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DIREITO DE ACESSO
JUSTIA CONSTITUCIONAL
o
Da memria palavra
Nos comeos da dcada de noventa do sculo passado tivemos oportunidade de exercer as
funes de consultor no processo de transio democrtica da Repblica Popular de Angola.
Recordamo-nos bem da sensibilidade poltica de algumas questes ("smbolo da Repblica e
smbolo do Partido", "bens da Repblica e bens do Partido", "nacionalidade angolana
e direito de voto", estado de sitio). No se varre da nossa memria a interveno discreta,
eficiente e arguta do actual Presidente do Tribunal Constitucional de Angola, Dr. Rui Ferreira. Poucos
anos passados, tivemos a honra pessoal e universitria de orientar a tese de Mestrado do Dr. Rui
Ferreira sobre a criao de um Tribunal Constitucional na estrutura jurdico-constitucional de Angola.
Penso no me falhar a memria se disser aqui, publicamente, que o dissenso entre orientador e
orientando era visvel. Pela nossa parte considervamos a criao de um Tribunal em Angola uma
proposta arriscada no contexto de forte conflitualidade poltica e com o perigo de se converterem em
questes jurdico-constitucionais todos os confrontos polticos emergentes na jovem Repblica
Angolana. E se - acrescentvamos - tudo era poltica num universo densamente poltico, tambm a
composio do Tribunal Constitucional dificilmente se poderia furtar ao oscilante paralelograma das
foras polticas conflituantes que emergiam como dramatis personae no conturbado processo
poltico angolano. Rematvamos ainda com outra considerao: a criao de um Tribunal
Constitucional no uma "fatalidade" do constitucionalismo. Como o demonstra a longa histria
do controlo da constitucionalidade das leis, a justia constitucional poder ser exercida pelos
tribunais, designadamente pelos Tribunais Supremos. E no faltou sequer o remoque: Os tribunais
constitucionais seriam um "enxerto de luxo" no edifcio judicial dos jovens pases de
Lngua Portuguesa.
O Dr. Rui Ferreira, contrapunha outros argumentos com lucidez, elegncia e sabedoria. Em
primeiro lugar, como o demonstrou a polmica entre Kelsen e Schmitt, talvez fosse importante
domesticar a poltica atravs do direito, mesmo no contexto politicamente fractal como era o da
Repblica Popular de Angola. A "matriz fratricida" exigia a voz da razo e do direito mesmo
quando as armas no silenciavam. As musas poticas de Luandino Vieira e Manuel Rui, passando
obrigatoriamente por Agostinho Neto, a estavam a demonstrar que em tempo de guerra elas no
1
Belas palavras estas: "o direito de acesso justia constitucional"
O tema que proposto para problematizao nesta Conferncia o do direito de acesso
justia constitucional. Repare-se bem: trata-se de uma Conferncia de Jurisdies
Constitucionais para debater o direito de acesso Justia Constitucional. Num primeiro
relance de olhos, parece legtimo deduzir-se que os organizadores da Conferncia
distinguem entre "justia constitucional" e "jurisdio constitucional". Ningum
desconhece que Hans Kelsen, o criador europeu do termo justia constitucional,
parecia utilizar os dois enunciados como sinnimos. Dizemos parecia, porque no seu
clebre trabalho sobre a Verfassungsgerichtsbarkeit ele no totalmente explcito
sobre o assunto. O ttulo da traduo francesa - La garantie juridictionnelle de la
Constitution (La Justice Constitfutionnelle)1 - deixa algumas dvidas quanto sinonmia de
conceitos - garantia jurisdicional e justia constitucional 2. Mas se Kelsen colocava entre
parntesis a expresso lingstica "Justia Constitucional", a presente Conferncia
parece distinguir entre "justia constitucional" e "jurisdio constitucional". Mas no
inteiramente seguro o critrio da distino. Com efeito, quando se fala de acesso justia
constitucional pretende-se, em geral, individualizar as vias para se chegar ao Tribunal
Constitucional ou aos Tribunais com competncia de fiscalizao da constitucionalidade.
Assim, poderemos considerar que o acesso aos Tribunais para controlo de normas pode ser
feito atravs do incidente de inconstitucionalidade, nos tribunais ordinrios, atravs de
aces constitucionais de defesa, atravs de fiscalizaes abstractas, sucessivas ou
preventivas, atravs de litgios federativos como acontece nos estados federais. Esta
primeira aproximao ao acesso justia constitucional indicia, porm, que alguma
coisa permanece obscura.
1
2
Cf. A obra colectiva La Jurisdiccion Constitucional en Iberoamerica, org. Garcia Balaunde/Fernandez Segade, em que se mostra
preferncia pela frmula jurisdiccion constitucional porque mais inequvoca e porque tende a impor-se lentamente.
Uma coisa ter acesso justia constitucional e outra ter o direito de acesso justia
constitucional. Um Presidente da Repblica, um grupo de partidos ou de deputados,
o governo, o representante de um Estado no contexto de um Estado Federal, tm a
faculdade de acesso jurisdio constitucional porque as constituies dos respectivos
Estados lhes conferem expressamente a competncia, ou se se preferir, o poder de levar
questes constitucionais - diramos, em termos amplos "questes da vida constitucional"
- s jurisdies constitucionais respectivas. correcto e rigoroso designar estas
competncias constitucionais por direito de acesso? O direito de acesso justia
constitucional no dever recortar-se como um direito fundamental dos cidados includo
no direito fundamental de acesso ao direito e aos tribunais? A estar correcta a sugesto
que acaba de fazer-se, o direito de acesso justia constitucional ser um direito
dinamizado pelos titulares de direitos fundamentais (pessoas individuais ou pessoas
colectivas) atravs de: (1) suscitao do incidente de inconstitucionalidade; (2) de aces
constitucionais de defesa ou de amparo dirigidas contra medidas dos poderes pblicos
(legislativas, administrativas, judiciais) violadoras de direitos fundamentais; (3) de aces
contra actos omissivos dos poderes pblicos tambm lesivos de direitos fundamentais.
esta a proposta que vos fao: discutir o direito de acesso justia constitucional significa
aprofundar a justia constitucional como meio de proteco de direitos fundamentais. Isso
significa que se discutem no apenas questes de legitimidade activa ou passiva ou
problemas de direito processual constitucional, mas sim questes directamente
relacionadas com o direito fundamental de acesso justia e aos tribunais. Comearemos
por aqui, desde logo com este "aviso dogmtico". Se o juiz Marshall e o Prof. Hans Kelsen
ressuscitassem para tomar parte nesta conferncia de jurisdies constitucionais no
deixariam de franzir o sobrolho perante a decidida subjectivao do acesso justia
constitucional.
inconstitucionalidade das leis so os actos ultra vires dos poderes legislativo ou executivo,
violadores das regras de competncia dos rgos constitucionais estabelecidas na lei
fundamental. Kelsen apostaria na idia de "legislador negativo" defendendo que os pecados
(originais) transportados por actos legislativos deveriam ser eliminados por um outro rgo
constitucional atravs da declarao da inconstitucionalidade. De uma forma ou de outra, o
controlo pautar-se-ia pelas regras do direito constitucional objectivo. No estava directamente
em causa um direito fundamental dos cidados justia constitucional. A crescente
subjectivao deste acesso justia constitucional e a outros tribunais com funes
semelhantes como os tribunais internacionais de defesa dos direitos humanos coloca, hoje,
com acuidade, o sentido e limites deste direito.
Sentido e limites que comeam logo pelo texto de cada constituio, pelo modo de
entendimento da sua aplicabilidade e pela prpria interpretao das normas constitucionais. As
constituies procuram ter fora normativa de forma a autoafrmarem-se como direito
imediatamente aplicvel. No este o lugar para voltar ao tema das "constituies
programticas" e das "constituies preceptivas". Se queremos que as leis constitucionais
valham como lei superior e contenham direito imediatamente aplicvel de forma a
vincularem todos os poderes do Estado ento deveremos reter dois pontos bsicos: (1) a
prevalncia ou superioridade da Constituio relativamente a todos os poderes eleva-a a medida
de toda a aco estatal que, por sua vez, apela existncia de uma justia constitucional
intencionalmente dirigida ao controlo da observncia desta "medida constitucional"; (2) ao
valer como lei e ao produzir os efeitos da lei ela pode e deve ser convocada para a soluo de
casos concretos submetidos a deciso judicial, quer se trate de casos impregnados de alta
sensibilidade poltica (fiscalizao abstracta preventiva da inconstitucionalidade das leis,
soluo de "litgios orgnicos" ou "litgios federativos"), quer se trate de casos presos s
ritmias e arritmias da vida comunitria intersubjectiva (defesa de direitos atravs do incidente
de inconstitucionalidade, aces de amparo ou aces constitucionais de defesa). A segunda
nota refere-se interpretao das normas constitucionais.
Est fora do tema dissertar sobre a sempre agitada dogmtica dos mtodos da interpretao. O
que talvez seja oportuno dizer que o alcance e sentido da justia constitucional condicionado
pelos mtodos da interpretao das normas constitucionais, dependendo da autoconteno
poltica e jurdica que o Tribunal se impe na extrinsecao de normas interpretativamente
moduladas. No por acaso que um autor tenha dito que o "verdadeiro poder soberano
aquele que decide em ltima palavra sobre a interpretao da lei fundamental.
2
O direito de acesso justia constitucional e garantias de proteco judicial
l.Colocao do problema
Se compreendemos bem o tema da Conferncia, o que est em cima da mesa a anlise do
direito de acesso justia constitucional no contexto do "direito-me" de garantia de proteco
judicial. Mais concretamente, trata-se de problematizar a garantia da tutela jurisdicional
efectiva atravs dos tribunais constitucionais ou de tribunais a quem seja especificamente
atribuda a justia constitucional.
3.0 direito de acesso ao direito e justia como direito complexo marcado por normas
O direito de acesso ao direito e justia um direito complexo "marcado por normas", pois
nele se precipitam vrias dimenses constitutivas a que correspondem outros tantos nveis de
garantia. As normas constitucionais em leis de organizao,funcionamento e processo marcam
aqui: o acesso e o direito de acesso justia constitucional.
direito
aos
vias
de
acesso
lugar,
ao respeito das tarefas constitucionalmente atribudas aos outros poderes. A questo contnua a
colocar-se: o que que o acesso justia constitucional pode resolver? Perante a crescente
constitucionalizao e jusfundamentalizao dir-se- que a justia constitucional indispensvel
quando ela preencha algumas lacunas de proteco jurdica dos cidados. o caso, desde logo,
da defesa de direitos fundamentais lesados directamente por actos judiciais.
sabido que do mrito ou demrito das decises dos tribunais recorre-se para outros tribunais.
Da boa ou m aplicao do direito ordinrio curam as instncias previstas na ordem jurdicoconstitucional. Justifica-se, porm, o direito de acesso justia constitucional contra actos do
poder pblico directamente lesivos de direitos fundamentais, a comear pelos prprios
tribunais. Os tribunais defendem os direitos mas tambm possvel que cometam, atravs
dos seus actos autoritativo decisrios, pecados jusfundamentalmente relevantes. Justifica-se,
assim, a criao de acoes constitucionais de defesa ou aces de amparo por violao de
direitos fundamentais resultantes de actos de poder judicial.
Um segundo filo de acesso justia constitucional relaciona-se com actos do poder legislativo.
No poderemos aqui desenvolver esta problemtica, a reaco contra actos do poder legislativo
reve-se numa lgica do controlo de inconstitucionalidade contra o excesso do poder
legicntrico, ou seja, contra o excesso dos prprios parlamentos e dos tem o poder legislativo.
Impe-se, porm, uma outra nota relacionada com a crescente discusso do controlo da
inconstitucionalidade por omisso. Muitas vezes, a leso de direitos fundamentais no resulta de
actos positivos mas de actos omissivos. Os cidados consideram lesados os seus direitos pela
sistemtica inaco dos poderes polticos, nele se incluindo o silncio inconstitucional do poder
legislativo. As discusses da doutrina e jurisprudncia brasileira em torno do "mandato de
injuno" e as actuais controvrsias da doutrina portuguesa perante o acesso justia
constitucional para efeitos de reconhecimento de inconstitucionalidade por omisso legitimadora
de aces de responsabilidade parecem evidenciar uma permanente perplexidade relativa
ilicitude jusfundamental dos actos omissivos do poder legislativo. A inconstitucionalidade por
omisso est intimamente associada idia da constituio como norma que estabelece
imposies dirigidas ao legislador no sentido de tornar exeqveis as normas constitucionais, sob
pena de denegar a justia aos cidados. No somos defensores da sistemtica tramutao da
proteco jurdica primria, aquela que efectivamente visa a demolio ou cassao de normas
inconstitucionais, o pecado a ilicitude constitucional, em proteco jurdica secundria
(indeminizao ou compensao de danos). O mercantilismo tende a acentuar a eroso da
constitucionalidade e da legalidade. Todavia a histria do instituto da responsabilidade por
danos causados por entidades pblicas desempenha ou pode desempenhar uma importante
funo de estabilizao sistmica da democraticidade e juridicidade do poder.
4
Os ltimos debates do acesso justia constitucional: a coliso de racionalidades
normativas
1.4. Mesmo com este mbito restrito, os direitos procuratrios desempenham hoje, uma
funo importante no domnio de sectores administrativos, como o do ordenamento do
territrio, planos urbanisticos, avaliaes de impacto ambiental, preservao de
Cf. Masing, ob. cit, p. 65, que assinala tambm a abertura da Constituio alem para um status
procuratoris.
patrimnio cultural, estratgias das redes elctricas, redes de transportes, etc. Assinala-se
tambm a importncia de um direito geral de informao, reconhecendo-se a qualquer
cidado o direito de solicitar informaes administrao sobre temas e problemas de
interesse pblico sem necessidade de provar qualquer interesse especfico relativamente
s matrias sobre as quais recaiu o pedido de informao. Neste contexto fala a doutrina
de posio jurdica informativa do cidado e da informao como nova pedra angular da
proteco de direitos.
articulao
procuratrios
que
aco
se
acaba
popular
recortar
direitos
processuais
exerccio
daqueles
direitos.
associaes
de
legitimidade
ter
para,
acesso
procedimentais)
directo
promover
direitos
implica
aos
defesa
de
a
vez
de
direito
5
se
insistir
adjectivo
ou
de
um
no
esquema
entre
direito
pblicos.
de
direitos
dicotmico
direito
entre
atravs
de
reconhecida
interesse
para
reconhecimento
destes
processuais
subjectivos
exerccio
pessoal,
processuais)
direitos
entre
(direitos
administrativas
de
assegurar
ou
ser
ou
direitos
necessidade
de
(direitos
tribunais
como
fm
deve
instncias
interesses
(pessoalmente
interesses,
autonomizao
procedimentais/autnomos/
cidado
de
invocao
ou
para
autnomos
sem
fazer
alerta-nos
Ao
defesa
de
pblicos.
direito
do
substantivo
direito,
e
Em
e
procura-se
Sobre a natureza jurdica desta aco, proveniente do direito romano (actio popularis, actio pro populo), cf. M. TEIXEIRA DE
SOUSA, Estudos sobre o Novo Processo Civil, cit., p.107 e ss
aqui
partir
concretiza
do
status
apenas
na
jurdico
defesa
de
multipolar
direitos
do
cidado
individuais
que
mas
no
se
tambm
na
2.2.
para
uma
defesa
sistema
jurdico
nova
compreenso
dos
chamados
desarmado
quando
interesses,
como
dimenses
abre
do
de
os
subjectivas,
direito
tambm
possibilidade
finalidade
cidado
um
autolegitimar-se
sozinho
difusos.
interesses
uma
aco
com
interesses
procura
so
multipolar
difusos,
individual
que
cidado
defesa
comportam
outra
de
de
duas
supraindividual 6.
em torno da proteco
Cf. Teixeira de Sousa, A Legitimidade Popular na Defesa de interesses Difusos. Lisboa. 2003
Veja-se a exposio de M. Teixeira de Sousa sobre os vrios modelos processuais modelo liberal, modelo social A
Legitimidade Popular na Defesa de Interesses Difusos, cit., p. 59 e ss.
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Cf. M. Teixeira de Sousa. A Legitimidade Popular na Defesa de Interesses Difusos, cit., p. 85 e ss.
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