
parte do ad. 1382 do Code Civil francs: Toda a aco do
homem que causa um dano a outrem obriga aquele por cuja
culpa tal dano se produziu a reparar os prejuzos. Cfr.
tambm SCHIMA,
--272
ob. cit., com um exemplo (determinado recurso jurdico
contra
toda
e
qualquer
deciso
de
uma
autoridade
administrativa).
21. Depois que o 166 do Cd. Penal foi alterado pela lei
de 25.6.1969, a questo referida no texto, formulada pelo
Tribunal do Reich, seria agora de pr em termos de saber se
um tal quadro implicava uma ofensa ao contedo da f crist
capaz de perturbar a paz pblica. Para uma apreciao do
assunto no momento actual: W. KNIES, Schranken der
Kunstfreiheit,
1976,
pp.
21
e
ss.
Cfr.
tambm
a
documentao de U. SCHNEEDE, G. GROSZ, 1975, pp. 108 e s..
22. Esta deciso (BGHStr. 6, pp. 46 e ss.) est
ultrapassada, na medida em que se trata do conceito de
"impdico", ("indecncia"), no, porm, no que respeita aos
seus considerandos fundamentais sobre as "normas da lei
moral". Neste aspecto tambm instrutiva a BGHStr. 13, p.
16 e ss., e, relativamente aos "preceitos da moral e
honorabilidade": BVerwGer. vol. 10, p. 164 = NJW 1960, pp.
1407 e ss.: "Certo que os preceitos da moral e da
honorabilidade so determinados pela concepo - concepo
esta modelada pela origem e pela educao -... das pessoas
sensatas, justas e bem-pensantes num certo domnio jurdico
e cultural. No existe, porm,... em todas as questes da
moral e da honorabilidade, uma concepo uniforme... Sendo

as concepes divergentes,... os portadores de uma delas

no podem recusar pura e simplesmente queles que pensam de
maneira diferente a razoabilidade, a justeza e a rectitude
do seu modo de pensar. Por isso, tambm no lcito ao
juiz... considerar a sua concepo pessoal como a nica
relevante e decisiva. Ele dever, antes, ponderar as
concepes em presena para determinar qual delas...
sobreleva s demais, de tal modo que lhe seja lcito...
tom-la como base da sua sentena". Sobre a prpria Bateria
em causa veja-se agora o 41a da GeWO (desde 1960). Sobre a
relao entre direito e moralidade (bons costumes), no caso
de remisso do direito para os "bons costumes" e em casos
aparentados, v. p. ex. PAWLOWSKI, ArchRuSozPhil. 50, 1964,
pp. 503 e ss., bem como o meu estudo no Schopenhauerjahrb.
1970., pp. 107 e ss., com indicao de mais bibliografia.
Repudiando vivamente a jurisprudncia do BGH dos juzes
constitucionais, E. STEIN in NJW 1964, p. 1749.
23. Cfr. sobre o ponto Petersfestschrift, 1974, p. 33.
LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., p. 280, determina agora a
--273
"defensabilidade" do seguinte modo: "O jurista designa uma
deciso como 'defensvel' quando na verdade a sua rectitude
no pode demonstrar-se por forma indubitvel, mas tambm
muito menos se pode demonstrar que ela seja 'falsa', se h
pelo menos bons fundamentos a favor da sua rectitude".
24. Desde a primeira edio deste livro (1956) valorei
positivamente o toque pessoal na deciso "justa" ("recta").
Tal elemento pessoal ainda acolhido como bom por LARENZ,
Methodenlehre, 1960, pp. 225 e s., 2 ed., pp. 271 e s., 3
ed., p. 281, K. PETERS, Gestachten 2.41. Jur. Tag, 1955,
pp. 38 e ss., Strafprozess, 2 ed., 1966, pp. 97 e ss.,
Arth. KAUFMANN, Festschr. f. K. PETERS, 1974, pp. 295 e
ss., 304 e ss., R. ZIPPELIUS, Methodenlehre, 1974, p. 22.
Mesmo H. RUPP, propugnador da vinculao lei do juiz e do
funcionrio administrativo (basicamente com muita razo),
declara no NJW 1973, p. 1973, p. 1774: "A lei no se limita
a aceitar resignadamente os subjectivismos do juiz ou do
funcionrio administrativo, antes tais subjectivismos so
acolhidos
no
pluralismo
do
Estado
de
Direito
como
oportunidade e esperana do indivduo de encontrar no juiz,
no apenas um computador cego ou um missionrio poltico,
mas um ser humano...". Especialmente para a administrao
exigem um "espao de responsabilidade pessoal" e de
"liberdade de moderao", entre outros, SCHMIDT-EICHSTD,
Arch.ff.R 98, 1973, pp. 173 e ss. (p. 192), M. BULLINGER,

NJW 1974, pp. 769 e ss. (sob II 1 e II 2 b), W. SCHMIDT,

NJW 1975, p. 1758, HORN, Individualisierte Normen, 1976,
pp. 96 e ss.. O BVerwGer. (NJW 1975, pp. 1373 e ss.) chama
ao planeamento sem liberdade de modelao uma contradio
em si.
25. Arth. KAUFMANN, JurSchulg 1965, pp. 1 e ss. considera
isto um mal-entendido. Mas releia-se o que expe, p. ex.,
Ernst
FUCHS
no
seu
ltimo
escrito:
Was
will
die
Freirechtsschule?, 1929, pp. 12 e ss., 15 e ss., 18 e s.,
21, 24 e ss.! Em todo o caso opina KAUFMANN que os adeptos
da Escola do Direito Livre se apresentavam como mais
radicais do que na verdade eram (p. 5). Tambm o texto no
afirma que eles tenham apelado a uma judicao contra o
sentido
literal
inequvoco,
pois
fala
apenas
de
"relaxamento" da vinculao. Mas como eles consideravam as
leis como predominantemente ambguas e lacunosas, e ento o
"sentimento jurdico geral" era havido como "a fonte de
direito a consultar em primeira linha", a valorao
--274
pessoal do juiz era acolhida e saudada como a verdadeira e
verdica soluo metodolgica. Cfr. tambm A. LAUFS, DRiZ
1973, p. 148.
--275
Captulo VII
DIREITO DOS JURISTAS. CONTINUAO: PREENCHIMENTO DE LACUNAS
E CORRECO DO DIREITO LEGISLADO INCORRECTO
No captulo precedente vimos o jurista em aco naquele
domnio em que a lei o autoriza a exercer, dentro de certos
limites, a funo do legislador, a efectuar, no lugar
deste, "juzos de valor e decises de vontade". Agora
veremos aquele que aplica o Direito remetido para novas
vias de pensamento quando se trata de preencher "lacunas" e
rectificar "incorreces" no ordenamento jurdico. Podemos
reunir "lacunas" e "incorreces" sob o conceito comum de
"deficincias" (1). Estamos, pois, em face de duas formas
distintas de Direito deficiente. A deficincia a que
chamamos "lacuna" afastada por meio da "integrao
jurdica". O juiz actua aqui "praeter legem", "supplendi
causa" ("supplet praetor in eo, quod legi deest").
Diferentemente, a deficincia a que chamamos "incorreco"
afastada atravs da "correco" da lei: o juiz aqui actua
"contra legem", "corrigendi causa". A linha de fronteira

entre o preenchimento de lacunas e a correco jurdica nem

sempre ntida e segura. Ela existe, todavia, em
princpio, e importante na medida em que a atitude do
rgo aplicador do Direito , nos
--276
dois casos, inteiramente diversa. Vamos agora ver, ao
analisar
cada
um
dos
conceitos,
como
se
define
aproximadamente essa linha limtrofe.
I
Comeamos com o conceito de "lacuna jurdica".
As lacunas podem aparecer em todos os ramos do direito. No
s o juiz, mas tambm o funcionrio administrativo pode
sentir-se desorientado por causa delas. Por motivo de
simplificao,
porm,
vamos
tratar
o
problema
com
referncia
ao
juiz,
pois
que
tambm
para
os
administrativistas
valem
consideraes
paralelas.
A
primeira questo, que de modo algum fcil de responder,
a de saber o que devemos entender em geral por uma
"lacuna". Se abstrairmos da imagem espacial - fala-se, por
exemplo, de uma lacuna na dentio ou numa estacada - o
elemento conceitual, aquilo que transplantvel para o
domnio do Direito, podemos dizer: uma lacuna uma
incompletude insatisfatria no seio de um todo. Aplicado ao
Direito, o conceito de lacuna significa que se trata de uma
incompletude insatisfatria no seio do todo jurdico. Um
exemplo
flagrante
forneceu-no-lo,
at
I-VII-1958,
o
complexo de lacunas surgido no Direito da famlia por fora
do princpio da igualdade. Como se sabe, a nossa
Constituio, no artigo 3, al. 2, declarou a igualdade de
direitos entre homem e mulher e, no artigo 117, revogou
todo o Direito contrrio a este princpio da igualdade dos
sexos. Durante muito tempo, porm, no se curou de criar
uma nova regulamentao condizente. Por isso,
--277
o nosso Direito matrimonial e familiar tornou-se, em larga
medida, um Direito "lacunoso". Mas agora novas questes
imediatamente se levantam.
1) O que o todo jurdico dentro do qual se abre a
lacuna? O conceito de lacuna jurdica, na verdade,
entrelaa-se com o prprio conceito de Direito. Se, ao
falarmos do Direito, apenas pensarmos no Direito legislado,
"lacuna jurdica" o mesmo que "lacuna da lei". Mais

exactamente, falaremos de uma "lacuna da lei" sempre que

desta se no consegue retirar, atravs da interpretao (no
sentido atrs explicitado), qualquer resposta para uma
questo jurdica que temos de pr. Se, pelo contrrio, ao
falarmos de "Direito", pensarmos no "Direito positivo" na
sua totalidade, o qual, alm do Direito legislado, tambm
abrange o Direito consuetudinrio, ento s teremos uma
lacuna
jurdica
quando
nem
a
lei
nem
o
Direito
consuetudinrio nos dem resposta a uma questo jurdica.
Se o Direito consuetudinrio nos fornece qualquer indicao
onde a lei nos no diz nada, encontramo-nos perante uma
lacuna da lei, mas no em face de uma lacuna do Direito
positivo. Ora, se o Direito positivo no seu todo nos
apresenta uma lacuna, talvez seja possvel colmatar esta
atravs do recurso a ideias do Direito suprapositivo.
Estaremos ento ainda em face duma lacuna? Mais: Em certas
circunstncias existe a possibilidade de afastar as lacunas
que
parecem
apresentar-se
em
face
duma
simples
"interpretao" das leis e que, nestes termos, so "lacunas
da lei", atravs de "argumentos de analogia" e outras
operaes de pensamento semelhantes baseadas na lei. Se tal
o caso, pe-se ento de novo a questo de saber se aqui
podemos sequer falar de uma
--278
"lacuna", pois que a lei, na verdade, se bem que to-s
mediatamente, responde questo jurdica. E como encarar
as coisas quando o legislador, atravs de clusulas gerais
ou atravs dum abandono tcito da soluo dum problema ao
juiz, autorizou este a descobrir o Direito por um processo
idntico ao seu? No significa uma tal autorizao que de
forma nenhuma poder surgir uma "lacuna"? Como o Direito d
sempre uma resposta atravs do juiz, sobretudo porque este,
por fora da "proibio da denegao de justia", de todo
o modo obrigado a decidir todo e qualquer litgio jurdico,
e como, alm disso, esta deciso do juiz se apoia sempre em
quaisquer ideias jurdicas, da resulta que o Direito no
seu todo nunca falha, que o ordenamento jurdico
"fechado" ("completo") e, portanto, no conhece quaisquer
"lacunas". No ser assim atingido na prpria raiz o
conceito de "lacuna jurdica" como incompletude no todo do
Direito? Efectivamente, houve quem desenvolvesse teoremas
segundo os quais a "plenitude (fechamento ou completude) da
ordem jurdica" foi transformada em dogma e contestada a
existncia de genunas lacunas jurdicas. Estes teoremas
puderam ainda ser fundamentados atravs de um conceito

filosfico-jurdico muito interessante: o conceito do

espao ajurdico. Este conceito - de resto em si
plurifacetado - permite na verdade a seguinte argumentao:
O todo jurdico estende-se sobre um determinado domnio e
, nestes termos, fechado. Ao lado daqueles domnios
regidos pelo Direito h, na verdade, aqueles outros que no
so por ele afectados, como, por exemplo, os domnios do
pensamento
puro,
da
crena
ou
das
relaes
de
sociabilidade. Estes domnios caem no
--279
"espao ajurdico". Aqui no se trata, pois, de lacunas,
mas de algo que se situa completamente fora do Direito.
Temos, consequentemente, a seguinte alternativa: ou uma
questo encontra soluo no Direito positivo, e ento no
estamos perante uma lacuna, ou ela no resolvida pelo
Direito positivo, e ento cai no "espao ajurdico" - pelo
que tambm no temos perante ns qualquer lacuna jurdica.
Com efeito, uma lacuna jurdica seria uma lacuna no todo
jurdico, quando o certo que o espao ajurdico se
estende para alm e em volta do jurdico (assim, BERGBOHM).
Somente poderemos atinar com um caminho atravs deste
emaranhado conceitual se nos concentrarmos num determinado
escopo teortico e, sob esta perspectiva, fixarmos certos
pontos de referncia. Temos, pois, que nos refugiar numa
espcie de "deficincia nominal". O nosso escopo neste
momento conhecer um tipo particular da actividade do juiz e
uma determinada metdica do pensamento do jurista. Falamos
a propsito de "integrao do Direito". Este conceito de
integrao jurdica pressupe logicamente um conceito de
lacuna, que ns podemos definir da seguinte maneira: As
lacunas so deficincias do Direito positivo (do Direito
legislado ou do Direito consuetudinrio), apreensveis como
faltas ou falhas de contedo de regulamentao jurdica
para determinadas situaes de facto em que de esperar
essa regulamentao e em que tais falhas postulam e admitem
a sua remoo atravs duma deciso judicial jurdicointegradora (2). As lacunas aparecem, portanto, quando nem
a lei nem o Direito consuetudinrio nos do uma resposta
imediata a uma questo jurdica. Como j notmos, a lei
fornece
--280
uma resposta quando esta dela retirada por interpretao,
mesmo que seja uma interpretao extensiva. Na medida em

que a interpretao baste para responder s questes

jurdicas, o Direito no ser, pois, lacunoso. Pelo
contrrio, a "analogia" possui j uma funo integradora.
Ela no exclui as lacunas, mas fecha-as ou colmata-as. O
mesmo vale dizer daquelas consideraes jurdicas que se
apoiam nos "princpios gerais do Direito". E tambm quando
o legislador consciente e propositadamente deixou uma
questo jurdica "em aberto" para deciso, uma questo que
ele "deixou ao parecer da cincia e da prtica" (tal como
o caso, v. gr., segundo a expressa declarao de motivos
anteposta
ao
Cdigo
Penal,
da
tentativa
inadequada
(impossvel) de um acto criminoso), teremos de falar duma
lacuna. Nestes termos, existem no s lacunas involuntrias
como tambm lacunas voluntrias. Inversamente, em minha
opinio, j no deveria falar-se de lacuna quando o
legislador, atravs de conceitos normativos indeterminados,
ou
ainda
atravs
de
clusulas
gerais
e
clusulas
discricionrias, reconhece deciso uma certa margem de
variabilidade (diferentemente, em todo o caso, PH. HECK).
Com
efeito,
aqui
apenas
nos
encontramos
perante
afrouxamentos planeados da vinculao legal, para efeitos,
designadamente, de ajustamento da deciso s circunstncias
particulares do caso concreto e s concepes variveis da
comunidade jurdica. Alm disso, so sempre aqui prefixadas
pela lei autoridade que decide certas linhas de
orientao e certos limites. Por conseguinte, no havemos
de olhar as consideraes do captulo precedente como
subordinadas s do presente captulo, mas como situadas ao
lado destas, no mesmo
--281
plano. Aceita-se em todo o caso que a linha de fronteira
entre
a
aplicao
do
Direito
secundum
legem
e
o
preenchimento de lacunas praeter legem se torna pouco
ntida
nas
clusulas
gerais
e
nas
clusulas
discricionrias. Por ltimo, decerto que uma questo
terminolgica a maior ou menor extenso do conceito de
lacuna.
2) Na alnea 1) falmos das "lacunas" sob o aspecto da
sua relao intrnseca com o todo jurdico. Agora temos de
dedicar
especial
ateno
ao
momento
ou
aspecto
da
incompletude "insatisfatria", da incompletude contrria a
um plano. Com efeito, no podemos falar duma lacuna no
Direito
(positivo)
logo
que
neste
no
exista
uma
regulamentao cuja existncia nos representamos. No nos
lcito presumir pura e simplesmente uma determinada

regulamentao, antes, temos que sentir a sua falta, se

queremos apresentar a sua no-existncia como uma "lacuna".
Mas a inexistncia da regulamentao em causa pode
corresponder a um plano do legislador ou da lei, e ento
no representa uma "lacuna" que tenha de se apresentar
sempre como uma "deficincia" que estamos autorizados a
superar.
Uma
tal
inexistncia
planeada
de
certa
regulamentao (propriamente uma regulamentao negativa)
surge quando uma conduta, cuja punibilidade ns talvez
aguardemos, "consciente e deliberadamente" no declarada
como punvel pelo Direito positivo. Se esta impunidade nos
cai mal, podemos falar na verdade de uma "lacuna polticojurdica", de uma "lacuna crtica", de uma "lacuna
imprpria", quer dizer, de uma lacuna do ponto de vista de
um futuro Direito mais perfeito "de lege ferenda");
--282
no, porm, de uma lacuna autntica e prpria, quer dizer,
duma lacuna no Direito vigente ("de lege lata"). Uma lacuna
de lege ferenda apenas pode motivar o poder legislativo a
uma reforma do Direito, mas no o juiz a um preenchimento
da dita lacuna. A colmatao judicial de lacunas pressupe
uma lacuna de lege lata. Ora justamente a partir da
tarefa judicial do preenchimento de lacunas que ns
pretendemos determinar o conceito destas, pelo que tal
conceito por ns limitado s lacunas de lege lata. O
conceito acima referido do "espao ajurdico" tem, pois,
uma certa justificao, na medida em que implica a ideia de
que
a
no
ligao,
"consciente
e
deliberada",
de
consequncias
jurdicas
a
determinados
factos,
possivelmente deixa estes factos totalmente fora do Direito
e no provoca qualquer verdadeira lacuna. Saber se numa
dada hiptese a lei deve ser entendida em termos de se
concluir que certos factos pertencem ao domnio do
ajurdico, novamente uma questo de interpretao, na
qual a luta entre as teorias interpretativas se volta a
acender, dado a questo da ajuridicidade "consciente e
deliberada" poder ser respondida, j do ponto de vista do
legislador histrico, j, objectivamente, do ponto de vista
da lei (cfr. adiante, p. 286). Mas vai-se demasiado longe
quando secamente se enuncia um "princpio geral negativo"
segundo o qual sempre que no esteja prevista uma
consequncia jurdica no Direito positivo, a aplicao
desta consequncia jurdica eo ipso inadmissvel. Assim,
por exemplo, faltando a expressa estatuio de uma
obrigao de indemnizar para certas espcies de prejuzos,

ter-se-ia de concluir sem mais pela rejeio da pretenso

do lesado a uma indemnizao. Ora a ausncia da respectiva
--283
consequncia jurdica (da obrigao de indemnizar) na lei
no significa necessariamente a existncia de um espao
ajurdico: pode bem acontecer, antes, que aquela ausncia
represente uma verdadeira lacuna a preencher pelo juiz, por
no estar na "vontade" do legislador ou da lei a inteno
de excluir a consequncia jurdica em questo.
O momento da "incongruncia com um plano" ganha particular
relevncia como elemento do conceito de lacuna quando se
trata da ausncia de disposies excepcionais. Para uma
considerao meramente formal, intervm ento pura e
simplesmente o preceito-regra, de forma que tambm a se
no poderia falar duma "lacuna". Se, por exemplo, a
interrupo da gravidez por "indicao social", ou seja,
por
necessidades
econmicas,
no

expressamente
reconhecida
pelo
Direito,
h-de
intervir
ento
automaticamente a disposio-regra segundo a qual a
interrupo da gravidez punvel como "aborto", nos termos
do 218 do Cdigo Penal. Mas devemos pr ainda a questo de
saber se efectivamente no plano do legislador ou da lei
est implcita a interveno da norma-regra, e no, antes,
uma norma-excepo. Na hiptese do nosso exemplo, em todo o
caso, ningum olhar a interveno da norma-regra como
incongruente com o plano do legislador. Todavia, sempre
verdade que o primeiro passo a dar aqui pelo pensamento do
julgador
consiste
em
verificar
a
necessidade
e
a
justificao da integrao de lacunas.
Vamos esclarecer melhor, atravs dum novo exemplo, este
ponto metodologicamente to importante. Uma das mais
clebres decises do Tribunal do Reich em
--284
matria penal, a sentena de 11-3-1927 (Vol. 61, p. 242 e
ss.), teve de ocupar-se da questo da interrupo da
gravidez por indicao mdica. Uma mdica, com base num
parecer psiquitrico e para evitar um suicdio, havia
interrompido a gravidez numa mulher em que se tinham
manifestado tendncias para o auto-aniquilamento. Ainda no
havia ento - e de resto em parte tambm hoje falta ainda uma regulamentao jurdica especial sobre a interrupo da
gravidez com o fim de salvar a vida ou a sade das
grvidas. O Tribunal do Reich poderia ter resolvido muito

facilmente o problema com base numa simples considerao

formal e dizer: "Existe, sim, uma regulamentao jurdica.
Com efeito, ns temos, por um lado, uma disposio penal
que comina uma pena para a morte do feto duma grvida (218
do Cdigo Penal) e temos, por outro lado, certas
disposies
relativas
ao
estado
de
necessidade
que
excepcionalmente subtraem punio condutas que doutro
modo seriam punveis. Todavia, estas disposies sobre o
estado de necessidade no se ajustam ao caso presente. No
se lhe adapta especialmente o 54 do Cdigo Penal o qual
exclui a punio quando o acto foi praticado em estado de
necessidade inculposo e impossvel de remover por outro
modo, a fim de afastar um perigo actual para o corpo e para
a vida do agente ou de um seu familiar. Este preceito no
serve ao caso, por isso que a mdica que provocou o aborto
no estava ela mesma em situao de perigo e, pelo que
respeita grvida, no se tratava duma parente sua em
perigo. Logo, a mdica, segundo os preceitos jurdicos
vigentes, tem de ser punida pelo crime do aborto". Um tal
raciocnio, aparentemente
--285
foroso do ponto de vista lgico, apenas pde ser ladeado
pelo Tribunal do Reich pelo facto de este haver reconhecido
que a regulamentao do aborto, bem como a do estado de
necessidade, eram "lacunosas" de lege lata. Isto pressupe
que o pargrafo relativo ao aborto como que "clama" por uma
excepo para o caso de um perigo de vida ameaar a
grvida, e que a regulamentao do estado de necessidade do
54, que apenas prev a iseno da pena quando o perigo
ameace o prprio agente ou um parente seu , por seu turno,
havida como insatisfatria do ponto de vista do Direito
positivo. Uma das traves-mestras da mencionada sentena do
Tribunal do Reich , por conseguinte, a proposio segundo
a qual o preceito sobre o estado de necessidade contido no
54 do Cdigo Penal no impede que "seja excluda a
ilicitude
de
certos
actos
praticados
em
estado
de
necessidade... com base noutro princpio jurdico, escrito
ou no escrito" (p. 232). Esta proposio significa, luz
das
consideraes
por
ns
acima
feitas,
que
a
regulamentao legal do estado de necessidade contida no
54 do Cdigo Penal no basta para subtrair punio todos
aqueles casos que, de lege lata, devem ser isentos da pena
prevista nos pargrafos sobre o aborto. precisamente a
que se funda o carcter lacunoso de toda a regulamentao
legal. Se nada houvesse a opor punio, com base no 218,

no caso da "indicao mdica", se o preceito relativo ao

estado de necessidade do 54 fosse considerado como
plenamente satisfatrio, e se, portanto, o carcter
defectivo do regime legal no fosse reconhecido atravs
duma valorao, no se poderia falar duma lacuna. Mas, nos
termos expostos, existe uma lacuna que o
--286
Tribunal do Reich preencheu pelo recurso ao princpio
"supralegal" da "ponderao e confronto dos bens e deveres
jurdicos", estabelecendo a regra de que "a interrupo
medicamente aconselhvel da gravidez... na hiptese de
consentimento real ou presumido da grvida, tambm no
constitui acto ilcito se empreendida por uma terceira
pessoa competente para apreciar a situao (da grvida) e
quando seja esse o nico meio de libertar... a dita grvida
de um perigo actual de morte ou de um grave prejuzo para a
sua sade" (p. 256). Mais tarde, procurou-se achar a
regulamentao que at a faltava atravs do recurso Lei
destinada a evitar descendncia degenerada, de 14-VII-192626-VI-1935). Hoje vigora o pormenorizado "regime das
indicaes" do 218a (1976).
A sentena do Tribunal do Reich de 1927 mostra-nos tambm
uma vez mais como a pugna das teorias interpretativas
intervm: A questo de saber se a falta de uma disposio
excepcional para a interrupo da gravidez por indicao
mdica significa de lege lata uma deficincia, e portanto,
uma lacuna, pode ser analisada do ponto de vista do
legislador histrico ou da perspectiva da actual situao
jurdica. Muitos crem que s podemos responder questo
de saber se uma regulamentao legal lacunosa do ponto de
vista do anterior legislador histrico (no nosso caso,
e.g., do ponto de vista do legislador de 1871). Segundo a
teoria da interpretao objectiva, hoje dominante, a
questo deve, pelo contrrio, ser respondida do ponto de
vista actual. Na minha opinio, na determinao das
"lacunas" no nos podemos efectivamente ater apenas
vontade do legislador histrico. A mudana das concepes
--287
de vida pode fazer surgir lacunas que anteriormente no
haviam sido notadas e que temos de considerar como lacunas
do Direito vigente e no simplesmente como "lacunas
jurdico-polticas". Como tambm se diz, no h apenas
"lacunas primrias", lacunas de antemo inerentes a uma

regulamentao legal, mas ainda "lacunas secundrias", quer

dizer, lacunas que s supervenientemente se manifestam,
porque entretanto as circunstncias se modificaram. Isto
vale, de resto, no s para a modificao das valoraes,
mas tambm pelo que toca alterao das circunstncias de
facto
relativas
ao
objecto
da
regulamentao:
As
regulamentaes jurdicas no raro se tornam posteriormente
lacunosas pelo facto de, em razo de fenmenos econmicos
inteiramente novos (pense-se na inflao) ou de progressos
tcnicos
(aviao,
filmes,
discos,
rdio,
televiso,
cirurgia do crebro, inseminao artificial), surgirem
questes jurdicas s quais a regulamentao anterior no
d qualquer resposta satisfatria (3). Quanto ao mais,
queremos abster-nos aqui de novas subdivises do conceito
de lacuna. Temos j uma viso suficientemente clara deste
conceito como tal para agora nos podermos voltar para o
problema principal, que o de saber atravs de que mtodos
de pensamento jurdico se h-de proceder ao preenchimento
das lacunas.
O mais conhecido destes mtodos o argumento de analogia.
Dele nos temos de ocupar - se bem que apenas sumariamente em primeiro lugar. Tomemos um exemplo simples: O j nosso
conhecido 226 do Cdigo Penal determina que as ofensas
corporais - por exemplo, as tatuagens ou experincias
mdicas no
--288
corpo humano no constituem factos ilcitos quando so
praticadas com o consentimento do lesado e no so
contrrias aos bons costumes. Sobre o significado do
consentimento do lesado quando se trata de privao da
liberdade (crcere privado), quando se trata, por exemplo,
de fechar um estudante a pedido seu num Instituto, durante
toda a noite, para que ele a possa, sem ser perturbado,
trabalhar na sua dissertao, nada determina a lei. Falta
uma disposio paralela do 226a. Nestes termos, pode
falar-se duma "lacuna". Mas esta lacuna pode ser colmatada
atravs de um argumento de analogia tirado do 226a: Tal
como a ofensa corporal com o consentimento do lesado,
tambm a privao da liberdade com o consentimento da
vtima deve ser lcita, no caso de o facto no ser
contrrio aos bons costumes.
A estrutura lgico-formal deste argumento tem quebrado a
cabea a muita gente. O mais importante sobre este ponto
pode ser encontrado no livro de ULRICH KLUG, Juristische
Logik, 2 ed., pp. 110 ss., onde so apresentadas as

principais teorias da lgica tradicional e se procede ainda

a um esclarecimento do argumento com base na logstica. Ns
apenas nos referimos queles pontos nos quais se situa a
problemtica especial do argumento de analogia jurdica.
Usualmente diz-se que a concluso por analogia uma
concluso "do particular para o particular", ao passo que a
concluso por deduo vai do geral para o particular e a
concluso
indutiva
do
particular
para
o
geral.
A
justificao da concluso dedutiva, a deduo do particular
do
geral,

sem
mais
evidente
e

rigorosamente
demonstrvel no plano teortico, especialmente
--289
com os meios da lgica moderna. A concluso do particular
para o geral, a concluso indutiva, desde sempre foi
considerada como logicamente mais problemtica do que a
concluso dedutiva. Finalmente, a concluso por analogia,
como concluso do particular para o particular, altamente
questionvel do ponto de vista lgico. Com que direito me
lcito presumir, ou muito menos "concluir", que aquilo que
convm a um particular tambm convm a outro particular?
Com que direito, no nosso exemplo, concluo eu da eficcia
justificadora do consentimento nas ofensas corporais para a
eficcia justificadora do consentimento na privao da
liberdade (crcere privado), dado que a leso corporal e a
privao da liberdade so diferentes espcies de ilcito? A
resposta : a ofensa corporal e a privao da liberdade so
semelhantes entre si em tal medida que aquilo que justo
para a primeira tambm o para a segunda. E, assim, o
multissignificativo conceito de semelhana torna-se o eixo
da concluso. Ao mesmo tempo, destaca-se a importncia do
geral, do comum, para a legitimidade da concluso. A ofensa
corporal e a privao da liberdade ho-de ter algo em comum
(a saber, a violao de interesses pessoais), para poderem
ser submetidas a um tratamento igual. Da a antiga
concepo de que a concluso analgica se compe de induo
e deduo. Somente quando, dos fenmenos particulares, a
partir dos quais se conclui (no nosso exemplo: a
regulamentao
da
ofensa
corporal
praticada
com
o
consentimento do lesado), se abstrai um pensamento geral
(no exemplo: a licitude da violao dos interesses privados
quando exista o consentimento do lesado), que possvel
concluir (deduo (4))
--290

para um outro particular (a licitude da privao da

liberdade quando exista o consentimento da vtima).
Se agora, aps estas indicaes sobre a lgica do argumento
de analogia, nos voltarmos mais para a problemtica
"axiolgica" especial do mesmo argumento no domnio do
pensamento jurdico, poderemos dizer: Para que exista uma
concluso de analogia juridicamente admissvel, requer-se a
prova de que o particular, em relao ao qual a
regulamentao falha (no exemplo: a privao da liberdade
com consentimento), tenha em comum com o particular para o
qual existe regulamentao (no exemplo: a ofensa corporal
com consentimento) aqueles elementos sobre os quais a
regulamentao jurdica (226a) se apoia. O 226a baseia-se
na antiga mxima segundo a qual "volenti non fit iniuria",
cuja validade em todo o caso pressupe que se trate de
ofensas que afectem aquele que presta o consentimento na
sua pessoa, e o afectem dentro daquela medida em que ele
tem o poder de dispor dos seus bens pessoais. O mesmo 226a
traa ainda um limite especial a esta liberdade de
disposio ao exigir que se tenham em conta os "bons
costumes". Somente porque a mxima "volenti non fit
iniuria" e os respectivos pressupostos valem para a
privao da liberdade da mesma forma que para a ofensa
corporal, que possvel transplantar per analogiam a
regulamentao jurdica do 226a da ofensa corporal para a
privao da liberdade. A "semelhana" entre a ofensa
corporal e a privao da liberdade consiste precisamente no
facto de que, aqui como alm, so lesados bens jurdicos
pessoais que, dentro de certos limites, so confiados ao
poder de disposio do prejudicado. A
--291
analogia lcita enquanto se verificar aquela semelhana.
L onde a semelhana cessa, onde aparece uma diferena
essencial, a analogia encontra os seus limites e surge, em
certos casos, o chamado argumento a contrario, a saber, o
argumento que parte da diversidade dos pressupostos para a
diversidade das consequncias jurdicas. Se, por exemplo,
um aborto foi praticado com o consentimento da grvida,
segundo o argumento a contrario tirado do 226a do Cdigo
Penal o consentimento como tal no tem poder para afastar a
ilicitude, pois que o aborto no representa to-somente uma
leso do corpo da grvida, o feto no simplesmente "pars
viscerum" (parte integrante do corpo materno) e, por isso,
tambm no um bem jurdico pessoal do qual a grvida
possa dispor; a mais disso, o aborto, na medida em que no

exista uma indicao moralmente reconhecida, ofende os bons

costumes.
Como sabido, tem-se utilizado o facto de o jurista
frequentemente
se
encontrar
perante
a
alternativa:
argumento de analogia ou argumento a contrario, e de se
debater com a dvida sobre a qual destes argumentos deve
dar preferncia, tem-se utilizado este facto, dizia, para,
no plano lgico, lanar uma fundamental suspeio sobre
estes modos de argumentao jurdica. Especialmente a
Escola de Direito Livre atacou neste ponto. Tomemos um
exemplo simples, j referido por ENNECCERUS e recentemente
ainda por BARTHOLOMEYCZIK (5): Segundo a Lei das Doze
Tbuas (cfr. Digesto, Livro IX, Ttulo I) o proprietrio
dum "quadrpede" (quadrupes) responde pelos prejuzos que o
animal
tenha
causado
(cfr.
de
resto
a
actual
responsabilidade do "mantenedor" dum animal: 833 do Cdigo
--292
Civil). Ora levantou-se a questo da responsabilidade do
proprietrio pelos prejuzos causados por um animal bpede,
por exemplo, um avestruz africano. Se mantivermos o ponto
de vista de que, atravs duma "simples interpretao", um
animal bpede no pode ser convertido num "quadrupes",
achamo-nos perante a alternativa: argumento de analogia ou
argumento a contrario. No puro plano lgico-formal estes
dois argumentos, que conduzem a resultados completamente
diferentes, tm a mesma legitimidade. Tanto se pode dizer
que aquilo que vale para quadrpedes deve valer tambm, em
virtude da semelhana, para animais bpedes igualmente
perigosos, como se pode concluir que aquilo que prescrito
em relao a quadrpedes no pode valer para outros
animais. Os prprios romanos preferiram o argumento de
analogia: "haec actio utilis competit et si non quadrupes,
sed aliud animal pauperium fecit" (assim PAULUS, Digesto,
lugar j citado). E isto com inteira razo, pois que "o fim
jurdico-poltico do preceito sobre a responsabilidade era
o de estabelecer uma responsabilidade especial por seres
vivos que podem, sim, agir desatinadamente, mas que no so
dotados de razo humana e, por isso em consequncia da sua
natureza bestial, podem com particular facilidade causar
prejuzos graves" (BARTHOLOMEYCZIK, lugar j citado).
Verificamos que a escolha entre o argumento de analogia e o
argumento a contrario no pode de facto fazer-se no plano
da pura lgica. A lgica tem que combinar-se com a
teleolgica. Quer isto dizer: O processo formal de
concludncia, que, claro, tem de ser logicamente

correcto,
praticamente
s
funciona
determinados conhecimentos materiais que

em

ligao

com

--293
tm de ser adquiridos atravs duma metdica especificamente
jurdica. Podemos mesmo avanar mais um passo e afirmar: o
argumento jurdico da analogia no se nutre apenas da sua
segurana lgica e da sua aplicabilidade jurdico-prtica
baseada na "semelhana jurdica", mas mergulha as suas
razes ainda mais profundamente no cho do Direito ao
pressupor que, para a aplicao deste, os preceitos legais
e consuetudinrios podem e devem ser frutuosos no s
directa como ainda indirectamente. Os juzos de valor
gerais da lei e do Direito consuetudinrio devem regular e
dominar no s os casos a que imediatamente respeitam mas
tambm aqueles que apresentem uma configurao semelhante.
Eis o que de fundamental se pode dizer sobre o argumento de
analogia como meio do preenchimento de lacunas. (quanto aos
mltiplos problemas particulares conexos com o conceito de
"analogia" no Direito, s sucintamente os podemos aflorar
aqui, que no trat-los desenvolvidamente:
1) Toda a regra jurdica susceptvel de aplicao
analgica - no s a lei em sentido estrito, mas tambm
qualquer espcie de estatuto e ainda a norma de Direito
consuetudinrio. As concluses por analogia no tm apenas
cabimento dentro do mesmo ramo de Direito, nem to-pouco
dentro de cada Cdigo, mas verificam-se tambm de um para
outro Cdigo e de um ramo de Direito para outro (6).
2) Vemos a analogia intercalada entre a interpretao e o
argumento a contrario. Assim como no muito fcil
determinar, em cada caso concreto, a justa relao entre o
argumento de analogia e o argumento a
--294
contrario, tambm nem sempre fcil descobrir a correcta
linha de fronteira entre a interpretao e a analogia. De
um modo geral podemos dizer: a analogia insere-se por
detrs da interpretao, por detrs mesmo da interpretao
extensiva. Se, para a interpretao, se assenta na regra de
que ela encontra o seu limite l onde o sentido possvel
das palavras j no d cobertura a uma deciso jurdica
(HECK: "O limite das hipteses de interpretao o
'sentido possvel de letra'"), neste limite que comea a
indagao de um argumento de analogia. Seja-nos permitido
lembrar uma vez mais o exemplo do avestruz, que nem mesmo

com a melhor das boas vontades pode ser enquadrado per

interpretationem no conceito de "quadrupes", pois que a
isso se ope o sentido literal. No raramente, porm,
duvidoso se o sentido literal no poder ser referido
situao concreta atravs duma "interpretao extensiva".
Quando, por exemplo, o 46 do Cdigo Penal garante iseno
da pena ao "agente" se este espontaneamente desiste da
tentativa, pe-se a questo de saber se, "segundo o teor
literal",
por
"agente"
se
pode
entender
tambm
um
comparticipante - por exemplo, um instigador ou um
cmplice. Seguramente, pois, que a linha limtrofe entre a
interpretao (especialmente a interpretao extensiva),
por um lado, e a analogia, pelo outro, fluida. E isto tem
importncia prtica, nomeadamente quando seja juridicamente
permitida toda e qualquer espcie de interpretao mas seja
proibida, ao invs, uma aplicao analgica dos preceitos
jurdicos (vide infra, ai. 5).
3) As questes da metodologia da interpretao reaparecem,
mutatis mutandis, na analogia, especialmente
--295
a questo de saber em que medida, para a descoberta do
"pensamento fundamental" decisivo, se deve procurar a
vontade do legislador histrico ou a vontade "objectiva" da
prpria lei, e, logo, a questo de saber que significado
tm os fins inerentes a um preceito para a apreenso do
respectivo sentido (no se conhece apenas uma interpretao
teleolgica, mas tambm, como pudemos verificar no nosso
exemplo, uma analogia teleolgica).
4) Distingue-se tradicionalmente entre analogia da lei e
analogia do Direito. So estes mais ou menos os termos da
distino: Ao passo que a analogia da lei parte de uma
regra jurdica isolada (v. gr., o 226a do Cdigo Penal) e
dela retira um pensamento fundamental aplicvel a casos
semelhantes, a analogia do Direito parte "duma pluralidade
de normas jurdicas" e "desenvolve com base nelas (atravs
da induo) princpios mais gerais que aplica a casos que
no cabem em nenhuma norma jurdica" (assim ENNECCERUS)
(7). Um exemplo de analogia do Direito surge, v. gr.,
quando, de uma srie de preceitos individuais do Cdigo
Civil que impe a obrigao de indemnizar por uma conduta
culposa em face da contraparte contratual, na fase da
contratao (122, 179, 307, 309, 463, 2 parte, 523,
al.I, 524, al.I, 600 e 663 do Cdigo Civil), se deriva o
princpio geral de que logo a simples iniciao das
negociaes fundamenta um dever de cuidado entre as partes

cuja violao induz em responsabilidade por perdas e danos

(a chamada responsabilidade por culpa in contrahendo). Vse claramente que a distino entre analogia da lei e
analogia do Direito, assim entendida, no fundo apenas se
refere base de
--296
induo usada na elaborao do pensamento fundamental, base
essa que num caso mais restrita e no outro mais ampla.
Com razo se poderia, pois, dizer que apenas se trata aqui
de uma diferena de grau. A outras tentativas de definir a
distino entre analogia da lei e analogia do Direito no
nos referiremos aqui.
5) H limites para a analogia. Questionvel , em todo o
caso, a famosa mxima: singularia non sunt extendenda, quer
dizer, os preceitos excepcionais no podem ser estendidos nem mesmo atravs da analogia, portanto. Na verdade, vale
afirmar: Se uma disposio editada para um determinado
caso excepcional ou para um grupo de tais casos, no pode,
evidente, ser analogicamente aplicada a casos nos quais
se no verifique esta situao excepcional. Quando, por
exemplo, os 844 e 845 do Cdigo Civil reconhecem
excepcionalmente a certos grupos de pessoas imediatamente
prejudicadas por actos ilcitos um direito indemnizao,
conferindo, por exemplo, aos membros da famlia com direito
a alimentos e prejudicados pela morte culposa do chefe de
famlia, um direito a uma penso alimentar, estes preceitos
no podem ser aplicados em benefcio de outras pessoas
indirectamente prejudicadas, no podem ser aplicados, e.
g., em benefcio de pessoas que poderiam ser contempladas
com liberalidades ou beneficncias espontneas por parte do
falecido. Aqui h lugar, pois, para o argumento a
contrario: na falta dos pressupostos particulares, a
consequncia jurdica especfica tem de ser denegada. Mas,
por outro lado, nos limites do pensamento fundamental do
preceito excepcional, bem possvel uma analogia. Quando,
por exemplo, o 247 do Cdigo de
--297
Processo Penal permite que o acusado, com direito em
princpio
a
estar
presente
no
julgamento,
seja
excepcionalmente afastado da sala de audincias, porque "
de recear que um co-ru ou uma testemunha, ao ser ouvida na
presena daquele acusado no dir a verdade", possvel
uma aplicao analgica deste preceito "singular" ao caso

de
uma
testemunha,
na
presena
do
acusado,
ficar
psiquicamente incapaz de fazer sequer um depoimento. O
Tribunal do Reich teve de decidir o interessante caso (cfr.
RGSt. 73, pp. 355 e ss.) em que uma testemunha, contra a
qual o acusado havia praticado uma tentativa de violao,
no julgamento e na presena do mesmo acusado caa em
convulses e ficava incapaz de depor. Aquele Tribunal fez a
propsito
a
seguinte
considerao:
"O
pensamento
fundamental do preceito do 247, al. I, do Cdigo de
Processo Penal consiste em que a presena do acusado
durante a audincia de uma testemunha no dever constituir
qualquer obstculo serena indagao da verdade". O receio
de a testemunha, por causa da grave doena nervosa que o
facto do acusado lhe provocou, no poder fazer qualquer
depoimento na presena deste, "deve ser equiparado ao
receio de a testemunha no fazer um depoimento verdico,
que a nica justificao expressamente (!) prevista pelo
247 do Cdigo de Processo Penal para a medida nele
referida".
A mxima "singularia non sunt extendenda" deve, portanto,
ser manejada com a maior cautela e no diz propriamente
nada de novo em face das consideraes anteriormente feitas
sobre a relao entre a analogia e o argumento a contrario.
Diversamente,
tem
de
reconhecer-se
como
limite

admissibilidade da analogia a
--298
proibio desta, por vezes estabelecido pelo legislador. O
mais clebre caso de aplicao est contido no princpio de
Direito Penal "nullum crimen sine lege, nulla poena sine
lege",
o
qual,
segundo
uma
concepo
inteiramente
dominante, implica a proibio de fundar a condenao e a
punio por acto ilcito numa lei que apenas mediatamente
seja aplicvel (vide actualmente o artigo 103, al. 2, da
Constituio). Isto quer dizer que , por exemplo,
inadmissvel punir como violao de domiclio as chamadas
telefnicas nocturnas feitas com intuito malicioso, pois o
preceito penal do 123 exige que o perturbador da paz
domiciliar se "introduz" na habitao. pelo menos
questionvel a jurisprudncia do Tribunal Federal segundo a
qual o cido clordrico diludo uma "arma", nos termos do
223a do Cdigo Penal (BGHSt. I, pp. 1 e ss.). Como
critrio decisivo para a determinao dos limites entre uma
interpretao extensiva, ainda permitida, e uma aplicao
analgica, que j o no - determinao essa que, sendo
necessria em cada novo caso, frequentemente insegura -,

temos de novo o sentido literal possvel (8).

De outros argumentos que, de forma semelhante da
concluso analgica e do argumento a contrario, podem
servir para utilizar dadas normas jurdicas com o fim de
preencher lacunas, no podemos tratar aqui. Deixamos,
portanto, de lado o "argumentem a majori ad minus", o seu
inverso, o "argumentem a minori ad majus", e outros
argumentos semelhantes (9). Agora vamos voltar-nos para a
questo de saber por que modo se deve proceder ao
preenchimento de lacunas quando a "capacidade de expanso"
lgica e teleolgica da lei ou
--299
de uma norma de Direito consuetudinrio no baste para
descobrir e fundamentar a deciso procurada.
Como exemplo impressivo comearemos por esboar aqui apenas
brevemente o problema do erro sobre a proibio no Direito
penal, o qual na verdade desde 1.1.1975, em virtude de
regulamentao legal pela segunda lei de reforma do Cdigo
Penal (17 deste Cdigo) no representa j uma "lacuna" mas
que at ento, falta de um preceito directamente
aplicvel, constitua um dos mais inseguros objectos de
disputa da dogmtica jurdico-penal. Pois o Cdigo Penal de
1871 declarava na verdade que o autor de uma aco punvel
no podia ser censurado a ttulo de ter cometido
dolosamente o crime, quando desconhecia (p. ex., no sabia
que fazia uma afirmao falsa, ou no lhe passou pela mente
que estava a provocar um incndio) aquelas circunstncias
ou consequncias da sua conduta com as quais se preenchia a
"hiptese legal" de um ilcito penal. Mas j no era
respondida a questo de saber como resolver o problema do
dolo do agente quando este na verdade teve presentes todas
as circunstncias da sua aco ou omisso mas julgou que
no violava qualquer proibio (p. ex., considerava a
homossexualidade como lcita em geral). No j indicado
apresentar as diferentes teorias que se formaram para a
colmatao desta melindrosa "lacuna" e descrever como se
comportou a jurisprudncia perante esta questo. Mas
certamente continua a interessar como que o BGHStr.,
pouco aps ter retomado a sua actividade, atravs de uma
"complementao do direito" muito radical (BGHStr. vol. 2,
pp. 194 e ss.) fez desaparecer a debatida questo ainda em
aberto at aos ltimos
--300

anos.
Designadamente,
remontou
ao
"princpio
bsico
intangvel de toda a punio, que pressupe a culpa".
Desenvolvendo mais este princpio por meio de uma anlise
da "essncia" da culpa (culpa "censurabilidade"), chegou
concluso de que o agente de um delito s ter procedido
com culpa quando tenha tido a conscincia de praticar um
ilcito
ou
pelo
menos
tivesse
podido
adquirir
tal
conscincia "se fizesse o esforo devido" - uma soluo to
simples como satisfatria j proposta antes por vrios
autores na cincia do Direito penal e que depois tambm o
legislador penal aceitou com esta formulao ainda mais
simples: "Se, ao cometer o facto, falta ao agente o
conhecimento de que pratica um ilcito, age sem culpa,
quando no tenha tido possibilidade de evitar este erro. Se
o agente pde evitar o erro, a pena pode... ser reduzida"
(17 do Cdigo Penal). O BGH considerou expressamente como
sendo sua tarefa "descobrir e aplicar, pela via heurstica
judicial, aqueles princpios jurdicos que asseguram a
actuao do princpio da culpa e se conformam essncia da
mesma culpa". Sim, numa passagem (sob V) aquele Tribunal
declara mesmo que, na busca judicial da regulamentao
legal "em falta " se trata de "princpios jurdicos anteriores
a
qualquer
norma
legal
que
resultam
necessariamente da essncia da culpa". , pois, uma espcie
de "direito natural" que assim proclamado.
Se agora quisermos confrontar com este exemplo, que um
exemplo "histrico" no duplo sentido acima definido, um
problema de lacuna "actual", candente, e ainda no
definitivamente resolvido, serve-nos para o efeito um
singular grupo de casos do domnio do auxlio
--301
eutansia, hoje to debatido. Como apreciar juridicamente
um tratamento mdico com morfina para aliviar as dores
insuportveis de um paciente j irremediavelmente condenado
morte, no caso de existir o perigo de, atravs da alta
dose indicada, ser apressada a morte do paciente? Na medida
em que nos mantivermos apegados lei penal e sua
"interpretao"
tradicional,
temos
de
reconhecer
o
seguinte: o encurtamento da vida conscientemente "aceite"
ou "dado de barato" (porque prognosticado como altamente
provvel) um acto de homicdio doloso (voluntrio), que
em todo o caso pode ser punido com uma pena mais branda
quando possa estar ligado "solicitao expressa e sria"
do paciente morto (216), a qual solicitao de resto
talvez no possa ser vista desde logo no apelo usual:

"senhor
doutor,
ajude-me!".
E
tambm

duvidosa
a
existncia de um erro invencvel sobre a proibio por
parte do mdico que provoca a "morte misericordiosa". Mas
repetidas vezes surgem casos nos quais a primitiva
apreciao prima facie de Direito penal sentida como
insatisfatria, sim, mesmo como desumana. E por isso se
procuram pontos de vista que permitam, por um lado,
considerar a regulamentao legal como "lacunosa" e
"carecida de complementao" e, por outro lado, rectificla de um modo satisfatrio. Como tais pontos de vista podem
referir-se (em poucas palavras): a autonomia do paciente
que est a morrer, a vocao institucional da profisso
mdica, que ajudar aquele com as suas medidas mdicas,
mesmo quando a estas vo ligados certos riscos, a
"razovel" ponderao dos interesses (logo, de novo o
"estado de necessidade supra-legal"!), o afirmar-se da
moral (da moral da
--302
compaixo) perante exigncias excessivamente rigorosas, a
mudana das concepes mundividenciais e religiosas, a
necessidade de um julgamento particular dos "criminosos por
convico",
a
considerao
da
"dignidade
humana"
reconhecida na Lei Fundamental e impondo que, sempre que
possvel, no se deixe o homem exposto a um fim
"repugnante", etc..
Se agora reconsiderarmos e indagarmos em que medida, para
alm da analogia, do argumento a contrario e argumentos
semelhantes, possvel trazer colao mximas e "topoi"
da espcie das acabadas de referir, que se apresentem como
juridicamente
reconhecidas
ou
pelo
menos
discutveis
("defensveis"), encontramos na legislao (como directivas
gerais), na jurisprudncia e na doutrina, alm das j
mencionadas figuras jurdicas e figuras de pensamento
(essncia da culpa, estado de necessidade supralegal,
instituio)
declarados
como
critrios
relevantes
ou
determinantes ainda os seguintes: os princpios gerais do
direito, o esprito da ordem jurdica, as valoraes da
camada dirigente, o "direito justo", o direito natural ou a
"natureza das coisas", "o meio justo para o fim justo",
muitas vezes ainda (nomeadamente no crculo dos sequazes da
Escola do Direito Livre) a "valorao prpria e criadora do
juiz". A prpria legislao tem-se sentido frequentemente
impelida a remeter para esta ou aquela mxima, para o caso
do aparecimento de lacunas. Para os "princpios gerais"
remetia j o Direito Provincial Geral da Prssia, na

Introduo, 49, e o Projecto do Cdigo Civil, 1, fazia-o

para o "esprito da ordem jurdica". O Codex iuris canonici
de 1917 igualmente determina, no cann
--303
20, que, na falta de normas expressa ou analogicamente
aplicveis, a deciso deve ser retirada "a generalibus
iuris principiis cum aequitate canonica servatis". O artigo
38
do
Estatuto
do
Tribunal
Permanente
de
Justia
Internacional da Haia invoca os "princpios de Direito
concordemente reconhecidos pelos Estados civilizados". Mas
o princpio que alcanou uma particular celebridade foi o
do artigo 1 do Cdigo Civil suo, princpio esse que j
remonta a ARISTTELES (tica Nic. V 14): "No caso de no
ser possvel descobrir na lei qualquer norma, o juiz deve
decidir segundo o Direito consuetudinrio e, se tambm este
faltar,
segundo
a
regra
que
ele,
como
legislador,
estabeleceria,
seguindo
a
doutrina
e
jurisprudncia
consagradas".
Temos que nos abster de focar aqui a questo de saber de
onde procedem propriamente todos estes princpios relativos
ao preenchimento de lacunas e em que relao hierrquica se
encontram entre si (se, v. gr., na falta do Direito
consuetudinrio e da analogia, se deve recorrer primeiro s
valoraes da camada dirigente e s depois aos princpios
gerais do Direito, ou inversamente, e ainda se a valorao
pessoal do juiz tem uma importncia primria ou apenas deve
constituir um ultimum refugium). Ela uma questo
filosfico-jurdica
por
excelncia.
Frequentemente
fundamenta-se a competncia do juiz para preencher as
lacunas e a legitimidade deste ou daquele mtodo de as
colmatar num poder especial conferido por lei ou no Direito
consuetudinrio,
e
especialmente
ainda
na
posio
tradicional do juiz - o que sem dvida constitui uma
soluo positivista da questo. Ao tema do nosso livro
apenas pertence o problema de saber quais as operaes
--304
mentais a que as citadas frmulas nos obrigam. Mas tambm
este problema to complexo que temos que nos contentar
com indicaes esquemticas. Conforme o grau de abstraco
dos chamados "princpios do ordenamento jurdico", assim
resulta uma diversidade de frmulas. Trata-se de princpios
dotados de validade geral, ou deve pensar-se antes em
princpios histrico-concretos, pertencentes a uma ordem

jurdica "individual"? (10). claro que um preenchimento

de lacunas segundo os princpios jurdicos gerais ou
segundo o "Direito natural" tem em vista, em primeira
linha,
princpios
jurdicos
absolutos,
de
validade
absolutamente geral ou pelo menos mximas formais como o
princpio da ponderao e confronto dos bens e deveres
jurdicos ou o princpio do "meio justo para o fim justo",
cujo contedo pode ento ser reconduzido, sem dvida, a
particulares dados histricos. Ao contrrio, as frmulas
que se referem ao "esprito da ordem jurdica" ou, ainda
mais claramente, aquelas que se referem s "valoraes da
camada dirigente", remetem de modo inteiramente imediato
para
princpios
apenas
historicamente
vlidos.
Se
recordarmos de novo os nossos exemplos, haveremos de
considerar a soluo dada ao problema do erro sobre a
proibio - no obstante a sua discutibilidade - como uma
deciso de validade geral ao passo que a soluo do
problema da interrupo da gravidez por indicao tica se
apresentar antes como uma deciso condicionada por
valoraes historicamente variveis. Pelo que respeita
agora ao preenchimento de lacunas atravs do recurso
ideia do Direito natural, diremos que o pensamento jurdico
envereda abertamente neste caso por trilhos filosficojurdicos
--305
que ns agora no podemos seguir, pois no podemos oferecer
aqui qualquer lgica do Direito natural. Pelo contrrio, na
medida em que o preenchimento das lacunas recorre a
valoraes historicamente dadas, aplicam-se-lhe aquelas
consideraes
que
no
captulo
anterior
dedicmos

valorao
judicial
"objectiva"
(feita
com
base
em
valoraes previamente dadas). Aqui transparece de novo, em
todo o caso, que os limites entre conceitos normativos e
clusulas que remetem para valoraes determinadas "ofensa
dos bons costumes", e. g.), por um lado, e os princpios do
preenchimento de lacunas, pelo outro, se diluem, pelo que
tambm os limites entre a descoberta do Direito secundum
legem e a descoberta do Direito praeter legem se nos
revelam pouco claros. De especial interesse metodolgico
so, porm, as mximas formais do preenchimento de lacunas,
como o princpio do meio justo para o fim justo, ou o
princpio da ponderao e confronto dos bens e deveres
jurdicos, ou a "lei jurdica fundamental" estabelecido por
SAUER, que fixa como critrio de orientao a "maior
utilidade possvel para a comunidade estatal, um proveito

maior que o prejuzo". Pelo que respeita ao princpio do

meio justo para o fim justo, que, por exemplo, Eb. SCHMIDT,
na esteira de certas ideias de STAMMLER e GRAF zu DOHNA,
recomenda como meio de preenchimento de lacunas (e f-lo
precisamente tambm a propsito da interrupo da gravidez
por indicao especial, evidente que ele exige, alm de
consideraes puramente teleolgicas sobre a aptido de uma
regulamentao jurdica para a realizao prtica de
determinados fins, uma valorao jurdica, moral ou
cultural tanto do prprio fim como do
--306
meio de que se lana mo para o atingir. O princpio da
ponderao e confronto dos bens e deveres, que j aparece
na literatura jurdica do sculo passado, por exemplo no
Handbuch des Strafrechts de BINDING, de 1885 (p. 760), foi
aceito pelo Tribunal do Reich na sua j mencionada deciso
sobre a interrupo da gravidez por indicao mdica (RGSt.
61, pp. 242 e ss.) e a formulado da seguinte maneira: "Em
situaes da vida nas quais uma aco que preenche
exteriormente o tipo legal de uma espcie criminosa o
nico meio de proteger um bem jurdico ou de cumprir um
dever imposto ou reconhecido pelo Direito, a questo de
saber se aquela aco lcita, no proibida, ou
ilcita deve ser decidida com base no valor relativo que o
Direito vigente reconhece aos bens jurdicos ou deveres em
conflito" (p. 254) (11). patente que esta frmula, alm
de consideraes prticas, alm de consideraes tcnicas
(qual a gravidade do perigo que ameaa o bem jurdico, em
que medida necessrio sacrificar um bem ou um dever?),
exige tambm genunas valoraes (qual o bem, qual o dever
que mais elevado e mais importante?). Estas valoraes,
por seu turno, ho-de ento eventualmente apoiar-se de novo
em quaisquer critrios de valor "objectivos". O Tribunal do
Reich procurou uma ligao com o "Direito vigente",
considerando que das molduras penais do Cdigo Penal se
poderia retirar uma qualquer indicao sobre a valorao
relativa dos diferentes bens jurdicos. Assim, por exemplo,
como o assassinato (homicdio qualificado) e o homicdio
simples so punidos mais severamente do que o aborto, isto
mostra que a vida duma pessoa (nascida) tem uma cotao
superior da vida do feto. E
--307
algo de semelhante se poderia dizer a respeito da "lei

jurdica fundamental" de SAUER.

Mas tambm a frmula do Cdigo Civil suo levanta
problemas muito delicados. Em que medida, por exemplo, deve
o juiz, que se h-de comportar como legislador, apoiar-se
na sua concepo eminentemente pessoal duma legislao
acertada, e em que medida deve ele esforar-se por manter
uma ligao com o legislador histrico? Segundo que
princpios actua afinal o prprio legislador na descoberta
do Direito? Recentemente o jurista suo A. MEIER-HAYOZ
dedicou ao artigo 1, al. 2, do Cdigo Civil suo um
extenso livro com o ttulo: "Der Richter als Gesetzgeber"
(1951). Para ele remetemos o leitor. O problema da
descoberta do Direito pelo legislador, o problema da
"metodologia legislativa", constitui por si um domnio
problemtico prprio e extenso a que aqui apenas nos
podemos referir mas em que no podemos entrar.
Finalmente, pelo que respeita "valorao pessoal do
juiz", considerada por muitos juristas, dentro e fora da
Escola de Direito Livre, como meio do preenchimento de
lacunas, depois do que sobre ela dissemos no captulo VI
nada mais precisamos de acrescentar aqui. A questo
decisiva ser sempre a de saber em que medida "a valorao
pessoal" entendida como uma deciso efectivamente
pessoal, subjectiva e em que medida ela uma deciso que
encontra apoio em critrios objectivos. Na dvida procurarse-, no preenchimento de lacunas, uma deciso objectiva.
Permanece ainda por tratar a questo de saber se, apesar de
todas as descritas possibilidades de uma descoberta
integradora de Direito, no haver casos nos
--308
quais no seja possvel uma colmatao das lacunas, por
outras palavras, se, alm das lacunas do Direito positivo,
no haver finalmente lacunas da ordem jurdica global.
Tambm esta questo mais uma questo filosfico-jurdica
do que uma questo metodolgica. A propsito observemos
muito brevemente que de facto podem ficar em aberto lacunas
insusceptveis de preenchimento, que o dogma da "plenitude
do ordenamento jurdico", tal como foi descrito por
STAMMLER (entre outros), segundo o qual "para cada questo
jurdica h-de tambm ser sempre possvel encontrar uma
resposta", no absolutamente vlido. verdade que vale
em geral a conhecida proibio da denegao de justia, que
achou a sua formulao clssica no artigo 4 do Code Civil
francs (" Le juge qui refusera de juger sous prtexte du
silence, de l'obscurit ou de l'insuffisance de la loi

pourra tre poursuivi comme coupable de dni de justice").

Esta proibio obriga o juiz a dar a toda a questo
jurdica uma resposta. Mas ela no vlida a priori: seria
na verdade concebvel que o juiz tivesse o poder de, em
casos de lacuna, recusar a resposta. Acresce que nem a
propsito de todas as questes jurdicas se acha designado
um tribunal para a soluo do conflito. Pensemos to-s nos
litgios de Direito pblico e nos de Direito internacional.
A
ampla
competncia
do
nosso
Tribunal
Federal
Constitucional

tudo
menos
uma
questo
claramente
definida. E mesmo quando um tribunal seja chamado a decidir
e seja obrigado a faz-lo, isso no quer dizer que a sua
deciso possa ser suficientemente fundamentada a partir de
princpios jurdicos, que ela seja, portanto, uma deciso
de Direito e no uma simples
--309
deciso arbitrria. Em geral, todavia, um tribunal no tem
competncia nem designado para proferir uma deciso
segundo o arbtrio ou segundo pontos de vista de
oportunidade apenas. O Tribunal Federal, no seu parecer
sobre o problema da igualdade dos sexos, declarou como
incompatvel com a diviso dos poderes (do Estado) o facto
de o juiz, para se desempenhar da "sua tarefa de, em caso
de necessidade, descobrir o Direito mesmo para alm da
lei",
"em
vez
de
o
indagar
atravs
duma
simples
desimplificao (scl. de um princpio jurdico) o procurar
estabelecer atravs de actos de vontade, segundo pontos de
vista de prtica convenincia".
Nestes
termos,
portanto,
no
existe
uma
plenitude
(fechamento) da ordem jurdica que seja lgica e teorticojuridicamente necessria. Todavia, sempre verdade que a
plenitude da ordem jurdica pode ser mantida como uma ideia
"regulativa", como um "princpio da razo que, enquanto
regra, postula o que da nossa parte... deve acontecer, e
no aceita o que no objecto... nos apresentado como um
dado em si" (KANT, Kritik Der Reinen Vernunft, Transz.
Dial. Livro II, 2 parte, seco 8). O que de ns se exige
que, segundo as nossas foras, a todas as questes
jurdicas respondamos juridicamente, que colmatemos as
lacunas do Direito positivo, na medida do possvel, atravs
de ideias jurdicas.
II
Ao lado do princpio da plenitude do ordenamento jurdico
cabe situar o princpio da unidade do ordenamento

--310
jurdico. Este princpio pode conduzir-nos ao segundo grupo
de questes que nos propomos tratar neste captulo: o das
questes pertinentes correco do Direito incorrecto.
verdade que a importncia da unidade da ordem jurdica se
estende muito para alm deste complexo de questes, mas em
todo o caso tem tambm sobre ele uma profunda incidncia.
Com efeito, uma das faces do princpio da unidade
justamente o postulado da excluso das contradies no seio
da ordem jurdica. As contradies apresentam-se como erros
ou incorreces, se bem que nem toda a incorreco precise
de ser, inversamente, uma contradio. Mas comecemos agora
por tratar daquelas incorreces que aparecem sob a forma
de contradies. (Sobre outras incorreces falaremos
adiante, seco III).
As contradies na ordem jurdica - por razes de
simplicidade voltamos a partir do Direito legislado - so
de espcie diferente. Por um lado, e em paralelo com a
classificao das lacunas em primrias e secundrias,
podemos distinguir tambm entre contradies primrias e
secundrias, conforme a contradio podia ser topada desde
o incio num complexo de regras jurdicas ou s mais tarde
veio a ser a introduzido. Este ltimo caso muito mais
frequente que o primeiro. Na verdade, a harmonia interna de
um complexo de normas posto em vigor uno actu , na maioria
dos casos, objecto de cuidados que so coroados de xito.
Ao contrrio, facilmente acontece que um legislador, ao
editar novas normas, no se d conta de uma contradio com
normas individuais preexistentes no todo jurdico mais
amplo em que ele insere a nova regulamentao. E,
finalmente, aps as subverses e quedas
--311
de regimes polticos, surgem normalmente discrepncias
entre a antiga e a nova situao jurdica. Foi o que ns
experimentmos profundamente na Alemanha nos anos de 1918,
1933 e 1945. Os tribunais e outras autoridades estaduais
tiveram de aplicar muito esforo ao esclarecimento da
questo de saber quais os preceitos do antigo Direito que
poderiam ainda harmonizar-se com a nova situao jurdica,
e quais os que no. Assim, aps 1945, houve frequentemente
que verificar se as regras jurdicas que o legislador "prconstitucional" tinha criado ainda seriam compatveis com a
nova ordem do Estado de Direito e com a Constituio de

1949.
Neste
caso,
dificuldades
particulares
surgiram
motivadas pelo facto de as contradies entre o antigo e o
novo Direito nem sempre poderem ser apreendidas com base em
regras
jurdicas
firmemente
definidas,
mas
apenas
resultarem do "esprito" da antiga e da nova ordem.
Isto conduz-nos j questo principal, que a de saber
que estrutura pode ter uma contradio no seio da ordem
jurdica. Segundo penso, podemos distinguir as seguintes
espcies de contradies, cada uma das quais tem o seu
alcance
particular
e
o
seu
particular
significado
metodolgico a tratar aqui tambm caso por caso - (12):
1) Contradies de tcnica legislativa. Estas consistem, na
verdade, numa falta de uniformidade da terminologia
adoptada pela lei. Assim, por exemplo, o conceito de
funcionrio no Direito pblico no idntico ao conceito
de
funcionrio
em
Direito
penal.
Pode
algum
ser
funcionrio em sentido jurdico-penal sem que o seja em
termos de Direito pblico. De igual
--312
modo, conceitos como o de "coisa", "posse", "erro",
"publicidade",
"negligncia",
"excepo",
tm
nas
diferentes normas jurdicas diferentes significaes. Falase aqui de uma "relatividade dos conceitos jurdicos". A
ordem jurdica "exige uma variao individualizante dos
conceitos com vista sua adaptao ao sentido particular
da determinao do Direito em concreto" (GRNHUT). Assim,
por exemplo, o conceito de "negligncia" interpretado no
Direito penal duma maneira diferente, ou seja, dum modo
mais concreto do que no Direito civil, porque a punio
exige, na determinao da culpa, em grau mais elevado do
que
a
indemnizao
equitativa
dos
prejuzos,
uma
considerao de todas as circunstncias concretas. Por
isso, um mdico poder em certas circunstncias alegar com
xito no processo penal falta de aptido, sendo absolvido
da acusao de ofensas corporais por negligncia, e todavia
ser condenado em processo civil a perdas e danos por
ofensas corporais voluntrias, por no ter correspondido
aquilo que dele "as pessoas" podiam legitimamente esperar,
por ele - como se exprime o 276 do Cdigo Civil - no ter
usado do "cuidado exigido nas relaes da vida". Como j
vimos no captulo sobre a "Interpretao e compreenso", os
conceitos recebem o seu contedo e alcance do contexto em
que, em cada caso, se inserem, especialmente do contexto
normativo e teleolgico. Desta forma, a univocidade da
linguagem jurdica tem de subordinar-se relatividade

material. Mas esta "relativizao do dogma da unidade e da

coerncia (ausncia de contradies) da ordem jurdica"
(GRNHUT) no afecta propriamente
--313
a substncia do Direito. Diversamente so sob este aspecto
muito importantes:
2) As contradies normativas. Estas consistem em uma
conduta in abstracto ou in concreto aparecer ao mesmo tempo
como prescrita e no prescrita, proibida e no proibida, ou
at como prescrita e proibida. Como exemplo apresentaremos
apenas o caso, muitas vezes referido, em que uma ordem
jurdica prescreve a obedincia incondicional s ordens dum
superior e, ao mesmo tempo, probe a prtica de certos
actos punveis (matar, privar algum da liberdade, etc.).
Quando um superior ordena o fuzilamento dum prisioneiro de
guerra, o subordinado v-se em dadas circunstncias
encurralado entre duas normas contraditrias: uma que o
obriga a obedecer ao comando sem ripostar e outra que lhe
manda abster-se de matar intencionalmente um ser humano.
claro que uma tal contradio normativa tem de ser removida
(13).
Tratando
agora
da
eliminao
de
tais
contradies
(conflitos),
imediatamente
verificamos
que
muitas
contradies normativas so apenas aparentes. o que
podemos afirmar todas as vezes que, a uma interpretao
correcta das normas que prima facie se contradizem e da sua
interrelao, se mostra, logo, que uma delas deve ter
precedncia sobre a outra. A Jurisprudncia, com o decorrer
dos sculos, elaborou a este propsito uma srie de regras
que servem para harmonizar as normas e, portanto, para
evitar os conflitos entre elas. Na base de todas essas
regras figura como "postulado" o princpio da unidade e da
coerncia (ausncia de contradies) da ordem jurdica. As
regras deste tipo dizem mais ou menos o seguinte: a norma
--314
especial tem precedncia sobre a geral ("lex specialis
derogat legi generali"), ou: a norma superior prefere
inferior ("lex superior derogat legi inferiori"), ou ainda:
a norma posterior tem precedncia sobre a norma anterior
("lex posterior derogat legi priori"). Em todo o caso,
estas regras no so uma evidncia lgica. A sua
fundamentao poder mesmo por vezes topar com dificuldades
de ordem terica. o que facilmente se reconhece a

propsito da ltima regra, pois tempos houve em que se

conferia preferncia ao Direito anterior sobre o posterior,
porque o Direito antigo era o bom Direito. Deixemos, porm,
de parte a justificao teortica destas regras. Fica-nos
ainda em aberto o problema das relaes internas entre as
mesmas. Assim, pergunta-se, por exemplo: tambm a norma
posterior de escalo mais baixo prefere norma anterior de
escalo mais elevado? Vale aqui a regra da lex superior ou
a da lex posterior? Neste livro apenas podemos pr a
questo, mas no trat-la. A teoria do "concurso" de
diferentes preceitos legais, com vista eliminao das
contradies aparentes no seio da ordem jurdica, forma uma
parte integrante da dogmtica do Direito. A este contexto
pertence tambm o problema, muito versado nos ltimos anos,
das "normas da Constituio inconstitucionais", ainda que
to-s parcialmente: na medida em que se julgue poder
distinguir,
dentro
do
complexo
global
das
regras
constitucionais, normas de diferente fora, fazendo-se
ento
aplicao
das
regras
da
superioridade
e
da
especialidade. Para concluir devemos acentuar que o caso de
uma contradio insanvel entre normas h-de ser deveras
raro, mas no inteiramente de excluir. Se, de entre vrias
normas entre si contraditrias,
--315
no for possvel destacar uma como a "mais forte", como a
nica vlida e decisiva, ento, segundo a opinio dominante
- que tambm, duma maneira geral, a opinio acertada -,
as normas que entre si se contradizem entram em conflito
umas com as outras e surge a chamada "lacuna de coliso",
que deve ser colmatada segundo os princpios gerais do
preenchimento de lacunas. E aqui vemos como os postulados
da coerncia (ausncia de contradies) e da plenitude da
ordem jurdica se encontram um com o outro.
3) Contradies valorativas. Designo por esta expresso
aquelas contradies no seio da ordem jurdica que resultam
de o legislador - embora isso o no leve a cair
directamente em contradies normativas - se no manter
fiel a uma valorao por ele prprio realizada. Recorramos
j de novo a alguns exemplos. O nosso Cdigo Penal condena
naturalmente com maior severidade o homicdio voluntrio do
que a voluntria exposio duma criana ao perigo de morte
atravs do enjeitamento. Em contradio com isto, porm,
pode com base nas disposies vigentes acontecer, no
domnio das relaes entre uma me e o seu filho ilegtimo,
que o "infanticdio", ou seja, a morte voluntria da

criana no momento do parto ou logo aps o nascimento

(217), seja punido menos severamente do que o enjeitamento
feito, sem a inteno de provocar a morte imediatamente a
seguir ao nascimento, desde que a criana, em razo do dito
enjeitamento, venha (sem que tal haja sido querido)
efectivamente a perecer. Na verdade, a punio fundamental
a mesma: priso maior no inferior a trs anos (217,
al.1, 221, al.3). Todavia, em relao ao infanticdio, e
diferentemente
--316
do que acontece com o enjeitamento que resulta em morte da
criana
exposta,
podem
ser
tomadas
em
considerao
circunstncias atenuantes, o que pode ter como consequncia
uma reduo da pena at seis meses de priso simples (217,
al.2). Que existe aqui uma contradio, tambm o reconheceu
o Tribunal do Reich (RGSt. 68, pg. 410) (14). Como
contradio valorativa podemos considerar ainda o facto de
(do ponto de vista do prprio legislador), nos delitos mais
graves de ofensas corporais e de privao da liberdade (ver
as penas cominadas pelos 223 e 239 do Cdigo Penal), a
tentativa no ser punvel, ao passo que j o no delito
menos grave do dano patrimonial (303).
A respeito destes casos podemos dizer que o legislador se
pe em conflito com as suas prprias valoraes, e que,
portanto, a contradio valorativa uma contradio
imanente. Destas hipteses havemos de ter o cuidado de
distinguir
aquelas
outras
em
que
as
valoraes
do
legislador se no harmonizam com as nossas prprias
valoraes, com valoraes nossas que so como que trazidas
de fora e opostas lei - a hiptese, por exemplo, de ns
considerarmos as penas cominadas contra as ofensas honra
como inadequadamente reduzidas em confronto com as penas
cominadas contra as ofensas propriedade e ao patrimnio.
Como logo de incio observmos, neste lugar apenas nos
ocupamos das contradies valorativas imanentes.
Quais as exigncias que estas fazem tcnica de aplicao
do Direito? Diferentemente das verdadeiras contradies
normativas, que de forma alguma podemos deixar subsistir,
as contradies valorativas tm em geral que ser aceitas.
Assim, o Tribunal do Reich, na
--317
deciso citada (RGStr. 68, pg. 410), declara: "Esta
contradio, que resulta da lei, no pode ser removida pela

jurisprudncia". E, de igual modo, tambm a contradio no

tratamento da tentativa nos casos de ofensa corporal e de
dano patrimonial no pode ser afastada pelo juiz (15).
Todavia,
cada
contradio
valorativa
imanente
deve
constituir um estmulo a que verifiquemos cuidadosamente se
ela no poder ser eliminada atravs da tcnica da
interpretao.
4) Contradies teleolgicas. Estas so mais raras. Elas
aparecem sempre que a relao de meio a fim entre as normas
se no verifica mas deveria verificar-se. O legislador visa
com determinadas normas determinado fim, mas atravs
doutras normas rejeita aquelas medidas que se apresentam
como as nicas capazes de servirem de meio para se alcanar
tal fim. Talvez se possa localizar tambm aqui o caso em
que o legislador prev determinadas medidas, mas depois
adia a promulgao de novas normas, necessrias para que
lhes seja dada execuo. Um exemplo desta ltima espcie
oferece-no-lo o 28b do Cdigo Penal de 1971, que d
autoridade
encarregada
da
execuo
das
penas
a
possibilidade de permitir ao condenado a amortizao de uma
pena pecuniria atravs da prestao de trabalho livre, mas
que nunca foi complementado atravs duma "regulamentao
mais precisa", conforme se previa na al. 2. Em todo o caso,
em vez de falar aqui de uma contradio podemos falar antes
duma lacuna jurdica insusceptvel de preenchimento. Mas na
atitude global do legislador no deixa de verificar-se uma
certa contradio teleolgica. As contradies teleolgicas
podem, em certos casos, converter-se em contradies
--318
normativas, e ento havero de ser tratadas como tais. Nos
outros casos, porm, tero de ser suportadas, tal como as
contradies valorativas. Sobre o nosso exemplo do 28b do
Cdigo Penal convm-se unanimemente em que esta disposio
no
tem
qualquer
eficcia
enquanto
faltar
a
tal
"regulamentao mais precisa".
5) Contradies de princpios (16). Elas so frequentes e,
dentro de certa medida, inevitveis. Por contradies entre
princpios entendo aquelas desarmonias que surgem numa
ordem jurdica pelo facto de, na constituio desta,
tomarem parte diferentes ideias fundamentais entre as quais
se pode estabelecer um conflito.
Tomemos de novo um exemplo simples do Direito penal. Por um
lado, domina hoje a tendncia para fazer actuar o princpio
da culpa em toda a sua possvel pureza - para decidir,
portanto, a questo do Se e do Como da punio conforma a

vontade criminosa ou a negligncia censurvel. Por outro

lado, porm, o nosso Direito penal no pode ainda afastarse inteiramente do pensamento de velha tradio segundo o
qual o resultado exterior do facto criminoso h-de ter
incidncia sobre a punio. E assim acontece que, com
violao do princpio da culpa, uma culpa igual tratada
diferentemente pelo Direito penal em razo da desigualdade
do resultado: a tentativa de um acto punvel pode ser
punida com menos severidade que o delito consumado (23,
al. 2, do Cdigo Penal) e uma leviandade (incria)
criminosa de bradar os cus passa frequentemente impune,
porque "uma vez mais as coisas correram bem" e ningum foi
lesado.
Se aqui se trata duma contradio que at certo
--319
ponto nos parece suportvel, se se trata em certa medida de
um
compromisso
compreensvel
entre
diferentes
ideias
fundamentais, j tm um peso mais incmodo aquelas
contradies entre princpios que resultam do facto de a
ordem jurdica global consistir, na maioria dos casos, em
diferentes camadas que se vo sobrepondo no decurso da
evoluo histrica do Direito e nas quais vo encontrando
estratificao
princpios
diferentes.
O
esprito
da
legislao est sujeito a transformaes ora graduais, ora
abruptas e revolucionrias. Mas a lei enformada pelo antigo
esprito permanece com bastante frequncia em vigor ao lado
da lei nova. Desta forma, no Direito alemo das ltimas
dcadas, os princpios do Estado de Direito liberal e os do
Estado totalitrio no s se tm substitudo uns aos outros
como ainda tm entrado em conflito entre si. No Direito
econmico, o Direito da livre competio s gradualmente e
em luta com uma economia jurdico-estadualmente dirigida
veio de novo ao de cima. A cada passo topamos com preceitos
do passado que, nos quadros da nossa actual ordem jurdica,
nos aparecem como contrrios aos princpios, como "corpos
estranhos". E assim surgem contradies da espcie que j
acima ficmos a conhecer como "contradies secundrias".
Se agora subirmos mais um degrau, poderemos dizer: Por toda
a parte se fazem notar na ordem jurdica atritos entre os
princpios
supremos
de
todo
e
qualquer
Direito,
designadamente os princpios da justia, da oportunidade
prtica e da segurana jurdica. Nenhum destes princpios
pode ser actuado na sua pureza, um deles h-de, em certos
casos, ser sacrificado total ou parcialmente a outro.
Assim, por exemplo, a justia

--320
exige
uma
grande
"concretizao",
quer
dizer,
uma
considerao das circunstncias individuais da pessoa e da
situao. A segurana jurdica, pelo contrrio, exige uma
grande
abstraco
destas
circunstncias,
tal
como,
designadamente,
precisos
limites
de
idade,
prazos
determinados, tarifas exactas. Pode parecer "injusto" que
aquele que pratica actos indecorosos em relao a uma jovem
precoce de treze anos seja punido severamente, quando outro
que faz o mesmo relativamente a uma jovem de catorze anos
ainda imatura fica impune (176, n 3 do Cdigo Penal). Mas
a segurana jurdica leva aqui o legislador a estabelecer
um limite rigoroso de idade. "Quem semeia normas no pode
colher justia" (M. E. MAYER).
Mas, na "confrontao decisiva" entre a justia e a
segurana (RADBRUCH), no se exprime apenas o dissdio
entre justia e clareza do Direito, mas tambm a pendncia
entre justia e pretenso de validade do Direito positivo.
"A segurana jurdica exige a aplicao do Direito
positivo, mesmo quando este injusto", a justia exige, em
certas circunstncias, que nos afastemos do Direito
positivo: "Onde a injustia do Direito positivo atinge um
grau tal que, em face dela, a segurana jurdica, garantida
pelo mesmo Direito positivo, deixa mesmo de ter relevncia
- num caso destes o Direito positivo injusto tem de ceder o
passo justia". Mas nestas formulaes vai implcito um
complexo de questes que transcende o problema das
possveis contradies. Referimo-nos s relaes do Direito
positivo com o Direito suprapositivo, possibilidade da
correco do primeiro atravs do segundo. A justia - e o
mesmo se poderia dizer para a convenincia prtica
--321
(Zweckmssigkeit) - no s um princpio imanente mas
tambm um princpio transcendente do Direito. Quer isto
dizer: ns entendemos o Direito, no apenas como expresso
do esforo efectivamente feito pelo legislador para
realizar a justia, para depois nos perguntarmos se o
prprio legislador negou parcialmente este princpio por
amor doutros, mas ainda no sentido de que a justia ela
mesma a "ideia do Direito" pela qual ns a cada passo
havemos de apreciar se o Direito positivo ou no digno de
validade.
Antes de entrarmos nesta nova problemtica da correco do

Direito positivo atravs do suprapositivo, temos ainda de

nos perguntar, com referncia s contradies entre
princpios imanentes, qual a relevncia que lhes h-de ser
atribuda. Como que havemos de proceder sempre que normas
e institutos jurdicos se apresentem como intrinsecamente
contraditrios, porque ocultam dentro de si o conflito de
princpios jurdicos heterogneos? No possvel uma
resposta unitria a esta questo. Em parte, as contradies
entre
princpios
apresentam-se
como
contradies
valorativas
de
escalo
superior
que
tero
de
ser
suportadas, tal como as outras contradies valorativas.
Assim acontece, por exemplo, com o conflito entre o Direito
penal da culpa e o Direito penal do resultado. Outras
contradies, porm, so de tal natureza que temos de nos
esforar pela sua remoo. Isto vale designadamente para as
contradies de princpios entre o Direito antigo e o
Direito novo, surgidas aps as revolues. Nos primeiros
anos depois do assalto no poder pelo Nacional-Socialismo,
foi vivamente discutido o problema
--322
de saber em que medida estava ainda em vigor o Direito do
Estado de Weimar, basicamente contraditrio com os novos
princpios.
Fizeram-se
ento
especiosas
exigncias
metodolgicas com vista a arredar o Direito at ento
vigente. Aps a derrocada de 1945, no pde deixar de
surgir uma questo anloga - de sinal inverso, claro, qual a de saber se muitas regras jurdicas do "Terceiro
Reich",
contrrias
ao
renovado
pensamento
jurdico
humanitrio e prprio do Estado de Direito, teriam deixado
de vigorar mesmo sem um acto especial de revogao. Esta
questo foi estudada em profundidade, por exemplo, no
trabalho de WENGLER j acima citado, sob a perspectiva
metodolgica do Direito comparado. Mostrou este autor como,
duma maneira inteiramente geral, as ordens jurdicas se
vem a cada passo obrigadas a assimilar, a transformar e em
parte a eliminar mesmo, ainda que no exista norma
expressa,
materiais
jurdicos
estranhos
ou
tornados
estranhos. Isto vale no s nas relaes entre o Direito
antigo e o moderno mas tambm no "contexto inter-regional",
quando "um ordenamento jurdico, que comea por vigorar num
determinado pas, declarado em bloco como aplicvel
noutro pas ou regio", como foi, por exemplo, o caso nas
relaes entre as metrpoles europeias e as colnias, ou
entre a Inglaterra e os Estados Unidos da Amrica, ou entre
a Alemanha e as regies por ela anexadas durante o

Nacional-Socialismo. Limitando-nos, contudo, s relaes

entre o Direito antigo e o Direito novo sob o aspecto das
nossas "contradies entre princpios", diremos que WENGLER
mostrou como, em toda a parte do mundo, as modificaes das
circunstncias de facto, das concepes
--323
polticas, culturais e morais, e sobretudo ainda da
restante legislao "pela qual a regra jurdica em questo
como que se encontra rodeada", conduzem, sem a interveno
de uma especial lex posterior, rejeio do Direito
contrrio aos princpios, isto , em contradio com os
novos
princpios.
O
"esprito
da
nova
legislao"
exorcizar o Direito antigo, formal, que ainda se encontra
em vigor. Nestes termos impe-se, desde 1945, "considerar
os limites aplicao de leis nacional-socialistas como
extrinsecao de uma clusula geral que prpria de quase
todas as ordens jurdicas civilizadas e que autoriza o juiz
a adaptar o Direito que lhe dado s circunstncias
espacial ou temporalmente modificadas". De novo nos temos
de abster aqui de entrar em pormenores. WENGLER, em 1949,
considera utilizvel uma frmula deste tipo: "certas ideias
poltico-jurdicas fundamentais pelas quais o legislador
hoje presumivelmente se deixaria em absoluto conduzir se
houvesse de regular a questo, se houvesse de fornecer o
critrio de valorao da legislao nacional-socialista".
"Aquilo que no for concilivel com estes pensamentos ou
ideias fundamentais no ter aplicao". Uma forma menos
ampla de adaptao do antigo Direito nova situao
jurdica global seria a j acima (pg. 147) referida
"interpretao conforme Constituio", na medida em que
esta interpretao se refira a "Direito pr-constitucional"
e no s o "interprete" em sentido estrito como tambm o
"complemente" ou "desenvolva" com vista a harmoniz-lo,
quanto ao seu contedo, com os princpios da Constituio
agora vigente e com os princpios das novas leis,
interpretando estas de conformidade com aquela (17).
--324
Seja-nos permitido ainda pelo menos chamar a ateno para o
alcance dum tipo de contradies entre princpios. J nos
referimos
brevemente
ao
problema
das
"normas
da
Constituio inconstitucionais". Trata-se dum problema com
vrias
faces.
A
contradio
intrnseca
do
Direito
constitucional, com a qual j conta a formulao do

problema, pode em todo o caso ser uma contradio nos

princpios. Podem as regras da Constituio, que so
emanao de ideias fundamentais, entrar em conflito no s
com regras constitucionais escritas (caso em que, a maioria
das vezes, sem dvida, nos podemos socorrer das mximas da
lex superior e da lex specialis), mas tambm com eventuais
princpios gerais, porventura no escritos, da mesma
Constituio. Na sua extensa e importante deciso de 18-121953, o Tribunal Constitucional Federal teve de verificar a
questo de saber se o artigo 117, al. 1, da Constituio
compatvel com os princpios da segurana jurdica e da
diviso dos poderes. Neste artigo 117, al. 1, determina-se
que o Direito contrrio ao princpio da igualdade jurdica
entre homem e mulher (artigo 3, al. 2, da Constituio)
deixaria de vigorar a partir de 31-3-1953. Enquanto, pois,
o legislador ainda no tivesse regulado as matrias
jurdicas (designadamente o direito da famlia do Cdigo
Civil) afectadas pelo princpio da igualdade, o que s
aconteceu em 1957 com a Lei da igualdade de direitos, o
artigo 117 obrigava o juiz a preencher as "lacunas" que
surgissem. Mas precisamente isto pareceu ao Tribunal
Superior de Frankfurt am Main, que submeteu ao Tribunal
Constitucional Federal a deciso do problema, estar em
contradio com os princpios da segurana jurdica e
--325
da diviso dos poderes. Ora estes ltimos princpios so,
de facto, como o reconhece aquele Tribunal Constitucional,
princpios pertinentes s "decises bsicas tomadas pela
Constituio"; em especial o princpio da diviso dos
poderes "um princpio orgnico da Constituio que faz o
lugar duma viga-mestra". Se o preenchimento pelo juiz (em
vez do tardo legislador) das lacunas provocados pelo artigo
117 da Constituio entrava em conflito, "numa medida j de
todo insuportvel", com a segurana jurdica e a diviso
dos poderes, ento aquele artigo haveria de ser considerado
como
inconstitucional...
Com
isto
reconhecia-se
a
possibilidade de a execuo prtica do princpio da
igualdade de direitos, que no este princpio como tal,
entrar em conflito com princpios constitucionais, o que
haveria de conduzir ineficcia de Direito constitucional
formalmente vlido (artigo 117, al. 1, da Lei Fundamental).
E assim se ps em discusso a possvel ineficcia do
Direito por motivo de ofensa aos princpios supremos da
mesma ordem jurdica. Mais no nos interessa agora. Que o
Tribunal Constitucional Federal tenha decidido a questo

concreta da ineficcia do artigo 117 da Constituio no

sentido de que os princpios da segurana jurdica e da
diviso dos poderes no se achavam lesados em medida tal
que o referido artigo 117 houvesse de ser considerado como
ineficaz, isso para ns de importncia secundria. Tambm
no vamos referir-nos crtica em profundidade sofrida
pela deciso por ela ter reconhecido a possvel nulidade de
normas
da
Constituio
contrrias
aos
princpios
fundamentais. Basta-nos haver chamado a ateno para as
consequncias possveis das contradies entre princpios.
--326
III
Ao referir-se aos diferentes grupos de casos de normas da
Constituio
inconstitucionais,
BACHOF,
entre
outros,
distinguiu
entre
violaes
daqueles
princpios
constitucionais que tm um carcter meramente positivo
(como o caso, sem dvida, do princpio da diviso dos
poderes, ou o da "garantia do recurso s vias judiciais",
expresso no artigo 19, al. 4, da Constituio), e daqueles
princpios constitucionais que em si pertencem ao Direito
"supralegal", a uma espcie de "Direito natural" (como
porventura o princpio da igualdade dos indivduos perante
a lei). Relativamente ao "Direito supralegal", pode
distinguir-se
de
novo,
conforme
ele
se
encontra
"positivado" na carta constitucional (como acontece com o
princpio da igualdade acabado de referir, expresso no
artigo 3 da Constituio) ou no (o que no presente momento
se pode afirmar a respeito do princpio, possivelmente de
Direito natural, que diz "no dever verificar-se punio
sem culpa"). de secundria importncia a questo de saber
se ao menos no se poder integrar o Direito supralegal no
"positivado" na "Constituio no escrita". Com efeito, em
qualquer dos casos nos encontramos perante um problema
novo, que transcende o problema das "normas da Constituio
inconstitucionais",
quando
efectivamente
se
reconhea
quele que aplica o Direito, e especialmente ao juiz, o
poder de declarar invlida, ou ento corrigir, qualquer
estatuio positiva no caso de ela estar em contradio com
o Direito supralegal. At aqui tratmos do conflito do
Direito positivo consigo prprio. As contradies a que
--327
na seco II dedicmos a nossa ateno eram contradies
imanentes da ordem jurdica. S ocasionalmente topmos j

com
contradies
que
agora
haveremos
de
designar
adequadamente como transcendentes: contradies do Direito
positivamente dado com princpios que, na verdade, podem
ser directrizes e critrios para a modelao e apreciao
do Direito positivo, mas que em si so transcendentes ao
mesmo Direito positivo: tais os princpios supremos da
justia, do bem comum, da razo de Estado, da segurana
jurdica, do "Direito natural", do "Direito justo", da
"moralidade" e da "conscincia" - ou como quer que se
chamem. De certo que abandonaramos as finalidades que
neste livro nos propusemos se tambm inclussemos nas
nossas reflexes as questes relativas s relaes entre o
direito positivo e a justia, entre o Direito e a razo de
Estado, entre o Direito e a tica ou entre o Direito e a
conscincia. No quadro das nossas consideraes apenas
podemos referir os aspectos que relevam luz da teoria da
aplicao do Direito.
Sob este ngulo de viso, de novo havemos de partir do
princpio da vinculao do julgador lei. Assentemos no
pressuposto de que a interpretao ou qualquer outra
utilizao metodologicamente adequada da lei nos oferece
uma determinada soluo para uma questo jurdica como
sendo a nica aceitvel em face da lex lata. Pe-se agora a
questo de saber se, contudo, aquele que chamado a
aplicar o Direito (breviter: o julgador) pode ou deve
arredar esta soluo, que (naquele sentido) a nica
aceitvel, por ela lhe aparecer como injusta luz dum
ponto de vista superior. Pode ou h-de o juiz, em casos
especiais, julgar "contra legem"? (18).
--328
Seja-me permitido referir-me uma vez mais a uma experincia
pessoal. Nos meus tempos de Referendar (juiz tirocinante)
vi um dia diante da barra do tribunal criminal um muito
respeitvel proprietrio duma pastelaria que a estava por
ter violado o preceito do descanso dominical. Tentou ele
justificar esta contraveno provando de modo fidedigno que
s deste jeito poderia evitar prejuzos econmicos muito
srios, pois que o consumo dominical no seu caf dependia
inteiramente do tempo. Se o tempo ao domingo fosse mau,
teria de contar com uma grande afluncia de clientes; se,
pelo contrrio, fosse bom, as pessoas dirigir-se-iam em
chusma para o bosque ou para o campo e a mercadoria
estragar-se-lhe-ia. Tinha pois de, muitas vezes, ltima
hora, mesmo no domingo, fabricar a dita mercadoria para
suprir um eventual aumento de procura. Com esta defesa no

logrou o seu propsito. Teve de ser condenado numa pena, em

virtude dos preceitos legais de ento. "O Direito h-de
permanecer o Direito", mesmo quando se mostre desajustado
ao caso concreto. O juiz no pode pretender corrigir o
legislador. Ele est vinculado lei. Mesmo um conceito
como o de "estado de necessidade supralegal" (ver supra)
apenas poderia servir para o preenchimento de lacunas, mas
no para corrigir a lei. o que tambm parece transparecer
no nosso exemplo banal do pasteleiro. Mas ser que o
pomposo princpio "fiat iustitia pereat mundus" valer
ainda quando uma lei no s tem certas consequncias
indesejveis ou inconvenientes mas tambm pe directamente
em perigo o bem comum, ou viola os princpios supremos da
justia, ou ofende o "Direito natural" ou a "lei moral"?
Mesmo num tempo em que ainda dominava
--329
em geral o esprito do positivismo legalista, quando ainda
no haviam sido feitas aquelas experincias com que
entretanto os Estados totalitrios nos mimosearam, mesmo
ento julgou-se ser necessrio traar limites vinculao
do juiz lei no caso de esta ser "injusta" (digamos assim,
para falar em termos gerais e abreviadamente). Se deixarmos
completamente de parte o acordo unnime dos adeptos da
teoria do Direito Livre que, de qualquer modo, esconjuram
toda a vinculao escravizante do juiz lei, veremos que
tambm
certos
autores
muito
moderados
consideram
defensvel, em casos excepcionais, julgar contra legem.
Em parte trata-se a, em todo o caso, de "correces" tais
que ainda podem ser arrastadas para a rbita das teorias da
interpretao e do preenchimento de lacunas. Ora de tais
correces
da
lei,
incuas,
se
bem
que
porventura
praticamente importantes, no vamos ocupar-nos mais aqui.
Por isso, deixamos agora de parte tambm a rectificao dos
chamados lapsos de redaco, nos quais afinal se trata
apenas de fazer prevalecer a verdadeira vontade da lei em
face duma expresso legal que por engano saiu errada,
actividade
esta
que
cabe
qualificar
ainda
como
"interpretao". Agora partimos do pressuposto de que o
sentido
da
lei
determinado
com
toda
a
correco
metodolgica ele mesmo chocante, de que, portanto,
percorremos j todas as fases da indagao do sentido da
lei - incluindo as fases da interpretao restritiva ou
extensiva, da determinao valorativa de uma lacuna e do
seu preenchimento atravs da analogia ou a partir do
esprito da ordem jurdica concreta -, mas que, ento, e

precisamente ento, achamos o resultado insatisfatrio.

--330
H uma deciso muito interessante do Tribunal Federal em
matria cvel, de 10-12-1951 (BGHZiv. 4 pp. 153 e ss. = NJW
1952, 6/337 e ss.), que infelizmente no clara sobre o
ponto de saber em que medida se uma ainda duma indagao do
sentido da lei e em que medida se trata j duma correco
da mesma lei, quando a se afirma: "Em oposio ao teor
literal em si claro e unvoco (!) do 400 do Cdigo Civil,
e observando todas as precaues que uma tal restrio duma
norma proibitiva - restrio essa modificadora da norma,
mas sem por isso deixar de ser fiel aos seus fins (!) - que
uma tal restrio, dizamos, exige, esta possibilidade
(scl. a possibilidade da cesso dos direitos a uma penso
por acidente, em geral no cedveis, a certas pessoas) de
afirmar, pois que de outro modo o fim prosseguido pela
lei... se converteria no seu contrrio". O que que aqui
cautelosamente se afirma? Uma verdadeira rectificao do
sentido da lei ou apenas uma interpretao teleologicamente
restritiva? A favor desta ltima soluo fala uma outra
proposio do julgado, segundo a qual a recusa da
possibilidade de cesso de afastar como sendo uma
"interpretao literal contrria ao sentido e ao fim do
400". Inversamente, depe a favor da primeira soluo o
facto de na deciso se falar expressamente de um "acto de
complementao do Direito". De todo em todo, s nesta
hiptese a deciso se enquadraria no contexto das nossas
actuais consideraes. Vamos em todo o caso supor que, pelo
menos no seu resultado, ela pode ser concebida como um
desvio do sentido da lei, pois que se passa por cima do
claro sentido das palavras e de "interpretao" em
contradio com o
--331
teor literal claro e unvoco apenas se pode falar a
propsito de lapsos de redaco. Os limites entre a
aplicao da lei e a correco da lei so, no caso
concreto, certamente to inseguros como muitas outras
linhas divisrias que por razes metodolgicas precisamos
de traar. A custo ser possvel modificar algo neste ponto.
Pressupomos, portanto, que a indagao do sentido atravs
da interpretao, etc., nos conduz a um resultado que ns,
por razes "transcendentes", temos de repudiar, que ns
consideramos como inconveniente, ou injusto, ou contrrio

ao Direito natural, ou contrrio moral, e isto numa tal

medida que nos no podemos dar por satisfeitos com ele.
Dissemos j que at autores moderados que viveram num
perodo em que ainda se achava firmemente estabelecido a
ideia do Estado-de-Direito julgaram dever erguer certas
restries vinculao do juiz lei. Entre estes "autores
moderados" podemos contar, por exemplo, HANS REICHEL e
ERNST BELING. O primeiro, j em 1915, no seu conhecido
livro "Gesetz und Richterspruch", estabelecia o seguinte
princpio: "O juiz obrigado, por fora do seu cargo, a
afastar-se conscientemente de uma disposio legal quando
essa disposio de tal modo contraria o sentimento tico da
generalidade das pessoas que, pela sua observncia, a
autoridade do Direito e da Lei correria um perigo mais
grave do que atravs da sua inobservncia"; BELING declara,
em 1931: "O poder outorgado para criar Direito que o
legislador
detm
em
suas
mos...
no

um
poder
inteiramente ilimitado. O povo presume certas valoraes
como to fundamentais que o legislador... no se acha
autorizado
--332
a fixar normas que vo contra elas". Aqui, portanto,
fixado um limite ao dever de obedincia lei em nome de
valoraes fundamentais dominantes no seio da populao.
Mas isto h-de tambm, evidentemente, reflectir-se sobre a
aplicao judicial do Direito. Que a magistratura estava
fundamentalmente
disposta
a
actuar
nestes
termos,
demonstrou-o a alarmante resoluo de 5-1-1924 do conselho
de presidncia da Associao dos concidados do Tribunal do
Reich, a propsito da questo da revalorizao das
hipotecas em consequncia da inflao ento reinante. Esta
resoluo prevenia o legislador contra a promulgao duma
lei ofensiva da boa-f e que poderia ser declarada nula
pelos tribunais.
Os
actos
de
legislao
dos
Estados
totalitrios,
profundamente perturbantes para todo o jurista por estarem
em contradio com as tradicionais concepes do Direito,
da Justia e da moral, vieram ento tornar particularmente
premente a questo da vinculao do juiz s leis injustas.
Naturalmente que o prprio legislador nacional-socialista
no consentia que o juiz lhe lanasse em rosto a censura de
que as suas leis eram injustas e imorais. Censuras deste
gnero tolerava-as e aprovava-as ele mas apenas em relao
a leis que no havia promulgado e que ainda constituam um
estorvo no seu caminho. Relativamente s suas prprias

leis, ele afrouxou a vinculao dos tribunais e das

autoridades administrativas, mas to-s enquanto esperava
que estes se no preocupassem com miudezas jurdicas e
quisessem vingar sem escrpulos as tendncias fundamentais
(19). Mas se um sistema totalitrio cai por terra, como
aconteceu ao Nacional-Socialismo em 1945, nem por isso
desaparece a questo de saber se as leis por ele
--333
editadas no seriam parcialmente invlidas por ofensivas da
ideia de Direito ou da lei moral. Se o legislador
cinicamente despreza as ideias jurdicas supremas, a
emancipao do juiz da lei formalmente vlida perde aquela
m nota que ainda no princpio do nosso sculo e em
polmica contra a teoria do "Direito Livre" se fez sentir
de novo to fortemente que os prprios adeptos desta teoria
se julgaram na necessidade de resolutamente se defenderem
contra uma "contra-legem-fbula". Mas quem julgasse que a
crtica s leis injustas do totalitarismo j morto e
sepultado apenas poderia ter um significado transitrio,
pois que o Direito criado por essas leis em breve seria
liquidado pelo novo Estado, desconheceria o poder mgico da
"ideia de Direito". A questo da invalidade das leis
injustas, impostada com tanta energia depois de 1945, nunca
mais at hoje deixou de ser posta - apesar da vinculao
expressa do poder executivo e da jurisdio " Lei e ao
Direito", nos termos do artigo 20, al. 3, da Constituio.
E tambm esta frmula, com o aditamento "e Direito", remete
na verdade para alm da Lei, para um Direito supralegal.
Como j vimos, tem-se discutido, mesmo por ltimo, a
questo de saber se at as normas constitucionais no
podero ser ineficazes por ofensa ao Direito supralegal, e
esta questo foi fundamentalmente respondida no sentido
afirmativo tanto pelo Tribunal Federal como pelo Tribunal
Constitucional Federal. Este ltimo Tribunal, a propsito,
quis at certo ponto fazer sua a "cautelosa formulao" de
RADBRUCH, nos termos da qual "o Direito positivo, o Direito
feito seguro atravs do acto de estatuio e do poder,
prevalecer mesmo quando seja injusto e inconveniente
--334
o seu contedo, a no ser que a contradio da lei positiva
com a justia atinja um grau tal e seja de tal maneira
insuportvel que a lei, como 'Direito injusto', tenha de
ceder o passo justia". Esta impressiva concepo do

pensamento da subordinao da lei justia e moral pode

tomar-se como sendo uma tese hoje largamente aceite, se bem
que no indiscutida (20). A tarefa de a defender ou de com
boas razes a atacar, excede a competncia deste livro.
Apenas se observar, por isso, que as objeces contra esta
tese se baseiam em parte no Direito constitucional
(violao do princpio da diviso dos poderes, quando o
juiz e o funcionrio administrativo recusam obedincia ao
legislador e assumem perante ele uma atitude de crtica),
em parte nos perigos que faz correr pureza e
independncia da funo judicante (perigo da politizao da
justia!), em parte na indeterminao das formulaes do
princpio supralegal (em RADBRUCH, a oposio entre a Lei e
o Direito supralegal capaz de justificar uma correco
uma "questo de medida"; em qualquer caso, a "justia", o
"Direito natural", a "lei moral" e os conceitos ou ideias
anlogas so to indeterminados que o seu manejo difcil
"como o do gume de uma faca"). Por outro lado, no poder
ser inteiramente abandonado o pensamento fundamental de que
o poder arbitrrio do legislador tem de quebrar-se contra o
rochedo da ideia de Direito. Mas sob este aspecto a
controvrsia no tem propriamente carcter metodolgico. Se
dirigirmos as nossas vistas de volta para o pensamento
jurdico, veremos que se levantam os seguintes problemas.
Logo de entrada, temos que nos preocupar com
--335
uma rigorosa distino dos diferentes grupos de casos de
rectificao da lei que se nos apresentam. Entre a
indagao dum sentido fiel lei (Interpretao, analogia e
preenchimento das lacunas de acordo com o esprito da ordem
jurdica), por um lado e o manejo, em desobedincia lei,
da ideia do Direito, pelo outro, inserem-se vrias fases s
quais at aqui no prestmos suficiente ateno. J acima
falmos de "lapsos de redaco". Discute-se se a sua
rectificao
pode
ainda
ser
considerada
como
uma
determinao do sentido conforme lei. Em todo o caso, ela
aproxima-se muito dessa determinao do sentido da lei e,
por isso, em certa medida improblemtica. Mas que
significado tem, por exemplo, a emancipao do claro
sentido literal quando se pode demonstrar que o legislador
se no enredou naquela expresso por simples lapso mas
antes versou num "erro nos motivos", quer dizer, partiu de
determinados
dados
aos
quais
ele
consciente
e
deliberadamente referiu a sua regulamentao e, ao fazer
tal, no pensou em situaes que agora tambm so

abrangidos por aquela regulamentao mas que, na verdade,

vistas da posio do prprio legislador, teriam exigido uma
regulamentao diferente?
Um bom exemplo -nos oferecido aqui pelo caso j realizado
da cesso do direito a uma renda por acidente, decidido
pela seco cvel do Tribunal Federal. Descrito o mais
concreta e simplesmente possvel, trata-se do seguinte:
viva de um indivduo morto em acidente de viao foi
adjudicada uma penso (renda) como indemnizao de perdas e
danos. Um terceiro, na expectativa da sentena e da sua
execuo, "por motivos de solicitude" e a ttulo de
adiantamento, havia
--336
garantido
o
sustento

viva
obtendo
desta,
em
contrapartida, a cesso do seu direito renda contra o
responsvel por perdas e danos. Ps-se a questo de saber
se esta cesso era admissvel. Em si, a sua admissibilidade
contrria ao claro "teor verbal" (mais correctamente:
sentido literal) do 400 do Cdigo Civil, segundo o qual um
crdito no pode ser cedido quando seja impenhorvel. Ora o
crdito da viva na verdade impenhorvel, e isto porque a
ela, como titular do direito a uma penso, lhe "deve ficar
assegurado o sustento necessrio vida". Mas esta profunda
razo no dever obstar a que o direito penso seja
eficazmente cedido quando a cesso seja o equivalente do
adiantamento, por parte de terceiro, da alimentao do
titular da penso - terceiro esse que, por aquela forma,
lhe garante precisamente o sustento necessrio vida. O
Tribunal Federal deduziu, pois, do "sentido e fim" do 400
do Cdigo Civil a seguinte proposio: "Os direitos
impenhorveis a uma penso por acidente podem ser cedidos
quele que, sem a isso ser juridicamente obrigado,
assegurou regularmente ao titular da renda, ao fim de cada
prazo de vencimento, adiantamentos pela importncia dos
crditos entretanto vencidos e cedidos, quando o referido
titular tenha previamente recebido o contravalor por
inteiro ou quando a cesso seja condicionada aos pagamentos
a serem efectuados ao fim de cada prazo". Que se passa
aqui? Se se considera o claro "teor verbal" como um limite
absoluto da interpretao, j no se trata aqui certamente
de interpretao - nem sequer de uma interpretao
frouxamente vinculada, enquanto se entenda que esta
pressupe um teor verbal ambguo (plurissignificativo) e
---

337
se afasta do sentido vocabular mais imediato e aparente, na
direco de um mais distante. Mas as coisas j se
apresentam doutra forma se entendermos os conceitos de
interpretao "restritiva" e "extensiva" no sentido de que,
atravs destes modos de interpretao, se faz vingar a
genuna vontade ou a verdadeira valorao de interesses do
legislador. Sendo assim, ento talvez pudssemos falar, no
nosso caso, de uma interpretao teleolgica restritiva, na
medida em que, de acordo com o sentido e o fim do preceito
(400 do Cdigo Civil), este restringido no seu mbito de
aplicao. Mas tambm se poderia afirmar que se trata aqui
duma colmatao de lacuna: constata-se, atravs dum acto de
valorao, que representa uma lacuna o facto de o 400 do
Cdigo Civil no abrir uma excepo para aqueles casos nos
quais um terceiro obtm a cesso do crdito como
contrapartida dum adiantamento concedido (21). Esta lacuna
ser
ento
preenchida
pela
regra
acima
referida,
estabelecido pelo Tribunal Federal, e isto efectivamente
dentro do esprito do prprio legislador. Mas tambm se
poderia ainda pensar que se trata de eliminar uma
contradio contida na ordem jurdica. Com efeito, o
Tribunal Supremo pde demonstrar que se encontra prevista a
cesso de crditos, a favor de entidades seguradoras de
Direito pblico, mesmo no caso de se tratar do direito
impenhorvel
a
uma
penso.
Desta
forma,
a
no
admissibilidade da cesso do crdito em casos como o nosso
constituiria uma espcie de contradio valorativa ("A
restrio modificadora da inibio da cesso contida no
400
do
Cdigo
Civil
representa,
portanto,
no
seu
resultado, apenas uma adaptao a uma desenvoluo do
Direito idntica
--338
quela
que
encontrou
j
expresso
legislativa...
relativamente s entidades seguradoras de Direito pblico":
BGH 4, p. 160). Finalmente, no pode tambm ser afastada a
concepo de que j se trata aqui, na verdade, de um acto
de rectificao da lei - e o prprio Tribunal Supremo fala
tambm de um acto de "complementao ou desenvoluo do
Direito" (Rechtsfortbildung). De novo se revelam pouco
ntidos os limites entre os diferentes mtodos, mesmo
quando nos atenhamos vontade do prprio legislador e
sua
valorao
dos
interesses
como
ponto
firme
de
orientao. De resto, foi isto o que aconteceu no nosso
caso. O Tribunal Federal procurou cuidadosamente mostrar

que a sua soluo se no ope vontade do legislador, mas,

antes, atravs de uma "obedincia pensante" (HECK) e
inteiramente de acordo com o esprito do legislador, actua
as verdadeiras intenes deste ao tomar em conta o sentido
e o fim da norma.
Desta espcie de "rectificao da lei", que guarda
fidelidade posio tomada pelo legislador, ao seu querer
e ao escopo que persegue, e apenas quebra os limites do
sentido literal, distingue-se toto coelo, como evidente,
a insurreio contra o legislador por amor da transcendente
ideia de Direito. Tambm ZIMMERMANN, ao anotar a deciso do
Tribunal
Supremo,
distingue
certeiramente
entre
a
rectificao de leis que assentam em "erros de intuio",
quer dizer, nas quais o legislador "no viu, no viu
plenamente ou viu falsamente certas relaes da vida" (um
exemplo muito usado a propsito o de a lei ordenar uma
vacinao que posteriormente se revela prejudicial), e a
rectificao de leis que ofendem a justia, a lei moral, o
--339
Direito natural (22). De todo o modo, o autor responde
afirmativamente questo da possibilidade da rectificao,
em qualquer dos casos. Destaca ainda como caso particular a
adaptao das leis a uma realidade e uma valorao
modificadas no decurso do tempo. Todavia, uma tal distino
entre incorreco originria e superveniente deveria ser de
secundria importncia. O essencial - pelo menos para a
nossa ordem de consideraes - a distino entre a
rectificao conforme ao esprito do legislador e a
rectificao contra a vontade do legislador, feita em
conformidade com a ideia de Direito.
E j agora vamos l a encarar as coisas da perspectiva
metodolgica! Enquanto a rectificao da lei seguir o rasto
do prprio legislador, o pensamento jurdico no sai fora
dos trilhos que ns aprendemos a reconhecer, nos seus
diferentes
meandros,
como
interpretao,
compreenso,
indagao
do
sentido,
investigao
dos
interesses,
analogia, argumento a contrario, etc. Consideremos agora o
caso de que por ltimo partimos, o caso da cesso do
direito a uma penso. Onde reside a sua especificidade?
Dissemos: na emancipao do sentido literal por amor da
verdadeira vontade do legislador. Est aqui implcito um
afastamento da chamada indagao do sentido gramatical
atravs duma penetrao teleolgica nos fins do legislador
e nos seus modos de ponderar e equilibrar os interesses.
Trata-se da aplicao da velha regra "cessante ratione

legis cessat lex ipsa" (23). Ao mesmo tempo, trata-se

claramente
duma
indagao
"subjectivo-teleolgica"
do
sentido e do fim, quer dizer: o que se procura destacar e
transformar em ponto de apoio para nos desprendermos
--340
do "teor verbal" so pelo menos no exemplo apontado - a
verdadeira vontade e o verdadeiro fim do legislador
histrico. Se, do ponto de vista de uma teoria objectivista
da interpretao, a qual deixa prevalecer o sentido
imanente prpria lei, seria de considerar lcito um tipo
correspondente de rectificao da mesma, questo que
agora nos no propomos analisar; concebvel s-lo-ia ainda
tal rectificao, porventura como manifestao duma ratio
inerente lei, directa e patentemente ou por fora do
contexto, contra o simples teor verbal, se bem que, em
geral, justamente as palavras da lei exijam por si uma
maior considerao da parte do objectivista do que da do
subjectivista. Deste ou daquele jeito, no nos encontramos
colocados
perante
problemas
do
pensamento
jurdico
inteiramente novos, mas, quando muito, perante uma peculiar
constelao e combinao de modos de pensamento, cada um
dos quais j de ns conhecido.
Pelo contrrio, as coisas j tm uma outra feio quando o
critrio da rectificao da lei no o legislador
histrico, e tambm o no a prpria lei histrica, mas a
ideia de Direito. J a esta nos conduz, em boa verdade,
aquela interpretao de um teor literal ambguo na qual
reala e faz valer o sentido actual "razovel" (e portanto,
claro, correspondente ideia de Direito) contra aquilo
que foi propriamente querido pelo legislador histrico. Com
efeito, aqui, a "interpretao" transforma-se sem dvida
numa correco disfarada das tendncias do prprio
legislador. No vamos, todavia, deter-nos com este fenmeno
hbrido, pois o recurso ideia de Direito transparece com
uma
--341
maior pureza quando abertamente manejada como critrio de
rectificao da lei (vide supra).
A nossa jurisprudncia dos tribunais superiores tende, em
todo o caso, a evitar este julgar abertamente "Contra
legem". Mesmo decises revolucionrias como a j comentada
sentena sobre as penses por acidente, ou a sentena
acabada de referir em nota sobre os registos fonogrficos

(a faculdade reconhecida pelo 15, al. 2, da ento vigente

Lei do direito de autor sobre a obra literria de
reproduo de uma obra literria ou musical para uso
pessoal foi restringido pelo Tribunal Federal, no sentido
de proibir a transposio para fita magntica; ver agora a
Lei dos direitos de autor de 9-9-1965, 53 e ss.), ou
ainda a famosa "sentena do cavaleiro" (a utilizao
negligente da fotografia dum cavaleiro num cartaz de
propaganda
do
tnico
Okasa,
sem
consentimento
do
fotografado, deve obrigar reparao em dinheiro dos danos
imateriais, se bem que o 847 do Cdigo Civil, de que aqui
se lana mo, apenas conhea a indemnizao de prejuzos
imateriais em casos de ofensa integridade fsica, sade
e liberdade, ou nos delitos contra a honra (sexual)
feminina, todas elas denunciam a tendncia para procurar
alcanar, atravs dos meios da interpretao ou da
analogia, um fim que, primeira vista, esteve ausente do
pensamento do legislador (24). De um ponto de vista
conservador, que aspira a manter em p a vinculao do
Direito Lei, haveramos que nos congratular com estas
tendncias e esforos. Mas se tivermos de confessar a ns
prprios
que,
nestes
casos,
a
lei
como
que

clandestinamente ultrapassada (25), e se quisermos apesar

de tudo alcanar na deciso um
--342
resultado ou escopo que se revele como uma evidncia ao
sentimento jurdico ou parea ajustado "ideia de
Direito", temos de fazer novo esforo e avanar um passo
mais na senda da "progressiva descoberta do Direito". E
isto no s no sentido de que havemos de tratar a prpria
lei de um jeito novo e muito mais radical que necessita de
uma particular legitimao jurdica, mas tambm no sentido
de que, ao jogar a ideia de Direito contra a Lei, estamos
sob a ameaa de ver desaparecer debaixo dos ps o frutuoso
cho da experincia e nos aproximamos daquelas "altas
torres da metafsica" (do Direito) em volta das quais, no
dizer de KANT, "h muito vento". Poderemos ous-lo? Se
queremos, no ltimo captulo, versar esta questo, havemos
de levar a nossa indagao um pouco mais alm.
--343
ANOTAES
1. Esta terminologia criticada por Arth. KAUFMANN, in
JurZ 1975, p. 339, sob III, que na verdade aceita uma

"incompletude" ou "inacabamento" das leis, mas no quer ver

nisso uma "falha", porque uma lei "em virtude da variedade
e da mutabilidade das situaes da vida... no pode de modo
algum ser formulada de um modo conclusivo e unvoco". Mas
ser que no pode falar-se de uma "falha" quando uma lei
comea por deixar o jurista sem apoio diante de problemas
novos e carece de "complementao" ou "desenvolvimento"?
2. cfr. LARENZ, Methodenlehre, p. 286, 2 ed., 1969, p.
358, 3 ed., 1975, p. 358: Lacuna "uma incompletude da
lei contrria ao plano" (com a indicao de que esta
frmula se encontra pela primeira vez em ELZE); e ainda
CANARIS, Lcken, p. 39: Lacuna "uma incompletude
contrria ao plano dentro do direito positivo (isto , da
lei, no quadro do seu sentido vocabular possvel e do
direito consuetudinrio) determinada pelo critrio do
ordenamento jurdico global vigente" (com estas ltimas
palavras indicada uma linha directiva genrica para o
momento valorativo "contrariedade com um plano", de facto
muito "carecido de preenchimento", linha directiva essa a
cuja determinao mais precisa se dedica em boa parte o
livro de CANARIS); cfr. a este propsito tambm SauerFestschrift, pp. 90 e ss. KLUG procura uma definio de
lacuna mais precisa, desligada de momentos psicolgicos
("expectativas", "apreciaes negativas" e semelhantes),
atravs do conceito de lgica relacional da isomorfia (na
ob. cit., pp. 79 e ss.).
3. Acertadamente Arth. KAUFMANN, Analogie und Natur der
Sache, p. 32: "Como que muda o 'sentido da lei' se o teor
verbal
da
mesma
subsiste?
Isto
acontece
nica
e
exclusivamente porque este 'sentido da lei' de modo algum
est apenas na lei, mas tambm nas concretas situaes da
vida para as quais a lei foi cunhada". cfr. por outro lado
ESSER, Vorverstndnis, p. 175: "A verificao de que
'falta' uma regulamentao... no depende de uma afirmao
incontrolvel sobre o 'plano' da lei, mas da prcompreenso da necessidade de ordenao do respectivo
conflito".
4. O arcaboio lgico do argumento de analogia pode, pois,
ser apresentado da seguinte forma (como "modus ponens"):
--344
Premissa maior: Quando duas situaes, S e S', so
semelhantes do ponto de vista de uma determinada norma
jurdica, isto , coincidem sob aspectos essenciais, devem
ter a mesma consequncia jurdica.
Premissa menor: A situao F (= S') coincide nos aspectos

essenciais com a situao K (= S) regulada na norma

jurdica N (representando a letra F uma privao da
liberdade e a letra K uma leso corporal).
Concluso: F deve ter a mesma consequncia jurdica que K.
A este resultado chega tambm HELLER (Logik, etc. der
analogen Rechtsanwendung, 1961), para a concluso de
analogia "axiolgica" (p. 118), depois de na primeira parte
do seu escrito ter tratado a problemtica de uma analogia
puramente
lgica.

evidente
que
a
particularidade
estrutural da concluso de analogia lgica, como concluso
"do conhecido para o at ali desconhecido" (HELLER, p. 19),
desaparece na nossa apresentao da analogia jurstica como
um
silogismo
ordinrio.
Mas
na
verdade
o
que

caracterstico daquilo que no domnio jurdico ns chamamos

"analogia" a ligao de um juzo de semelhana que
funciona como premissa menor (como a verificao da
"coincidncia nos aspectos essenciais"; j assim o referia
WINDSCHEID) com a nossa premissa maior, obviamente deduzida
do princpio da igualdade, segundo o qual, aquilo que nos
"aspectos essenciais coincide", deve tambm ser tratado da
mesma maneira (cfr. LARENZ, ob. cit., pp. 287 e s., 2 ed.,
1969, p. 359, 3 ed., 1975, p. 366; e HELLER, ob. cit., pp.
83, 110 e 118). O "arriscar" da concluso jurstica de
analogia (HELLER, na esteira de BURKAMP) portanto
sobretudo o arriscar do juzo de semelhana, e este
arriscar , como tambm observam acertadamente SAX, ob.
cit., pp. 141 e ss. (concluindo a p. 147), KLUG,
Juristische Logik, 3 ed., p. 123, HELLER, lugar citado, e
ESSER, Vorverstndnis, p. 107, no e um arriscar lgico,
mas "metalgico", "axiolgico" ou, como se diz - talvez por
forma algo estreita - no nosso texto, "teleolgico" (cfr.
HELLER, pp. 55, 78 e ss., 82 e ss., 109 e ss., WAGNER-HAAG,
D. moderne Logik i. d. Rechtswissensch., 1970, p. 31, e
LARENZ, l. cit.). KAUFMANN, ob. cit., pp. 35 e ss., opera
com uma particular concepo, fundada num conceito de
analogia muito amplo (sobre o ponto LARENZ, ob. cit., 2
ed., p. 359,
--345
nota 2), quando pe o pensamento analgico em ligao com a
"natureza das coisas" e o "tipo" : "A 'natureza das coisas'
o ponto axial da concluso analgica" (p. 35); e ainda:
"na
concreta
descoberta
do
direito
deve
sempre...
retroceder-se aos tipos pensados pela lei".
5. ENNECCERUS, Lehrbuch des brgerlichten Rechts, I, 12
ed., 1928, 53II 1a, BARTHOLOMEYCZIK, ob. cit., pp. 48 e

ss. Ao lado do exemplo que no texto tomo por ponto de

referncia podia agora colocar-se ainda o caso referido no
Sdd. Zeitung de 4/5.3.1967, a saber: o marechal do ar
britnico Sir Arthur Harris, perante as censuras que lhe
foram dirigidos por causa dos bombardeamentos de Dresden,
etc., na segunda guerra mundial, defendeu-se com o cnico
argumento
a
contrario
de
que
se
tinha
conformado
estritamente conveno sobre a guerra area procedente da
guerra de 1870/71, segundo a qual era proibido "lanar
corpos explosivos de bales inflados por um gs".
6. Sobre o ponto a minha Einheit der Rechtsordnung, pp. 76
e s., Fr. SCHACK, Laun-Festschrift, 1948, pp. 275 e ss.;
HELLER, ob. cit., pp. 122 e ss. aplicao analgica do
direito entre diferentes ramos jurdicos, p. ex.,
transposio de preceitos do direito civil para o direito
pblico, podem naturalmente opor-se razes de natureza
material. cfr. J. BURMEISTER, Die Verfassungsorientierung
der Geselzesauslegung, 1966, p. 44, nota 155.
7. Ob. cit., 53 II 1, 15 ed., 58 II 1. Sobre a distino
entre analogia da lei e analogia do direito ver tambm
ISAY,
Rechtsnorm,
1929,
p.
149;
NAWIASKI,
Allg.
Rechtslehre, 2 ed., 1948, p. 146; BOEHN4ER, Grundlagen, II
1, p. 168; SAX, ob. cit., pp. 102 e ss. (criticando-a); W.
G.
BECKER,
Gegenopfer,
pp.
434
e
ss.;
LARENZ,
Methodenlehre, p. 292, 2 ed., 1969, p. 364, 3 ed., 1975,
pp. 368 e s.; CANARIS, ob. cit., pp. 97 e s. (com riqueza
de dados bibliogrficos); GERMANN, ob. cit., pp. 179 e ss.;
ESSER, Vorverstndnis, p. 182. Ao passo que LARENZ, ob.
cit., em acordo com DAHM, Deutsches Recht, 2 ed., p. 364,
contrrio expresso "analogia do direito" e em vez dela
fala de "analogia global", CANARIS considera a designao
"analogia do direito" como ajustada, por isso que se no
trata de uma concluso do particular para o particular, mas
do particular para o geral, de uma induo, portanto, pelo
que a
--346
analogia do direito tambm postula validade geral para uma
"pluralidade indeterminada de casos". Que na analogia
(mesmo na analogia da lei) est contida uma induo, tambm
j aqui foi acentuado no texto. Mas na transio do
princpio geral induzido para os casos no imediatamente
regulados por lei verifica-se em ltima anlise uma ligao
entre o particular e o particular, a qual justifica que se
fale de "analogia" tanto na analogia da lei como na
analogia
do
direito;
ver
agora
tambm
LARENZ,

Methodenlehre, 2 ed. 1969, p. 364, nota I, 3 ed., 1975,

pp. 368 e ss.
8. Fundamentalmente contra uma interpretao demasiado
extensiva, v. p. ex., J. BAUMANN, Strafrecht, Allg. T., 8
ed., 1977, 1313. Considera como "limite da interpretao"
a significao "natural" da palavra, do contexto de
palavras e da frase. Pode ento a capacidade de conceber e
dar luz ser entendida como "capacidade de reproduo" no
sentido do 224 do Cdigo Penal, como em geral acontece?
Sobre a proibio da analogia em direito penal, ver, alm
dos manuais e comentrios de direito penal, que dela se
ocupam sempre, designadamente: SAX, Das Strafrechtliche
4nalogieverbot, 1953 (e sobre este R. Busch, JurZ 1955, pp.
223 e s.); IDEM, in BETTERMANN-NIPPERDEY-SCHEUNER, Die
Grundrechte III, 2, 1959, pp. 909 e ss.; HELLER, ob. cit.,
pp. 135 e ss.; G. GRUNWALD, ZStrW 76, 1964, pp. 1 e ss.; A.
KAUFMMANN, Analogie und "Natur der Sache", 1965; BINDOKAT,
JurZ 1969, pp. 541 e ss.; U. NEUMANN, Der "mgliche
Wortsinn" als Auslegungsgrenze, etc., in E. v. SAVIGNY,
Jur. Dogmatik, etc., 1976, pp. 42 e ss.; J. M. PRIESTER,
Zum Analogieverbot i. Strafr., in H. J. KOCH (edit.)
Jurist. Methodenlehre etc., 1976, pp. 155 e ss. (com mais
indicaes bibliogrficas). SAX e KAUFMANN pem em dvida
uma proibio da analogia no sentido tradicional. SAX (p.
152) declara: "Uma 'proibio da analogia' no existe".
KAUFMANN vai ainda algo mais longe, afirmando "que uma
estrita proibio da analogia no direito penal nunca
existiu sequer" (p. 41 ). A analogia no direito penal
encontra o seu limite apenas "no tipo de ilcito que est
na base da hiptese legal". Esta ltima formulao tem o
seu fundamento na j acima exposta (ver nota 4) tese de
KAUFMANN segundo a qual o pensamento analgico encontra o
seu apoio na "natureza das coisas" e no "tipo", sendo que
este ltimo no definido, mas
--347
apenas "descrito mais ou menos perfeitamente". Aqui no
existiria, pois, qualquer distino entre interpretao e
analogia. Aderiram a KAUFMANN (de diferentes modos): W.
HASSEMER, Tatbestand und Typus, 1968, pp. 160 e ss.; J.
HRUSCHKA, Das Verstehen von Rechtstexten, 1972, p. 102; G.
STRATENWERTH, Strafrecht Allg. T., 2 ed., 1976, pp. 44 e
s. Contra esta posio eu pessoalmente insistiria na
concepo tradicional, dizendo que as denotaes legais dos
factos punveis no fazem como que remeter apenas para um
"tipo de ilcito" relevante, mas o delimitam e determinam

por tal forma que "o sentido verbal possvel" traa a

linha-limite entre a interpretao (admitida) e a analogia
(proibida).
Uma rplica de direito civil proibio da analogia em
direito penal o 253 do Cdigo Civil: "Por um dano que
no seja dano patrimonial s pode ser exigida indemnizao
em dinheiro nos casos definidos pela lei". Com particular
agudeza esclarece BTTICHER, MDR 1963, pp. 353 e ss. (360),
que "no domnio da indemnizao por danos imateriais o 253
do Cd. Civ. exacta rplica do art. 103, alnea 2 da Lei
Fundamental"; "ambas as determinaes estabelecem que o
juiz, para a condenao do agente, tem de poder apoiar-se
numa lei e excluem assim a analogia, que doutro modo seria
permitida".
Foi
considerada
como
inobservncia
desta
proibio da analogia a recente jurisprudncia do Tribunal
Federal
sobre
a
compensao
dos
danos
imateriais
resultantes da violao do direito geral de personalidade.
Ver sobre o ponto as indicaes da nota 25, infra.
Entretanto tambm o Tribunal Constitucional Federal, no
chamado "caso Soraya", fez seu o ponto de vista de que pela
atribuio de uma compensao pecuniria por violao do
"direito geral de personalidade" se no verificou qualquer
violao de uma proibio da analogia em vigor no plano do
direito constitucional (BVerfGer, vol 34, pp. 269 e ss. =
NJW 1973, pp. 1221 e ss. = JurZ 1973, pp. 662 e ss.; cfr.
ibidem,
sob
IV
e
V;
para
uma
crtica,
LARENZ,
Methodenlehre, 3 ed., p. 417).
Ver de resto agora sobre a proibio da analogia no direito
civil tambm CANARIS, ob. cit., pp. 183 e ss., distinguindo
entre proibio da analogia e proibio da induo,
entendendo CANARIS por esta ltima a proibio de, quando
vigore o princpio da enumerao, alargar no sentido de um
princpio geral o crculo dos casos enumerados - o que
precisamente seria de
--348
aplicar relativamente ao 253 do Cd. Civ., que, portanto,
neste sentido no pode ser apresentado como uma genuna
"proibio da analogia". Sobre as limitaes da analogia na
administrao intromissiva (Eingriffsverwaltung), v. p.
ex., H. HEINRICH, em H. ARNDT e outros, Richterliche
Rechtsfortbildg., 1970, pp. 21 e ss., e H. SOELL, D.
Ermessen d. Eingriffsverwaltg., 1973, p. 156.
9. Sobre a sua estrutura lgica e a sua concludncia, vide
nomeadamente NAWIASKY, Allgem. Rechtslehre, 2 ed., 1948,
p. 148 (o qual considera estes argumentos "casos especiais

da concluso analgica" acrescentando que tambm neles "no

a lgica, mas a apreciao material que decide"); KLUG,
Juristische Logik, 3 ed., pp. 132 e ss. (que acentua "o
forte
parentesco
intrnseco"
de
todos
os
referidos
argumentos, em que frequentemente utilizada a frmula
"por maioria de razo"); LARENZ, Methodenlehre, pp. 294 e
s., 2 ed., 1969, pp. 367 e s., 3 ed., 1975, pp. 375 e s.
(com instrutivos exemplos); SCHREIBER, ob. cit., pp. 54 e
ss.; CANARIS, Lcken, pp. 78 e ss.; IDEM, Systemdenken,
1969, pp. 24 e s., que em primeiro lugar diz acertadamente
do argumento a majori que nele "as razes de um preceito
valem para um caso no regulado em mais forte medida ainda
que para os casos por ele directamente abrangidos", e
igualmente refere bons exemplos: assim, para o 904, 2, do
Cd. Civ. o "argumento a fortiori" segundo o qual, "se
existe responsabilidade mesmo com base numa leso lcita do
direito de outrem, por maioria de razo deve existir no
caso de uma leso ilcita, embora no culposa", quando por
esta forma "um bem jurdico salvo custa de outro"; e
que de resto - como para a analogia - acentua que esta
espcie de argumentao serve no apenas para a colmatao
das lacunas, mas tambm desde logo para a descoberta
destas. Ao lado deste exemplo poderamos ns pr, tirado do
direito penal, a concluso da no punibilidade do auxlio
doloso ao suicdio para a no punibilidade tambm da
promoo de um suicdio por negligncia (assim, pelo menos,
o BGHSTR. vol. 24, pp. 342 e ss.) - de novo um argumento a
fortiori que ao mesmo tempo pode ser considerado como um
caso particular da analogia (sobre este ponto, porm, muito
crtico, G. GEILEN, JurZ 1974, pp. 145 e ss., NJW 1974, pp.
570 e ss.). Um equivalente seria tambm a concluso da no
punibilidade de uma aco (conduta activa)
--349
para a no punibilidade de uma omisso correspondente (no
que respeita a evitar o resultado); G. KALINOWSKI,
Introduction la logique juridique, 1965, pp. 162 e ss.;
E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen, 1965, pp. 181 e ss.; M.
KRIELE, Rechtsgewinnung, 1967, p. 151 (que v os argumentos
em anlise como simples "topoi"); J. TAMMELO, Outlines of
modern legal logic, 1969, pp. 124 e ss.; U. DIEDERICHSEN,
Larenz-Festschrift, 1973, pp. 177 e s. LARENZ, ob. cit., pp
296 e ss., 2 ed., 1969, pp. 369 e ss., 3 ed., 1975, pp.
377 e ss., e na sua esteira CANARIS, Lcken, pp. 82 e ss.,
136 e s., pe de resto ao lado da concluso de analogia e
dos outros argumentos, enquanto processo relativamente

autnomo para o preenchimento (e determinao) das chamadas

lacunas "encobertas", a "reduo teleolgica" (na esteira
de DAHM chamada tambm "contra-analogia" e seguramente
aparentada com a "restrio" no sentido de ENNECCERUSNIPPERDEY, ob. cit., 59, II). Eles entendem por tal uma
limitao introduzida numa norma e exigida pelo sentido
desta. Ao passo que a analogia postula que seja tratado
igualmente o que igual, a reduo teleolgica, pelo
recurso ratio legis, visa tratar desigualmente o que
desigual (exemplos em LARENZ e CANARIS; v. tambm infra, no
texto e na nota 21). Como uma "reduo teleolgica" no
domnio do direito penal pode aqui talvez referir-se a
restrio do 186 do Cd. Pen., proposta por muitos
autores, no sentido de que, na "difamao", a afirmao de
um "facto" lesivo da honra de algum, no que respeita
verdade ou desverdade de tal facto, tem de verificar-se
pelo menos uma negligncia ou falta de cuidado, para que
seja punvel. De todo o modo neste sentido se pronuncia H.
J. HIRSCH, Ehre und Beleidigung, 1967, p. 198; mas crtica
esta posio J. TENCKHOFF, Die Bedeutung des Ehrbegriffs,
1973, pp. 115 e s.
10. Instrutivo relativamente ao que vem a seguir no texto
tambm Fr. WIEACKER, Gesetz u. Richterkunst, 1958, pp. 12 e
ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp. 255 e ss., 314 e ss., 2
ed., 1969, pp. 317 e ss., 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 325
e ss., 458 e ss. Os seus "princpios tico-jurdicos" so
"verdades jurdicas" ou "ideias jurdico-materiais" que
encontraram reconhecimento na conscincia jurdica geral,
mas que participam na mutao que esta sofre no tempo e por
isso podem adquirir uma diferente relevncia nos diferentes
"estdios da evoluo histrica". Os
--350
princpios tico-jurdicos no so normas preestabelecidas.
Tambm no so postos (positivados), mas "encontrados" ou
"descobertos". Sobre as "descobertas jurdicas" ver tambm
o escrito de DLLE com este ttulo, para o qual tambm
LARENZ remete.
11. Anote-se de passagem que o princpio da ponderao dos
bens jurdicos, que inicialmente foi elaborado para o
direito penal e aparece expresso na nova formulao do 34
do Cdigo Penal, actua agora tambm cada vez mais na
heurstica de direito civil. Assim no "caso Constanze"
(BGHZiv. 3, pp. 270 e ss. = JurZ 1952, pp. 227 e ss., com
anotao de KLEINE). Em seguida, tambm na "deciso
registos fonogrficos" (BGHZiv. 17, pp. 266 e ss.) e nas

decises que nesta se apoiaram (v. infra, nota), assim como

nas decises relativas violao do direito geral de
personalidade e compensao dos danos imateriais dela
resultantes: BGH NJW 1960, pp. 476 e ss. = NJW 1961, pp.
2059 e ss. (ponderao do direito de personalidade perante
o direito da livre expresso da opinio), BGH NJW 1962, pp.
32 e ss. (ponderao do direito de personalidade perante o
interesse do pblico no esclarecimento da verdade), BGH NJW
1963, pp. 902 e ss. (sob. II), OLG Hamburgo NJW 1962, pp.
2062 e s. A este respeito, ver tambm H. HUBMANN, Der
zivilrechtliche
Schutz
der
Persnlichkeit
gegen
Indiskretion, JurZ 1957, pp. 521 e ss., espec. p. 526,
assim
como
J.
ESSER,
Interessenjurisprudenz
heute,
Juristenjahrbucb I, 1960, pp. 111 e ss., e por ltimo ainda
K. LARENZ, Festschrift f. E. Klingmller, 1974, pp. 235 e
ss.
Da mesma forma, depois da chamada "deciso Lth". de
15.1.1958 (BVerfGer. vol. 7, pp. 198 ss. = JurZ 1958, pp.
119 e ss.; e sobre ela p. ex. MAUNZ-DURIG, Kommentar z. GG,
ns 249 e ss., ao Art. 5 GG), o princpio da ponderao de
bens
foi
introduzido
no
Direito
Constitucional
(designadamente com referncia delimitao dos direitos
fundamentais), ou pelo menos tambm a foi suscitada a
respectiva questo. geralmente conhecido que aquele
princpio, sob a designao de "estado de necessidade
supralegal", foi esgrimido no combate ao terrorismo. Para
uma primeira orientao sobre o princpio da ponderao de
bens no direito pblico (direito do Estado), v. Th. MAUNZ,
D. Staatsrecht, 20 ed., 1975, 15 I 3c, K. HESSE, Grdz.
des Verfassgsr., 9 ed., 1976, pp. 28 e s., 135 (com
reservas). Da
--351
literatura da especialidade indicarei ainda apenas: P.
HABERLE; Die Wesensgehaltsgarantie des Art. 19 Abs II GG,
1962, pp. 31 e ss.; R. ZIPPELIUS, Wertungsprobleme im
System der Grundrechte, 1962, pp. 48 e ss.; W. KNIES,
Schranken der Kunstfreiheit, 1967, pp. 38 e ss., 82 (com
mais bibliografia e crtica); Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2
ed., 1976, pp. 48 e ss., 52 e ss., 93 e ss. (igualmente com
uma crtica); D. de LAZZER-D. ROHL, JurZ 1977, pp. 207 e
ss. (rejeitando a aplicao do "estado de necessidade
supralegal" "nas intromisses de escuta"). Em conexo com a
"ponderao de bens", veio tambm discusso a ideia de
uma "ordem de valores" subjacente aos direitos fundamentais.
Sobre a ponderao de bens no direito administrativo, ver

p. ex., H. ARNDT, Richterl. Rechtsfortbillg., 1970, pp. 13

e
s.
A
ponderao
de
bens
tem
lugar
no
direito
administrativo
designadamente
no
exerccio
do
poder
discricionrio e nos "planeamentos". Vide p. ex. BVerwGer.
14.2.1975,
p.
1375:
Num
planeamento
(com
poder
discricionrio por parte da autoridade de planeamento) de
preceito "ponderar e confrontar rectamente entre si os
interesses pblicos e privados que vo ser atingidos". Ver
sobre o ponto tambm H. J. WOLFF, Verwaltgsrecht, 8 ed.,
31 II c.
12. Relativamente ao ponto versado a seguir no texto ver
agora R. SCHREIBER, Logik des Rechts, 1962, pp. 57 e ss.
(59 e ss.); H. BOGS, ob. cit., p. 135; sobretudo CANARIS,
Systemdenken, 1969, designadamente pp. 53 e ss., 112 e ss.;
e da literatura estrangeira indicaremos: G. GAVAZI, Delle
Antinomie, 1959; Al. BARATTA, Antinomie Giuridice, 1963;
Ch. PERELMANN (ed.), Les Antinomies en Droit, 1965.
SCHREIBER esfora-se por demonstrar que as contradies a
que a seguir me refiro, no so, pelo menos em parte,
contradies lgicas. Julgo que tambm no afirmei que o
sejam. Mas no haver ainda, ao lado das contradies
lgicas, contradies doutra espcie? Haver, por ex., uma
contradio lgica quando se caracteriza uma conduta como
"contrria" a uma norma jurdica? Para mim, as contradies
postas em destaque na minha Einheit der Rechtsordnung, a
pp. 41 e ss., no tinham, de acordo com o contexto, outro
significado seno o de perturbaes daquela unidade da
ordem jurdica, tal como tambm podemos apreender como
perturbaes da unidade arquitectnica os estilos diversos
e contrastantes
--352
duma igreja construda em diferentes pocas. Que em
especial as contradies de natureza tcnico-legislativa
no so contradies lgicas, concedo-o sem mais aquelas.
o que j resulta com assaz clareza do meu citado trabalho,
pp. 45 e s., onde acentuo explicitamente que temos de nos
resignar ante tais contradies terminolgicas a fim de
evitar desarmonias materiais. Que, todavia, a variao de
sentido de conceitos homnimos, traduzido na noo de
"relatividade dos conceitos jurdicos", encarada como
prejudicial unidade da ordem jurdica e, destarte, como
uma espcie de contradio, o que ressalta, por ex., das
decises BGHStr. 6, pp. 42 e s., e BGHZiv. 39, p. 335, onde
em cada caso se declara que corresponde ao sentido da
unidade da ordem jurdica interpretar certos conceitos que

se encontram em diferentes disposies legais dum modo

uniforme. Cfr. sobre o ponto ainda BVerfGer. vol. 33, pp.
57 e ss. = NJW 1972, pp. 1934 e ss. sob II 1c (transposio
da definio legal de "meios de propaganda" do 86 do Cd.
Penal para outras disposies) e agora tambm HANACK, ob.
cit., pp. 156 e s. Concordando com a minha rplica contra
SCHREIBER: CANARIS, ob. cit., p. 120, nota 30.
Sobre as contradies normativas e as valorativas, ver de
resto adiante, notas 14 e 15. Uma questo que talvez ainda
merea ser esclarecida a de saber se e em que sentido as
"decises divergentes", nos termos dos 120, al. 3, 121,
al. 2, e 136 do Estatuto Judicirio (cfr. a propsito
infra, no texto, pp. 365 e sg., e a nos 3 do cap. VIII,
assim como o estudo de HANACK citado na nota 12, autor que
a este propsito fala repetidas vezes de "contradies" na
aplicao do Direito), decises essas que igualmente pem
em perigo a unidade da ordem jurdica, - devero ser
consideradas como contradies lgicas em sentido estrito
(no sentido de SCHREIBER). E o mesmo se diga da questo de
saber se as violaes de hoje to importante princpio da
igualdade (Art. 3 da Constituio), ou seja, pois, o
diferente tratamento jurdico de duas situaes da vida
idnticas, constituem contradies "lgicas" ou to-s (!)
jurdicas. Aqui somente posso colocar a questo, mas no
trat-la. Pelo que respeita ao primeiro problema, dever
ser decisiva estoutra questo: a de saber se as decises
que se "contradizem" se referem a uma e mesma questo
jurdica.
13. Reconhece-o alis tambm SCHREIBER, ob. cit., p. 60:
--353
"Se uma tal contradio existisse na ordem jurdica, ela
destruiria
necessariamente
o
sistema
jurdico".
Ao
postulado segundo o qual no podemos deixar subsistir
contradies normativas, postulado esse que eu na minha
"Unidade
da
ordem
jurdica",
p.
54,
fundamentei
ontologicamente e no, por forma expressa, logicamente,
refere-se,
agora
SCHREIBER
considerando-o
mesmo
como
"postulado lgico" e como "exemplo ilustrativo do facto de
as leis lgicas se tornarem a todas as luzes elementos
integrantes do direito" (sobre isto, a crtica de CANARIS,
ob. cit., pp. 122 e s.). Segundo SCHREIBER, tem ento de
existir "uma regulamentao que estabelea qual a norma
que,
em
caso
de
conflito,
tem
precedncia",
uma
regulamentao tal como aquela que, para o exemplo referido
no texto, podemos encontrar na Lei Militar, 11, e no

Cdigo Penal Militar, 5.

Caso falte tal regulamentao e no exista qualquer soluo
jurdica do problema de saber qual das duas normas em
contradio em caso de conflito tem a preferncia, por tal
forma que seria pura "arbitrariedade" conferir prevalncia
a uma delas, ento a proibio da arbitrariedade conduz
aceitao da invalidade das normas que brigam entre si e
surge uma "lacuna de coliso" (assim com toda a razo
CANARIS, ob. cit, p. 124). Sobre este ponto, cfr. infra.
Ver de resto sobre as contradies normativas p. ex. tambm
KELSEN, Reine Rechtslehre, 2 ed., 1960, pp. 209 e ss.;
LARENZ, Methodenlehre, pp. 174, 235, 2 ed., 1969, pp. 207
e 293 e s., 3 ed., 250 e ss., 299; O. WEINBERGER,
Rechtslogik, 1970, pp. 214 e ss.
14. Escreve a propsito SCHREIBER, ob. cit., p. 60: "Uma
contradio em sentido lgico no existe aqui". (At este
ponto estamos de acordo, pois que isso tambm eu o no
afirmo). Depois continua: " tambm errnea a ideia de que
haveria aqui uma contradio no sistema valorativo da ordem
jurdica. Pois que apenas esta determina o sistema de
valores: No h qualquer sistema de valores acima da ordem
jurdica ao qual esta esteja submetida. Se ENGISCH pensa
que o nosso Cdigo Penal considera mais grave o matar
dolosamente uma pessoa do que o pr em perigo, tambm
dolosamente, uma vida atravs do enjeitamento, engana-se.
Com efeito, precisamente a excepo que ele toma como
contradio revela que o seu asserto no tem validade
exclusiva. Um regime legal que insatisfatrio no , por
isso mesmo, contraditrio". A isto tenho a replicar: 1)
pode impugnar-se
--354
como tese pronunciadamente positivista a afirmao de que
no h qualquer sistema de valores fora da ordem jurdica e
ao qual esta estaria sujeita; quero, porm, aceit-la aqui
como hiptese, para ponto de partida; 2) que o Cdigo Penal
vigente julga mais severamente o facto de matar dolosamente
uma pessoa do que o de pr em perigo uma vida atravs do
enjeitamento, punido pelo 221, isso resulta da comparao
das cominaes penais contidas nos 221, 212 e 217 com as
contidas naquele 211 - onde sem dvida se parte da ideia
de que na punio do enjeitamento se trata de punir o pr
em perigo uma vida, como doutrina inteiramente dominante
(v.,
p.
ex.,
SCHNKE-SCHRDER,
Kommentar
zum
Strafgesetzbuch I, ao 221, e a citada do Tribunal do
Reich. pp. 409 e s.); 3) seria forado a reconhecer que o

221, al. 3, constitui uma "excepo" ao 217, se o

legislador tivesse conscientemente escolhido a cominao
penal daquele primeiro texto e tivesse consciente e
deliberadamente querido a excluso de casos menos graves,
em oposio ao 217, al. 2; transparece, porm, que tal no
aconteceu, e da resultar uma divergncia da valorao e da
punio que no s se apreende como insatisfatria dum
ponto de vista exterior ao sistema, como tambm se
reconhece existir luz do "sistema de valores" imanente
(!) ao Cdigo Penal. Destarte, sem dvida legtimo supor,
com o Tribunal do Reich, a existncia duma "contradio"
(valorativa). Questo completamente diferente a de saber
se uma tal contradio valorativa pode ser afastada. Sobre
o ponto, infra.
15. At este ponto, tambm CANARIS. ob. cit., pp. 120, 127,
concorda, pois concede em geral que existem limites para a
eliminao de contradies valorativas (pp. 119 e ss., 126
e ss.). Contraria no entanto (p. 116) a minha opinio de
que, quanto s contradies valorativas (e de princpios),
"em geral temos que nos resignar perante elas". Pois, como
se trata aqui de violaes do princpio da igualdade, o
jurista tem de, para as afastar, "fazer intervir todo o seu
arsenal metodolgico". Por outro lado sustenta a opinio
(pp. 125 e ss.) de que as violaes em causa do princpio
fundamental
da
igualdade
podem
levar
at

inconstitucionalidade
e

nulidade
das
disposies
"contrrias ao sistema". Sobre o ponto de vista da
"equidade"
como
meio
de
eliminao
de
contradies
valorativas, cfr. E. v. SAVIGNY, Juristiche Dogmatik, 1976,
pp. 60 e ss. Eventualmente poder
--355
tambm recorrer-se a uma "reductio ad absurdum". Sobre este
ponto, U. DIEDERICHSEN, Larenzfestschr., 1973, pp. 155 e ss.
16. Cfr. ESSER, Grundsatz, pp. 80 e s., 158 e s.; H.
PETERS, em COING, Die juristischen Auslegungsmethoden,
1959, pp. 35 e s.; LARENZ, ob. cit., pp. 314 e s., 2 ed.,
1969, pp. 394 e ss., 3 ed., 1975, pp. 410 e ss.; KELLER,
ob. cit., pp. 123 e ss.; REHFELDT, Einf.i.d. Rechtsw.,
1962, pp. 115 e ss. CANARIS, Systemdenken, pp. 115 e s,
aspira a distinguir entre as genunas contradies de
princpios que perturbam a unidade da ordem jurdica e as
"contraposies de princpios" equilibradas dentro daquela
unidade mediante um "compromisso". Como exemplo duma
contraposio de princpios refere a tenso no nosso
direito
sucessrio
entre
o
princpio
da
liberdade

testamentria e o princpio da proteco da famlia segundo

o qual nomeadamente os parentes prximos no devem ser
totalmente excludos da herana. Esta tenso encontra o seu
equilbrio ou forma de composio no direito legtima.
Aparentemente para esta distino conta o facto de o
prprio legislador ter contemplado a contradio dos
princpios e de ter tentado elimin-la, ao passo que nas
contradies genunas a antinomia nos surge com toda a sua
crueza e o jurista tem que procurar uma sada, ou seja, vse perante o problema de empenhar todo o seu esforo para a
eliminar. A questo de saber se no caso concreto surge uma
"contraposio" ou uma "contradio", nem sempre ser de
resposta fcil. De resto tambm no nosso texto
reconhecida a diversidade das "contradies de princpios".
17. Sobre o ponto ver a literatura indicada na nota 12 do
Cap. IV. De entre os trabalhos mais recentes merece
destaque especial o estudo de J. SCHMIDT-SALTZER, in DV
1969, pp. 97 e ss., onde se encontram bons exemplos para os
quais remetemos, em lugar dos anteriormente referidos nesta
nota (BVerfGE 2, pp. 336 e ss., e BGHStr. 13, pp. 102 e
ss.). Em todo o caso, do BGHStr. 13, p. 117, citaremos as
seguintes
frases,
particularmente
importantes:
"A
interpretao tem tambm de entrar em conta com o facto de
que importa proceder de modo a que a totalidade dos
dispositivos da lei se integrem o mais facilmente possvel
num todo sem contradies. Se resulta impossvel conciliar
um preceito anteriormente promulgado, com o sentido que os
seus autores lhe quiseram atribuir, com um
--356
preceito posterior de escalo mais elevado, mas o teor
verbal daquele primeiro preceito permite conferir-lhe um
sentido que no entra em contradio com a norma posterior
de superior categoria, admissvel interpret-lo neste
sentido". Pelo menos do ponto de vista duma teoria
interpretativa subjectivista, algo mais est aqui em jogo
do que uma simples "interpretao", a saber, a adaptao
jurdico-evolutiva do Direito antigo nova ordem jurdica
global, em particular Constituio vigente.
18. No texto que segue limito-me a este caso extremo de
conflito. LARENZ, Methodenlehre, 3 ed., pp. 402 e ss.,
versa amplamente todos os "desenvolvimentos evolutivos do
direito que passam alm da lei" - "extra-legem", portanto,
incluindo aqueles que no vo "contra-legem".
19. A respeito desta evoluo sob o domnio do NacionalSocialismo, BOCKELMANN, pp. 34 e ss.; Eb. SCHMIDT,

Lehrkommentar zur Strafprozessordnung I, 1952, p. 214, 2

ed., 1964, p. 280. Ver de resto sobre a prtica jurdica
sob o Nacional-Socialismo o grande trabalho de B. RTHERS,
Die unbegrenzte Auslegung, 1968. Exemplo drstico de uma
aplicao inescrupulosa dum preceito penal, motivada por
mera submisso s intenes polticas da governao, com
inteira antecipao do "teor verbal" e at do fim original
visado pela lei, tmo-lo na extenso do conceito de
"publicidade" a propsito das palavras "desmoralizadoras
para o exrcito". Cfr. sobre o ponto, e.g., BGHStr. 3, pp.
116 e sgs.: "O modo de aplicar o 5, al. I, do Decreto
penal especial para tempo de guerra era contrrio a toda a
interpretao aceitvel da lei, pelo menos nos casos em que
o requisito da publicidade era desde logo afirmado se o
agente no tivera qualquer garantia do silncio do
destinatrio (scl. individual) e devesse contar com a
divulgao das suas palavras, sem que se curasse de saber
se ele contou com tal possibilidade e a aceitou". V-se,
assim, onde se chega com uma aplicao "dinmica" do
direito que despreze o "teor verbal"!
20. Outras tomadas de posio e argumentos no sentido desta
tese e teses semelhantes em Eb. SCHMIDT, Gesetz und
Richter,
pp.
12
e
ss.,
16
e
ss.;
H.
COING,
Rechtsphilosophie, 1950, p. 258, nota 2; H. WELZEL,
Strafrecht, 11 ed., 1969, 78 B II; ENNECCERUS-NIPPERDEY,
15 ed., 1959, pp. 344 e ss.; LARENZ, Methodenlehre, pp.
319 e ss., 2 ed., 1969, pp. 401 e ss., 3 ed. 1975, pp.
417 e ss. (LARENZ opera
--357
com o pensamento do "estado de necessidade jurdico" e a
contradio com a "conscincia jurdica geral", pelo que como tambm o mostram os exemplos por ele referidos insere no domnio do desenvolvimento judicial do direito
"que altera a lei" tambm outros casos que no s os da lei
injusta, imoral, contrria ao direito natural); IDEM, in
NJW 1965, pp. 1 e ss. (para uma crtica, H. SOELL, D.
Ermessen d. Eingriffsverwltg, 1973, pp. 153 e s., nota 17);
K. PETERS, Das Gewissen des Richters, 1950, pp. 23 e ss.
(33); LESS, ob. cit., especialmente p. 81; KNIG, ob. cit.;
ZIMMERMANN, NJW 1956, pp. 1263 e s.; BENDER, JurZ 1957, pp.
601 e s.; BACHOF, DV 1961, p. 928, JurZ 1963, pp. 697 e
ss.; A. KAUFMANN, Gesetz, nota 22 e texto correspondente;
ROTH-STIELOW, Die Auflehnung des Richters, 1963, pp. 36 e
ss. "A des-ordem no vincula o juiz"); H. HENKEL,
Einfhrung in die Rechtsphilosophie, 1964, pp. 455 e ss.,

2 ed., 1977, pp. 563 e ss.; R. ZIPPELIUS, LiermannFestschrift, 1964, pp. 305 e ss. (317 e ss.); Fr. MLLER,
Arch.ff.R. 95, 1970, p. 162; G. GRNWALD, Zur Kritik d.
Lehre v. berpositiven Recht (Bonner Rektoratsrede), 1971;
R. FISCHER, Die Weiterbildung des Rechts, 1971; I. EBSEN,
Gesetzesbindg.,
1974,
pp.
55
e
ss.;
B.
HEUSINGER,
Rechtsfindg., 1975, pp. 105 e ss. Da Jurisprudncia, p.
ex., BGHStr. 2, p. 237; SchwG Kln, NJW 1952, p. 358.
Relativamente s violaes do princpio da igualdade
supralegal: BGHZiv. NJW 1955, p. 905; cfr. ainda BArbG in
Arbeit und Recht 1962, pp. 382 e ss. Particularmente digno
de nota BVerfG 23, pp. 98 e ss. = JurZ 1968, pp. 422 e ss.,
onde se diz: "O direito e a justia no esto na
disponibilidade do legislador... Por isso o BVerfG afirmou
a possibilidade de recusar a disposies "jurdicas"
nacionalistas validade enquanto direito porque contradizem
to obviamente princpios fundamentais da justia que o
juiz que as aplicasse proferiria, no o direito, mas um
contra-direito"; crtica esta deciso A. N. MAKAROV, JurZ
1968, pp. 559 e ss.; mas o significado da exposta tese do
BVerfG no diminudo caso o seu resultado concreto, por
fora de uma falsa interpretao do art. 116 da Lei
Fundamental, no fosse correcto, o que eu no entanto nem
sequer admitiria. Em geral sobre o "direito natural na
jurisprudncia alem do aps-guerra", v. a dissertao de
El. LINSMAYER, com idntico ttulo, Munique 1963, assim
como H. WEINKAUFF, NJW 1960, pp. 1689 e
--358
ss., e Fr. WIEACKER, JurZ 1961, pp. 337 e ss. Para uma
discusso do direito natural na actualidade: BOCKELMANN,
ob. cit., pp. 37 e ss.; Eb. SCHMIDT, ob. cit., pp. 14 e ss.
e Lehrkomm. I, pp. 218 e ss., 2 ed., pp. 281 e ss.;
NAWIASKY, JurZ 1954, pp. 717 e ss.; WESTERMANN, ob. cit.,
pp. 25 e ss.; EVERS, Der Richter und das unsittliche
Gesetz, 1956, pp. 66 e ss.; Th. RITTLER, Schw. Z. f. Str.
72, 1957, pp. 268 e ss.; FORSTHOFF, ob. cit.; Tr. RAMM, ob.
cit., pp. 353 e ss. (359 e ss.); D. JESCH, JurZ 1963, pp.
241 e ss. (244); E. STEIN, NJW 1964, pp. 1745 e ss. (1748 e
ss.), este pronunciando-se tambm sobre a posio de
LARENZ, que replicou no NJW 1965, pp. 3 e 8; J. HIRSCH,
JurRundschau 1966, pp. 334 e ss.; W. MAIHOFER (ed.),
Naturrecht oder Rechtspositivismus?, 1966; E. FRANSSEN,
JurZ, 1969, pp. 766 e ss., e sobre a posio deste de novo
H. WEINKAUFF, JurZ 1970, pp. 54 e ss.; por ltimo, W.
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts III, 1976, pp. 332 e ss.

Seguro deve ser que a simples discordncia de uma

regulamentao legal, como p. ex. a da regulamentao do
aborto no direito at aqui vigente, no pode bastar para
permitir Justia o afastamento daquela. Sobre o problema
da punibilidade do juiz por aplicao de leis imorais: Eb.
SCHMIDT, Lehrkomm., 1952, pp. 215 e ss., 219 e ss.; EVERS,
DRIZ 1955, pp. 187 e ss.; RITTLER, ob. cit., pp. 273 e ss.;
El. LINSMAYER, ob. cit., pp. 112 e ss.; SCHNKE-SCHRDER,
Komm., l8 ed., 1976, nota 5 ao 336.
21. ZIMMERMANN, ob. cit., pp. 959 e ss., fala de casos
"indubitavelmente imprevistos pelo legislador" e tem por
mais natural um entendimento da deciso que a considera
como preenchimento de uma lacuna. Ao mesmo resultado chega
LARENZ, ob. cit., que considera a "notvel" deciso do BGH
como um caso da por ele chamada "reduo teleolgica", isto
, da "limitao exigida pelo sentido" feita a uma regra
legal "de acordo com a teleologia imanente da lei"
(Methodenlehre, p. 296, 2 ed., 1969, p. 369; 3 ed., 1975,
p. 377; cfr. tambm supra, nota 9).
22. NJW 1952, p. 960. Cfr. tambm ENNECCERUS-NIPPERDEY, ob.
cit., 59 I 2, assim como a minha Einheit der Rechtsordnung,
pp. 86 e s., nota 2, com indicao de posies anteriores;
literatura mais recente na nota 20. De modo anlogo ao que
se diz no texto distingue tambm CANARIS,
--359
Systemdenken, 1969, pp. 106 e ss., com razo, entre
descoberta do direito "conforme ao sistema", por um lado, e
desenvolvimento evolutivo do direito (Rechtsfortbildung)
segundo
pontos
de
vista
da
"justia
material"
transcendente, por outro lado. Este autor demonstra a
distino por forma intuvel a propsito do tratamento da
"actividade propensa a danos" no direito do trabalho.
Perante a latitude e a pluralidade de significao do
benquisto
termo
"Rechtsfortbildung"
("desenvolvimento
complementar do direito") (ele vai desde a interpretao
"criadora", atravs da concretizao de clusulas gerais e
da
integrao
de
lacunas,
at
qualquer
espcie
de
rectificao do direito incorrecto ou falhado; cfr. apenas
K. REDEKER, NJW 1972, pp. 409 e ss.), sempre de preceito
usar de cautela na utilizao do mesmo. A recusa por um
tribunal da aplicao de uma disposio da lei em razo da
injustia desta, da sua contradio com os bons costumes ou
com o direito natural, que em larga medida se confunde com
a declarao de nulidade do preceito (v. p. ex. BVerfG 23,
pp. 98 e ss.), certamente um particular caso extremo de

"Rechtsfortbildung".
23. Sobre essa regra, j uma vez atrs mencionada, do ponto
de vista histrico e crtico: H. KRAUSE, no Z. Sav. Stiftg.
f. RGesch., Kanon. Abtlg. 77, 1960, pp. 81 e ss. KRAUSE
mostra que a regra provm do direito cannico e no, como
eu prprio anteriormente supunha, do direito romano. Mostra
ainda que a regra foi impugnada no sc. XIX e s
recentemente volta a achar aceitao. A "queda" da regra no
sc. XIX pormenorizadamente exposta na j mencionada
dissertao de HAAG (de resto tambm instrutiva sobre o
contedo e o alcance da regra). Depois que J. KOHLER e L.
KUHLENBECK, como "precursores" (HAAG, pp. 76 e ss.), de
novo se afervoraram pela regra, declarava p. ex. REICHEL em
"Gesetz und Richterspruch" (l9l5), pp. 135 e ss., que uma
lei no deve continuar a ser aplicada quando, por fora de
modificaes nas circunstncias de facto, deixa de poder
alcanar o fim racional que originariamente se props (o
que tambm deveria valer, em minha opinio, ainda no que
toca aos erros de concepo originrios). J foi observado
que
tambm
a
conhecida
"deciso
sobre
registos
fonogrficos" (BGHZiv. 17, pp. 266 e ss.) se fundou na
mxima "cessante ratione...". Na esteira desta deciso
seguiram-se outras, p. ex , a "deciso sobre fotocpias"
(BGHZiv. 18,pp. 44 e ss.); cfr. sobre
--360
este ponto R. PEHLE, Richterl. Rechtsfortbildung, 1969, pp.
7 e ss. Sobre a questo de fundo verificou-se entretanto a
interveno da nova Lei de direitos de autor de 9.9.1965.
Sobre o facto de que tambm o BArbG e o BFinH operam com o
princpio "cessante ratione...", ver supra, nota 11 do Cap.
IV. Sobre os limites da aplicabilidade do princpio, v.
CANARIS, Lcken, pp. 189 e ss. Por outro lado, CANARIS,
ib., pp. 89 e ss., destacou como paralela quele princpio
a "extenso teleolgica", na qual a ratio conduz, no a uma
limitao, mas a um alargamento da aplicao de um
preceito.
Vide
sobre
o
ponto
agora
tambm
LARENZ,
Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 374 e ss., 3 ed., 1975,
pp. 384 e ss. Esta extenso teleolgica situa-se entre uma
interpretao que ainda respeita o sentido verbal possvel
e a analogia!
24. Vide as respectivas fundamentaes! Na sentena
relativa renda por acidente, o BGH pensa em primeira
linha
numa
interpretao
teleolgico-restritiva;
na
sentena sobre registos fonogrficos a deciso aparece
justificada atravs da "interpretao segundo o sentido e o

fim da lei"; na sentena sobre fotocpias, fala-se

igualmente de "interpretao restritiva, de harmonia com o
sentido e o fim da lei"; no caso do cavaleiro, o conceito
de liberdade (de movimento e actividade) usado no 847
estendido, por via analgica, liberdade de cada um de
"dispor por deciso prpria" da sua imagem. Cfr. ainda e
uma vez mais BArbGer., JurZ 58, pp. 254 e ss.
25. Vide p. ex. relativamente deciso sobre registos
fonogrficos: H. O. de Boor, JurZ 1955, p. 747 (fala-se de
"interpretao", mas na verdade trata-se de uma adaptao
da lei evoluo da vida social), e LARENZ, Methodenlehre,
p. 287, 2 ed., 1969, p. 359 (no "interpretao
restritiva", como afirma o BGH, mas preenchimento de uma
"lacuna
encoberta
superveniente"
atravs
da
"reduo
teleolgica"); assim como pelo que respeita discutida
"deciso do cavaleiro", a qual se vieram juntar vrias
outras (a chamada "deciso Kukident": BGHZiv. 30, pp. 7 e
ss. = NJW 1959, pp. 1269 e ss., e a chamada "deciso
Ginseng": BGHZiv. 35, pp. 363 e ss. = NJW 1961, pp. 2059 e
ss., inter alia): LARENZ, NJW 1958, pp. 827 e ss.,
Methodenlehre, pp. 317 e ss., 2 ed., 1969, p. 398 e s. (no
caso do cavaleiro o BGH teria "respondido segundo o seu bom
parecer e contra a lei a uma questo jurdico-politicamente
ainda
--361
discutida"; D. NORR, Arch.Ziv.Pr. 158, l959, pp. 1 e ss.;
P. HARTMANN, NJW 1962, pp. 12 e ss., e NJW 1964, pp. 793 e
ss. (796 e ss.); M. LFFLER, NJW 1962, pp. 225 e ss.; E.
BOTTICHER, MDR 1963, pp. 353 e ss.; E. STEIN, NJW 1964, p.
1749; K. LARENZ, NJW 1965, p. 8; W. FLUME, Richter und
Recht (46. D. Juristentag), 1967, pp. 8 e ss. Repetidas
vezes se observa que o BGH desrespeitou a proibio da
analogia do 253. Cfr. supra, nota 8. Contra o BGH
declaram-se alguns tribunais superiores dos Lnder (v. NJW
1962, pp. 2062 Ns 7 e 8). Contudo o BGH no se deixou
impressionar. Em novas decises (NJW 1963, pp. 902 e s. e
904 e s.) a inteno do desenvolvimento complementador do
direito,
da
desvinculao
de
prescries
legais
envelhecidas, aparece ainda mais abertamente. Mas depois
que o BVerfGer. no chamado "caso Soraya" (cfr. supra, nota
8) atestou a conformidade Constituio da jurisprudncia
de direito civil, as reservas at aqui feitas comearam de
certo modo a entrar em silncio; LARENZ, Methodenlehre, 3
ed., 1975, p. 417, reconhece resignadamente "a fora de um
direito consuetudinrio".

----363
Captulo VIII
DA LEI PARA O DIREITO, DA JURISPRUDNCIA PARA A FILOSOFIA
DO DIREITO
No comeo do captulo III deste livro verificmos que o
pensamento do jurista moderno se orienta, em primeira
linha, pela lei. Em volta da lei, do seu alcance, dos seus
limites, das suas lacunas e das suas incorreces giraram,
por
isso,
as
consideraes
de
todos
os
captulos
subsequentes, se bem que tivssemos sempre presente, como
meta, a descoberta do Direito no caso concreto. Se agora,
no presente captulo, no queremos propriamente fazer caso
omisso desta vinculao do jurista lei, mas pretendemos,
todavia,
reconhecer
a
sua
relatividade
e
carcter
condicional, devemos comear por acentuar bem que, at
aqui, fundamentalmente, apenas tommos como objecto do
nosso estudo a forma de pensamento do moderno jurista
ocidental do continente europeu. A limitao impunha-se.
Uma metodologia universal do pensamento jurdico que
tivesse que percorrer todas as suas formas neo era
possvel neste lugar. Mas no queremos nem podemos esquecer
que a Jurisprudncia, se pusermos de parte todos os seus
limites espaciais e temporais, conhece outros mtodos, alm
dos que at aqui foram descritos, quando se prope dominar
e conformar a vida atravs do pensamento
--364
jurdico. No nos queremos referir de modo algum a uma
forma intuitiva ou at oportunista de descobrir o Direito
do caso concreto, mtodo este com que, de quando em vez,
topamos na histria do Direito e que aquele mesmo que,
devidamente apurado e assente num conhecimento exacto dos
"factos jurdicos", muitos dos adeptos da moda do Direito
Livre tinham em mente. A custo se poder elaborar uma
metodologia jurdica especfica com referncia a um tal
Direito Livre, para alm daquilo que j pusemos em relevo
no captulo sobre a "apreciao discricionria" (Freies
Ermessen). Quanto a este aspecto das coisas, podemos
contentar-nos, por isso, com uma remisso para aquilo que
nesse lugar dissemos. No que ns pensamos agora apenas
naqueles mtodos de descoberta do Direito no vinculados
lei que pem ao pensamento jurdico problemas inteiramente

novos.
Entre estes deve pelo menos destacar-se um: a descoberta do
Direito atravs de precedentes. Como sabido, este mtodo
foi elaborado no domnio dos direitos anglo-saxnicos sob o
nome de Case Law. RADBRUCH descreveu o mtodo em questo de
um modo sucinto mas certeiro. Seja-me permitido, pois,
reportar-me sua exposio. A especificidade do Case Law
reside em que o apoio que o juiz continental normalmente
encontra na lei , neste sistema, representado pelas
decises individuais anteriores de um tribunal superior
(House of Lords, Court of Appeal), e isto no s quanto
queles pontos sobre os quais a lei pura e simplesmente
omissa, mas tambm quanto queles outros em que se trata de
uma interpretao duvidosa da mesma lei. Se o caso a
decidir igual a um outro
--365
que j foi decidido por um tribunal investido da
correspondente autoridade, deve ser decidido de modo igual.
Ora

evidente
que
cada
caso
apresenta
as
suas
particularidades, de modo que surge sempre o problema de
saber se o novo caso igual a outro, anteriormente
decidido atravs do precedente judicial, sob os aspectos
considerados essenciais. Alm disso, a regra jurdica
expressa num anterior precedente judicial "apenas
vinculativa na medida em que foi necessria para a deciso
do caso jurdico de ento; se ela foi concebida com maior
amplitude do que a que teria sido necessria, no constitui
essa parte uma 'ratio decidendi' decisiva para o futuro,
mas, antes, um 'obiter dictum' irrelevante... do juiz".
Notamos que h aqui diversos pontos de partida para
"excluir como no vinculativos precedentes incmodos", e
que, por outro lado, o juiz ingls s raramente e
contrafeito se resolve "a passar por cima dum precedente
(over-rule), por ele ser 'claramente irrazovel' (plainly
unreasonable)". Estas breves indicaes devem ser j
suficientes para nos permitir o reconhecimento de algo de
metodologicamente digno de nota. E desde logo podemos
reconhecer isto: que um mtodo anlogo se encontra tambm
formado entre ns, na medida em que (em todo o caso s
nessa
medida)
(1),
dentro
dos
tribunais
superiores
(antigamente o Tribunal do Reich, agora os Tribunais
Federais e os Tribunais Superiores dos Lnder), o desvio
dos precedentes destes tribunais pelo que respeita a casos
do mesmo tipo, se bem que no seja proibido, todavia
dificultado (vide 120, al. 3, 121, al. 3, e 136 do

Estatuto Judicirio, Art. 95 da Lei Fundamental, conforme

Lei de 19.6.1968). Destarte pe-se uma questo semelhante,
--366
ou seja: um caso novo a decidir equiparvel em pontos
essenciais a outro j decidido pelo tribunal superior, e o
ponto de vista jurdico expresso numa deciso anterior
constituiu efectivamente a base dessa deciso, ou tratarse- apenas dum "obiter dictum"? Segundo o Estatuto
Judicirio, aquele modo de proceder deixa de ter lugar
"quando se devam afastar considerandos jurdicos que, como
obiter
dicta,
no
representam
qualquer
fundamento
juridicamente relevante quanto ao resultado da deciso".
Pelo que respeita agora ao mtodo anglo-saxnico da
transposio do ponto de vista jurdico da deciso anterior
para o caso actualmente sub judice, diremos que ele tem
claramente um certo parentesco estrutural com a nossa
analogia, pois que se trata na verdade de uma concluso do
particular para o particular, e isto pelo recurso ao
pensamento fundamental que est na base da deciso
anterior. Notemos, por ltimo, que tambm pelo que respeita
vinculao aos precedentes se pode mostrar torturante
aquela questo que vimos aparecer a propsito da vinculao
lei: no haver a vinculao de ter um limite l onde ela
conduza a decises intolerveis? Escusado ser dizer que,
naturalmente, tal como entre as diferentes disposies da
lei, tambm entre as diferentes decises prejudiciais podem
surgir contradies que pem o juiz perante a questo de
saber a qual dos precedentes ele dever dar preferncia, ou
se porventura, em vista da contradio, ele no ficar
liberto de todo e qualquer vnculo. Quanto ao mais, dadas
as especificidades do modo anglo-saxnico de trabalhar com
o Direito, temos de remeter o leitor para a respectiva
literatura, especialmente para as obras de LLEWELLYN e
FIKENTSCHER (2).
--367
Regressemos
ao
nosso
pensamento
jurdico
da
Europa
continental que, como dissemos, hoje se orienta na sua
maior parte pela lei. Mas tambm j pudemos observar em
muitas passagens deste livro que, ao lidar com a lei, se
conseguia entrever algo que est por detrs da lei e que
ns nos propomos chamar simplesmente, dum modo inteiramente
geral e indeterminado "Direito". A lei no uma grandeza
apoiada sobre si prpria e absolutamente autnoma, algo que

haja de ser passivamente aceite como mandamento divino,

mas, antes, estratificao e expresso de pensamentos
jurdicos aos quais cumpre recorrer a cada passo, sempre
que pretendamos compreender a lei correctamente, ou ainda
eventualmente restringi-la, complet-la e corrigi-la. Ora
que ideia nos devemos fazer deste Direito que serve como
que de substrato ou pano de fundo?
Uma ideia apreensvel com relativa facilidade a que nos
fornece a chamada Jurisprudncia dos Interesses, doutrina
esta com que j vrias vezes nos encontrmos no decurso das
nossas consideraes - mas que agora nos deve ocupar de
novo toda a ateno, pois que ela desenvolveu uma concepo
clara e luminosa da relao da lei com os seus fundamentos
de Direito e se tornou da maior importncia tambm sob o
aspecto
metodolgico,
por
isso
que
domina
tanto
a
interpretao como o preenchimento de lacunas e a correco
dos erros da lei. Vamos deixar que as suas ideias
fundamentais nos sejam apresentadas pelo mais estrnuo
defensor da teoria e que foi aquele que especialmente a
erigiu em mtodo interpretativo, a saber, PHILIP HECK.
Particularmente apropriada para um primeiro contacto com
esta doutrina a sua
--368
exposio sobre a Jurisprudncia dos Interesses (Vortrag
ber Interessenjurisprudenz) do ano de 1933, da qual nos
oferece "um curto resumo ao nvel do ensino acadmico". A
esta exposio nos vamos principalmente ater. HECK salienta
logo no incio da sua exposio que, na Jurisprudncia dos
interesses,
se
trata
de
uma
"metodologia
para
a
Jurisprudncia prtica" e no de uma filosofia do Direito.
Mas esta ltima afirmao s condicionalmente verdadeira:
-o s na medida em que HECK apenas leva a sua indagao da
problemtica filosfica at certo ponto e se detm ante as
suas questes mais altas, como, por exemplo, a questo dos
"critrios gerais" do Direito justo. Mas a metodologia de
HECK assenta em "concepes fundamentais" sobre a essncia
e a funo do Direito que podemos classificar de
filosfico-jurdicas.
Quais
so
estas
concepes
fundamentais? Responde HECK: a ordem jurdica constituda
por comandos (imperativos). Estes comandos devem afeioar,
a vida, "a vida agitada, cheia de presses e de
exigncias". s exigncias da vida chamamos "interesses".
Destarte, so "interesses" no s os interesses materiais,
econmicas e sociais, mas tambm os interesses ideais: h
"interesses" culturais, morais e religiosos. O Direito tem

por funo apreender os interesses materiais e ideais dos

homens e tutel-los, na medida em que eles se apresentem
como dignos de proteco ou tutela. O Direito tutela, por
exemplo, os interesses no rendimento e na propriedade, na
vida, na sade, na liberdade e na honra, na valorizao e
divulgao dos produtos do esprito, na conservao dos
sentimentos morais e religiosos. Mas a verdade que os
interesses dos homens no se situam
--369
isoladamente uns ao lado dos outros, antes se encontram uns
com os outros, podendo conduzir na mesma direco, mas
podendo tambm colidir entre si. Importa sobretudo ao
Direito
a
coliso
de
interesses,
o
"conflito
de
interesses".
Muito
frequentemente,
talvez
sempre,
a
proteco de um interesse pelo Direito significa a
postergao doutro interesse. Assim, por exemplo, se o
Direito protege o proprietrio na sua posio de poder
(privilgio), levanta ao mesmo tempo barreiras cobia dos
outros e, portanto, efectivao dos seus interesses. Se o
Direito d razo ao inquilino num litgio de arrendamento,
ento o senhorio que v os seus interesses cerceados - e
inversamente. Se a lei exige respeito pela honra ou pelos
sentimentos religiosos de outrem, isto significa ao mesmo
tempo que os indivduos amigos de criticar e de escarnecer
tero de refrear a sua lngua acerada. Em toda a parte o
Direito antepe certos interesses a outros interesses. Ele
dirime efectivos ou possveis conflitos de interesses
atravs da ponderao dos interesses em conflito e do
estabelecimento de um equilbrio entre eles "teoria
conflitual"). "De importncia fundamental o conhecimento
de que todo o comando jurdico dirime um conflito de
interesses,
assenta
num
antagonismo
de
interesses
contrapostos.
A
proteco
(tutela)
dos
interesses...
realiza-se... sempre num mundo repleto de interesses, no
qual todos os bens so j pretendidos (cobiados), pelo que
essa proteco se realiza sempre (?) custa de outros
interesses"
(pg.
13).
Aqueles
interesses
que
so
preferidos ou que, pelo menos, tambm so considerados,
revelam-se em face do Direito como vitoriosos ou relevantes
- eles tornam-se "causais" para os imperativos
--370
jurdicos. Isto significa, antes de tudo o mais: eles
tornam-se eficazes nos comandos legais, comandos estes nos

quais se condensa preferentemente, no Estado moderno, o

querer jurdico, para de futuro tomar de sua conta e
modelar
a
"vida
agitada,
cheia
de
presses
e
de
exigncias". Mas, justamente neste ponto, na aplicao do
Direito
legislado

vida,
na
interpretao,
no
preenchimento de lacunas e na correco da lei, ho-de
aqueles interesses ser investigados, ser tomados em conta e
ser efectivados de acordo com a vontade do legislador. "A
propsito de cada norma jurdica deve destacar-se o
conflito
de
interesses
decisivo";
"toda
a
anlise
penetrante exige a articulao dos interesses" (pg. 14). E
isto no esprito da lei. Com efeito, o juiz, no Estado
legalista, no pondera os interesses segundo a sua
fantasia, mas vinculado s solues dadas aos conflitos
pelo legislador. Vale o princpio da fidelidade lei. O
juiz apenas concretiza, de caso para caso, as solues
gerais dadas aos conflitos pela lei, ao verificar, por
confronto, que o conflito concreto se configura da mesma
forma que o conflito "intudo" pelo legislador ao criar a
norma. Tambm no preenchimento de lacunas se deve respeitar
o mais possvel a vontade do legislador. Somente quando o
Direito excepcionalmente autorize o juiz a assentar a
deciso na sua prpria apreciao dos interesses, e
especialmente nas delegaes discricionrias, que o juiz
assume o papel de legislador. Assim como somente poder o
juiz corrigir uma lei mal concebida (formulada) quando por
essa maneira contribua para dar efectividade verdadeira
vontade do legislador - do legislador que pondera e
coordena os interesses. Com declarar o princpio da
--371
vinculao Lei, a Jurisprudncia dos interesses aparta-se
claramente da Escola do Direito Livre. Mas luta ombro a
ombro com esta contra a "Jurisprudncia dos conceitos" e o
construtivismo. Ao desenvencilhar-se, porm, dos conceitos
e construes da lei assentes sobre os prprios, ela
transcende a lei. Como a teoria do Direito Livre, ela
coloca a lei num campo de foras sociais, econmicas e
culturais, cuja considerao indispensvel para tornar
inteligvel a sua funo juridicamente ordenadora. "A
dissenso trava-se em volta dos interesses, e no em torno
da
correco
das
determinaes
conceituais
ou
do
desenvolvimento coerente de definies predeterminadas... O
Direito , historicamente, produto de interesses" (pg.
12).
Como
opera,
por
seu
lado,
a
"Jurisprudncia
conceitual", que estoutra doutrina repudia e que hoje se

encontra superada quase por completo, assunto que temos

de renunciar a tratar aqui em pormenor. J tivemos em todo
o caso um ligeiro antegosto da sua metdica ao discutir o
problema da "causalidade jurdica" no captulo II. Para
prevenir mal-entendidos, acentue-se expressamente que a
recusa
destes
mtodos
jurdico-conceituais
e
construtivistas no significa um menosprezo geral dos
"conceitos",
que
naturalmente
a
Jurisprudncia,
como
qualquer outra cincia, no pode dispensar (3).
Mas tentemos ilustrar com um exemplo a oposio entre a
Jurisprudncia
dos
interesses
e
a
Jurisprudncia
conceitual. Muito instrutivo aqui o instituto jurdico da
aquisio da propriedade a non domino. A emprestou um livro
a B; B apropria-se indevidamente do mesmo livro e prope a
sua venda a um alfarrabista C, para ocorrer a uma
momentnea necessidade de dinheiro.
--372
O alfarrabista C adquire de B o livro "de boa-f", pois que
legitimamente considera B o proprietrio. Os romanos
diziam: "Traditio nihil amplius transfere... potest ad eum,
qui accipit, quam est apud eum, qui tradit" (ULPIANO, Dig.
41,I, 20). Quer dizer: numa transferncia de propriedade
ningum pode transferir mais do que aquilo que tem; se se
no proprietrio, tambm se no pode transmitir a
propriedade. Ora esta maneira de raciocinar , no fundo,
jurdico-conceitualista - pois deduz-se do conceito de
transferncia da propriedade que o adquirente s se torna
proprietrio se o transmitente j o era. A transferncia da
propriedade configurada inteiramente letra como a
passagem de um objecto corpreo de uma pessoa para outra, e
no, ao invs, como a atribuio de um direito sobre a
coisa. O nosso Direito Civil alemo, na esteira das antigas
concepes do Direito germnico, pensa neste ponto de
maneira completamente diferente. Ele pensa em termos de
Jurisprudncia dos interesses. Pondera e confronta os
interesses do anterior proprietrio (A) e do adquirente (o
alfarrabista C), da seguinte maneira: primeira vista os
interesses de um e de outro, de A e de C, equivalem-se. O
proprietrio, A, tem um interesse legtimo em recuperar a
sua coisa, que B desviou abusivamente em proveito prprio.
O adquirente C tem interesse em poder manter como sua a
coisa, que ele adquiriu na melhor das boas-fs quanto
propriedade do alienante, B, e que pagou. Postos perante
esta situao de equilbrio, uma circunstncia h que vai
pesar de modo decisivo num dos pratos da balana: A

despojou-se livremente da posse sobre o seu livro ao

emprest-lo a B. (A propsito, importa que o leigo saiba
que os
--373
conceitos de "posse" e "propriedade" no podem ser
confundidos. A propriedade o direito sobre a coisa, a
posse to-s a sua deteno efectiva). A, ao entregar o
livro a B, confiou nele. Ao mesmo tempo, colocou B em
posio de poder enganar o posterior adquirente, C, sobre
as relaes de propriedade; pois que em geral lcito
presumir que aquele que detm a posse efectiva duma coisa
(B), tambm seu proprietrio. Nestes termos, em razo da
posse de B, C tinha todo o motivo para considerar este como
proprietrio. A "aparncia jurdica" que vai ligada posse
e que consiste, pois, em que, apesar da diversidade
conceitual entre posse e propriedade, nos lcito em geral
considerar o possuidor como sendo tambm o proprietrio,
que serve ao legislador de fundamento para, no nosso
conflito de interesses entre A e C, dar preferncia ao
interesse do adquirente de boa-f, C, sobre o interesse do
anterior proprietrio, A. Este pode voltar-se contra B, em
quem ele depositou confiana e que abusou desta ao
apropriar-se indevidamente do livro (abuso de confiana).
"L onde deixaste a tua f, a a deves ir buscar", dizia j
o antigo Direito germnico. HECK formula o mesmo pensamento
para o Direito actual nos seguintes termos: "Os interesses
do adquirente de boa-f somente merecem ser preferidos aos
interesses do anterior titular quando se possam apoiar numa
aparncia exterior"; nas coisas mveis esta aparncia
exterior funda-se na "situao de posse". Mas as coisas
passam-se de maneira diferente quando o proprietrio, A,
no tenha livremente cedido a posse sobre a sua coisa, mas
a tenha perdido contra a sua vontade, porque a coisa lhe
foi furtada ou foi "subtrada sua posse" por forma
--374
semelhante. Neste caso a propriedade originria de A goza
de uma posio superior da subsequente aquisio, muito
embora esta ltima tenha sido realizada de boa-f, muito
embora, pois, o adquirente nada soubesse nem pudesse saber
do furto.
Assim se apresenta, portanto, uma interpretao "em termos
de coordenao de interesses" dos preceitos sobre a
aquisio de boa-f da propriedade de coisas mveis (vide

932 e ss. do Cdigo Civil (4). Esta coordenao dos

interesses haver ento de ser tambm mantida ao resolver
questes duvidosas e no preenchimento de lacunas. Assim,
precisamente a respeito da aquisio de boa-f a non
domino, debateu-se a seguinte questo. Suponhamos que o
adquirente, C, adquire do no-proprietrio, B, de boa-f,
um automvel ou uma telefonia, a prestaes, "reservandose" B expressamente a propriedade (que de modo algum lhe
pertence, a ele, B) em face de C at que todas as
prestaes se encontrem pagas. Antes do pagamento da ltima
prestao, C toma conhecimento de que no B, mas A, o
verdadeiro proprietrio do automvel ou do aparelho de
telefonia, o qual havia sido confiado por A a B para
reparao. Tomar-se- C agora proprietrio se pagar a
prestao ainda em dbito? Para a questo da boa-f de C
interessa o momento da concluso do contrato, ou antes o
momento do pagamento da ltima prestao, com o qual,
segundo o contrato, a propriedade se deve transferir para
ele? Ao concluir a prpria compra, C estava ainda de boaf, pois tomou B por proprietrio. Ao pagar a ltima
prestao, j o no estar, pois que agora sabia que era A,
e no B, o verdadeiro proprietrio. HECK esclarece: "Os
interesses
--375
da expectativa so to dignos de proteco como o direito
incondicional. Quem adquiriu um automvel sob reserva de
propriedade tem j direito a tutela jurdica antes de pagar
a ltima prestao". Quer dizer, portanto: embora C, ao
fazer uma aquisio sujeita reserva da propriedade por
parte de B at ao pagamento da ltima prestao, apenas
tenha adquirido a propriedade "condicionalmente", apenas
tenha conseguido uma "expectativa" propriedade, todavia
estes seus interesses de adquirente so exactamente to
dignos de proteco como os interesses daquele que imediata
e incondicionalmente adquiriu em propriedade o objecto da
questo. A ponderao de interesses que est na base do
932 do Cdigo Civil destarte estendida a este caso no
directamente regulado na lei (colmatao de lacunas).
O nosso exemplo de aplicao do Direito em termos de
coordenao de interesses pode, porm, ensinar-nos algo
mais ainda e, em certo sentido, conduzir-nos mesmo para
alm da prpria Jurisprudncia dos interesses. Ns vimos
que a ponderao de interesses que est na base da
aquisio de boa-f de coisas mveis a non domino, no de
modo algum arbitrria. No se prefere pura e simplesmente

ao outro um qualquer dos interesses em conflito, mas h

razes para este acto jurdico de preferncia ou opo.
Estas razes residem, no mesmo exemplo, no facto de o
proprietrio originrio se ter despojado de sua livre
vontade da posse da coisa e dessa forma ter criado uma
aparncia jurdica a favor do alienante infiel. Ora estas
razes j no so interesses: elas apenas desempenham um
papel decisivo na ponderao dos interesses - pelo que so,
nessa
--376
medida, "causais", como os prprios interesses. Foi
especialmente
MLLER-ERZBACH
que,
tendo
partido
inicialmente da Jurisprudncia dos interesses, todavia
reconheceu acertadamente que, relativamente s decises
jurdicas abstractas e concretas, ou seja, pois, tanto
relativamente s decises do legislador como s do rgo
aplicador do Direito, alm dos interesses outros elementos
ainda tm um papel a desempenhar. Na pesquisa do Direito,
por conseguinte, h que pr a descoberto, no apenas os
interesses em causa, mas tambm todos os outros factores da
formao (constituio) do Direito: a posio de poder, o
domnio sobre o risco, a confiana e outros mais do mesmo
tipo. No caso do nosso exemplo, so manifestamente pontos
de vista desta espcie que se revelam importantes para a
ponderao dos interesses: O proprietrio que larga mo da
posse da coisa pe em perigo a sua propriedade, assume um
risco de sua conta ao confiar na honestidade daquele a quem
transfere a posse, e cria bem assim a base para a boa-f do
"terceiro" adquirente. So estas as razes, as causas, que
fazem com que ao legislador parea justo decidir o conflito
neste e no naquele sentido. O pensamento jurdico "causal"
, pois, tambm indagao dos interesses, mas no apenas
indagao dos interesses: ele conhece outros factores
causais da formao do Direito alm dos interesses. No
podemos continuar aqui a exposio desta teoria ampliada do
pensamento
jurdico
causal,
acompanhando-a
nos
seus
pormenores. Remetemos por isso designadamente para o muitas
vezes
referido
escrito
de
MLLER-ERZBACH,
"Die
Rechtswissenschaft im Umbau".
Somente um certo ponto temos ainda de analisar,
--377
porque a partir dele se conseguir passar ainda para l
daquilo que se contm no conceito do pensamento jurdico

causal. Na verdade, quer consideremos apenas os interesses

ou tambm outros "factores da vida" como sendo os elementos
jurdico-causais determinantes - e que, destarte, tm
tambm que ser tidos em mente para a interpretao, a
compreenso, a integrao e a complementao (Fortbildung)
do Direito -, sempre a deciso do legislador ou do rgo
aplicador do Direito vem a traduzir-se na valorao dos
interesses e destes outros factores. Em que relao est
esta valorao com os interesses e com os outros factores
constitutivos do Direito? Poder-se-ia pensar que as
valoraes nos so imediatamente dadas com os interesses ou
com os outros factores referidos, mais ou menos assim: o
interesse mais elevado no seria outra coisa seno o
interesse mais forte, e deste modo apenas a constelao de
poder decidiria sobre a preferncia dum interesse a outro.
Certas passagens de MLLER-ERZBACH podem ser entendidas
neste sentido. Ele diz que as valoraes do Direito so
"determinadas de modo decisivo pela situao de poder
(Machtlage) eventualmente existente". Mas uma anlise mais
minuciosa deste pensamento permite reconhecer, contudo, que
a situao de poder, que efectivamente tida em conta na
valorao, no determina esta suficientemente, antes na
dita valorao se insere um elemento de liberdade. O mesmo
vale dizer a respeito dos prprios interesses, que, na
verdade,
como
tais,
tambm
impelem
a
determinadas
valoraes, se manifestam at, digamos, nas valoraes e
muitas vezes se nos apresentam sob a mscara de ideias, mas
esto sempre sujeitos a um
--378
processo de seleco jurdica atravs do qual se julga com
uma certa liberdade da legitimidade de cada um deles e da
posio que lhe cabe na hierarquia do conjunto. E assim
teremos de dizer que, com a valorao dos interesses e de
outros factores causais da constituio do Direito,
ascendemos a um plano mais alto no qual novos conceitos e
ideias se nos deparam: os conceitos da justia, da
equidade, da responsabilidade moral, da dignidade humana,
do respeito pela pessoa, etc. Esta considerao, que j
anteriormente se fez valer contra uma Jurisprudncia dos
interesses unilateral, vale tambm em face dum pensamento
jurdico causal que reverencia os factores do poder e da
confiana. Recentemente, COING acentuou uma vez mais com
agudeza: "Os valores morais como a igualdade, a confiana,
o respeito pela dignidade da pessoa, no so interesses
quaisquer ao lado de outros: eles so antes os elementos

ordenadores do Direito privado (e, primeiro que tudo,

evidentemente, do Direito penal e de outros ramos do
Direito pblico) genuinamente decisivos; eles no se situam
ao lado dos factos a ordenar, no mesmo plano, mas por cima
deles, num plano superior". Por isso, o fundamento ltimo
de
toda
a
aplicao
do
Direito
h-de
"ser
a
consciencializao das valoraes sobre que assente a nossa
ordem jurdica".
Ora se a consciencializao (evocao) destas valoraes
no fosse seno uma descoberta daquelas valoraes que
historicamente esto na base das leis, permaneceramos
presos s amarras do positivismo. Ns vimos, porm, na
Jurisprudncia dos interesses, um movimento que nos deveria
transportar para l do querer imediato do legislador,
conduzindo-nos aos pensamentos
--379
(ideias) jurdicos que esto por detrs da lei (pg. 367).
Ficaramos a meio caminho se, aps a descoberta dos
interesses e dos outros factores jurdico-causais, nos
contentssemos com a constatao de que o legislador quis
justamente proteger este ou aquele interesse e dar-lhe
preferncia sobre outro, e que nessa sua escolha lhe
pareceram determinantes este ou aquele ponto de vista. As
valoraes do legislador no podem ser isoladas. Elas tm
de ser relacionadas com outras valoraes que esto por
detrs da lei e imprimem o seu cunho ao "Direito".
Evidentemente que a deciso imediata do legislador no deve
ser menoscabada. A quotidiana actividade administrativa e
jurisdicional
no
poderia
efectuar-se
sem
leis
que
dispusessem claramente sobre a maioria dos casos. Pagam-se
vencimentos e salrios, cobram-se impostos, vendem-se
imveis por actos notariais, aplicam-se penas, sem que na
maioria dos casos surjam quaisquer dvidas. E no nos
mostra tambm o trnsito da jurisprudncia sobre a
igualdade de direitos para a legislao sobre a mesma
matria a importncia clarificadora da lei? (5). Mas tambm
nas ltimas dcadas se tem vindo a impor mais e mais o
reconhecimento de que h muitos casos-limite e muitos casos
de dvida que j no podem ser resolvidos unvoca e
claramente a partir da lei. Foi isso o que acentuaram BLOW
e os partidrios da teoria do Direito Livre at ISAY,
talvez duma maneira um tanto unilateral, mas no sem bom
fundamento. Passou-se a reconhecer cada vez mais o
significado autnomo do Direito judicial (Richterrecht), em
parte tambm politicamente bem aceito. At mesmo adeptos da

Jurisprudncia dos interesses, fiis lei, se no fecharam

a
--380
esta teoria. No decurso das nossas investigaes se tornou
patente, em muitas passagens, que as leis apenas podem ser
aplicadas, interpretadas e, em caso de necessidade,
integradas e complementadas com base em valoraes que
pertencem ao cosmos mais amplo do Direito no qual as leis
se inserem. Recorda-se uma vez mais que a subsuno (v.
gr., de um automvel de passageiros sob o conceito de
"espao fechado") se converte numa equiparao valoradora
do caso a decidir aos casos indubitavelmente abrangidos
pela lei, equiparao essa que em certas hipteses j no
pode ser deduzida da lei e da sua ratio. Recorde-se ainda
que a aplicao do princpio "cessante ratione..." (pp.
147, 339) exige uma valorao que passa para l da lei
segundo a qual a aplicao literal da mesma lei faria
malograr o seu originrio escopo racional; lembre-se alm
disso que no emprego do "jus aequum" o prprio legislador
faz apelo a valoraes extralegais e que a descoberta na
lei de lacunas carecidas de preenchimento, bem como este
mesmo preenchimento (atravs da analogia, etc.), no podem
dispensar uma valorao supralegal; e, finalmente, importa
tambm lembrar isto: que pode deparar-se-nos a necessidade
de jogar as valoraes supralegais contra as valoraes
legais. No so precisamente consideraes supralegais - se
bem que no suprajurdicas - que decidem em ltimo termo
sobre os mtodos da prpria interpretao, especialmente
sobre a hierarquizao dos processos interpretativos (pp.
146/147) e sobre a validade do subjectivismo e do
objectivismo na interpretao (pp. 176 e ss.)?
Destarte o problema "Lei e Direito" tornou-se o ponto
fulcral da metodologia jurdica. Mas agora levanta-se
--381
a questo de saber em que medida este problema pode ainda
ser tratado com mtodos especificamente jurdicos, em que
medida, quando tal empreendamos, estaremos j cados no
domnio da problemtica filosfico-jurdica. No sejam
estas minhas palavras entendidas no sentido de que logo o
apelo ao Direito para l das leis, quer dizer, ao Direito
"recto", "natural", "justo" e "equitativo", numa palavra,
"ideia de Direito", ou o recurso a valoraes no s
supralegais mas at suprajurdicas, assim como o apelo

"lei moral", "dignidade humana", ao "bem comum" - esto

fora da competncia do jurista. De outro modo j eu teria
ultrapassado os limites da metdica jurdica com as
consideraes que fiz a pgs. 236 e ss. O ttulo do nosso
presente captulo no significa: a Lei para os juristas, o
Direito para os jusfilsofos. Esse ttulo pretende apenas
sugerir que a relao entre Lei e Direito num determinado
ponto se transforma num problema e num tema vincadamente
filosfico-jurdico.
Isto entende-se muito bem se neste ponto transitarmos para
um conceito para o qual no ano de 1953 o filsofo de
direito de Mogncia Theodor VIEHWEG veio chamar a ateno,
e que subsequentemente se tomou objecto de viva discusso,
para um conceito do qual podemos dizer que encontra o seu
lugar prprio no limiar entre a metdica jurstica e a
reflexo jurdico-filosfica. Quero referir-me ao conceito
da "Tpica" (6). Este conceito, que j aparece no
"Organon", na grandiosa Lgica de Aristteles, e a
aplicado a argumentos que se no apoiam em premissas
seguramente
"verdadeiras",
mas
antes
em
premissas
simplesmente
--382
plausveis (geralmente evidentes ou que pelo menos aparecem
aos "sbios" como verdadeiras), sofreu no transcurso da sua
evoluo histrica variadas modificaes, associou-se
retrica, encontrou tambm guarida na dialctica forense,
mereceu ainda uma vez mais acolhimento em VICO (num escrito
do ano de 1703), mas que na era moderna, porque o
pensamento se voltou para mtodos cientficos mais exactos,
tais como os que foram elaborados na cincia natural
matemtica, em pensadores como KANT foi considerado o lugar
da "esperteza" e da conversa fiada. Ora VIEHWEG vem
recordar a Tpica como "tcnica do pensar por problemas"
que se ajusta muito bem jurisprudncia, no reconhecimento
(em si inteiramente correcto) de que precisamente os
mtodos preferencialmente exactos da fundamentao dos
enunciados
cientficos,
designadamente
os
mtodos
axiomticos-dedutivos, que, a partir de um nmero limitado
de premissas apropriadas (eventualmente apenas postas como
fundamentos hipotticos), compatveis e independentes entre
si, alcana um amplo sistema de enunciados tericos segundo
as regras da lgica formal - de que tais mtodos, dizamos,
no so propriamente os que importam para a teoria e a
prtica jurdicas.
Sobre este aspecto em que a "Tpica" marca a sua posio de

distanciamento, h sem dvida que fazer de imediato duas

observaes. Por um lado, que recusa porventura fundada
das tentativas de aplicao dos mtodos axiomticos na
jurisprudncia no tem que ir ligada a recusa de outras
formas mais simples de deduo, como p. ex., as que se
processam
atravs
do
"silogismo
judicirio"
frequentemente difamado porque
--383
mal entendido na sua funo -, isto atravs da deduo de
decises concretas de enunciados de dever-ser gerais (em
especial os retirados da lei) segundo o modo barbara.
Relativamente a este silogismo vale aquilo que KLUG diz com
inteira razo da tarefa da lgica formal relativamente ao
conhecimento jurdico: que ela tem "uma importncia
necessria e, portanto, insubstituvel, no entanto no tem
ao mesmo tempo uma importncia bastante" (7). Em particular
deve insistente e expressamente acentuar-se que a "trivial"
deduo a partir da premissa maior e da premissa menor no
diz absolutamente nada sobre a dificuldade e a subtileza da
elaborao daquelas mesmas premissas. E tambm o mtodo
tpico se pode interligar com tais dedues. Por outro
lado, a contraposio do mtodo tpico em especial ao
mtodo axiomtico em sentido estrito no exclui que a
cincia
jurdica,
no
obstante
a
intromisso
de
fundamentaes tpicas, se esforce por uma "sistemtica"
(embora no por uma axiomaticamente modelada). Mas este
ponto no pode ser aqui desenvolvido.
Se nos voltarmos agora para o lado positivo da tpica,
veremos que a sua apreciao dificultada pelo facto de
que VIEHWEG, diferentemente de Ph. HECK que comprovou a sua
"jurisprudncia
dos
interesses"
com
muitos
exemplos
concretos (ver nomeadamente os seus manuais de Direito das
Obrigaes e de Direitos Reais), apenas de um modo muito
genrico ilustrou o uso do mtodo tpico na actualidade. A
literatura que se lhe seguiu sempre trouxe no entanto algo
mais. Os topoi que aparecem nos trabalhos de VIEHWEG e seus
sequazes so em todo o caso muito
--384
variados.
Eles
vo
desde
os
"pontos
de
vista"
("Gesichtspunkten": no por acaso que repetidamente
aparece esta expresso alem para "topoi") especificamente
ordenados ao problema concreto em "discusso" at a "topoi"
to
gerais
como
"interesse",
"proporcionalidade",

"exigibilidade", "inaceitabilidade", "justia", "falta de

equidade", "natureza das coisas" e at mesmo, sim, "regra
da concorrncia" (na coliso de normas) e mximas de
interpretao. Se se vai to longe, ento verifica-se
obviamente uma profunda interligao da "Tpica" e da
metodologia jurdica tradicional (tal como ela tratada
nesta "Introduo"). Se pelo contrrio nos ficarmos pelos
pontos de vista e argumentos mais especiais, tais como os
que se nos deparam, p. ex., na aquisio de boa-f de
pessoa no legitimada (nemo plus juris transferre potest,
quam ipse habet, a aparncia jurdica favorece o possuidor,
a tutela da confiana favorece o adquirente, etc.) ou como
os que nos surgem na discusso da dignidade penal do
aborto, do incesto, da ajuda prestada para morrer (o
direito penal tem de ser o "arcaboio sseo da moral" ou em oposio a esta mxima - o direito penal tem que
proteger "bens jurdicos" alheios da leso ou do perigo de
leso, devendo cada um poder dispor sobre o prprio corpo,
para o livre desenvolvimento da sua personalidade, etc.),
ento colhe-se a impresso (e no sou apenas eu a t-la) de
que o processo tpico se presta na verdade para a
elaborao e recolha de pontos de vista e argumentos
relevantes, mas no para a apreciao do seu peso e para a
descoberta de regras de preferncia na ponderao a fazer a no ser que tais regras de preferncia elas mesmas sejam
por sua vez colocadas entre
--385
os "topoi". Aqui a tpica parece carecer de complementao
por parte de uma teoria dos valores, de um "sistema de
valores", tal como aquele que temos perante ns no catlogo
dos direitos fundamentais (que, por sua vez, no so
todavia simples "topoi"). E, de uma maneira ainda mais
geral, como tambm LARENZ e CANARIS realaram, num Estado
de Direito com o princpio da legalidade a reger a justia
e a administrao, para a seleco, valorao e ponderao
dos "topoi", vemo-nos remetidos para os mtodos de
interpretao da lei, etc., pelo que Tpica e hermenutica
tradicional se encontram de novo. Sem dvida que, nos casos
em que ao juiz e ao agente administrativo so deixados
"espaos
de
jogo"
para
a
aplicao
de
conceitos,
preenchimento de lacunas, complementao do direito, chegase eventualmente ao ponto em que entram em cena "pontos de
vista" materiais que ultrapassam a lei e para cuja busca
competente a Tpica.
Mas ento levanta-se a questo de saber onde que os topoi

relevantes encontram o seu apoio jurdico, em que que

assenta a sua vinculao. E deste modo alcana-se o ponto
em que o pensamento do jurista tem de procurar ligao
filosofia do direito. Todos os autores que tomam posio
acalorada pela Tpica acentuam - quando no referem logo
como "topoi" (o que considero inbil e inadequado) puras
operaes
hermenuticas
como
interpretao,
analogia,
argumento a contrario - que so pontos de vista de justia,
de equidade, de oportunidade, de razoabilidade, de "senso
comum",
da
lei
moral,
da
"natureza
das
coisas",
possivelmente tambm de ideologia poltica que
--386
abastecem o arsenal da argumentao tpica. Numa palavra:
o domnio da "ideia de direito" aquele em que agora
entramos. Com efeito: a questo p. ex. de saber se o
direito deve seguir a moral (que moral?) ou erguer-se e
suster-se apenas sobre os seus prprios ps, se um "senso
comum" (ou "consenso") pode exigir relevncia, se um tal
consenso
pode
sequer
existir
na
moderna
"sociedade
pluralista", assim como a questo de saber em que relao
esto entre si a justia e a oportunidade, a de saber se a
justia pela sua prpria "natureza" deve, por uma via
generalizadora, prestar o mais possvel ateno igualdade
de tratamento ou, por uma via individualizadora, atentar na
adequao

particularidade
das
circunstncias
e

especificidade das partes, o de saber o que pode significar

"natureza das coisas" (o que significa nesta combinao
verbal "natureza" e o que que se entende aqui por "coisa"
- matria, assunto?), de saber o que que se entende em
geral por "ideia de direito", que tenses esto nela
implcitas, se ela "absoluta" ou apenas "relativamente"
vlida, como pode lanar-se a ponte sobre o abismo que vai
entre a sua majestosa generalidade (basta pensar na ideia
de "bem comum") e os problemas jurdicos especiais ou
singulares - todas estas so questes que se pem ao
jurista, a que ele no pode fugir, mas que, do ponto de
vista metodolgico, s podem ser respondidas pela filosofia
do direito.
Quando ESSER fala da tarefa cometida ao jurista da
"transformao" "de critrios pr-jurdicos, ticos e
poltico-sociais" em "verdades jurdicas", ou quando N.
HORN
declara:
"Escolhem-se
como
premissas
aqueles
enunciados que, dentro de uma ordem social - segundo
---

387
o saber e a experincia, a tradio e a convico -, gozam
de consenso geral", quando a jurisprudncia dos tribunais
superiores se reporta por diversas maneiras ao "direito
natural" ou "lei moral" ou ainda a uma "ordem de valores
preestabelecida"
situada
acima
de
um
"relativismo
destruidor", quando outros vem esta tbua de valores
manifestar-se nos "princpios jurdicos gerais" ou, com
alguma reserva, nas linhas superiores de orientao da
nossa Lei Fundamental, e ainda outros pensam poder rastrear
a decantada "natureza das coisas" na estrutura "imanente"
relao de vida concretamente em discusso (casamento,
parentesco,
cargo
pblico,
relao
laboral,
servio
militar, etc.), trata-se aqui certamente em todos os casos
de esforos justificados, e que importam ao jurista, de
superar um puro "positivismo legalista" e de permitir voz
do "esprito objectivo" ressonncia no Direito. Mas a
dilucidao teortica e a legitimao destes esforos
conduz inegavelmente para alm da heurstica e da metdica
jursticas enquanto tais, conduzem para o domnio do
pensamento filosfico e dos seus particulares modos de
conhecimento. Este domnio tem o jurista na verdade que o
abranger no seu olhar e de o manter presente na sua viso
como pano de fundo das suas reflexes. Mas no pode
atrever-se a esclarec-lo e consolid-lo com os seus meios
de pensamento. No limiar deste domnio se detm, por isso,
a presente Introduo ao Pensamento Jurdico - no
porventura motivada pela opinio de que a filosofia do
direito
no
interessa
ao
jurista,
mas
antes
bem
compenetrada do conceito de que existe uma repartio de
competncias entre a metdica jurstica e a metdica
filosfica que o terico do direito consciente deve
respeitar.
--388
ANOTAES
1. Em geral a deciso judicial entre ns s tem significado
para o caso concreto. Neste ela tem eficcia de "caso
julgado" entre as partes relativamente questo decidida.
Mas no vincula os tribunais quanto s suas decises
noutros casos semelhantes. A este respeito, porm, vale uma
doutrina especial para o Tribunal Constitucional Federal a
cujas decises cabe um especial efeito vinculante e em
parte mesmo fora legal: sobre o ponto, o 31 do BVerfGG e,
p. ex., MAUNZ, Staatsrecht, 20 ed., 1975, 31 III. 2. Por
outro lado, no pode negar-se que os nossos tribunais se

deixam orientar em larga medida por precedentes, sobretudo

pelos dos tribunais superiores. Eg. SCHNEIDER, Logik fr
Juristen, 1965, p. 349, a propsito da possvel obrigao
de indemnizar de advogados, etc., por no atentarem na
jurisprudncia dos tribunais superiores, a propsito ainda
da obrigao do Ministrio Pblico de, nas suas acusaes,
se orientar por esta jurisprudncia, assim como tambm a
propsito finalmente do perigo de anulao na instncia
superior de sentenas que desatendam as anteriores decises
desta instncia, fala de uma "ditadura do precedente".
KRIELE, ob. cit., admite uma "presumvel vinculao dos
precedentes" e acha que a "diferena entre a prtica
jurdica anglo-saxnica e a continental europeia no de
forma alguma to significativa como por longo tempo se
admitiu" (p. 245). Em geral tem-se vindo a investigar cada
vez mais o problema de saber se a ateno prestada pela
prtica aos precedentes apenas um dado de sociologia
jurdica digno de ateno ou se ela no possuir, antes,
uma dignidade normativa, e isto no apenas quando um "uso
jurisprudencial" se refora e transforma em direito
consuetudinrio. Ver a propsito, alm dos anteriormente
mencionados: O. A. GERMANN, Prjudizien als Rechtsquelle,
1960; Eb. SCHMIDT, Lehrkomm. I, 2 ed., 1964, pp. 270 e s.
(rejeitando); LARENZ, Methodenlehre, 2 ed., 1969, pp. 403
e ss., 3 ed., 1975, pp. 421 e ss.; ID., SchimaFestschrift, 1969, pp. 247 e ss. (os precedentes, na medida
em que so "correctos" so "fontes de conhecimento do
direito"! A "correco" tem precedncia sobre o postulado
que manda decidir igualmente os casos iguais); D. C.
GLDNER, Verfassungsprinzip und Privatrechtsnorm, 1969, pp.
112 e s.; J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 184 e ss. (os
precedentes no
--389
possuem qualquer "valor prprio como fontes de direito",
mas sem dvida possuem um "valor de consciencializao para
a estabilidade e unidade de uma concepo do direito" e "um
significado indicirio quanto racionalidade e adequao
social dos argumentos utilizados"); H. W. KRUSE, Das
Richterrecht als Rechtsquelle des innerstaatlichen Rechts,
1971; cfr. ainda os escritos de R. FISCHER e B. HEUSINGER
cits. na nota 20 do cap. IV, assim como LARENZ, HenkelFestschr., 1974, pp., 31 e ss. e W. FIKENTSCHER, Methoden
III, 1976, pp. 728 e ss.
2. Para complementar os asss escassos desenvolvimentos
feitos no texto (na esteira de RADBRUCH), seja-nos lcito

citar agora algumas frases orientadoras da instrutiva e

basilar exposio de W. FIKENTSCHER (tambm provida de
referncias literatura inglesa pertinente) sobre os
mtodos
do
case
law
ingls
(que
apresentam
certas
particularidades relativamente aos do case law americano).
"A pedra angular da metodologia jurdica inglesa" o
princpio do "stare decisis" (p. 81), a saber, o "princpio
de que os precedentes devem ser seguidos at onde chegue a
sua ratio decidendi" (p. 83). "Por caso precedente ou, em
ingls, precedem, entende-se o caso decidido que
relevante para a deciso de novos casos futuros" (p. 81).
" evidente que um tribunal inferior no est vinculado a
toda e qualquer deciso de um outro tribunal inferior.
Fundamentalmente o dever do stare decisis s existe em
relao s decises do prprio tribunal ou de tribunais
superiores" (p. 83). O precedente " uma deciso jurdica
que contm em si mesma um princpio", precisamente a ratio
decidendi (SALMOND). A determinao desta ratio o mais
importante e "o mais difcil" (p. 82). Esta ratio "d-nos
indicaes sobre o contributo do caso decidido para o
direito material" (p. 86). Ela tem um "duplo carcter". Por
um lado, "a regra segundo a qual o caso decidido" (sem
a qual o caso teria de ser decidido de diferente maneira:
assim reza a frmula "clssica"). Por outro, ela representa
"a norma que se vai retirar do precedente" (p. 86 e s.).
"Ratio
decidendi

apenas
aquilo
que
os
juzes...
consideraram fundamentao essencial para a sua apreciao
jurdica" (p. 90). Em contraposio a ela est o "obiter
dictum" que apenas "representa uma ajuda no essencial para
o raciocnio ou discurso jurdico propriamente dito" (p. 91
), mas eventualmente tambm pode "ter significado para a
deciso de casos futuros" (p. 92). Se um tribunal quer
divergir de um
--390
"precedente" num determinado caso novo, que no entanto tem
semelhanas com o anterior, ento tem de mostrar que a
ratio decidendi daquela anterior deciso no se aplica na
hiptese ou que o novo caso "tem outra configurao" ( o
"distinguishing", enquanto "demonstrao de diferenas
juridicamente relevantes entre dois casos", p. 95). Do
"distinguishing" como "distino entre os casos" importa
separar o "overruling" como "rejeio expressa de um
precedente" (o que apenas de considerar sob pressupostos
especiais) (pp. 96, 106, 110 e s.). Inversamente, o
tratamento igual do novo caso e do anteriormente decidido

assenta na ideia de que, ou no existem diferenas de facto

entre os dois casos, ou tais diferenas no so de todo o
modo "juridicamente relevantes" (p. 97). Pormenores sobre o
"distinguishing"
e
o
"overruling"
podem
ver-se
em
FIKENTSCHER, pp. 98 e ss., 105 e ss.
Para exemplificar os conceitos de "ratio decidendi" e de
"obiter dictum" com um exemplo tirado da jurisprudncia
alem, seja-me permitido recorrer mais uma vez conhecida
e j acima no texto referida deciso do BGHStr. relativa ao
erro sobre a proibio (= erro sobre a ilicitude). A ratio
decidendi para que se pudesse chegar concluso de que o
"agente deve ter ou, fazendo o esforo devido, deve poder
ter a conscincia de praticar um ilcito" foi o princpio
de
que
a
pena
pressupe
a
culpa
e,
portanto,
a
"censurabilidade". Inversamente foi simples "obiter dictum"
aquilo que o BGH vol. 2, p. 211, em jeito de sugesto disse
sobre o "caso de o agente considerar a sua conduta conforme
ao direito por erroneamente dar por verificado um facto
justificativo" (p. ex., falsamente dar por verificado o
consentimento
do
paciente
para
uma
operao).
Designadamente, "nenhum motivo" existe, segundo a expressa
declarao do BGH, para tomar posio sobre a questo de
saber se neste caso de admitir um "erro sobre o facto" ou
(como muitos crem) um "erro sobre a proibio", mas no
pode deixar de reconhecer-se que o agente aqui est numa
posio "diferente" daquela em que se encontra no caso do
genuno "erro sobre a proibio"; isto porque ele erra
sobre a configurao da "situao de facto" (no sobre o
regime jurdico como tal). Este "obiter dictum" no teria
qualquer significado vinculante se, depois, surgisse a
questo da subsuno (qualificao) em concreto daquele
caso de erro mencionado de passagem e a latere.
--391
3.
Sobre
o
ponto,
vide
designadamente
HECK,
Begriffsbildung, 1932, assim como H. STOLL, Tbinger
Festgabe, 1931, pp. 60 e ss., BOEHMER, ob. cit., pp. 59 e
ss., e agora W. KALLFASS, Die Tbinger Schule der
Interessenjurisprudenz, 1972, pp. 79 e ss. J que ESSER,
Grundsatz, p. 236, fala de uma autopunio "muito tola" da
jurisprudncia dos conceitos alem, seja uma vez mais
notado que a "jurisprudncia dos conceitos" (enquanto
contraposta "jurisprudncia dos interesses") rejeitada no
texto se deve entender no sentido especfico ("mtodo da
inverso") evidenciado designadamente por HECK. Sobre o
significado de uma jurisprudncia conceitual de outra

espcie,
vide
o
meu
trabalho
"Die
Relativitt
der
Rechtsbegriffe" in Deutsche Landesreferate z.V. intern.
Kongress f. Rechtsvergl. 1958, pp. 62, e s., assim como
LARENZ, ob cit., p. 53, 2 ed., 1969, pp. 55 e ss., 149 e
s., 3 ed., 1975, pp. 58 e ss., 154 e ss. Sobre a mudana
de sentido da jurisprudncia dos conceitos no sc. XIX,
vide EDELMANN, ob. cit., pp. 26 e ss.
4. Para evitar confuso anote-se que o caso versado acima
no captulo IV diferente daquele de que agora se trata.
Acima, tratava-se de uma coisa "subtrada" ao Fisco
(patrimnio do Estado) e a boa f do adquirente no se
reportava ao direito de propriedade do alienante (o
forrageiro) mas legitimidade deste para alienar ("poder
de disposio") pelo Fisco. Toma no entanto posio crtica
sobre a matria, do ponto de vista da jurisprudncia dos
interesses, R. MLLER-ERZBACH, Rechtswissensch. im Umbau,
1950, pp. 87 e ss.
5. Sobre o ponto, W. MLLER-FREIENFELS, Jurz 1957, p. 685.
Surgem imagens confusas da nossa prtica jurdica de
aplicao da lei quando ocasionalmente se suscita a iluso
de que tudo se passa como se todo o caso de aplicao
concreta da lei encondesse em si uma problemtica factual
ou jurdica, por tal forma que propriamente seria sempre o
juiz ou o agente administrativo que, criativamente,
descobriria e modelaria o direito concreto. Uma grande
parte da aplicao do direito processa-se sem tais
escrpulos. De outro modo, como poderia sequer pensar-se na
introduo de computadores?
6. Sobre a Tpica: Th. VIEHWEG, Topik und Jurisprudenz,
1953, 5 ed., 1974 (sobre este livro, por meu lado: ZStrW
69, 1957, pp. 546 e ss., Studium gener. X, 1957, pp. 173 e
ss., Wahrheit u. Richtigkeit i. jur. Denken, 1963,
nomeadamente pp.
--392
19 e ss.); VIEHWEG, tambm no Stud. gen. XI, 1958, pp. 334
e ss.; H. COING, ArchRuSozPhil, 41, 1955, pp. 436 e s.;
IDEM, Rechtsphilos., 3 ed., pp. 338 e ss.; REINHARDTKNIG, Richter und Rechtsfindung, 1957, pp. 17 e ss. J.
ESSER, Stud. gen. XII, 1959, pp. 97 e ss. (104); H. G.
GADAMER, Wahrheit und Methode, 1960, pp. 15 e ss.: K.
LARENZ, Methodenlehre, 1960, pp. 133 e ss., 2 ed., 1969,
pp. 150 e ss., 3 ed., 1975, pp. 138 e ss.; R. ZIPPELIUS,
Wertungsprobleme i. System d. Grundrechte, 1962, pp. 79 e
ss.; IDEM, NJW 1967, pp. 2229 e ss., M. KASER, Z. Methode
d. rmischen Rechtsfindung, 1962, pp. 52 e ss.; H. EHMKE,

Prinzipien
der
Verfassungsinterpretation
(Deutsche
Staatsrechtslehrer), 1963, pp. 54 e ss.; E. SCHNEIDER, MDR
1963, pp. 653 e s.; H. HENKEL, Rechtsphilosophie, 1964, pp.
418 e ss., 2 ed., 1977, pp. 522 e ss.; C. W. CANARIS,
Lcken, etc., 1964, pp. 93 e ss.; IDEM, Systemdenken, etc.,
1969, pp. 135 e ss.; E. SCHNEIDER, Logik fr Juristen,
1965, pp. 316, 341 e ss.; F. MLLER, Normstruktur etc.,
1966, pp. 56 e ss.; U. DIEDERICHSEN, NJW 1966, pp. 697 e
ss.; M. KRIELE, Theorie d. Rechtsgewinnung, 1967, pp. 114 e
ss. (muito esclarecedor); W. FLUME, Richter und Recht
(D.JurT), 1967, pp. 29 e ss.; N. HORN, NJW 1967, pp 601 e
ss.; P. O. EKELF, Segerstedt-Festschrift, 1968, pp. 207 e
ss.; J. RDIG, Die Denkform der Alternative etc., 1969, pp.
22 e ss.; Fr. WIEACKER, Hermeneutik und Dialektik II, 1970,
pp., 326 e ss.; IDEM, Festschrift f. W. Weber 1974, pp. 433
e ss., J. ESSER, Vorverstndnis, 1970, pp. 151 e ss.: IDEM,
in tudes de Logique juridique Vol. VI, 1976, pp. 70 e ss.;
G. OTTE, Zwanzig Jahre Topisdiskussion, in Rechtstheorie
vol. I, 1970, pp. 183 e ss.; P. SCHWERDTNER, Das Topische
Rechtsdenken, in Rechtstheorie vol. II, 1971, pp. 81 e ss.;
St. JRGENSEN, Recht und Gesellschaft, 1971, pp. 108 e ss.
G. STRUCK, Topische Jurisprudenz, 1971; O. WEINBERGER,
Jahrb. f. Rechtssoziol. Vol. II, 1972, pp. 140 e ss., IDEM,
ArchRuSozPhil. vol. 59, 1973, pp. 17 e ss.; D. SIMON, Die
Ungbhngigkeit des Richters, 1975, pp. 77 e ss., 96 e s.;
Fr. MLLER, Jur. Methodik, 2 ed., 1976, pp. 77 e ss.; W.
FIKENTSCHER, Methoden des Rechts, vol. III, 1976, pp. 349 e
ss.; K. HESSE, Grdz. des Verfassgsr. 9 ed., 1976 p. 27.
Ultrapassaria os limites desta "Introduo" tomar posio
--393
no s sobre a tpica como tal mas tambm sobre a sua
debatida relao com os estudos e teoremas paralelos
(expostos nomeadamente por Ch. PERELMANN, por ltimo in
"Logique Juridique", Dalloz, 1976) sobre a "nova retrica"
e
sobre
a
"argumentao".
Em
algumas
passagens
da
bibliografia anteriormente citada encontram-se algumas
indicaes.
Os
trabalhos
mais
antigos
de
PERELMANN
relativos matria so referidos por FIKENTSCHER, ob.
cit., vol. I, 1975, p. 558.
7. Assim em U. KLUG, prefcio primeira edio da sua
"Juristische Logik", 1951. uma das curiosas contradies
da teoria jurdica actual que, por um lado, se procure pr
a descoberto o esqueleto lgico da argumentao jurdica
com incises as mais aguadas (utilizao de clculos) e,
por outro lado, se fale com o maior desprezo da tcnica de

subsuno "mecnica" e - diz-se - de todo impotente, como

se os lgicos do pensamento jurdico quisessem reduzir toda
a teoria do conhecimento jurdico ao aspecto formal.
--ABREVIATURAS
de revistas e colectneas de decises frequentemente
citadas:
AP = Arbeitsrechtliche Praxis; ArchffR. = Archiv fr
ffentliches Recht; ArchRuSozPhil. = Archiv fr Rechts und
Sozialphilosophie; ArchivPr. = Archiv fr die civilistische
Praxis; BGHStr. = Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in
Strafsachen,
herausgegeben
von
den
Mitgliedern
des
Bundesgerichtshofs und der Bundesanwaltschaft; BGHZiv. =
Entscheidungen
des
Bundesgerichtshofs
in
Zivilsachen,
herausgegeben von den Mitgliedern des Bundesgerichtshofs,
etc.; DV = Die ffentliche Verwaltung; DVerwBl. =
Deutsches
Verwaltungsblatt;
DRiZ.
=
Deutsche
Richterzeitung; Jher.Jahrb. = Jherings Jahrbcher fr die
Dogmatik des brgerlichen Rechts; Jur.Rdsch. = Juristiche
Rundschau; Jur.Schulg. = Juristiche Schulung; JurZ. =
Juristenzeitung; MDR = Monatsschrift fr Deutsches Recht;
NJW
=
Neue
Juristiche
Wochenschrift;
OGHbrZ.
=
Entscheidungen des Obersten Gerichtshofs fr die Britische
Zone; Rechtstheorien = Zeitschrift fr Logik, Methodenlehre
usw.
des
Rechts;
Verw.Arch
=
Verwaltungsarchiv;
ZphilForschg = Zeitschrift fr philosophische Forschung;
ZStrW
=
Zeitschrift
fr
die
gesamte
Strafrechtswissenschaft;
ZZP
=
Zeitschrift
fr
Zivilprozess. GG significa: Grundgesetz.
--NDICE
Prefcio ..............................................
7
Captulo I: Introduo ................................ 11
Anotaes
...............................................
19
Captulo II: Sobre o sentido e a estrutura da regra
jurdica
................................................
21
Anotaes
...............................................
71
Captulo III: A elaborao de juzos jurdicos concretos a
partir da regra jurdica, especialmente o problema da
subsuno
...............................................
75
Anotaes
...............................................

106
Captulo IV: A elaborao de juzos abstractos a partir das
regras jurdicas. Interpretao e compreenso destas regras
.........................................................
115
Anotaes
...............................................
150
Captulo
V:
Interpretao
e
compreenso
das
regras
jurdicas. Continuao: o legislador ou a lei? ..........
165
Anotaes
...............................................
198
Captulo VI: Direito dos juristas. Conceitos jurdicos
indeterminados,
conceitos
normativos,
poder
discricionrio ............................................
............. 205
Anotaes
...............................................
256
Captulo
VII:
Direito
dos
juristas.
Continuao:
preenchimento de lacunas e correco do direito legislado
incorrecto
..............................................
275
Anotaes
...............................................
343
Captulo VIII: Da Lei para o Direito, da Jurisprudncia
para a Filosofia do Direito .............................
363
Anotaes
...............................................
388
Abreviaturas .......................................... 394
--Esta edio da Introduo ao Pensamento Jurdico, de K.
Engish, foi composta, impressa e brochada para a Fundao
Calouste Gulbenkian nas oficinas de J. L. Bernardino Santos
- Rio Maior.
A tiragem de 8.000 exemplares
Dezembro, 1988