A Eficácia Das Penas Alternativas Na Redução Da Criminalidade

PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Maria Fernanda de Lima Esteves

A Eficcia das Penas Alternativas na Reduo da Criminalidade

MESTRADO EM DIREITO

SO PAULO
2008
PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO
PUC-SP

Maria Fernanda de Lima Esteves

A Eficcia das Penas Alternativas na Reduo da Criminalidade

MESTRADO EM DIREITO

Dissertao apresentada Banca
Examinadora como exigncia parcial
para obteno do ttulo de MESTRE em
Direito das Relaes Sociais pela
Pontifcia Universidade Catlica de So
Paulo, sob a orientao do Prof. Doutor
Oswaldo Henrique Duek Marques

SO PAULO
2008

Banca Examinadora

__________________________________

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__________________________________

AGRADECIMENTOS

Agradeo minha famlia, em especial aos meus pais Afonso Celso e Maria
Eugenia e minha irm Maria Carolina, pelo apoio e incentivo durante a elaborao
desta dissertao de Mestrado.

Ao Professor Doutor Oswaldo Henrique Duek Marques agradeo pelas
oportunidades oferecidas e pela valiosa orientao dada na confeco do trabalho.

Agradeo tambm Professora Doutora Carolina Alves de Souza Lima pelo
apoio e ao amigo Ccero Coimbra Neves pelo grande auxlio durante todo o curso.

Aos Professores Doutores Maria Celeste Cordeiro Leite Santos, Hermnio
Alberto Marques Porto e Mrcio Pugliesi o agradecimento pelas lies aprendidas
em sala de aula, que contriburam para o resultado deste trabalho.

E aos meus avs Henrique, Philomena, J os Baptista e Odila, com saudades,
agradeo por tudo, principalmente pelo amor que me ofereceram, e dedico este
trabalho.

RESUMO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a eficcia das penas alternativas na reduo
da criminalidade. O tema justifica-se porque a pena a medida de controle social utilizada pelo
Estado em reao prtica de um delito.

Diante desta situao, a pena deve ser a mais eficaz e adequada possvel, respeitando o
ordenamento jurdico e os princpios vigentes, o que no acontece, na atualidade, com a pena
privativa de liberdade, pois, em razo das suas graves falhas, ela no consegue cumprir o objetivo
ressocializador, contribuindo para o aumento da reincidncia e da criminalidade.

Alm disso, medidas como o aumento de penas, a privatizao de estabelecimentos penais e
at a extino do Direito Penal tambm no parecem viveis para a reduo da criminalidade.

O sistema alternativo de pena mostra-se eficaz na reduo da criminalidade, em especial em
relao ao sistema clssico de pena, pois, dentre outros fatores, enquadra-se nos princpios, na
estrutura de garantias individuais e nas finalidades da pena estabelecidos no ordenamento jurdico
vigente.

A aplicao das penas alternativas tambm no traz ao condenado os efeitos malficos
oriundos da aplicao da pena de priso, como, por exemplo, o estigma e a quebra dos laos
familiares, sociais e profissionais do condenado.

certo que existem crticas ao sistema alternativo de pena, mas ele no pode ser
desprezado em razo delas. Desta maneira, se os ajustes forem realizados no sistema,
principalmente no que concerne a sua estrutura e fiscalizao, ele ter condies de ser ampliado
para todos os casos em que seja considerada positiva a sua aplicao, mesmo que o delito no se
enquadre nas condies que possibilitam a substituio da pena de priso por uma pena alternativa.

A anlise de dados estatsticos acerca da reincidncia em delinqentes apenados com pena
privativa de liberdade e da reincidncia em delinqentes apenados com penas alternativas, bem
como a anlise dos argumentos de doutrinadores e do ordenamento jurdico vigente atualmente no
pas so as fontes de pesquisa do trabalho, e auxiliam o seu desenvolvimento.

Palavras-chave: penas alternativas; eficcia; reduo; criminalidade.
ABSTRACT

The present work has as objective to analyze the effectiveness of the alternative penalties in
the reduction of criminality. The subject justifies because the penalty is the measure of social control
used by the State in reaction to the practice of a delict.

Ahead of this situation, the penalty must be the most efficient and adjusted as possible,
respecting the legal system and the effective principles, which does not happen, in the present time,
with the privative of freedom penalty, therefore, in reason of its serious imperfections, it does not
obtain to fulfill the correction objective, contributing for the increase of the relapse and criminality.

Moreover, measures as penalty increase, privatization of criminal establishments and even the
extinguishing of the Criminal Law do not seem viable for the reduction of criminality either.

The alternative system of penalty reveals efficient in the reduction of crime, in special in
relation to the classic system of penalty, therefore, among other factors, it fits in the principles, the
structure of individual guarantees and the purposes of the penalty established in the effective legal
system.

The application of the alternative penalties neither does bring to the convict the malefic effects
resultant of the application of the punishment by confinement, as, for example, the stigma and the
rupture of his familiar, social and professional bows.

It is certain that there are criticals to the alternative system of penalty, but it cannot be rejected
in reason of them. In this way, if the adjustments will be carried through in the system, mainly in which
concerns to its structure and fiscalization, it will have conditions of being extended for all the cases
where its application is considered positive, even if the delict does not fit in the conditions that make
possible the substitution of the punishment by confinement for an alternative penalty.

The analysis of statistical data concerning the relapse in delinquents to whom were imposed a
privative of freedom penalty and the relapse in delinquents to whom were imposed alternative
penalties, as well the analysis of the arguments of authors and the effective legal system currently in
the country are the sources of research of the work, and assist its development.

Keywords: alternative penalties; effectiveness, reduction; criminality.
SUMRIO

INTRODUO................................................................................................... p. 12

CAPTULO I SISTEMA CLSSICO DE PENA............................................... p. 17
1.1. Antecedentes histricos ..............................................................................p. 17
1.1.1. Sociedades de cultura primitiva ...............................................................p. 17
1.1.2. A Antigidade Clssica.............................................................................p. 19
1.1.3. A Idade Mdia..........................................................................................p. 21
1.1.4. O pr-absolutismo....................................................................................p. 23
1.1.5. O absolutismo ..........................................................................................p. 24
1.1.6. O perodo humanitrio..............................................................................p. 25
1.1.7. A pena privativa de liberdade como pena principal ..................................p. 27
1.2. Os sistemas penitencirios..........................................................................p. 28
1.2.1. O sistema da Filadlfia.............................................................................p. 28
1.2.2. O sistema de Auburn................................................................................p. 29
1.2.3. O sistema ingls (ou progressivo)............................................................p. 29
1.3. O Sistema progressivo brasileiro.................................................................p. 29
1.3.1. O regime fechado.....................................................................................p. 30
1.3.2. O regime semi-aberto...............................................................................p. 30
1.3.3. O regime aberto .......................................................................................p. 30
1.3.4. Exames de classificao e criminolgico.................................................p. 31
1.3.5. Regime especial.......................................................................................p. 32
1.4. Regresso de regime..................................................................................p. 32
1.5. Direitos do condenado pena privativa de liberdade..................................p. 33
1.6. Deveres do condenado pena privativa de liberdade ................................p. 34
1.7. Remio penal ...........................................................................................p. 34
1.8. Detrao penal ............................................................................................p. 35
1.9. Livramento condicional................................................................................p. 36
1.9.1. Condies para a concesso ..................................................................p. 37
1.9.2. Revogao...............................................................................................p. 38
1.10. Autorizaes de sada...............................................................................p. 39
1.10.1. Permisso de sada................................................................................p. 39
1.10.2. Sada temporria....................................................................................p. 40
1.11. Suspenso condicional da pena privativa de liberdade.............................p. 41
1.11.1. Condies para a concesso.................................................................p. 41
1.11.2. Revogao.............................................................................................p. 42
1.12. O sistema clssico de pena e os direitos fundamentais............................p. 43

CAPTULO II FALHAS DO SISTEMA CLSSICO DE PENA........................ p. 44
2.1. A perda da liberdade...................................................................................p. 45
2.1.1. A estrutura do estabelecimento penal ......................................................p. 45
2.1.2. O isolamento............................................................................................p. 46
2.2. A superpopulao carcerria ......................................................................p. 47
2.2.1. A formao de grupos criminosos dentro dos estabelecimentos penais..p. 48
2.3. Lutas por poder e corrupo do pessoal penitencirio ...............................p. 48
2.4. Problemas psicolgicos oriundos do confinamento e a dependncia entre os
reclusos .............................................................................................................p. 49
2.5. A subcultura carcerria e prisionalizao....................................................p. 49
2.5.1. As formas de relacionamento e o cdigo do recluso.............................p. 50
2.6. O estigma....................................................................................................p. 51
2.6.1. O reforo das desigualdades sociais........................................................p. 53
2.7. O desrespeito ao ordenamento jurdico.......................................................p. 54
2.7.1. As antinomias na legislao.....................................................................p. 55
2.8. A falcia da pena privativa de liberdade como pena incorprea.................p. 56
2.9. A falta de anlise do sistema clssico dentro do prprio sistema ...............p. 56
2.10. O processo penal no reproduz a realidade do delito...............................p. 57
2.11. A vtima atua como coadjuvante no sistema ............................................p. 58
2.12. As cifras negras.........................................................................................p. 59
2.13. O sistema clssico funcionando como uma escola do crime..................p. 60
2.14. Os custos do sistema clssico .................................................................p. 60
2.15. O problema sexual ....................................................................................p. 62
2.16. A priso de curta durao.........................................................................p. 65
2.17. Conseqncias..........................................................................................p. 66
2.17.1. O aumento da reincidncia e os conflitos dentro dos estabelecimentos penais
...........................................................................................................................p. 66

CAPTULO III NECESSIDADE DE UM SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA
........................................................................................................................... p. 70
3.1. As teorias acerca das finalidades da pena..................................................p. 70
3.1.1. Teoria retributiva ......................................................................................p. 70
3.1.2. Teoria da preveno especial ..................................................................p. 72
3.1.3. Teoria da preveno geral........................................................................p. 75
3.1.4. As finalidades da pena no ordenamento jurdico brasileiro......................p. 78
3.2. Endurecimento de penas e medidas processuais penais............................p. 79
3.3. Abolicionismo penal ....................................................................................p. 81
3.4. Privatizao de estabelecimentos penais....................................................p. 84
3.5. A necessidade de um sistema alternativo de pena.....................................p. 89

CAPTULO IV SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA ..................................... p. 91
4.1. O sistema alternativo na legislao vigente................................................p. 91
4.2. Penas alternativas versus penas substitutivas ...........................................p. 92
4.3. Divergncias sobre a nomenclatura penas restritivas de direito ..............p. 92
4.4. Extino das penas acessrias...................................................................p. 93
4.5. Penas alternativas e efeitos da condenao...............................................p. 94
4.6. Aplicao subsidiria do Cdigo Penal na Legislao Extravagante..........p. 94
4.7. Espcies de penas alternativas...................................................................p. 95
4.7.1. Pena de prestao pecuniria..................................................................p. 95
4.7.2. Pena de perda de bens e valores.............................................................p. 96
4.7.3. Pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas ..p. 97
4.7.4. Pena de limitao de fim de semana........................................................p. 99
4.7.4.1. Patronato...............................................................................................p. 100
4.7.5. Pena de interdio temporria de direitos................................................p. 100
4.7.5.1. Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de
mandato eletivo..................................................................................................p. 100
4.7.5.2. Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependem de
habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico......................p. 102
4.7.5.3. Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo..........p. 103
4.7.5.4. Proibio de freqentar determinados lugares......................................p. 105
4.7.5.5. Regras gerais sobre a execuo da pena de interdio de direitos dispostas
na Lei de Execuo Penal..................................................................................p. 106
4.7.6. Pena de multa..........................................................................................p. 106
4.7.6.1. O sistema de dias-multa .......................................................................p. 107
4.7.6.2. Anlise das condies financeiras do condenado ................................p. 107
4.7.6.3. Natureza da pena de multa...................................................................p. 108
4.7.6.4. Diviso da pena de multa......................................................................p. 108
4.7.6.5. Pagamento da multa.............................................................................p. 109
4.7.6.6. Supervenincia de doena mental ........................................................p. 111
4.7.6.7. Prazo para o cumprimento da pena de multa: divergncia...................p. 111
4.7.6.8. Execuo da pena de multa em caso de descumprimento...................p. 112
4.8. Execuo das penas alternativas................................................................p. 113
4.9. Requisitos que permitem a substituio da pena privativa de liberdade por uma
pena alternativa..................................................................................................p. 114
4.9.1. Quantidade de pena aplicada e crime cometido sem violncia ou grave
ameaa pessoa...............................................................................................p. 115
4.9.2. Reincidncia.............................................................................................p. 116
4.9.3. Condies pessoais favorveis do condenado ........................................p. 118
4.10. Substituio conforme a quantidade de pena aplicada e o delito praticado
...........................................................................................................................p. 118
4.11. Durao das penas alternativas................................................................p. 120
4.12. Prescrio das penas alternativas.............................................................p. 120
4.13. Converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos durante a
execuo............................................................................................................p. 121
4.14. Converso das penas alternativas em pena privativa de liberdade ..........p. 122
4.14.1. A converso na Lei de Execuo Penal.................................................p. 123
4.14.1.1. Pena de prestao de servios comunidade ...................................p. 123
4.14.1.2. Pena de limitao de fim de semana...................................................p. 124
4.14.1.3. Pena de interdio de direitos.............................................................p. 125
4.14.2. Converso das penas de prestao pecuniria, perda de bens e valores e de
priso simples ....................................................................................................p. 126
4.14.3. Converso da pena de multa .................................................................p. 127

CAPTULO V EFICCIA E PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO DO
SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA ................................................................ p. 130
5.1. Falta de estrutura do sistema......................................................................p. 130
5.2. Resistncia aplicao das penas alternativas .........................................p. 131
5.3. Falta de fiscalizao....................................................................................p. 132
5.4. Crticas a algumas espcies de penas alternativas.....................................p. 132
5.4.1. Pena de prestao pecuniria..................................................................p. 133
5.4.2. Pena de perda de bens e valores.............................................................p. 134
5.4.3. Pena de prestao de outra natureza......................................................p. 135
5.4.4. Penas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas e de
limitao de fim de semana................................................................................p. 135
5.5. Eficcia do sistema alternativo de pena......................................................p. 136
5.5.1. Os efeitos da aplicao de uma pena alternativa.....................................p. 137
5.5.2. O Sistema alternativo de pena e a vtima.................................................p. 138
5.5.3. Dados estatsticos....................................................................................p. 140
5.5.4. Custos de aplicao de uma pena alternativa .........................................p. 142
5.5.5. O Sistema alternativo e as finalidades da pena .......................................p. 143
5.5.6. Sistema alternativo e a efetividade dos princpios....................................p. 144
5.5.6.1. Princpio da proporcionalidade..............................................................p. 145
5.5.6.2. Princpio da humanidade.......................................................................p. 146
5.5.6.3. Princpio da culpabilidade......................................................................p. 149
5.5.7. O sistema alternativo e o ordenamento jurdico.......................................p. 150
5.6. Aperfeioamento do sistema alternativo de pena .......................................p. 150
5.6.1. Estrutura adequada e efetiva fiscalizao................................................p. 151
5.6.2. Efetiva aplicao do princpio da individualizao da pena......................p. 152
5.6.3. Maior interao dos envolvidos na aplicao do sistema alternativo.......p. 153
5.6.4. Alteraes legislativas..............................................................................p. 153
5.7. Ampliao do sistema alternativo................................................................p. 155

CONCLUSO.................................................................................................... p. 158

BIBLIOGRAFIA ................................................................................................. p. 163

INTRODUO

O presente trabalho trata da eficcia das penas alternativas pena privativa
de liberdade (ou simplesmente penas alternativas), no tocante reduo da
criminalidade.

O tema de suma importncia, pois uma vez que um delito praticado h
um desequilbrio na sociedade, e o Estado deve tomar uma medida para restaurar o
equilbrio. Deste modo, a reao esperada a pena, que representa o exerccio do
direito de punir estatal.

Entretanto, o modelo punitivo clssico (representado pela pena privativa de
liberdade) est saturado, no correspondendo aos interesses do delinqente (a volta
ao convvio social), da vtima (a reparao do sofrimento e dos danos por ela
sofridos), da sociedade como um todo (a diminuio dos delitos) e nem do prprio
Poder Pblico (que tem a tarefa de aplicar a lei penal).

Desta maneira, necessrio que outro sistema entre em voga, deixando os
estabelecimentos penais apenas para os delinqentes mais perigosos, autores dos
crimes mais graves.

O tema delimita-se em dois aspectos: o espacial (anlise da eficcia das
penas alternativas na reduo da criminalidade no Brasil) e o temporal (o momento
analisado o atual).

O trabalho foi desenvolvido de forma a tentar demonstrar que as penas
alternativas so mais eficazes do que a pena privativa de liberdade na reduo da
criminalidade, pois so conformes com o Direito Penal mnimo, que privilegia a
conciliao, a reparao de danos e a ressocializao rpida e efetiva.

13

Alm disso, o sistema clssico de pena apresenta-se insuficiente e repleto de
falhas, constituindo-se uma mera retribuio ao delito praticado, o que no pode
prevalecer em um Estado Democrtico de Direito, caso do Estado brasileiro, que
possui uma estrutura garantista.

O sistema alternativo de pena, ao contrrio, respeita as finalidades da pena,
estabelecidas no ordenamento jurdico vigente, respeitando tambm, desta maneira,
a estrutura garantista constitucional.

Ainda que o sistema alternativo de pena (representado pelas penas
alternativas) merea algumas alteraes para que seja aperfeioado (especialmente
no tocante fiscalizao de sua aplicao) ele pune adequadamente os
delinqentes no-perigosos, que praticaram delitos de menor potencial lesivo,
deixando os estabelecimentos penais para os delinqentes incorrigveis.

Para que a eficcia do sistema alternativo de pena (das penas alternativas)
frente ao sistema clssico seja comprovada, o trabalho est dividido em captulos.

O primeiro captulo relativo ao sistema clssico de pena. Este captulo
aborda o sistema clssico de pena, ou seja, como a pena privativa de liberdade
surgiu e desenvolveu-se at os dias atuais, bem como a natureza e os institutos
deste sistema.

A anlise justifica-se pelo fato de que a pena privativa de liberdade (essncia
do sistema clssico de pena) a aplicada atualmente (ao contrrio das antigas
penas corpreas), sendo que, quando o Cdigo Penal e as Leis Extravagantes
criminalizam alguma conduta, a pena prevista, na maioria dos casos, a de priso
(sendo as penas alternativas geralmente aplicadas de forma substitutiva a esta
pena).

14

Ressalte-se tambm que, como o trabalho trata das penas alternativas,
necessrio analisar em primeiro lugar, de forma detalhada, o sistema clssico de
pena, para depois analisar o sistema alternativo e a sua eficcia.

Com a anlise do sistema clssico de pena realizada no Captulo I, o Captulo
II trata dos efeitos e das falhas deste sistema, isto , as razes pelas quais ele no
eficaz na reduo da criminalidade, transformando-se, ao contrrio, em um fator
crimingeno, que leva reincidncia dos delinqentes encarcerados.

O captulo justifica-se pelo fato de que as falhas apresentadas pelo sistema
clssico de pena o levam ao limite da inviabilidade, sendo necessria uma anlise
detalhada destas falhas para um melhor entendimento da necessidade do sistema
alternativo de pena.

Diante da ineficcia do sistema clssico, o terceiro captulo versa sobre a
necessidade de um sistema alternativo de pena, que esteja em consonncia com o
Direito Penal Mnimo e com as idias de uma J ustia Criminal reparadora e
ressocializadora, que tenta buscar o consenso entre delinqente, vtima e
sociedade.

Este captulo justificado tendo em vista que, uma vez que a reao ao delito
proporcionada pelo sistema clssico no se mostra eficaz, necessrio outro
sistema para que a reao ao delito seja adequada e proporcional, j que o Direito
Penal no pode deixar de existir simplesmente porque o sistema clssico de pena
no funciona bem.

Alm disso, medidas como o endurecimento de penas e medidas processuais
penais e a privatizao de estabelecimentos penais tambm no se mostram viveis
para a reduo da criminalidade, o que refora a necessidade do sistema alternativo
de pena.

15

O quarto captulo trata dos fundamentos e da natureza do sistema alternativo
de pena, ou seja, do seu desenvolvimento e dos institutos a ele inerentes, tal qual a
anlise feita no Captulo I para o sistema clssico de pena.

O captulo relevante para o trabalho, eis que mister analisar
detalhadamente o sistema antes de analisar a sua eficcia na reduo da
criminalidade, que a questo central do trabalho.

Feita a anlise do sistema alternativo de pena, o quinto captulo aborda a
eficcia deste sistema (que , repita-se, a questo central do trabalho), isto , as
razes pelas quais ele contribui para a reduo da criminalidade.

Este captulo trata tambm das propostas para o aperfeioamento do sistema
alternativo, especialmente no tocante a sua estrutura, pois, embora ele seja mais
eficaz do que o sistema clssico, precisa de reparos para adaptar-se ao dinamismo
da vida social.

Alm disso, propostas de aperfeioamento tambm so importantes para que
o sistema no se transforme em um sistema ineficaz, como o sistema clssico.

Desta maneira, as propostas trazidas pelo trabalho abordam principalmente o
aspecto da fiscalizao da aplicao das penas alternativas pelo Poder Pblico, para
que a execuo destas penas no seja falha, gerando no grupo social a sensao
de impunidade e falncia do sistema.

Uma outra proposta (uma vez efetivados os reparos e o aperfeioamento do
sistema alternativo) a ampliao do sistema, com a aplicao das penas
alternativas em todos os casos em que esta situao se mostre favorvel para o
delinqente, a vtima e a sociedade, como nos crimes de mdio potencial lesivo, por
exemplo, quando a pena aplicada ultrapassa o limite legal atualmente estabelecido

16

no artigo 44, I do Cdigo Penal, ou nos casos de alguns crimes equiparados a
crimes hediondos. Desta maneira, haver a efetiva aplicao do princpio da
individualizao da pena e uma possibilidade maior do cumprimento das finalidades
da pena e do objetivo ressocializador, expressos no ordenamento jurdico em vigor.

CAPTULO I SISTEMA CLSSICO DE PENA

Desde o incio da Histria, a humanidade depara-se com o cometimento de
delitos, dos mais variados tipos. Em razo disso, faz-se necessria uma resposta a
este desequilbrio, para que a convivncia social seja vivel, ou seja, preciso
aplicar uma pena ao delinqente.

1.1. Antecedentes histricos

As penas sofreram diversas alteraes ao longo do tempo, e a prpria origem
delas no conhecida. Contudo, necessrio analisar as caractersticas e os
fundamentos da pena ao longo da histria, para compreender as razes pelas quais
a pena de priso tornou-se a pena principal dos ordenamentos jurdicos na maioria
dos pases, atualmente.

1.1.1. Sociedades de cultura primitiva

Nos primeiros agrupamentos sociais, de cultura primitiva, os fenmenos da
natureza e do cotidiano no eram explicados racionalmente. Desta maneira, os raios
e a chuva, por exemplo, eram atribudos a seres sobrenaturais, os totens. Estes
seres protegiam o grupo, e, em razo disso, o grupo tinha deveres em relao a ele.
Qualquer ofensa ao totem ou violao de alguma obrigao relativa a esta entidade
acarretava na aplicao de um castigo, que tinha uma caracterstica coletiva, eis
que, se o responsvel pela ofensa ou violao permanecesse impune, o totem
poderia voltar-se contra todo o grupo.

O mesmo acontecia com os tabus, proibies de origem desconhecida,
tambm ligadas ao sagrado e que contribuam para a disciplina da vida em
sociedade.

18

O maior castigo que algum poderia receber era a excluso do grupo. Isso
acontecia porque o homem estava intimamente ligado a seu grupo, e viver
isoladamente equivalia a uma sentena de morte. Esta pena era conhecida tambm
como perda da paz.

Os grupos foram aumentando, dando origem a subgrupos; no havia um
Poder que organizasse, em termos coletivos, a distribuio da justia, e,
conseqentemente, a aplicao das penas. Desta maneira, era a prpria vtima da
ofensa, ou algum que a representasse (seus familiares ou membros do seu grupo),
que tomava para si este encargo, gerando um contnuo sentimento de vingana, o
que levava a conflitos incessantes entre grupos. Foi a chamada poca da vingana
privada ou vingana de sangue.

Penas cruis e a pena de morte eram amplamente utilizadas, sem qualquer
preocupao com a proporcionalidade ou com a pessoalidade (j que qualquer
familiar ou membro do grupo do ofensor poderia ser punido em seu lugar, caso ele
no pudesse ser responsabilizado). Com a evoluo da vida social, a vingana
privada deu lugar composio e ao talio, justamente para que as guerras entre
cls tivessem um fim
1
.

Magalhes Noronha afirma que o revide no guardava proporo com a
ofensa, dando-se, por isso, lutas acirradas entre grupos e famlias, que, assim, se
iam debilitando, enfraquecendo e extinguindo. Surge, ento, como primeira
conquista no terreno repressivo, o talio. Por ele, delimita-se o castigo; a vingana
no ser mais arbitrria e desproporcionada.
2
.

1
Anbal BRUNO, Direito Penal, p. 31-36.
2
Edgard MAGALHES NORONHA, Direito Penal, p. 20.

19

1.1.2. A Antigidade Clssica

Na Antigidade Clssica, tomando como exemplo as civilizaes egpcia,
grega e romana, houve a transio da pena de cunho particular para uma pena de
carter pblico. No Egito Antigo a aplicao das penas ficava a cargo dos
sacerdotes, o que ressalta a transferncia do carter particular para o pblico
3
.

J na Grcia Antiga, em um perodo inicial, a distribuio da justia se dava
de maneira parecida com a distribuio da justia dos povos de cultura primitiva, ou
seja, a vingana de sangue
4
.

Csar Dario Mariano da Silva relata que na Grcia, nesta poca, o direito de
punir emanava dos deuses, no caso, J piter. Em seu nome os reis julgavam e
puniam.
5
.

Entretanto, com o crescimento das plis, o Direito distanciou-se da religio, e
as leis, bem como a distribuio da justia, no eram mais fundamentadas na
vontade divina, mas sim tinham como base os cidados livres das Cidades-Estado
6
,
e o crime era considerado uma ofensa coletividade.

Na Roma Antiga, assim como aconteceu com os gregos, em um primeiro
momento a pena conservava o carter divino. Conforme assinalam Edilson
Mougenot Bonfim e Fernando Capez, ... nos primrdios da civilizao romana, o
direito penal sofreu forte influncia religiosa. Em seu primeiro estgio, no perodo da
fundao de Roma (753 a. C.), a pena era utilizada com carter sacro, confundindo-
se a figura do rei e do sacerdote, que dispunham de poderes ilimitados, misturando-
se direito com religio.
7
.

3
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, Fundamentos da Pena, p. 25.
4
Guilherme de Souza NUCCI, Individualizao da Pena, 2007, p. 57-58.
5
Csar Dario Mariano da SILVA, Manual de Direito Penal, p. 3.
6
7
Edilson Mougenot BONFIM e Fernando CAPEZ, Direito Penal, p. 48.

20

Com o desenvolvimento e a organizao do poder poltico a distribuio da
justia passou a ter em vista o povo romano
8
.

Anbal Bruno explica que os conhecimentos firmes que podemos colher
mostram o carter religioso do Direito punitivo inicial. (...) Mas os romanos foram um
dos raros povos antigos que cedo libertaram o Direito do domnio religioso,
distinguindo nitidamente na doutrina e na prtica o jurdico do sacral.
9
.

Na era antiga, as penas corporais e a pena de morte ainda eram largamente
utilizadas, e a pena ainda tinha como fundamento a vingana, que no perodo
mudou de privada, divina, para uma vingana pblica
10
.

Edilson Mougenot Bonfim e Fernando Capez relatam que nessa poca, o
direito penal compreendia um conjunto assistemtico de regras esparsas, a maioria
delas no escritas, por meio das quais se exercia o controle sobre a classe
dominada, com o fim de proteger as elites e reafirmar a autoridade central, sempre
por meio da difuso do terror e de castigos cruis e ilimitados.
11
.

Contudo, excees surgiram. Na Grcia Antiga, por exemplo, Aristteles
propunha que a pena tivesse um carter proporcional. Oswaldo Henrique Duek
Marques afirma que, para o filsofo, a justia se consubstancia no meio-termo entre
o ganho auferido pelo agente e a perda suportada pela vtima.
12
.

J na Roma Antiga, ainda segundo Duek Marques, Sneca atribua
finalidade da pena como emenda do condenado.
13
. Protgoras, entre os gregos
tambm pregava como finalidade da pena a correo do delinqente
14
.

8
9
Anbal BRUNO, Direito Penal, p. 39.
10
11
Edilson Mougenot BONFIM e Fernando CAPEZ, Direito Penal, p. 50.
12
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, Fundamentos da Pena, 2.008, p. 39.
13
Ibid., p. 43.
14
J ulio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, p. 242.

21

1.1.3. A Idade Mdia

Na Idade Mdia, o Direito Romano ainda era utilizado, mas de acordo com
Carolina Alves de Souza Lima, o enfraquecimento do Imprio Romano do Ocidente
e o seu conseqente desaparecimento refletiram tambm no sistema jurdico
romano.
15
.

Com a ascenso, no perodo, da Igreja Catlica, o Direito Cannico tambm
ascendeu, inicialmente sendo destinado somente aos membros da Igreja, mas
depois aplicado a todas as pessoas.

Luis Regis Prado, discorrendo sobre o assunto, afirma que nos primeiros
tempos, o Direito Penal cannico teve carter disciplinar, passando, ao depois, com
o enfraquecimento do poder estatal, a abarcar religiosos e leigos.
16
.

O Direito Cannico tinha competncia penal exclusiva sobre as questes
religiosas e competncia concorrente com o direito laico sobre certos assuntos,
como a usura, por exemplo
17
.

Desta maneira, o crime era tido como pecado, e a pena era a penitncia, que
visava a reflexo e o arrependimento do delinqente/pecador, que, desta maneira,
conseguiria a salvao de sua alma na vida eterna.

Oswaldo Henrique Duek Marques leciona que assim, se nos primrdios da
poca antiga a pena tinha por fim a satisfao de diversas divindades, isoladas ou
no, na Idade Mdia passou a constituir ofensa a um deus nico, perante o qual o

15
Carolina Alves de Souza LIMA, O Princpio Constitucional do Duplo Grau de Jurisdio, p. 33.
16
Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 73.
17

22

delinqente devia prestar contas. Havia, por esse motivo, grande confuso entre
crime e pecado.
18
.

Alm disso, com a invaso do Imprio Romano pelos povos brbaros, o
Direito Germnico tambm foi introduzido. Conforme Guilherme de Souza Nucci, o
Direito Germnico, de natureza consuetudinria, caracterizou-se pela vingana
privada e pela composio, havendo, posteriormente, a utilizao das ordlias ou
juzos de Deus (provas que submetiam os acusados aos mais nefastos testes de
culpa caminhar pelo fogo, ser colocado em gua fervente, submergir num lago
com uma pedra amarrada aos ps caso sobrevivessem seriam inocentes, do
contrrio a culpa estaria demonstrada, no sendo preciso dizer o que terminava
ocorrendo nessas situaes) e tambm dos duelos judicirios, onde terminava
prevalecendo a lei do mais forte.
19
.

A Igreja Catlica tinha grande influncia junto ao poder secular e, atravs de
seus ensinamentos, objetivou a unificao dos povos, bem como a afirmao de seu
prprio poder frente ao poder laico, sendo que uma ofensa praticada contra a Igreja
era considerada uma ofensa tambm ao poder secular.

Nas palavras de Duek Marques, a Igreja Catlica tentou ainda ...humanizar
as prticas penais, criando o direito de asilo em suas igrejas, onde os culpados
escapavam das torturas e das mortes. (...).Tambm contribuiu para o declnio dos
ordlios e de outras prticas supersticiosas trazidas pelos povos germanos.
20
.

Csar Dario Mariano da Silva tambm relata que a pena, neste perodo,
objetivava a recuperao do criminoso, pelo arrependimento ou purgao da
mora.
21
.

18
19
Guilherme de Souza NUCCI, Individualizao da Pena, p. 58-59.
20
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, Fundamentos da Pena, 2.008, p. 49.
21

23

Entretanto, um marco negativo foi a criao do Tribunal do Santo Ofcio da
Inquisio. Destinado a combater a heresia, utilizou, e muito, de tortura e
crueldade
22
, aplicando em vrios casos a pena de morte, que era executada pelo
poder laico.

Ainda que, em razo do poder exercido pela Igreja Catlica, as penas
tivessem um condo de penitncia, para reflexo e arrependimento perante Deus,
com a conseqente salvao da alma na vida eterna, na Idade Mdia as penas
corporais ainda eram aplicadas amplamente, predominando, desta maneira, a pena
como castigo, que deveria ser aplicada a quem atentasse contra os ensinamentos
religiosos
23
.

1.1.4. O pr-absolutismo

Com o advento de um poder organizado, o Direito Penal deixou
gradativamente de ter um carter sagrado, religioso, passando a concentrar-se na
vontade da prpria sociedade, ainda em um perodo pr-absolutista. Logo, a
aplicao das penas deixou de ser um ato privado, mas ainda no havia
proporcionalidade entre as penas e os delitos, e as penas corporais (como a prpria
pena de morte, alm de aoites e mutilaes) continuavam a ser largamente
aplicadas
24
.

certo que, mesmo quando no havia, no momento da aplicao das penas,
a preocupao com os direitos individuais, apareceram excees. Thomas More, na
sua obra Utopia, propunha, entre outros, que a pena tivesse como fim a
ressocializao do delinqente, alm da abolio da pena de morte (por entender
que ela no auxilia na diminuio de crimes) e da introduo de prestao de
servios comunidade aos condenados por furto
25
.

22
23
24
25
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, Fundamentos da Pena, p. 64-65.

24

J Tommaso Campanella, em Cidade do Sol, embora apoiasse penas
corporais, props a publicidade das leis, bem como a pena de carter curativo
26
.

1.1.5. O absolutismo

A formao dos Estados Nacionais e o fortalecimento ainda maior do poder
poltico dos soberanos, o que aconteceu entre os sculos XV e XVIII, deu origem ao
perodo absolutista, que teve seu pice nos meados do sculo XVII, com o reinado
de Lus XIV, da Frana
27
.

Politicamente, o Absolutismo representou o poder ilimitado do soberano, que
se sobrepunha prpria lei, que era elaborada conforme a sua vontade. Alm disso,
qualquer ao do monarca era considerada legtima e no havia meios de
questionar suas decises, porque seu poder tinha origem divina, Deus havia
escolhido o soberano para governar e ser o detentor do poder.

O Direito Penal seguiu esta mesma linha e todo crime tambm era
considerado uma ofensa ao soberano, que aplicava a pena como uma maneira de
reafirmar seu poder.

Segundo Luiz Regis Prado, foroso reconhecer que a legislao penal
dessa poca se caracteriza pela grande crueldade na execuo das penas (quase
sempre corporais e aflitivas), com objetivo apenas de vingana social e
intimidao.
28
.

Desta feita, as penas corporais eram plenamente aplicadas e a execuo
destas penas era convertida em um espetculo pblico, que tinha como objetivo

26
27
Ibid., p. 71.
28

25

justamente intimidar a populao e, como j relatado, reafirmar a fora do
soberano
29
.

Conforme Magalhes Noronha, ainda no se sara da fase da vingana
pblica. A preocupao era a defesa do soberano e dos favorecidos. Predominavam
o arbtrio judicial, a desigualdade de classes perante a punio, a desumanidade das
penas (a de morte profusamente distribuda, como entre ns vemos nas Ordenaes
do Livro V, e dada por meios cruis, tais quais a fogueira, a roda, o arrastamento, o
esquartejamento, a estrangulao, o sepultamento em vida etc), o sigilo do
processo, os meios inquisitoriais, tudo isso aliado a leis imprecisas, lacunosas e
imperfeitas, favorecendo o absolutismo monrquico e postergando os direitos da
criatura humana.
30
.

Evidentemente, no havia, nessa poca, proporcionalidade entre os delitos e
as penas, que tinham caracterstica de verdadeiro suplcio para o condenado. Logo,
a pena no perodo absolutista ainda tinha como fundamento o castigo, j que o
delito, conforme o j expressado, era um atentado contra o soberano, que detinha o
poder absoluto.

1.1.6. O perodo humanitrio

A utilizao de penas corporais como pena principal durou at o sculo XVIII,
quando o Direito Penal passou por uma reforma, de carter humanitrio, baseada
nos fundamentos da Ilustrao, que tinha como expoentes nomes como Voltaire,
Rousseau e Diderot.

Oswaldo Henrique Duek Marques relata: A reao aos atos de punio
crudelssimos e arbitrrios, por meio de suplcios, em nome do absolutismo, surgiu
com a prpria evoluo da humanidade, principalmente com a filosofia do sculo

29
Um exemplo a execuo de Damiens, narrada por Michel Foucault (Vigiar e Punir, p. 9-10).
30
Edgard MAGALHES NORONHA, Direito Penal, p. 24.

26

XVIII. A ilustrao desse sculo influenciou diretamente a Revoluo Francesa e,
com ela, a consagrao dos princpios contidos na Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 1789, que tiveram carter universalizante. Tais princpios
transformaram-se em dogmas constitucionais de garantias contra o absolutismo e o
arbtrio.
31
.

Na reforma do Direito Penal foi muito importante a Escola Clssica, da qual
fizeram parte autores como Beccaria, Manuel de Lardizabal y Uribe e J eremias
Bentham, por exemplo, que propuseram que as penas no mais se voltassem para o
passado (a mera vingana, retribuio), mais que tivessem uma finalidade para o
futuro (ou seja, para a preveno do cometimento de novos delitos, atravs da
intimidao da sociedade ou da correo do delinqente)
32
.

Csar Dario Mariano da Silva destaca que caracterstica marcante dessa
escola liberal quanto aplicao da pena. Defensores da legalidade e da
humanizao da pena propugnam que, como o crime a violao do direito, s
nesse que pode ser encontrada a correta punio do delinqente. Em
conseqncia, a pena no pode ser arbitrria e deve regular-se pelo dano sofrido e
buscar a ressocializao do criminoso.
33
.

Deve ser ressaltado tambm que nesta poca sugiram efetivamente as
primeiras idias contrrias pena de morte, e a execuo das penas deixou de ser
um espetculo cruel, pblico; alm disso, as penas corporais deixaram
gradativamente de ser utilizadas.

Segundo Oswaldo Henrique Duek Marques, com a nova corrente filosfica, a
pena passou a ser aplicada de modo proporcional ao dano causado pelo crime e
necessidade de sua imposio, seja pela reprovabilidade da conduta, seja para a
preveno de infraes futuras, ou, ainda, para a segurana e a tranqilidade social.

31
32
Ibid., p. 79-95.
33

27

E a justia da pena estaria consubstanciada nessa proporcionalidade. Alm disso, a
sano, por mais grave que fosse, no poderia ultrapassar a pessoa do criminoso. O
princpio da personalidade da pena tornou-se imperativo constitucional.
34
.

1.1.7. A pena privativa de liberdade como pena principal

Diante desta situao, a pena passou a objetivar a liberdade de locomoo do
condenado. Rogrio Greco resume: Verifica-se que desde a Antigidade at,
basicamente, o sculo XVIII as penas tinham uma caracterstica extremamente
aflitiva, uma vez que o corpo do agente que pagava pelo mal por ele praticado. O
perodo iluminista, principalmente no sculo XVIII, foi um marco inicial para uma
mudana de mentalidade no que dizia respeito cominao das penas.
35
.

Michel Foucault retrata bem esta mudana no sistema punitivo: Dentre tantas
modificaes, atenho-me a uma: o desaparecimento dos suplcios (...) Dir-se-: a
priso, a recluso (...) a interdio de domiclio (...) so penas fsicas, com exceo
da multa, se referem diretamente ao corpo. Mas a relao castigo-corpo no
idntica ao que ela era nos suplcios. O corpo do condenado encontra-se a em
posio de instrumento ou de intermedirio, qualquer interveno sobre ele pelo
enclausuramento, pelo trabalho obrigatrio visa privar o indivduo de sua liberdade
considerada ao mesmo tempo como um direito e como um bem.
36
.

Ressalta-se que antes de a priso ser considerada a pena principal, ela era
utilizada como a priso cautelar utilizada atualmente, para que o processo no
sofresse interferncias indevidas por parte do ru (como por exemplo, intimidao
de testemunhas e destruio de provas), e tambm para que no houvesse a
possibilidade de fuga, aguardando preso, desta maneira, o condenado pela pena
corporal.

34
35
Rogrio GRECO, Curso de Direito Penal, p. 535.
36
Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir, p. 12

28

A pena privativa de liberdade como pena principal, entretanto, apareceu pela
primeira vez na Idade Mdia
37
, atravs da j relatada ascenso do Direito Cannico,
que determinava como pena o recolhimento, visando o arrependimento do
condenado, em celas para meditao e penitncia (da o nome penitenciria,
utilizado at os dias de hoje, conforme lio de J oo Bernardino Gonzaga
38
).

Desta forma, a pena de priso entrou para o Direito Penal como a pena por
excelncia, contribuindo para o fim dos suplcios em grande parte dos pases. No
Brasil no diferente, e, para a maioria dos delitos previstos, a pena cominada a
privativa de liberdade.

1.2. Os sistemas penitencirios

Desde a ascenso dos estabelecimentos penais, vrias formas de aperfeioar
este sistema clssico foram elaboradas pelos estudiosos do Direito Penal. Desta
feita, a forma de execuo da pena privativa de liberdade deu origem aos chamados
sistemas penitencirios. Trs so considerados clssicos: o da Filadlfia (tambm
conhecido por pensilvnico, belga ou celular), o de Auburn e o Progressivo (ou
tambm Ingls ou Irlands)
39
.

1.2.1. O sistema da Filadlfia

O sistema da Filadlfia era caracterizado pelo isolamento e pelo silncio
absoluto dos encarcerados. Alm disso, os presos no tinham autorizao para
deixar suas celas, somente o faziam em casos excepcionais. No havia tambm a
possibilidade do recebimento de visitas ou direito ao trabalho.

37
38
J oo Bernardino GONZAGA, A Inquisio em Seu Mundo, p. 24 e 38.
39

29

1.2.2. O sistema de Auburn

No sistema de Auburn, os condenados tinham a permisso para o trabalho,
durante o dia, em conjunto com os demais encarcerados. Todos deviam permanecer
em silncio e noite voltavam para o isolamento.

1.2.3. O sistema ingls (ou progressivo)

No sistema ingls, existia o isolamento no incio do cumprimento da pena;
aps este perodo, era permitido o trabalho em companhia dos demais presos e, em
seguida, havia a possibilidade de liberdade condicional. Na Irlanda foi acrescentada
ainda mais uma etapa, e o condenado, antes de ganhar a liberdade condicional,
devia passar por um perodo em que tinha autorizao para trabalhar fora do
estabelecimento prisional de dia, voltando cela no perodo noturno
40
.

1.3. O sistema progressivo brasileiro

O Brasil adota atualmente um sistema progressivo de execuo da pena
privativa de liberdade. Este sistema objetiva a ressocializao do condenado, e a
progresso ocorre em razo do merecimento do encarcerado
41
. A progresso de
regime est prevista no Cdigo Penal (artigo 33, 2) e na Lei de Execuo Penal,
Lei n7.210, de 11 de julho de 1.984 (artigo 112).

O condenado inicia o cumprimento da pena no regime fechado ou semi-
aberto e vai progredindo para o regime mais brando, em razo do seu bom
comportamento e aps ter cumprido certo tempo de pena.

40
41
Damsio EVANGELISTA DE J ESUS, Direito Penal, p. 519.

30

1.3.1. O regime fechado

As regras dos trs regimes de execuo da pena privativa de liberdade esto
dispostas no Cdigo Penal (artigos 33 a 36). O regime fechado aplicado aos
condenados a pena superior a oito anos (artigo 33, 2, a do Cdigo Penal), e a
pena deve ser cumprida em estabelecimento de segurana mxima ou mdia (artigo
33, 1, a do Cdigo Penal).

permitido o trabalho durante o dia e o isolamento obrigatrio durante a
noite. O trabalho deve ser exercido dentro do prprio estabelecimento penal, ou em
algum servio ou obra pblica fora dele, sendo respeitadas as habilidades do
condenado, e desde que estas sejam compatveis com a execuo da pena (artigo
34, 1 a 3 do Cdigo Penal e artigos 32, caput, e 36 da Lei de Execuo Penal).

1.3.2. O regime semi-aberto

A pena em regime semi-aberto deve ser cumprida em colnia agrcola,
industrial ou estabelecimento similar (artigo 33, 1, b do Cdigo Penal), local em
que o condenado, durante o dia, pode trabalhar. possvel tambm o trabalho
externo, alm da freqncia a cursos supletivos profissionalizantes, de instruo de
segundo grau ou superior (artigo 35, 1 e 2 do Cdigo Penal).

O regime semi-aberto aplicado ao condenado no reincidente, e que
recebeu uma pena superior a quatro anos e inferior a oito anos (artigo 33, 2, b do
Cdigo Penal).

1.3.3. O regime aberto

O regime aberto, por sua vez, cumprido na casa do albergado ou
estabelecimento adequado (artigo 33, 1, c do Cdigo Penal), sendo aplicado a

31

condenados no reincidentes, com pena igual ou inferior a quatro anos (artigo 33,
2, c do Cdigo Penal). Tem como pressuposto o senso de responsabilidade do
condenado e a confiana nele depositada (artigo 36, caput, do Cdigo Penal).

Sem vigilncia e fora do local do cumprimento da pena, o condenado deve
trabalhar, freqentar algum curso ou participar de qualquer outra atividade
autorizada. noite e em dias de folga, o condenado deve recolher-se (artigo 36, 1
do Cdigo Penal).

1.3.4. Exames de classificao e criminolgico

Conforme o artigo 5 da Lei de Execuo Penal, os condenados sero
classificados, segundo os seus antecedentes e personalidade, para orientar a
individualizao da execuo penal..

Desta feita, o exame de classificao, assim como o exame criminolgico
(artigo 8 da Lei de Execuo Penal), integram a efetivao da aplicao do princpio
da individualizao da pena.

Contudo, a Lei n 10.792, de 1 de dezembro de 2003, restringiu as funes
da Comisso Tcnica de Classificao, que emitia os pareceres nestes exames,
estabelecendo, nas palavras de Guilherme de Souza Nucci, que ela somente
serviria para fornecer o parecer inicial de cumprimento da pena, mas no mais
auxiliaria o juiz durante a execuo.
42
.

Esta modificao legislativa no trouxe benefcios, na medida em que retirou
do juiz a possibilidade de ele ter em mos mais informaes a respeito do
condenado, em um momento de deciso sobre a concesso ou no de um benefcio
durante a execuo penal.

42
Guilherme de Souza NUCCI, Manual de Processo e Execuo Penal, p. 927.

32

Desta feita, em respeito ao princpio da individualizao da pena, o juiz da
execuo deve determinar que seja feito o exame criminolgico, sempre que ele,
ainda de acordo com Guilherme de Souza Nucci, entender necessrio, o que deve
fazer no caso de autores de crimes violentos contra a pessoa.
43
.

1.3.5. Regime especial

H ainda o regime especial, destinado s mulheres. Elas devem cumprir a
pena em um estabelecimento prprio, devendo ser obedecidos os direitos e deveres
prprios de sua condio, alm do que for compatvel com o disposto no Cdigo
Penal (artigo 37).

O condenado a regime aberto poder cumprir a pena em residncia particular
se for maior de setenta anos, se estiver gravemente doente, se a condenada estiver
grvida ou tiver um filho menor ou deficiente fsico ou mental (artigo 117 da Lei de
Execuo Penal).

1.4. Regresso de regime

Da mesma forma que, baseada no mrito do condenado, a progresso de
regime existe na legislao nacional, o condenado fica sujeito regresso de
regime, isto , ele transferido para um regime mais rigoroso caso pratique conduta
definida como crime doloso ou falta grave, ou seja condenado por crime anterior, de
maneira que a soma da nova pena com a que j estava em execuo impossibilite o
cumprimento da pena no regime mais brando (artigo 118, I, II e III da Lei de
Execuo Penal).

Alm disso, o condenado tambm transferido do regime aberto se frustrar
os fins da execuo ou no pagar a multa cumulativamente imposta, caso tenha

43

33

possibilidade para tanto (artigo 118, 1 da Lei de Execuo Penal e artigo 36, 2
do Cdigo Penal).

1.5. Direitos do condenado pena privativa de liberdade

O condenado deve ainda ter respeitada a sua integridade moral e fsica, bem
como devem ser mantidos todos os direitos que no so relacionados com a perda
da liberdade (artigo 5, XLIX da Constituio Federal
44
, artigo 38 do Cdigo Penal e
artigo 3 da Lei de Execuo Penal).

Um destes direitos o direito ao trabalho. Conforme os artigos 39 do Cdigo
Penal e 28 a 37 e 41, II e III da Lei de Execuo Penal, o trabalho do condenado
deve ser sempre remunerado; alm disso, ele tambm tem direito aos benefcios da
Previdncia Social.

Dentre outros direitos previstos no artigo 41 da Lei de Execuo Penal, esto,
por exemplo, o direito de exercer atividades intelectuais, artsticas e desportivas
(inciso VI), de receber visita (do cnjuge, companheiro, parentes e amigos inciso
X), ao chamamento nominal (inciso XI) e ao contato com o mundo exterior, atravs
de correspondncia escrita, leitura ou outros meios de informao (inciso XV).

A Lei de Execuo Penal, do artigo 10 at o artigo 27, dispe tambm que o
condenado tem direito assistncia, de diversos tipos: material (fornecimento de
alimentao e vesturio, por exemplo), sade (atendimento mdico, farmacutico
e odontolgico, de carter preventivo e curativo), jurdica (constituio de advogado,
sem nus ao condenado que no tiver recursos financeiros), educacional (instruo
escolar e profissionalizante), social (com a finalidade de auxiliar o condenado e
prepar-lo para a volta convivncia social) e religiosa (atravs de cultos e posse de

44
Artigo 5, XLIX da Constituio Federal: assegurado aos presos o respeito integridade fsica e
moral..

34

livros, por exemplo, ser fornecida a instruo religiosa, garantindo-se tambm a
liberdade de culto).

H tambm previso de assistncia ao egresso (atravs de orientao e
apoio para facilitar a ressocializao, inclusive com o fornecimento de alojamento e
alimentao pelo prazo de dois meses, que pode ser prorrogado uma nica vez).

O Cdigo Penal dispe ainda que, se o condenado vier a sofrer de doena
mental aps o incio do cumprimento da pena, ele deve ser transferido para hospital
de custdia e tratamento ou outro estabelecimento adequado (artigo 41).

1.6. Deveres do condenado pena privativa de liberdade

Da mesma maneira que possui direitos, o condenado tambm tem deveres a
cumprir. O principal deles o de obedincia s normas de execuo da pena (artigo
38 da Lei de Execuo Penal). Os deveres do condenado esto dispostos no artigo
39 da Lei de Execuo Penal e podem ser citados como exemplo o dever de
respeito aos servidores e autoridades com os quais vier a se relacionar durante o
cumprimento da pena (inciso II) e aos demais reclusos (inciso III), alm do dever de
comportamento disciplinado (inciso I) e de indenizao vtima e ao Estado (das
despesas com a sua manuteno), se possvel (inciso VIII).

1.7. Remio penal

Alguns institutos ligados ao sistema clssico de pena tambm esto dispostos
no Cdigo Penal e na Lei de Execuo Penal. Um deles o instituto da remio, que
estabelece, conforme o caput do artigo 126 da Lei de Execuo Penal, que o
condenado ao regime fechado ou ao regime semi-aberto tem o direito de abater
parte do tempo de execuo da sua pena, se trabalhar.

35

A proporo de dias remidos estabelecida no artigo 126, 1 da Lei de
Execuo Penal: a cada trs dias trabalhados, o condenado tem o direito de
computar como cumprido um dia de pena. Mesmo se o condenado estiver
impossibilitado de trabalhar, em razo de acidente, poder beneficiar-se deste
instituto (artigo 126, 2 da Lei de Execuo Penal). O direito ao tempo remido s
perdido pelo condenado se ele for punido por ter cometido alguma falta grave, sendo
que um novo perodo de remio passar a ser computado a partir da infrao
(artigo 127 da Lei de Execuo Penal).

O tempo a ser remido vlido para computar tempo para outros institutos
relacionados ao cumprimento da pena privativa de liberdade, que so o indulto e o
livramento condicional (artigo 128 da Lei de Execuo Penal).

Conforme leciona J ulio Fabbrini Mirabete, tem-se como um dos objetivos do
instituto da remio o incentivo ao bom comportamento do sentenciado e sua
readaptao.
45
. Ele segue afirmando que como cautela para se evitarem distores
comprometedoras eficincia e ao critrio do instituto, determina-se que a remio
depende de declarao do juiz da execuo, ouvindo previamente o Ministrio
Pblico. Devero estar comprovados no s os dias de trabalho efetivo, do
sentenciado, como tambm a jornada diria no inferior a seis horas (art. 33 da
LEP).
46
.

1.8. Detrao penal

O outro instituto relacionado ao sistema clssico de pena o instituto da
detrao penal. Conforme o artigo 42 do Cdigo Penal, o tempo de priso provisria
ou de priso administrativa (no Brasil ou no exterior) computado na pena privativa
de liberdade.

45
46
Ibid., p. 260.

36

Isto significa que se o condenado ficou um tempo preso antes de ser
definitivamente condenado pelo delito que cometeu (em razo, por exemplo, de
priso preventiva, priso temporria ou priso em virtude de sentena condenatria
recorrvel), ou em caso de priso administrativa por crime militar, por exemplo, vai ter
este tempo abatido da sua pena, ou seja, este perodo vai ser computado como
pena cumprida.

Conforme Damsio E. de J esus, para a aplicao do princpio da detrao
penal deve existir nexo de causalidade entre a priso provisria (decorrente de
flagrante, de pronncia ou preventiva) e a pena privativa de liberdade.
47
. Isto se d,
conforme o ilustre autor, para que o condenado no fique com um crdito contra o
Estado, no podendo ser punido em eventuais delitos futuros
48
.

1.9. Livramento condicional

Para completar o sistema clssico de pena, e em conformidade com o
sistema penitencirio progressivo adotado no Brasil, cumpre destacar alguns
institutos que cuidam do condenado quando ele est em liberdade, mas ainda ligado
execuo da sua pena.

Um destes institutos o livramento condicional. Disposto nos artigos 83 a 90
do Cdigo Penal e 131 a 146 da Lei de Execuo Penal, ele estabelece que o
condenado tem o direito liberdade, depois de ter cumprido um determinado tempo
de pena, e mediante o cumprimento de certas condies, que so definidas pelo juiz
no momento da concesso do benefcio.

Desta maneira, o condenado cumpre parte da pena encarcerado, e depois
poder gozar do benefcio do livramento condicional, que durar o tempo restante da

47
Damsio EVANGELISTA DE J ESUS, Direito Penal, p. 524.
48
Ibid., p. 519-520.

37

pena que foi fixada pelo juiz na sentena condenatria, e que ainda no foi cumprido
pelo condenado.

De acordo com o magistrio de J ulio Fabbrini Mirabete, neste substitutivo
penal, coloca-se de novo no convvio social o criminoso que j apresenta ndice
suficiente de regenerao, permitindo-se que complete o tempo da pena em
liberdade, embora submetido a certas condies. (...) O benefcio pressupe,
essencialmente, o reajustamento social do criminoso, porque seu comportamento
carcerrio e suas condies revelam que os fins educativos da pena foram
atingidos.
49
.

1.9.1. Condies para a concesso

Alm do evidente bom comportamento, para obter o livramento condicional o
condenado deve demonstrar tambm que ter como prover sua subsistncia,
atravs de trabalho honesto (artigo 83, III do Cdigo Penal) e que reparou os danos
causados vtima, salvo a impossibilidade de faz-lo (artigo 83, IV do Cdigo
Penal).

A quantidade de pena que o condenado deve cumprir antes do livramento
varia conforme as condies do condenado e a gravidade do delito cometido: se o
condenado no for reincidente em crime doloso e tiver bons antecedentes tem de
cumprir mais de um tero da pena (artigo 83, I do Cdigo Penal); se for reincidente
em crime doloso, deve cumprir mais da metade da pena (artigo 83, II do Cdigo
Penal) e, se foi condenado por crime hediondo, prtica da tortura, trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e terrorismo, ter de cumprir mais de dois teros da
pena, desde que tambm no seja reincidente especfico em crimes desta natureza
(artigo 83, V do Cdigo Penal).

49
J ulio Fabbrini MIRABETE, Manual de Direito Penal, p. 329-330.

38

O condenado por crime doloso, cometido com violncia ou grave ameaa
pessoa deve ainda dar provas, atravs de condies pessoais, de que no voltar a
delinqir (artigo 83, pargrafo nico do Cdigo Penal).

As condies impostas pelo juiz da execuo para a concesso do livramento
condicional esto estabelecidas no artigo 132 da Lei de Execuo Penal. As
contidas no pargrafo primeiro do artigo so obrigatrias (ou seja, o condenado
dever cumpri-las para manter o benefcio): ocupao lcita (se o condenado for apto
para o trabalho), comunicao peridica ao juiz sobre esta ocupao e proibio de
mudar da Comarca do J uzo da Execuo, sem autorizao prvia.

J as condies contidas no pargrafo segundo do mesmo artigo 132 so
facultativas e no exaustivas (isto , o juiz impor estas condies se achar
necessrio, e pode impor outras alm deste rol): proibio de mudana de
residncia sem comunicar ao juiz e autoridade encarregada da observao
cautelar e de proteo, recolhimento habitao em horrio determinado e
absteno de freqentar certos lugares.

1.9.2. Revogao

O livramento condicional ser obrigatoriamente revogado, segundo o artigo 86
do Cdigo Penal, se houver nova condenao irrecorrvel a pena privativa liberdade,
por crime cometido durante a vigncia do livramento ou por crime anterior,
observada a possibilidade, conforme o artigo 84 do Cdigo Penal, de soma de
penas.

A revogao ser facultativa se o condenado no cumprir quaisquer das
condies impostas ou se for mais uma vez irrecorrivelmente condenado, por crime
ou contraveno, a pena no privativa de liberdade (artigo 87 do Cdigo Penal).

39

Uma vez revogado o benefcio, no importando se de maneira obrigatria ou
facultativa, no poder mais haver a concesso de um novo livramento, de acordo
com o artigo 88 do Cdigo Penal; ainda conforme este dispositivo legal, no ser
descontado na pena o perodo em que o condenado esteve solto, exceo feita se a
revogao resultar de condenao por crime anterior concesso do benefcio.

Se o livramento condicional no for revogado at o fim a pena privativa de
liberdade ser considerada extinta (artigo 90 do Cdigo Penal).

1.10. Autorizaes de sada

Outros dois institutos previstos na Lei de Execuo Penal tambm tm como
objetivo preparar o condenado para a retomada da vida em sociedade. So as
autorizaes de sada, que se dividem em permisso de sada e sada temporria.

1.10.1. Permisso de sada

A permisso de sada est definida nos artigos 120 e 121 da Lei de Execuo
Penal e consiste na autorizao para que os condenados que cumprem pena em
regime fechado ou semi-aberto, bem como os presos provisrios, saiam do
estabelecimento penal em que se encontram, mediante escolta, nos casos de
falecimento ou doena grave de cnjuge, companheira, ascendente, descendente ou
irmo ou em caso de necessidade de tratamento mdico (quando o estabelecimento
penal no tiver condies de oferecer o tratamento adequado artigo 120).

A permisso de sada concedida pelo diretor do estabelecimento penal e
dura o tempo necessrio para que se cumpra o motivo pelo qual ela foi concedida
(artigo 121).

40

1.10.2. Sada temporria

A sada temporria disposta nos artigos 122 a 125 da Lei de Execuo
Penal e destina-se aos condenados que cumprem pena em regime semi-aberto.
Sem vigilncia direta, eles podem sair temporariamente do estabelecimento penal
para visita famlia, freqncia a curso supletivo profissionalizante ou de instruo
do segundo grau ou superior (na Comarca do J uzo da Execuo) ou para
participao em atividades que colaborem com a volta ao convvio em sociedade
(artigo 122).

De acordo com o artigo 123 da Lei de Execuo Penal, e diferentemente da
permisso de sada, a autorizao para a sada temporria concedida pelo juiz,
depois de ouvidos o Ministrio Pblico e a administrao penitenciria, dependendo
ainda do cumprimento de algumas condies: comportamento adequado;
cumprimento mnimo de um sexto da pena, se primrio, ou de um quarto, se
reincidente, e compatibilidade do benefcio com os objetivos da pena.

A sada temporria tem durao de sete dias, com a possibilidade de
renovao por mais quatro vezes durante o ano (artigo 124, caput, da Lei de
Execuo Penal). Se o motivo da sada for a freqncia a curso, a durao da sada
temporria ser a necessria para o cumprimento das atividades discentes (artigo
124, pargrafo nico da Lei de Execuo Penal).

O benefcio da sada temporria ser revogado se o condenado praticar fato
considerado como crime doloso, sofrer punio em decorrncia de falta grave, no
cumprir as condies impostas na ocasio da concesso do benefcio ou tiver baixo
grau de aproveitamento no curso que estiver freqentando (artigo 125, caput, da Lei
de Execuo Penal). O condenado s voltar a ter direito sada temporria se for
absolvido no processo penal, tiver cancelada sua punio disciplinar ou comprovar
que merece o benefcio (artigo 125, pargrafo nico, tambm da Lei de Execuo
Penal).

41

1.11. Suspenso condicional da pena privativa de liberdade

A legislao brasileira prev tambm a possibilidade de uma pessoa ser
condenada a uma pena privativa de liberdade e mesmo assim no cumprir a pena,
ou ao menos parte dela, encarcerada. a suspenso condicional da pena, que est
estabelecida tanto no Cdigo Penal (artigo 77 a 82) como na Lei de Execuo Penal
(artigo 156 a 163).

1.11.1. Condies para a concesso

Tambm conhecida por sursis, significa que a execuo da pena privativa
de liberdade poder ser suspensa, pelo prazo de dois a quatro anos, se alguns
pressupostos forem cumpridos: a pena no pode ser superior a dois anos; o
condenado no pode ser reincidente em crime doloso; a concesso deste benefcio
deve ser autorizada atravs da culpabilidade, antecedentes, conduta social e
personalidade do agente, alm dos motivos e circunstncias do crime e a
substituio por uma pena restritiva de direitos no seja indicada ou cabvel (artigo
77 do Cdigo Penal).

Se a condenao for a pena no superior a quatro anos, e caso o condenado
tenha mais de setenta anos de idade, ou se razes de sade indiquem a suspenso
da execuo da pena, esta ocorrer com o perodo de prova compreendido entre
quatro e seis anos (artigo 77, 2 do Cdigo Penal). o chamado sursis etrio ou
humanitrio.

Para manter suspensa a execuo da pena privativa de liberdade, o
condenado deve submeter-se a algumas condies, que so estabelecidas pelo juiz
(artigo 78, caput, do Cdigo Penal). Dentre estas condies est a prestao de
servios comunidade ou a limitao de fim de semana, no primeiro ano do prazo
(artigo 78, 1 do Cdigo Penal).

42

Tal condio pode ser substituda, caso o condenado tenha reparado o dano
(ou provado a impossibilidade de faz-lo) e as circunstncias do artigo 59 do Cdigo
Penal lhe forem favorveis (artigo 78, 2 do Cdigo Penal).

Desta feita, as condies a serem estabelecidas so aplicadas de maneira
cumulativa, quais sejam: proibio de freqentar determinados lugares; proibio de
ausentar-se da Comarca em que reside, sem prvia autorizao do juiz e
comparecimento pessoal e obrigatrio ao juzo, todo os meses, para informar e
justificar suas atividades (artigo 78, 2, a a c do Cdigo Penal).

Outras condies tambm podem ser estabelecidas, se adequadas ao fato e
pessoa do condenado (artigos 79 do Cdigo Penal e 158, 1 da Lei de Execuo
Penal).

1.11.2. Revogao

Da mesma forma que o livramento condicional, a suspenso condicional da
pena tambm pode ser revogada, obrigatoriamente, caso haja nova condenao
irrecorrvel por crime doloso, no reparao do dano ou frustrao da execuo da
pena de multa de maneira injustificada ou o no cumprimento da obrigao de
prestao de servios comunidade ou a de limitao de fim de semana (artigo 81,
I, II e III do Cdigo Penal).

A revogao facultativa da suspenso condicional da pena ocorrer se o
condenado no cumprir qualquer outra condio imposta, bem como se for
irrecorrivelmente condenado a pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos,
por crime culposo ou contraveno (artigo 81, 1 do Cdigo Penal).

Alm disso, o prazo da suspenso condicional da execuo da pena, tambm
chamado de perodo de prova, poder ser prorrogado se o condenado estiver sendo

43

processado por outro crime ou contraveno, enquanto durar o processo, ou, caso
haja motivo para revogao facultativa, ao invs da revogao, haver a
prorrogao do perodo de prova at o mximo, se este no foi o prazo fixado (artigo
81, 2 e 3 do Cdigo Penal).

1.12. O sistema clssico de pena e os direitos fundamentais

Deve ser ressaltado que o sistema clssico de pena deve basear-se no
respeito aos direitos fundamentais, estabelecidos na Constituio Federal e
repetidos em outros pontos do ordenamento jurdico. Guilherme de Souza Nucci
explica que o estudo da execuo penal deve fazer-se sempre ligado aos princpios
constitucionais penais e processuais penais, at porque, para realizar o direito
punitivo do Estado, justifica-se, no Estado Democrtico de Direito, um forte amparo
dos direitos e garantias individuais. No vivel a execuo da pena dissociada da
individualizao, da humanidade, da legalidade, da anterioridade, da irretroatividade
da lei prejudicial ao ru (princpios penais) e do devido processo legal, com todos os
seus corolrios (ampla defesa, contraditrio, oficialidade, publicidade, dentre
outros).
50
.

50
CAPTULO II FALHAS DO SISTEMA CLSSICO DE PENA

Conforme relatado no captulo anterior, a pena privativa de liberdade foi
importante para que as penas corporais deixassem de ser amplamente utilizadas,
fazendo com que a resposta ao delito cometido fosse dotada de um carter mais
justo e proporcional.

Entretanto, o sistema clssico de pena, representado justamente pela pena
de priso, tem falhas, facilmente percebidas ou no, que impedem o seu bom
funcionamento. Ressalta-se aqui que os problemas e, conseqentemente, as crticas
ao sistema clssico de pena existem praticamente desde que a priso passou a ser
considerada a principal pena do Direito Penal.

Cezar Roberto Bitencourt destaca: Quando a priso converteu-se na
resposta penolgica principal, especialmente a partir do sculo XIX, acreditou-se
que poderia ser um meio adequado para conseguir a reforma do delinqente.
Durante muitos anos imperou um ambiente otimista, predominando a firme
convico de que a priso poderia ser um meio idneo para realizar todas as
finalidades da pena e que, dentro de certas condies, seria possvel reabilitar o
delinqente. Esse otimismo inicial desapareceu e atualmente predomina uma certa
atitude pessimista, que j no tem muitas esperanas sobre os resultados que se
possa conseguir com a priso tradicional. A crtica tem sido to persistente que se
pode afirmar, sem exagero, que a priso est em crise.
51
.

certo dizer que estas falhas e crticas que podem ser apontadas em relao
ao sistema clssico de pena acarretam a no-ressocializao ou at mesmo a
dessocializao do recluso (situao na qual ele no guarda qualquer relao ou
possibilidade de ajuste ou convivncia com o restante do grupo social).

51
Cezar Roberto BITENCOURT, Falncia da Pena de Priso, p. 143.

45

Anabela Miranda Rodrigues afirma que a dessocializao malfica e deve
ser evitada: A preocupao de impedir os efeitos nocivos da aplicao de uma pena
privativa de liberdade evitar a dessocializao, numa palavra apenas uma
perspectiva mais realista, reafirma-se, perante o quadro de condies que o efeito
positivo de socializao exige para se realizar.
52
.

Vale dizer tambm que no se pretende que o recluso vire um rob,
mecanicamente defendendo os mesmos valores que a sociedade defende
(principalmente os valores defendidos pelos detentores do poder), mas necessrio
que ele no se transforme em um criminoso habitual ou violento, conseguindo viver
afastado da criminalidade.

2.1. A perda da liberdade

Em primeiro lugar, a perda da liberdade traz ao condenado uma amarga
experincia. Ele ter de ficar longe de sua famlia e de seus amigos, passando a
conviver com outras pessoas que tambm necessitam de ressocializao, ou seja,
pessoas que pouco, ou em nada, o ajudaro a sair do mundo da criminalidade.
Conforme Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis, a priso representa muito
mais do que a privao da liberdade com todas as suas seqelas. Ela no apenas
a retirada do mundo normal da atividade e do afeto; a priso , tambm e
principalmente, a entrada num mundo artificial onde tudo negativo.
53
.

2.1.1. A estrutura do estabelecimento penal

Alm disso, a prpria estrutura da priso no auxilia o condenado a cumprir
sua pena e voltar a ter uma vida sem crimes. Em razo da disciplina e da segurana,
muitas atividades no podem acontecer, ou acontecem de uma maneira limitada

52
Anabela Miranda RODRIGUES, A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade, p.
565-566.
53
Louk HULSMAN e J acqueline Bernat de CELIS, Penas Perdidas, p. 62.

46

(por exemplo, as condies deficientes de trabalho, o que pode significar uma
inaceitvel explorao dos reclusos ou o cio completo
54
), afastando o recluso da
ressocializao.

Anabela Miranda Rodrigues concorda que a falta de estrutura dos
estabelecimentos penais um dos fatores que mais contribui para a crise do sistema
clssico de pena: A insuficincia das estruturas penitencirias est, em larga
medida, na origem da actual situao de crise da pena de priso.
55
.

2.1.2. O isolamento

Desta maneira, percebe-se facilmente que o isolamento causa ao recluso
efeitos perversos. O ambiente prisional no reproduz o ambiente que ele encontrar
quando voltar a viver em liberdade. Ao contrrio, para a maioria da sociedade, os
estabelecimentos penais so um mundo parte do mundo real, e os reclusos no
tm a possibilidade de acompanhar as mudanas da vida moderna, no
conseguindo adaptar-se a ela.

Neste sentido a opinio de Cezar Roberto Bitencourt: impossvel admitir a
possibilidade de ressocializao do recluso, com a existncia de um subsistema
social que contradiz totalmente os propsitos ressocializadores.
56
.

Luigi Ferrajoli, sobre o assunto, afirma que a priso , portanto, uma
instituio ao mesmo tempo antiliberal, desigual, atpica, extralegal e extrajudicial, ao
menos em parte, lesiva para a dignidade das pessoas, penosa e inutilmente
aflitiva.
57
.

54
Cezar Roberto BITENCOURT, Falncia da Pena de Priso, p. 144-145.
55
564.
56
57
Luigi FERRAJ OLI, Direito e Razo, p. 379-380.

47

2.2. A superpopulao carcerria

A superpopulao carcerria outra falha do sistema clssico de pena.
uma falha grave, pois leva a outros problemas. Por exemplo: com mais presos do
que um estabelecimento penal pode suportar, as condies de higiene tornam-se
precrias, facilitando o contgio de doenas, muitas delas fatais (como a AIDS).
Some-se a isso o fato de que, com a superpopulao carcerria, o controle da
disciplina fica mais difcil; por outro lado, a formao de gangues e quaisquer
outros tipos de associaes criminosas facilitada, sem falar na reduo da
intimidade do recluso e do aproveitamento do tempo
58
.

Dados estatsticos
59
confirmam o problema: em dezembro de 2005, havia
252.460 (duzentas e cinqenta e duas mil quatrocentas e sessenta) pessoas
envolvidas no sistema clssico (dentre presos provisrios e condenados cumprindo
penas nos regimes fechado, semi-aberto e aberto); entretanto, a capacidade do
sistema era de apenas 175.908 (cento e setenta e cinco mil e novecentas e oito)
vagas.

J em dezembro de 2006 a capacidade do sistema era de 224.277 (duzentas
e vinte e quatro mil duzentas e setenta e sete) vagas, mas o nmero de pessoas
abrigadas era de 317.613 (trezentos e dezessete mil seiscentos e treze). Em
dezembro de 2007 estes nmeros eram 249.515 (duzentos e quarenta e nove mil
quinhentos e quinze) e 362.599 (trezentos e sessenta e dois mil quinhentos e
noventa e nove), respectivamente.

Logo, percebe-se claramente que a falta de vagas um fato e um problema
gravssimo do sistema clssico de pena.

58
59
O Infopen o Sistema de Informaes Penitencirias, um programa criado e gerado pelo Depen
(Departamento Penitencirio Nacional), do Ministrio da J ustia, e que coleta dados, com o auxlio
das secretarias estaduais, sobre os estabelecimentos penais e a populao carcerria. Acesso
atravs de www.mj.gov.br, em 15 fev. 2008.

48

2.2.1. A formao de grupos criminosos dentro dos estabelecimentos penais

A formao de grupos criminosos faz parte vida na priso, mas seus efeitos
so altamente prejudiciais para a ressocializao. Michel Foucault afirma sobre o
assunto: A priso torna possvel, ou melhor, favorece, a organizao de um meio de
delinqentes, solidrios entre si, hierarquizados, prontos para todas as
cumplicidades futuras (...) E nesses clubes feita a educao do jovem delinqente
que est em sua primeira condenao.
60
.

2.3. Lutas por poder e corrupo do pessoal penitencirio

O ambiente fechado propcio a lutas por poder e corrupo, tendo em vista
a obteno de proteo, regalias e o melhoramento da posio do recluso dentro da
hierarquia carcerria. A corrupo do pessoal penitencirio outra grave falha do
sistema clssico de pena, na medida em que demonstra ao recluso que quem
deveria cuidar para que ele consiga readaptar-se sociedade exatamente quem o
mantm no mundo da ilegalidade, frustrando, assim, o objetivo ressocializador.

A corrupo dentro dos estabelecimentos penais gera um crculo vicioso, uma
vez que o corruptor quer manter o que conseguiu atravs da corrupo, e o
corrompido vai aumentar suas exigncias, levando a um ambiente ainda mais hostil
e de desconfiana do que naturalmente j , um lugar onde se dissimula e se
mente.
61
.

Em relao ao jogo do poder, ele determina as condies em que o recluso
cumprir a pena, com ou sem regalias, com ou sem ameaas de morte pelos outros
reclusos. Se ele cumprir as ordens dos lderes de um grupo pode ficar em uma
situao ruim perante os outros grupos. Alm disso, h o pessoal penitencirio, que,
se no ceder corrupo para que o grupo corruptor sempre tenha regalias, entrar

60
Michel FOUCAULT, Vigiar e Punir, p. 222.
61

49

no jogo para que a disciplina seja mantida e nenhum grupo tenha superioridade
sobre os demais.

2.4. Problemas psicolgicos oriundos do confinamento e a dependncia entre
os reclusos

Alm dos problemas fsicos, a pena privativa de liberdade tambm pode
causar nos reclusos problemas psicolgicos. Muitos reclusos passam a ter, por
exemplo, um comportamento agressivo, desejo de suicidar-se e experimentam uma
regresso a um estgio infantil (puerilismo). A priso tambm acarreta uma
diminuio do conceito que o recluso tem dele mesmo, j que, com o isolamento, o
recluso tem diminuda sua individualidade (na medida em que ser apenas um
dentro de um grupo), conseqentemente desvirtuando sua maneira de se ver
62
.

Em razo da estrutura hierrquica estabelecida entre os reclusos, muitos
deles so dependentes dos lderes para a sua prpria sobrevivncia, e estes se
aproveitam da situao. Cezar Roberto Bitencourt relata que a deteno de poder
no interior das prises manifesta-se das formas mais variadas e em circunstncias
que, no mundo livre, no assumem nenhuma importncia. (...) Pode tambm
externar-se atravs de manifestaes desumanas, como o fato de dispor dos
servios de outro recluso, como se fosse seu escravo.
63
.

2.5. A subcultura carcerria e prisionalizao

A priso, no sendo um ambiente natural, faz com que o condenado tenha de
adaptar-se a uma nova situao. Desta maneira, existe efetivamente nos
estabelecimentos prisionais uma subcultura carcerria, paralela e, no mais das
vezes, contrria cultura existente fora da priso. Adaptar-se a ela, em maior ou

62
Cezar Roberto BITENCOURT, Falncia da Pena de Priso, p. 175 e seguintes.
63
Ibid., p. 158.

50

menor grau, pode ser um meio de sobrevivncia durante a execuo da pena
privativa de liberdade, mas tambm causa um efeito geralmente nocivo no recluso.

O fenmeno da prisionalizao (conforme Cezar Roberto Bitencourt,
exatamente a adaptao cultura carcerria) um processo criminolgico que leva
a uma meta diametralmente oposta a que pretende alcanar o objetivo
ressocializador.
64
.

De qualquer maneira, por meio de, por exemplo, formas de expresso (so
exemplos a linguagem e as grias diferenciadas, alm de smbolos, como tatuagens)
e formas de relacionamento prprias, o recluso vai aprendendo a viver na priso.

Com relao s formas de relacionamento, elas podem se dar entre reclusos
de um mesmo grupo (e vo variar conforme a posio dele dentro do grupo em que
foi aceito, ou at mesmo se ele foi aceito em algum grupo), entre os grupos e entre
os reclusos e o pessoal que trabalha no estabelecimento penal.

2.5.1. As formas de relacionamento e o cdigo do recluso

O recluso sabe tambm que deve cumprir as regras do estabelecimento em
que se encontra, ainda que no concorde com elas. Entretanto, ele logo descobrir
que ter outras normas a obedecer. Os grupos formados dentro dos
estabelecimentos elaboram seu prprio cdigo de conduta, ou cdigo do recluso,
de acordo com Cezar Roberto Bitencourt.

Segundo o autor, o cdigo do recluso a expresso mais elaborada das
regras bsicas da sociedade carcerria. No se trata apenas de simples atitudes ou
de valores mais ou menos antagnicos em relao a sociedade livre. O cdigo do
recluso implica no estabelecimento de determinadas normas de cumprimento

64

51

obrigatrio, e, eventual desobedincia, significa a imposio coercitiva de alguma
sano. O cdigo do recluso uma das expresses mais tpicas do antagonismo
com a sociedade que, neste caso, representada pelo pessoal penitencirio.
65
.

A importncia deste cdigo no ambiente carcerrio geralmente muito
grande, em razo da situao em que se encontra o recluso, isto : ele est em um
ambiente hostil, no qual precisar de muita disciplina, inclusive para a sua
sobrevivncia.

Desta maneira, a influncia do cdigo do recluso to grande que propicia
aos internos mais controle sobre a comunidade penitenciria que s prprias
autoridades. Os reclusos aprendem, dentro da priso, que a adaptao s
expectativas de comportamento do preso to importante para o seu bem-estar
quanto a obedincia s regras de controle impostas pelas autoridades. O
cumprimento das normas da priso, especialmente as do cdigo do recluso, mais
importante que o prprio cumprimento das normas que regem a vida livre, posto que
se tem muito menos liberdade.
66
.

2.6. O estigma

Uma outra grave falha do sistema clssico de pena a estigmatizao, que
atinge no s o recluso, mas tambm toda a sua famlia. Uma vez condenado, o
criminoso ter uma marca que o acompanhar pelo resto da vida. A busca por um
emprego, por exemplo, ser muito mais difcil quando ele estiver em liberdade
novamente, pois o perodo em que o recluso esteve no crcere ficar evidenciado.
Alm disso, ser difcil retomar o convvio social, j que muitos amigos e familiares
no querem ao seu lado um ex-presidirio.

65
66
Ibid., p. 167.

52

Sobre o tema, discorre Cludio Luiz Frazo Ribeiro: Em todo e qualquer tipo
de estigma negativo, verifica-se que o indivduo que poderia perfeitamente ser
integrado nas relaes sociais quotidianas exibe um trao que afasta aqueles com
quem se encontra em condies de interao, anulando qualquer possibilidade de
reconhecimento de outros atributos seus.
67
.

A mesma situao vivida pelo ncleo familiar do recluso, seus parentes
mais prximos, num claro exemplo de que o princpio constitucional da
personalidade da pena
68
no respeitado na prtica. Na verdade, esta situao faz
com que a famlia tambm fique constrangida com o fato de ter um recluso como
parente (ou de conviver com ele, se j estiver em liberdade), acabando por rejeit-lo,
deixando o ex-encarcerado sozinho, sem oportunidades e principalmente sem
perspectivas, o que praticamente impossibilita a sua ressocializao.

Segundo Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis, em inmeros casos, a
experincia do processo e do encarceramento produz nos condenados um estigma
que pode se tornar profundo. H estudos cientficos, srios e reiterados, mostrando
que as definies legais e a rejeio social por elas produzida podem determinar a
percepo do eu como realmente desviante e, assim, levar algumas pessoas a
viver conforme esta imagem, marginalmente. (...) Aquele que foi pego pelo sistema
culpado para o resto da vida. essa a nossa justia mecanismo de excluso
definitiva?
69
.

Alberto Marques dos Santos compartilha deste pensamento, afirmando que o
sobrevivente, que consegue voltar s ruas depois de cumprir sua pena, no
encontra mais espao na sociedade (...) A cadeia estigmatiza, lanando sobre o
egresso um rtulo que o deixa marginalizado vitaliciamente. Quase sempre sem

67
Cludio Luiz Frazo RIBEIRO, O Mito da Funo Ressocializadora da Pena, p. 124.
68
Artigo 5, XLV da Constituio Federal: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido.
69
Louk HULSMAN e J acqueline Bernat de CELIS, Penas Perdidas, p. 69-71.

53

achar uma vaga num trabalho dentro da lei, o egresso acha facilmente vagas no
trabalho fora-da-lei, com os antigos companheiros do crcere.
70
.

Winfried Hassemer tambm trata do assunto, discorrendo sobre a teoria do
labeling approach, que estabelece que a criminalidade advm do estigma que recai
sobre o indivduo: Neste ponto aparece o chamado labeling approach (enfoque do
etiquetamento), que adota o seu nome a partir da sua tese central: a criminalidade
no caracterstica de uma determinada conduta, mas o resultado de um processo
de atribuio, de uma estigmatizao; a criminalidade uma etiqueta, a qual
aplicada pela polcia, pelo ministrio pblico e pelo tribunal penal, pelas instncias
formais de controle social.
71
.

2.6.1. O reforo das desigualdades sociais

Alm de estigmatizar, o sistema clssico de pena tambm refora as
desigualdades sociais. A maior parte dos reclusos negra e pobre, ou seja, j
naturalmente marginalizada, e a priso s faz aumentar essa marginalizao.

Conforme J oo Baptista Herkenhoff, a violncia da priso e as violncias na
priso avultam quando se constata que a priso atinge, primordialmente, as classes
oprimidas, os estratos mais pobres da populao. Os pobres no so apenas as
principais vtimas da priso, como das maiores violncias nas prises.
72
.

Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis tambm afirmam que o sistema
penal visivelmente cria e refora as desigualdades sociais.
73
.

70
Alberto Marques do SANTOS, Criminalidade, p. 88.
71
Winfried HASSEMER, Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, p. 101-102.
72
J oo Baptista HERKENHOFF, Crime: Tratamento sem Priso, p. 40.
73

54

2.7. O desrespeito ao ordenamento jurdico

Pode-se afirmar tambm que o sistema clssico de pena quase sempre no
fornece as garantias e nem respeita as finalidades da pena, estabelecidas no
ordenamento jurdico vigente.

Isso significa dizer que, por exemplo, a Lei de Execuo Penal no
cumprida, eis que a realidade diferente da descrita em artigos, como o artigo 1
(que estabelece como objetivo criar condies para a ressocializao do
condenado)
74
e o pargrafo nico da artigo 88 (que descreve as condies
adequadas de uma unidade celular)
75
, alm dos Patronatos, que quase no existem
no pas
76
.

Para Rogrio Greco, quando o Estado consegue fazer valer o jus puniendi
(...), essa pena no cumpre as funes que lhe so conferidas, isto , as funes de
reprovar e prevenir o delito.
77
.

Ressalta-se tambm que o preceito constitucional
78
que estabelece a
proibio de penas cruis no respeitado, em virtude da maneira como
executada a pena privativa de liberdade; da mesma forma, Tratados internacionais
79

74
Artigo 1 da Lei de Execuo Penal: A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de
sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do
condenado e do internado.
75
Artigo 88, pargrafo nico, da Lei de Execuo Penal: Art. 88. ... Pargrafo nico. So requisitos
bsicos da unidade celular: a)salubridade do ambiente pela concorrncia dos fatores de aerao,
insolao e condicionamento trmico adequado existncia humana; b) rea mnima de 6m (seis
metros quadrados).. A j citada superpopulao carcerria faz cair por terra o estabelecido no artigo
em questo.
76
Artigo 78, caput, da Lei de Execuo Penal: O Patronato pblico ou particular destina-se a prestar
assistncia aos albergados e aos egressos (art. 26)..
77
Rogrio GRECO. Direito Penal do Equilbrio, p. 13.
78
Artigo 5, XLVII da Constituio Federal: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis..
79
Serve de exemplo a Conveno Americana Sobre Direitos Humanos, tambm conhecida como
Pacto de San J os da Costa Rica, que, especialmente no seu artigo 5, trata do direito integridade
pessoal, por meio de, por exemplo, objetivo ressocializador da pena e da proibio de penas cruis.

55

de proteo dos direitos humanos, de que o Brasil faz parte, tambm no so
seguidos.

2.7.1. As antinomias na legislao

Alm do desrespeito ao ordenamento jurdico, a legislao concernente ao
sistema clssico de pena tem vrias antinomias, que tambm contribuem para que
ele seja to falho. Por exemplo: com o advento do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei
n 9.503, de 23 de setembro de 1.997), a prtica de leso corporal culposa na
direo de veculo automotor tem o dobro da pena cominada no Cdigo Penal para
a leso corporal dolosa leve
80
.

Alm disso, normas com inspirao nos movimentos de Lei e Ordem, como a
Lei dos Crimes Hediondos (Lei n 8.072, de 25 de julho de 1.990), contrastam com
normas em conformidade com a estrutura de proteo dos direitos fundamentais,
trazida com a Constituio Federal de 1.988 (como a Lei 9.099, de 26 de setembro
de 1.995).

Como se isso no bastasse, no h como conciliar o objetivo ressocializador
com a tarefa de disciplina dentro dos estabelecimentos penais. Cludio Luiz Frazo
Ribeiro afirma que a uma s vez, portanto, espera-se que a guarda penitenciria
cujos integrantes esto mais diretamente em contato com o interno , de um lado,
faa o preso sofrer, leve-o a admitir o carter reprovvel de sua conduta e trate-o
como a um paciente ou aluno, e, por outro, que o mantenha apartado da sociedade,
impedindo fugas e rebelies.
81
.

80
Artigo 303 da Lei n 9.503, de 23/09/97: Praticar leso corporal culposa na direo de veculo
automotor: Penas deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor. Artigo 129 do Cdigo Penal:
Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um)
ano.
81

56

2.8. A falcia da pena privativa de liberdade como pena incorprea

E, na verdade, ainda que oficialmente a pena de priso no seja uma pena
corporal (da maneira como se dava antigamente) em muitos casos ela constitui-se
em pena de morte (eis que muitos encarcerados so mortos por outros
encarcerados ou adoecem durante a execuo da pena) ou pena de priso
perptua, j que vrios reclusos que tm direito progresso de regime ou at
mesmo j cumpriram suas penas ainda esto encarcerados, porque no h ordem
judicial determinando a soltura (ou o regime mais benfico) ou no h como cumprir
tal ordem.

Afirmam Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis a respeito do tema:
Fala-se que os castigos corporais foram abolidos, mas no verdade: existe a
priso, que degrada os corpos. A privao de ar, de sol, de luz, de espao; o
confinamento entre quatro paredes; o passeio entre grades; a promiscuidade com
companheiros no desejados em condies sanitrias humilhantes; o odor, a cor da
priso (...). Estas so provaes fsicas que agridem o corpo, que o deterioram
lentamente.
82
.

2.9. A falta de anlise do sistema clssico dentro do prprio sistema

Um outro problema grave do sistema clssico de pena o fato de que
dificilmente ele analisado de dentro do prprio sistema, denunciando a enorme
distncia existente entre reclusos e a sociedade livre, que, por esta razo no se
compromete com a resoluo dos problemas, agravando-os ainda mais; estas
pessoas concretas, que, em sua imensa maioria, intuem que h alguma coisa de
louco e de insuportvel em nossa justia criminal, por outro lado, a no ser que
tenham estado, algum dia, elas mesmas presas no labirinto penal, ignoram como
realmente funciona o SISTEMA.
83
.

82
83
Ibid., p. 56.

57

Some-se a isso o fato de que as pessoas que atuam no sistema clssico de
pena (em especial juzes, promotores, policiais e pessoal penitencirio), no mais das
vezes, no contribuem para que o sistema deixe de ser to deteriorado, eis que no
atuam em conjunto para que solues apaream, querendo, ao contrrio, fazer valer
o seu ponto de vista. Desta forma, a criminalidade e o delinqente so tratados
simbolicamente, permanecendo o sistema clssico de pena neste crculo vicioso.

Logo, percebe-se facilmente tambm que grande parte das falhas do sistema
clssico de pena tambm ocorre porque, geralmente, as autoridades e a sociedade
no tm interesse em resolver estas falhas
84
.

Sobre o assunto, Guilherme de Souza Nucci afirma que observa-se, muitas
vezes, no Brasil, que boas idias ou leis so rechaadas, modificadas ou revogadas
simplesmente porque no se conseguiu apoio poltico para sua implementao,
pelas mais variadas razes. Uma delas certamente a pouca visibilidade que o
investimento macio, porm necessrio, no sistema penitencirio como um todo traz
ao governante. Por outro lado, cumpre destacar que a ausncia de um projeto de
conscientizao da populao em geral de que o preso tambm merece, como
qualquer brasileiro, condies dignas de vida e sobrevivncia, provoca, como
conseqncia, a m vontade do poltico, encarregado de aprovar e aplicar verbas na
(re)construo dos presdios, porque simboliza privilegiar desocupados e
delinqentes, autnticos prias.
85
.

2.10. O processo penal no reproduz a realidade do delito

O prprio processo penal quase sempre no consegue reproduzir
efetivamente a realidade dos fatos no momento em que o delito foi praticado. Deste
modo, a sentena no agrada nem ao condenado e nem vtima (e ao restante da
sociedade).

84
85
Guilherme de Souza NUCCI, Individualizao da Pena, p. 271.

58

O condenado acha que a pena recebida exacerbada, j que, geralmente,
no se considera um criminoso; a vtima, ao contrrio, entende que a pena aplicada
foi muito branda, e que o delinqente ficar praticamente impune. Ambos, portanto,
consideram que no tiveram voz no processo, utilizando-se dos vrios recursos
disponveis no ordenamento jurdico para que alcancem o objetivo desejado
(liberdade x condenao mais severa). S que esta situao vai durar alguns anos,
aumentando a descrena no sistema.

2.11. A vtima atua como coadjuvante no sistema

O sistema clssico de pena tambm falho quando relega vtima um papel
de coadjuvante durante o processo penal. Nos casos de ao penal pblica, ela vira
apenas um nome, e quase nunca tem a oportunidade de ser realmente ouvida,
exceto quando chamada para reviver tudo o que passou, isso quando no
atribuda prpria vtima a responsabilidade pelo delito.

Cezar Roberto Bitencourt relata o problema: Enfim, a vtima, em vez de
sujeito de direitos, de direitos violados (violados e ignorados) tratada como objeto,
objeto de investigao, que, ao invs de direitos, tem deveres, o dever de colaborar
com a investigao criminal, de permitir a invaso de sua privacidade, para facilitar
os esclarecimentos dos fatos etc.
86
.

Winfried Hassemer corrobora este pensamento, afirmando que o Direito
Penal afasta a vtima da sua posio frente ao autor e ocupa por si mesmo esta
posio. Ele remete a vtima assistncia, ao direito social, ao direito civil e ao
processo civil, onde ela, atuando de modo ativo e dirigindo o processo, dever
procurar seu direito restituio, reparao material e indenizao pelo prejuzo.
No Direito Penal a vtima neutralizada. Mas como a testemunha, ela precisa

86
Cezar Roberto BITENCOURT, Novas Penas Alternativas, p. 25.

59

cooperar no esclarecimento do ato e tem direitos rudimentares na conformao do
processo, nada mais.
87
.

Desta maneira, a vtima tem a sensao de que foi marginalizada pelo
sistema, que, mais uma vez, fica desacreditado. Ento, s resta vtima o
sentimento de vingana, que, embora presente no ser humano, ainda que de
maneira inconsciente, no deve basear o sistema de penas brasileiro.

Conforme o entendimento de Oswaldo Henrique Duek Marques e Gustavo
Octaviano Diniz J unqueira, a reprovao normalmente associada idia de
retribuio na aplicao da pena, o que constitui, em verdade, um equvoco. A
retribuio, em sua leitura tradicional, apregoa a consagrada noo de que ao mal
do crime deve corresponder ao mal da pena, para haver equilbrio e justia. Tal
justificativa, por seu carter, metafsico, deve ser afastada como fundamento ou
finalidade da pena.
88
.

2.12. As cifras negras

As cifras negras tambm representam uma falha do sistema clssico de pena,
na medida em que demonstram a descrena no prprio sistema, que no analisa
todos os casos que deveria, j que a maior parte no chega ao conhecimento das
pessoas encarregadas de analis-los.

Segundo Rogrio Greco, mesmo tendo conhecimento do pblico-alvo do
Direito Penal, grande parte dele fica de fora, fazendo parte daquilo que se
convencionou chamar de cifra negra, ou seja, aquela parcela, na verdade a maior,
de infraes penais que no chega ao conhecimento dos rgos formais de
represso (polcia, Ministrio Pblico, Magistratura etc.).
89
.

87
Winfried HASSEMER, Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, p. 113.
88
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES e Gustavo Octaviano Diniz J UNQUEIRA, Os Fins da Pena
no Cdigo Penal Brasileiro, Boletim IBCCRIM, p. 18.
89
Rogrio GRECO, O Direito Penal do Equilbrio, p. 13.

60

Isso faz com que o sistema afaste-se ainda mais da sociedade. Para Louk
Hulsman e J acqueline Bernat de Celis, a cifra negra deixa de ser uma anomalia
para se constituir na prova tangvel do absurdo de um sistema por natureza estranho
vida das pessoas.
90
.

2.13. O sistema clssico funcionando como uma escola do crime

Tambm so muitos os casos de reclusos mais perigosos cumprindo pena ao
lado de reclusos no perigosos. Embora o ordenamento jurdico estabelea a
separao entre estes reclusos
91
, a realidade demonstra outra situao: no h
qualquer separao entre os encarcerados, que vo espelhando-se nas pssimas
experincias de seus colegas de cela, transformando-se em pessoas piores do que
quando comearam o cumprimento da pena privativa de liberdade.

Desta maneira, a priso torna-se uma escola do crime, de modo que um
indivduo que cometeu um delito no to grave sai do estabelecimento penal apto a
praticar qualquer tipo de crime. Cezar Roberto Bitencourt escreveu sobre o tema: A
priso, com sua disciplina necessria, mas nem sempre bem empregada, cria uma
delinqncia capaz de aprofundar no recluso suas tendncias criminosas. Sob o
ponto de vista social, a vida que se desenvolve em uma instituio total facilita a
apario de uma conscincia coletiva que, no caso da priso, supe a estruturao
definitiva do amadurecimento criminoso.
92
.

2.14. Os custos do sistema clssico

O custo da manuteno do recluso no crcere tornou-se tambm uma falha
do sistema clssico de pena, pois o Poder Pblico deve bancar sua alimentao,
tratamento mdico (se no for possvel faz-lo dentro do estabelecimento penal), o

90
91
Artigo 84, 1 da Lei de Execuo Penal: Art. 84. (...) 1 O preso primrio cumprir pena em
seo distinta daquela reservada para os reincidentes.
92

61

pessoal para vigilncia e manuteno da disciplina, s para citar alguns exemplos de
gastos.

Logo, o sistema tambm se deteriora porque no h recursos financeiros para
a reforma ou construo e manuteno de estabelecimentos penais, impedindo,
desta maneira, a utilizao do sistema clssico de pena.

Para Anabela Miranda Rodrigues, em mantendo-se o nvel actual de
utilizao da priso, no parece compatvel com os recursos financeiros que o
Estado est em condies de dispender neste sector, a criao, em larga escala, de
novos estabelecimentos penitencirios respondendo a modelos diferentes dos
tradicionais em dimenso, organizao e qualidade e quantidade dos operadores. A
nica via para superar o impasse tendo-se por intolervel a manuteno do
(actual) sistema penitencirio que, no sendo planeado na base daquelas
coordenadas referidas, se arrisca a no cumprir qualquer das funes de preveno
especial assinaladas, nem mesmo a de neutralizao do condenado durante o
tempo da execuo encontra-se, por isso, em pr em prtica uma poltica
deflaccionria da utilizao da pena de priso.
93
.

E estes gastos so elevados, ainda mais em um pas com srias dificuldades
financeiras, como o Brasil. Esta situao desperta a revolta da parte da populao
que nunca praticou um delito e tambm necessita da assistncia governamental,
nem sempre sendo possvel recebla, exatamente por falta de recursos do Poder
Pblico. Logo, aumenta o preconceito contra o recluso, que se torna culpado pelo
dinheiro gasto com ele.

Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis tambm discorrem: Algumas
pessoas falam da priso como se fosse um hotel quatro estrelas, apresentando o
preso como uma espcie de veranista s custas do Estado. Da surgem os protestos
dos que levantam a voz, quando se prope a melhoria das condies penitencirias:

93
Anabela Miranda RODRIGUES, A Determinao da Medida da Pena Privativa de Liberdade, p. 564.

62

que os presos paguem por seus erros! No se pode dar comodidade a estes fora-
da-lei, enquanto tantas pessoas honestas vivem miseravelmente.
94
.

2.15. O problema sexual

A questo sexual outro problema do sistema clssico de pena. O isolamento
provoca a separao entre o recluso e sua companheira, e eles tero dificuldades
para manter relaes sexuais, fato contrrio natureza humana, que tem o sexo
como algo natural.

Reprimir o instinto sexual traz danos fsicos e psicolgicos para o recluso,
como mudanas de personalidade, dificuldades em retornar vida sexual quando
estiver novamente em liberdade, e a destruio da vida conjugal, por exemplo
95
.

Diante esta situao, sua companheira pode procurar outra pessoa, pois no
agenta viver solitariamente. O recluso, por sua vez, utiliza-se de meios como a
masturbao, na tentativa de satisfao de seus impulsos, ou passa a prticas
homossexuais com companheiros de cela, enquanto estiver encarcerado.

A masturbao e as relaes homossexuais no contribuem para que o
problema sexual nos estabelecimentos penais seja resolvido porque apenas criam a
expectativa no recluso de que o seu impulso sexual ser completamente satisfeito, e
que a sua vida sexual no ser prejudicada. Entretanto, certo que isso no ocorre,
gerando uma grande frustrao para o recluso, o que vai lhe causar,
conseqentemente, os j citados danos fsicos e psicolgicos.

Situao pior quando as relaes homossexuais entre reclusos no so
consentidas, e so oriundas de um relacionamento de submisso e dependncia

94
95

63

entre os reclusos, em virtude dos j mencionados jogo de poder e agrupamento
dos reclusos, que ficam hierarquizados.

Sobre isso relatam Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis: As regras de
vida na priso fazem prevalecer relaes de passividade-agressividade e de
dependncia-dominao, que praticamente no deixam qualquer espao para a
iniciativa e o dilogo; so regras que alimentam o desprezo pela pessoa e que so
infantilizantes. O fato de que, durante o enclausuramento, as pulses sexuais s
possam se exprimir sob a forma de sucedneos fantasiosos masturbao ou
homossexualidade aumenta o isolamento interior.
96
.

Para tentar resolver o problema sexual nos estabelecimentos penitencirios,
Cezar Roberto Bitencourt relata que o Poder Pblico intentou os mais variados
meios, como a prtica de atividades fsicas e esportivas, a utilizao de drogas para
inibir o instinto sexual e as sadas temporrias
97
.

Entretanto, estas solues propostas no resolvem totalmente o problema, e
podem at agrav-lo. O uso de drogas, por exemplo, pode fazer com que o indivduo
no consiga mais realizar qualquer atividade, sem contar que com o passar do
tempo o organismo vai criando resistncia droga e as doses aplicadas tm de ser
maiores
98
.

As sadas temporrias, por sua vez, podem acabar em conflito, pois nem
todos os reclusos tm o direito a estas sadas, e os que permanecem encarcerados
podem sentir-se discriminados
99
.

Com relao s atividades fsicas e esportivas, no h como ligar o estmulo
ao desenvolvimento destas atividades com a inibio do desejo sexual; ao contrrio,

96
97
98
Ibid., p. 193-194.
99
Ibid., p. 194-195.

64

a boa forma fsica pode estimular o desejo sexual do recluso, que ser, mais uma
vez, reprimido
100
.

A visita ntima, recurso que tambm poderia resolver o problema, no o
resolve, pois pode transformar-se em uma situao humilhante para o recluso e sua
companheira, tambm contrariando a natureza humana. Alm disso, cria uma
situao de desigualdade entre os reclusos que tm e os que no tm uma
companheira, criando um fato desconfortvel dentro do estabelecimento penal.

A visita ntima surtiria efeito se no tivesse somente o objetivo sexual, mas
sim de unio familiar, mais prximo do ambiente que o recluso encontrar em
liberdade, para que as relaes sexuais aconteam naturalmente
101
.

A priso aberta resolveria o problema, mas importante ressaltar que, em
virtude do sistema progressivo de execuo da pena privativa de liberdade
atualmente em vigor no Brasil, nem todos os reclusos tm direito a ela, podendo, da
mesma forma que a visita ntima e as sadas temporrias, ser fator de tenso nos
estabelecimentos penais
102
.

A alternativa da priso mista (isto , que reuniria no mesmo local reclusos e
reclusas) no pode ser utilizada no Brasil, pois o ordenamento jurdico prev que
homens e mulheres cumpram a pena privativa de liberdade em locais separados,
adequados s condies e necessidade de cada sexo
103
.

100
101
Ibid., p. 197-198.
102
Ibid., p. 202-204.
103
Artigo 37 do Cdigo Penal: As mulheres cumprem pena em estabelecimento prprio, observando-
se os deveres e direitos inerentes sua condio pessoal, bem como, no que couber, o disposto
neste Captulo., e Artigo 82, 1 e 2 da Lei de Execuo Penal (Lei n 7.210, de 11/7/84): Art. 82
(...). 1. A mulher e o maior de 60 (sessenta) anos, separadamente, sero recolhidos a
estabelecimento prprio e adequado sua condio. 2. O mesmo conjunto arquitetnico poder
abrigar estabelecimentos de destinao diversa desde que devidamente isolados..

65

Desta feita, a questo sexual tambm representa uma falha do sistema
clssico de pena.

2.16. A priso de curta durao

Se o cumprimento da pena privativa de liberdade traz tantos efeitos perversos
e dificilmente auxilia na ressocializao dos reclusos, pior ainda a chamada priso
de curta durao. O condenado cumprir a pena por um tempo muito pequeno, que
no ser suficiente para ressocializ-lo, mas ser suficiente para que ele adquira os
vcios do sistema, correndo o risco de haver a dessocializao do condenado e a
conseqente reincidncia
104
.

De acordo com Alberto Silva Franco, h pases que cogitaram acabar com a
pena privativa de liberdade de at seis meses, em razo de sua total ineficcia
105
.

Este exatamente o pensamento de Winfried Hassemer: Em todo o caso o
sistema jurdico-penal extraiu de um dos argumentos crticos uma conseqncia: o
efeito crimingeno causador da delinqncia das penas privativas de liberdade
de curta durao. As penas privativas de liberdade de at seis meses, assim se
acredita, em regra, no so suficientemente longas para autorizar um tratamento
auspicioso, mas so suficientemente longas para introduzir os presos nas tcnicas e
atuaes criminosas, na subcultura da priso, isto , em um sistema diferenciado
de controle social e hierarquia estruturado por normas, ou para solidific-los
nelas.
106
.

Franz von Liszt, j no fim do sculo XIX, criticava a pena de priso de curta
durao, afirmando: natural que a crtica do direito vigente se iniciasse de um
modo negativo. O comeo do movimento reformista assinalou-se pela luta contra as

104
Ren Ariel DOTTI et al, Penas Restritivas de Direito, p. 273.
105
Alberto Silva FRANCO, Temas de Direito Penal, p. 131.
106

66

pequenas penas de priso que predominam na nossa administrao da justia.
Como so atualmente aplicadas, elas no corrigem, no intimidam nem pem o
delinqente fora do estado de prejudicar e, ao contrrio, muitas vezes encaminham
definitivamente para o crime o delinqente novel.
107
.

Em vista desta situao, o ordenamento jurdico tenta resolver o problema,
atravs de institutos como o sursis, por exemplo. Contudo, a fiscalizao do
cumprimento das condies que possibilitaram a sua concesso falha, reduzindo
sua eficcia e deteriorando ainda mais o sistema clssico de pena
108
.

2.17. Conseqncias

Diante das condies do sistema clssico de pena, e de todas as suas falhas,
o recluso v a si prprio como uma vtima do sistema. Ele, ento, poder pensar
tambm que tem o direito de cometer novos delitos, para vingar-se por ter tido um
pssimo tratamento durante a execuo da pena privativa de liberdade,
aumentando, desta forma, a criminalidade
109
.

2.17.1. O aumento da reincidncia e os conflitos dentro dos estabelecimentos
penais

O aumento da reincidncia e os conflitos existentes nos estabelecimentos
penais, como as fugas e os motins, tambm constituem uma importante indicao
do carter crimingeno da pena privativa de liberdade.

107
Franz VON LISZT, Tratado de Direito Penal Alemo, p. 153.
108
109

67

Guilherme de Souza Nucci, analisando apenas o regime fechado, afirma que
uma das piores conseqncias da deteriorao do regime fechado a constituio
de uma autntica fonte de reincidncia...
110
.

certo que cada uma das falhas do sistema clssico de pena aqui apontadas
no levam por, si s, aos altos ndices de reincidncia verificados atualmente, bem
como tambm no influem da mesma maneira e com a mesma intensidade em todos
os reclusos. As desfavorveis condies pessoais do recluso (sua personalidade,
meio social ligado criminalidade, abandono familiar e o j mencionado estigma, por
exemplo), alm das experincias ruins por ele vividas antes e depois do crcere,
tambm contribuem para o colapso do sistema
111
.

Isto significa, ento, que o reincidente no delinqiu novamente apenas
porque cumpriu uma pena privativa de liberdade, mas uma vez que ele j foi
condenado e cumpriu uma pena privativa de liberdade, as chances de reincidncia
efetivamente sobem, e muito.

Com relao aos conflitos existentes nos estabelecimentos penais, eles so a
maneira dos reclusos mostrarem sociedade livre a precria estrutura encontrada
na priso. evidente que muitos reclusos j tm a personalidade violenta quando
adentram no estabelecimento penal, e que outros tantos usam os conflitos como
uma vlvula de escape mental, na medida em que ele no consegue atingir o que
deseja, que sair da priso, gerando um sentimento de frustrao
112
.

Os lderes do estabelecimento penal tambm podem estimular os conflitos
objetivando a manuteno dos privilgios conseguidos; alm disso, posies
polticas extremas por parte de alguns reclusos tambm podem desencadear a
violncia carcerria
113
.

110
111
112
Ibid., p. 206-207.
113
Ibid., p. 208.

68

Entretanto, a maior parte dos conflitos que ocorrem no interior dos
estabelecimentos penais visa alertar para as graves falhas do sistema clssico de
pena, ao mesmo tempo em que h a reivindicao de uma estrutura melhor para o
cumprimento da pena privativa de liberdade
114
.

Relatrio
115
da organizao internacional Human Rights Watch tambm
compartilha das crticas ao sistema clssico de pena. Em uma ampla pesquisa
realizada no territrio brasileiro, a organizao identificou, dentre outras falhas:

No aplicao, na prtica, da legislao interna e internacional sobre a
execuo da pena privativa de liberdade;

Precrias instalaes destinadas a abrigar os reclusos, dificultando ou
at mesmo impossibilitando o oferecimento de assistncia estatal (em especial a
assistncia a reclusos doentes);

Superlotao dos estabelecimentos penais, juntando reclusos de todo
o tipo de periculosidade, rus que ainda no foram a julgamento e reclusos que j
cumpriram suas penas ou tm direito progresso de regime, mas ainda esto
encarcerados;

Abusos sofridos pelos reclusos, por parte de policiais e de outros
reclusos (ou seja, violncia solidificada nos estabelecimentos penais);

Tratamento diferenciado entre reclusos e reclusas, na medida em que
estas nem sempre tm reconhecido o direito visita ntima.

114
115
RELATRIO o Brasil atrs das grades, disponvel em http://www.hrw.org/portuguese/presos.
Acesso em 1 out. 2007.

69

A Human Rights Watch prope ainda que medidas sejam tomadas para que a
situao melhore, e que o sistema no entre em colapso de vez. Dentre as medidas
sugeridas esto:

Promover a rpida e efetiva investigao dos abusos sofridos pelos
presos e melhorar o treinamento do pessoal penitencirio;

Efetivar a individualizao da pena, permitindo a progresso de regime,
bem como a adoo de mais medidas substitutivas pena de priso (tais como a
concesso de liberdade sob o pagamento de fiana para reclusos que ainda
aguardam julgamento e no oferecem risco sociedade e ao andamento do
processo, e diminuio da resistncia, por parte dos juzes, na aplicao de penas
alternativas);

Melhorar as condies dos estabelecimentos penais e delegacias, que
devem abrigar encarcerados somente por um curto perodo;

Melhorar as condies de oferecimento de assistncia aos reclusos,
bem como coibir os abusos entre reclusos;

Facilitar o contato do recluso com seus familiares e amigos, ampliar o
acesso ao trabalho e ressocializao e promover ampla fiscalizao das condies
carcerrias, por parte das autoridades.

Desta maneira, conclui-se que o sistema clssico de pena no respeita a
dignidade da pessoa humana, que um dos fundamentos do Brasil, um Estado
Democrtico de Direito
116
, instrumentalizando o ser humano.

116
Artigo 1 da Constituio Federal: A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio
indissolvel dos Estados e Municpios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrtico de
Direito e tem como fundamentos: (...) III a dignidade da pessoa humana; (...)..
CAPTULO III NECESSIDADE DE UM SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA

Diante da situao do sistema clssico de pena, as autoridades, os
especialistas em execuo da sano penal, os prprios integrantes do sistema e a
sociedade como um todo tm uma opinio quase unnime: o sistema clssico de
pena no pode continuar a existir com suas atuais condies, na medida em que se
transformou em um fator crimingeno, em nada contribuindo para a ressocializao
dos condenados e para a reduo dos nveis de criminalidade.

Desta maneira, so cogitadas algumas solues para a crise do sistema
clssico de pena, bem como para a reduo dos ndices de criminalidade e
reincidncia, isto , novos rumos para o sistema penal; contudo, estas propostas
tambm merecem crticas, e no podem ser viabilizadas pelo ordenamento jurdico
brasileiro.

Antes, porm, necessrio analisar as teorias a respeito das finalidades da
pena, eis que estas teorias so de grande importncia, na medida em ajudam a
determinar os rumos da poltica criminal de um pas.

3.1. As teorias acerca das finalidades da pena

As teorias das finalidades das penas dividem-se em teorias absolutas (ou
retributivas) e teorias relativas (ou preventivas). As teorias relativas dividem-se ainda
teoria da preveno geral e teoria da preveno especial.

3.1.1. Teoria retributiva

A teoria retributiva no confere pena nenhuma finalidade especfica, objetiva
a realizao de justia aplicando ao condenado um mal (a pena) para compensar

71

outro mal (o delito praticado). Para Anabela Miranda Rodrigues, os partidrios desta
teoria concebem a pena como um fim em si mesmo e prescindem de qualquer outro
que ela possa prosseguir.
117
.

Conforme Enrique Bacigalupo, a pena necessria para estas teorias, ser
aquela que produza ao autor um mal (uma diminuio de seus direitos), que
compense o mal que ele causou livremente.
118
.

Kant e Hegel so expoentes desta teoria. Kant afirma que a pena um
imperativo categrico de justia, enquanto que para Hegel o crime a negao do
direito, e a pena deve ser a negao da negao, reafirmando a norma
119
.

A teoria da retribuio recebe crticas. Claus Roxin afirma que a retribuio
pressupe j a necessidade da pena, que deveria fundamentar.
120
. Alm disso, a
teoria no fornece limites ao poder punitivo estatal, correndo-se o risco de haver
violao dignidade da pessoa humana. Como se no bastasse, tambm no pode
ser comprovada a idia de livre arbtrio, necessria para legitimar o fundamento de
compensao da culpa
121
.

A ltima crtica feita pelo jurista alemo o fato de que a retribuio remonta
ao irracional sentimento de vingana, que no deve existir em um ato estatal, que
deve ser racional
122
.

Guilherme de Souza Nucci corrobora este pensamento: O Estado,
monopolizando a aplicao da punio em matria penal, busca a paz social acima
de tudo, pois, do contrrio, vtimas e seus familiares sentir-se-iam levados a fazer

117
153.
118
Enrique BACIGALUPO, Direito Penal, p. 23.
119
Luigi FERRAJ OLI, Direito e Razo, p. 237.
120
Claus ROXIN, Sentido e Limites da Pena Estatal, p. 17.
121
Ibid., p. 17-18.
122
Ibid., p. 19.

72

justia com as prprias mos, retornando-se poca da barbrie, com ntido
descontrole social e exageros de toda ordem.
123
.

3.1.2. Teoria da preveno especial

J a teoria da preveno especial no se volta para o passado, como a teoria
retributiva, mas para o futuro, visando evitar a prtica de novos delitos. Para tanto,
concentra-se no homem delinqente, para que ele especificamente no volte a
delinqir.

Enrique Bacigalupo relata que a preveno especial tem sido defendida em
diferentes momentos da histria do direito penal. Seu fundamento sempre o
mesmo: a prtica de um delito revela em seu autor uma ameaa de futuras leses
ao ordenamento jurdico; a pena h de servir para evitar esses futuros delitos, pois
no se pode apagar do mundo aquilo que j se cometeu.
124
.

Esta teoria tem duas vertentes: a positiva e a negativa. A teoria da preveno
geral negativa pretende a segregao ou a eliminao do condenado, conforme ele
demonstrar que no consegue a ressocializao, o que significa a possibilidade de
pena privativa de liberdade de carter perptuo e at mesmo a pena de morte.

A teoria da preveno geral positiva, por sua vez, busca a readaptao social
do delinqente, para que, assim, ele no pratique mais delitos.

A ressocializao do condenado pode ser feita atravs de dois programas: o
mnimo e o mximo. Para o programa mnimo, a ressocializao ser suficiente se o
condenado no voltar a delinqir, ainda que ele no concorde com os valores
defendidos pela sociedade
125
.

123
124
Enrique BACIGALUPO, Direito Penal, p. 25.
125

73

J para o programa mximo necessrio, para a ressocializao, que sejam
incutidos no condenado novos valores, que so aqueles aceitos pela socidedade,
transformando, atravs desta educao, a sua vida
126
.

Tambm merece crticas a teoria da preveno especial, tanto em sua
vertente positiva quanto em sua vertente negativa.

Em primeiro lugar, a segregao ou a eliminao definitiva do delinqente
fere a proporcionalidade entre os delitos e as penas (na medida em que penas
graves podem ser aplicadas para delitos de pequena monta, bastando que o
delinqente seja incorrigvel
127
) e tambm desrespeita a dignidade humana, pois
viola a proibio de penas de carter perptuo, disposta no artigo 5, XLVII da
Constituio Federal
128
e o preceito, tambm constitucional, da inviolabilidade da
vida (artigo 5, caput, da Constituio Federal
129
).

Oswaldo Henrique Duek Marques afirma que o principal argumento de
ilegitimidade da pena capital reside no princpio consagrado da inviolabilidade da
vida humana, erigido a dogma constitucional. O Direito natural vida surge como
principal corolrio de proteo dignidade humana, valor essencial, que deve
inspirar e orientar o Direito positivo.
130
.

Outra crtica feita teoria da preveno especial a possibilidade da pena ser
indeterminada, ou seja, para os adeptos desta teoria admissvel que a pena dure
enquanto permanecer o desajuste social, contrariando o princpio constitucional da
reserva legal
131
.

126
127
Gustavo Octaviano Diniz J UNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 92.
128
Artigo 5, XLVII da Constituio Federal: XLVII no haver penas: (...) b) de carter perptuo..
129
Artigo 5, caput, da Constituio Federal: Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de
qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a
inviolabilidade do direito vida, segurana, e propriedade, nos termos seguintes: ....
130
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, A Pena Capital e o Direito Vida, p. 66.
131
Artigo 5, XXXIX da Constituio Federal, que tem a mesma disposio do artigo 1 do Cdigo
Penal: no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal..

74

Alm disso, tal como a teoria retributiva, a teoria da preveno especial
tambm no delimita o campo de atuao estatal com relao ao direito de punir,
correndo o risco do objetivo ressocializador ser destinado a pessoas que no
estejam adaptadas sociedade ou aos inimigos polticos dos detentores do
poder
132
.

Outra crtica feita por Claus Roxin diz respeito ao risco de impunidade nos
casos de delinqentes j ressocializados, ou quando a possibilidade de reincidncia
quase nula: O exemplo mais contundente constitudo, neste momento, pelos
assassinos dos campos de concentrao, alguns dos quais mataram cruelmente,
por motivos sdicos, inmeras pessoas inocentes. Tais assassinos vivem hoje, na
sua maioria, discreta e socialmente integrados, no necessitando portanto de
ressocializao alguma. (...) Tambm noutros casos sucedem graves crimes de
sangue (e naturalmente outro tipo de crimes) que freqentemente se devem a
motivos e situaes que no se voltaro a repetir, e ningum retira de tais casos as
conseqncias da impunidade.
133
.

Mais uma crtica feita teoria da preveno especial no tocante imposio
de valores, com o objetivo educacional. Esta situao pode causar ingerncia estatal
na intimidade do indivduo, eis que o Estado vai impor seus ditames e valores, mas a
ressocializao e a educao no podem ser impostas, principalmente a adultos.

Gustavo Octaviano Diniz J unqueira alerta que no existe tal concepo
verdadeira, tampouco possvel tratar (em concepo mdica) coativamente o
delinqente, ou impor as condies de reinsero na sociedade diante da
necessidade de respeito dignidade humana, especialmente a liberdade de crena
e pensamento.
134
.

certo, porm, que, como afirmou Concepcin Arenal, a pena que tem por
fim a emenda, atravs da educao no e nem pode ser neutra. Se os valores

132
133
Ibid., p. 21-22.
134
Gustavo Octaviano Diniz J UNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 94-95.

75

aprendidos forem benficos para o criminoso, ele estar sendo ressocializado, mas
sem qualquer tipo de imposio ou obrigao, ser algo natural e, repita-se, bom
para o criminoso
135
.

3.1.3. Teoria da preveno geral

A ltima das teorias sobre as finalidades da pena a teoria da preveno
geral. Ela tambm pretende que a pena tenha como finalidade evitar que novos
delitos sejam praticados, dirigindo-se, ao contrrio da teoria da preveno especial,
para toda a sociedade. Nesta teoria tambm h a vertente positiva e a vertente
negativa.

Na vertente positiva a teoria da preveno geral busca atravs da pena a
reafirmao da vigncia da norma, violada com a prtica do delito.

Uma subdiviso desta teoria, entre teoria da preveno geral positiva
fundamentadora e teoria da preveno geral positiva limitadora ainda encontrada
na doutrina.

A teoria da preveno geral positiva fundamentadora tem como expoente o
alemo Gnter J akobs, e defende que a pena tem a finalidade de fundamentar a
interveno penal (da o nome fundamentadora), demonstrando ao condenado que
com o crime a norma foi violada, e, com a pena, reafirma-se a sua eficcia
136
.

J akobs afirma que sua misso bem reafirmar a vigncia da norma,
devendo equiparar-se, a tal efeito, vigncia e reconhecimento. O reconhecimento
tambm pode ter lugar na conscincia de que a norma infringida; a expectativa
(tambm a do autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo do

135
Concepcin ARENAL, Estudios Penitenciarios, p. 83.
136

76

conflito a infrao da norma pelo autor, e no a confiana da vtima na norma. Em
todo o caso, a pena d lugar a que a norma siga sendo um modelo de orientao
idneo.
137
.

Oswaldo Henrique Duek Marques enumera duas crticas teoria da
preveno geral positiva fundamentadora. A primeira o risco desta teoria ampliar o
campo de atuao do Direito Penal, o que vai de encontro com o princpio da
proporcionalidade e o Direito Penal Mnimo. A segunda crtica diz respeito ao fato de
que a teoria pode servir de legitimao a regimes autoritrios
138
.

A teoria da preveno geral positiva limitadora, por sua vez, tambm confere
pena o objetivo de reafirmao da validade da norma, mas de uma maneira
limitada pela efetivao dos direitos individuais do condenado
139
.

Um dos partidrios desta teoria Claus Roxin, que defende que este limite
deve ter como pressuposto a culpabilidade, que, desta maneira, deve ser a medida
da pena. Para ele, ... o conceito de culpa que enquanto realidade experimental
no se pode discutir tem a funo de assegurar ao particular que o Estado no
estenda o seu poder penal, no interesse da preveno geral ou especial, para alm
do correspondente responsabilidade de um homem concebido como livre e
susceptvel de culpa.
140
.

J ess-Mara Silva Snchez tambm partilha desta teoria, defendendo, porm,
conforme Oswaldo Henrique Duek Marques, que deve haver conciliao entre os
princpios preventivos da pena e os princpios garantsticos, como de
proporcionalidade, humanidade e ressocializao, pois tais princpios esto

137
Gnter J AKOBS, Derecho Penal, p. 13-14. No original: su misin s ms bien reafirmar la
vigencia de la norma, debiendo equipararse, a tal efecto, vigencia y reconocimiento. El
reconocimiento tambin puede tener lugar en la consciencia de que la norma es infringida; la
expectativa (tambin la del autor futuro) se dirige a que resulte confirmado como motivo del conflicto
la infraccin de la norma por el autor, y no la confianza de la vctima en la norma. En todo caso, la
pena da lugar a que la norma siga siendo um modelo de orientacin idneo..
138
139
Ibid., p. 144.
140

77

arraigados na conscincia popular, motivo pelo qual o legislador no pode deles
abster-se, sob pretexto de alcanar a eficcia preventiva e orientadora das
sanes.
141
.

Por ltimo, a teoria da preveno geral negativa, representada pelo
estudioso alemo J . P. Anselm Feuerbach (teoria da coao psicolgica). Esta teoria
defende que a pena deve ter como finalidade a preveno de delitos, dirigida a toda
a sociedade, atravs da ameaa e da efetiva imposio de uma sano penal.

Gustavo Octaviano Diniz J unqueira discorre sobre o assunto: a pena seria
um mecanismo destinado a atuar psiquicamente na generalidade dos cidados, que
observando a ameaa da sano, sua efetiva aplicao judicial e execuo,
restariam afastados da prtica criminosa, ou, na concepo acentuada do terror
penal referida, a bem se comportarem.
142
.

Luigi Ferrajoli, a seu turno, quando trata da teoria da preveno geral
negativa, afirma que a conseqncia mais grave que tais teorias, por mais
idneas que sejam em assegurar limitaes garantistas internas funo penal, no
asseguram mesma nem critrios de justia nem limitaes externas que lhe
contenham a tendncia ao direito penal mximo.
143
.

Claus Roxin enumera trs razes pelas quais a intimidao falha. A primeira
delas a falta de limites do Estado para alcanar a intimidao, ou seja, o Estado
poder criminalizar condutas e aumentar penas indiscriminadamente, correndo o
risco de ocorrer arbitrariedade.

Alm disso, a intimidao no alcana justamente os criminosos, na medida
em que os delitos continuam a ser praticados, sendo que, conforme o doutrinador

141
142
Gustavo Octaviano Diniz J UNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 59.
143
Luigi FERRAJ OLI, Direito e Razo, p. 260.

78

alemo, seria de certa forma paradoxal que o direito penal no possusse
significao alguma, precisamente para os delinqentes, isto , os no
intimidados.
144
.

Por ltimo, Claus Roxin afirma que um indivduo no pode ser punido para
que os demais sintam-se intimidados, porque, se assim fosse, o ser humano tornar-
se-ia um objeto, um instrumento, o que atentatrio dignidade humana
145
.

Enrique Bacigalupo entende que a preveno geral no questionada,
dentro de certas circunstncias, no momento da ameaa da pena (...). O problema
diferente no momento da individualizao da pena, quando se deve fixar a pena
merecida pelo autor entre o mximo e mnimo; neste caso, as consideraes
preventivo-gerais que conduzam a uma pena superior que corresponda
gravidade do feito carecem de legitimidade, segundo a opinio de maior
conformidade com os princpios constitucionais.
146
.

3.1.4. As finalidades da pena no ordenamento jurdico brasileiro

Como pde ser observado, todas as teorias tm virtudes e falhas, que s
seriam agravadas se todas as teorias fossem unidas em uma s, eis que os seus
defeitos s tenderiam a aumentar.

Oswaldo Henrique Duek Marques e Gustavo Octaviano Diniz J unqueira
afirmam que ... possvel concluir que a finalidade da pena de reprovao, tal como
prevista no Cdigo Penal em vigor, em seu artigo 59, a partir de uma releitura
constitucional, afasta o fundamento metafsico que justifica a pena pela retribuio
ou castigo. Por isso, a reprovao s pode ser compreendida como limite para a
pena, com base na culpabilidade do infrator. A finalidade de preveno geral,

144
145
Ibid., p. 23-25.
146
Enrique Bacigalupo, Direito Penal, p. 24-25.

79

tambm prevista no referido dispositivo, deve ser compreendida em sua vertente
positiva, limitada aos princpios constitucionais, de reforar os valores contidos na
norma penal.
147
.

Duek Marques e Diniz J unqueira tambm entendem que a ressocializao
deve ser buscada, especialmente no momento da execuo da pena, j que a Lei de
Execuo Penal estabeleceu como uma das finalidades da execuo penal
exatamente a readequao social do criminoso
148
.

Isso significa, ento, que a reprovao pelo crime pode ser harmonizada com
a readequao social do criminoso: no momento da aplicao da pena na sentena
condenatria haver a reprovao pelo crime, bem como ser cumprida a finalidade
preventiva, e, quando comear a execuo da pena, os esforos sero no sentido da
ressocializao do condenado.

3.2. Endurecimento de penas e medidas processuais penais

A primeira soluo aventada o endurecimento das penas e de medidas
processuais penais. Afirmam os partidrios desta idia, que ligada teoria da
preveno geral negativa, que, se as penas forem aumentadas, os indivduos de
uma maneira geral (incluindo-se, ento, criminosos e no criminosos) sentir-se-iam
intimidados a praticar crimes, desistindo da idia delitiva. Logo, haveria a reduo do
cometimento de delitos, reduzindo-se, conseqentemente, a populao carcerria e
os demais problemas oriundos do encarceramento.

A idia do endurecimento de penas liga-se tambm aos movimentos de Lei e
Ordem do fim do sculo XX, que pregam a utilizao de um tratamento mais rgido
dirigido ao criminoso, tanto em relao s penas exacerbadas quanto perda de

147
Oswaldo Henrique DUEK MARQUES, Fundamentos da Pena, p. 86 e Oswaldo Henrique DUEK
MARQUES e Gustavo Octaviano Diniz J UNQUEIRA, Os Fins da Pena no Cdigo Penal Brasileiro,
Boletim IBCCrim, p. 18.
148
Ibid., p. 86; Ibid., p. 18.

80

garantias processuais anteriormente estabelecidas no ordenamento jurdico, na
tentativa de reduo da prtica de delitos.

Rogrio Greco afirma que ... no que diz respeito represso dos
comportamentos que atacam os bens mais importantes e necessrios ao convvio
social (...) encontra-se a tese do chamado movimento de Lei e Ordem, que prega um
discurso do Direito Penal Mximo, fazendo a sociedade acreditar ser o Direito Penal
a soluo de todos os males que a afligem.
149
.

A proposta, no obstante seja defendida por boa parte da sociedade,
alarmada com os altos ndices de criminalidade, no pode ser efetivada.

Em primeiro lugar, se a medida for adotada o efeito poder ser exatamente o
oposto, ou seja, o aumento da prtica de delitos, pois o criminoso poder delinqir
novamente, na tentativa de escapar da dura sano penal a lhe ser imposta em
razo da prtica do primeiro delito, uma vez que no desejar passar um grande
perodo de tempo encarcerado, em virtude das j detalhadas pssimas condies do
sistema clssico de pena.

Rogrio Greco relata que no se educa a sociedade por intermdio do Direito
Penal. O raciocnio do Direito Penal Mximo nos conduz, obrigatoriamente, sua
falta de credibilidade. Quanto mais infraes penais, menores so as possibilidades
de serem efetivamente punidas as condutas infratoras, tornando-se ainda mais
seletivo e maior a cifra negra.
150
.

Gustavo Octaviano Diniz J unqueira ainda adverte que o exagero na punio,
sob a sanha irrefrevel de efeito preventivo, traz efeitos negativos ao corpo social,
pois gera violncia desnecessria, ou seja, rompe com os fundamentos de
legitimidade do Direito penal e com a justificativa para a prpria existncia do

149
Rogrio GRECO, Direito Penal do Equilbrio, p. 15
150
Ibid., p. 19.

81

Estado, aumentando ainda a violao ao que Zaffaroni chama de sentimento de
segurana jurdica da sociedade.
151
.

Portanto, a idia de endurecimento das penas e do processo penal no deve
ser viabilizada pelo ordenamento jurdico brasileiro, na medida em que, conforme
relatado nas crticas teoria da preveno geral, pode levar ao arbtrio estatal e ao
cometimento de mais delitos (objetivando a impunidade), no surte efeito justamente
para os delinqentes (eis que eles no se sentem intimidados e continuam a
delinqir) e mostra-se contrria dignidade humana.

3.3. Abolicionismo penal

Outra soluo proposta, e talvez a mais radical delas, a abolio do Direito
Penal. Os defensores do abolicionismo penal afirmam que a crise irreversvel, e
que nada pode ser feito para salvar o sistema penal como um todo, e no somente o
sistema clssico de pena, sendo que os seus malefcios ultrapassam, e muito, seus
eventuais benefcios
152
.

Conforme Louk Hulsman e J acqueline Bernat de Celis, preciso abolir o
sistema penal. (...) Um sistema desta natureza um mal social. Os problemas que
ele pretende resolver e que, de forma alguma, resolve, pois nunca faz o que
pretende devero ser enfrentados de outra maneira.
153
.

O sistema penal, para os abolicionistas, tornou-se desnecessrio, pois como
no cumpre seu papel a contento, outras formas de resoluo para os
conflitos/delitos devem ser buscadas.

151
Gustavo Octaviano DINIZ J UNQUEIRA, Finalidades da Pena, p. 65.
152
Claus ROXIN, Estudos de Direito Penal, p. 3.
153

82

Alm disso, os defensores da proposta abolicionista tambm consideram o
sistema penal artificial, afirmando que ele no capaz de resolver efetivamente a
questo que lhe apresentada, resolvendo o conflito a seu modo, deixando todos
descontentes (criminoso, vtima, sociedade, autoridades e demais envolvidos com o
sistema penal).

Desta feita, as noes de crime, criminoso e criminalidade, por exemplo,
desapareceriam, na medida em que este vocabulrio refere-se ao sistema
abolido
154
, e um novo enfoque dado questo.

Propem os abolicionistas que as atribuies do sistema penal sejam
repassadas a Tribunais Cveis, rgos administrativos, ou ainda que os conflitos
sejam resolvidos no seio da prpria comunidade onde o fato ocorreu, sem qualquer
interveno estatal, priorizando, ao invs do crcere, medidas conciliatrias e
reparatrias.

Cludio Luiz Frazo Ribeiro relata que defendem os abolicionistas a extino
de todo o sistema penal, redefinindo as funes das organizaes que hoje o
compem, a fim de enfrentar de outra maneira os problemas que esse sistema
pretende resolver.
155
.

Assim, dizem os abolicionistas, o conflito poder ser analisado efetivamente,
no que concerne s suas causas, conseqncias e melhor maneira de resolv-lo, j
que, sem o artificialismo e todo o estigma negativo do sistema penal, os envolvidos
no conflito tero mais condies de restaurar o estado anterior das coisas,
prevenindo ao mesmo tempo as causas do delito, em especial as causas sociais.

Esta proposta no pode ser viabilizada pelo ordenamento jurdico ptrio
porque o sistema penal dotado de uma estrutura que contempla os direitos e

154
155

83

garantias individuais, e esta estrutura pode no ter o mesmo peso em outros tipos
de procedimentos, e, desta forma, os atuais problemas persistiro, alm do risco de
haver arbitrariedades, na medida em que no haveria fiscalizao das formas no-
estatais de resoluo de conflitos
156
.

Winfried Hassemer afirma que o controle social no desapareceria com a
abolio do Direito Penal. Para ele, a eliminao do Direito Penal do sistema global
de controle social levaria a que os outros mbitos imediatamente cuidassem dos
problemas de controle no solucionados, e na verdade, de acordo com a melodia,
no poderia representar exatamente a idia de formalizao: o que tambm
ocupasse o lugar do Direito Penal no sistema de controle social seria pior que o
Direito Penal. A teoria e a poltica moderna do Direito Penal no so a da abolio,
seno a da defesa e aperfeioamento da idia de formalizao.
157
.

Haveria ainda o risco da volta vingana privada, pois uma vtima poderia
querer resolver o conflito a seu modo, uma vez que no mais haveria o sistema
estatal para que ela pudesse recorrer a fim de evitar a impunidade de seu agressor.

Outro problema que se apresenta a dificuldade de resoluo dos conflitos
que dizem respeito a toda a comunidade, como os delitos ambientais e de consumo,
por exemplo: sem a mo do Estado, muito mais fraca a reao a este tipo de
delito
158
.

Rogrio Greco, sobre o assunto, preleciona que em que pese a tese
abolicionista preconizar que o Direito Penal no o instrumento hbil para levar a
efeito o juzo de censura sob os comportamentos desviados, at o momento (...) no
conseguimos vislumbrar outro que seja capaz de impedir a prtica de

156
157
Winfried HASSEMER, Introduo aos Fundamentos do Direito Penal, p. 432.
158

84

comportamentos graves, causadores, muitas vezes, de danos irreparveis
sociedade.
159
.

Logo, no se pode prescindir do sistema penal, embora mudanas sejam
necessrias no sistema clssico de pena, especialmente.

3.4. Privatizao de estabelecimentos penais

Esta proposta diz respeito especificamente ao sistema clssico de pena,
representado pelas prises: a privatizao dos estabelecimentos penais de
execuo da pena privativa de liberdade.

Na proposta de privatizao total dos estabelecimentos penais, a iniciativa
privada tem o encargo de gerir todo o estabelecimento, bem como de construir e
administrar novos estabelecimentos, sendo que o Estado tem a obrigao de
remunerar com uma quantia fixa por recluso a empresa que venceu a licitao
destinada a privatizar os estabelecimentos penais.

Tambm so aventadas propostas de privatizao parcial dos
estabelecimentos penais. Dentre os tipos mais conhecidos, a iniciativa privada busca
o lucro com o sistema penitencirio atravs de: financiamento apenas da construo
de novos estabelecimentos penais; administrao somente do trabalho dos reclusos;
e privatizao apenas de alguns servios utilizados dentro dos estabelecimentos,
como alimentao, higiene e vesturio, por exemplo
160
.

H tambm a possibilidade de somente os estabelecimentos penais de
segurana mnima serem repassados iniciativa privada, permanecendo os demais
sob a administrao do Estado.

159
Rogrio GRECO, Direito Penal do Equilbrio, p. 14.
160
Laurindo Dias MINHOTO, Privatizao de Presdios e Criminalidade, p. 70.

85

Os defensores da idia da privatizao afirmam que as falhas encontradas
atualmente no sistema clssico de pena desapareceriam, pois o modelo a ser
seguido o da iniciativa privada, segundo eles bem mais eficiente do que o modelo
estatal de administrao.

Desta maneira, os custos de manuteno dos estabelecimentos penais e dos
reclusos tambm seriam reduzidos, sem contar que o Estado continuaria com o
poder de fiscalizar as condies dos estabelecimentos, podendo exigir o nvel
mnimo de qualidade, a ser assumido pelas empresas vencedoras da licitao.

A privatizao de estabelecimentos penais teve experincias em pases como
Estados Unidos, Inglaterra e Austrlia, e os seus adeptos querem transportar com a
mesma intensidade estas experincias para o Brasil
161
.

Entretanto, obstculos intransponveis impedem que a idia de privatizao
dos estabelecimentos penais no Brasil prospere efetivamente.

A experincia internacional demonstrou que, ao contrrio do propalado pelos
defensores da privatizao, o modelo de administrao da iniciativa privada no se
mostrou mais eficiente que o modelo estatal.

Em muitos casos, as condies dos estabelecimentos penais continuaram as
mesmas, ou at pioraram. Isto significa que a superpopulao carcerria, o
ambiente insalubre, promscuo e propcio corrupo permanece, e os custos de
manuteno dos reclusos no diminuram, embora o lucro das empresas
administradoras dos estabelecimentos penais tenha seguido rumo oposto
162
.

161
Cristiane BARBIERI, PPPs de prises movimentam empresas, Folha de So Paulo, 7 fev. 2008,
Caderno Dinheiro, p. B10.
162
Laurindo Dias MINHOTO, Privatizao de Presdios e Criminalidade, p. 82-86.

86

Alm disso, por terem finalidade lucrativa, as empresas que administram os
estabelecimentos penais enxergam estes estabelecimentos como uma fbrica,
uma indstria, que deve produzir exatamente para a obteno do lucro.

Desta forma, o controle sobre o trabalho dos reclusos outro fator negativo
para as privatizaes, na medida em que a atividade laboral dos reclusos no ter a
finalidade de ressocializao, conforme estabelece a Lei de Execuo Penal, mas
sim a finalidade lucrativa, eis que os reclusos produziro para as empresas, mas no
tero o retorno educativo previsto no ordenamento jurdico.

Alm disso, os trabalhadores livres podero ser prejudicados em razo da
concorrncia com os produtos oriundos do crcere, pois os custos destes so bem
menores: no h direitos trabalhistas a serem pagos aos reclusos, por exemplo, e
mesmo os salrios recebidos pelos encarcerados so menores do que os recebidos
pelos trabalhadores livres.

O fato de a privatizao limitar-se apenas aos estabelecimentos penais de
segurana mnima outro motivo pelo qual esta proposta no deve ser viabilizada.
Os estabelecimentos penais de segurana mnima tm manuteno bem mais
barata que os demais e as dificuldades de administrao destes estabelecimentos
tambm so menores que as dos outros tipos de estabelecimentos.

Isto significa dizer, ento, que a iniciativa privada fica com a parte mais
rentvel e menos problemtica do sistema clssico de pena, continuando a pior
parte nas mos do Estado. Logo, os problemas do sistema clssico de pena no
sero resolvidos, pelo contrrio, sero agravados
163
, e o controle do sistema ainda
ficar dividido entre a iniciativa privada e o Estado.

H ainda o risco do endurecimento das penas e do processo penal, pois, uma
vez que a remunerao das empresas guarda relao com o nmero de reclusos,

163

87

interessante para as empresas que administram os estabelecimentos penais que
cada vez mais pessoas sejam encarceradas, para que o nvel de lucro seja mantido.
Porm, os efeitos negativos do endurecimento das penas e do processo penal j
foram analisados neste captulo; portanto, esta situao (o endurecimento do regime
penal) no deve ocorrer, ainda mais se o objetivo for econmico.

Um outro motivo pelo qual a privatizao de estabelecimentos penais no
deve prosperar em territrio brasileiro, talvez o mais grave deles, a maneira como
se d a execuo da pena privativa de liberdade. Desde o surgimento do Poder
central organizado, a distribuio da justia e do direito de punir passou justamente
para este Poder, a fim de que no continuassem as vinganas privadas e os
conflitos interminveis entre os grupos sociais, ou seja, o jus puniendi buscava ser
imparcial, para que os conflitos acabassem de uma forma mais rpida e tambm
para que a segurana jurdica prevalecesse.

Desde ento, o monoplio sobre a execuo da pena do Estado. Porm,
com a privatizao de estabelecimentos penais, acontece a quebra deste monoplio
e o direito de punir volta para as mos de um particular, com a diferena que, agora,
quem ir aplicar a pena no a vtima ou algum que a represente, mas uma
empresa, que venceu uma licitao pblica para este fim.

evidente que o repasse da execuo da pena privativa de liberdade
iniciativa privada fere o princpio da igualdade, constitucionalmente reconhecido
164
.
Desta feita, no pode ser viabilizado algo que claramente fere a estrutura de
garantias do Direito Penal, bem como o prprio ordenamento jurdico ptrio.

Um fato que decorre da execuo privada da pena de liberdade a
aplicao da sano em caso da prtica de uma falta disciplinar por um recluso. O

164
Artigo 5 da Constituio Federal: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do
direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade privada, nos termos seguintes:
I homens e mulheres so iguais em direitos e obrigaes, nos termos desta Constituio..

88

administrador da iniciativa privada ter o direito de determinar, por exemplo, o
isolamento do recluso, em cumprimento da Lei de Execuo Penal, sendo que
ambos, o administrador e o recluso, esto em situao de igualdade legal.

Logo, ao violar a igualdade entre os indivduos, a execuo da pena privativa
de liberdade administrada pela iniciativa privada fere tambm a dignidade humana,
pois um indivduo receber a pena atravs de outro indivduo, que no representar
o Estado e toda a sociedade, mas uma empresa privada, que, com esta ao, visa o
lucro, em detrimento da readequao social do recluso.

Laurindo Dias Minhoto afirma sobre o assunto: ... o direito de privar um
cidado da liberdade, e de empregar a coero, que o acompanha, constitui uma
daquelas situaes excepcionais que fundamentam a prpria razo de ser do
Estado, figurando no centro mesmo do sentido moderno de coisa pblica e, nessa
medida, seria intransfervel.
165
.

O fato de pblico e privado fundirem-se geralmente nocivo, e os interesses
de alguns poucos podem ter mais peso, em prejuzo de toda a sociedade, e, em
especial, da populao carcerria.

Alm disso, o fato de algum lucrar com o sofrimento humano acarreta na
instrumentalizao de um ser humano por outro, o que viola mais uma vez a
dignidade humana, o que no deve jamais prevalecer.

Alguns Estados brasileiros que experimentaram o sistema de co-gesto de
estabelecimentos penais retomaram por completo a sua administrao; nos Estados
Unidos, j h algum tempo, apenas 7% (sete por cento) da populao carcerria
est alojada em estabelecimentos penais privatizados
166
, o que denota que a

165
166
PARAN e Cear desistem da co-gesto, considerada polmica por especialistas, Folha de So
Paulo, 7 fev. 2008, Caderno Dinheiro, p. B10.

89

experincia da privatizao de estabelecimentos penais no obteve resultados
satisfatrios.

3.5. A necessidade de um sistema alternativo de pena

Na verdade, para que efetivamente seja alcanada a reduo dos ndices de
criminalidade e reincidncia h que se ter a conscincia de que a criminalidade no
ir desaparecer completamente, no importa que medidas sejam tomadas para este
fim. Isto acontece porque o crime um fenmeno social, inerente condio
humana, na medida em que somente os seres humanos praticam condutas, sendo
que algumas delas so consideradas pelo ordenamento jurdico como delito.

Anbal Bruno assevera que: ... assinalou-se que o crime essencialmente
uma ao, isto , uma manifestao da vontade humana no mundo exterior, mas
uma ao antijurdica, isto , contrria ao Direito...
167
.

Alm disso, ressalta-se que o que relevante, e muito, para a reduo dos
ndices de criminalidade e reincidncia a certeza de que a pena ser aplicada
168
. A
disposio para a prtica de delitos cresce na proporo em que a impunidade
afigura-se.

Se, com o cometimento de um delito, s h benefcios para o criminoso, ele
certamente continuar com as prticas delitivas. Por outro lado, se uma pena, ainda
que mais branda, for efetivamente cumprida, conscientizando o criminoso de que lhe
foi aplicada uma sano penal, ser bem maior a contribuio para a reduo dos
ndices de criminalidade e reincidncia, bem como para a ressocializao do
delinqente.

167
Anbal BRUNO, Direito Penal, p. 177.
168
Cesare Bonesana, o Marqus de BECCARIA, na sua clssica obra Dos Delitos e das Penas, j em
1764 afirmava: A certeza de um castigo, mesmo moderado, causar sempre a impresso mais
intensa que o temor de outro mais severo, aliado esperana de impunidade. (p. 92).

90

certo tambm, por outro lado, que o sistema clssico de pena no pode ser
totalmente desprezado, pois, para os crimes mais graves e para os criminosos com
pouca probabilidade de efetiva ressocializao, a pena privativa de liberdade a
pena possvel de ser aplicada, em virtude da vedao de penas cruis e
degradantes
169
.

Neste sentido afirma Guilherme de Souza Nucci: Promovida a reforma penal
descriminalizadora daquilo que intil interveno do Direito Penal, eleitas as
penas alternativas e todos os substitutivos necessrios para evitar o encarceramento
dos delinqentes no perigosos, primrios, sem antecedentes, voltemos os olhos
criminalidade violenta e s indispensveis penas privativas de liberdade.
170
.

De fato, diante da estrutura garantista do Direito Penal, estabelecida
constitucionalmente, h que se manter ainda os estabelecimentos penais,
ressaltando, evidentemente, que sua estrutura fsica e as prprias condies da
execuo da pena privativa de liberdade devem sofrer srias modificaes para que
fiquem adequadas legislao em vigor e deixem de ter o carter crimingeno atual.

Um sistema alternativo de pena, de outro lado, configura-se vivel frente s
falhas do sistema clssico de pena, eis que, ao mesmo tempo que reprova a
conduta delitiva do condenado, pode atender tambm ao objetivo ressocializador
previsto na Lei de Execuo Penal, conforme j relatado no Captulo I deste
trabalho.

169
Conforme o artigo 5, XLVII da Constituio Federal.
170
CAPTULO IV SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA

4.1. O sistema alternativo na legislao vigente

O Brasil possui um sistema alternativo de pena, que foi mais bem estruturado
com a reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, atravs das Leis n 7. 209 e 7.210,
ambas de 11 de julho de 1984. A Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, ampliou
este sistema.

Entretanto, na legislao penal militar brasileira, o sistema alternativo de pena
j existia antes de 1984. No Cdigo Penal Militar (Decreto-lei n 1.001, de 21 de
outubro de 1969) esto institudas penas como, por exemplo, a de impedimento
(artigo 63 do Cdigo Penal Militar), de suspenso do exerccio do posto, graduao,
cargo ou funo (artigo 64 do Cdigo Penal Militar) e de reforma (artigo 65 do
Cdigo Penal Militar). Ressalta-se que, nos casos do referido Diploma Legal, a
natureza destas penas de pena principal no privativa de liberdade e restritiva de
direitos.

O artigo 32 do Cdigo Penal estabelece que as penas integrantes do sistema
alternativo de pena, isto , as penas no privativas de liberdade, so as penas
restritivas de direitos (artigo 32, II) e de multa (que tambm aplicada de maneira
cumulativa pena privativa de liberdade em alguns delitos, como o crime de furto
artigo 32, III).

As penas restritivas de direitos foram subdivididas, no artigo 43 do Cdigo
Penal, em prestao pecuniria (artigo 43, I), perda de bens e valores (artigo 43, II),
prestao de servio comunidade ou a entidades pblicas (artigo 43, IV),
interdio temporria de direitos (artigo 43, V) e limitao de fim de semana (artigo
43, VI).

92

4.2. Penas alternativas versus penas substitutivas

Alguns autores questionam a nomenclatura deste sistema de penas,
afirmando que no se trata de penas alternativas, mas sim de penas substitutivas,
uma vez que o caput do artigo 44 do Cdigo Penal estabelece que as penas
restritivas de direitos substituem as penas privativas de liberdade aplicadas.

Cezar Roberto Bitencourt, analisando o assunto, corrobora este pensamento:
de outro lado, as referidas penas tambm no so alternativas, mas substitutivas,
posto que s podem ser aplicadas em substituio pena privativa de liberdade
concretizada na deciso condenatria (arts. 44, caput, 54 e 55, do CP).
171
.

Entretanto, como a expresso alternativa foi consagrada pela doutrina
172
,
neste trabalho o sistema continuar a ser denominado sistema alternativo de pena.

4.3. Divergncias sobre a nomenclatura penas restritivas de direito

Outra controvrsia, tambm sobre nomenclatura, diz respeito diviso das
penas restritivas de direitos, anteriormente citada, estabelecida pelo artigo 43 do
Cdigo Penal.

Luiz Regis Prado
173
, por exemplo, critica nesta diviso o fato de que
praticamente todas as penas no privativas de liberdade, com exceo da multa,
foram denominadas restritivas de direitos. Contudo, as penas que efetivamente
causam uma reduo de direitos do condenado, ou seja, que restringem os seus
direitos, so as penas de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas e as de interdio de temporria de direitos.

171
172
J ulio Fabbrini MIRABETE (Manual de Direito Penal, p. 265), Damsio E. DE J ESUS (Penas
Alternativas) e Srgio Salomo SHECAIRA (in: Ren Ariel Dotti et al, Penas Restritivas de Direito, p.
219), por exemplo, tambm se referem a penas alternativas.
173

93

J as penas de limitao de fim de semana e a de proibio de freqentar
determinados lugares (classificada no artigo 47, IV do Cdigo Penal como pena de
interdio temporria de direitos) deveriam ter sido denominadas penas restritivas
de liberdade, na medida em que limitam, mas no privam, como o crcere, o
condenado da liberdade.

As penas de prestao pecuniria e perda de bens e valores, por sua vez,
deveriam ter recebido a denominao de penas patrimoniais, eis que o patrimnio
do condenado o efetivamente atingido com a aplicao destas penas.

Em que pese as crticas terem fundamento, uma vez que o legislador poderia
ter dividido o sistema alternativo de pena de acordo com que seria restringido pela
sano aplicada (direitos, liberdade ou patrimnio do condenado), as divises,
classificaes e denominaes a serem seguidas neste trabalho sero as dispostas
no ordenamento jurdico nacional.

4.4. Extino das penas acessrias

Outro tema relativo ao sistema alternativo de pena o fato de que, com a
reforma da Parte Geral do Cdigo Penal, no existem mais na legislao brasileira
as penas acessrias
174
, o que significa dizer que as penas estabelecidas a partir do
artigo 43 do Cdigo Penal tm o carter de pena principal, caso venha a ser
efetivada a substituio da pena privativa de liberdade por uma delas. Isto tambm
confirmado pelo artigo 44 do Cdigo Penal, que dispe que as penas restritivas de
direitos so autnomas.

174
Conforme Ren Ariel Dotti, as penas acessrias eram aquelas cuja imposio dependia da
aplicao de uma pena principal (recluso e deteno).... (in: Ren Ariel DOTTI et al, Penas
Restritivas de Direito, p. 102).

94

4.5. Penas alternativas e efeitos da condenao

As penas do sistema alternativo tambm no se confundem com os efeitos da
condenao, previstos a partir do artigo 91 do Cdigo Penal. Segundo Luiz Regis
Prado, a imposio de sano penal (...) ou de medida de segurana , sem dvida,
o principal efeito da condenao. Entretanto, o fato de estar o ru compelido
execuo da pena aplicada pela sentena condenatria no afasta a existncia de
efeitos outros, secundrios, reflexos ou acessrios, de natureza penal e extrapenal,
que em alguns casos necessariamente a acompanham.
175
.

Isto significa dizer, ento, que sempre que houver uma sentena condenatria
a um indivduo imputvel, ser-lhe- aplicada uma pena, que poder, ainda, ser
substituda por uma pena do sistema alternativo.

Em alguns casos, porm, alm da pena a sentena condenatria trar outros
efeitos para o condenado, como, por exemplo, a obrigao de indenizar o dano
causado pelo crime (artigo 91, I do Cdigo Penal). Logo, a pena aplicada, mesmo se
substituda por uma pena do sistema alternativo, no pode se confundir com os
efeitos da condenao, pois a primeira tem autonomia e independncia, enquanto
que o segundo tem carter secundrio, dependendo da aplicao de uma pena para
existir.

4.6. Aplicao subsidiria do Cdigo Penal na Legislao Extravagante

Deve ser ressaltado que o sistema alternativo de pena no encontrado
apenas no Cdigo Penal e no Cdigo Penal Militar. Leis esparsas, como o Cdigo
de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997) e a Lei de Crimes
Ambientais (Lei n 9.605, de 12 de fevereiro de 1998), por exemplo, tambm

175

95

instituram sanes no privativas de liberdade, que so aplicadas de maneira
substitutiva, alternativa ou cumulativa com a pena privativa de liberdade
176
.

Desta maneira, o Cdigo Penal, no tocante estrutura do sistema alternativo
de pena, utilizado sempre que no houver incompatibilidades, conforme o artigo 12
do Cdigo Penal, que estabelece que as regras gerais deste Cdigo aplicam-se aos
fatos incriminados por lei especial, se esta no dispuser de modo diverso..

4.7. Espcies de penas alternativas

As espcies de penas que compem o sistema alternativo devem ser
analisadas de maneira mais detalhada:

4.7.1. Pena de prestao pecuniria

A pena de prestao pecuniria, disposta no artigo 45, 1 do Cdigo Penal,
o pagamento, por parte do condenado, de um valor, que ser destinado vtima,
seus dependentes ou entidade pblica ou privada com destinao social. o juiz
quem determina o valor a ser pago, que no poder ser inferior a um salrio mnimo
e nem superior a trezentos e sessenta salrios mnimos.

Anabela Miranda Rodrigues afirma que a pena pecuniria tem especiais
virtualidades para substituir a pena detentiva at seis meses.
177
.

176
Citem-se, por exemplo, os artigos 306 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 306. Conduzir veculo
automotor, na via pblica, sob a influncia do lcool ou substncia de efeitos anlogos, expondo a
dano potencial a incolumidade de outrem: Penas deteno, de 6 (seis) meses a 3 (trs) anos, multa
e suspenso ou proibio de se obter a permisso ou habilitao para dirigir veculo automotor. e 39
da Lei n 9.605/98: Art. 39. Cortar rvores em floresta considerada de preservao permanente, sem
permisso da autoridade competente: Pena deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos, ou multa, ou
ambas as penas cumulativamente..
177
560.

96

Verifica-se o carter reparatrio desta pena, na medida em que a destinao
da quantia a entidade pblica ou privada deve ser feita somente em carter
excepcional, isto , se no h vtima ou dependentes que possam ser os
beneficirios ou se no houver dano a ser reparado
178
.

Afirma Cludio Luiz Frazo Ribeiro que uma pena como a presente poderia
perfeitamente atender necessidade de pacificao dos conflitos, tendo em vista
que, no raro, sobretudo nos crimes contra o patrimnio, a vtima reclama to-
somente a reparao do prejuzo sofrido, sendo-lhe indiferente a repercusso penal
da ao do agressor.
179
.

Dispe tambm o artigo 45, 2 do Cdigo Penal que, se o beneficirio
consentir, a prestao pecuniria pode transformar-se em prestao de outra
natureza, como, por exemplo, entrega de alimentos.

H ainda a possibilidade do valor pago pelo condenado, em razo da
aplicao da pena de prestao pecuniria, ser compensado de eventual
condenao em ao de reparao civil, se coincidentes os beneficirios, conforme
o artigo 45, 1 do Cdigo Penal.

4.7.2. Pena de perda de bens e valores

A perda de bens e valores do condenado a destinao, ao Fundo
Penitencirio Nacional, de valor que ter como teto o que for maior: o montante do
prejuzo causado ou as vantagens obtidas pelo condenado ou por terceiro, em
virtude do crime cometido, ressalvada a legislao especial, conforme o artigo 45,
3 do Cdigo Penal.

178
Cezar Roberto BITENCOURT, Novas Penas Alternativas, p. 117-118.
179

97

4.7.3. Pena de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas

O condenado pena de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas, que est estabelecida no artigo 46 do Cdigo Penal, dever realizar
trabalhos no remunerados em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos
e outros estabelecimentos do gnero, mantidos pelo Estado ou pela prpria
comunidade, de acordo como o artigo 46, 1 e 2 do Cdigo Penal.

Esta pena s poder ser aplicada se a condenao pena privativa de
liberdade for superior a seis meses, segundo o artigo 46, caput, do Cdigo Penal.

As atividades a serem atribudas ao condenado devem ser adequadas as
suas aptides pessoais, e devem ser cumpridas na proporo de uma hora de tarefa
por dia de condenao, de acordo com o artigo 46, 3 do Cdigo Penal.

Ainda conforme este mesmo dispositivo legal, as horas de prestao de
servios comunidade ou a entidades pblicas devem ser fixadas de forma que no
prejudiquem a jornada de trabalho do condenado, pois um dos objetivos da
aplicao das penas do sistema alternativo fazer especialmente com que o
condenado continue com sua vida familiar e profissional. Para tanto, conforme o
artigo 149, 1 da Lei de Execuo Penal, o servio tambm pode ser prestado aos
sbados, domingos e feriados.

Se for necessrio realizar alteraes no horrio de cumprimento da pena para
que esta fique ajustada jornada de trabalho do condenado, o juiz da execuo
poder realiz-las, conforme o artigo 149, III da Lei de Execuo Penal.

Alm disso, dispe o artigo 46, 4 do Cdigo Penal que se a pena a ser
substituda pela prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas for
superior a um ano, o condenado pode cumprir a referida pena em um tempo menor,

98

sendo que este tempo no pode ser inferior metade da pena privativa de liberdade
fixada.

tambm o juiz da execuo quem deve determinar em qual entidade ou
programa o condenado ir cumprir a pena, sendo que a entidade ou programa
designado dever ser devidamente credenciado ou convencionado, conforme o
artigo 149, I da Lei de Execuo Penal.

A entidade que receber o trabalho gratuito do condenado dever encaminhar
mensalmente ao juiz da execuo relatrio sobre as tarefas realizadas pelo
condenado, alm de informar sobre ausncias ou faltas disciplinares, segundo o
disposto no artigo 150 da Lei de Execuo Penal.

A execuo da pena de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas, de acordo com o artigo 149, 2 da Lei de Execuo Penal, tem incio a
partir do primeiro comparecimento do condenado, que ser previamente intimado da
entidade, dias e horrios em que a pena dever ser cumprida, conforme o artigo
149, II do mesmo Diploma Legal.

As entidades escolhidas pelo ordenamento jurdico para receber o trabalho
gratuito do condenado (entidades assistenciais e programas comunitrios, conforme
descrito no artigo 46, 2 do Cdigo Penal) so aquelas sem fins lucrativos, de
utilidade pblica, que, ao menos teoricamente, tem menos recursos financeiros para
a contratao de pessoal, sendo que, com o cumprimento da pena, elas tero os
servios prestados, mas sem nenhum nus decorrente destes mesmos servios
180
.

O trabalho do condenado gratuito e no tem a natureza de emprego, parte
da reprovao pela prtica do delito. Outro nus para o condenado cumprir a pena
em horrios de descanso para os demais. Entretanto, ao realizar o trabalho voltado
comunidade, o condenado percebe que est fazendo algo de bom para a

180

99

sociedade, que tender a reconhecer este fato
181
. Aliado a isso, como j
mencionado, o condenado no necessitar privar-se de sua rotina familiar, social e
profissional durante o cumprimento da pena, o que poder facilitar, e muito, a sua
ressocializao.

Ren Ariel Dotti corrobora este pensamento, relatando que a pena de
prestao de servios comunidade constitui uma das mais fecundas
alternativas.
182
.

4.7.4. Pena de limitao de fim de semana

Na pena de limitao de fim de semana, o condenado obrigado a
comparecer em casa do albergado ou outro estabelecimento adequado, aos
sbados e domingos, e l permanecer por cinco horas dirias, de acordo com o
artigo 48, caput, do Cdigo Penal.

Durante o tempo em que permanecer no estabelecimento indicado, o
condenado poder freqentar cursos e palestras ou participar de atividades
educativas, segundo o pargrafo nico do artigo 48 do Cdigo Penal e artigo 152 da
Lei de Execuo Penal. Se o caso foi de violncia domstica contra a mulher, o juiz
poder determinar que o condenado freqente programas de recuperao e
reeducao, conforme o pargrafo nico do artigo 152 da Lei de Execuo Penal,
que teve redao determinada pela Lei n 11.340, de 7 de agosto de 2006.

Nota-se, em razo da freqncia, por parte do condenado, a cursos, palestras
e atividades educativas, o carter educativo desta pena, o que se coaduna com o
objetivo ressocializador da pena, descrito no artigo 1 da Lei de Execuo Penal
183
.

181
182
Ren Ariel DOTTI, Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, p. 486.
183

100

Da mesma forma que na pena de prestao de servios comunidade ou a
entidades pblicas, o juiz da execuo dever determinar a intimao do
condenado, acerca do local, dias e horrios em que ele cumprir a pena, cujo incio
de execuo ser com o primeiro comparecimento (artigo 151 da Lei de Execuo
Penal).

Alm disso, o estabelecimento indicado dever encaminhar ao juiz da
execuo relatrios mensais sobre o condenado, assim como dever informar sobre
ausncia ou falta disciplinar cometida pelo condenado, de acordo com o artigo 153
da Lei de Execuo Penal.

4.7.4.1. Patronato

O Patronato, conforme o artigo 61, VI da Lei de Execuo Penal, um dos
rgos da execuo penal e dentre as incumbncias a ele atribudas pelo Diploma
legal citado est a orientao dos condenados pena restritiva de direitos (artigo 79,
I) e a fiscalizao do cumprimento das penas de prestao de servios
comunidade e de limitao de fim de semana (artigo 79, II).

4.7.5. Pena de interdio temporria de direitos

A pena de interdio temporria de direitos est disposta no artigo 47 do
Cdigo Penal e subdivide-se em:

4.7.5.1. Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como de mandato eletivo

Esta pena est estabelecida no artigo 47, I do Cdigo Penal. Luiz Regis Prado
fornece os conceitos de cargo pblico, atividade pblica e mandato eletivo: por
cargo pblico entende-se o lugar institudo na organizao do servio pblico, com

101

denominao prpria, atribuies e responsabilidades especficas e estipndio
correspondente (...) j a atividade pblica toda aquela, remunerada ou no,
desenvolvida em benefcio do Estado e sujeita a nomeao, escolha ou designao
pelo Poder Pblico (...); o mandato eletivo, por fim, aquele exercido pelos
membros do Poder Legislativo (senadores, deputados, vereadores) e Executivo
(presidente da Repblica, governadores, prefeitos), durante determinado lapso
temporal previamente fixado.
184
.

J Hely Lopes Meirelles define funo pblica como a atribuio ou conjunto
de atribuies que a Administrao confere a cada categoria profissional, ou comete
individualmente a determinao dos servidores para a execuo de servios
eventuais.
185
.

A pena deve ser aplicada ao condenado que tenha a qualidade de funcionrio
pblico e tambm que o crime tenha sido cometido com violao dos deveres
funcionais, segundo o artigo 56 do Cdigo Penal.

Caso esta pena seja aplicada, a autoridade competente, de acordo com o
artigo 154, 1 da Lei de Execuo Penal, assim que receber o ofcio sobre a
condenao, dever baixar ato no prazo de vinte e quatro horas, o que dar incio
execuo da pena.

A pena de proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem
como de mandato eletivo, como j mencionado, no pode ser confundida com a
perda de cargo, funo pblica ou mandato eletivo, que um efeito da condenao,
previsto no artigo 92, I do Cdigo Penal. A sentena condenatria ter este efeito
quando o delito foi praticado com abuso de poder ou violao de dever em relao
Administrao Pblica (artigo 92, I, a) ou se a pena privativa de liberdade aplicada
for superior a quatro anos (artigo 92, I, b).

184
185
Hely Lopes MEIRELLES, Direito Administrativo Brasileiro, p. 348, apud: Luiz Regis PRADO, Curso
de Direito Penal Brasileiro, p. 584.

102

4.7.5.2. Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependem
de habilitao especial, de licena ou autorizao do poder pblico

A proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependem de
habilitao especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico est regulada no
artigo 47, II do Cdigo Penal. J ulio Fabbrini Mirabete define: Existem profisses
(trabalho remunerado de carter predominantemente intelectual), ofcios (trabalho
remunerado de carter predominantemente manual) e atividades (remuneradas ou
no) que dependem de certos requisitos legais para serem exercidas: cursos
superiores ou profissionalizantes, licena da autoridade pblica, registros, etc., que
so controlados e fiscalizados pelo Estado. o caso dos mdicos, engenheiros,
advogados, despachantes, corretores de valores e seguros etc.
186
.

Esta pena, da mesma forma que a pena de proibio do exerccio de cargo,
funo, atividade pblica ou mandato eletivo, tambm deve ser aplicada ao
profissional que cometeu um crime desrespeitando os deveres inerentes profisso,
atividade ou ofcio (conforme o artigo 56 do Cdigo Penal).

Alm disso, a pena de proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio
que dependem de habilitao especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico
tambm se aplica, com muito mais razo, condenao pela prtica de crimes
prprios, isto , aqueles que s podem ser cometidos por estes profissionais, como,
por exemplo, os delitos de patrocnio infiel (artigo 355
187
do Cdigo Penal) e de
falsidade de atestado mdico (artigo 302 do Cdigo Penal
188
)
189
.

Ainda, a aplicao e execuo da pena de proibio do exerccio de
profisso, atividade ou ofcio no libera o condenado de sanes extrapenais (como,

186
187
Artigo 355 do Cdigo Penal: Art. 355. Trair, na qualidade de advogado ou procurador, o dever
profissional, prejudicando interesse, cujo patrocnio, em juzo, lhe confiado: Pena deteno, de 6
(seis) meses a trs anos, e multa..
188
Artigo 302 do Cdigo Penal: Art. 302: Dar o mdico, no exerccio da sua profisso, atestado falso:
Pena deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano..
189
Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 585-586.

103

por exemplo, um advogado ser excludo dos quadros da Ordem dos Advogados do
Brasil aps processo disciplinar conduzido pela prpria entidade).

4.7.5.3. Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo

A pena de suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo
automotor estabelecida no artigo 47, III do Cdigo Penal. Quando esta pena foi
introduzida no Cdigo Penal, ainda estava vigente o hoje revogado Cdigo Nacional
de Trnsito (Lei n 5.108/66).

Atualmente, vigora no ordenamento jurdico ptrio o Cdigo de Trnsito
Brasileiro (Lei n 9.503, de 23 de setembro de 1997). Diante disso, os conceitos de
habilitao e autorizao para dirigir veculo esto dispostos nos artigos 140 e 141,
1, respectivamente, do Cdigo de Trnsito Brasileiro.

A autorizao dirigida aos condutores de veculos ciclomotores. J a
habilitao destinada aos condutores que querem dirigir veculo automotor ou
eltrico, e conferida aos candidatos que preencherem os requisitos estabelecidos
no prprio Cdigo e forem aprovados nos exames a cargo do CONTRAN.

Alm da autorizao e da habilitao para dirigir, o Cdigo de Trnsito
Brasileiro introduziu a figura da permisso para dirigir veculo, prevista no artigo 148,
2, 3 e 4 do mencionado Diploma legal. A permisso para dirigir veculo, de
acordo com Guilherme de Souza Nucci, a primeira habilitao de algum, com
prazo de um ano, visando-se a testar sua postura como motorista. Se no cometer
infrao grave ou gravssima, nem for reincidente em infrao mdia, pode obter a
habilitao definitiva.
190
.

190
Guilherme de Souza NUCCI, Leis Penais e Processuais Penais Comentadas, p. 832.

104

A pena de suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo
prevista no Cdigo Penal deve ser aplicada aos condenados por crimes culposos de
trnsito
191
. necessrio, ainda, que poca da prtica do delito o condenado j
tivesse a autorizao ou habilitao para dirigir veculo, pois o contrrio seria permitir
que o condenado mude posteriormente a pena a ser aplicada, violando, desta forma,
o princpio da reserva legal
192
.

O Cdigo de Trnsito Brasileiro prev, no artigo 292, que a suspenso ou a
proibio de se obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor
pode ser imposta como penalidade principal, isolada ou cumulativamente com outras
penalidades..

Desta forma, para os crimes culposos de trnsito, o Cdigo de Trnsito
Brasileiro acabou revogando tacitamente o artigo 47, III do Cdigo Penal, no tocante
suspenso de habilitao para dirigir veculo automotor, na medida em que esta
pena tem carter principal no Cdigo de Trnsito Brasileiro, e ser sempre aplicada
em caso de condenao, sendo que no Cdigo Penal a referida pena tem carter
substitutivo, e somente seria aplicada se todos os requisitos estabelecidos no
prprio Cdigo Penal fossem preenchidos e favorveis substituio.

Com relao proibio de se obter permisso para dirigir veculo automotor
o Cdigo Penal no pode ser aplicado, em respeito ao princpio da reserva legal,
exatamente porque este Diploma legal no prev a referida pena (repita-se, a figura
da permisso para dirigir veculo automotor somente disposta no Cdigo de
Trnsito Brasileiro, que deve regular a sua aplicao).

J com relao pena de suspenso de autorizao para dirigir veculo, na
medida em que o Cdigo de Trnsito Brasileiro no estabeleceu que esta pena tem

191
Conforme Guilherme de Souza NUCCI, crime de trnsito a denominao dada aos delitos
cometidos na direo de veculos automotores, desde que sejam de perigo abstrato ou concreto
bem como de dano, desde que o elemento subjetivo constitua culpa. (Leis Penais e Processuais
Penais Comentadas, p. 829).
192

105

natureza de pena principal (como fez com a pena de suspenso de habilitao),
permanece, desta maneira, para a referida pena, em vigor o Cdigo Penal.

Cabe ressaltar tambm, como j relatado, que a pena do artigo 47, III do
Cdigo Penal no pode ser confundida com o efeito da condenao previsto no
artigo 92, III, tambm do Cdigo Penal, pois este efeito da condenao aplicado ao
condenado (que estar inabilitado para dirigir veculo automotor) somente quando
ele utilizar o veculo como meio para a prtica de crime doloso.

Por fim, conforme o artigo 154, 2 da Lei de Execuo Penal, quando houver
a aplicao da pena de proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que
dependam de habilitao especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico e da
de suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo o juzo da
execuo dever determinar a apreenso dos documentos que possibilitam o
exerccio do direito suspenso.

4.7.5.4. Proibio de freqentar determinados lugares

Esta pena regida pelo artigo 47, IV do Cdigo Penal. Para Cezar Roberto
Bitencourt, indispensvel que haja uma relao de integrao-influncia entre
lugar-infrao-delinqente
193
para que esta pena seja aplicada.

Isto significa dizer que o local deve guardar relao com o delito praticado,
bem como com o prprio condenado, j que no teria sentido proibir um indivduo,
que no bebe bebidas alcolicas, de freqentar um determinado bar, pelo fato dele
ter sido condenado pela prtica de registro de nascimento inexistente (artigo 241 do
Cdigo Penal
194
), por exemplo.

193
194
Artigo 241 do Cdigo Penal: Art. 241. Promover no registro civil a inscrio de nascimento
inexistente: Pena recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.

106

4.7.5.5. Regras gerais sobre a execuo da pena de interdio de direitos
dispostas na Lei de Execuo Penal

O juiz da execuo dever comunicar autoridade competente acerca da
pena de interdio temporria de direitos aplicada, uma vez determinada a intimao
do condenado sobre a pena, de acordo com o artigo 154, caput, da Lei de Execuo
Penal.

Por outro lado, a autoridade competente deve comunicar ao juiz da execuo
sobre eventual descumprimento, por parte do condenado, da pena de interdio
temporria de direitos, segundo o artigo 155 da Lei de Execuo Penal, que tambm
prev, no seu pargrafo nico, que a mencionada comunicao de descumprimento
poder ser feita por qualquer prejudicado.

4.7.6. Pena de multa

A pena de multa, conforme o artigo 49, caput, do Cdigo Penal, o
pagamento, que ser destinado ao Fundo Penitencirio, de um valor que foi fixado
na sentena condenatria. A quantia a ser paga pelo condenado calculada de
acordo com o sistema de dias-multa.

A multa tambm prevista como sano penal na legislao extravagante,
como o Cdigo Eleitoral (Lei n 4.737, de 15 de julho de 1965
195
). Entretanto, nem
todas as leis esparsas que tambm cominam a pena de multa utilizam o sistema e
os procedimentos do Cdigo Penal
196
. Desta maneira, reitera-se que o Cdigo Penal
s ser utilizado se a norma que comina a pena de multa no prev procedimento

195
Vide, por exemplo, o seu artigo 291: Art. 290. Induzir algum a se inscrever eleitor com infrao
de qualquer dispositivo deste Cdigo: Pena recluso at 2 (dois) anos e pagamento de 15 (quinze)
a 30 (trinta) dias-multa..
196
Como o prprio Cdigo Eleitoral, que estabelece no seu artigo 286, que o mximo de dias-multa a
ser aplicado trezentos, e no trezentos e sessenta, como o Cdigo Penal.

107

diverso. Alm disso, o Cdigo Penal tambm ser utilizado na legislao
extravagante que previa a pena de multa expressa em cruzeiros
197
.

4.7.6.1. O sistema de dias-multa

O sistema de dias-multa, que foi o escolhido para a fixao do valor da pena
de multa, dividido em duas etapas: a primeira consiste em fixar a quantidade de
dias-multa que a pena ter, no limite mnimo de dez e no mximo de trezentos e
sessenta dias-multa. Para que o nmero de dias-multa seja fixado, devem ser
analisadas a gravidade do crime e a culpabilidade do condenado.

A segunda etapa, por sua vez, destinada a determinar o valor de cada dia-
multa. Neste momento analisada, principalmente, a situao econmica do
condenado, sendo que o valor mnimo de um dia-multa no poder ser inferior a um
trigsimo do maior salrio mnimo vigente poca em que o crime foi praticado e o
valor mximo no poder ser superior a cinco vezes esse mesmo salrio.

A quantidade e o valor dos dias-multa sero determinados pelo juiz, de
acordo com o artigo 49, caput e 1 do Cdigo Penal. O sistema de dias-multa, ao
mesmo tempo que avalia a culpabilidade do condenado e a gravidade do delito (na
fixao da quantidade de dias-multa), avalia tambm a capacidade econmica do
condenado (na fixao do valor de cada dia-multa), impedindo desta, forma, que a
pena de multa torne-se ineficaz.

4.7.6.2. Anlise das condies financeiras do condenado

Como j mencionado, na aplicao da pena de multa devem ser observadas
as condies econmicas do condenado, o que est literalmente disposto no artigo
60, caput, do Cdigo Penal. Isto acontece para que o condenado que tenha uma

197
Cezar Roberto BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, p. 565.

108

situao financeira ruim possa cumprir a pena sem agravar ainda mais sua
condio, e tambm para que ela no seja ineficaz, caso o condenado tenha tima
situao econmica. Para que este ltimo fato no ocorra, o Cdigo Penal prev, no
seu artigo 60, 1, que o juiz poder elevar o valor da multa at o triplo, ainda que
ela j tenha sido aplicada no limite mximo.

Inclusive, em caso de concurso de agentes, sendo um deles de confortvel
situao financeira e o outro de pssima capacidade econmica, ainda que ambos
tenham a mesma atuao na prtica do delito (sendo-lhes, portanto, aplicada a
mesma quantidade de dias-multa) um ter o valor do dia-multa fixado no mximo e o
outro no mnimo, respeitando, desta forma, a individualizao da pena de multa e o
princpio da igualdade
198
.

4.7.6.3. Natureza da pena de multa

A pena de multa atinge o patrimnio do condenado, mas no se confunde
com multas de natureza fiscal ou administrativa, em razo do descumprimento de
alguma obrigao legal, pois estas no se pautam pelos princpios que regem o
Direito Penal, como, por exemplo, o da personalidade e o da culpabilidade. Alm
disso, a multa que tem a natureza de sano penal revela a reprovao pela prtica
de um crime, no tendo funo reparatria ou indenizatria
199
.

4.7.6.4. Diviso da pena de multa

No ordenamento jurdico brasileiro, a pena de multa divide-se em dois tipos: o
primeiro a multa que aplicada alternativa ou cumulativamente com a pena
privativa de liberdade. Ela j est cominada no tipo penal
200
, e tambm calculada

198
199
Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 601-602.
200
Vide, por exemplo, o caso do furto: Art. 155. Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel:
Pena recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa e o do furto de coisa comum: Art.156. Subtrair

109

conforme o sistema de dias-multa, de acordo com o artigo 58, caput, do Cdigo
Penal.

H tambm a pena de multa que integra o sistema alternativo de pena,
substituindo a pena privativa de liberdade. Ela no est prevista nos tipos penais,
conforme o pargrafo nico do artigo 58 do Cdigo Penal e, para ser aplicada, o juiz
dever verificar antes se a substituio possvel, o que tambm deve fazer para
aplicar as demais penas do sistema alternativo.

4.7.6.5. Pagamento da multa

Com relao ao pagamento da multa, o condenado pode requerer, e o juiz
permitir se as circunstncias forem concordes ao pedido, que o pagamento acontea
em parcelas mensais, de acordo com o artigo 50, caput, do Cdigo Penal. O artigo
169, caput, da Lei de Execuo Penal afirma que as parcelas devem ser, alm de
mensais, iguais e sucessivas.

O artigo 169, 1 da Lei de Execuo Penal, por sua vez, dispe que o juiz,
antes de permitir o referido parcelamento, poder determinar diligncias para que
seja apurada a efetiva situao financeira do condenado. Ainda conforme o mesmo
dispositivo legal, o Ministrio Pblico dever ser ouvido, para que, assim, o juiz
possa determinar a quantidade de parcelas a serem pagas pelo condenado.

Caso o condenado atrase o pagamento de alguma parcela, ou caso acontea
melhora na sua capacidade econmica, o parcelamento ser revogado, de ofcio
pelo juiz ou a pedido do Ministrio Pblico, e a pena de multa ser executada,
conforme o artigo 169, 2 da Lei de Execuo Penal.

o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a quem legitimamente a detm, a coisa
comum: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.

110

A quantia a ser paga a ttulo de pena de multa poder ainda ser descontada
do vencimento ou do salrio do condenado, de acordo com o artigo 50, 1 do
Cdigo Penal, no caso da pena de multa ser aplicada isoladamente (artigo 50, 1,
a); ser aplicada de maneira cumulativa com uma pena restritiva de direitos (artigo
50, 1, b) ou ainda se for concedida ao condenado a suspenso condicional da
pena (artigo 50, 1, c).

Se a pena de multa for aplicada cumulativamente com a pena privativa de
liberdade, o artigo 170, caput, da Lei de Execuo Penal determina que possvel
descontar da remunerao do condenado encarcerado o pagamento da pena de
multa.

Conforme o artigo 170, 1 da Lei de Execuo Penal, caso a pena de multa
ainda no tiver sido paga, mas a pena privativa de liberdade j tiver sido cumprida,
ou se o condenado obtiver livramento condicional, haver a cobrana da multa nos
termos do mencionado Diploma legal. O mesmo se aplica se houver a concesso da
suspenso condicional da pena antes do pagamento da multa (de acordo com o
artigo 170, 2 da Lei de Execuo Penal).

A cobrana da multa atravs de desconto no vencimento ou salrio do
condenado dever ser feita conforme o artigo 168 da Lei de Execuo Penal, que
dispe que o limite mximo a ser descontado mensalmente a quarta parte da
remunerao do condenado; o limite mnimo ser de um dcimo desta remunerao
(artigo 168, I).

Alm disso, o desconto s poder ser feito mediante ordem do juiz a quem for
responsvel por efetuar o desconto, ou seja, ao empregador do condenado (artigo
168, II, da Lei de Execuo Penal). Ele ser tambm intimado mensalmente a fazer
o recolhimento da quantia fixada, at o dia determinado pelo juiz (de acordo com o
artigo 168, III, da Lei de Execuo Penal).

111

O desconto no vencimento ou salrio do condenado no pode incidir sobre
recursos que sejam imprescindveis para o sustento do condenado e da sua famlia,
segundo com o artigo 50, 2 do Cdigo Penal.

4.7.6.6. Supervenincia de doena mental

Em consonncia com os artigos 52 do Cdigo Penal e 167 da Lei de
Execuo Penal, e evidenciando o carter penal da sano, a pena de multa ser
suspensa se sobrevier ao condenado doena mental, isto , o dever de pagar,
imposto pela sentena condenatria, no passar aos sucessores do condenado,
que ficou impossibilitado de cumprir a pena de multa por motivo de doena mental
superveniente.

4.7.6.7. Prazo para o cumprimento da pena de multa: divergncia

H divergncia nas disposies do Cdigo Penal e da Lei de Execuo Penal
quanto ao prazo para o cumprimento da pena de multa, segundo Cezar Roberto
Bitencourt
201
. O Cdigo Penal, no seu artigo 50, caput, estabelece que a multa deve
ser paga no prazo de dez dias aps o trnsito em julgado da sentena condenatria.
J a Lei de Execuo Penal, no artigo 164, caput, dispe que, aps extrada certido
de sentena condenatria com trnsito em julgado (que valer como ttulo executivo
judicial), o Ministrio Pblico, em autos apartados, requerer a citao do
condenado para que pague, no prazo de dez dias, o valor da multa ou nomeie bens
penhora.

Desta feita, surge a dvida: quando comea o prazo para o pagamento da
multa, a partir do trnsito em julgado da sentena condenatria (conforme o Cdigo
Penal) ou a partir da citao para pagamento ou nomeao de bens penhora
(conforme a Lei de Execuo Penal)?

201
Cezar Roberto BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, p. 566-567.

112

certo que o prazo descrito no Cdigo Penal corre de forma automtica,
enquanto que o prazo estabelecido na Lei de Execuo Penal depende de
providncias (como o requerimento do Ministrio Pblico e a prpria citao do
condenado, por exemplo), que demandam um maior tempo.

Poder-se-ia afirmar que o prazo do Cdigo Penal para o pagamento
voluntrio, e que o da Lei de Execuo Penal para a execuo da pena de multa.
Entretanto, o pagamento voluntrio da multa deve ser aceito a qualquer tempo,
ainda que aps o prazo de dez dias, o que tornaria o prazo previsto no Cdigo Penal
desnecessrio.

Em virtude da situao, como bem finaliza Cezar Roberto Bitencourt
202
, o
melhor a ser feito aplicar a norma mais favorvel ao condenado, que, no caso em
questo, a Lei de Execuo Penal, em razo de seu procedimento demandar mais
tempo do que o do Cdigo Penal.

4.7.6.8. Execuo da pena de multa em caso de descumprimento

Caso o condenado no realize o pagamento voluntrio da multa no prazo j
mencionado, ser utilizado o procedimento de execuo da pena de multa previsto
na Lei de Execuo Penal, sendo penhorados tantos bens quantos forem
necessrios para garantir a execuo, conforme o artigo 164, 1 do mencionado
Diploma legal.

O procedimento a ser seguido, no caso de nomeao de bens penhora e
posterior execuo, o da lei processual civil, segundo o artigo 164, 2 da Lei de
Execuo Penal.

202

113

Caso a penhora recaia sobre bem imvel, os autos sero remetidos para o
juzo cvel, que prosseguir com a execuo, de acordo com o artigo 165 da Lei de
Execuo Penal.

J se a penhora recair sobre outros bens, estabelece o artigo 166, tambm da
Lei de Execuo Penal, que o juzo penal prossegue na execuo, que ser
conforme o disposto no artigo 164, 2 do mesmo Diploma legal.

certo que o valor da multa ser atualizado, no momento da execuo da
pena, pelos ndices de correo monetria, conforme o artigo 49, 2 do Cdigo
Penal.

4.8. Execuo das penas alternativas

O juiz da execuo o responsvel pela execuo das penas do sistema
alternativo, conforme indica o artigo 147 da Lei de Execuo Penal. Depois do
trnsito em julgado da sentena condenatria, ele pode promover a execuo de
ofcio ou a requerimento do Ministrio Pblico e, quando for necessrio, pode
requisitar o auxlio de entidades pblicas ou de particulares.

Alm disso, o juiz da execuo pode, em qualquer momento da execuo da
pena, de maneira motivada, modificar o modo de cumprimento das penas de
prestao de servios comunidade e de limitao de fim de semana, para que as
referidas penas fiquem adequadas s condies pessoais do condenado, bem como
s caractersticas do estabelecimento, entidade ou programa comunitrio ou estatal,
de acordo com o artigo 148 da Lei de Execuo Penal.

114

4.9. Requisitos que permitem a substituio da pena privativa de liberdade por
uma pena alternativa

preciso tambm analisar os requisitos, ou pressupostos, que indicaro se a
substituio da pena privativa de liberdade por uma do sistema alternativo ser
possvel.

Conforme o artigo 59, IV do Cdigo Penal
203
, o momento desta anlise na
fixao da pena, na sentena condenatria. Desta maneira, em primeiro lugar o juiz
fixar a quantidade de pena privativa de liberdade a ser aplicada, para, a partir deste
fato, verificar se esto presentes todos os requisitos legais para que seja efetivada a
substituio da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa.

Deve ser ressaltado mais uma vez que, no tocante legislao extravagante,
o Cdigo Penal ser utilizado para a anlise da possibilidade de substituio sempre
que a legislao esparsa no dispuser de modo diverso.

Observa-se ainda que o Cdigo Penal no cominou penas do sistema
alternativo em cada tipo penal, ou seja, os requisitos necessrios para a substituio
valem, em princpio, para todos os delitos, sendo que o juiz tem a discricionariedade
de escolher a pena alternativa que seja mais adequada ao condenado e ao delito
praticado, respeitando os limites estabelecidos no prprio Cdigo Penal
204
.

Os requisitos que vo indicar a possibilidade de substituio da pena privativa
de liberdade por uma do sistema alternativo de pena esto dispostos no artigo 44, I,
II e III do Cdigo Penal. evidente que todos os requisitos devem ser satisfeitos no

203
Artigo 59, IV do Cdigo Penal: Art. 59. O juiz, atendendo culpabilidade, aos antecedentes,
conduta social, personalidade do agente, aos motivos, s circunstncias e conseqncias do crime,
bem como ao comportamento da vtima, estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para
reprovao e preveno do crime: (...) IV a substituio da pena privativa de liberdade aplicada, por
outra espcie de pena, se cabvel..
204

115

momento da fixao da pena na sentena condenatria, ou a substituio da pena
privativa de liberdade no ser possvel.

4.9.1. Quantidade de pena aplicada e crime cometido sem violncia ou grave
ameaa pessoa

O primeiro dos requisitos a quantidade de pena privativa de liberdade
aplicada na sentena condenatria (artigo 44, I do Cdigo Penal). A pena privativa
de liberdade no poder ser superior a quatro anos, e o crime no pode ter sido
cometido com violncia ou grave ameaa pessoa. Em se tratando de crimes
culposos, no h limite previsto de pena aplicada, isto , se o crime praticado for
culposo, qualquer que seja a pena privativa de liberdade aplicada autorizar a
substituio (caso os demais requisitos tambm sejam favorveis substituio).

Pode-se concluir, ento, que o limite de quatro anos de pena aplicada refere-
se aos crimes dolosos que, repita-se, no tenham sido cometidos com violncia ou
grave ameaa pessoa.

Com relao violncia e grave ameaa, deve ser ressaltado que, em
princpio, a violncia coisa no impede a substituio, pois o que est previsto no
Cdigo Penal a violncia ou grave ameaa pessoa, somente.

Alm disso, h crimes, como a leso corporal dolosa de natureza leve (artigo
129 do Cdigo Penal
205
) e o constrangimento ilegal (artigo 146 do Cdigo Penal
206
),
por exemplo, que so cometidos com violncia ou grave ameaa pessoa, mas

205
Artigo 129 do Cdigo Penal: Art. 129. Ofender a integridade corporal ou sade de outrem: Pena
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano..
206
Artigo 146 do Cdigo Penal: Art. 146. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa,
ou depois de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no fazer o
que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano,
ou multa..

116

enquadram-se no conceito de infraes de menor potencial ofensivo
207
e, portanto,
devem submeter-se aos procedimentos estabelecidos pela Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995
208
.

Cabe ressaltar ainda que o artigo 54 do Cdigo Penal no est em
consonncia como o restante do sistema alternativo de pena, j que prev que a
substituio da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa s possvel
nas condenaes inferiores a um ano ou nos crimes culposos, sendo que o artigo
44, I do Cdigo Penal, conforme j relatado, prev a possibilidade de substituio se
a pena privativa de liberdade no for superior a quatro anos (e o crime no for
praticado com violncia ou grave ameaa pessoa) ou nos crimes culposos.

4.9.2. Reincidncia

O segundo requisito a reincidncia. De acordo com o artigo 44, II do Cdigo
Penal, o ru no pode ser reincidente em crime doloso.

Dispe o artigo 63 do Cdigo Penal que verifica-se a reincidncia quando o
agente comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentena que, no Pas
ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior..

No caso dos requisitos para a substituio da pena privativa de liberdade por
uma do sistema alternativo de pena, exige-se apenas que a reincidncia no seja
em crime doloso, ou seja, basta que qualquer um dos crimes cometidos, o anterior
ou o atual, seja culposo para que a substituio no seja obstada.

207
Artigo 61 da Lei n 9.099/95: Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial
ofensivo, para efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine pena
mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa..
208

117

Como anteriormente mencionado, a regra estabelecida pelo Cdigo Penal a
reincidncia em crime doloso impedindo a substituio da pena privativa de
liberdade por uma pena alternativa.

Entretanto, dispe o artigo 44, 3 do Cdigo Penal que se o condenado for
reincidente, o juiz poder aplicar a substituio, desde que, em face de condenao
anterior, a medida seja socialmente recomendvel e a reincidncia no se tenha
operado em virtude da prtica do mesmo crime..

Isto significa dizer que o condenado reincidente em crime doloso
209
pode ter a
sua pena privativa de liberdade substituda por uma pena alternativa, caso a medida
seja socialmente recomendvel.

Por medida socialmente recomendvel entende-se aquela que favorvel
no s ao condenado
210
, mas tambm sociedade, isto , se a substituio mostra-
se conveniente para o condenado (que ainda assim receber a reprovao pelo
delito praticado) e para a sociedade (que ter em seu meio algum que est tendo
uma nova e efetiva oportunidade de ressocializar-se) ela dever ser efetivada, ainda
que o condenado seja reincidente em crime doloso (e, evidentemente, se os demais
requisitos tambm forem favorveis).

Contudo, se a reincidncia for em razo da prtica do mesmo crime doloso, a
substituio da pena privativa de liberdade por uma pena alternativa ser
definitivamente impossvel, em razo da parte final do j citado artigo 44, 3 do
Cdigo Penal.

209
J que, repita-se, se uma das condenaes for por crime culposo a substituio ainda ser
possvel.
210

118

4.9.3. Condies pessoais favorveis do condenado

O terceiro e ltimo requisito o descrito no artigo 44, III do Cdigo Penal: a
culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado,
bem como os motivos e as circunstncias indicarem que essa substituio seja
suficiente..

mister que o condenado rena condies pessoais que lhe sejam
favorveis, que demonstrem que, mesmo tendo cometido um delito, ele ainda pode
viver em sociedade
211
, mantendo sua rotina pessoal, social e profissional, e que a
aplicao da pena alternativa em substituio pena privativa de liberdade ser
suficiente como reprovao pelo delito praticado, dando ao condenado a
oportunidade de uma efetiva ressocializao.

A avaliao das condies pessoais do condenado feita pelo juiz e deve ser
elaborada de maneira criteriosa, para no deteriorar o sistema alternativo de pena,
pois uma substituio indevida pode ser alvo de crticas, o que prejudica o sistema.

4.10. Substituio conforme a quantidade de pena aplicada e o delito praticado

O Cdigo Penal tambm estabelece regras para indicar, de acordo com a
quantidade de pena aplicada, quais as espcies de penas do sistema alternativo
podem substituir a pena privativa de liberdade.

Desta maneira, dispe o artigo 44, 1 do mencionado Diploma legal que se a
condenao for igual ou inferior a um ano, pode ser aplicada ao condenado a pena
de multa ou uma das penas restritivas de direitos (artigo 43 do Cdigo Penal), em
substituio pena privativa de liberdade.

211

119

J se a pena for superior a um ano, o juiz ter a opo de substituir a pena
privativa de liberdade por uma pena restritiva de direitos e multa ou por duas penas
restritivas de direitos. Ressalta-se que, nesta segunda situao a aplicao da pena
de multa deve ser cumulativa com a aplicao da pena restritiva de direitos, o que
no acontece na primeira situao (condenao igual ou inferior a um ano, na qual a
aplicao de uma das j citadas penas ser feita isoladamente).

O artigo 44, 2 do Cdigo Penal tem redao determinada pela Lei n 9.714,
de 25 de novembro de 1998 e acabou revogando tacitamente o artigo 60, 2 do
Cdigo Penal, na medida em que ampliou a possibilidade da aplicao da pena de
multa substitutiva de uma condenao no superior a seis meses para uma
condenao igual ou inferior a um ano. Desta forma, o juiz escolher, no caso
concreto, qual a melhor pena a substituir a pena privativa de liberdade: a pena de
multa ou a pena restritiva de direitos.

Quando forem aplicadas duas penas restritivas de direitos ao condenado, em
substituio pena privativa de liberdade, o cumprimento destas penas deve ser
feito, dentro do possvel, de maneira simultnea, j que, por levar menos tempo, o
cumprimento simultneo das penas mais benfico ao condenado.

certo tambm que quando forem aplicadas ao condenado, no caso de
concurso de crimes, uma pena privativa de liberdade que no foi suspensa, para um
dos crimes praticados, a substituio da pena privativa de liberdade no ser
possvel para os demais crimes, de acordo com o artigo 69, 1 do Cdigo Penal.

J se forem aplicadas ao condenado, ainda em caso de concurso de crimes,
penas restritivas de direitos, ele deve cumprir simultaneamente as penas que forem
compatveis de cumprimento simultneo e de maneira sucessiva as demais penas,
segundo o artigo 69, 2 do Cdigo Penal.

120

Alm disso, como j foi relatado, as penas estabelecidas no artigo 47, I, II e III
do Cdigo Penal tm aplicao especfica, prevista nos artigos 56 e 57, tambm do
Cdigo Penal. Desta feita, quando houver a necessidade de substituir a pena
privativa de liberdade aplicada por duas penas restritivas de direitos, pelo menos
uma das penas dever ser a do artigo 47, I, II ou III do Cdigo Penal
212
.

4.11. Durao das penas alternativas

A durao das penas de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas, interdio temporria de direitos e limitao de fim de semana ser a
mesma da pena privativa de liberdade que foi substituda, conforme o artigo 55 do
Cdigo Penal, que faz a ressalva j mencionada exceo do artigo 46, 4 do
mesmo Diploma legal (que a possibilidade de cumprimento da pena de prestao
de servios comunidade em um tempo menor do que o da pena privativa de
liberdade aplicada, mas nunca inferior metade desta pena, no caso de condenao
superior a um ano).

4.12. Prescrio das penas alternativas

Conforme o pargrafo nico do artigo 109 do Cdigo Penal, para a prescrio
das penas do sistema alternativo so seguidos os prazos estabelecidos para a
prescrio das penas privativas de liberdade (previstos no artigo 109 e seguintes do
mesmo Diploma legal). J para a pena de multa, segundo o artigo 114, tambm do
Cdigo Penal, a prescrio ocorrer em dois anos, se a pena de multa for a nica
pena cominada ou aplicada (artigo 114, I), ou no mesmo prazo que a pena privativa
de liberdade, se a pena de multa for cominada de maneira alternativa ou cumulativa,
ou ainda se a pena de multa for aplicada de forma cumulativa.

212

121

4.13. Converso da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos durante
a execuo

A Lei de Execuo Penal prev, no seu artigo 180, que a pena privativa de
liberdade pode ser convertida em pena restritiva de direitos durante a sua execuo.
Para tanto, necessrio que o condenado cumpra alguns requisitos (que so
diferentes dos requisitos para verificao da possibilidade de substituio da pena
privativa de liberdade por uma pena alternativa, dispostos, como j mencionado, no
artigo 44 do Cdigo Penal).

O primeiro requisito est no caput do artigo 180, e estabelece que a
quantidade de pena privativa de liberdade no pode ser superior a dois anos. O
preceito legal no estabelece se esta quantidade de pena a aplicada na sentena
condenatria ou se o restante de pena a ser cumprido. Cezar Roberto Bitencourt
admite a interpretao extensiva, afirmando que a pena aplicada no substituda
nem suspensa que se encontra em execuo pode ter sido superior a dois anos,
desde que o restante a cumprir esteja dentro deste limite.
213
.

O prximo requisito diz respeito ao regime de cumprimento da pena privativa
de liberdade. Para que a converso seja possvel, o condenado deve estar
cumprindo a pena em regime aberto (artigo 180, I da Lei de Execuo Penal). Isto
significa que a pena privativa j pode ter sido fixada inicialmente para cumprimento
em regime aberto, ou que o condenado atingiu o mencionado regime atravs da
progresso de regimes (analisada no Captulo I deste trabalho).

O terceiro requisito o condenado j ter cumprido pelo menos um quarto da
pena privativa de liberdade (artigo 180, II da Lei de Execuo Penal). Ainda que seja
possvel a converso, o condenado deve passar um tempo encarcerado, perodo
que deve servir para demonstrar que o objetivo ressocializador pode ser alcanado
com o cumprimento da pena em liberdade, no meio social.

213

122

O ltimo requisito est disposto no artigo 180, III da Lei de Execuo Penal e
estabelece que os antecedentes e a personalidade do condenado indiquem ser a
converso recomendvel.. Mais uma vez o condenado deve demonstrar, atravs de
suas condies pessoais, que a priso no mais indispensvel e que ele merece a
oportunidade de voltar ao convvio social.

4.14. Converso das penas alternativas em pena privativa de liberdade

A converso um instituto destinado a dinamizar a execuo penal, de modo
que a pena cumprida seja adequada situao pessoal do condenado e a sua
conduta durante o cumprimento da pena fixada na sentena condenatria. Mas isto
no tudo, os interesses da sociedade tambm devem ser buscados e, por isso, a
pena alternativa aplicada tambm pode ser convertida em pena privativa de
liberdade
214
.

Desta maneira, segundo o artigo 44, 4 do Cdigo Penal, a pena alternativa
ser obrigatoriamente convertida em pena privativa de liberdade se o condenado, de
forma injustificada, descumprir a restrio que lhe foi imposta. Significa dizer que o
condenado no aproveitou a oportunidade de cumprir a pena substituda em meio
sociedade, mantendo a sua rotina. Logo, necessria a converso da pena
alternativa em pena privativa de liberdade.

O condenado, ainda conforme o artigo 44, 4 do Cdigo Penal, ter deduzido
o tempo j cumprido da pena alternativa, sendo que o mnimo de deteno ou
recluso a cumprir de trinta dias.

H doutrinadores
215
que se opem a este limite mnimo de trinta dias,
afirmando que, com ele, a quantidade de pena fixada em sentena pode ser
ultrapassada. Contudo, este saldo estabelecido no Cdigo Penal serve exatamente

214
215
Ibid., p. 594.

123

para que o condenado mantenha-se focado no cumprimento da pena, evitando
qualquer descumprimento, especialmente no seu fim
216
.

Se ao condenado sobrevier condenao pena privativa de liberdade por
outro crime, dispe o artigo 44, 5 do Cdigo Penal que o juiz da execuo quem
decidir sobre a converso, tendo a faculdade de no aplic-la se for possvel ao
condenado cumprir a pena substitutiva anterior..

Isto significa dizer que uma condenao por outro crime no converte
obrigatoriamente a pena do sistema alternativo em pena privativa de liberdade; se
for possvel ao condenado cumprir a pena alternativa anteriormente aplicada de
forma simultnea com a nova pena a converso no se mostra necessria.

4.14.1. A converso na Lei de Execuo Penal

A Lei de Execuo Penal prev ainda, no artigo 181, a converso especfica
de algumas penas do sistema alternativo.

4.14.1.1. Pena de prestao de servios comunidade

Para a pena de prestao de servios comunidade, so causas de
converso, de acordo com o artigo 181, 1 da Lei de Execuo Penal:

O condenado no ser encontrado por estar em lugar incerto e no
sabido ou no atender a intimao realizada por edital (artigo 181, 1, a). Se o
condenado no for encontrado quando intimado para o cumprimento da sentena
(certificando, ento, o Oficial de J ustia estar o mesmo em lugar incerto e no

216

124

sabido) ou se o condenado revel no atender a intimao feita por edital (tambm
sobre o cumprimento da sentena) deve ser operada a converso.

O condenado no comparecer, de maneira injustificada, entidade ou
programa no qual ele deveria prestar o servio (artigo 181, 1, b). Refora-se que
o no comparecimento do condenado deve ser injustificado, eis que, se a
justificativa for aceita, no h que se falar em converso.

O condenado recusar-se, tambm injustificadamente, a prestar o
servio que lhe foi imposto (artigo 181, 1, c). O servio que o condenado dever
prestar, como dispe o artigo 46, 3 do Cdigo Penal, deve ser adequado s
aptides do condenado, ou seja, conforme suas habilidades; portanto, se o
condenado no souber realizar a tarefa determinada, a recusa ser justificada
217
.

O condenado praticar falta grave (artigo 181, 1, d). Qualquer falta
grave praticada (que no se confunde com as faltas graves da execuo da pena
privativa de liberdade
218
) demonstra que o condenado no est apto a cumprir uma
pena fora do crcere, operando-se, desta forma, a converso.

Se ao condenado sobrevier condenao, por outro crime, pena
privativa de liberdade, cuja execuo no seja suspensa (artigo 181, 1, e).
evidente que o crcere impede que o condenado cumpra a pena de prestao de
servios comunidade, que deve ser convertida em pena privativa de liberdade.

4.14.1.2. Pena de limitao de fim de semana

J com relao pena de limitao de fim de semana haver a converso (de
acordo com o artigo 181, 2 da Lei de Execuo Penal) se:

217
218
Ibid., p. 182.

125

O condenado no comparecer ao estabelecimento que lhe foi
designado para o cumprimento da pena. O dispositivo legal no estabelece que o
no-comparecimento deva ser injustificado, mas, tendo em vista a eqidade com a
pena de prestao de servios comunidade, se for justificada a razo pela qual o
condenado no compareceu ao estabelecimento designado para o cumprimento da
pena, a converso no deve ser efetivada
219
.

O condenado recusa-se a exercer a atividade determinada pelo juiz. As
atividades que so designadas ao condenado, conforme o pargrafo nico dos
artigos 58 do Cdigo Penal e 152 da Lei de Execuo Penal, so de natureza
educativa, e, portanto, no h razo que justifique a recusa a exercer estas
atividades, acarretando-lhe, ento, a converso
220
.

O condenado, assim como na pena de prestao de servios
comunidade, no for localizado por estar em local incerto e no sabido ou no
atender a intimao feita por edital, praticar falta grave ou for condenado por outro
crime, pena privativa de liberdade, que no teve sua execuo suspensa.

4.14.1.3. Pena de interdio de direitos

A pena de interdio de direitos, por sua vez, convertida em pena privativa
de liberdade, segundo o artigo 181, 3 da Lei de Execuo Penal, se:

O condenado exercer injustificadamente o direito interditado. Ressalta-
se que o exerccio do direito que est suspenso ou proibido de ser exercido deve ser
injustificado, pois, se h motivo que justifique o condenado ter exercido direito que
no podia, a converso no pode se efetivar.

219
220
Ibid., p. 182-183.

126

O condenado, a exemplo das penas de prestao de servios
comunidade e de limitao de fim de semana, no for encontrado por estar em local
incerto e no sabido ou no atender a intimao editalcia ou sofrer uma
condenao por outro crime, pena privativa de liberdade, que no teve sua
execuo suspensa.

4.14.2. Converso das penas de prestao pecuniria, perda de bens e valores
e de priso simples

As penas de prestao pecuniria e de perda de bens e valores no podem
ser convertidas em pena privativa de liberdade. No h, em primeiro lugar, uma
restrio imposta que venha a ser descumprida, como nas demais penas restritivas
de direitos. Alm disso, no h o cumprimento destas penas durante um lapso
temporal, que poderia ser abatido em caso de converso, de acordo com o j
mencionado artigo 44, 4 do Cdigo Penal.

Logo, no h como proceder converso destas penas em pena privativa de
liberdade, pois no h como cumprir os requisitos exigidos pelo ordenamento
jurdico
221
.

Para evitar a impunidade, a pena de prestao pecuniria no cumprida
poderia ser convertida em uma outra espcie de pena do sistema alternativo, que,
ento, poder ser convertida em pena privativa de liberdade no caso de
descumprimento, se assim entender o juiz, utilizando-se do artigo 44, 4 do Cdigo
Penal
222
.

A pena de priso simples tambm no pode ser convertida, caso seja
substituda por uma pena do sistema alternativo. A priso simples a pena prevista
para a prtica de contravenes penais (artigo 5, I da Lei das Contravenes

221
222

127

Penais Decreto-lei n 3.688, de 3 de outubro de 1941
223
); por sua, vez a pena
privativa de liberdade (que divide-se em recluso e deteno) a pena prevista no
artigo 32, I do Cdigo Penal
224
para a prtica de crimes.

Desta feita, a converso no possvel, pois o artigo 44, 4 do Cdigo Penal
refere-se apenas pena privativa de liberdade, e a converso, alm de ser
prejudicial ao condenado (eis que as penas de deteno e recluso so mais graves
do que a pena de priso simples)
225
, o princpio da reserva legal seria violado.

4.14.3. Converso da pena de multa

No tocante pena de multa, a Lei n 9.268, de 1 de abril de 1996, alterou o
artigo 51 do Cdigo Penal, que permitia a converso da pena de multa em pena
privativa de liberdade em caso de no cumprimento. A partir de ento, a pena de
multa, aps o trnsito em julgado da sentena condenatria, ser considerada
dvida de valor, aplicando-se-lhe as normas da legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, inclusive no que concerne s causas interruptivas e suspensivas
da prescrio..

A alterao trazida pela lei de 1996 trouxe duas conseqncias: a primeira
que a pena de multa no mais pode ser convertida em pena privativa de liberdade
em caso de descumprimento por parte do condenado. A segunda conseqncia
que a pena de multa transformou-se em dvida de valor. Por dvida de valor entende-
se aquela que pode ser atualizada at a data do pagamento
226
.

Entretanto, a maior polmica que a alterao do artigo 51 do Cdigo Penal
criou foi sobre a competncia para a execuo da pena de multa. Alguns

223
Artigo 5, I da Lei das Contravenes Penais: Art. 5. As penas principais so: I priso simples..
224
Artigo 32, I do Cdigo Penal: Art. 32. As penas so: I privativas de liberdade..
225
226

128

doutrinadores
227
entendem que, uma vez que no h mais a possibilidade da
converso, e que a norma a ser utilizada a da dvida ativa da Fazenda Pblica,
esta quem deve assumir a execuo.

J outros doutrinadores
228
consideram que permanece a competncia do
Ministrio Pblico para a execuo da pena de multa, posto que esta no perdeu a
natureza penal, sendo que sua execuo se faz combinando os preceitos da Lei de
Execuo Penal (artigo 164 e seguintes) com a Lei das Execues Fiscais (Lei n
6.830/80).

A divergncia chega at os Tribunais. No Superior Tribunal de J ustia, por
exemplo, h decises garantindo a titularidade do Ministrio Pblico e outras
afastando a sua competncia:

Recurso Especial. Processual Penal. Execuo Penal. Multa.
Competncia do Ministrio Pblico. Interpretao do art. 51 do CP,
com alterao dada pela Lei 9.268/96. Nos termos do art. 129, I, da
Constituio Federal, cabe ao Ministrio Pblico, enquanto titular
da ao penal, promover a execuo da pena de multa, perante o
J uzo das Execues Penais. Recurso desprovido. (REsp 699286/
SP Recurso Especial 2004/132662-4. Relator: Ministro J os
Arnaldo da Fonseca, 5 Turma. Data do J ulgamento: 08/11/2005.
DJ 05/12/2005, p. 369. RT vol. 846, p. 556).

Penal. Execuo de pena de multa. Art. 51 do CP. Ministrio
Pblico. Ilegitimidade. 1. A Fazenda Pblica tem competncia para
executar pena de multa imposta em razo de processo criminal,
uma vez que o seu inadimplemento configura dvida ativa. A lei n.
9.268/96, que deu nova redao ao art. 51 do CP, afastou a

227
Como, por exemplo, Luiz Regis PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro, p. 621-622.
228
Vide a respeito: Cezar Roberto BITENCOURT, Tratado de Direito Penal, p. 569-572 e Celso
DELMANTO et al, Cdigo Penal Comentado, p. 96-97.

129

legitimidade do Ministrio Pblico. 2. Recurso especial provido.
(REsp 286889/SP Recurso Especial 2000/0116899-1. Relator:
Ministro J oo Otvio de Noronha, 2 Turma. Data do J ulgamento:
06/12/2005. DJ 01.02.2006, p. 475).
229

De fato, a pena de multa permanece com seu carter penal, o que significa
respeitar os princpios da reserva legal, da culpabilidade e da personalidade (j que,
por exemplo, a cobrana da pena de multa no pode ser repassada aos herdeiros
do condenado no caso de sua morte, o que, ao contrrio, causa de extino da
punibilidade, conforme o artigo 107, I do Cdigo Penal
230
).

Portanto, ainda que seja utilizada a legislao relativa dvida ativa da
Fazenda Pblica, por se tratar de uma sano penal, a sua execuo deve ficar a
cargo do Ministrio Pblico, nos juzos de execuo penal.

229
Ementas do Superior Tribunal de J ustia, obtidas atravs de www.stj.gov.br. Acesso em 30 nov.
2007.
230
Artigo 107, I do Cdigo Penal: Art. 107. Extingue-se a punibilidade: I pela morte do agente..
CAPTULO V EFICCIA E PROPOSTAS DE APERFEIOAMENTO DO
SISTEMA ALTERNATIVO DE PENA

Como tudo o que idealizado e realizado pelo homem, certo que o sistema
alternativo de pena no perfeito, e pode ser aperfeioado para o seu melhor
funcionamento.

5.1. Falta de estrutura do sistema

A falta de estrutura para o cumprimento das penas alternativas em muitos
casos torna-se um obstculo para a sua eficcia. A pena de limitao de fim de
semana, por exemplo, no pode ser aplicada em vrias comarcas brasileiras pela
falta das Casas do Albergado, que devem ser construdas pelo Poder Pblico, mas
ainda no o foram, por falta de recursos e de preocupao com o funcionamento do
sistema penal.

Para a comprovao deste fato, basta checar os dados estatsticos fornecidos
pelo Infopen
231
: tomando como referncia o ms de dezembro de 2005, s existiam
no Brasil 29 (vinte e nove) casas do Albergado, sendo 25 (vinte e cinco) para
homens e 04 (quatro) para mulheres; em junho de 2006, estes nmeros subiram
para um total de apenas 39 (trinta e nove) Casas do Albergado, com 33 (trinta e trs)
Casas masculinas e 06 (seis) femininas; em junho de 2007 tambm no houve um
grande aumento: no pas inteiro havia somente 48 (quarenta e oito) Casas do
Albergado (quarenta e uma para homens e sete para mulheres).

Guilherme de Souza Nucci tambm compartilha deste pensamento, afirmando
que a limitao de fim de semana, em face da completa ausncia de casa do
albergado em vrias Comarcas, mas tambm pelo descaso com que so cuidadas

231
O Infopen o Sistema de Informaes Penitencirias, um programa criado e gerado pelo Depen
(Departamento Penitencirio Nacional), do Ministrio da J ustia, e que coleta dados, com o auxlio
das secretarias estaduais, sobre os estabelecimentos penais e a populao carcerria. Acesso
atravs de www.mj.gov.br, em 15 dez. 2007.

131

as Casas existentes em tantos outros lugares, apenas produziu fracassos. Vem-se,
para ela, dois fins: a) extino; b) efetiva aplicao somente se forem criadas e
mantidas pelo Estado as Casas do Albergado pelo Poder Executivo, a fim de,
inclusive, poder abrigar os dependentes do regime aberto, que hoje desfrutam do
conforto de suas prprias residncias (priso albergue domiciliar).
232
.

Os Patronatos, por sua vez, tm como funo, alm de prestar assistncia
aos albergados e egressos (como j relatado no Captulo II), orientar os condenados
pena restritiva de direitos e fiscalizar o cumprimento das penas de prestao de
servio comunidade e de limitao de fim de semana (conforme j exposto no
Captulo IV).

Todavia, tambm conforme j analisado no Captulo II, os Patronatos so
praticamente inexistentes no pas, comprovando mais uma vez a falta de estrutura
para a execuo das penas alternativas.

A falta de estrutura para o cumprimento das penas alternativas decorrente
em grande parte da falta de vontade poltica das autoridades, que no tm como
objetivo melhorar o sistema. Diante disso, os recursos que poderiam e deveriam ser
destinados ao sistema alternativo de pena no o so, impedindo que ele funcione de
maneira mais adequada.

5.2. Resistncia aplicao das penas alternativas

H tambm muita resistncia aplicao das penas alternativas, que, para
uma parcela da sociedade e dos operadores do Direito, so sinnimo de
impunidade, no tendo a reprovao suficiente em relao ao mal que advm da
prtica do delito, em comparao com a pena privativa de liberdade.

232
Guilherme de Souza NUCCI, Individualizao da Pena, p. 334-335.

132

Muitos juzes, no momento da aplicao da pena, tentam exasper-la para
que o limite de quatro anos, estabelecido pelo ordenamento jurdico atualmente em
vigor, seja ultrapassado e, desta forma, a substituio da pena privativa de liberdade
por uma pena alternativa no seja possvel.

Alm disso, o Poder Legislativo por muitas vezes tambm adota a poltica de
exasperao de penas quando da cominao de sanes penais nas novas normas
por ele criadas, o que, de um lado, dificulta a aplicao do sistema alternativo de
pena e, de outro, agrava as srias falhas do sistema clssico, pois, como j relatado
no Captulo III deste trabalho, a exasperao de penas no o caminho adequado
para a reduo da criminalidade.

5.3. Falta de fiscalizao

Um dos maiores bices ao bom funcionamento do sistema alternativo de pena
a falta de fiscalizao do cumprimento das penas alternativas, por parte dos J uzos
de Execuo Penal e especialmente do Ministrio Pblico, responsvel por esta
tarefa
233
, j que, se no h fiscalizao efetiva, o condenado no criar em si a
conscincia de que est cumprindo uma pena e, conseqentemente, no alcanar
o objetivo ressocializador.

5.4. Crticas a algumas espcies de penas alternativas

Algumas espcies de penas do sistema alternativo tambm so criticadas por
doutrinadores
234
.

233
Conforme o artigo 67 da Lei de Execuo Penal: Art. 67. O Ministrio Pblico fiscalizar a
execuo da pena e da medida de segurana, oficiando no processo executivo e nos incidentes da
execuo..
234
Como, por exemplo, Cezar Roberto BITENCOURT, Novas Penas Alternativas e Luiz Regis
PRADO, Curso de Direito Penal Brasileiro.

133

5.4.1. Pena de prestao pecuniria

Com relao pena de prestao pecuniria, a crtica feita decorrente do
fato de que o dispositivo legal no cita sucessores, mas dependentes da vtima, o
que significa dizer que s sero beneficirios da mencionada pena (ou seja, aqueles
que vo receber a importncia a ser paga pelo condenado) os que tiverem relao
de dependncia com a vtima, e no os que esto em sua linha sucessria
235
.

Alm disso, no tocante possibilidade de compensao do valor j pago, a
ttulo de pena de prestao pecuniria, em caso de eventual condenao em ao
cvel, critica-se justamente a necessidade de uma condenao em ao de
reparao cvel, excluindo-se, desta forma, a possibilidade de compensao em
razo de conciliao entre as partes, no mbito cvel, o que contraria a tendncia
conciliatria do Direito Penal moderno.

De acordo com Cezar Roberto Bitencourt
236
, a possibilidade de compensao
em virtude de conciliao cvel s ser possvel na seara dos J uizados Especiais
Criminais (institudos pela Lei n 9.099, de 26 de setembro de 1995), nas aes
penais pblicas incondicionadas, eis que a composio cvel, nos referidos J uizados,
nas aes penais privadas ou pblicas condicionadas representao, causa de
extino da punibilidade
237
.

Outra crtica feita a esta espcie de pena em relao ao parmetro
escolhido pelo legislador para a fixao do valor a ser pago, o salrio mnimo. Em
primeiro lugar, poderia ter sido mantida a coerncia e o sistema a ser adotado
deveria ser o mesmo sistema utilizado para a pena de multa, o sistema dias-multa.
Alm disso, o valor mnimo disposto na norma demasiadamente alto, uma vez que

235
236
Ibid., p. 121-122.
237
Artigo 74 da Lei n 9.099: Art. 74. A composio dos danos civis ser reduzida a escrito e,
homologada pelo juiz mediante sentena irrecorrvel, ter eficcia de ttulo a ser executado no juzo
civil competente. Pargrafo nico. Tratando-se de ao penal de iniciativa privada ou de ao penal
pblica condicionada representao, o acordo homologado acarreta a renncia ao direito de queixa
ou representao..

134

a maioria dos condenados oriunda das camadas mais necessitadas da sociedade,
no tendo como arcar com este valor, e, em muitos casos, o eventual dano a ser
reparado no chega ao valor de um salrio mnimo
238
.

5.4.2. Pena de perda de bens e valores

A pena de perda de bens e valores tambm recebe crticas na medida em
que, para alguns autores
239
, configura pena de confisco, que no pode ser admitida
pelo ordenamento jurdico brasileiro, pois retira do condenado bens lcitos, ao
contrrio da perda, em favor da Unio, dos instrumentos do crime, desde que o
fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito ou do produto do
crime ou de qualquer bem ou valor auferido pelo condenado com a sua prtica,
conforme o estabelecido no artigo 91, II, a e b do Cdigo Penal
240
.

Alm disso, a pena de perda de bens e valores tambm violaria o princpio da
personalidade da pena, eis que, conforme o artigo 5, XLV da Constituio
Federal
241
, pode atingir o patrimnio dos herdeiros e sucessores do condenado, no
limite do patrimnio transferido, o que desrespeita tambm o preceito legal, j
mencionado no Captulo IV deste trabalho, que estabelece que a morte do agente
extingue a punibilidade e, conseqentemente, a pena
242
.

238
239
Novamente, Cezar Roberto BITENCOURT, Novas Penas Alternativas e Luiz Regis PRADO, Curso
de Direito Penal Brasileiro, 2006.
240
Aritgo 91, II, a e b do Cdigo Penal: Art. 91. So efeitos da condenao: (...) II a perda em
favor da Unio, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-f: a) dos instrumentos do crime,
desde que consistam em coisas cujo fabrico, alienao, uso, porte ou deteno constitua fato ilcito;
b) do produto do crime ou de qualquer bem ou valor que constitua proveito auferido pelo agente com
a prtica do fato criminoso..
241
Artigo 5, XLV da Constituio Federal: Nenhuma pena passar da pessoa do condenado,
podendo a obrigao de reparar o dano e a decretao do perdimento de bens ser, nos termos da lei,
estendidas aos sucessores e contra eles executadas, at o limite do valor do patrimnio transferido..
242

135

5.4.3. Pena de prestao de outra natureza

A pena de prestao de outra natureza, por sua vez, tem a
inconstitucionalidade aventada, na medida em que, uma vez que no est
devidamente determinada em lei qual a pena de outra natureza que poder ser
aplicada em substituio pena de prestao pecuniria, o princpio da reserva
legal restaria violado
243
.

Alm disso, conforme j explanado no captulo anterior, a prioridade de
destinao da pena de prestao pecuniria a vtima ou seus dependentes, em
razo do seu carter reparatrio, e, s no caso de no haver vtima ou dependentes
ou dano a ser ressarcido, que o valor a ser pago pelo condenado destinado a
entidades pblicas.

Todavia, com a aplicao da pena de outra natureza a vtima pode ser
novamente preterida, pois a citada pena geralmente deixaria de ser destinada
vtima para ser entregue a uma entidade pblica
244
.

5.4.4. Penas de prestao de servios comunidade ou a entidades pblicas e
de limitao de fim de semana

Com relao pena de prestao de servios comunidade ou a entidades
pblicas, a crtica relativa possibilidade do cumprimento da pena em menor
tempo: como somente os condenados a penas superiores a um ano tm esta
faculdade, os condenados que receberam esta mesma pena alternativa, mas em
quantidade inferior a um ano, devem cumpri-la integralmente, o que configura
tratamento desigual dos condenados.

243
244

136

Este tratamento desigual tambm estendido pena de limitao de fim de
semana, na medida em que esta pena, assim como a pena de prestao de servios
comunidade, tambm temporal, isto , o condenado deve cumpri-la durante o
perodo determinado pelo juiz na sentena condenatria, ao contrrio, por exemplo,
da pena de prestao pecuniria, na qual o condenado deve pagar um valor vtima
ou a seus dependentes.

Desta feita, a pena de limitao de fim de semana tambm poderia ser
cumprida em menor tempo, mas no h previso legal para tanto, evidenciando,
repita-se, o tratamento desigual dos condenados.

5.5. Eficcia do sistema alternativo de pena

Estas crticas, entretanto, no maculam seriamente o sistema alternativo,
fazendo com que a aplicao das penas alternativas fique desacreditada, j que so
reparos totalmente possveis de serem realizados, ao contrrio do sistema clssico,
em que o isolamento e o estigma sofridos pelo condenado, por exemplo, o marcam
e o acompanham negativamente pelo resto de sua vida, impedindo a sua
ressocialiao.

E, se a aplicao do sistema alternativo ficar desacreditada, certamente
haver impunidade, e todos tero prejuzos, j que a sociedade e a vtima tero de
conviver com algum que praticou um delito e no teve a devida reprovao desta
conduta, alm de no ter reparado tambm os eventuais danos causados pela
prtica da conduta delituosa; o delinqente, por sua vez, no ter a oportunidade de
se ressocializar, aumentando as chances de reincidncia.

Analisando os sistemas clssico e alternativo de pena, h a constatao de
que o sistema alternativo mais eficaz na reduo da criminalidade do que o
sistema clssico. Algumas razes podem ser elencadas para comprovar esta
afirmao.

137

5.5.1. Os efeitos da aplicao de uma pena alternativa

Conforme j relatado no captulo anterior, a aplicao de uma pena alternativa
no retira o condenado de seu ambiente familiar, social e profissional, o que auxilia a
sua ressocializao.

Como no h essa quebra dos laos familiares, sociais e profissionais, o
condenado no precisar, por exemplo, deixar seu emprego, caso tenha um, ou
deixar de continuar sua busca por trabalho, se estiver desempregado.

Desta maneira, o condenado permanecer perto de sua famlia, contribuindo
afetivamente e tambm para o seu sustento material, e ela no ser desfeita com a
aplicao da pena alternativa, respeitando o princpio da personalidade da pena (ao
contrrio do que acontece em muitos casos com a aplicao da pena privativa de
liberdade, como j relatado no Captulo II).

O cumprimento da pena alternativa tambm no acarreta ao condenado os
efeitos malficos oriundos do cumprimento da pena privativa de liberdade, como, por
exemplo, o contato com condenados mais perigosos, o estigma que perseguir o
condenado por praticamente toda a sua vida pelo fato de ele ter sido encarcerado e
o ambiente propcio promiscuidade e corrupo (todos analisados no Captulo II
deste trabalho), ou seja, o condenado no fica marcado pelo cumprimento da pena
alternativa, como acontece com a pena privativa de liberdade.

Ter um condenado a uma pena alternativa no convvio social tambm no
ser prejudicial para a sociedade, pois ele no ter passado pela pssima
experincia prisional, mas ainda assim estar cumprindo uma pena pelo delito que
praticou.

138

Desta forma, os efeitos da aplicao de uma pena alternativa so mais
benficos para o condenado, e no trazem prejuzos para a sociedade e a vtima,
que podero observar a reprovao ao condenado pelo delito praticado e no tero
nenhuma sensao de impunidade e insegurana.

5.5.2. O Sistema alternativo de pena e a vtima

O sistema alternativo de pena, ao contrrio do sistema clssico, tambm se
volta para a vtima. Na pena de prestao pecuniria, por exemplo, o valor a ser
pago pelo condenado deve ser destinado vtima ou aos seus dependentes, e s no
caso de no haver qualquer vtima ou dependente que o pagamento destinado
entidade pblica ou privada com destinao social.

Alm disso, o comportamento da vtima no analisado na verificao da
possibilidade ou no da substituio da pena privativa de liberdade por uma pena
alternativa, conforme o artigo 44, 3 do Cdigo Penal. Este dispositivo legal teve
redao determinada pela Lei n 9.714, de 25 de novembro de 1998, afastando,
portanto, o antigo raciocnio (conforme j analisado no Captulo II deste trabalho), no
qual a vtima era algum que contribua ou at mesmo tinha total responsabilidade
pelo delito, sendo somente um objeto a ser utilizado em investigaes e processos,
e no um sujeito de direitos, tambm dotada de dignidade
245
.

A reparao dos danos causados pelo cometimento do delito outro fator que
demonstra a maior eficcia do sistema alternativo de pena na reduo da
criminalidade frente ao sistema clssico. A obrigao de reparar o dano um efeito
da condenao, disposto no artigo 91 do Cdigo Penal, que teve redao
determinada pela Lei n 7.209, de 11 de julho de 1984 (que integrou a reforma
legislativa que estruturou o sistema alternativo de pena).

245

139

As penas de prestao pecuniria e de perda de bens e valores, por exemplo,
institudas no Cdigo Penal, tm carter reparatrio, assim como a multa reparatria,
disposta no artigo 297, caput, do Cdigo de Trnsito Brasileiro, Lei n 9.503, de 23
de setembro de 1997
246
.

Sobre a reparao dos danos sofridos pela vtima, Winfried Hassemer relata
que todo meio que minimiza a execuo da pena privativa de liberdade, por isso
mesmo bem-vindo. (...) Pode-se esperar que a realizao do acordo entre autor e
vtima reduza o montante de penas certamente em uma proporo mais reduzida,
as quantidades de penas privativas de liberdades executadas, pois a sua
qualificao como instrumento alternativo poderia diminuir a gravidade dos
delitos..
247
.

A valorizao da vtima tambm reduz as chances do sistema alternativo
entrar em descrdito pois, na medida em que ela no tratada como um objeto, mas
como um sujeito de direitos, ela pode acompanhar de perto que a adequada
reprovao pelo delito ocorreu, sem haver o receio de sofrer uma represlia por
parte de seu agressor, que no cumpriu a pena em uma escola do crime, como
so os estabelecimentos penais atualmente, como j expressado no Captulo II do
trabalho.

Contudo, infelizmente nem sempre a busca pela reparao dos danos
causados pelo delito estimulada pelo Poder Pblico, que muitas vezes no auxilia
nem orienta as vtimas sobre como proceder para a obteno do ressarcimento dos
danos, e em especial as vtimas mais carentes, que no dispem de recursos para
buscarem sozinhas esta reparao
248
. Mas, mesmo assim, as vtimas devem
procurar e exigir o auxlio necessrio para a obteno da reparao dos danos
sofridos, para que eles no sejam agravados.

246
Artigo 297 do Cdigo de Trnsito Brasileiro: Art. 297. A penalidade de multa reparatria consiste
no pagamento, mediante depsito judicial em favor da vtima, ou seus sucessores, de quantia
calculada com base no disposto no 1 dd art. 49 do Cdigo Penal, sempre que houver prejuzo
material resultante do crime..
247
248

140

5.5.3. Dados estatsticos

Dados estatsticos
249
tambm corroboram a eficcia do sistema alternativo de
pena na reduo da criminalidade frente ao sistema clssico. No ano de 2006, por
exemplo, havia no Brasil 339.580 (trezentas e trinta e nove mil quinhentas e oitenta)
pessoas ligadas ao sistema clssico, entre presos provisrios, condenados
cumprindo pena e os que receberam uma medida de segurana (de internao ou
tratamento ambulatorial).

Tomando como referncia o ms de dezembro de 2006, deste total
mencionado, 67.948 (sessenta e sete mil novecentas e quarenta e oito) pessoas j
eram reincidentes e, no referido ms, houve 5.849 (cinco mil oitocentas e quarenta e
nove) reincluses no sistema e 3.528 (trs mil quinhentas e vinte e oito) fugas; 2.281
(dois mil duzentos e oitenta e um) condenados abandonaram os regimes semi-
aberto e aberto e 86 (oitenta e seis) envolveram-se em motins e rebelies.

No Estado de So Paulo, no mesmo ano, o total de pessoas ligadas ao
sistema clssico de pena era de 130.814 (cento e trinta mil oitocentos e quatorze).
No mesmo ms de dezembro de 2006, 26.698 (vinte e seis mil seiscentas e noventa
e oito) pessoas j eram reincidentes, e 2.842 (duas mil oitocentas e quarenta e
duas) retornaram ao sistema.

J no ano de 2007, no Brasil, tomando-se como referncia o ms de junho, o
total de envolvidos no sistema era de 360.830 (trezentas e sessenta mil oitocentas e
trinta) pessoas, com 94.185 (noventa e quatro mil cento e oitenta e cinco)
reincidentes, 7.369 (sete mil trezentas e sessenta e nove) reincluses no sistema e
1.712 (mil setecentas e doze) fugas; 326 (trezentos e vinte e seis) condenados
envolveram-se em motins ou rebelies e 2.353 (dois mil trezentos e cinqenta e trs)
abandonaram os regimes semi-aberto e aberto.

249
Dados obtidos no Infopen (Sistema de Informaes Penitencirias), criado e administrado pelo
Depen (Departamento Penitencirio Nacional), do Ministrio da J ustia. Acesso atravs de
www.mj.gov.br, em 15 dez. 2007.

141

Em So Paulo, no mesmo perodo (junho de 2007), a populao ligada ao
sistema clssico era de 138.306 (cento e trinta e oito mil trezentas e seis) pessoas,
com 39.426 (trinta e nove mil quatrocentas e vinte e seis) j reincidentes e 3.172
(trs mil cento e setenta e duas) que foram reinseridas no sistema.

O sistema alternativo de pena
250
, por sua vez, contava, em dezembro de
2006, com 7.495 (sete mil quatrocentos e noventa e cinco) cadastrados no Centro
de Penas e Medidas Alternativas de So Paulo, que abrange vrias Comarcas do
Estado, sendo que, deste total, 3.358 (trs mil trezentos e cinqenta e oito)
receberam penas alternativas.

Neste mesmo perodo, 5.402 (cinco mil quatrocentos e dois) cadastrados
foram desligados do sistema, 3.773 (trs mil setecentos e setenta e trs) por terem
cumprido integralmente a pena e apenas 306 (trezentos e seis) por ao do Poder
J udicirio.

Em dezembro de 2007, o mencionado Centro tinha cadastradas 10.978 (dez
mil novecentas e setenta e oito) pessoas, das quais 4.599 (quatro mil quinhentas e
noventa e nove) estavam cadastradas por lhes terem sido aplicadas penas
alternativas.

Neste perodo, 7.908 (sete mil novecentas e oito) pessoas foram desligadas
do sistema, sendo que 5.339 (cinco mil trezentas e trinta e nove) cumpriram a pena
aplicada e somente 580 (quinhentas e oitenta) desligaram-se por ao do Poder
J udicirio.

Pela anlise destes nmeros, fica evidente a eficcia do sistema alternativo
de pena na reduo da criminalidade, pois mais de 60% (sessenta por cento) dos

250
Dados fornecidos, em comunicao pessoal autora, por Marcia Antonietto, Diretora Tcnica de
Diviso do Centro de Penas e Medidas Alternativas de So Paulo Departamento de Reintegrao
Social Penitencirio da Secretaria Estadual da Administrao Penitenciria de So Paulo.

142

envolvidos no sistema cumpriram a pena integralmente, e menos de 10% (dez por
cento) foram desligados do sistema por ao do Poder J udicirio.

J com relao ao sistema clssico, os nmeros indicam o contrrio: s no
Estado de So Paulo, quase 30% (trinta por cento) dos envolvidos no sistema j so
reincidentes, e a tendncia o aumento constante destes nmeros, eis que a mdia
nacional de reincidncia para os envolvidos no sistema clssico de pena de 82%
(oitenta e dois por cento).

5.5.4. Custos de aplicao de uma pena alternativa

O custo da aplicao de uma pena alternativa bem menor do que os custos
de aplicao da pena privativa de liberdade. Somente para a criao de uma vaga
em um estabelecimento penal, o Poder Pblico deve gastar cerca de R$ 30.000,00
(trinta mil reais), conforme dados do Depen (Departamento Penitencirio
Nacional)
251
, isso sem contar os custos com a manuteno do condenado no
crcere (que incluem, dentre outras, despesas com alimentao, higiene, vesturio e
pessoal penitencirio).

J a execuo das penas do sistema alternativo tem um custo bem menor, eis
que, por exemplo, no necessrio criar um espao fsico para o cumprimento
destas penas, com exceo da pena de limitao de fim de semana.

Alm disso, em razo de no ser preciso uma vigilncia contnua e nem uma
estrutura para os condenados (j que no h a necessidade da manuteno deles
em estabelecimentos penais), menos funcionrios do Poder Pblico podem fiscalizar
mais condenados, exatamente o contrrio do que preciso no sistema clssico de
pena.

251
PAGNAN, Rogrio e CARAMANTE, Andr. Mesmo com prises lotadas, SP gasta menos do que o
previsto, Folha de So Paulo, 16 out. 2007, Caderno Cotidiano, p. C9.

143

5.5.5. O Sistema alternativo e as finalidades da pena

O sistema alternativo de pena tambm se mostra mais conforme s
finalidades da pena estabelecidas no Cdigo Penal, de acordo com a anlise feita no
Captulo III do trabalho.

A aplicao de uma pena alternativa, por sua vez, facilita a ressocializao do
condenado durante a execuo, exatamente, repita-se, pelo fato de a sua rotina no
sofrer grandes alteraes com o cumprimento da pena.

Ao mesmo tempo, o condenado vai sofrer a adequada reprovao pela sua
conduta, e a preveno geral tambm est garantida, o que pode ser demonstrado
pelos baixos ndices de reincidncia dos apenados com uma pena alternativa,
diminuindo na sociedade a sensao de impunidade ou de temor de reincidncia do
condenado.

A pena privativa de liberdade, ao contrrio, desrespeita as finalidades de
reprovao e preveno de delitos, alm de no cumprir o objetivo ressocializador
durante a sua execuo.

A pena privativa de liberdade no respeita a finalidade preventiva da pena,
pois, conforme a anlise dos dados estatsticos, apresentada neste captulo, o ndice
de reincidncia dos envolvidos com o sistema clssico de pena muito alto.

Em conseqncia, pode-se afirmar que no h a adequada reprovao pela
prtica do delito, o que torna a pena privativa de liberdade mera retribuio, fato que
no pode ser admitido pelo ordenamento jurdico em vigor.

144

5.5.6. Sistema alternativo e a efetividade dos princpios

O sistema alternativo de pena tambm mais eficaz do que o sistema
clssico porque est em maior conformidade com os princpios da
proporcionalidade, humanidade e culpabilidade.

Conforme Guilherme de Souza Nucci, princpio, no sentido jurdico, significa
uma ordenao que se irradia e imanta o sistema normativo, proporcionando
alicerce para a interpretao, integrao, conhecimento e eficiente aplicao do
direito positivo.
252
.

Os princpios da proporcionalidade, humanidade e culpabilidade so
necessrios para a efetivao de um Direito Penal de interveno mnima,
subsidirio, a ultima ratio, uma medida extrema a ser utilizada somente quando os
demais meios de controle social (meios civis e administrativos, por exemplo) no se
mostraram eficazes, e tambm um Direito Penal fragmentrio, destinado apenas s
ofensas mais graves aos bens jurdicos que merecem, pela sua importncia, a tutela
penal.

Cludio Luiz Frazo Ribeiro explica que compreender o direito penal como
ultima ratio conceber que a criminalizao de uma conduta somente se justifica e
se legitima se constituir meio necessrio para a proteo de determinado bem
jurdico. E apenas se revela como tal se inexistente qualquer alternativa extrapenal
de controle social, como medidas civis ou administrativas. Por isso, o direito penal,
no que diz respeito orientao de sua produo positiva, deve assumir
efetivamente sua feio lgica e politicamente subsidiria, apresentando-se
exclusivamente quando os demais ramos do direito ou os demais sistemas de
controle social informal revelarem-se incapazes de tutelar devidamente os bens

252

145

relevantes na vida do indivduo e da sociedade, sendo considerada ilegtima aquela
interveno excepcional, quando tomada como prioritria.
253
.

Desta forma, a resoluo de conflitos no necessita da radicalidade de
movimentos como o Abolicionismo Penal e o de exacerbao de penas e medidas
penais e processuais penais (como os Movimentos e Lei e Ordem, por exemplo),
analisados no Captulo III do trabalho.

5.5.6.1. Princpio da proporcionalidade

O princpio da proporcionalidade estabelece que as penas aplicadas aos
condenados devem guardar proporo com a gravidade dos delitos praticados. Isto
significa que o Estado no deve aplicar ao cidado penas que no sejam
necessrias ou que sejam demasiadamente gravosas, ou seja, a pena deve ser
adequada s circunstncias (gravidade) do delito e culpabilidade do condenado.

Este princpio pode ser apreciado em dois momentos: no momento da
cominao da pena pelo legislador e no momento da aplicao da pena cominada
no caso concreto, pelo juiz
254
.

Logo, o sistema alternativo de pena mais conforme ao princpio da
proporcionalidade do que o sistema clssico, na medida em que no primeiro sistema
h um elenco de penas disposio do juiz para que, no caso concreto, ele aplique
a pena mais adequada, o que no acontece no segundo sistema, no qual h
somente a pena privativa de liberdade a ser aplicada ao condenado (e em alguns
casos a pena de multa, aplicada de maneira alternativa ou cumulativa com a pena
privativa de liberdade).

253
254
Rogrio Greco, Direito Penal do Equilbrio, p. 110.

146

Ren Ariel Dotti afirma que realmente o legislador deve ter em vista que a
grande variedade de ilcitos no poder ser proporcionalmente retribuvel com dois
nicos tipos de penas principais: a priso e a multa.
255
.

Alm disso, as penas do sistema alternativo mostram-se menos gravosas do
que a do sistema clssico de pena, pois quase no alteram a rotina do condenado
durante o seu cumprimento, sendo que, desta maneira, a possibilidade de ocorrer
excessos ou arbitrariedades diminuta, o que no ocorre com relao pena
privativa de liberdade, em que o crcere muda completamente a vida do condenado.

O princpio da proporcionalidade no est expressamente estabelecido no
ordenamento jurdico ptrio, mas pode ser inferido de preceitos legais, como o que
estabelece a individualizao das penas (artigos 5, XLVI da Constituio Federal e
59 do Cdigo Penal
256
) e o que criminaliza a prtica de crimes graves, como o trfico
ilcito de entorpecentes e o terrorismo, por exemplo (artigo 5, XLIII da Constituio
Federal
257
)
258
.

5.5.6.2. Princpio da humanidade

O princpio da humanidade veda a cominao e aplicao de penas cruis e
degradantes, mantendo a dignidade do condenado. ligado ao princpio da
proporcionalidade, uma vez que a proibio de penas cruis e degradantes limita o

255
Ren Ariel DOTTI, Bases e Alternativas para o Sistema de Penas, p. 217.
256
Artigo 5, XLVI da Constituio Federal: A lei regular a individualizao da pena e adotar, entre
outras, as seguintes: a) privao ou restrio da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestao
social alternativa; e) suspenso ou interdio de direitos.. Artigo 59 do Cdigo Penal: Art. 59. O juiz,
atendendo culpabilidade, aos antecedentes, conduta social, personalidade do agente, aos
motivos, s circunstncias e conseqncias do crime, bem como ao comportamento da vtima,
estabelecer, conforme seja necessrio e suficiente para reprovao e preveno do crime: I as
penas aplicveis dentre as cominadas; II a quantidade de pena aplicvel, dentro dos limites
previstos; III o regime inicial de cumprimento de pena privativa de liberdade; IV a substituio da
pena privativa da liberdade aplicada, por outra espcie da pena, se cabvel..
257
Artigo 5, XLIII da Constituio Federal: A lei considerar crimes inafianveis e insuscetveis de
graa ou anistia a prtica da tortura, o trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que,
podendo evit-los, se omitirem..
258

147

legislador e o juiz cominao e aplicao, respectivamente, de penas
proporcionais.

Conforme Cezar Roberto Bitencourt, a proscrio de penas cruis e
infamantes, a proibio de tortura e maus-tratos nos interrogatrios policiais e a
obrigao imposta ao Estado de dotar sua infra-estrutura carcerria de meios que
impeam a degradao e a dessocializao dos condenados so corolrios do
princpio da humanidade.
259
.

Nilo Batista tambm afirma que a pena que se detm na simples
retributividade, e portanto converte seu modo em seu fim, em nada se distingue da
vingana..
260

Por tudo o que foi analisado at o momento neste trabalho, especialmente no
Captulo II, o sistema alternativo de pena muito mais adequado ao princpio da
humanidade do que o sistema clssico, que, ao contrrio, desrespeita o referido
princpio, uma vez que no h, atualmente, o menor respeito pela integridade fsica
e moral dos encarcerados, bem como pela sua dignidade, que, repita-se, deve ser
preservada.

Segundo Guilherme de Souza Nucci, o Estado brasileiro investe-se do perfil
de protetor dos direitos humanos, ao menos porque apregoa no texto constitucional
(art. 5, XLVII) a vedao de penas consideradas cruis em sentido lato. Entretanto,
o investimento necessrio para garantir o crcere humanizado caminha a passos
lentos...
261
.

O sistema alternativo de pena, por sua vez, no retira o condenado, durante o
cumprimento da pena, do seu convvio familiar, social e profissional, embora, insiste-

259
260
Nilo BATISTA, Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro, p. 100.
261

148

se, o condenado deva ter a conscincia de que est cumprindo uma pena em razo
do cometimento de um delito, j que, como afirma Cezar Roberto Bitencourt, o
Direito Penal no necessariamente assistencial.
262
.

O princpio da humanidade est disposto no artigo 5, XLVII e XLIX da
Constituio Federal
263
. Mas este princpio to importante que tambm est
previsto em Declaraes e Tratados Internacionais ratificados pelo Brasil e que,
portanto, fazem parte do ordenamento jurdico ptrio, como por exemplo, a
Declarao Universal dos Direitos Humanos (de 10 de dezembro de 1948, no artigo
V
264
), a Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem (de abril de 1948,
artigos XXV e XXVI
265
) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos
(aprovada pelo Decreto Legislativo 27, de 25 de setembro de 1992 e promulgada
pelo Decreto 678, de 6 de novembro de 1992 artigos 4, 3 e 5
266
).

H tambm uma Conveno especfica sobre o assunto, a Conveno Contra
Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Cruis, Desumanos e Degradantes
(aprovada pelo Decreto Legislativo 4, de 23 de maio de 1989 e promulgada pelo
Decreto 40, de 15 de fevereiro de 1991).

262
263
Artigo 5, XLVII da Constituio Federal: No haver penas: a) de morte, salvo em caso de guerra
declarada, nos termos do art. 84, XIX; b) de carter perptuo; c) de trabalhos forados; d) de
banimento; e) cruis.. Artigo 5, XLIX da Constituio Federal: assegurado aos presos o respeito
integridade fsica e moral..
264
Artigo V da Declarao Universal dos Direitos Humanos: Art. V. Ningum ser submetido a
tortura, nem a tratamento ou castigo cruel, desumano ou degradante..
265
Artigos XXV e XXVI da Declarao Americana dos Direitos e Deveres do Homem: Art. XXV. (...)
Todo indivduo, que tenha sido privado de sua liberdade, tem o direito de que o juiz verifique sem
demora a legalidade da medida, e de que o julgue sem protelao injustificada, ou, no caso contrrio,
de ser posto em liberdade. Tem tambm direito a um tratamento humano durante o tempo em que o
privarem da sua liberdade. Art. XXVI. (...) Toda pessoa acusada de um delito tem direito de ser
ouvida em uma forma imparcial e pblica, de ser julgada por tribunais j estabelecidos de acordo com
leis preexistentes, e de que se lhe no inflijam penas cruis, infamantes ou inusitadas..
266
Artigos 4, 3 e 5 da Conveno Americana Sobre Direitos Humanos: Art. 4. (...) 3. No se pode
restabelecer a pena de morte nos Estados que a hajam abolido. (...). Art. 5 1. Toda pessoa tem
direito a que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral. 2. Ningum deve ser submetido a
tortura, nem a penas ou tratos cruis, desumanos ou degradantes. Toda pessoa privada de liberdade
deve ser tratada com o respeito devido dignidade inerente ao ser humano..

149

5.5.6.3. Princpio da culpabilidade

O princpio da culpabilidade, a seu turno, pode ser compreendido em trs
diferentes aspectos
267
. O primeiro deles a culpabilidade como fundamento da
pena, isto , a possibilidade de ser aplicada uma sano penal a um indivduo em
razo de ele ter praticado uma conduta definida pela lei penal como um delito (se no
caso concreto estiverem presentes a imputabilidade, a conscincia da ilicitude e a
exigibilidade de conduta diversa).

O segundo aspecto a culpabilidade como fator impeditivo da
responsabilidade objetiva, ou seja, a nenhum indivduo pode ser imputada a prtica
de um delito se este indivduo no houver agido com dolo ou com culpa.

O terceiro aspecto a culpabilidade como limite da pena, isto , a
culpabilidade obsta que a pena seja aplicada alm da prpria culpabilidade do
condenado (que significa a culpabilidade no sentido dos dois primeiros aspectos,
analisados anteriormente), juntamente com as circunstncias, gravidade e
conseqncias do delito cometido.

Rogrio Greco preleciona que ... quando da aplicao da lei penal, o Estado
poder valorar o grau de reprovabilidade do comportamento criminoso, tendo como
termmetro a culpabilidade do agente.
268
.

Destacando-se este ltimo aspecto do princpio da culpabilidade, pode-se
afirmar ento que o sistema alternativo mais conforme a este princpio, eis que, em
sendo aplicada uma pena alternativa, a culpabilidade do condenado analisada de
uma forma mais efetiva e adequada do que quando da aplicao da pena privativa
de liberdade, porque o juiz pode escolher a pena alternativa que mais se ajusta ao
caso concreto, de acordo com o delito praticado e com o condenado; na aplicao

267
268
Rogrio Greco, Direito Penal do Equilbrio, p. 136.

150

da pena privativa de liberdade no h esta possibilidade de escolha, e a pena
aplicada pode ultrapassar a culpabilidade do condenado.

5.5.7. O sistema alternativo e o ordenamento jurdico

O sistema alternativo de pena tambm respeita de forma efetiva o
ordenamento jurdico vigente, especialmente no que concerne estrutura garantista
constitucionalmente estabelecida e os Tratados internacionais
269
dos quais os Brasil
faz parte, de acordo com o que j foi detalhado neste captulo.

O sistema clssico, de outro lado, desrespeita o ordenamento jurdico
nacional, no cumprindo, por exemplo, o objetivo ressocializador definido no artigo
1 da Lei de Execuo Penal, como j analisado no trabalho.

Desta forma, a anlise do ordenamento jurdico em vigor mostra mais uma
vez a eficcia do sistema alternativo de pena, uma vez que o respeito ao
ordenamento vigente fortalece o sistema, o que acaba por lhe garantir eficcia, ao
contrrio do sistema clssico, que dentre as suas vrias falhas, est o desrespeito
s normas vigentes, como j relatado anteriormente no trabalho.

5.6. Aperfeioamento do sistema alternativo de pena

Diante de tudo o que j foi analisado no trabalho, evidencia-se que o sistema
alternativo de pena mais eficaz do que o sistema clssico na reduo da
criminalidade. A aplicao das penas alternativas ainda legitima o Direito Penal de
forma mais efetiva, evitando que ele se torne um Direito Penal meramente simblico,
no qual medidas so tomadas pelo Poder Pblico apenas com o objetivo de
transmitir populao a impresso de que aes esto sendo realizadas para a

269
Como, por exemplo, a Conveno Americana de Direitos Humanos, que garante o respeito
integridade fsica, psquica e moral de toda a pessoa (artigo 5, 1), bem como o princpio da
personalidade da pena (artigo 5, 3).

151

reduo da criminalidade, mas, na realidade, estas medidas no surtem efeito e,
pelo contrrio, acabam por deslegitimar o Direito Penal
270
.

Todavia, medidas se fazem necessrias para o aperfeioamento do sistema,
para que sua eficcia no seja diminuda.

5.6.1. Estrutura adequada e efetiva fiscalizao

Para que o sistema alternativo de pena permanea eficaz, em primeiro lugar o
Poder Pblico deve manter uma estrutura necessria e adequada para a aplicao
das penas do sistema alternativo, para que, desta forma, elas tenham condies de
ser aplicadas corretamente, conseguindo, ento, obter uma efetiva eficcia.

Os recursos financeiros para a manuteno do sistema alternativo devem ser
efetivamente destinados e empregados no sistema, pois os custos para a
manuteno do sistema clssico so bem maiores, e o Estado no pode despender
o dinheiro pblico de maneira incorreta, isto , o sistema alternativo mais barato e
eficaz, e, por isso, o Poder Pblico deve investir nele adequadamente.

Alm disso, necessria uma efetiva fiscalizao da aplicao destas penas,
exatamente para que, repita-se, o condenado tenha a conscincia de que lhe foi
aplicada uma pena pelo fato de ele ter cometido um delito, pois, se isso no ocorrer,
poder haver a sensao de impunidade (no s para o condenado, mas tambm
para a sociedade e a vtima), o que faz com que o sistema fique desacreditado e,
desta maneira, perca a eficcia.

Tambm deve ser retirada do sistema alternativo a marca negativa de que
nele no h a aplicao de uma pena, de que o delinqente, mesmo tendo praticado
um delito, continua com suas atividades cotidianas, como se estivesse impune.

270
J ess-Maria SILVA SNCHEZ, Aproximacin al Derecho Penal Contemporneo, p. 304-307.

152

Atravs da efetiva fiscalizao da aplicao das penas alternativas esse preconceito
acabar, e toda sociedade poder ter a certeza e a segurana de que houve a
adequada reprovao do condenado em razo do delito por ele cometido.

5.6.2. Efetiva aplicao do princpio da individualizao da pena

Os juzes, no momento da aplicao da sano penal, tambm devem
respeitar o princpio da individualizao da pena, bem como a prpria legislao em
vigor, e escolher a pena alternativa que mais se adapte ao caso concreto (gravidade
e circunstncias do delito praticado e culpabilidade do condenado), bem como s
condies pessoais do condenado, no caso de ser possvel a substituio da pena
privativa de liberdade por uma pena do sistema alternativo.

A individualizao da pena, segundo Guilherme de Soua Nucci, tem o
significado de eleger a justa e adequada sano penal, quanto ao montante, ao perfil
e aos efeitos pendentes sobre o sentenciado, tornando-o nico e distinto dos demais
infratores, ainda que co-autores ou mesmo co-rus. Sua finalidade e importncia a
fuga da padronizao da pena, da mecanizada ou computadorizada aplicao da
sano penal, que prescinda da figura do juiz, como ser pensante, adotando-se em
seu lugar qualquer programa ou mtodo que leve pena pr-estabelecida, segundo
um modelo unificado, empobrecido e, sem dvida, injusto.
271
.

Desta maneira, os princpios da humanidade e da proporcionalidade entre os
delitos e as penas, j analisados, sero respeitados, alm do fato de que, com a
pena adequada, o condenado ter real oportunidade de alcanar a ressocializao,
tendo ao mesmo tempo, repita-se mais uma vez, a conscincia de que lhe est
sendo aplicada uma sano penal pelo fato de ele ter praticado um delito.

271

153

5.6.3. Maior interao dos envolvidos na aplicao do sistema alternativo

Tambm h que haver uma interao maior dos envolvidos com a execuo
da pena e o criminoso, para que, desta forma, a execuo da pena acontea
adequadamente, contribuindo para a reduo da criminalidade.

Sobre o tema, Franz von Liszt afirma que a luta consciente contra o crime
pressupe a educao profissional de todas as pessoas que se envolvam com a
administrao da justia, convindo em particular que se tenham familiarizado
completamente com o modus vivendi do mundo dos delinqentes sob todas as suas
direes.
272
.

Alm disso, o Poder J udicirio no pode ter receio de aplicar as penas
alternativas, se a substituio da pena privativa de liberdade por uma delas for
possvel, pelo preconceito, antes relatado, que alguns de seus membros possuem,
de que no h reprovao com a aplicao de uma pena do sistema alternativo.

Se os juzes ficarem distantes do sistema alternativo, o restante dos
envolvidos com a aplicao do sistema tambm ficar dele distante, e o sistema no
poder funcionar a contento. Mas, com a efetiva interao entre todos que so
ligados aplicao do sistema alternativo, a sua eficcia restar mais uma vez
comprovada e garantida.

5.6.4. Alteraes legislativas

Mudanas legislativas tambm so sempre necessrias para que o sistema
alternativo de pena permanea em consonncia com a realidade social.

272
Franz VON LISZT, Tratado de Direito Penal Alemo, p. 157.

154

cedio que o Direito deve acompanhar as mudanas que acontecem na
sociedade. O Direito Penal, em especial, no deve demorar para realizar as
alteraes legislativas, porque uma norma sobre criminalizao/descriminalizao
de condutas, e a quantidade de pena cominada para cada infrao deve refletir a
sociedade, o momento e as circunstncias em que foi elaborada, mantendo sempre
a harmonia e a coerncia com o restante do ordenamento jurdico. Se isso no
acontecer, h o risco haver insegurana no meio social, e o Direito Penal poder ter
apenas aquela funo simblica, j relatada neste captulo, que acaba por
deslegitim-lo.

Desta maneira, devem ser retiradas da proteo penal as infraes cujas
condutas no causam mais uma lesividade na sociedade, da mesma forma que
novas condutas, que possuem um alto grau de ofensividade, devem ser
incriminadas
273
.

O mesmo deve acontecer na cominao de penas, pois, em respeito ao
princpio da proporcionalidade, no possvel que penas elevadas sejam cominadas
a condutas de pequeno potencial ofensivo.

Logo, o sistema alternativo de pena resultado de uma evoluo do direito
punitivo estatal, pois no h mais a utilizao de penas corpreas e o sistema
clssico de pena tem muitas falhas.

Desta feita, at novas espcies de penas alternativas tambm podero ser
criadas pelo Poder Legislativo, e as crticas feitas a algumas espcies de penas do
sistema alternativo deixaro de existir, porque o sistema evoluir normalmente, de
forma natural.

Medidas como a criao de Varas de Execuo de Penas Alternativas (j
existentes nas Comarcas de Porto Alegre e Recife) tambm contribuem, e muito,

273
Alice BIANCHINI, Pressupostos Materiais Mnimos da Tutela Penal, passim.

155

para a eficcia do sistema alternativo de pena, pois so especializadas no
cumprimento das penas alternativas, e tm como analisar o que necessita ser
modificado ou aperfeioado para o sistema permanecer com um bom
funcionamento.

5.7. Ampliao do sistema alternativo

Com a evoluo e aperfeioamento do sistema alternativo de pena, ele
poder ser ampliado. A ampliao do sistema no significa que ele poder ser usado
em todos os casos, para todos os condenados e tipos de delitos.

Conforme j relatado neste trabalho, a alguns condenados no podem ser
aplicadas penas alternativas, porque sua maior periculosidade impede que o
cumprimento da pena seja realizado em meio sociedade. Desta forma, a pena
privativa de liberdade a indicada, ressalvando-se que mudanas se fazem
urgentes para que as falhas do sistema clssico de pena, se no forem possveis de
ser corrigidas, sejam ao menos amenizadas.

Delitos graves, como homicdio doloso, trfico ilcito de entorpecentes e
drogas afins e latrocnio, s para citar alguns exemplos, tambm no podem ter
como sano uma pena do sistema alternativo, pois causam maior impacto e
prejuzos na sociedade; para estes casos, a pena privativa de liberdade tambm a
indicada.

Guilherme de Souza Nucci, sobre o assunto, afirma que a pena privativa de
liberdade a nica medida plausvel para a justa sano a ser aplicada aos delitos
considerados mais graves, em especial os que envolvem ofensa dolosa vida e
integridade fsica da pessoa humana...
274
.

274

156

Contudo, se o condenado no apresenta alta periculosidade e se as
circunstncias e conseqncias do delito praticado permitirem a substituio da
pena privativa de liberdade por uma do sistema alternativo, a aplicao da pena
alternativa deve ser efetivada, ainda que a pena aplicada seja superior ao limite
estabelecido atualmente no ordenamento jurdico em caso de crimes dolosos, ou
ainda que tenha havido violncia ou grave ameaa na prtica do delito, pois o
essencial ser a anlise do delito praticado e da culpabilidade do condenado,
efetivando-se, assim, a individualizao da pena (conforme j analisado neste
captulo).

Ainda que a pena aplicada seja superior ao limite legal estabelecido, com a
evoluo e ampliao do sistema alternativo a substituio da pena privativa de
liberdade por uma pena alternativa dever ser considerada, pois a conduta delitiva
no o nico fator a ser analisado no momento da deciso sobre a possibilidade ou
no de substituio; a culpabilidade, antecedentes, conduta social e personalidade
do condenado, circunstncias e motivos do delito tambm devem ser analisados,
segundo o artigo 44, III do Cdigo Penal, j comentado no captulo anterior, em
respeito, repita-se, aos princpios da individualizao da pena, da proporcionalidade,
da humanidade e da culpabilidade.

Se todas as providncias anteriormente sugeridas forem tomadas para evitar
que o sistema alternativo de pena seja deteriorado e perca a eficcia, as penas
alternativas podero ser aplicadas para crimes como corrupo passiva
275
e ativa
276
,
por exemplo (ainda que, mais uma vez, a pena aplicada na sentena condenatria
seja superior a quatro anos).

275
Crime de corrupo ativa, artigo 317, do Cdigo Penal: Art. 317: Solicitar ou receber, para si ou
para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo
dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena recluso, de 2 (dois) a 12
(doze) anos, e multa. 1. A pena aumentada de um tero se, em conseqncia da vantagem ou
promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o pratica infringindo
dever funcional. 2 Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com infrao
de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena recluso, de 3 (trs) meses a 1
(um) ano, ou multa..
276
Crime de corrupo ativa, artigo 333 do Cdigo Penal: Art. 333. Oferecer ou prometer vantagem
indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena
recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. Pargrafo nico. A pena aumentada de um tero se,
em razo da vantagem ou promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica
infringindo dever funcional..

157

At mesmo para alguns dos crimes elencados no rol dos crimes hediondos,
como a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto destinado a fins
teraputicos ou medicinais (conforme o artigo 1, VII B da lei n 8.072, de 25 de
julho de 1990
277
), a substituio ser possvel. Ressalta-se mais uma vez que,
nestes casos, a aplicao da pena alternativa depender das circunstncias e
conseqncias do crime praticado e da culpabilidade e personalidade do
condenado.

Desta forma, o sistema alternativo de pena ter eficcia garantida e tanto a
sociedade como a vtima podero ter a segurana de que o delito cometido teve a
adequada reprovao, assim como o condenado tambm ter a segurana de que a
pena aplicada proporcionar a ele uma real oportunidade de ressocializao, sem as
mazelas do sistema clssico de pena.

277
Artigo 1, VII B da Lei n 8.072, de 25 de julho de 1990: Art. 1. So considerados hediondos os
seguintes crimes, todos tipificados no Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 Cdigo
Penal, consumados ou tentados: (...) VII B falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de
produto destinado a fins teraputicos ou medicinais (art. 273, caput, e 1 A, 1 B, com a redao
dada pela Lei n 9.677, de 2-7-1998)..
CONCLUSO

Diante de tudo que foi analisado no trabalho, pode-se afirmar que, em razo
da prtica de um delito, h um desequilbrio na sociedade e o Estado, que detentor
do direito de punir, deve agir para que o equilbrio seja restaurado. Deste modo, a
medida a ser tomada pelo Estado a aplicao de uma pena.

Ao longo dos tempos a pena foi evoluindo, mas, por muitos sculos, as penas
corporais eram largamente aplicadas e no havia proporcionalidade entre os delitos
e as penas.

Atravs da reforma de carter humanitrio que ocorreu no Direito Penal, as
penas corporais, mais cruis, deixaram gradativamente de ser utilizadas, e a pena
passou a visar a liberdade do condenado.

Desta forma, a pena privativa de liberdade tornou-se a principal pena a ser
aplicada em diversos ordenamentos jurdicos, dentre eles o brasileiro.

O sistema clssico de pena, representado pela pena privativa de liberdade,
tem vrios institutos, como o sistema progressivo de cumprimento da pena, a
remisso, a detrao e o livramento condicional, por exemplo, que estruturam o
sistema e preparam o condenado para a volta liberdade.

Todavia, o sistema clssico de pena tem diversas falhas que o deterioram e
fazem com que ele no contribua para a reduo da criminalidade e dos nveis de
reincidncia.

certo que o isolamento proporcionado pelo crcere (e as suas condies
insalubres), o estigma sofrido pelo condenado, a represso sexual que o recluso

159

experimenta no estabelecimento penal e a superpopulao carcerria transformam o
sistema clssico de pena em um fator crimingeno.

Alm disso, o sistema clssico pretere a vtima do delito e tambm no
respeita as finalidades da pena e o ordenamento jurdico em vigor, fazendo com que
a pena seja uma mera retribuio pelo delito praticado, o que tambm prejudica o
sistema.

Outras falhas do sistema clssico, como as cifras negras, a formao de
grupos criminosos, a corrupo, o reforo das desigualdades sociais e os altos
custos para a sua manuteno fazem com que ele chegue perto da inviabilidade.

A conseqncia deste quadro uma situao favorvel ao aumento da
criminalidade e da reincidncia e, por isso, o sistema clssico de pena no pode
continuar a ser utilizado em todos os casos, ele deve ser reservado para os
delinqentes de maior periculosidade, que praticam delitos mais graves.

Propostas como a abolio do Direito Penal, o endurecimento de penas e a
privatizao de estabelecimentos penais so aventadas para resolver a crise do
sistema clssico de pena e do direito de punir como um todo, mas no podem
prosperar, por no comprovarem eficcia e viabilidade para a reduo da
criminalidade e da reincidncia, demonstrando a necessidade de um sistema
alternativo de pena.

O Brasil possui um sistema alternativo de pena, estruturado no s no Cdigo
Penal, mas tambm em leis esparsas, nas quais as penas alternativas podem ser
aplicadas de maneira substitutiva, alternativa ou cumulativa pena privativa de
liberdade.

160

No Cdigo Penal, as penas alternativas substituem a pena privativa de
liberdade aplicada, se cumpridas as condies estabelecidas no artigo 44 do
mencionado Diploma legal.

Porm, caso as restries impostas ao condenado forem por ele
injustificadamente descumpridas a pena alternativa aplicada ser convertida (com
exceo das penas de carter pecunirio e da pena de priso simples) em pena
privativa de liberdade.

O sistema alternativo de pena tambm sofre crticas e precisa de reparos e de
aperfeioamento, para que tambm no se transforme em um fator crimingeno,
como o sistema clssico.

Para o aperfeioamento do sistema alternativo, necessrio que o Poder
Pblico mantenha a estrutura adequada para a aplicao das penas alternativas e
que a aplicao destas penas seja efetivamente fiscalizada.

preciso tambm que exista uma maior interao entre os envolvidos com o
sistema alternativo, a efetiva aplicao do princpio da individualizao da pena e
alteraes legislativas (para que a evoluo do sistema ocorra naturalmente e as
correes do sistema possam ser feitas).

Mas os reparos a serem feitos no sistema alternativo no o inviabilizam,
porque so reparos e alteraes possveis de serem realizadas, e as crticas
dirigidas ao sistema alternativo no so graves como as dirigidas ao sistema
clssico.

Portanto, o sistema alternativo de pena mais eficaz do que o sistema
clssico na reduo da criminalidade. Dentre as razes pelas quais a sua eficcia
comprovada podem ser citadas as seguintes:

161

O condenado no sofre os malefcios da aplicao da pena privativa de
liberdade (como o estigma e os danos psicolgicos oriundos do crcere, por
exemplo), porque a aplicao da pena alternativa no traz um impacto negativo no
cotidiano do condenado, o que facilita a sua ressocializao;

O sistema alternativo de pena tambm respeita as finalidades da pena
e o ordenamento jurdico vigente, bem como os princpios da proporcionalidade,
humanidade e culpabilidade, o que nem sempre acontece com o sistema clssico de
pena;

A vtima no tem um papel secundrio no sistema alternativo, na
medida em que a principal beneficiria da aplicao da pena pecuniria (o que
demonstra que o sistema alternativo volta-se mais para a reparao dos danos
sofridos com o delito do que o sistema clssico);

O sistema alternativo tem custo de manuteno bem menor do que o
sistema clssico;

Dados estatsticos tambm comprovam que o ndice de reincidncia
em condenados que receberam uma pena alternativa bem menor do que o ndice
de reincidncia de condenados que receberam a pena privativa de liberdade.

Se os reparos visando o aperfeioamento do sistema forem realizados o
sistema alternativo no perder a sua eficcia, ao contrrio, ela ser garantida e o
sistema poder ser ampliado, para delitos cuja pena aplicada ultrapasse o limite
estabelecido atualmente no ordenamento jurdico (especificamente o artigo 44, I do
Cdigo Penal), ou at para alguns dos crimes elencados no rol dos crimes
hediondos, como a falsificao, corrupo, adulterao ou alterao de produto
destinado a fins teraputicos ou medicinais, pois o que essencial a anlise no
s do delito cometido, mas tambm das condies pessoais do condenado e das

162

circunstncias e motivos do crime, efetivando-se a aplicao do princpio da
individualizao da pena.

certo que o sistema clssico no pode desaparecer, porque o indicado
quando o condenado tem alta periculosidade (denotando uma dificuldade maior em
cumprir a sua pena no meio social) ou quando o crime causa um impacto muito
negativo na sociedade.

Todavia, sempre que as condies para a aplicao da pena alternativa
estiverem presentes, e se a sua aplicao revelar-se positiva para o condenado, a
vtima e o restante da sociedade, a pena alternativa deve ser utilizada, eis que, alm
de ela ser mais eficaz do que a pena privativa de liberdade na reduo da
criminalidade, ela tambm contribui para que o condenado alcance a reinsero
social. Ao mesmo tempo, a sociedade e a vtima no tero os sentimentos de
impunidade e insegurana, pois tero a certeza que o delito praticado teve a devida
reprovao e que o condenado no voltar a delinqir.

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A Eficácia Das Penas Alternativas Na Redução Da Criminalidade

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