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PERFIL

Calixto Salomo Filho


Professor Titular do Departamento
de Direito Comercial da Faculdade
de Direito da USP apresenta a
sua viso sobre o direito

Ano 3 - Vol. 12

Sumrio

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

5. Editorial
6. Perfil
Entrevista com o Prof. Calixto
Salomo Filho
12a Edio:

12. Doutrina
Artigos acadmicos sobre o que
h de mais atual e relevante

Concorrncia e Arbitragem no Direito


Brasileiro. Por Bruno Bastos Becker
Instrumentos Jurdicos e Dilogo Institucional
nos Grandes Projetos de Mobilidade Urbana: o
caso do PMI da linha 6 do metr de So Paulo.
Por Pedro do Carmo Baumgratz de Paula
Constituio de Reservas em Prejuzo de
Acionistas Minoritrios. Por Eduardo Benetti
Psico-histria e Antitruste: avaliao de
impacto e os conceitos legais indeterminados.
Por Caio Cesar Moreira Pinto
As Teorias Econmicas da Regulao e a
Dicotomia entre Regulao Econmica e Social.
Por Thomaz Teodorovicz

71. Estante Comercialista

Revista Comercialista

Expediente

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

EDITOR EXECUTIVO
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
CONSELHO EDITORIAL
CONSELHO DISCENTE
GUSTAVO LACERDA FRANCO
PACO MANOLO CAMARGO ALCALDE
PEDRO ALVES LAVACCHINI RAMUNNO
RODRIGO FIALHO BORGES
CONSELHO DOCENTE
FABIO ULHOA COELHO
JOS ALEXANDRE TAVARES GUERREIRO
MARIANA PARGENDLER
SRGIO CAMPINHO
ARTICULISTAS DESTA EDIO
BRUNO BASTOS BECKER
CAIO CESAR MOREIRA PINTO
EDUARDO BENETTI
PEDRO DO CARMO BAUMGRATZ DE PAULA
THOMAZ TEODOROVICZ
REPRTER DESTA EDIO
RODRIGO FIALHO BORGES
DIAGRAMAO
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A Revista Comercialista Direito Comercial e Econmico uma publicao eletrnica trimestral, independente, com o escopo de fomentar a produo acadmico-cientfica nas reas do Direito Comercial e Econmico. Contato (11) 981335813 - contato@ocomercialista.com.br. Editor: Pedro A. L. Ramunno - pedro@ramunno.com.br.
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Editorial

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

A Faculdade de Direito e a
Formao Interdisciplinar
Dentre os diversos produtos gerados pelo intenso trabalho de construo desta 12 edio da Revista
Comercialista, o destaque , sem dvidas, a reflexo. E
fcil identificar a origem desse processo reflexivo: a
entrevista com o Professor Titular de Direito Comercial da Faculdade de Direito da Universidade de So
Paulo Calixto Salomo Filho.
O Professor Calixto abordou temas relevantssimos
na entrevista, como a relao entre o direito e as desigualdades e tambm a questo do poder, em suas mais
diversas manifestaes, alm de outros tantos assuntos importantes para o desenvolvimento do direito e,
de uma maneira geral, do pas. No entanto, uma das
abordagens mais tocantes foi tratada justamente ao
final da entrevista, sobre a faculdade de direito e a formao dos profissionais da rea jurdica.
De acordo com o Professor, a faculdade de direito ideal aquela que faz o aluno pensar e faz o aluno
ser crtico e o direito deve se tornar mais complexo,
ou seja, uma cincia interdisciplinar, em que os alunos
sejam capacitados a entender esses efeitos, estudando outras cincias, como antropologia, economia, sociologia [...].
Diante da notvel propagao de um grande nmero de faculdades de direito pelo pas nas ltimas dcadas, essa reflexo pertinente e, mais que isso, essencial. Alis, o ensino interdisciplinar deveria ser natural
ao direito, pois para compreender bem o regramento
dos acontecimentos da vida, o estudante deveria, previamente, entender esses acontecimentos.
Reflexo semelhante, inclusive, ocasionou a renovao e ampliao daquele que sempre foi o objetivo da
Revista Comercialista: contribuir para a promoo e o
desenvolvimento do direito comercial e econmico.
Nesse sentido, foram selecionados artigos de autores que apresentam, com efeito, uma formao interdisciplinar, o que se percebe por seus trabalhos
publicados nesta edio, os quais conectam, com expressiva qualidade, o direito a diversos campos do conhecimento, como a economia, a contabilidade, o urbanismo e at mesmo a fictcia psico-histria de Isaac
Asimov.
O artigo de Bruno Bastos Becker, advogado especializado em direito concorrencial e acadmico, apre-

senta uma profunda anlise sobre a aplicao do direito concorrencial em procedimentos arbitrais, que
pouco debatida no Brasil, embora a matria seja abordada com frequncia no exterior.
Em seguida, Pedro do Carmo Baumgratz de Paula,
advogado, pesquisador do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada IPEA e tambm acadmico, contribui para esta edio com um excelente estudo sobre
como a utilizao de Procedimentos de Manifestao
de Interesse na celebrao de Parcerias Pblico-Privadas pode auxiliar ou prejudicar a realizao de grandes projetos urbanos, abordando questes jurdicas,
sociais, urbansticas e o dilogo institucional.
J o potencial prejuzo aos acionistas minoritrios
gerado pela constituio de reservas em sociedades
annimas de capital fechado tratado por Eduardo
Bennetti, advogado especializado em direito societrio e scio de BGR Advogados, em um breve e, ao mesmo tempo, profundo artigo.
Caio Cesar Moreira Pinto, graduando pela UFPA e
pesquisador de direito concorrencial, em um moderno e desafiador artigo, retira da fico cientfica de
Isaac Asimov possveis ensinamentos que podem ser
relacionados avaliao de impacto das decises do
Conselho Administrativo de Defesa Econmica CADE.
Por fim, Thomaz Teodorovicz, economista e acadmico, realiza uma ampla abordagem sobre as teorias
econmicas da regulao e a dicotomia entre a regulao econmica e a social. A contribuio de um economista para esta edio est em plena sintonia com a
mencionada valorizao da interdisciplinaridade.
Assim, de maneira interdisciplinar e bastante crtica, espera-se, como usual, que esta edio seja mais
uma contribuio para o desenvolvimento do direito comercial e econmico, mas no s. A expectativa, originada nas reflexes decorrentes da entrevista
com o Professor Calixto, ainda mais ampla: promover uma reflexo crtica do direito comercial e econmico como instrumento de correo de deficincias
presentes na sociedade.

Conselho Editorial
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Perfil

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Entrevista com o Professor


Calixto Salomo Filho

O Professor apresenta o seu entendimento


sobre diversos temas, destacando-se a sua
viso sobre a manifestao do poder, o papel
do direito na reduo das desigualdades e a
faculdade de direito.
VISO DO DIREITO

Por Rodrigo Fialho Borges

Comercialista - Tendo em vista as enormes desigualdades presentes no Brasil, assim como em outros pases subdesenvolvidos e em desenvolvimento, na opinio do senhor, qual o papel do direito para
permitir o desenvolvimento de forma a reduzir tais desigualdades? Como o direito pode nos ajudar a
questionar as estruturas?
Calixto Salomo Filho - O papel do direito central, no ? Na verdade, o direito que define os
fluxos de distribuio e redistribuio de renda. do funcionamento dos institutos e das estruturas jurdicas que dependem os fluxos de distribuio de renda. Veja, por exemplo, institutos
como propriedade, contrato... Da maneira que ns definimos a disciplina da propriedade, dependem os fluxos. Por qu? E a vem para a segunda parte da questo. Porque, na verdade, so as
estruturas econmicas e jurdicas os elementos determinantes dessa distribuio. Se eu tenho
um regulamento de propriedade absoluto, claro que eu estou reduzindo o acesso de pessoas a
bens. Se eu tenho um regulamento da empresa que s atende a determinados interesses, interesses daqueles acionistas da empresa, e no tem em conta os interesses das pessoas afetadas,
claro que estou optando por uma determinada forma de distribuio de riquezas. Ento o direito fundamental nesse tipo de raciocnio. Como ele pode ajudar a questionar as estruturas?
A partir da reflexo crtica sobre essas estruturas. Ora, num mundo de recursos escassos, o que
eu preciso fazer para que mais pessoas tenham acesso a esses recursos? o direito que tem que
dar a resposta.

REGULAO DA EMPRESA

Comercialista - Como se insere a regulao da empresa nessa viso do direito? possvel encontrar alguma relao entre a regulao das empresas e a evoluo da pobreza?
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Calixto Salomo Filho - Dada a


importncia da empresa hoje,
a questo da regulao da empresa est no centro dessa viso
estrutural, vamos dizer assim,
porque atravs da regulao
da empresa, e dos vrios institutos que esto ao redor, que eu
posso mudar essas estruturas.
Exemplo: patente. No se aplica
s empresa, aplica-se a indivduos tambm, mas eu mudando
as regras e limitando o reconhecimento de patentes em certos
casos em prol de uma utilidade
pblica, em prol de um usurio
que precisa ter acesso de baixo
custo ao bem, eu estou atuando
sobre a empresa, estou atuando sobre uma estrutura jurdica, de forma a permitir mais
acesso pblico a determinadas
invenes. Relao entre regulao da empresa e evoluo da
pobreza? Total. Ns fizemos um
estudo interdisciplinar alguns
anos atrs que mostrou que, na
verdade, desde a poca colonial, os nveis de pobreza acompanham as estruturas econmicas. Ento na medida em que
essas estruturas se concentram
e quanto mais concentradas
elas esto e nos lugares onde
elas esto mais concentradas ,
mais pobreza h. Portanto, h
uma relao direta.

ralidade. Nesse sentido, o senhor


considera que h, no Brasil, muitas
deficincias regulatrias? Existem
mercados que no deveriam existir,
na sua opinio?
Calixto Salomo Filho - Acho
que sim. Existem mercados
que so, de um lado, absolutamente desnecessrios, e de
outro, eles so marcados por
imensas assimetrias de informao. Dou alguns exemplos.
Alis, exemplos clssicos que
nem exigem muita criatividade. Mercado de plano de sade para pessoas idosas: ou o
preo inacessvel ou ento
as pessoas idosas so simplesmente recusadas, porque
a assimetria de informao
to grande que a empresa tem
sempre medo de aceitar ou
pe um preo to alto, que
invivel para o usurio. Ento
a soluo tem que ser a dada
por Akerlof naquele famoso
artigo dos anos 70: financiamento pblico, um plano pblico ou um subsdio pblico para as pessoas de idade
terem o seu plano de sade.
Ento esse um exemplo de
um mercado que no pode
existir. Outros mercados... No
setor financeiro, eu acho que
tem muitos minimercados que
tambm no deveriam existir,
como a regra em relao aos
Comercialista - No artigo Mo- derivativos. Muitos j so proirals and Markets, publicado na bidos, mas eu acho que preciRevista Science, desenvolvido samos manter a ateno para
um estudo que, em suma, demons- no permitir que eles surjam
tra como as interaes de mercado por vias indiretas.
influem na forma como os agentes
avaliam eventuais danos causados O PODER COMO UM TEMA
a terceiros, relativizando a mo- RECORRENTE

Perfil
Comercialista - Nota-se que o
poder tema recorrente nos seus
trabalhos. Como o senhor desenvolveu a afinidade pelo assunto e
por que considera relevante o seu
estudo?
Calixto Salomo Filho - Talvez
meio por acaso. Eu sempre tive
a sensao de que o poder era
um entrave ao funcionamento
do direito. Uma sensao no
s intuitiva, mas a gente v nas
nossas relaes sociais do dia-a-dia: onde est o poder o direito no entra. Basta olhar a relao social do empregado com
o empregador. Quando ele tem
muito medo do poder, as regras
pouco valem, ele se submete independentemente delas. Isso
verdade para a maioria dos casos. Onde o poder muito slido, imagine nas sociedades mais
arcaicas, como no Brasil passado, onde havia coronelismo,
no entrava o direito... Podia se
declarar o maior direito possvel, mas ele no era aplicado. E
eu tenho impresso de que isso
ocorre no Brasil ainda hoje em
uma srie de ramos (por exemplo, a pouca efetividade dos direitos humanos), porque as pessoas esto sujeitas a estruturas
de poder. Ento o meu interesse
surgiu desse potencial deslocamento, que eu sempre senti, do
poder em relao ao direito. Na
verdade, quando a gente est
numa estrutura de poder muito
forte, a maioria dos nossos direitos so inefetivos. Bom, essa
a razo da afinidade e da importncia tambm, porque se a
gente no resolve o problema
do poder, os direitos vo contiRevista Comercialista

Perfil
nuar pouco efetivos. O interesse
surgiu na graduao ainda. Parece que nos vrios temas que
eu acabei escolhendo, estava
sempre o poder ali: a preocupao com o poder concentrado
na sociedade unipessoal, depois
a preocupao com o poder no
direito da concorrncia, no direito regulatrio... Eu acho que
o estudo do poder uma das linhas de anlise do direito, exatamente porque ele tem essa
capacidade de tornar direitos
inefetivos. Um dos objetivos do
direito, nessa viso estruturalista, romper essas estruturas de
poder para que o direito possa
adentrar nas relaes sociais.
Comercialista - Em sua viso, a
poltica nacional de participao
social (instituda pelo Decreto n
8.243/2014) pode ser considerada
uma ferramenta para equilibrar
as relaes de poder? Quais outros
instrumentos poderiam ser aplicados, com esse objetivo, realidade
brasileira?
Calixto Salomo Filho - Eu
acho que sim. O funcionamento do Estado e dos rgos estatais da administrao direta
e indireta est sempre sujeito a
um dilema, um dilema clssico,
que a presso entre a captura
pelo interesse poltico (no o
elevado, mas o partidrio, que
pode desvirtuar a atuao do
Estado) e a captura pelo interesse privado, que da histria brasileira. Ento, entre essas duas foras, o Estado fica
extremamente
pressionado.
Entre o interesse poltico partidrio e o interesse privado.
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Como fazer os rgos do Estado atuarem de uma forma


real no interesse pblico? Eu
acho que a participao popular um excelente instrumento para evitar essas duas presses ou, pelo menos, garantir
que elas no sejam exercidas
de forma a capturar o Estado.
Como? Porque a participao
popular tem vrios efeitos. Primeiro, o efeito de publicizar
mais tudo que est sendo feito.
Tem representantes da sociedade civil l, eles vo ver o que
est acontecendo. Segundo,
porque eles vo trazer o interesse legtimo do usurio para
dentro da discusso. Ento, se
h o interesse poltico de um
lado e o interesse privado de
outro (de uma empresa atuando para direcionar ou mal direcionar aquela regulao), na
hora em que h participao
popular, o usurio est presente dizendo no, mas isso
aqui no meu objetivo. Ento
para alm do bvio (e o bvio
que participao social democrtica, fazer com que as
partes interessadas interajam,
sejam copartcipes na elaborao das regras), h outro
efeito positivo, que proteger
o Estado desses dois interesses, que dificultam que rgos,
agncias, governo, administrao direta possam agir no
interesse pblico.

AS ESTRUTURAS (SOCIEDADE ANNIMA, DIREITO


CONCORRENCIAL, PATENTES E PROPRIEDADE)

Comercialista - Considerando-

-se a sociedade annima, qual a opinio do senhor em relao nfase


da legislao brasileira no termo e
na figura do controle, mesmo no
existindo uma conceituao clara
do termo na lei? Foi uma boa opo
legislativa? O valor dado ao poder
de controle est ligado ao contexto poltico de desenvolvimento
da legislao?
Calixto Salomo Filho - Est
sim. Eu acho que foi uma opo tpica da poca, ligada a
toda a filosofia do PND, que
era reforar o poder dos grandes grupos nacionais o que,
alis, est explcito no PND. E
era tambm uma opo do regime militar de trabalhar com
esses grandes grupos privados.
Se isso foi bom? Acho que definitivamente no. Entravou o
desenvolvimento do mercado
de capitais brasileiro durante
trinta anos, porque a empresa
foi tratada como algo do controlador. Portanto, todos os
outros, inclusive minoritrios,
inclusive aqueles que poderiam investir no mercado de
capitais, sentiam que estavam
sempre fora do jogo. Alis, foi
isso o que revelou a pesquisa da
Bovespa que foi feita nos anos
2000, dada a crise do nosso
mercado de capitais. Ento eu
acho que essa nfase foi excessiva e no foi positiva, no.
Comercialista - Considerando o
histrico brasileiro do monoplio
colonial, em que medida a poltica
concorrencial deveria se distanciar
das prticas adotadas em reconhecidas jurisdies como Europa e
Estados Unidos e impor uma pol-

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Perfil

estrutura jurdica que afeta a


distribuio de renda tem um
efeito sobre a desigualdade ou
sobre a questo da pobreza.
Mas, para alm disso, ns precisamos de um modelo de propriedade que tenha em conta
a realidade atual do mundo
de escassez de recursos. Ento no d mais para imaginar
aquela propriedade absoluta
de um e a sujeio dos outros.
Isso no nos leva a um modelo de propriedade comunal,
existem modelos muito mais
sofisticados hoje, como a estrutura dos bens comuns, que
muito til para bens de relevncia ambiental, mas tambm para bens regulados. Eu
tenho que reconhecer que, em
determinados bens, eu tenho
que seccionar os vrios direitos relativos quele bem e (i)
fazer com que, eventualmente,
eles sejam atribudos a grupos
diversos; e (ii) fazer com que
pessoas afetadas pelo bem e
grupos afetados tenham direito a participar na definio
dos destinos desse bem. Por
exemplo, uma grande empresa
que detm uma mina numa regio em que passa um rio muito importante para a comunidade da regio pode continuar
explorando a mina, mas ainda
Comercialista - O senhor con- que ela seja proprietria dasidera que a reformulao do con- quelas terras, os interesses das
ceito de propriedade uma medida comunidades que precisam do
necessria para a reduo das de- rio precisam ser considerados.
Comercialista - Na opinio do sigualdades? Qual seria um modelo Considerados ao ponto de elas
terem influncia na gesto
senhor, como o licenciamento com- ideal para o Brasil?
pulsrio de patentes de medicaCalixto Salomo Filho - Essa da parte da propriedade que
mentos contribuiria para a redu- uma resposta longussima... afeta o rio. Ento essa expeo das desigualdades?
Como eu estava dizendo, toda rincia dos bens comuns, que
tica adequada realidade histrica e econmica brasileira? De uma
forma concreta, quais seriam as
diferenas de polticas necessrias
a essa adequao?
Calixto Salomo Filho - Essa
uma questo, sobretudo a segunda parte, difcil de especificar em poucas palavras, mas
sim, devem ser mais incisivos,
particularmente em relao s
estruturas. Ns temos estruturas de poder historicamente mais concentradas. O nosso
controle das estruturas tem
que ser mais incisivo. Mais incisivo em que sentido? Mais incisivo no sentido de proibir concentraes, de restringir, de
impor limitaes srias s concentraes, seja proibindo, seja
restringindo de uma maneira
efetiva, impondo alienaes
parciais... Ento eu acho que,
particularmente no controle
das estruturas, isso necessrio. Tambm necessrio em
condutas bem disseminadas.
Eu acho que, nessa parte, isso
tem sido feito nos ltimos anos
com o combate aos cartis, que
realmente so uma prtica disseminada no Brasil nas esferas
privada e pblica. Tem que ter
um combate incisivo. Isso tem
sido feito, mas no basta. preciso um controle das estruturas
realmente efetivo e que realmente imponha limitaes nas
concentraes.

Calixto Salomo Filho - Sim,


o licenciamento compulsrio contribui diretamente. Por
qu? Porque em vez de ns
sempre carregarmos o Estado, ou seja, fazermos com que
todos os pedidos de medicamento sejam atendidos pelo
Estado individualmente, que
j tem poucos recursos para
o SUS, ns fazemos com que
as empresas privadas sejam
obrigadas a reduzir o valor do
medicamento. Ou seja, a empresa privada, que est reduzindo acesso atravs de um
preo abusivo, ela se torna a
responsvel pelo bem pblico,
pelo provimento do interesse
social, e no o Estado, que j
est to sobrecarregado no
SUS. Ento eu acho que o licenciamento compulsrio
um elemento importante na
reduo das desigualdades e,
comprovadamente, nenhum
caso de licenciamento compulsrio impede ou impediu
o desenvolvimento de invenes. Ao contrrio, a empresa continuou fornecendo em
mercados grandes como o
Brasil, mesmo na presena de
genricos, como ocorreu durante toda a nossa histria de
vigncia dos genricos.

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10 Perfil
tem farto fundamento acadmico (valeu um prmio Nobel
a quem formulou, a Professora Ostrom) e tem experincias
prticas muito bem sucedidas,
deve ser considerada numa realidade de bens escassos como
ns vivemos.

AS INSTITUIES (CADE,
STF E UNIVERSIDADE)

Comercialista - O senhor publicou, neste ano, um artigo na Folha


intitulado Concorrncia e Interveno na Economia. Tendo em
vista o artigo, o senhor considera
que o CADE tem tomado uma postura mais interventiva nos ltimos anos? A nova Lei de Defesa da
Concorrncia teria alguma relao
com essa postura, na sua viso?
Calixto Salomo Filho - O
CADE tem, sim, tomado uma
postura mais interventiva.
Particularmente, em relao a
cartis. A nova lei pode ter um
efeito para o futuro. Ela ainda recente, portanto, nesse
sentido difcil avaliar. Mas
ela exige que o CADE, como
eu falei na resposta a uma
pergunta anterior, seja mais
incisivo tambm em relao
ao controle das estruturas, ou
seja, proibindo quando necessrio ou restringindo quando
necessrio. Ento, resumindo,
a postura tem sido mais incisiva em relao a certas condutas (e isso muito importante, muito meritrio), como
o caso dos cartis, mas ela
precisa ainda ser mais incisiva,
particularmente, em relao
s estruturas.
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Comercialista - Recentemente, tivemos duas decises do STF


muito polmicas para o direito
concorrencial. No RE 664.189, negou-se seguimento ao recurso do
CADE que questionava a competncia exclusiva do Banco Central para fiscalizar atos de concentrao no setor financeiro. J
no RE 627.709, o STF entendeu
que decises do CADE podem ser
questionadas na Justia Federal,
em qualquer localidade do pas, e
no somente em Braslia, onde a
autarquia se localiza. Na opinio
do senhor, como essas decises influenciam o atual panorama concorrencial brasileiro?
Calixto Salomo Filho - Eu
tenho uma opinio crtica em
relao a ambas as decises, e
a razo mais ou menos semelhante. A nossa marcha tem
sido no sentido da especializao, tanto dos rgos administrativos quanto dos tribunais.
Nos tribunais, a experincia
das varas especializadas, empresariais e outras, tem sido
muito bem sucedida. Ora, as
decises do Supremo representam um passo atrs em
ambos os casos. No primeiro
caso, porque retira do rgo
especializado em concorrncia a capacidade de avaliar e
de limitar o poder econmico em um setor to concentrado, como o dos bancos.
E no adianta, porque o foco
na concorrncia e na limitao do poder econmico (ns
sabemos) do CADE. O Banco Central nunca exerceu essa
competncia. J no segundo
caso, eu acho que o problema,

tambm no mesmo sentido


(ou seja, nos distanciando da
especializao), talvez to ou
mais grave, porque ao analisar uma determinada questo
jurdica, ns precisamos sempre ter em conta os interesses envolvidos. Ento no caso
da competncia para analisar
(e alis, no s uma questo
do CADE, porque essa deciso se aplica, em princpio, a
todas as autarquias, pois tem
repercusso geral), ns precisamos entender que o destinatrio primeiro das decises
do CADE e da regulao das
autarquias (isso inclui CVM e
tantos outros rgos reguladores) so as empresas. Ento
o interesse envolvido o de
grandes empresas. Portanto,
o principio do acesso justia
(que um princpio importante) precisa ser parametrado e
analisado sempre em funo
do interesse envolvido e da
capacidade daquele interesse
de ter ou no acesso justia.
evidente que o consumidor
tem uma capacidade, mas a
empresa tem outra. O fato de
uma empresa ter de ir a uma
vara especializada (eventualmente distante de onde
domiciliada) no restringe o
acesso justia dela, enquanto que para o consumidor isso
poderia ocorrer, devido distncia, dificuldade econmica,
etc,. Ento essa deciso, que
se aplica primordialmente a
grandes empresas, no necessria para garantir o acesso
justia. Caminha no sentido
contrrio ao da especializao

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e dificulta sobremaneira a defesa dessas agncias em juzo.


Comercialista - Em sua viso,
como seria a faculdade de direito
ideal? A formao deveria abranger quais reas do conhecimento?
Qual a importncia da experincia
no exterior?
Calixto Salomo Filho - Olha,
eu acho que a faculdade de
direito ideal a que faz o aluno pensar, sabe... Faz o aluno
pensar e faz o aluno ser crtico. Eu te dou um exemplo:
eu tenho tido, recentemente,
muita alegria com um curso
que eu tenho dado, sempre
com um colega de departamento dando o curso regular da matria (sobre temas
de direito empresarial, direito societrio, direito das
patentes...) e eu dando um
curso do avesso (meu curso
se chama o avesso do direito
societrio, o avesso do direito empresarial...), mostrando
como, na verdade, possvel
interpretar as regras de forma oposta a que so interpretadas pela viso tradicional.
Meu objetivo fazer com que
os alunos pensem, critiquem
e cheguem s suas concluses. Ento eu acho que o que
ns precisamos de raciocnio crtico e de raciocnio que
faa os alunos identificarem
os efeitos das decises e das
interpretaes deles sobre
os interesses envolvidos. Por
que eu digo isso? Porque enquanto em cincias exatas ns
sabemos bem mais precisamente os efeitos das coisas (um

prdio mal construdo cai, um


paciente mal tratado continua
doente ou piora...), no direito
ns no medimos os efeitos.
Ento o raciocnio crtico que
chegue ao ponto de identificar
qual o efeito de uma determinada regra, de uma determinada interpretao sobre a
sociedade, fundamental para
que ns no apliquemos, sem
saber, o direito errado, as solues erradas. Como que se
faz isso? preciso que o direito se torne mais complexo, ou
seja, uma cincia interdisciplinar, em que os alunos sejam
capacitados a entender esses
efeitos, estudando outras cincias, como antropologia,
economia, sociologia, fazendo
verdadeiros estudos interdisciplinares que no s avaliem
melhor os interesses envolvidos pela norma, mas o efeito
da aplicao da norma sobre
esses interesses. Para mim,
essa a faculdade ideal. Difcil
de obter, mas a faculdade que
ns temos que mirar, que tenha mais cursos que, portanto,
estimulem o raciocnio crtico,
que tenha mais matrias que
estimulem a compreenso dos
efeitos das normas. Matrias
tericas e no prticas, no no
sentido corriqueiro, mas prticas no sentido de fazer os alunos irem atrs de captar esses
efeitos, fazendo pesquisas empricas, por exemplo, captando
os efeitos das normas sobre a
sociedade, para que eles estejam capacitados a entender esses efeitos e aplicar, portanto,
um direito que contribua para

Perfil 11
a sociedade. Em relao experincia no exterior, eu acho
que importante, mas com
duas observaes. Sempre que
ns nos afastamos da nossa realidade, ns somos capazes de
refletir melhor sobre ela e tambm ns temos, s vezes, mais
tranquilidade para a pesquisa.
Ento ir para fora, s vezes, nos
tira de uma realidade que nos
assoberba muito e nos propicia
mais possibilidades de pesquisa. Agora, eu queria fazer uma
ressalva: no necessariamente
s nos centros tradicionais.
importante, sim, ir para l trocar ideias. L tem muita infraestrutura, grandes universidades no hemisfrio norte que
tm tima infraestrutura. Mas
muitas vezes l ns no temos
acesso a problemas sociais semelhantes aos nossos, ento
importante que ns descubramos centros novos. Por exemplo, recentemente um aluno
nosso, ex-integrante do Grupo Direito e Pobreza, foi para
a ndia trabalhar em uma ONG,
e l, para quem quer trabalhar
com medicamento, talvez seja
o lugar certo para ir, porque
o lugar mais efervescente em
discusses sociais, em discusses de novos medicamentos
a preo acessvel. Ento preciso que ns ampliemos esse
conceito do ir para fora, que
no se restrinja s aos centros
tradicionais, que so importantes e nos do tranquilidade e infraestrutura, mas que
tambm ns possamos ir a
laboratrios sociais semelhantes aos nossos.
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12 Doutrina

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Concorrncia e Arbitragem
no direito brasileiro
Hipteses de incidncia de questes
concorrenciais em arbitragens
Por Bruno Bastos Becker*
INTRODUO

O Direito da Concorrncia e a Arbitragem so institutos bastante distintos1, mas que, invariavelmente, acabam por ter uma importante conexo:
de modo geral, os agentes econmicos que mais se utilizam da arbitragem
como forma de resoluo de conflitos, acabam sendo os que igualmente
so dotados de poder econmico. O resultado dessa frmula parece ser a
consequente incidncia de questes de ordem concorrencial em procedimentos arbitrais2-3, podendo surgir como disputas contratuais em contratos
de longo prazo, como fornecimento, parcerias, joint ventures e at entre
acionistas e membros de associaes, caso tais contratos possuam clusula
compromissria4. Nessas hipteses, o direito da concorrncia poderia ser
utilizado pelas partes envolvidas em uma arbitragem tanto como um escudo
(i.e., como argumento de defesa), como uma espada (i.e., argumento de demanda)5.

1 Isabel Vaz apresenta interessante paralelo entre


os modus operandi dos dois institutos. (VAZ, Isabel. Arbitrabilidade do Direito da Concorrncia.
Revista do IBRAC Direito da Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional, vol. 16, So Paulo,
p. 353, janeiro 2009.)
2 Quando esses dois domnios do direito se cruzam, o que no raro, dadas a identidade de seus
principais atores e a potencialidade de reflexos no
mercado dos atos e acordos submetidos ao juzo
arbitral, surge a questo da arbitrabilidade dos
litgios envolvendo a aplicao das normas do Direito da Concorrncia (CRISTOFARO, Pedro PauRevista Comercialista

lo Salles; NEY, Rafael de Moura Rangel. Possibilidade de Aplicao de Normas do Direito Antitruste
pelo Juzo Arbitral. In: ALMEIDA, Ricardo Ramalho.
Arbitragem Internacional: Questes de doutrina e
de prtica. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2003.
p. 335.)
3 Segundo Luis Silva Morais, haveria [...] uma
percepo emprica da relevncia concreta das
questes de direito da concorrncia em Portugal nos ltimos anos, a despeito da [...] reserva
que existe sobre vrias decises arbitrais, ou at
sobre processos arbitrais que terminaram com
transaes ou por acordo nos quais foram susci-

tados problemas de direito da concorrncia, impea um conhecimento mais alargado ou preciso


desta realidade. Ainda conforme o autor, haveria
em Portugal um esforo para o levantamento de
informaes sobre processos arbitrais em que
sejam suscitadas e apreciadas questes de direito
da concorrncia realizado pela Associao Portuguesa de Arbitragem (APA). (MORAIS, Luis Silva.
Palavras Iniciais na Sesso de Abertura da Conferncia Arbitragem e Direito da Concorrncia.
Lisboa, 2012. Disponvel em: http://www.institutoeuropeu.eu/images/stories/LM-Abertura-Conf-Arb-Conc-Arb-ADR.pdf)

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 13

exatamente nesse contexto que o presente ensaio se insere, no exame da interao e


da compatibilidade entre a arbitragem e o direito da concorrncia. Em uma anlise superficial, tais institutos poderiam ser
considerados incompatveis, de
modo que as questes concorrenciais no seriam arbitrveis,
pois poderiam ofender a ordem
pblica6. Em outras palavras,
haveria uma oposio intransponvel entre, de um lado, o
princpio da autonomia das partes que rege a arbitragem, e, de
outro, a mxima proteo visada ordem pblica pelo direito
da concorrncia7.
Esse posicionamento parece
j ter sido superado em grande
medida pela doutrina8 e jurisprudncia9 internacionais. Tendo em vista a relevncia que discusses envolvendo o direito da
concorrncia podem apresentar em procedimentos arbitrais,
caso tal matria simplesmente fosse considerada como no
arbitrvel, haveria um enorme

potencial para manobras tticas


objetivando interferir nos efeitos
apropriados de uma conveno
de arbitragem10.
Ocorre que, a despeito da
evoluo da matria no exterior, a especificidade das normas nacionais de ordem pblica
contidas nas normas relativas
ao direito da concorrncia torna a questo da arbitrabilidade
muito complexa para ser tratada
abstratamente (i.e., sem levar em
considerao as normas locais)11.
Faz-se necessria, portanto, uma
investigao do tema luz do direito brasileiro.
No Brasil, a matria tratada
ainda de forma incipiente, abordando-se basicamente a questo
da arbitrabilidade12; discorrendo-se sobre a aplicao, pelos rbitros, do direito da concorrncia
em suas decises. Usualmente,
considera-se o direito da concorrncia de forma indistinta,
sem analisar as diversas formas
de sua incidncia e aplicao.
Vislumbra-se, pois, a necessidade da investigao da questo

sob uma perspectiva mais focada no direito da concorrncia,


tratando dos possveis conflitos
com o instituto da arbitragem
luz das normas nacionais especialmente os diplomas normativos da Lei n 12.529/2011 (Lei
de Defesa da Concorrncia, ou
LDC), e Lei n 9.307/96 (Lei de
Arbitragem).
Para tanto, o presente ensaio divide-se em trs partes.
Inicialmente, sero apresentadas breves consideraes sobre
o desenvolvimento da matria
no exterior, em especial nos Estados Unidos da Amrica e na
Unio Europeia. Posteriormente,
sero feitos breves apontamentos sobre as normas brasileiras
de direito da concorrncia. Por
fim, sero apresentadas hipteses de incidncia de questes de
ordem concorrencial em procedimentos arbitrais desenvolvidos
no mbito do direito brasileiro13.

4 Competition issues may arise before the arbitrators in a number of ways. Generally, all contractual
disputes between parties to a long-term contract,
such as partnership disputes, disputes between
members of associations, or between shareholders,
or between the shareholders and the company,
disputes between parties of long-term vertical or
horizontal contracts such as joint-ventures, and,
finally, disputes over the terms of a license are
likely to be solved by arbitration if the underlying
contract contains an arbitration clause (BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition Law Issues.
Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law International,
2008. p. 91)
5 BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.
6 Toda matria que diz respeito lei antitruste,
Lei 8.884, de 11.06.1994, em que pese tratar de
relao jurdica de direito patrimonial disponvel,

no pode ser objeto de juzo arbitral (MATTOS


NETO, Antonio Jos de. Direitos Patrimoniais Disponveis e Indisponveis Luz da Lei da Arbitragem. Revista de Processo, vol. 106, So Paulo, p.
221, abril 2002)
7 IDOT, Laurence. Aribtration and Competition.
In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. Disponvel em <http://
www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>. Acesso
em: 20 set. 2012. p.53
8 MOURRE, Alexis. Arbitrability of Antitrust Law
from the European and US Perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners.
Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law International,
2011. p. 36 e ss.
9 Vide, em especial, Mitsubishi Motors Co. vs. Soler
Chrysler-Plymouth, 473 US 614 (1985) e Eco Swiss

China Time Ltd. e Benetton International NV (C126/97).


10 BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.
11 BAPTISTA, Luiz Olavo. Arbitragem Comercial e
Internacional. So Paulo: Lex Magister, 2011, p. 109.
12 O termo arbitrabilidade habitualmente usado
para designar a susceptibilidade de uma controvrsia (ou litgio) ser submetida a arbitragem (CARAMELO, Antnio Sampaio. Critrios de Arbitrabilidade dos Litgios. Revisitando o Tema. Revista de
Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 129,
outubro 2010.).
13 Por questes de delimitao do tema, o foco do
presente ensaio recair na anlise dos institutos
luz do direito brasileiro, no sendo objeto, portanto, questes relacionadas eventual aplicao de
normas de direito concorrencial em arbitragens
internacionais.

1. DESENVOLVIMENTO DA
MATRIA NO EXTERIOR
A interao entre o direito da

Revista Comercialista

14 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

concorrncia e a arbitragem j
foi alvo de debates em diversas
jurisdies14, sendo as mais relevantes decises aquelas adotadas nos Estados Unidos da
Amrica e na Unio Europeia, a
seguir apresentadas.
Nos Estados Unidos da Amrica, no caso American Safety, a
deciso do US Second Circuit de
196815 afirmou que o direito antitruste16 no seria compatvel
com a resoluo de conflitos por
arbitragem17 e, assim, rejeitou a
aplicao de questes concorrenciais em procedimentos arbitrais. Foi somente em 1985 com o
paradigmtico caso Mitsubishi18
que a Suprema Corte norte-americana reviu sua posio, passando a aceitar a arbitrabilidade
de questes de direito concorrencial19. Atualmente, percebe-se naquele pas um considervel desenvolvimento terico
e prtico acerca da matria20.
A esse respeito, cabe mencionar
o desenvolvimento da doutrina

Second Look, por meio da qual


os tribunais realizam, em mbito de anulao ou homologao
de sentenas arbitrais, uma reviso em maior ou menor grau,
isto , maximalista ou minimalista21 da deciso do tribunal
arbitral quando da incidncia de
questes concorrenciais em razo da justificativa do interesse
pblico envolvido22.
Na Unio Europeia, a questo
da arbitrabilidade de questes
concorrenciais tambm foi alvo
de decises do Tribunal de Justia da Unio Europeia (TJUE).
No caso Eco Swiss23, a questo
envolvida dizia respeito suspenso de execuo de deciso
arbitral que condenou a empresa Benetton ao pagamento de
indenizao por perdas e danos
decorrentes de resciso de contrato de licena. Neste sentido,
discutiu-se a necessidade de
os rbitros aplicarem ex oficio
o Direito Comunitrio da Concorrncia, e embora tal questo

no tenha sido respondida pelo


TJUE, entende-se que haveria,
de fato, a necessidade de aplicao da matria pelos rbitros,
pois, enquanto normas de ordem
pblica na Unio Europeia, no
poderiam deixar de ser consideradas e aplicadas em um procedimento arbitral24.
Note-se que, no caso Eco
Swiss, a deciso do TJUE d um
passo alm, acenando haver no
s a possibilidade de tribunais
arbitrais decidirem questes
concorrenciais como ocorreu no caso Mitsubishi mas
tambm o dever de os rbitros
suscitarem tais questes, sendo
necessrio frisar a existncia de
posicionamentos doutrinrios
contrrios a tal dever25.
Para alm da discusso da arbitrabilidade de questes concorrenciais, as recentes reformas do Direito Comunitrio da
Concorrncia26 ensejaram uma
maior autonomia das partes em
relao resoluo privada de

14 Como afirma Alexis Mourre, em pases como Alemanha, Inglaterra, Holanda, Sucia, Nova Zelndia, o debate da arbitrabilidade de questes concorrenciais parece j estar superado (MOURRE,
Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the
European and US perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust
Arbitration. A Handbook for Practitioners. Alphen
Ann Den Rijn: Kluwer Law International, 2011, p.
5-67 p. 41 e ss.).
15 American Safety Equipment Corp v. J.P. Maguire
& Co. (BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition
Law Issues. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law
International, 2008. p. 45)
16 Para fins do presente ensaio, os termos Direito
da Concorrncia, Direito Concorrencial e Direito
Antitruste sero entendidos como sinnimos e
adotados indistintamente.
17 [A] claim under the antitrust laws is not merely a private matter. Antitrust violation can affect
hundreds of thousands, perhaps millions, of people and inflict staggering economic damage. We

do not believe Congress intended such claims to


be resolved elsewhere than in Courts. [] The pervasive public interest in enforcement of the antitrust laws, and the nature of the claims that arise in
such cases, combine to make [] antitrust claims
[] inappropriate for arbitration. (MOURRE,
Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the European and US perspective. In: BLANKE, Gordon;
LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust Arbitration.
A Handbook for Practitioners. Alphen Ann Den
Rijn: Kluwer Law International, 2011, p. 5-67 p. 22
e ss.)
18 Mitsubishi Motors Co. vs. Soler ChryslerPlymouth, 473 US 614 (1985).
19 Deve-se, no entanto, fazer uma ressalva acerca
da diferena entre os sistemas jurdicos estrangeiros, especialmente do norte-americano no que
se refere ao enforcement da legislao antitruste
de forma privada.
20 Por exemplo, vide LANDOLT, Phillip. EU and
US Antitrust Arbitration. Alphen Ann Den Rijn:
Kluwer Law International, 2011. 2210 p. Dispon-

vel em: <http://www.kluwerarbitration.com/>.


Acesso em: 20 set. 2012.; ROGERS, Catherine A.;
LANDI, Niccol. Arbitration of Antitrust Claims
in the United States and Europe. Disponvel em
< http://papers.ssrn.com >. Acesso em: 20 set.
2012; e ZEKOS, Georgios I. Antitrust/Competition
Arbitration in EU versus U.S. Law. Journal of International Arbitration, Alphen Ann Den Rijn, v. 25, n.
1, p.1-29 , 2008.
21 Sobre o debate entre a aplicao da teoria minimalista e maximalista, isto , entre a maior ou
menor reviso do contedo das sentenas arbitrais pelo judicirio, vide: BROZOLO, Luca G.
Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia.
Revista de Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.
22 BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition
Law Issues. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law
International, 2008. p. 98 Eco Swiss China Time
Ltd. e Benetton International NV (C-126/97)
23 Eco Swiss China Time Ltd. e Benetton
International NV (C-126/97)

Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 15

disputas de ordem concorrencial. Assim, debate-se, entre outros temas, acerca da possibilidade de a Comisso Europeia
ingressar em procedimentos arbitrais como amicus curiae, bem
como a utilizao de procedimentos arbitrais pela Comisso
para o monitoramento de cumprimento de remdios comportamentais no mbito do controle
de concentraes (behavioural
remedies)27.
Nessa linha, cabe salientar
que at mesmo a Organizao
para a Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE) j
demonstrou preocupaes sobre a interao entre Arbitragem
e Concorrncia. Em outubro de
2010, foi realizada uma audincia
com alguns dos maiores especialistas na rea para debater a
questo. De acordo com as principais concluses da OCDE, a arbitragem uma ferramenta normal para a resoluo de conflitos
e o seu emprego em questes
concorrenciais tende a aumentar. Ainda, entendeu a OCDE que
a utilizao da arbitragem no
ameaaria a aplicao do Direito da Concorrncia, sendo desnecessrias mudanas de abor-

dagem por tribunais arbitrais.


Assim, a Arbitragem deveria ser
vista como uma ferramenta adicional para a correta aplicao
do Direito Concorrencial28.
Outras questes levantadas
pelo relatrio da OCDE relacionam-se eventual obrigao de
os rbitros levarem as questes
concorrenciais ao conhecimento das autoridades, aos problemas relacionados execuo
e reviso de sentenas arbitrais, e utilizao da arbitragem na aplicao de remdios
em casos de controle de atos
de concentrao29.

poder econmico que vise dominao dos mercados, eliminao da concorrncia e ao aumento arbitrrio dos lucros. De
forma a sistematizar a aplicao
da matria, o Legislador criou no
Brasil um complexo sistema preventivo e repressivo de proteo
concorrncia.
Assim sendo, a fim de facilitar
a compreenso e a apreciao
de conceitos concorrenciais em
procedimentos arbitrais, prope-se uma dupla diviso metodolgica: a anlise da matria
tanto a partir das formas de incidncia quanto a partir das esferas de aplicao.

Para uma anlise especfica


da relao entre arbitragem e
direito da concorrncia luz do
direito brasileiro, faz-se necessria breve incurso em alguns
conceitos do direito concorrencial ptrio.
Nos termos do art. 170 da
Constituio Federal, a Livre
Concorrncia princpio da ordem econmica nacional, sendo
que, nos termos do art. 173,
4, [a] lei reprimir o abuso do

o Sistema Brasileiro de Defesa


da Concorrncia (SBDC) possui
duas principais esferas de atuao: preventiva e repressiva.
De um lado, a preventiva, regulada pelos arts. 88 e seguintes
da LDC, verifica-se por meio do
controle de concentraes, em
que o Conselho Administrativo
de Defesa Econmica (CADE)
analisa previamente operaes consideradas atos de concentrao (e.g., fuses, aquisi-

24 Segundo Phillip Landolt, If the Community


courts had really wished EC competition Law to be
treated as unarbitrable, they would doubtless have
found occasion to say so. Since at least 1982 with the
Nordsee preliminary reference, the ECJ has been
content to let pass unmentioned any objection it
might have had to the arbitration of competition
law questions (LANDOLT, Phillip apud MOURRE, Alexis. Arbitrability of Antitrust Law from the
European and US Perspective. In: BLANKE, Gordon; LANDOLT, Phillip. EU and US Antitrust Arbitration. A Handbook for Practitioners. Alphen Ann
Den Rijn: Kluwer Law International, 2011. p. 46)

25 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration


and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 20 set. 2012. p. 12
26 Trazidas especialmente pelo Regulamento
1/2003. Para informaes sobre o regulamento,
vide: http://europa.eu/legislation_summaries/
competition/firms/l26092_pt.htm . Acesso em
12 set. 2014.
27 BLANKE, Gordon. Arbitrating Competition Law
Issues. Alphen Ann Den Rijn: Kluwer Law Interna-

tional, 2008. p. 78
28 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration
and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 11 set. 2014. p. 12
29 ORGANISATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration
and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 11 set. 2014. p. 12 e ss.

2. BREVES APONTAMENTOS SOBRE O DIREITO DA 2.1. Formas de Incidncia


Nos termos do art. 1 da LDC30,
CONCORRNCIA

Revista Comercialista

16 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

es de participao societria,
joint ventures).
De outro, a atuao repressiva ocorre por meio da investigao e da sano a infraes
ordem econmica (as chamadas
condutas
anticoncorrenciais),
que podem ser divididas em dois
grupos: condutas unilaterais e
condutas colusivas, sendo estas
executadas conjuntamente por
agentes econmicos, e aquelas
praticadas individualmente pelos agentes econmicos, tambm
conhecidas como abuso de posio dominante31.
As condutas colusivas, tambm conhecidas como cartis,
esto previstas no art. 36, 3, I
da LDC. Segundo Paula Forgioni, as condutas colusivas seriam
definidas como acordos entre
concorrentes, atuais ou potenciais, destinados a arrefecer ou
neutralizar a competio entre
eles32. Seu objetivo principal
eliminar ou diminuir a concorrncia, mediante fixao de
preos, diminuio da oferta de
produtos no mercado ou a diviso geogrfica dos concorrentes em determinado territrio.
Por meio de tais acordos entre
concorrentes, viabiliza-se a im-

posio de preos monopolistas


ao mercado, gerando a perda de
bem-estar dos consumidores.
Nas condutas colusivas, portanto, h um carter de combinao, de acordo entre agentes
econmicos.
As condutas unilaterais, tambm conhecidas como abusos de
posio dominante, esto previstas nos demais incisos do 3
do art. 36 da LDC e so as prticas comerciais impostas individualmente por um agente
econmico com poder de mercado que tenham como objetivo ou resultado a eliminao da
concorrncia. Aqui, importa destacar que as prticas unilaterais
costumam ser impostas por meio
de contratos entre partes verticalmente (e.g., contrato de fornecimento, distribuio, agncia)
ou horizontalmente relacionadas
(e.g., contratos entre concorrentes)33. A ttulo exemplificativo, as
condutas unilaterais englobam
o aumento abusivo de preos; a
discriminao de rivais; os preos predatrios; as polticas promocionais (descontos); a venda
casada; os acordos de exclusividade; a recusa de contratar; e a
fixao de preo de revenda34.

Essa classificao metodolgica entre condutas colusivas e


unilaterais justifica-se por duas
razes.
Primeiro, porque as condutas colusivas, alm de infraes
administrativas, so tipificadas
como crime nos termos da Lei
n 8.137/90 (Lei de Crimes Econmicos), ao passo que as unilaterais so, atualmente, ilcitos
administrativos. Nesse particular, a reforma aos crimes contra a ordem econmica imposta
pela LDC foi relevante, medida que alterou a redao do art.
4 da Lei de Crimes Econmicos
(dada anteriormente pela Lei n
8.884/94)35. Com isso, o legislador restringiu a tipificao de
crimes contra a ordem econmica como aquelas condutas praticadas de forma colusiva, i.e.,
mediante qualquer forma de
ajuste36 ou acordo37 de empresas.
Com efeito, a partir da entrada em vigor da LDC e em
linha com as recomendaes da
OCDE38 deixaram de ser considerados crimes os abusos de
poder econmico praticados
unilateralmente (i.e., condutas
unilaterais), descaracterizando-

30 A Lei n 12.529/2011 entrou em vigor em 30 de


maio de 2012. Entre 1994 e 2012, o Direito Concorrencial foi tutelado pela Lei n 8.884/94. A Lei
n 12.529/2011 trouxe profundas mudanas (i) na
estrutura do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia e (ii) no controle de estruturas. Todavia, para fins do presente estudo, a alterao mais
relevante diz respeito descriminalizao de determinadas condutas anticompetitivas em decorrncia da alterao da redao da Lei n 8.137/90,
como apresentado a seguir.
31 H diversas metodologias adotadas pela literatura para classificar as prticas concorrenciais.
Aqui, refere-se basicamente (i) diviso entre

acordos verticais ou horizontais, na qual o foco


metodolgico resta na relao econmica entre
os agentes, e (ii) diviso entre condutas colusivas e unilaterais (ou abuso de posio dominante),
cujo foco resta na conduta incorrida e nos efeitos
econmicos. Para os fins do presente ensaio, optou-se por adotar a segunda classificao, pois se
entende mais adequada para a anlise proposta.
32 FORGIONI, Paula A.. Os Fundamentos do Antitruste. 5. ed. So Paulo: Editora Revista Dos Tribunais, 2012, p. 338
33 Muito embora o artigo 90, IV da LDC considere
contratos associativos como atos de concentrao, h hipteses em que, de uma relao asso-

ciativa entre concorrentes pode decorrer a imposio de prticas comerciais caracterizadas como
abuso de posio dominante.
34 GABAN, Eduardo Molan; DOMINGUES, Juliana
Oliveira. Direito Antitruste. 3 Edio. So Paulo:
Saraiva, 2012, p. 139 e ss.
35 A nova redao do art. 4 da Lei de Crimes Econmicos deixou de tipificar condutas unilaterais
anteriormente includas no rol de crimes econmicos, especialmente nos incisos IV e seguintes: IV
- aambarcar, sonegar, destruir ou inutilizar bens
de produo ou de consumo, com o fim de estabelecer monoplio ou de eliminar, total ou parcialmente, a concorrncia; V - provocar oscilao de

Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 17

-se criminalmente vrias dessas


condutas [anteriormente definidas], apenas mantendo os casos
dos cartis [i.e., condutas colusivas], para os quais dificilmente se
configuram eficincias compensatrias que impliquem um efeito
lquido positivo da conduta39.
Segundo, tal distino entre
condutas colusivas e unilaterais
relaciona-se ao standard de prova necessrio para a verificao
do ilcito, i.e., quanto necessidade ou no de comprovao de
efeitos econmicos para sua caracterizao. O debate iniciado
pela doutrina norte-americana
acerca da oposio entre ilcitos
per se e regra da razo40, possui
hoje, no Brasil, evoluo terica,
discernindo-se entre os ilcitos
pelo objeto e pelo efeito.
Nos termos do caput do art.
36 da LDC, constituem infrao
da ordem econmica, independentemente de culpa, os atos sob
qualquer forma manifestados,
que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos. Assim, ainda que haja eventuais excees, de acordo com

recente entendimento apresentado pelo tribunal do CADE, condutas colusivas que se caracterizariam como cartel clssico
seriam infraes definidas pelo
objeto, havendo dispensa da produo de provas sobre os efeitos
anticompetitivos pela presuno
de ilicitude, bastando para a caracterizao a comprovao da
exteriorizao da conduta41. Tal
presuno dispensaria a autoridade concorrencial, o CADE, da
comprovao dos efeitos de determinada ilicitude, transferindo
aos investigados o nus de comprovar que a restrio analisada
seria acessria a algum arranjo
lcito e com objeto distinto e
ainda, que os efeitos benficos
advindos de tal arranjo superariam os riscos42.
Portanto, seja pela perspectiva da gravidade das condutas
(i.e., ilcitos administrativos e
crimes), seja pela perspectiva
da necessidade da comprovao dos efeitos econmicos por
elas gerados (i.e., condutas pelo
efeito e pelo objeto), as condutas objeto da prtica repressiva

As trs formas de incidncia


de questes concorrenciais acima descritas podem ser aplicadas em diversas esferas: administrativa, criminal e cvel.
A primeira e mais conhecida
esfera de aplicao a administrativa exercida por meio do
CADE. Nos termos do artigo 4
da LDC, o CADE entidade judicante que possui a competncia
para aplicar as normas previstas na lei. Compete a esse rgo,
portanto, a investigao e imposio de penas, em mbito administrativo, de condutas colusivas
e unilaterais, bem como a anlise
prvia de atos de concentrao43.
A segunda esfera de atuao
a criminal aplicvel somente
s condutas colusivas tipificadas

preos em detrimento de empresa concorrente ou


vendedor de matria-prima, mediante ajuste ou
acordo, ou por outro meio fraudulento; VI - vender
mercadorias abaixo do preo de custo, com o fim
de impedir a concorrncia; VII - elevar, sem justa
causa, os preos de bens ou servios, valendo-se
de monoplio natural ou de fato. VII - elevar sem
justa causa o preo de bem ou servio, valendo-se
de posio dominante no mercado.
36 Segundo Prado, [p]or ajuste na seara penal,
entende-se o acordo, livre e consciente, feito entre vrios indivduos com o objetivo de praticar
um fato punvel (PRADO, Luiz Regis. Direito Penal
Econmico. 5 Ed. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, 2013.p. 50-51)
37 Para Diniz apud Prado, acordo a conveno ou ajuste entre contratantes, conjugando
suas vontades para a efetivao do ato negocial,

gerando uma obrigao de dar, de fazer ou no


fazer( PRADO, Luiz Regis. Direito Penal Econmico. 5 Ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais,
2013.p. 51).
38 CORDOVIL, Leonor. Disposies Finais e Transitrias. In: CORDOVIL, Leonor et al. Nova Lei de
Defesa da Concorrncia Comentada: Lei 12.529,
de 30 de novembro de 2011. So Paulo: Editora
Revista dos Tribunais, 2011. p. 228.
39 MATTOS, Cesar apud TAUFICK, Roberto D.
Nova Lei Antitruste Brasileira: a Lei 12.529/2011
COMENTADA e a Anlise Prvia no Direito da
Concorrncia. So Paulo: Mtodo, 2012, p. 509.
40 De acordo com grande parte dos autores, a diferena entre regra per se e regra da razo restaria
no fato de que a primeira caracterizaria ilcitos que,
para a condenao, no seria necessria a comprovao dos efeitos anticompetitivos, ao passo que

a segunda caracterizaria aqueles ilcitos que demandariam uma investigao dos efeitos. Todavia,
como afirma Luis Fernando Schuartz, [p]er se e
rule of reason so, a rigor, padres de investigao
antitruste, pois a presena de efeitos anticompeitivos seriam sempre necessrios [...] Logo, a ilicitude per se de um determinado tipo de conduta
(fixao de preos entre concorrentes, por exemplo) no consiste na suposta independncia em
relaao ao efeito anticompetitivo, mas sim (o que
muitssimo diferente), na autorizao para abreviar
o percurso analtico necessrio para provar que o
efeito real ou provvel de fato anticompetitivo. (SCHUARTZ, Luis Fernando. Ilcito Antitruste
e Acordos entre Concorrentes. In: POSSAS, Mario
Luiz (Org.). Ensaios sobre Economia e Direito da
Concorrncia. So Paulo: Editora Singular, 2002. p.
113, 11797-134.)

do CADE podem ser classificadas


entre condutas colusivas e unilaterais. Tal diferenciao ser de
grande utilidade para determinarem-se as esferas de possvel
resoluo de conflitos concorrenciais por arbitragem, o que se
ver a seguir.

2.2. Esferas de Aplicao

Revista Comercialista

18 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

na Lei n 8.137/90. Nessa hiptese, embora haja esforos para


a persecuo conjunta de tais
crimes44, no h a necessidade
de existir um procedimento administrativo no CADE em curso
para que seja iniciada uma investigao criminal, e vice-versa.
A terceira e ltima esfera de
atuao a cvel foi estabelecida pelo art. 47 da LDC45 para
que os prejudicados por prticas
anticoncorrenciais possam ingressar em juzo (a chamada litigncia privada) para a obteno
da cessao das prticas e a indenizao pelos danos sofridos.
Esto aptos a ingressar com ao
judicial aqueles prejudicados por
quaisquer prticas anticompetitivas, independentemente de
serem colusivas ou unilaterais. A
litigncia privada permite que os
prejudicados, sejam eles consumidores, fornecedores, clientes
ou concorrentes, demandem judicialmente o ressarcimento dos
danos decorrentes das prticas
anticoncorrenciais. Ressalta-se
que o ajuizamento de ao de
reparao disposta no art. 47 da
LDC independe da existncia de

inqurito ou processo administrativo, ou qualquer comunicao prvia ao CADE.


As trs formas de incidncia
do direito concorrencial brasileiro, portanto, podem ser aplicadas originariamente46 em
distintas esferas em cada caso
(administrativa, criminal e cvel).
Conforme j se aludiu, a anlise prvia de atos de concentrao de competncia exclusiva
do CADE47. Alm disso, a represso a cartis, considerados ilcitos administrativos e crimes no
Brasil, podem ser investigados e
julgados tanto em instncia administrativa, como diretamente
pelo Ministrio Pblico e pela
justia criminal, sendo que os
prejudicados pelas prticas podem, ainda, ingressar em juzo
cvel para a obteno de indenizao pelos danos sofridos.
Por fim, as condutas unilaterais podem ser investigadas
em mbito administrativo pelo
CADE, podendo, igualmente, serem invocadas na esfera cvel
pelos prejudicados pelas prticas anticoncorrenciais independentemente do inqurito ou

processo administrativo nos


termos do art. 47 da LDC.
Seja em que esfera for investigada a conduta, alm de serem
independentes entre si os procedimentos, h de se destacar que
igualmente independentes so
os resultados, isto , pode haver
casos em que o CADE condene
uma prtica, mas o juzo criminal
absolva os investigados.
Portanto, a partir das definies acima descritas, sero traadas a seguir hipteses de incidncia de questes de ordem
concorrencial em procedimentos arbitrais luz do ordenamento jurdico brasileiro.

41 Processo Administrativo n 08012.010215/200796, Voto do Conselheiro Relator Eduardo Pontual


Ribeiro em 6 de maro de 2012.
42 Processo Administrativo n 08012006923/
2002-18, Voto-vista do Conselheiro Marcos Paulo
Verssimo em 20 de fevereiro de 2003.
43 Por questes de delimitao do tema, no ser
abordada no presente ensaio a hiptese de configurao de ilcito concorrencial pela no notificao de atos de concentrao ao CADE, nos termos
do art. 88, 3 da LDC.
44 O cartel crime e o mais grave ilcito ordem
econmica, merecendo uma atuao coordenada e integrada das diferentes autoridades responsveis por sua represso. A Enacc possibilita
uma mudana de rumo no tratamento da criminalidade organizada no Brasil, ao ressaltar o papel
do combate a cartis no contexto de uma polti-

ca de Estado, implicando atuao efetiva e articulada de todos os agentes pblicos envolvidos


com o tema. (Estratgia Nacional de Combate a
Cartis, disponvel em: http://portal.mj.gov.br/
main.asp?View={87802C87-B7BE-4EAF-91DBF5843CEB74F2}&BrowserType=IE&LangID=ptbr&params=itemID%3D%7B2AA1B152-B1A04501-8AF1-E2E46EB718DB%7D%3B&UIPartUID=%7B2868BA3C-1C72-4347-BE11-A26F70F4CB26%7D)
45 Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei no 8.078, de 11
de setembro de 1990, podero ingressar em juzo para, em defesa de seus interesses individuais
ou individuais homogneos, obter a cessao de
prticas que constituam infrao da ordem econmica, bem como o recebimento de indenizao
por perdas e danos sofridos, independentemente

do inqurito ou processo administrativo, que no


ser suspenso em virtude do ajuizamento de ao.
46 H de se considerar que quaisquer decises
administrativas do CADE esto sujeitas reviso
judicial, nos termos do artigo 5, XXXV da Constituio Federal.
47 H discusses a respeito da possibilidade da
anlise de atos de concentrao ser realizada por
juzos falimentares. Sobre o tema, vide: CRAVO,
Daniela Copetti. Aplicao da teoria da failing
company defense nos atos de concentrao decorrentes da recuperao judicial: atribuio do
CADE ou competncia exclusiva do Juzo falimentar? Revista Magister de Direito Empresarial, Concorrencial e do Consumidor, Porto Alegre, v. 8, n.
43, p. 84-106, fev./mar. 2012
48 Para a pesquisa realizada em 18.8.2014, foram
feitas duas buscas: Arbitragem e Concorrn-

Revista Comercialista

3. HIPTESES DE
INCIDNCIA DE
QUESTES DE ORDEM
CONCORRENCIAL EM
PROCEDIMENTOS
ARBITRAIS NO DIREITO
BRASILEIRO

Como mencionado, h um nmero bastante reduzido de trabalhos a respeito da inter-relao entre arbitragem e direito da
concorrncia ora analisada sob a

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 19

perspectiva brasileira, em especial sob a gide das recentes alteraes trazidas pela LDC.
De forma a corroborar a ausncia de trabalhos a respeito,
pesquisa jurisprudencial48 no STJ
e nos Tribunais de Justia de alguns dos Estados com maior atividade comercial (SP, RJ, MG, DF,
PR, SC e RS) demonstra no ter
ocorrido ainda no pas, aparentemente, um debate em mbito judicial acerca da incidncia
de questes concorrenciais em
procedimentos arbitrais49.
Todavia, a despeito da ausncia de julgados e do reduzido nmero de estudos em torno
da matria no Brasil, a interao
entre o direito da concorrncia
e a arbitragem inicialmente
vista como incompatvel torna-se, pois, necessria. Sob essa
perspectiva, entende-se que, na
evoluo da aceitao da arbitrabilidade de questes concorrenciais, no haveria a supresso
do papel dos rgos especializados (i.e., CADE), mas sim uma
readaptao, pelo mercado, de
uma modalidade dentre outras
de que ele dispe, para assegurar a eficcia da prtica do Direito da Concorrncia no plano das

relaes contratuais do Direito


Privado50.
Um bom exemplo de incidncia de questes concorrenciais
em procedimentos arbitrais o
apresentado por Jos Gabriel de
Almeida: A e B celebram contrato de distribuio de um produto com clusula de exclusividade, garantindo ainda o direito
de A fixar o preo de revenda do
produto. O contrato possui clusula compromissria e levado
ao conhecimento do tribunal arbitral por B, alegando que teria
liberdade de fixar os seus preos, havendo violao ao direito
da concorrncia51. Ocorre que o
exemplo apresentado uma parcela pequena das hipteses em
que questes de ordem concorrencial podem surgir em procedimentos arbitrais.
As questes concorrenciais
podem ser apresentadas como
objeto central do litgio, ou podem surgir de forma incidental
na instruo do procedimento;
podem surgir aps a deciso do
CADE ou do judicirio a respeito
da conduta anticoncorrencial, ou
podem surgir sem que haja qualquer suspeita pelas autoridades
competentes da existncia da

conduta, ou ainda, podem estar


relacionadas a condutas colusivas
ou condutas unilaterais. Todas
essas hipteses possuem consequncias e desfechos distintos.
De antemo, importa traar
um esclarecimento adicional
acerca da diviso metodolgica
entre condutas colusivas e unilaterais: a medida da ordem pblica52 da questo concorrencial
envolvida. Como afirma Luca Di
Brozolo:
As nicas infraes ao direito da concorrncia capazes de se qualificar como
violaes ordem pblica, e
por isso de implicar a anulao ou recusa de execuo
de uma sentena, so portanto aquelas que seriamente
pem em risco os objetivos da
poltica concorrencial. 53

cia; e Arbitral e Concorrncia, com resultados,


quando disponvel a opo, em ementas
49 De acordo com a pesquisa proposta: (i) o STJ
no apresentou nenhum resultado, (ii) o TJSP
apresentou 5 casos, sendo todos relacionados a
questes de concorrncia desleal, (iii) o TJRJ no
apresentou nenhum caso, (iv) o TJMG apresentou somente um caso, relacionado concorrncia pblica, (v) o TJDFT no apresentou nenhum
caso, (vi) o TJPR apresentou 16 casos, sendo que
nenhum se relacionava ao direito concorrencial,
(vii) o TJSC no apresentou nenhum caso, e (viii) o
TJRS apresentou somente um caso, relacionado
concorrncia de jurisdio.

50 VAZ, Isabel. Arbitrabilidade do Direito da Concorrncia. Revista do IBRAC Direito da Concorrncia, Consumo e Comrcio Internacional, vol. 16,
So Paulo, p. 353, janeiro 2009.
51 O autor baseia-se nos Arts 20, I e 21, XI da Lei
n 8.884/94, que foram basicamente transpostos
LDC, no art. 36 I, e 2 IX. Embora seja de grande clareza e didtica, o autor afirma s existir infraes concorrncia se os agentes possurem
poder de mercado, o que, contudo, como apresentado anteriormente, nem sempre verdade.
(ALMEIDA, Jos Gabriel Assis de. A Arbitragem e
o Direito da Concorrncia. In: FERRAZ, Rafaella;
MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Arbitragem

Domstica e Internacional: Estudos em Homenagem ao Prof. Thephilo de Azeredo Santos. Rio


de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 199 e 202).
52 A ordem pblica um conceito jurdico indeterminado, na medida em que seu elevado grau
de ambiguidade e vagueza exige do intrprete
constante preenchimento valorativo sendo mutveis as circunstncias particulares a cada caso
e as concepes do aplicador da norma (ABBUD,
Andr de Albuquerque Cavalcanti. Homologao
de Sentenas Arbitrais Estrangeiras. So Paulo:
Editora Atlas, 2008. p. 204)
53 BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e

Portanto, parece fazer sentido o entendimento de que condutas colusivas seriam aquelas
de maior gravidade, aquelas que
poriam em risco os objetivos
concorrenciais e, consequentemente, poderiam implicar a
anulao ou recusa homologao de sentenas54. Por outro
lado, condutas unilaterais teriam
menor potencial lesivo e no le-

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20 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

variam anulao ou recusa


execuo de sentenas arbitrais.
Nesse sentido, entende-se haver
considervel distanciamento entre as condutas unilaterais e as
colusivas o que deve ser considerado caso-a-caso.
Assim, tendo como linha condutora a diviso entre os tipos
de condutas55, passa-se anlise das hipteses de incidncia
de questes concorrenciais em
procedimentos arbitrais56.

A primeira hiptese, e talvez


aquela de mais clara resposta,
envolve a situao em que se
submete arbitragem um acordo (com clusula compromissria) entre concorrentes no qual
se estipula, de forma conjunta,
preos de bens ou servios, o
volume (ou sua restrio) a ser
produzido ou ofertado, ou ainda
a diviso geogrfica de suas atividades. Tal acordo enquadrar-se-ia nas hipteses do art. 36
3, I da LDC e no art. 4 da Lei de
Crimes Econmicos e, enquanto
3.1. Condutas Colusivas
Na possvel interseco entre crime, no seria passvel de de57
arbitragem e direito da concor- ciso no sistema arbitral . Como
rncia, vislumbram-se trs hip- afirma Pedro Batista Martins:
teses de incidncias de conduA arbitragem no se presta
tas colusivas em procedimentos
a
chancelar
ilicitudes e com
arbitrais: (i) arbitragens cujo
elas no pode compactuar.
objeto do litgio compreenda
Atente-se para o fato de que
condutas colusivas ainda no ina inarbitrabilidade da questo
vestigadas e julgadas pelo CADE
no se denuncia pelo simou pelo judicirio; (ii) arbitragens
ples fato de envolver norma
cujo objeto do litgio seja conde ordem pblica. H de se
dutas colusivas que j tenham
visualizar o elemento viosido investigadas e julgadas pelo
lador dessa regra cogente.
Reprime-se a deciso arbitral
CADE ou pelo judicirio; (iii) arque infringe norma de ordem
bitragens nas quais as condutas
pblica ou a conveno que
colusivas sejam identificadas de
busca
afastar a imposio de
forma incidental.

Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.


p. 7.
54 Nos termos dos arts. 2, 2 e 39, II da Lei de
Arbitragem. Ainda, sobre a nulidade de sentenas
arbitrais contrrias ordem pblica, segundo Pedro A. Batista Martins, no se pode negar que a
lista do art. 32 da Lei de Arbitragem reflete, em si,
matrias elevadas condio de ordem pblica,
frente ao ordenamento jurdico nacional. Da supor-se que a sentena que viola a ordem pblica
se insere numa concepo interpretativa ampla e
analgica dos itens que compem a lista do art. 32
da Lei. (MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos
sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2008. p. 319)
55 Portanto, no ser objeto do presente ensaio
Revista Comercialista

a anlise da interao entre concorrncia e arbitragem na atividade preventiva do controle de


atos de concentrao. Nos termos do Relatrio
da OCDE, [t]here is a very limited role for arbitration in the ex ante application of competition
law, for example in mergers and state aid, as these
areas remain the exclusive competence of the national competition authorities (NCAs) (ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND
DEVELOPMENT. Arbitration and Competition
2010: Hearings. 2012. p.11)
56 Sob uma perspectiva distinta, Luca Di Brozolo
apresenta diversas hipteses pelas quais questes concorrenciais poderiam surgir em procedimentos arbitrais, apresentando para cada caso, a
conduta esperada dos rbitros: (i) a situao em

comando da espcie ao caso


em disputa. 58
Nesse sentido, de acordo com
o j mencionado relatrio da
OCDE, nos ltimos anos teria
ocorrido uma mudana considervel na relao entre cartis
e arbitragens, quando esta era
utilizada como mtodo para escapar das autoridades concorrenciais59.
A segunda hiptese igualmente parece possuir uma soluo
pouco questionvel. Imagine-se que, aps a deciso do CADE
reconhecendo a existncia de
cartel entre diversas empresas,
um cliente de uma das empresas
condenadas que firmou contrato de fornecimento com clusula arbitral possa ingressar com
procedimento arbitral para demandar os prejuzos decorrentes
do aumento de preos derivados
do cartel. Nesse caso, parece no
haver oposies quanto possibilidade de o juzo arbitral decidir sobre a eventual necessidade
de indenizao, nos termos do
art. 47 da LDC. Em tendo ocorri-

que h acordo mtuo entre as partes quanto


aplicao do direito da concorrncia, (ii) a situao em que uma das partes invoca o direito da
concorrncia, (iii) a situao em que h acordo
mtuo entre as partes para a desconsiderao de
normas de direito concorrencial pelos rbitros e,
(iv) a situao em que o direito da concorrncia
no invocado pelas partes, intencionalmente ou
no. (BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e
Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e
Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010).
57 MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre
a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008. p. 9.
58 MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora

Doutrina 21

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

do a proteo coletiva garantida


pelo CADE (e pelo judicirio), no
haveria bice disputa, em sede
de arbitragem, para a verificao da incidncia do dever de
indenizar e da quantificao da
indenizao. Trata-se de direito
disponvel das partes60.
Por fim, a terceira e ltima hiptese relacionada s condutas
colusivas afigura-se como a que
pode trazer maiores questionamentos. Imagine-se, por exemplo, uma disputa arbitral relativa
matria societria envolvendo
dois scios de uma determinada
companhia, tendo como objeto
do litgio uma conduta plenamente lcita, mas que, ao longo
da instruo do procedimento
arbitral, descobre-se ter um dos
scios participado de um cartel
ainda desconhecido pelas autoridades concorrenciais ou pelo
judicirio, ou, em outra hiptese, situao na qual j haja investigao em curso, porm, ainda
confidencial. Nesse caso, seria
vlida61 a sentena arbitral que,
embora tivesse como objeto de
anlise uma conduta lcita, fosse relacionada, indiretamente, a
uma conduta colusiva cuja apurao ainda no se iniciou ou se
concretizou nas outras esferas?
Ainda, haveria algum dever dos

rbitros de reportar a cincia de


tal conduta?
Considerando-se que condutas colusivas so tipificadas
na Lei de Crimes Econmicos, a
anlise proposta assemelha-se
incidncia de quaisquer crimes
tipificados pelo sistema jurdico
nacional.
Assim, no que se refere ao primeiro questionamento, parece
ser evidente que, ainda que no
seja o objeto direto do procedimento arbitral, a existncia de
um crime indiretamente relacionado lide em questo j seria
suficiente para a anulao62 da
sentena arbitral, eis que feriria
a ordem pblica. De forma contrria, o instituto da arbitragem
poderia ser utilizado para chancelar ilcitos concorrenciais ainda que indiretamente envolvidos. dizer, partcipes de cartis
poderiam, mediante a utilizao
da arbitragem em seus contratos
de fornecimento e distribuio,
estipulando a confidencialidade
no procedimento, estar sujeitos
a menor risco de descoberta do
ilcito caso a questo concorrencial no seja levantada ao longo
do procedimento63. Portanto,
seja pela primeira hiptese (ilcito como objeto da arbitragem),
seja por esta (ilcito indireta-

mente relacionado), a arbitragem no poderia ser utilizada


como instrumento a proteger as
partes envolvidas em condutas
colusivas da cincia das autoridades competentes.
J o segundo questionamento, i.e., se h algum dever de os
rbitros reportarem a cincia de
tal conduta, parece ter uma resposta menos clara, havendo opinies divergentes.
Cndido Rangel Dinamarco
enftico ao afirmar que o rbitro no teria o dever de reportar
crimes s autoridades competentes:

Forense, 2008. p. 7.
59 The situation has changed considerably in
recent years and the time when arbitration was
perceived by cartels as a method for escaping
the competition authorities is undoubtedly over
(ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and
Competition 2010: Hearings. 2012. p. 53).
60 A distino sutil e encontra-se no fato que
a proteo individual apenas e to-somente um
derivado e um reflexo da proteo coletiva. A indisponibilidade encontra-se no mbito coletivo e

no no mbito individual (ALMEIDA, Jos Gabriel


Assis de. A Arbitragem e o Direito da Concorrncia. In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Org.). Arbitragem Domstica e Internacional:
Estudos em Homenagem ao Prof. Thephilo de
Azeredo Santos. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008. p. 203).
61 Conforme afirma Pedro A. Batista Martins, o
art. 32 da Lei de Arbitragem trata de nulidade de
sentena arbitral, muito embora na realidade, os
casos elencados, em sua maioria, so de anulabilidade (MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos

sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora


Forense, 2008. p. 313)
62 Vide Nota de Rodap n 61
63 Para exemplos dos diversos momentos e
formas pelas quais questes concorrenciais poderiam surgir em procedimentos arbitrais, vide
BROZOLO, Luca G. Radicati. Arbitragem e Direito da Concorrncia. Revista de Arbitragem e Mediao, vol. 27, So Paulo, p. 162, outubro 2010.
64 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem
na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2013.p. 64-65

Perante as partes, o rbitro


tem o compromisso de bem
aplicar o direito de regncia do caso (salvo hipteses
de julgamento por equidade)
mas perante a prpria ordem
jurdico-material do Pas seu
compromisso nenhum. [...]
Sem ser um guardio da legalidade, o rbitro no tem
qualquer compromisso com
o interesse pblico, ao qual a
prpria arbitragem no se associa.64
E segue:

Diante dessas realidades


prticas, ticas e sistemti-

Revista Comercialista

22 Doutrina
cas, a confidencialidade da
arbitragem deve prevalecer
inclusive para o reconhecimento de que o rbitro no
tem o dever de comunicar
autoridade competente eventuais infraes penais ou
tributrias de que venha a ter
conhecimento no exerccio de
seu munus. Mais que isso: ele
tem o dever de no fazer tais
revelaes65.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

A soluo no parece de fcil


soluo, cabendo aos tribunais
decidirem a respeito cabendo aos tribunais analisarem a
questo, decidindo-a de modo
a pacific-la.

Por outro lado, afirma Pedro


Batista Martins que o Estado no
pode abrir mo da concretizao da justia, no que toca seus
elementos primrios, essenciais
e fundamentais. E continua afirmando que a exclusividade da
atuao estatal deve se dirigir ao
controle dos vcios que violem
os direitos fundamentais do cidado e da coletividade, nomeadamente, a ordem pblica relevante66. Para o autor, os rbitros
se projetariam perante as partes
como uma longa manus estatal,
em um verdadeiro exerccio de
munus publicum e, por esta razo, esto submetidos a deveres
e obrigaes especiais67.

Nesse oportuno e considerando o referido exerccio de munus publicum pelo rbitro cabe
mencionar eventual extenso do
dever de juzes reportarem crimes s autoridades competentes
prevista no art. 40 do Cdigo de
Processo Penal68 aos rbitros, em
uma anlise conjunta com o art.
14 da Lei de Arbitragem69, segundo o qual caberia aos rbitros os
mesmos direitos e deveres dos
juzes.
A esse respeito, Cretella Neto
afirma que a lei de arbitragem
equipararia os rbitros aos juzes
de Direito70. Em sentido semelhante, Carreira Alvim afirma que
aplicam-se, no que couber, aos
rbitros, o disposto na lei processual sobre os deveres e responsabilidades dos juzes 71-72 .
Parece haver argumentos relevantes sustentando ambas as
posies a respeito de eventual dever de os rbitros reportarem s autoridades competentes a cincia de crimes
dentre os quais se incluem os
crimes contra a ordem econmica dispostos na Lei n 8.137/90.

65 DINAMARCO, Cndido Rangel. A Arbitragem


na Teoria Geral do Processo. So Paulo: Malheiros
Editores, 2013.p. 65
66 MARTINS, Pedro A. Batista. Arbitragem no Direito Societrio. So Paulo: Quartier Latin, 2012. P.
32-33.
67 MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora
Forense, 2008. p. 216.
68 Art. 40. Quando, em autos ou papis de que
conhecerem, os juzes ou tribunais verificarem a
existncia de crime de ao pblica, remetero ao
Ministrio Pblico as cpias e os documentos necessrios ao oferecimento da denncia.
69 Art. 14. Esto impedidos de funcionar como rbitros as pessoas que tenham, com as partes ou
com o litgio que lhes for submetido, algumas das
relaes que caracterizam os casos de impedi-

mento ou suspeio de juzes, aplicando-se-lhes,


no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Cdigo de Processo
Civil.
1 As pessoas indicadas para funcionar como rbitro tm o dever de revelar, antes da aceitao da
funo, qualquer fato que denote dvida justificada quanto sua imparcialidade e independncia.
2 O rbitro somente poder ser recusado por
motivo ocorrido aps sua nomeao. Poder, entretanto, ser recusado por motivo anterior sua
nomeao, quando: a) no for nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa
do rbitro for conhecido posteriormente sua
nomeao.
70 CRETELLA NETO, Jos. Comentrios lei de
arbitragem brasileira. Rio de Janeiro: Forense,
2007. p. 95.

71 ALVIM, J. E. Carreira. Comentrios Lei de Arbitragem (Lei n 9.307, de 23/9/1996. 2. ed. Rio de
Janeiro: Editora Lumen Juris, 2004. p.104.
72 Foram consultados outros comentadores
Lei de Arbitragem, como Pedro Batista Martins
(MARTINS, Pedro A. Batista. Apontamentos sobre a
Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Editora Forense,
2008. p. 9.) e Carlos Alberto Carmona (CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e Processo: um comentrio Lei n 9.307/96. 3 Edio. So Paulo:
Editora Atlas, 2009.), mas nenhum aborda na anlise do art. 14 o dispositivo relacionado a eventual
equiparao de deveres e responsabilidades dos
rbitros e dos juzes.
73 ALMEIDA, Jos Gabriel Assis de. A Arbitragem e o Direito da Concorrncia. In: FERRAZ,
Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.).
Arbitragem Domstica e Internacional: Estudos

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3.2. Condutas Unilaterais

Para condutas unilaterais,


i.e., abuso de posio dominante, tambm podem ser aplicadas
analogamente as mesmas trs
hipteses apresentadas acima:
(i) arbitragens cujo objeto do litgio trata de condutas unilaterais
ainda no investigadas e julgadas
pelo CADE ou pelo judicirio; (ii)
arbitragens cujo objeto do litgio
seja condutas unilaterais que j
tenham sido investigadas e julgadas pelo CADE ou pelo judicirio; e (iii) arbitragens nas quais
condutas unilaterais sejam identificadas de forma incidental.
A primeira hiptese relaciona-se aos precedentes estrangeiros
mencionados (Mitsubishi e Eco
Swiss), em que se questionou a
arbitrabilidade de questes concorrenciais. O exemplo clssico
aqui , pois, aquele mencionado

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 23

anteriormente, no qual A e B celebram contrato de distribuio


de um produto com clusula de
exclusividade, garantindo ainda
o direito de A fixar o preo de
revenda do produto.
Para Jos Gabriel de Almeida,
o tribunal arbitral no pode se
escusar de aplicar o direito da
concorrncia em um determinado litgio. Essa inescusabilidade [...] tem a ver com o carter
dispositivo, ou no, de determinadas normas da ordem pblica brasileira73. Para o autor, o
direito da concorrncia deveria
ser, inclusive, aplicado de ofcio
pelo tribunal arbitral74.
Sobre essa hiptese, cabem
ainda dois comentrios. O primeiro o de que decises de tribunais arbitrais sobre questes
concorrenciais devem se restringir (i) s partes envolvidas e
queles direitos disponveis objeto do litgio, nos termos do art.
47 da LDC, sob pena de anulao
nos termos do art. 32, IV da Lei
de Arbitragem e (ii) aos direitos
disponveis envolvidos , nos termos do art. 1 da Lei de Arbitragem. O segundo que, de acordo
com o relatrio da OCDE, questes concorrenciais que surgem

em procedimentos arbitrais deveriam ser levantadas ao longo


do procedimento, ao invs de se
dar na deciso final, de forma a
garantir a resposta adequada das
partes75 e evitar que sejam surpreendidas com a deciso.
A segunda hiptese, qual seja,
arbitragens cujo objeto do litgio
seja condutas unilaterais que j
tenham sido investigadas e julgadas pelo CADE ou pelo judicirio assim como ocorreu na
anlise das condutas colusivas,
no carece de maiores exames,
uma vez que as situaes em
que verificada so decorrentes
de procedimentos previamente
investigados pelas autoridades
competentes e, por isso, no haveria o risco de a matria no ser
levada a conhecimento das autoridades competentes.
Por fim, analisa-se a terceira
hiptese: a ocorrncia de forma
incidental de condutas unilaterais em procedimentos arbitrais.
Como afirmado por Laurence
Idot, essa seria a hiptese mais
comum de incidncia de questes concorrenciais em procedimentos arbitrais76.
Diferentemente das condutas
colusivas, que so de maior gra-

vidade (eis que tipificadas na Lei


de Crimes Econmicos), e tambm independem da verificao
dos efeitos anticompetitivos (eis
que se caracterizam como ilcitos pelo objeto), as condutas
unilaterais possuem menor potencial lesivo e tambm demandariam maior nvel de investigao para sua caracterizao.
Para que seja configurada a
ocorrncia de abuso de posio
dominante, necessrio (i) que
seja comprovada a existncia de
poder de mercado no mercado
especfico relacionado conduta e, adicionalmente, (ii) que seja
comprovada a existncia de efeitos anticompetitivos decorrentes do abuso do poder de mercado. Portanto, ao menos que uma
prtica unilateral incidental fosse objeto do procedimento arbitral e, portanto, de necessria
anlise pelo tribunal, dificilmente tal prtica seria identificada
pelos rbitros.
Assim, parece haver uma
questo prtica relacionada
comprovao do abuso de posio dominante a impossibilitar
a identificao pelos rbitros
de tal ilcito. Ainda, no parece haver obrigao de reportar

em Homenagem ao Prof. Thephilo de Azeredo


Santos. Rio de Janeiro: Editora Forense, 2008.
p. 208.
74 Um corolrio da aplicao obrigatria do
direito da concorrncia a aplicao de ofcio
desse mesmo direito. Pode acontecer que as
partes no invoquem, perante o tribunal arbitral, o direito da concorrncia. Mesmo assim, o
tribunal arbitral est vinculado aplicao do
direito da concorrncia, que deve ser invocado
de ofcio pelo referido tribunal (ALMEIDA, Jos
Gabriel Assis de. A Arbitragem e o Direito da
Concorrncia. In: FERRAZ, Rafaella; MUNIZ, Joaquim de Paiva (Coord.). Arbitragem Domstica e

Internacional: Estudos em Homenagem ao Prof.


Thephilo de Azeredo Santos. Rio de Janeiro:
Editora Forense, 2008. p. 208.)
75 ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration and Competition 2010: Hearings. 2012. p. 9.
76 IDOT, Laurence. Arbitration and Competition. In: ORGANISATION FOR ECONOMIC CO-OPERATION AND DEVELOPMENT. Arbitration
and Competition 2010: Hearings. Disponvel em
<http://www.oecd.org/daf/competition/abuseofdominanceandmonopolisation/49294392.pdf>.
Acesso em: 20 set. 2012. p.59
77 Sobre o tema, Andr Abbud afirma que [...]

no possvel s partes interessadas em valer-se da arbitragem para solucionar seu litgio


furtarem-se incidncia das normas nacionais
sobre a questo se pretendem que o laudo
tenha efeitos nesse pas. Ainda que os interessados pactuem a realizao do processo arbitral no exterior, a eficcia do decisum no Brasil estar sempre subordinada observncia
daqueles preceitos legais. Evita-se, com isso,
sejam fraudadas normas integrantes da ordem
pblica nacional. (ABBUD, Andr de Albuquerque Cavalcanti. Homologao de Sentenas Arbitrais Estrangeiras. So Paulo: Editora Atlas,
2008. p. 199)
Revista Comercialista

24 Doutrina

tais condutas s autoridades


competentes, visto que ao no
configurarem crimes no se
enquadram no mbito do dever
previsto no art. 40 do Cdigo de
Processo Penal.

CONCLUSES

A questo da arbitrabilidade de questes concorrenciais


parece j ter sido superada em
mbito internacional e nacional,
admitindo-se, no Brasil, que rbitros decidam a respeito de questes concorrenciais. Todavia, a
fim de se evitar generalizaes,
h que se diferenciar as distintas
formas de incidncia do direito
da concorrncia. Nesse sentido,
a diviso metodolgica proposta
evidencia a diversidade de formas de interao entre o direito
da concorrncia e a arbitragem
e, consequentemente, solues
diversas para cada caso.
Merece destaque o fato de
que a legislao brasileira considera crime determinadas prticas anticompetitivas, o que afeta
consideravelmente as concluses acerca da arbitrabilidade de
questes envolvendo o direito da
concorrncia.
Portanto, nesse espectro de
possveis hipteses de incidncia de questes concorrenciais
em procedimentos arbitrais, as
solues so igualmente diversas, devendo se levar em conta as
caractersticas de cada conduta
analisada, no podendo o direito
da concorrncia ser ignorado ou
negligenciado.
Como agenda de pesquisa,
vislumbra-se a necessidade do
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

aprofundamento do estudo especialmente no que diz respeito eventual necessidade de


os rbitros informarem s autoridades competentes a existncia de condutas colusivas.
Ainda que tenham fugido do escopo do presente ensaio, merecem igualmente futura anlise
questes referentes (i) homologao de sentenas arbitrais
estrangeiras77 e a eventual reviso de sentenas arbitrais pelo
judicirio envolvendo questes
concorrenciais, bem como (ii)
relao entre a confidencialidade de procedimentos arbitrais e
a ordem pblica de questes de
ordem concorrencial.

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* Bruno Bastos Becker


Mestrando em Direito Comercial USP,
advogado do Barbosa, Mssnich &
Arago Advogados, diretor do Instituto
de Direito e Economia do Rio Grande do
Sul (IDERS).
O autor agradece doutoranda Giovana Valentiniano Benetti pela cuidadosa
reviso do texto do artigo, bem como ao
advogado Rafael Xavier e a acadmica
Mariane Piccinin Barbieri pelos atentos comentrios ao texto. Na pessoa de
Rodrigo Fialho Borges, o autor tambm
agradece o convite formulado pelo corpo editorial da Revista Comercialista
para participar desta obra.
Revista Comercialista

26

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Instrumentos Jurdicos
e Dilogo Institucional
nos Grandes Projetos de
Mobilidade Urbana: o caso
do PMI da linha 6 do metr
de So Paulo
Por Pedro do Carmo Baumgratz de Paula*
Em 18 de dezembro de 2013,
o Governo do Estado de So
Paulo anunciou a celebrao
do contrato de concesso patrocinada com o Consrcio
MOVE1 para fins de construo
e operao da linha 6 Laranja
do metr.2
A linha 6 tambm conhecida como linha das universidades - j que cruzar regies
prximas FGV (futura estao
14bis), Mackenzie, PUC e FAAP
- teve sua importncia ressaltada pelo governador Geraldo
Alckmin:
Revista Comercialista

A Linha 6-Laranja ser integradora e proporcionar mais


sinergia ao transporte metroferrovirio. A linha sair de So
Joaquim, passar pelas universidades, cruzar o Rio Tiet e
ir at Freguesia do e Brasilndia. Trata-se de uma grande
obra. 3

deste estudo, trata-se do mais


complexo4 contrato de parceria pblico-privada em mobilidade urbana j celebrado pelo
Estado de So Paulo.
Portanto, o estudo dessa linha de metr evoca a anlise
de diferentes temas relativos
aos grandes projetos urbanos,

Aparte da bvia conota- a saber: mobilidade urbana e
o poltica da relevncia dada sua conexo com outros setopelo governador celebrao res sociais, parcerias pblicodeste contrato, a linha 6 tam- -privadas, dilogo instituciobm um importante caso nal, entre outros.
Todos esses temas sero
para fins de anlise acadmi5
ca. Conforme se ver ao longo abordados neste breve artigo

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 27

com a finalidade de obter melhores entendimentos a respeito de uma temtica geral, qual
seja: quais instrumentos jurdicos so capazes de auxiliar as
polticas pblicas a serem melhor concretizadas e assim incrementar o desenvolvimento econmico e social do pas?
Esta pergunta ampla que norteia a presente pesquisa desdobra-se em um questionamento mais especfico: como a
utilizao dos Procedimentos
de Manifestao de Interesse
(PMIs) - na celebrao de PPPs
- pode auxiliar ou prejudicar a
realizao de grandes projetos
urbanos?
Para tentar responder s
questes acima, necessrio
analisar trs grandes tpicos:
a relevncia e as peculiaridades do setor de transporte pblico urbano no Brasil; a evoluo da celebrao de contratos
de PPPs no Brasil; e a perspectiva terica do dilogo e do experimentalismo institucional.
A partir do estudo desses trs
tpicos ser possvel fazer uma
breve, mas (acredita-se) bem
informada, anlise do caso do
PMI da linha 6 do metr e, com
isso, retirar concluses da re-

cente experincia prtica do


Estado de So Paulo.

O deslocamento e a movimentao das pessoas no espao so condies para a realizao das atividades em que
esto envolvidas. Assim, a estruturao de um sistema de
mobilidade urbana efetivo e
eficiente consiste em elemento central da organizao e da
evoluo de uma sociedade. A
mobilidade das pessoas e das
mercadorias afeta a qualidade
de vida da populao, gerando externalidades no desempenho das atividades econmicas. No sendo concretizada
de maneira adequada, ela piora as desigualdades scioespaciais e pressiona as j frgeis
condies de equilbrio ambiental nos espaos urbanos.
(IPEA, 2011a)
De acordo com dados de
percepo social do IPEA
(2011b), nos grandes centros
urbanos brasileiros, aproximadamente 60% da populao
se v dependente do sistema
de transporte pblico urbano.
A mesma pesquisa aponta que

apenas 20% dos no-usurios de transporte pblico no


se tornaria usurio desta modalidade sob nenhuma condio. Podendo-se concluir, assim, que 80% dos usurios de
meios de transporte privados
o fazem em razo da ineficincia na prestao (rapidez; preo; e conforto so os principais
fatores de ineficincia mencionados) ou mesmo da insuficincia/inexistncia de oferta
de transporte pblico urbano.

A inadequao do servio de transporte pblico urbano s necessidades da populao um problema que afeta
a maioria dos grandes centros
urbanos brasileiros (IPEA,
2011a), mas especialmente
grave na regio metropolitana6
de So Paulo (RMSP), cuja populao estimada de, aproximadamente, 20 milhes de
pessoas ou 10,77% da populao do pas7 (VASCONCELLOS,
2005a). Destes, de acordo com
pesquisa da Companhia do
Metropolitano (METRO, 2007),
55,3% so usurios do sistema
de transporte pblico urbano,
ao passo que 44,7% se valem de
meios privados de transporte8.
O tempo mdio de percurso

1 Composto pelas empresas Odebrecht, Queiroz


Galvo, UTC Participaes e Fundo Eco Realty.
2 Conforme noticiado, entre outros meios, pelo
jornal Estado de So Paulo: http://www.estadao.
com.br/noticias/cidades,alckmin-anuncia-linha-6-para-2018-e-fala-de-demora-em-obras-do-metro,1110071,0.htm
3 Trecho retirado do site de informaes gerais
sobre a linha, da Secretaria de Transportes Metropolitanos: http://www.stm.sp.gov.br/index.php/
obras/parcerias-publico-privadas-ppp/linha-6

4 As justificativas desta qualificao sero expostas no tpico pertinente.


5 Muito embora a estrutura textual do presente
estudo seja de artigo cientfico seu contedo e
esprito se aproximam aos de um ensaio (tambm acadmico) exploratrio, em virtude de explorar tema recente e sugerir encaminhamentos
de pesquisa mais detalhada que s podero ser
efetuados com o decorrer do tempo.
6 Ou mesmo macrometropolitana, j que congloba 4 regies metropolitanas cuja distncia

entre bairros com, no mnimo, 72 moradias no


ultrapassa 14 kilmetros. Ver EMPLASA, 2013.
7 Nmeros depreendidos dos dados estimados
pelo IBGE disponveis em http://www.ibge.gov.
br/home/estatistica/populacao/estimativa2011/
estimativa.shtm , acesso em 10 de junho de 2012.
8 Interessante destacar que este nmeros, apurados em So Paulo no ano de 2007, so bastante
prximos queles constatados em 2011 pelo IPEA
em pesquisa de percepo social (IPEA 2011b),
quando o objeto de estudo eram os grandes cen-

1. O Transporte Pblico
Urbano e os investimentos
em Infraestrutura

Revista Comercialista

28 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

por viagem no transporte pblico, na RMSP, de 67 minutos enquanto no transporte individual de 31 minutos.
A atual situao, no Brasil
e em So Paulo, foi assim sintetizada em relatrio elaborado pela revista The Economist
(ECONOMIST INTELLIGENCE
UNIT, 2011):
Em 2010, o produto interno bruto do Brasil (PIB) cresceu
7,5% em termos reais (a taxa
mais elevada em 25 anos). Depois de desacelerar para cerca
de 3,6% em 2011, o Economist
Intelligence Unit prev um
crescimento mdio anual de
4,5% no mdio prazo.
O desenvolvimento da infraestrutura de transporte pblico
urbano est aqum ao crescimento econmico h dcadas.
As redes de metr servem, relativamente, a poucos; os nibus
so quase sempre de baixa qualidade e lotados, alm de competir por espao com os carros
particulares. Dadas essas condies, a classe mdia, em rpida expanso, escolheu carros
e motocicletas como principal
meio de transporte.

A infraestrutura de transportes inadequada neste pas


de dimenses continentais. ()
O metr de So Paulo, o nico sistema no Brasil que atinge altos padres de qualidade,
possui somente 74 km de extenso, para servir uma regio
metropolitana de 20 milhes de
habitantes espalhada por uma
rea de 8 mil km2. O Rio (populao: 11,5 milhes) possui menos de 50 km. Por comparao,
Madri oferece 300 km de trilhos para servir a uma populao de 5 milhes de habitantes,
enquanto a rea metropolitana
de Nova York (populao: cerca
de 19 milhes) possui mais de
400 km de trilhos subterrneos.
A discrepncia parcialmente o resultado de um incio
tardio na construo de sistemas subterrneos. O sistema
de metr de Londres funciona
desde 1863, enquanto a primeira linha de So Paulo foi inaugurada em 1974. Mas a Cidade
do Mxico comeou a construir
seu sistema de metr mesma
poca que So Paulo e, agora,
possui trs vezes mais trilhos.
(p. 3-5)

Estes indicadores das deficincias do servio de transporte pblico urbano no Brasil


e na RMSP refletem, em grande
medida, a falta de investimentos no setor a partir da segunda metade da dcada de 19809
at o final dos anos 9010, assim
como o crescimento da opo
pelo transporte individual (BNDES, 1997; IPEA, 2011a11; NOBRE, 2004; VASCONCELLOS et
al., 2011).
De acordo com a literatura (VASCONCELLOS et al, 2011;
GOMIDE, 2008), para alm da
falta de vontade poltica, a reduo nos investimentos se
deveu, principalmente, a dois
fatores: a crise fiscal dos anos
80, e a municipalizao e consequente desvinculao de recursos federais ao financiamento de transportes pblicos
operada pela Constituio Federal de 198812.
Tendo em vista esses problemas, bem como a extino da Empresa Brasileira de
Transportes Urbanos (EBTU),
foi criado na Secretaria Espe-

tros urbanos brasileiros; o que refora a credibilidade de ambas pesquisas.


9 Se entre meados da dcada de 1970 e 1980
parecia haver considervel oferta de recursos
federais para o financiamento de planos, infraestrutura e sistemas de transportes urbanos, na
segunda metade dos anos 1980 e incio dos anos
1990 houve uma estiagem nas fontes de recursos.
Segundo Lima (1992), a receita tarifria e os recursos oramentrios (formado por arrecadao
de tributos no vinculados) teriam constitudo as
principais fontes de financiamento do transporte
pblico urbano at incio dos anos 1980.
Com a crise fiscal do estado, a partir de 1982, a
estiagem de fundos setoriais de financiamento
suscitou a discusso em torno de fontes alterna-

tivas de financiamento (como taxas de transporte,


contribuies de melhoria, selo pedgio, taxas de
acessibilidade, ttulos de privatizao etc.) e a rediscusso do prprio conceito de tarifa e sua relao com teoria da produo no setor de transporte urbano (LIMA, 1992).
Embora a tarifa assumisse, cada vez mais, o papel
da principal e mais permanente fonte de recursos, a fim de cobrir despesas de operao e custeio do transporte urbano, a falta de fontes extras
de financiamento estveis para proviso de infraestrutura adequada e a ausncia de uma poltica
de financiamento para o setor conduziram estagnao quase total dos investimentos ao longo
da dcada de 1990. (VASCONCELLOS et al., 2011,
p. 40)

10 Embora as recomendaes da poltica de


transportes, desde pelo menos a dcada de 70
apregoem a prioridade ao transporte coletivo, o
que se constata, de um modo geral, justamente
um aumento do transporte individual e uma queda do transporte realizado tanto por nibus como
sobre trilhos, notadamente quando comparados
evoluo da populao. () A poltica de financiamento sofreu, no entanto descontinuidades,
a partir da dcada de 80, quando as dificuldades
apresentadas ao financiamento do setor pblico
impediram de se atingir as metas previstas de investimento no setor ferrovirio, alm de restringir tambm o financiamento aos Estados e Municpios, responsveis, basicamente, pelo sistema
rodovirio de passageiros. (BNDES, 1997, p. 6-7)

Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 29

cial de Desenvolvimento Urbano da Presidncia da Repblica, no ano 2000, um grupo


(GTrans) para estudar e propor solues para o transporte pblico urbano no Brasil.
Este grupo, aliado a uma sria de eventos que o seguiram,
como as manifestaes populares contra o aumento das
passagens de nibus de 2003,
a atuao da Frente Parlamentar do Transporte Pblico, a
criao do Movimento Nacional pelo Direito ao Transporte
Pblico de Qualidade para Todos (MDT), a criao do Grupo de Trabalho de Transporte
Urbano do Comit de Articulao Federativa da Subchefia de Assuntos Federativos da
Casa Civil13, gerou estudos e
projetos que culminaram com
o anncio por parte do Ministro das Relaes Institucio-

nais, na reunio geral da Frente se consolidou no ano de 2012,14


Nacional de Prefeitos em 2007 quando diversos investimentos
do envio pelo Presidente da em mobilidade urbana foram
Repblica de um projeto de lei anunciados por meio das Porde diretrizes da poltica de mo- tarias 185 e 328 de 2012 do Mibilidade urbana ao Congresso nistrio das Cidades.
Nacional. (GOMIDE, 2008) Este
Paralelamente aos projetos
projeto, aps prolongado pro- federais, mas pelos mesmos
cesso legislativo, instituciona- motivos, o Estado de So Paulizou-se pela publicao da lei lo, em 199715, lana o Plano In12.587 de 2012, que instituiu a tegrado de Transportes UrbaPoltica Nacional de Mobilida- nos (PITU-2020) para a Regio
de Urbana.
Metropolitana de So Paulo16.
Na mesma oportunidade em O PITU 2020 possui metas de
que foi anunciado o projeto promoo do desenvolvimento
que deu origem Poltica Na- urbano via melhoria na mobicional de Mobilidade Urbana lidade e com foco em: investi(em 2 de agosto de 2007), o Mi- mentos em infraestrutura; menistro das Cidades anunciou a didas de gesto em transporte;
inteno do governo federal de medidas de gesto no trnsito;
formular o PAC da Mobilidade e poltica de preos.17
Urbana. (GOMIDE, 2008)
O Plano prev R$30 bilhes
Curiosamente, o que veio a de investimentos at 2020 em
tornar-se o PAC2-Mobilida- medidas de melhoria do transde Urbana tambm somente porte, dos quais mais de R$21

11 De acordo com esta pesquisa, em 1977 os meios


de transporte particulares (automveis, taxis e
outros) representavam 34% dos modais utilizados nos centros metropolitanos do Brasil, ao passo que esse nmero cresceu para 49% em 2005.
12 Exceo feita CIDE-Combustveis, que tem
a infraestrutura de transporte pblico como uma
das trs possveis destinaes de parte de sua arrecadao, sendo esta destinao obrigatria no
tocante aos repasses aos Estados, Distrito Federal
e Municpios, conforme se v nos artigos 177, 4o
e 159, III da Constituio Federal de 1988.
13 O grupo de trabalho foi integrado por, alm de
integrantes da Casa Civil, representantes da Frente Nacional dos Prefeitos, da Associao Brasileira de Municpios, da Confederao Nacional dos
Municpios, do Frum Nacional de Secretrios de
Transporte, e dos Ministrios das Cidades, Minas
e Energia, Trabalho e Emprego, e Fazenda. (GOMIDE, 2008, p. 14)
14 No incio de 2011, o Governo Federal brasileiro
lanou o Programa de Acelerao do Crescimento
da Mobilidade Urbana (como parte do que ficou
conhecido como PAC2), em que inicialmente se
comprometeu a investir R$18 bilhes (R$6 bilhes

via recursos diretos e R$12 bilhes via financiamento aos Estados-Membros, Distrito Federal e
Municpios) em infraestrutura de transporte pblico urbano em municpios com populao superior a 700 mil habitantes; mais especificamente
em obras e equipamentos de corredores de nibus, veculos leves sobre trilhos, trens urbanos e
metrs. Em abril de 2012 o montante a ser investido foi aumentado para R$32 bilhes (R$22 bilhes
da Unio e R$10 bilhes dos Estados-Membros,
Distrito Federal e Municpios). A portaria n. 185 de
abril de 2012 do Ministrio das Cidades formalizou a seleo de 32 projetos de infraestrutura de
transporte pblico urbano (em sua totalidade so
projetos que envolvem trens urbanos, metrs,
VLTs e BRTs, corredores de nibus, entre outros
modais dependentes de infraestrutura prpria e
com alta eficincia energtica) de 22 municpios
brasileiros para receber verbas federais em forma
de repasse direto e financiamento. A populao
total dos municpios agraciados de aproximadamente 45 milhes de habitantes, ou 24% da
populao do pas. A segunda etapa do PAC2 foi
instituda pela portaria n. 328 de 2012, para cidades mdias (com populao entre 250 e 700 mil

habitantes/IBGE2010), com montante de R$ 7 bilhes a ser investido nas mesmas reas de infraestrutura do PAC2 grandes cidades.
15 Embora se saiba que o PITU foi criado anteriormente a 1997, somente nesse ano que surge
o PITU-2020, marco do planejamento de transporte na RMSP, por essa razo optou-se por dar
nfase a essa verso do Plano e no sua predecessora. No mesmo sentido: O embrio do PITU,
desenvolvido no ano de 1993, orientou os investimentos no sistema de transportes da capital paulista at 2010. Entretanto, sua maior contribuio
foi ter dado origem ao PITU-2020, que se tornou
uma referncia no planejamento estratgico dos
transportes na RMSP. (ESTADO DE SO PAULO,
2006b, p. 22)
16 Atualmente h dois planos para a RMSP (o PITU
2020 foi atualizado aps a edio do Estatuto da
Cidade e da realizao do Censo de 2000 e passou
a ser o PITU 2025), um para a Regio Metropolitana da Baixada Santista e outro para a Regio metropolitana de Campinas: http://www.stm.sp.gov.
br/index.php/planos-e-projetos/pitu.
17 PITU 2020, disponvel em http://www.stm.sp.
gov.br/index.php/o-pitu-2020.
Revista Comercialista

30 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

bilhes sero destinados rede


metroviria (implantao de linhas de metr subterrneo,
metr em nvel e metr leve
ou veculo leve sobre trilhos
[VLT]). O PITU-2025, atualizao e continuao do PITU2020, prev investimentos da
ordem de R$ 48 bilhes, dos
quais aproximadamente R$
30 bilhes se destinam rede
metroviria, encontrando-se a
diferena aproximada de R$ 9
bilhes justamente nos investimentos previstos para entre
2020 e 2025. (ESTADO DE SO
PAULO, 2006a, p. 11)
Tanto o PAC2-Mobilidade
Urbana quanto o PITU-2020
e o PITU-2025 inserem-se em
um contexto de tentativa dos
governos Federal e Estadual de
prover a imensa demanda por
infraestrutura (nesses casos
infraestrutura de mobilidade
urbana) que afeta o pas. Essas
medidas compem um quadro
ainda maior de investimentos em infraestrutura geral no
Brasil. A defasagem da infraestrutura brasileira em diversos setores como saneamento, energia, telecomunicaes,

rncia dada pelos rgos nacionais (federais, estaduais ou


municipais) e internacionais
adoo de PPPs em infraestrutura de transporte pblico de
massa e, em especial, de metr.19 O que se deve a justificativas de diversas ordens.20
No plano poltico-econmico, busca-se justificar a adoo das PPPs, via de regra, por
questes de eficincia e de
inovao. Alega-se que as PPPs
promovem acesso a novas formas e fontes de financiamento
e a novas tecnologias, viabilizando inovaes e melhorando a prestao e a manuteno
do servio. (BANCO MUNDIAL,
2012b)
De acordo com Trebilcock
e Daniels (1996), um dos principais fatores de eficincia de
prestao de servios pblicos
por meio de parcerias com o
setor privado encontra-se, paradoxalmente, na via de regra
- maior dificuldade de acesso a
crdito que os parceiros priva2 - Caractersticas e
dos enfrentam. Essa dificuldacondies de implantao de de acesso a crdito faz com
do modelo de PPPs
que o financiamento de projeAtualmente, clara a prefe- to proposto pelo parceiro pri-

18 Um bom panorama do que est acontecendo


foi o mapeamento feito pelo caderno especial
Infraestrutura, junho de 2013, do jornal Valor
Econmico (doravante VALOR, 2013). Neste
documento relata-se os investimentos da ordem
de R$1 trilho que esto sendo ou que ainda sero
realizados no Brasil para suprir a demanda por infraestrutura em diversos setores no pas.
19 Essa afirmao decorre da existncia de diversas PPPs em metr no pas, sendo licitadas ou planejadas (vide projetos em So Paulo, Recife, Salvador, entre outras mencionadas na portaria n. 185
de 2012 do Ministrio das Cidades), mas tambm
de documentos propositivos do Banco Mundial,
OCDE e IFC (brao financeiro do Banco Mundial),

respectivamente: Public-Private Partnerships


Reference Guide, Transport Infrastructure Investment: options for efficiency e Handshake:
IFCs quarterly journal on public private partnerships. Vol. 7 (BANCO MUNDIAL, 2012b; OCDE,
2008; IFC, 2012).
20 Nesse sentido, Delmon (2010, p. 8): The decision to adopt PPP must be political, first. The
government must consider the political and social implications of PPP and whether there is
sufficient political will to implement PPP. Next,
consideration needs to be given to the institutional, legal and regulatory context - the extent to
which government institutions have the needed
skills and resources, the financial and commercial

Revista Comercialista

mobilidade urbana, ferrovias,


portos, entre outros, patente e os inmeros investimentos
para fornec-la18 compem um
esforo de tentativa de suprir
o hiato entre a infraestrutura
necessria para o crescimento
econmico do pas e a disponvel. (TORRES e AROEIRA, 2010)
nesse contexto que se insere a contratao da linha 6
e o presente estudo. Busca-se
analisar uma das formas de se
contratar obras e servios de
infraestrutura de transporte
pblico urbano, mais especificamente de se contratar obras
e servios de metr. Portanto,
a seguir ser abordado o surgimento das Parcerias Pblico-Privadas para o provimento
desses servios no direito brasileiro. Aps, sero levantados
os principais aspectos desse
modelo jurdico e as questes
institucionais mais relevantes
no caso da linha 6 - laranja.

markets have needed capacity and appetite, and


laws and regulations encourage or enable PPP and whether changes need to be made to the institutional, legal and regulatory climate in order
to provide the right context for PPP. Once these
basic issues have been addressed, those designing the PPP solutions available to policymakers
must consider the most commercially and financially viable and appropriate structures. This
must involve consideration of cost benefit, value
for money, the sources of finance, the commercial arrangements, the nature of investors and
government participants, and a variety of other
circumstances that need to be addressed in the
design of appropriate PPP structures.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 31

vado seja submetido a anlises


criteriosas pelos financiadores
quanto a sua qualidade, rentabilidade e performance, o que
culmina por incrementar a
performance do servio.21
Do ponto de vista jurdico,
diz-se que as razes para adoo do modelo de PPPs no Brasil se ligam necessidade de
promover investimentos em
infraestrutura sem impactar o
nvel de endividamento estatal
e de viabilizar acesso a investimentos privados em servios
deficitrios, cujas tarifas possam ser complementadas por
contrapartidas pblicas. (RIBEIRO e PRADO, 2010; MARQUES NETO, 2011)
Para alm de justificativas
para a adoo deste modelo
de contratao, entidades internacionais (BANCO MUNDIAL, 2012b; OCDE, 2008; IFC,
2012) bem como a literatura econmica (DE JONG et al,

2010; DELMON, 2010) e jurdica (WILLOUGHBY, 2013;


MEYER e ENEI, 2004; TREBILCOCK e ROSENSTOCK, 2013),
estabelecem condies institucionais para a viabilidade da
celebrao de parcerias pblico-privadas para fins de financiamento de projetos. De
maneira geral, essas condies institucionais podem ser
resumidas nos seguintes requisitos22:
Possibilidade de criao de
uma sociedade de propsito
especfico (SPE);
Desimpedimento do funcionamento dessa SPE nas atividades relacionadas ao projeto;
Possibilidade de fornecimento de subsdios do governo ao parceiro privado;
Viabilidade de transferncia de recursos, financeiros ou
no, para o parceiro;
Sistema judicirio imparcial e eficiente;

Legislao que permita diviso objetiva de riscos;


Assegurao legal do recebimento das tarifas;
Previso legal - transparente e imparcial - de procedimentos licitatrios e contratuais;
Viabilidade de comprometimento do oramento pblico
por longos perodos;
Experincia dos rgos governamentais com contrataes;
De acordo com a literatura
jurdica brasileira (SUNDFELD,
2011; MARQUES NETO e SCHIRATO, 2011; RIBEIRO e PRADO, 2010; MONTEIRO, 2009;
RIBEIRO, 2011), a lei 11.079 de
2004 trouxe diversos mecanismos para viabilizar o atendimento destes requisitos (alguns j se viam presentes no
ordenamento jurdico brasileiro, mas foram tambm aplicados s concesses administrativas e patrocinadas; outros

21 Esse aparente paradoxo esclarecido da seguinte forma: (...) both the design and construction functions are highly sensitive to incentives
created by the nature of the financing function.
The nature of these cross-function incentives
effects (interdependencies) are key to understanding what superficially may appear to be
one of the major mysteries of private sector financing of infrastructure projects. In most cases,
private sector financing will carry a higher cost
of capital than government financing, simply because the default risk on sovereign debt (given
that governments have access to the entire taxpayer base) is obviously lower than for a private
sector infrastructure provider, where the cost
of capital will reflect both project-specific risks
and its de jure or de facto limited liability. Thus,
if the financing function were viewed in isolation
from the other functions, given the lower cost
of sovereign debt relate to private sector debt,
we should see governments financing all activities in the economy. The fact that they finance

vey few of these activities, at least in a market


economy, requires an explanation. In the present context, the explanation appears to lie in the
fact that while the cost of capital to the private
sector infrastructure provider will be higher
than the cost of an equivalent amount of capital
to the government (which has the same access
to private capital markets), offsetting efficiency
gains from the other functions performed by the
private sector provider are influenced positively
by virtue of the fact that it is bearing the financial risk on the project. However, this trade-off in
turn depends upon how the capital investment
is to be recouped. If the investment must be recouped from competitively determined revenues
from the project, then this will create socially
appropriate incentives with respect to the design, construction, operation, and maintenance
of projects. While it may be true that governments and private sector infrastructure developers borrow capital from the same sources, lenders incentives with respect to the private sector

project financing are sharply different. With the


government as borrower, lenders can ignore
project-specific returns, given that lenders ultimately have access to the governments entire
tax and asset base. With project financing, project returns become central; lenders are likely to
screen development consortia more carefully
before lending, to insist on adequate security
and financial penalties against non-completion
or default, and to monitor performance more
closely through the inclusion of numerous, tailored covenants than they would if they were
lending to government which in turn then financed the project, thus significantly improving
the performance of the infrastructure provider.
(TREBILCOCK e DANIELS, 1996, p. 401-402)
22 As principais caractersticas do modelo sugerido por entidades internacionais e pela literatura
jurdica e econmica foram mapeadas em reviso
de literatura e so apresentadas de forma esquemtica por razes de adequao aos propsitos
desse texto.
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32 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

decorrem de amadurecimento
institucional mais amplo que a
simples positivao de uma lei,
como, p.e., a garantia de um
sistema judicirio imparcial e
eficiente), entre os quais pode-se mencionar as mais importantes inovaes e aplicaes23:
Possibilidade de contrapartida pecuniria pblica ao
concessionrio privado (i.e.
complementao de tarifa de
servios deficitrios);
Existncia de mecanismos
de garantia do parceiro pblico ao privado;
o Entre os quais encontra-se a possibilidade de criao
de Fundos Garantidores de
Parcerias;
Possibilidade de previso
de clusula arbitral;
Permisso de utilizao do
procedimento de manifestao de interesse;
Remunerao vinculada ao
desempenho;
Possibilidade de conjugao, em um mesmo contrato,
de obra pblica e concesso de
servio pblico;
No entanto, a lei parece representar apenas a institucionalizao de um projeto - j em
curso desde o final dos anos
90 - de adoo de um modelo de parcerias pblico-priva-

das (SUNDFELD, 2011b; MONTEIRO, 2009).


Independentemente da participao de financiadores externos, o modelo conforme
j exposto acima vem sendo cada vez mais utilizado pelo
Estado de So Paulo na contratao de servios de transporte pblico urbano dependente
de infraestrutura, o que justifica a relevncia de melhor compreender seus instrumentos,
vantagens, problemas, possibilidades e limitaes.

Ao estudar a crise financeira de 2007 e as possveis solues institucionais disponveis, Unger e Lothian (2011)
criticam o dualismo simplista entre mais ou menos regulao/interveno que seguiu a crise no debate poltico
e jurdico. Os autores se valem da experincia norte-americana do New Deal para
mostrar como pouco se utiliza
dos aprendizados histricos
e como h falta de imaginao institucional nas solues
propostas recentemente para
a crise.

Muito embora os objetivos


centrais do mencionado estudo consistam em mudanas estruturais no sistema financeiro
e, com isso, na sociedade como
um todo, as propostas partem
da premissa de que mudanas
benficas advm de arranjos
institucionais que - ao invs de
proibir, isolar ou limitar estimulam a imaginao institucional por meio de dilogos entre atores pblicos e privados
e mesmo entre diversos atores
pblicos ou privados.
Outra importante premissa
adotada por Unger e Lothian
(2011), para os fins da anlise
aqui realizada, que as distines entre sistemas poltico e
econmico mostraram-se extremamente tnues e artificiais com o advento da crise,
estando tais sistemas cada vez
mais imbricados.
Para alm da ideia de inovao e experimentalismo institucionais subjacentes proposta de Unger e Lothian,
outro importante paradigma
de democracia experimentalista est na teoria do aprendizado institucional proposta por Sabel e Reddy (2007)24.
Os autores colocam a seguinte questo: porque devemos
aprender a aprender? para a
qual trazem a resposta.

23 Reitera-se, aqui, as ressalvas feitas na nota de


rodap n. 28.
24 A noo de aprendizado institucional fica
explicitada no seguinte trecho que trata de um
modelo hipottico de poltica de subsdios: It is
possible to sketch the kernel of a two-level economic-development framework that encourages constraint-relaxing learning-offered only as

an example. At the top, a benchmarking committee of the relevant government entities and
qualified private actors collaborates with potential users to establish the initial substantive
and procedural criteria for participation and
defines the initial metrics by which applications
are to be ranked. At the bottom, project groups
whose members can be public or private enti-

ties or partnerships of both compete to present projects that score highly under the emergent criteria. Top and bottom are in quotation
marks because the relation between them is
cyclical, not hierarchical: one entity proposes
a framework for action, the other revises the
proposal in enacting it, the first responds to the
revisions, and so on. Lead actors dominate early

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3 - PPPs,
experimentalismo,
dilogo e aprendizado
institucional

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 33

Uma justificativa para fa- cedimento de manifestao de festar sobre os projetos bsivorecer arranjos experimen- interesse e a consulta pblica.
cos de eventual PPP. Essa abertalistas que eles podem nos

De acordo com Pereira tura vem sem custos adicionais
permitir solucionar melhor et al (2012):
para o Estado, vez que este esproblemas que encontramos.
tabelece um teto de ressarciUma das estratgias ao dis- mento aos estudos que forem
Podemos confiar nesse resultapor
do poder pblico para ob- efetivamente
do em razo da eficcia prtica
aproveitados,
ter
as
informaes e anlises mas quem arcar com tal resde abordagens experimentais
consolidadas nos estudos de sarcimento ser o vencedor na
que j podem ser constatadas
viabilidade, a fim de decidir licitao; ou seja o prprio parno mundo e porque tais arransobre a contratao ou no
jos esto mais prximos em
de uma PPP e a publicao do ceiro privado interessado.
forma e essncia aos requisitos
Alm de eventuais parceirespectivo edital, o chamado
inerentes ao processo de soluros
privados no projeto em si,
Procedimento de Manifestao
o de problemas sob condia abertura para envios de prode Interesse (PMI).
es de incerteza.
O PMI um instrumento jetos feita a todos interessaque institucionaliza o dilogo dos. Sendo assim, grupos orgapblico-privado a respeito de nizados que tenham interesse
Uma justificativa mais proum projeto de interesse pbli- em enviar projetos (p.e. estufunda, entretanto, que a democracia favorece e favorecico a ser concedido iniciativa dantes e/ou empresas jniores
privada. Por intermdio desse de engenharia e arquitetura;
da pelo experimentalismo. Isso
instrumento, o setor pblico ONGs, etc), so partes legti verdade pois o experimentalismo requer abertura e abertuobtm, de consultores ou direra requer democracia. Tambm
tamente das empresas interes- mas para tanto.
J a consulta pblica, ao con verdade porque, para floressadas em disputar futuros concer, o experimentalismo requer
tratos de concesso, os estudos trrio do PMI que uma facula quebra de limites sociais
de viabilidade sobre projetos dade, um requisito obrigatcomunicao e a existncia de
de infraestrutura que esto na rio previsto no artigo 10, inciso
igualdade procedimental de
agenda da tomada de deciso VI da lei 11.079/2004. Por meio
trabalho. (p. 90, traduo livre)
do Estado.
desse dispositivo exige-se que
Em outras palavras, o PMI a minuta do edital seja publi um convite do poder pbli- cada na imprensa oficial e seja
Desse modo, acredita-se
co para que a iniciativa privada colocado disposio de qualque uma maneira de promover
interessada
possa apresentar, quer interessado a possibilidamelhores formas de regulao
por
sua
conta
e risco, anlises e
e de melhor entender o mercapropostas sobre um projeto de de de enviar sugestes.
do regulado, bem como as inConclui-se, assim, que as
interesse pblico que, no futumeras interconexes entre as
PPPs
podem ser formuladas e
ro, poder ser licitado. (p.6)
diversas polticas pblicas condiscutidas com auxlio de dois
comitantes levadas a cabo pelo
Por meio do PMI, conforme canais de dilogo institucional,
Estado, por meio de abertura pode-se depreender da cha- um obrigatrio e outro facultae criao de fruns de debate mada pblica 1/2011 do PMI tivo.
com os diversos atores.
A seguir far-se- uma despara a linha 6 do metr, publiAcredita-se que alguns ins- cada no Dirio Oficial do Es- crio dos acontecimentos da
trumentos das PPPs so aptos tado de So Paulo no dia 5 de linha 6 at o momento com
a criar estes fruns e a efetiva- outubro de 2011, o parceiro p- a concomitante anlise dos
mente promover dilogo insti- blico abre a possibilidade de pressupostos tericos expostucional. Entre eles esto o pro- qualquer interessado se mani- tos at esse momento.
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34 Doutrina

4 A linha 6 do metr
de So Paulo: o dilogo,
a experimentao e as
falhas

Em 05 de outubro de 2011, o
Estado de So Paulo publicou
a chamada pblica 1/2011 convocando interessados a apresentar projetos de viabilidade
para eventual linha de metr
ligando a estao So Joaquim
regio da Brasilndia.
Essa chamada foi motivada
pela manifestao de interesse
privado (MIP) promovida pela
Odebrecht Transport Participaes S/A em que a empresa
sugeriu a criao de uma linha
de metr nos moldes do que
foi publicado nesse edital.
O edital descrevia as caractersticas gerais para apresentao de projetos de viabilidade nos seguintes termos:

1 Descrio e Caractersticas gerais do empreendimento: linha 6 laranja do metr de


So Paulo
Traado
A linha 6 Laranja dever
ligar a regio noroeste de So
Paulo ao Centro Expandido, fazendo articulao de linhas de
nibus das regies atendidas
propiciando a reorganizao do
transporte coletivo. Alm disso,
dever reduzir a saturao dos
eixos de transporte existentes,
project rounds; weaker actors come to the fore
in later ones. After each round, the selection
criteria, benchmarks, and institutional arrangements are adjusted to reflect improved measures of performance and a richer operational
understanding of success. There is thus public
learning as well as learning by private agents.
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REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

como as linhas 3 Vermelha e 11


Coral, ampliando as conexes
com a rede metroferroviria.
Caractersticas Fsicas e
Operacionais
Na configurao detalhada,
o trecho prioritrio da linha 6
Laranja inicialmente contar
com 13,5km descontado a extenso das vias referentes ao
ptio de manobras e guarda da
frota de trens e de manobras no
final da linha. Considerando estes segmentos de operao no
comercial, toda a extenso do
trecho possui 15,9km, com as
seguintes caractersticas operacionais:
- A demanda esperada para
o trecho prioritrio da Linha 6
Laranja, nas simulaes realizadas pelo Metr, apontam
para um carregamento total de
aproximadamente 600 mil passageiros por dia til. Os carregamentos nos trechos crticos
apontados na modelagem foram de 33 mil usurios na hora
pico, na Estao Santa Marina,
sentido Brasilndia So Joaquim, e 21 mil usurios na hora
pico, na Estao Higienpolis-Mackenzie, sentido So Joaquim Brasilndia.
- Tempo de ciclo completo
(incluindo manobras nas estaes finais) = 50 minutos;
- Velocidade comercial final
= 33,6 km/h
- Viagens na hora pico manh = 21;

Because the implicit theory of economic development expressed in the operationally applied selection criteria is revised in light of the
means chosen to pursue them the pooled experience of actual projects we can call these
arrangements experimentalist. (p. 85)
25 Procedimento diverso do PMI, trata-se de MIP

- Intervalo entre as partidas


na hora pico manh = 171 segundos;
- Frota operacional = 18
trens;
- Frota total = 20 trens.
Trechos Adicionais
No Plano de expanso do
Metr, h a previso de 02 extenses para esta linha, a saber:
Trecho Bandeirantes Brasilndia, com aproximadamente 6,1km, continuando da regio da Brasilndia/Ptio em
direo Rodovia Bandeirantes
e atendendo ao Centro de Convenes Pirituba.
Trecho So Joaquim Cidade Lder, com extenso aproximada de 14,5km e 13 estaes
[...], estendendo a Linha 6 em
direo Zona Leste, atendendo reas com reconhecida deficincia de transporte.
Aps a publicao do edital de chamada pblica para o
PMI, trs projetos foram recebidos conforme noticiado no
portal PPPBrasil26:

O Chamamento Pblico
1/2011, divulgado pelo Estado de
So Paulo em 05/10/2011 e que
obteve estudos de viabilidade
para a PPP da Linha 6 - Laranja
da Rede Metroviria de So Paulo de 3 (trs) empresas interessadas, teve como resultado final
o aproveitamento de 67,80% dos
estudos apresentados.
quando o ente privado provoca o ente pblica
acerca de eventual servio ou obra a serem executados.
26 Notcia disponvel em http://www.pppbrasil.
com.br/portal/content/modelagem-final-dalinha-6-do-metr-de-so-paulo-aproveitou6780-dos-estudos-de-viabilidade- .

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

As empresas participantes
do Procedimento de Manifestao de Interesse (PMI) tero direito ao ressarcimento total de
R$ 5.152.800,00 (cinco milhes
cento e cinquenta e dois mil e
oitocentos reais) em funo dos
estudos de viabilidade aproveitados na modelagem final do
projeto.
Os estudos da Galvo Engenharia S.A. e Somague Engenharia S.A. foram aproveitados em
um percentual de 20,29% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$ 1.045.601,00 (um
milho, quarenta e cinco mil e
seiscentos e um reais). Dos estudos apresentados pela Construtora Queiroz Galvo S.A., foram
aproveitados em um percentual
de 35,65% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$
1.837.193,00 (um milho, oitocentos e trinta e sete mil e cento e
noventa e trs reais). Por sua vez,
os estudos apresentados pela
Odebrecht Transport Participaes S.A. foram aproveitados em
um percentual de 44,05% do total utilizado, cabendo um ressarcimento de R$ 2.270.005,00 (dois
milhes, duzentos e setenta mil e
cinco reais).
Aps a divulgao do aproveitamento dos projetos, foi
realizada uma audincia pblica em que se responderam a
perguntas de pessoas presentes representantes dos meios
de comunicao, bancos, construtoras, sindicatos de metrovirios e cidados em geral.
Uma vez realizada a audincia pblica, foi publicado o edital de consulta pblica em outubro de 2012, que resultou no

edital de concorrncia pblica internacional 1/2012 com


previso recebimento de propostas para at maio de 2013.
Contudo, devido ao grande nmero de questionamentos realizados pelas empresas, foi necessria a ampliao do prazo
at 31/07/2013, quando a licitao foi considerada deserta
(sem proponentes).
Aps tal fato, o edital foi republicado em 13/09/2013,
com data para apresentao de
propostas no dia 31/10/2013
s 14:00. Nessa oportunidade, o nico licitante interessado foi o Consrcio MOVE que,
nos termos da ata de julgamento divulgada em dezembro
de 2013, foi considerado apto e
sagrou-se vencedor.
O contrato celebrado entre o
Estado de So Paulo e o Consrcio MOVE tem o valor de R$9,6
bilhes, sendo metade do investimento realizado pelo Estado
de So Paulo (cobrir as desapropriaes e outros custos) e a
outra metade (referente aos demais custos de obra e operao)
est a cargo do concessionrio.
O valor inicialmente previsto
era de R$8 bilhes, indicando
um considervel descompasso com o que foi efetivamente contratado (necessidade de
aumento de 20%).
Alm disso, dos dois trechos
de extenso previstos na chamada pblica inicial, apenas um
(Brasilndia Bandeirantes) foi
mantido no contrato final e somente ser construdo mediante manifestao de interesse do

Doutrina 35

Estado de So Paulo e celebrao de aditivo contratual.


Curioso notar, tambm, que
a empresa Odebrecht est envolvida desde o incio no projeto, tendo incitado seu estudo e
elaborao, auxiliado a formulao dos projetos tcnicos de
viabilidade (foi quem mais teve
estudos aproveitados no PMI)
e integrado o consrcio vencedor. Tal fato indica a possibilidade de ganhos de eficincia e
de reduo de assimetrias informacionais pelo potencial licitante caso se engaje no projeto desde o incio.
Uma questo relevante que
sobressai da anlise desse caso
que, embora os fruns de dilogo criados pelo PMI e pela
Consulta Pblica possam auxiliar a melhoria do projeto e a
insero de elementos necessrios aos interesses pblicos e
privados envolvidos, a experincia com a licitao deserta e
a necessidade de se aumentar
consideravelmente o valor do
projeto evidenciam que nem
sempre o dilogo ocorre com
a fluidez e adequao necessrias realizao do projeto.
Outro fato digno de destaque que todos os documentos desde o incio do processo
foram disponibilizados eletronicamente, mesmo antes da lei
de acesso informao, algo
que no corriqueiro em contrataes pblicas do gnero.
A publicidade e transparncia do processo um fator
determinando para sua conformidade com o Estado DeRevista Comercialista

36 Doutrina

mocrtico de Direito. Conforme apontam Bersch, Taylor e


Praa (2013), o setor de infraestrutura tradicionalmente
conhecido por escndalos de
corrupo, sendo a transparncia dos procedimentos um
importante fator para a governana pblica de tais projetos
(RACO, 2013).
Um importante fator a ser
levado em considerao a
pouca ou nenhuma insero,
nos fruns formais de debate
da linha 6, de discusses sobre
o modelo de cidade e as consequncias dessa interveno
urbanstica, ainda que tenha
havido espao para tanto.
Acredita-se que isso se deva
falta de mobilizao (ressalva feita s crticas dos moradores da bela vista no tocante
s desapropriaes na regio)
e conhecimento, j que, p.e.,
at mesmo nos meios tcnicos especializados no se
dispe de ampla percepo
de que qualquer interessado pode apresentar um projeto nos PMIs. Explica-se, um
grupo organizado e interessado em promover a insero
urbanstica de determinada rea, pode apresentar um
projeto especfico para sugerir e detalhar exigncias para
a interveno urbana nos entornos de uma estao especfica.
Outra questo relevante refere-se especificamente ao
setor de mobilidade urbana.
Sabe-se que o transporte pblico urbano possui inmeras
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

externalidades em outros setores da sociedade como sade e meio ambiente. Contudo,


na anlise dos documentos,
em nenhum momento nos fruns de dilogo institucional esses temas foram tratados de forma relevante, sendo
mencionados em falas polticas mas no estando presentes anlises e comparaes
tcnicas de peso. O debate e a
melhor compreenso sobre as
interconexes entre polticas
pblicas de transporte, sade,
trnsito, meio ambiente, moradia e urbanizao devem estar no centro das discusses
de um grande projeto com tamanho potencial estruturante e urbanizador, algo que no
esteve presente neste projeto
bilionrio.
Quanto aos dois ltimos
pontos, vale fazer uma ponderao. Estudos envolvendo
projetos urbanos, infraestrutura, grandes eventos e governana pblica (RACO, 2013;
LEVI-FAUR, 2011; LEVI-FAUR,
2005; MURPHY, 2011; e outros)
tm apontado que o esvaziamento do Estado por meio da
contratualizao de sua atuao tm srias implicaes democrticas.
Ao se outorgar a um ente
privado, ainda que devidamente regulado em questes tcnicas, uma concesso para
construir e gerir bens e servios pblicos de inegveis relevncia social por meio de um
contrato por um prazo de 25
anos, mas com repercusses

ainda mais longas, dado reversibilidade dos bens em favor da Administrao Pblica,
h consequncias para o debate democrtico e a atuao
da Administrao Pblica que
ainda no so bem compreendidas.
O clssico embate weberiano entre democracia e tecnocracia estaria resolvido pela
regulao? Em que medida a
abertura para o dilogo previamente celebrao do contrato e a diviso objetiva de riscos e atribuies realizada por
esse no eliminam, quase que
por completo, o campo de atuao da sociedade civil nas
questes a ele atinentes? Ou
seja, o momento democrtico trazido para a (no to
acalorada) discusso prvia de
contedo contratual e, a partir
da sua celebrao, no h margens para mudanas?
A estabilizao das relaes
jurdicas e a necessria segurana e previsibilidade operadas pelo contrato (administrativo, aqui, mas ainda contrato
em seus termos jurdicos formais) carregam, nesse caso,
um conceito de cidade que repercutir na vida de inmeros
cidados, isso ficou claro para
a populao afetada e/ou interessada? Em que medida, em
um sentido mais amplo, a desestatizao da gesto dos interesses pblicos27 no torna o Estado, concebido como
o principal gestor dos diversos
interesses pblicos, em um auditor de aspectos tcnicos de

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

contratos, expurgando todos


aspectos de confronto poltico
do bojo da sua atuao contnua, ao antecip-lo para o momento de celebrao do contrato?
Essas e outras questes
emergem desse caso especfico, mas no o objeto desse
breve texto fornecer subsdios
suficientes para respond-las.

Consideraes finais

Ao longo do presente estudo tentou-se abordar a questo das polticas pblicas e


grandes projetos urbanos sob
a perspectiva jurdica como
auxlio promoo do dilogo
institucional e do desenvolvimento econmico e social.
Pode-se concluir, pelo exposto, que os novos instrumentos jurdicos j colocados
em prtica possuem grande
potencial de transformao e
permitem experimentao em
novas formas de contratao e
aprendizado pelo Estado. Contudo, esse potencial ainda tem
sido usado de forma conservadora (limitada) e percebe-se
a participao mais ativa dos
grandes atores econmicos,
sendo reduzida a participao
de outros entes sociais.
Adicionalmente, h uma
preocupao com as implicaes (anti)democrticas dessa
contratualizao das atividades estatais e o papel que esse
modelo de gesto da ao p-

blica tem no efetivo e contnuo dilogo institucional para


o prprio desenvolvimento da
sociedade.
A linha 6 Laranja, do metr de So Paulo um importante projeto que ter grande
repercusso na configurao
urbanstica da regio metropolitana de So Paulo, mas os
instrumentos de dilogo e de
aprendizado abertos em sua
formatao foram utilizados
apenas para questes tcnicas
da obras e referentes rentabilidade do projeto. Ao que parece, a pauta da mobilidade
urbana enquanto bem poltico que estava presente nas rua
em junho de 2013 foi dada por
resolvida pela sociedade civil.
Esperamos estar enganados.

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xml/8/43438/CEPAL_34.
pdf , acesso em 22 de outubro de 2012.

Confira tambm
as edies
anteriores da
revista

issuu.com/
revistacomercialista

pt.scribd.com/
ofdusp

* Pedro do Carmo Baumgratz de Paula.


Advogado. Mestrando em direito
econmico pela USP. Assistente de
pesquisa II do IPEA.
Revista Comercialista

42 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Constituio de reservas
em prejuzo de acionistas
minoritrios
Por Eduardo Benetti*

O objetivo do presente artigo compartilhar com o leitor prtica corrente em


muitas sociedades annimas de capital fechado cujos acionistas majoritrios, respaldados por administradores por estes
eleitos, e sob ilusria alegao de regularidade e legalidade, se utilizam da constituio de reservas como meio para reduzir
lucros auferidos pela companhia, prejudicando, assim, a distribuio de dividendos
a acionistas minoritrios, o que caracteriza flagrante violao legislao aplicvel e
aos direitos essenciais dos acionistas.
O tema constituio de reservas extremamente amplo e complexo, merecendo
profunda anlise, o que se torna invivel em
um simples artigo. Por esta razo limitaremos nossos comentrios constituio de
duas reservas, quais sejam: (i) reserva para
fins de contingncia (art. 195); e (ii) reserva
de reteno de lucros (art. 196).
Revista Comercialista

I - Reserva para Fins de


Contingncia

Conforme ensinamentos do ilustre Prof.


Nelson Eizirik1 a finalidade dessa reserva
consiste em segregar lucros, que seriam distribudos como dividendos, para cobrir perda
ou prejuzo ainda no efetivamente incorrido, mas cuja ocorrncia se fundamenta em
razes justificadas, evitando que tal perda
provvel seja apenas computada no resultado do exerccio que vier a ocorrer.
A par do nobre fim a que essa reserva se
destina e dos benefcios que, quando bem
utilizada, sero usufrudos pela companhia e seus acionistas, existem problemas
de ordem prtica que podem surgir em sua
constituio, podendo resultar em prejuzo
de determinados grupos de acionistas.
Neste sentido, cumpre esclarecer que,
conforme disposto no artigo 195 e 12 da Lei
das S/As, os administradores apresentaro

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 43

Assemblia Geral proposta para


deliberar sobre a constituio de
reserva para fins de contingncia,
indicando a causa da perda prevista e justificando a recomendao de sua constituio.
O texto da lei, apesar de mencionar que a proposta para a
constituio da reserva deva ser
fundamentada, no faz qualquer
meno forma ou formalidade a
ser cumprida quanto fundamentao da proposta apresentada.
Ou seja, bastar aos administradores apresentar em Assemblia,
de forma verbal ou escrita, as razes que no seu entender so
justificadoras para formao da
reserva.
Sensvel lacuna da lei, a melhor doutrina buscou suprir a ausncia de forma e formalidade na
apresentao dos fundamentos
da proposta, recomendando, como nos ensina o aclamado Prof.
Modesto Carvalhosa3 que: os
fundamentos da proposta devero ser objetivamente expostos, de
modo a afastar qualquer deciso
subjetiva, baseada apenas em receios no fundados em fatos comprovveis, ou em simples opinies.
Os casos mais comuns de perdas
provveis decorrem de aes judiciais. Nesses casos, por exemplo, a

proposta de constituio da reserva para contingncias deveria vir


acompanhada de parecer de jurista especialista na matria, que no
fosse empregado da companhia.
A despeito das sbias recomendaes doutrinrias, o que se
v na prtica dos negcios que
muitos administradores, quando da elaborao da proposta
de constituio da reserva para
fins de contingncia, tm levado
ao conhecimento da Assemblia
Geral fundamentos imprecisos
e, muitas vezes, carregados de
subjetividade,
recomendando,
simplesmente, a aprovao da reserva. Em casos mais extremos,
o que se tem visto uma simples
apresentao verbal e superficial
das razes pelas quais a reserva
deva ser constituda.
Diante deste cenrio e com receio de que os negcios da companhia sejam prejudicados, os
acionistas, muitas vezes alheios
aos reais riscos de que a contingncia informada venha a se concretizar, acabam por aprovar a
constituio da reserva por unanimidade.
Ao tomar tal deciso, os acionistas automaticamente autorizam os administradores a
descontar do lucro lquido4 a par-

cela destinada constituio da


reserva para fins de contingncia,
sendo que o dividendo mnimo
obrigatrio ser calculado sobre
o saldo remanescente, se houver5.
Merece destaque o fato de que
as reservas para fins de contingncia no apresentam limite mximo de valores a ela destinados,
ao contrrio do que ocorre em
outras reservas. Ou seja, caso a
Assemblia Geral decida, com base em justificativas subjetivas e
carentes de fundamentao tcnica, incrementar os valores ali
depositados, ano aps ano, os recursos a ela destinados podero
crescer ilimitadamente6.
Frente omisso legal e no
cumprimento das orientaes
existentes na melhor doutrina
sobre o tema, administradores
agindo em conjunto com acionistas majoritrios tm se utilizado
da reserva para fins de contingncia como meio de reduzir o
pagamento de dividendos, impossibilitando, em alguns casos, o
pagamento do prprio dividendo
mnimo obrigatrio.
A prtica recorrente de tal ato,
por alguns exerccios, acaba por
desestimular acionistas minoritrios de permanecer na sociedade,
possibilitando ao grupo controla-

1 Eizirik, Nelson. A Lei das S/A Comentada,


volume III, So Paulo: Quartier Latin, 2011, p.
56.
2 Art. 195. A assemblia geral poder, por proposta dos rgos da administrao, destinar
parte do lucro lquido formao de reserva
com a finalidade de compensar, em exerccio
futuro, a diminuio do lucro decorrente de
perda julgada provvel, cujo valor possa ser
estimado.

1 A proposta dos rgos da administrao


dever indicar a causa da perda prevista e
justificar, com as razes de prudncia que a
recomendem, a constituio da reserva.
3 Carvalhosa, Modesto. Comentrios Lei de
Sociedades Annimas, 3 Volume, So Paulo:
Editora Saraiva, 2009, p. 803.
4 Vale lembrar que o lucro lquido, nos termos
do artigo 191 da Lei das S/As o resultado do
exerccio deduzidos os prejuzos acumulados

e a proviso para o Imposto de Renda, antes


que haja qualquer participao.
5 Assim, v-se que a constituio da reserva
para fins de contingncia pode se dar em prejuzo do dividendo mnimo obrigatrio.
6 Cumpre lembrar que, conforme disposto
no 2 do artigo 195 da Lei das S/As, encerrado o risco da contingncia, os valores
destinados a essa reserva devero ser revertidos
Revista Comercialista

44 Doutrina

dor adquirir aes a valores bem


inferiores ao seu real preo.
Como concluso ao presente
tema, o que se recomenda seguir rigorosamente as orientaes doutrinrias existentes, no
sentido de que a fundamentao da constituio da reserva de
contingncia seja baseada em parecer de especialista que no possua vnculos com a empresa.
Sem prejuzo dessa prtica,
existindo qualquer dvida acerca
da real necessidade da constituio da reserva, o acionista dever
procurar especialista de sua integral confiana para assessor-lo
na avaliao da proposta da administrao, votando contra sua
constituio, sempre que julgar
impertinente.

II - Reserva de Reteno de
Lucros

Outra prtica comum que se


tem visto em algumas companhias a constituio de reservas de reteno de lucros como
manobra para reduzir a distribuio de dividendos aos acionistas.
Contudo, diferentemente do que
acontece com a reserva para fins
de contingncia, a constituio
desta reserva no pode se dar em
prejuzo da distribuio do dividendo mnimo obrigatrio.
Esclarea-se, por oportuno, que sua finalidade est umbilicalmente atrelada existncia
de oramento de capital7 previamente elaborado e aprovado pe-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

los administradores e submetido,


posteriormente, aprovao da
Assemblia Geral. Nada impede,
contudo, que a prpria Assemblia Geral venha a deliberar sobre o oramento de capital.
Tenha o oramento de capital
sido previamente aprovado pelos
administradores ou seja objeto de
aprovao da Assemblia Geral,
fundamental que cpia do documento esteja disposio dos
acionistas para anlise e acompanhamento de seu cumprimento.
Destaquem-se, ainda, as regras
contidas nos 1 e 2 do artigo 196
da Lei das S/As, segundo as quais
o oramento de capital poder ter
durao de at 5 exerccios, salvo
se o projeto a ser realizado exigir
prazo maior, bem como a exigncia de reviso anual para os oramento com prazo de execuo
superior a 1 ano.
No obstante existirem regras
claras e precisas para a constituio desta reserva, a prtica dos
negcios nos tem mostrado que,
em companhias fechadas, os administradores muitas vezes, sem
apresentar qualquer oramento
de capital, propem aos acionistas a aprovao da constituio
da reserva de reteno de lucros,
sob o argumento da realizao de
investimentos. Constituda a reserva, os investimentos acabam
por se realizar parcialmente ou
sequer se realizam, ficando os lucros destinados a esta conta retidos por prazos longos.

A falta de formalidade na apresentao e fiscalizao do oramento de capital acaba por


beneficiar administradores mal
intencionados, pois os acionistas
encontram muitas dificuldades
para demonstrar que a constituio da reserva em anlise teve
outro objetivo que no a realizao de investimentos.
Assim, fundamental que, estando na pauta da assemblia deliberao sobre a constituio de
reserva de reteno de lucros, seja exigida dos administradores
a apresentao prvia do oramento de capital a embasar a sua
constituio. Caso a pauta nada
mencione sobre a aprovao da
constituio dessa reserva, mas
o assunto venha a ser posto em
pauta no curso da assemblia, a
apresentao do oramento deve
ser exigida antes de qualquer deliberao.
A formao de reservas nas sociedades sempre salutar, por
exigncia legal ou convenincia
administrativa, mas desde que
no haja fins escusos.
E, para evitar uma manobra
ou suspeita dela, basta a transparente apresentao dos motivos da reserva. No caso, o parecer
da contingncia e o oramento de
capital.
* Eduardo Benetti
Advogado especializado em direito
societrio, scio do escritrio BGR
Advogados.

5 Conforme ensinamentos do Prof. Nelson Eizirik, em A Lei das S/A Comentada, Volume III, pg. 64: O oramento de capital deve compreender os
recursos econmico-financeiros previstos para serem utilizados pela companhia na aquisio, formao e construo de ativos imobilizados e em investimentos que contribuiro para melhorar sua atividade empresarial.
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Doutrina 45

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Psico-histria e Antitruste:
avaliao de impacto
e os conceitos legais
indeterminados
Por Caio Cesar Moreira Pinto*

1. INTRODUO

O Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) possui corpo tcnico para dosar a pena de
multa e aplicar outros remdios. A Lei da Concorrncia deixa margem bem ampla para a aplicao de
penas. Tal escolha legislativa est correta, haja vista
o fato de que o CADE decide sobre os mais variados
mercados, cada um com as suas peculiaridades; o
antitruste, por sua natureza, exige esse carter mais
amplo de aplicao e o uso de conceitos legais indeterminados.
A aplicao da lei da concorrncia se d principalmente pelos efeitos negativos de determinadas condutas, mas como saber os efeitos
causados pelas decises da prpria agncia antitruste?
A principal pergunta aqui tendo em vista a necessidade do uso de conceitos legais indeterminados,
quais so os meios adequados para saber quais critrios utilizar?.
Para responder a essas perguntas, sero expostos
alguns dos princpios bsicos da Psico-histria, da
srie Fundao de Isaac Asimov, relativos ao modo

de influenciar os movimentos sociais. Em seguida


tratarei da avaliao de impacto como meio de concretizar tais premissas, atravs da coleta de informaes e de externalidades positivas.

2. A PSICO-HISTRIA

Isaac Asimov criou uma cincia fictcia chamada psico-histria na srie Fundao (Foundation).
Atravs do uso de clculos matemticos baseados
em estatsticas, probabilidades e dados histricos,
os psico-historiadores (cientistas que fazem o uso
daquela cincia fictcia) analisam comportamentos
humanos passados, bem como presentes, e fazem
previses probabilsticas acerca de comportamentos futuros. A leitura dessa srie proporciona insights que levam a crer na possibilidade de uma forma
limitada da psico-histria, principalmente atravs da
anlise econmica. Nesse sentido, um dos objetivos
deste artigo o de passar da ideia de que estudamos
o passado para no cometer os mesmo erros para a
de que estudar o passado e o presente (tanto os erros quanto os acertos) de forma sistemtica a chave
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46 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

para podermos prever probabilisticamente comportamentos sociais.


Essa cincia existente no mundo da srie Fundao pode ser definida como o ramo da matemtica
que trata das reaes dos conglomerados humanos a estmulos sociais e econmicos fixos1. O ponto
de partida para definir essas possveis reaes de extrema importncia, pois, nas palavras de
Seldon2:
Em muitos sistemas, a situao configura-se de uma maneira que, sob determinadas
condies, eventos caticos
acontecem. Isso quer dizer que,
dependendo do ponto de partida, impossvel prever as consequncias. algo verdadeiro
at mesmo em sistemas bastante simples, e, quanto maior
a complexidade de um sistema, maiores so as chances de
que ele se torne catico. Partimos sempre do pressuposto de
que qualquer coisa to complicada quanto a sociedade humana rapidamente se torna catica e, desse modo, imprevisvel.
O que fiz foi demonstrar que, ao
estudarmos a sociedade humana, possvel escolher um ponto de partida e fazer pressuposies apropriadas para suprimir
o caos. Isso far com que seja
possvel prever o futuro. No de
maneira detalhada, claro, mas
sim em grandes pinceladas; sem
preciso, com probabilidades
calculveis.
Observa-se que a psico-histria tem dois elementos essenciais:

os dados histricos para definir o


ponto de partida adequado; e a previso atravs de probabilidades
calculveis. H o cuidado de que os
comportamentos sociais sejam deduzidos a partir de pressuposies
apropriadas, que so resultados da
anlise dos dados histricos. Suprimir o caos seria obter informaes
suficientes para deduzir o comportamento humano.
Essa era a proposta de Stigler:
ao invs de postular um comportamento humano, deveramos deduzi-lo3, embora ele argumentasse
que isso seria somente papel da
Economia. Do ponto de partida do
comportamento econmico dentro do mercado, por exemplo, a
maximizao do lucro seria aquele pressuposto apropriado de Asimov para a teoria neoclssica, de
modo que ela implicaria as formas
de comportamento4.
Essa linha de pensamento pode
ser aplicada desde a elaborao de
leis at de decises proferidas por
rgos administrativos e judiciais.
Para fazer uma anlise mais especfica, escolhi as decises de rgos
de defesa da concorrncia (rgos
antitruste) que versam sobre condutas anticompetitivas.

1 ASIMOV, Isaac. Fundao. So Paulo: Editora


Aleph, 2013. Traduo: Fabio Fernandes. p. 25.
2 ASIMOV, Isaac. Preldio Fundao. So
Paulo: Editora Aleph, 2013. Traduo: Henrique
B. Szolnoky. p. 23 e 24.

3 STIGLER, George J. The Organization of Industry. The University of Chicago Press, 1983.
p. 39.
4 KUPFER, David. HASENCLEVER, Lia. Economia Industrial: Fundamentos tericos e pr-

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2.1. LIBERDADE E
INCENTIVOS

gundo Imprio Galctico. Assim,


Seldon aplicou aquela cincia novamente para reduzir esse perodo para mil anos esse era o Plano
Seldon. Outros psico-historiadores, aps a morte de Seldon, utilizavam as informaes dadas pela
psico-histria para definir quais as
melhores estratgias para conduzir
o Plano.
Os psico-historiadores utilizavam como instrumentos de coero poderes mentais desenvolvidos
na Segunda Fundao, mas os utilizavam somente em situaes extremas. Normalmente, eles se
infiltravam nos governos e influenciavam de modo menos incisivo as
figuras polticas mais importantes.
Isso porque usar ferramentas para comandar de forma especfica
as aes de cada indivduo elevaria o tempo de barbrie. A liberdade individual deveria, portanto,
ser preservada. Nesse sentido, era
adotada a estratgia de criar ambientes de incentivos (no de comandos especficos) para que o
plano Seldon fosse cumprido da
maneira mais eficiente.

2.2. A ORDEM ESPONTNEA


E AS TEORIAS ECONMICAS
EVOLUCIONRIAS

Ordem espontnea (spontaneous order) o termo utilizado por


A psico-histria deveria ter apli- Hayek para se referir ao processo
cao. Atravs dela, foi previsto de adaptao a um grande nmero
que a humanidade entraria em um de fatos particulares que no preperodo de trinta mil anos de bar- cisam ser conhecidos em sua totabrie, quando ento surgiria o Se- lidade por ningum5. Ele parte do
ticas no Brasil. 2. ed. Rio de Janeiro: Elsevier,
2013. p. 17.
5 HAYEK, Friedrich A. Law Legislation and Liberty. Vol. 1. The University of Chicago Press,
1983. p. 41.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 47

pressuposto de que impossvel


tomar decises a partir do conhecimento de tudo o que pode afetar
o nosso objetivo. O conhecimento
limitado (a racionalidade limitada)
no necessariamente ruim, mas a
noo dessa limitao de grande
valor para que possamos nos adaptar s mudanas atravs do uso do
conhecimento disperso entre os
indivduos6.
Essa ideia se aproxima da de
Schumpeter medida que h a preocupao com a adaptao. Hayek
leva em considerao qualquer circunstncia que afete o comportamento do indivduo no sentido de
se adaptar; j Schumpeter se refere
aos incentivos dos empresrios para se adequarem s inovaes dos
demais agentes para se manterem
no mercado7.
Em geral, existem circunstncias conhecidas pelos indivduos
(por exemplo, os prprios custos
da firma so conhecidos por ela
mesma) e outras no conhecidas.
De acordo com Nelson & Winter,
de um lado h o comportamento
de rotina dos indivduos de acordo com o que j sabem e com o que
podem prever (de forma limitada);
de outro lado, os indivduos podem
tomar decises que no se encaixam dentro do conceito de rotina que podem ser tomadas a partir
de fatos que no eram conhecidos
anteriormente. Nesse sentido, o
comportamento das firmas geralmente parcialmente estocstico8.
Logo, a previso da prxima joga-

da do agente econmico necessariamente probabilstica. Nessa


linha, as relaes (entre indivduos)
que possuem certa regularidade
podem gerar ordens espontneas
relaes estas que no precisam
ser conhecidas, mas o seu estudo
de extrema importncia se quisermos regular algum setor social
para que a ordem resultante seja
benfica9.
A Psico-histria de Asimov seria
o exemplo extremo de estudos das
relaes que geram ordens espontneas. Curiosamente, as previses
feitas pelos psico-historiadores
so probabilsticas, e a preciso delas se d justamente por causa da
quantidade de informao que eles
possuem sobre a sociedade. Outro ponto interessante o de que,
apesar de obter tanto conhecimento sobre a humanidade em geral, os psico-historiadores somente
agiam diretamente na sociedade
em casos extremamente excepcionais; normalmente eles utilizavam
ambientes de incentivos para direcionar a sociedade para o menor
tempo de barbrie possvel (a ordem benfica).
Hayek adota a mesma posio:
a complexidade da sociedade a
razo de no devermos impor comandos especficos para organizar
a sociedade. Isto afetaria negativamente a ordem espontnea. Assim,
nunca vantajoso substituir as regras da ordem espontnea por comandos isolados10. nesse sentido
que a unio de informao sobre

condutas humanas e a regulao


por meio de incentivos (e no comandos) importante.
A capacidade de previso de
probabilidades ser melhor quanto mais conhecimento sobre o
funcionamento dos mercados for
acumulado. Isso vlido tanto para
o ponto de vista dos agentes econmicos quanto para o do governo.
Logo, se o ltimo quer implantar
uma determinada poltica antitruste (de acordo com uma determinada
ordem econmica), ele deve buscar
mais conhecimentos acerca dos
mercados para atingir um desempenho econmico melhor atravs
da concorrncia.
Note-se que Giovanni Dosi tambm fala sobre o processo de adaptao da firma. Esta escolhe um
paradigma tecnolgico, ou trajetria tecnolgica: em um mercado de
televiso (paradigma tecnolgico),
o empresrio pode investir em televises com tela de LED (trajetria
tecnolgica). A deciso sobre qual
caminho escolher (no que investir) no um processo aleatrio;
baseado em pesquisas e principalmente na experincia que a firma
adquire atravs do uso da tecnologia (learning by doing e learning by
using). Portanto, a empresa toma
suas decises atravs da anlise do
que deu certo e do que deu errado,
ou seja, ela faz uma anlise do seu
prprio processo de adaptao para decidir suas aes futuras11. Esta uma percepo essencial que
ser elaborada ao longo do texto.

6 HAYEK, Friedrich. Op. cit., p. 14.


7 SCHUMPETER, Joseph A. The Theory of
Economic Development: An Inquiry into Profits, Capital, Credit, Interest, and the Business

Cycle. Social Science Classics Series. Transaction Publishers, 1982. p. 232-236


8 NELSON, Richard R.; WINTER, Sidney G. An
Evolutionary Theory of Economic Change.

Belknap Press, 1985. p. 14 e 15.


9 HAYEK, Friedrich A. Op. cit., p. 40.
10 Ibid., p. 51.
11 DOSI, Giovanni. Technical change and survival:
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48 Doutrina
O ponto de vista adotado aqui o
dos rgos regulatrios como instituies que evoluem. Em relao
regulao da concorrncia, h a
necessidade de avaliar os seus impactos nos mercados para saber
se ela ainda adequada poltica
econmica, e para se aperfeioar.
Assim, o governo agiria de modo
semelhante firma sob o ponto de
vista da economia evolucionria.
Todos esses insights em conjunto corroboram a possibilidade de
aplicao de alguns dos principais
princpios da psico-histria. Esta
tem as mesmas caractersticas das
teorias acima: 1) ela considera que
interveno direta na sociedade
teria muitos riscos; essa interveno deve ser feita somente quando necessria; 2) considera que os
movimentos sociais so parcialmente estocsticos; e 3) a anlise
de dados empricos so importantes para aferir pressupostos adequados para o estudo da sociedade.

2.3. PSICO-HISTRIA E
ANTITRUSTE

Esclarecidos esses pontos, farei algumas adaptaes: (i) os psico-historiadores seriam os rgos
de defesa econmica; (ii) o Plano
Seldon seria a poltica econmica do Pas; e (iii) a humanidade seria representada pela populao do
pas (adiante, assumirei que a humanidade, como beneficiria das
decises dos rgos antitruste, a
parte da populao correspondente aos consumidores). A partir des-

Europes semiconductor industry (Industrial adjustment and policy). Sussex European Research
Centre, University of Sussex, 1981). p. 129-131
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REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

sas adaptaes, podemos passar


anlise das consequncias para fazer uma comparao do papel da
psico-histria e o do antitruste.
Em primeiro lugar est a liberdade. Para Asimov, intervenes incisivas em indivduos eram realizadas
somente quando realmente necessrias e dentro de certos limites (uma
espcie de nudge). Assim, tomarei
como referncia o modelo econmico que tem como base a livre concorrncia. Ainda assumirei que a
poltica econmica tem como objetivo o bem-estar social. Ento, adoto
um sistema antitruste que tem como
objetivo a proteo da concorrncia
como meio de aumentar o bem-estar dos consumidores, que alcanado atravs de um mercado mais
competitivo competitivo definido como o mercado onde h preos
baixos, alta oferta, e alta capacidade
de inovao12.
Nessa questo, a nova Escola de
Harvard13 se aproxima da forma de
interveno dos psico-historiadores: h a preocupao com a estrutura do mercado, pois dependendo
dela o ambiente do mercado pode
ser mais ou menos propcio a atitudes anticompetitivas. Ento, deve haver a preocupao tambm
com as condutas anticompetitivas.
Para preservar o Plano Seldon
com o mnimo de interveno, os
psico-historiadores usavam sistemas de incentivos para prevenir condutas prejudiciais ao Plano.
O antitruste tambm conta com
sistemas de incentivos, mas para
prevenir condutas anticompetiti-

vas. Podemos verificar isso atravs


do uso da Teoria dos Jogos, que
trabalha a partir dos incentivos
que jogadores tm para trapacear em um dado jogo. Portanto, em
ambos os casos, h um estudo dos
possveis incentivos que os indivduos teriam para praticar ou no
tais condutas de modo que podem
ser previstos (dentro de certos limites) seus comportamentos.
Esses aspectos do antitruste
no so novidades, mas h um da
psico-histria muito interessante quando feito um paralelo com
o mundo real (no somente com o
antitruste): frmulas matemticas
que utilizam dados passados e presentes (dados histricos) para prever probabilisticamente, atravs de
estatsticas, o movimento da sociedade. Com essa ferramenta matemtica, os psico-historiadores
podiam tomar decises mais slidas e consistentes.
Infelizmente tais recursos matemticos (ainda) no existem, mas
existe uma ferramenta da economia que busca avaliar, atravs de
mtodos qualitativos e quantitativos, os efeitos de decises tomadas
sobre a sociedade: a avaliao de
impacto. A principal aplicao dela
atualmente se d sobre as polticas
pblicas. No antitruste ela vem sido aplicada a alguns casos de controle de estrutura, porm no h
aplicao ao controle de conduta.
Quando analisamos a psico-histria, percebemos que h grande preocupao com a previso do
movimento social. Entretanto, se

12 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press, 2008. p. 2.

13 Ibid., p. 37 e 38.
14 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. 8. ed.
So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009. p. 4.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 49

nos preocupamos com o movimento social, devemos levar em considerao aes individuais, afinal
a sociedade se movimenta a partir de condutas individuais que tenham efeitos em outras pessoas.
Dessa maneira, nos preocupamos
com a estrutura do mercado e com
as condutas individuais dos agentes econmicos, haja vista que h
influncias recprocas entre eles.
Essa premissa explica o motivo da preocupao com mercados
mais concentrados: quanto mais
concentrado o mercado, maior
o poder de mercado de algumas
empresas. O problema de um poder de mercado grande o de que
a deciso individual tem maior capacidade de afetar o mercado e,
portanto, os consumidores (aqui
assumo os consumidores como os
principais beneficirios do antitruste). Alm disso, uma empresa
com grande poder de mercado pode criar barreiras entrada de novos concorrentes para manter o
mercado concentrado. Dessa forma, assim como ocorreu com Golan Trevize na srie Fundao, a
interveno especfica sobre uma
empresa detentora de poder de
mercado pode ser necessria.
No entanto, o uso de conceitos
abertos demais abre muito espao para que o intrprete da Lei da
Concorrncia adote modelos econmicos que no sejam adequados.
Um quadro com moldura muito
ampla tem a vantagem de possibilitar maior avano das decises de

acordo com o avano da sociedade,


assim como ocorre com o progresso da tecnologia e das teorias econmicas. Esse um aspecto muito
importante no Antitruste. Por outro lado, no so extirpadas teorias ultrapassadas ou at mesmo
erros de interpretao econmica (em seu aspecto positivo) e jurdica (quanto identificao das
hipteses legais de incidncia).
O aumento arbitrrio dos lucros
pode ser considerado infrao
ordem econmica, mas a lei no
traz um conceito de arbitrariedade. Desse modo, quanto mais difcil identificar um evento, mais
rdua ainda a sua traduo para
a linguagem jurdica. Torna-se difcil identificar a hiptese de incidncia da norma Antitruste. Isto
, utilizando os conceitos de Kelsen14, temos duas dificuldades: 1) a
definio do fato em si (a facticidade); e 2) interpretar a norma e o
fato descrito para d-lo uma significao jurdica.
nesse momento que se verifica
a importncia da avaliao de impacto no controle de condutas. Em
princpio, essa uma ferramenta
muito til porque nem sempre temos um caso ideal que enseje um
remdio predeterminado e porque muitas vezes se faz necessrio
o uso de proxies que, por vezes, no
substituem satisfatoriamente alguma varivel importante. A avaliao
de impacto forneceria informaes
importantes para saber como os
agentes econmicos se compor-

tariam de acordo com uma dada


deciso: dados anteriores e posteriores s decises tomadas (dados
histricos) so concretos e observveis e, portanto, servem justamente para facilitar esse processo.
A partir do momento em que
prever qual ser exatamente o
comportamento individual de um
agente econmico impossvel,
objetivado o uso da anlise de impactos para buscar meios de fortalecer as decises da agncia
antitruste e, consequentemente
reduzir os incentivos s condutas
anticompetitivas. Para isso, preciso saber os aspectos gerais tericos e de aplicao das avaliaes
de impacto.

15 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A. Handbook on impact
evaluation: quantitative methods and practices. The World Bank, 2010. p. 3.

16 GERTLER, Paul J.; MARTINEZ, Sebastian;


PREMAND Patrick; RAWLINGS, Laura B., VERMEERSCH, Christel M. J.. Impact Evaluation in
Practice. World Bank 2011. p. 14.

17 12 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A. Op. cit., p. 4.
18 Ibid.

3. A AVALIAO DE
IMPACTO

A avaliao de impacto atualmente largamente utilizada no


mbito das polticas pblicas. Nesse ponto, esse instrumento econmico um conjunto de mtodos
utilizados para entender se programas pblicos funcionam, assim como os seus efeitos nos potenciais
beneficirios15, atravs de produo de evidncias16.
A questo principal da avaliao
de impacto de verificar quais os
efeitos de uma determinada deciso. Para isso, devem-se isolar os
efeitos do programa de efeitos gerados por outros fatores17 por meio
de relaes causais entre o projeto
ou programa e os seus resultados18.

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50 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

A partir de ento, os policy makers podem decidir se a interveno


atravs de determinado programa
vale a pena ser sustentada e se este deve ser mantido, expandido ou
encerrado19.
Durante a avaliao h gastos
com pessoal, com buscas de informao etc. Logo, no todo
programa que ser objeto de tal
procedimento. Para justificar os
custos envolvidos no processo de
avaliao, o programa a ser avaliado deve ser: 1) Inovador ele testa
uma nova e promissora abordagem; 2) Replicvel ele pode ser
aplicado em outros casos; 3) Relevante estrategicamente um
programa piloto, requer recursos
substanciais, abrange, ou pode ser
expandido para abranger, um grande nmero de pessoas, ou pode gerar economias substanciais; 4) No
testado pouco se sabe sobre a
eficcia do programa, globalmente ou em um contexto particular; e
5) Influente os resultados podem
ser usados para informar decises
polticas chave20 (traduo livre)
A avaliao de impacto se torna
ainda mais importante quando so
gerados spillover effects, ou seja,
quando ela produz resultados generalizveis, que possuem validade
externa (external validity), de modo
que podem ser utilizados em reas
mais amplas de interesse21 alm do
caso particular. Este seria o caso de
externalidades positivas.
Ento, para que sejam gerados
esses efeitos desejados, informaes sensveis so necessrias pa-

ra contextualizar a avaliao e os
seus resultados. Ela no projetada tipicamente para gerar spillover
effects, mas sim para dar respostas
a um caso individual a partir das
particularidades deste. Portanto, a
avaliao deve estar alinhada com
os objetivos do programa, bem como ser guiada com informaes
sobre como, quando e onde o programa est sendo implantado22.
A psico-histria utiliza dados
histricos, que so dados relativos
ao contexto em que comportamentos humanos so tomados, e busca prever comportamentos futuros
atravs de relaes de causa-efeito
com auxlio de frmulas matemticas. As principais caratersticas da
avaliao de impacto ex post esto
presentes na psico-histria: a relao de causa-efeito e a necessidade
de informaes sobre o contexto.
J a avaliao de impacto ex ante
se aproxima mais da caracterstica preditiva daquela cincia, pois a
primeira tenta prever os resultados
de mudanas polticas pretendidas
com base em pressupostos sobre o
comportamento individual e sobre
mercados23 psico-histria tambm tenta prever resultados de mudanas comportamentais com base
em pressupostos sobre o comportamento individual.

19 Ibid, p. 18.
20 GERTLER, Paul J.; MARTINEZ, Sebastian;
PREMAND Patrick; RAWLINGS, Laura B., VER-

MEERSCH, Christel M. J.. Op. cit., p. 11


21 Ibid., p. 14.
22 GERTLER, Paul J.; MARTINEZ, Sebastian;

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caso concreto deve ser dada independentemente de uma avaliao de impacto prvia. Esta til
quela, mas no necessria. Vincular as duas traria srios problemas de morosidade e de custos
altos e desnecessrios para cada
procedimento.
A avaliao de impacto de polticas pblicas serve para guiar um
projeto antes da sua execuo e durante ela. Essa ferramenta aumenta a eficincia do plano de governo
uma vez que revela se as decises
sobre polticas pblicas adotadas
so ou no eficazes, de modo que
gera consequncias na alocao de
recursos na implantao e conduo de projetos.
As decises elaboradas por um
rgo antitruste so definitivas em
um momento determinado e no
podero ser modificadas desde ento. Se os seus objetivos no forem
alcanados, no h a possibilidade
de modificao. Alm disso, o processo de elaborao da deciso no
deve ser muito longo. Portanto, a
avaliao ex ante pode se mostrar
como um obstculo, pois ela necessita de tempo para que sejam
coletados dados suficientes e para que, a partir destes, sejam feitas
anlises satisfatrias.
Outro argumento o de que
uma deciso deve ser tomada, no
h a possibilidade de no julgar um
3.1. AVALIAO DE
caso a poltica pblica pode ou
IMPACTO DE DECISES DA
no ser implantada, dependendo
AGNCIA ANTITRUSTE
da anlise ex ante, ao contrrio das
Desde logo, devemos ter em decises da agncia antitruste. No
mente que uma deciso sobre um ltimo caso, a anlise ex ante serviPREMAND Patrick; RAWLINGS, Laura B.,
VERMEERSCH, Christel M. J.. Op. cit., p. 15.
23 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gaya-

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ria para aperfeioar a deciso, mas


utilizando um grande perodo de
tempo. Alm disso, no caso de condutas anticompetitivas, somente preciso que sejam verificados
efeitos anticoncorrenciais atravs
do exerccio do poder de mercado, sendo presumido o fato de que
a deciso condenatria ser benfica sociedade.
A avaliao ex post teria, portanto, o objetivo de constatar se aquela presuno era ou no verdadeira,
haja vista que diferentes situaes
podem exigir diferentes tipos de
sano. Com efeito, a avaliao utilizada a ex post, o que ocorre com
as decises sobre mergers24.

Doutrina 51

Uma avaliao ex post deve ter


os melhores pressupostos possveis para que obtenha os melhores
resultados possveis. Nesse sentido, verificar o que funcionou e o
que no funcionou muito til para aferir no somente se uma dada
deciso gerou os efeitos esperados ou no, mas tambm se a metodologia utilizada na elaborao
foi adequada, se as concluses alcanadas foram certas (se houve alguma incorreta, o porqu) e
se os mecanismos adotados para
concretizar a deciso tambm foram adequados. Essa abordagem
pode, atravs de dados estatsticos, confirmar ou contestar pressupostos tericos utilizados em
decises futuras por exemplo, se
3.2. LIMITE CONTEXTUAL E a maximizao de lucros o nico
O SPILLOVER EFFECT
objetivo das empresas, se outros
Os resultados das avaliaes de objetivos das empresas indicados
impacto de decises, assim como pela nova economia institucional
os de polticas pblicas, possuem so verdadeiros.
limitaes quanto ao contexto,
principalmente no que diz respei3.3. A QUESTO DOS
to s decises sobre aquisies e
fuses. Entretanto, existe o cha- CUSTOS DA AVALIAO
mado spillover effect. Esse um DE IMPACTO
claro que para realizar tal prodos benefcios gerados pela avaliao de impacto: os seus resul- cedimento necessrio contratar
tados, baseados em relaes de pessoal especializado e fornecer
causa e efeito, podem oferecer in- meios e informaes para que os
sights para a elaborao de futu- resultados sejam satisfatrios. Se
ras decises aplicadas a mbitos considerarmos o Estado como um
diferentes os seus pressupos- tipo de super-firma (super-firm),
tos e mecanismos utilizados pa- como queria Ronald Coase25, tera atingir seus objetivos podem mos que ele age de forma econoser utilizados (ou deixarem de ser micamente racional: se os custos
de uma avaliao de impacto supeutilizadas) em outras decises.

rarem os seus benefcios, ento o


melhor para a sociedade a inrcia do Estado. Assim, uma manobra
que serviria para beneficiar os consumidores com o desenvolvimento
do antitruste, poderia acabar prejudicando-os.
A interveno estatal no mercado apresenta efeitos desde o curto prazo. J a avaliao de impacto
de decises de rgos antitruste,
assim como nas polticas pblicas,
apresenta efeitos no longo prazo
e podem ter spillover effects substanciais26. Portanto, a comparao
dos custos dessa interveno deve ser feita no longo prazo depois
que tenham sido sentidos os efeitos (principalmente os spillover
effects) das avaliaes de impactos.
Todavia, afirmar que os custos gerados pela interveno so maiores
que um possvel trade-off sem dados ou implicaes lgicas satisfatrias no suficiente para afastar
o uso de um instrumento que tem
custos, mas com grande potencial para o desenvolvimento de enforcement do Antitruste.
Dessa feita, tomarei aquela posio de Asimov quanto interveno:
uma vez que o processo de avaliao de impacto gera custos (sociais),
ele dever ser feito quando necessrio, quando as caractersticas do
caso particular se mostrarem suficientes. Assim, para justificar tais
custos, a deciso deve apresentar
caractersticas semelhantes quelas, j citadas, dos programas pblicos: inovadora; replicvel; relevante;

tri B.; SAMAD, Hussain A. Op. cit., p. 4.


24 Ver The Organisation for Economic Co-operation and Development. Impact Evaluation of Merger Decisions. OECD Policy Roun-

26 KHANDKER, Shahidur R.; KOOLWAL, Gayatri B.; SAMAD, Hussain A.; Handbook on impact
evaluation: quantitative methods and practices. The World Bank, 2010. p. 3.

dtables. 2011.
25 COASE, Ronald H. The Firm, The Market
and The Law. The University of Chicago
Press, 1990. p. 117.

Revista Comercialista

52 Doutrina
no testado no que concerne aos
remdios; e influente.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Esse custo , por definio, ligado a todo tipo de conduta ilegal, de


modo que est relacionado a todo
tipo de conduta anticompetitiva.
Com base nas frmulas apresentadas por Posner27 e Becker28, esse
custo pode ser representado matematicamente da seguinte maneira:

4.1. CUSTOS DE PUNIO


ESPERADOS

Assumirei que as empresas


agem de forma racional sendo
racional o fato de elas balancearem os ganhos e custos potenciais.
S h incentivos para praticar condutas ilegais quando o custo delas
menor que os benefcios gerados
(o seu trade-off). Assim, se o valor,
por exemplo, da multa correspondente prtica de cartel, descontada a probabilidade de imposio
da punio, maior que os lucros
gerados atravs da cartelizao,
haver um desincentivo para a
prtica desta conduta.
Alis, mais fcil calcular qual
seria o nos casos em que aplicada somente multa. Isso porque o
mnimo e o mximo da multa j so
predeterminados em lei, de modo que podemos calcular o mnimo
e mximo do derivado daquela
sano no Brasil, temos estipulados esses valores no art. 37, I, II e
III da Lei n. 12.529/2011. J nos casos em que h outras punies impostas que no denotam um valor
imediato por exemplo, remdios estruturais, como vender uma
parcela dos ativos da empresa. ,

o valor delas somente poder ser


calculado aps a deciso do rgo
antitruste, haja vista que no h um
remdio predeterminado em lei
para casos especficos.
Quando analisamos a equao (1) podemos observar o fato de
que, se temos uma pena fixa, quanto maior a certeza dela, maior ser o . Do mesmo modo, se temos
a probabilidade constante, quanto maior a pena, maior sero os
custos de punio esperados. Entretanto a pena no totalmente
predeterminada em lei quando
se trata de multa, esta ainda varia
entre um mnimo e um mximo; j
probabilidade de punio no tem
como ser calculada exatamente
no h informao sobre a quantidade de condutas que esto sendo
praticadas e que esto impunes.
nesse momento que tambm se faz
importante os benefcios da avaliao de impacto.
Quando realizada a avaliao
de impacto de decises, os efeitos
destas ficam mais claros, ou seja,
h disponibilidade de mais informao sobre as consequncias de
uma deciso. Isso de extrema importncia pra analisarmos os custos de punio esperados.
O rgo antitruste possui certos parmetros para fazer a dosimetria da pena. No Brasil, a Lei n.
12.529/2011, em seu artigo 45, dispe sobre algumas consideraes
que devem ser feitas na aplicao da
pena. No entanto, o rgo ainda deve decidir qual valor exato da multa dever ser aplicado e quais outras
medidas devero ser tomadas. Nes-

27 POSNER, Richard A. Antitrust Law. 2. ed. The


University of Chicago Press, 2001. p. 47.

28 BECKER, Gary. Crime and Punishment: An Economic Approach The Jour-

nal of Political Economy, Vol. 76, No.2,


1968. p. 185.

4. AVALIAO DE IMPACTO
NO CONTROLE DE
CONDUTA

Em contraste com as avaliaes


sobre mergers, as sobre condutas
possuem menos limitaes quanto
ao mercado relevante. Isso se d
porque mesmo em mercados diferentes, a conduta considerada como crime, em si, a mesma. Uma
empresa de fornecimento de peas automobilsticas e uma de cimento, na condio de suppliers,
podem praticar discriminao de
preos, podem formar cartis com
seus respectivos concorrentes
etc. A influncia do contexto sobre a prtica diz respeito forma
de sua execuo e aos incentivos
s condutas anticompetitivas, haja vista que cada mercado possui
as suas particularidades (concentrao de mercado, diferenciao
de produtos, economias de escala etc.).
Desse modo, possvel que o
spillover effect seja maior quando
da anlise de condutas: os insights
sobre condutas, por terem menos
limitaes contextuais, podem ser
aplicados de forma mais ampla; e o
fato de melhorar as decises, pode causar efeitos sobre incentivos
de prticas anticompetitivas. Essa
uma vantagem de se avaliar o impacto de decises.

Revista Comercialista

=pf

(1) onde o custo, p a probabilidade de punio, e f (fine) o valor


da punio.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 53

se momento, a avaliao de impacto


oferece dados empricos para o clculo da multa adequada.
Em relao multa aplicada temos trs possibilidades: 1) ela
insuficiente, caso em que ainda haver incentivos para praticar o ilcito, pois mesmo que este seja e
sofra sano, ainda haver lucro;
2) ela adequada, caso em que ela
se mostrou suficiente para desestimular tal conduta; e 3) ela exacerbada, caso em que o valor muito
elevado da multa pode gerar custos sociais, como insolvncia que
pode afetar os consumidores em
mercados com fraca concorrncia,
refrear a tomada de atitudes competitivas por parte de empresrios
pelo receio de elas serem consideradas anticompetitivas29 etc.
A avaliao de impacto de decises oferece informaes sobre
os efeitos da multa aplicada. Por
exemplo, se o objetivo era punir os
integrantes de um cartel de modo
eficaz para que os preos fossem
reduzidos para os de competio,
uma avaliao ex post pode esclarecer se tal objetivo foi alcanado ou
no, e o porqu em caso negativo.
Em relao aplicao de remdios, atravs da avaliao de impacto teremos a informao sobre
a eficcia de um remdio j aplicado (principalmente se ele for novo)
e sobre como os agentes econmicos se comportaram aps a aplicao dele. Hovenkamp j alertava
sobre as limitaes da legislao
antitruste nos Estados Unidos:

The sad fact is that economists are often convinced that


a certain practice can be anticompetitive, at least part of the
time. However, antitrust is forced to leave the practice alone because it has not developed
rules that can reliably distinguish anticompetitive results or
remedy them effectively.30
Os remdios, muitas vezes, podem acabar sendo ineficazes ou at
mesmo prejudiciais. Hovenkamp
afirma tambm que h situaes
em que o mercado teria ficado melhor se nenhum remdio fosse aplicado e que, em casos nos quais os
trade-offs no so to claros, e que
o melhor seria deixar o mercado
trabalhar do seu prprio modo31.
Nesse sentido, a avaliao de
impacto fornece informaes sobre a eficcia de remdios j adotados. Tais dados sobre os efeitos de
novos remdios serviriam de base
para a o seu aperfeioamento ou
abandono e para criao de outros.
Cumpre-se observar que os remdios tambm so valores a serem somados punio. Portanto,
balancear multa e remdio uma
atividade complexa e necessria
para que seja atingida uma deciso
mais adequada.
Por um lado, temos que se a deciso no for suficiente para alcanar o seu objetivo, os consumidores
sero prejudicados, pois haver incentivo no sentido das condutas
anticompetitivas. Por outro lado, se
a deciso for incisiva, forte demais,

poder afetar o funcionamento


do mercado, pelo menos no curto prazo, prejudicando a qualidade
dos produtos e servios ofertados
aos consumidores, bem como seus
preos, j que a oferta poder ser
reduzida. Por esses motivos, temos
que a deciso deve aplicar penas
com valores adequados conceituo como adequado o valor da pena
suficiente para no gerar incentivo
prtica de condutas anticompetitivas. Estabelecer quais as penas
a serem aplicadas e os seus valores
tarefa complexa, que facilitada
quando o rgo julgador dispe de
informaes essenciais sobre o caso e sobre as possveis consequncias de sua deciso (que o papel
da avaliao de impacto).
Atravs da anlise da equao (1),
podemos alcanar esse resultado
de trs formas: (i) aumentando o valor da pena; (ii) aumentando a probabilidade da conduta ser punida; e
(iii) aumentar ambos. Aumentar demais o valor da pena (f), como j foi
argumentado, pode levar a prejuzos ao mercado. Tambm, subir esse valor e manter a probabilidade de
punio muito baixa no gera resultados satisfatrios. Por outro lado,
trabalhar somente com a probabilidade de punio (p) pode no ter
os resultados desejados, pois o valor
da punio pode no ser adequado.
Logo, a melhor estratgia adequar
f e aumentar p.
Atravs da avaliao de impacto podemos ter melhor noo de
como punir, logo os valores das

29 TERKAZEN, John; HUIZING, Pieter. How


Much Is Too Much? A Call For Global Principles To Guide The Punishment Of International Cartels. ABA Antitrust Magazine. vol. 7.

n. 2, 2013. p. 6.
30 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard
University Press, 2008. p. 7.

31 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard


University Press, 2008. p. 30.

Revista Comercialista

54 Doutrina
penas seriam mais adequados. As
experincias passadas ajudariam
a realizar a dosimetria da pena e a
escolher qual remdio aplicar, bem
como balancear os dois.
Em relao probabilidade de
punio, as relaes causais entre decises e seus efeitos revelariam de qual forma as decises
anteriores surtiram efeito no mercado, de modo que novos insights
poderiam ser retirados dos dados
empricos. Isso faria com que pudssemos distinguir melhor se h
ou no a prtica de conduta anticompetitiva, eliminando boa parte
dos falsos positivos e dos falsos
negativos (termos usados por Hovenkamp32) importante notarmos que apenas punir um nmero
maior de condutas no desejvel,
pois o nmero de falsos positivos
pode aumentar. Se reduzimos os
falsos negativos, significa que mais
condutas anticompetitivas no so
absolvidas, o que aumenta a probabilidade de punio de forma eficiente, que o nosso objetivo.
Em geral, h duas externalidades
geradas a partir do aprimoramento das decises com a avaliao de
impactos no controle de conduta:
1) menos incentivos prtica anticompetitiva, tendo em vista o menor nmero de falsos negativos; e
2) maior confiana das firmas na
atuao da agncia antitruste, considerando-se a reduo de falsos
positivos.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

dos de Asimov para que possamos


melhor deduzir o comportamento
dos agentes econmicos a partir de
dados histricos e relaes causais,
de maneira que possamos prever
as suas aes. Atravs do fornecimento de informaes, h um alto potencial de validade externa da
avaliao ex post no sentido de aprimorar decises da agncia antitruste sistematicamente e de oferecer
percepes importantes acerca do
comportamento do agente econmico no mercado, possibilitando
previses probabilsticas de comportamentos futuros.
Se quisermos prevenir a prtica
de condutas anticompetitivas, ento devemos trabalhar com sistemas de incentivos. Nessa linha, um
sistema de incentivos est ligado
ao aumento dos custos de punio
esperados e da reduo da possibilidade de danos causados ao mercado por penas no adequadas.
Somente algumas decises podem ser submetidas anlise,
sob pena de haver um trade-off
negativo. Nesse sentido, a deciso
objeto da avaliao deve ser: 1) inovadora; 2) replicvel (observando-se os limites contextuais ligados ao
mercado e ao tipo de remdio utilizado); 3) relevante estrategicamente; 4) no testada; e 5) influente.
Dois elementos devem ser considerados: as caractersticas dos
mercados e o tempo, culminando-se em um processo de evoluo.
nesse sentido que o uso de instrumentos econmicos que mos5. CONCLUSO
Os dados empricos nos auxiliam trem os resultados prticos das
a estabelecer pressupostos adequa- decises pode ajudar a limitar o

quadro de interpretao das normas antitruste.


adotada uma perspectiva
institucional evolucionria atravs da melhor adequao de decises a partir da constatao de
se as penas aplicadas atingiram
seus objetivos ou no e o motivo.
As consequncias esperadas so:
1) o fortalecimento do rgo antitruste atravs do aprimoramento de suas decises; 2) a reduo
de falsos positivos e falsos negativos no controle de conduta; 3) a
reduo de incentivos s condutas
anticompetitivas; e 4) o desenvolvimento do ambiente competitivo.
No fundo, trata-se daquela
questo de aprender com o passado para no cometer os mesmos erros, porm de uma forma
mais sistemtica e consistente, com uma capacidade maior de
previsibilidade quanto a problemas
futuros. Afinal, como j disse o federal agent Fox Mulder, how do we
know about the present? We look
to the past. Indo alm, how do we
know about the future? We look to
the past and to the present.

REFERNCIAS

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32 HOVENKAMP, Herbert. The Antitrust Enterprise: principle and execution. Harvard University Press, 2008. p. 7.
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Doutrina 55

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* Caio Csar Moreira Pinto


Graduando em direito pela UFPA.
Revista Comercialista

56 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

As teorias econmicas da
regulao e a dicotomia
entre regulao econmica
e social
Por Thomaz Teodorovicz*
1. INTRODUO

Uma funo governamental central na moderna economia capitalista promover o bem-estar econmico e
social. Especialmente a partir do sculo XX, dentre os
diversos modos pelos quais governantes buscam alcanar tal objetivo, como polticas econmicas, educacionais e de sade, um merece especial destaque: a poltica
regulatria (OCDE, 1997). Esse perodo foi marcado pela passagem de um modelo no qual os governos atuavam como agentes econmicos ativos a um modelo de
estado regulador. Neste, atividades produtivas passavam a ser centralizadas no setor privado, enquanto ao
governo ficou incumbida a superviso e regulao de
tais atividades (JORDANA; LEVI-FAUR, 2004). A ascenso do modelo de estado regulador ilustrada por um
relatrio emitido pela Organizao para a Cooperao
e Desenvolvimento Econmico (OCDE, 2005), no qual
se destaca o crescimento do nmero de agncias reguladoras nos segmentos de telecomunicaes, energia e financeiro de seus pases-membro, passando de um
agregado de 8 para 90 agncias reguladoras entre 1960
e 2005.
Revista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Os diversos mecanismos regulatrios utilizados pelos governos geraram a percepo de que


as regulaes poderiam ocasionar
diversos resultados e perseguir
objetivos diferentes, o que resultou em uma diviso entre regulao econmica e social. A primeira
estaria voltada eficincia produtiva e regulao de variveis
como preos, quantidades produzidas e barreiras entrada. J a segunda compe aes regulatrias
ligadas ao bem-estar social como meio-ambiente, condies de
trabalho, de sade e proteo ao
consumidor. Concomitantemente,
economistas tentaram compreender as motivaes da atividade regulatria e quais os seus impactos
econmicos e de bem-estar, dando origem a duas teorias econmicas conflitantes: a teoria do
interesse pblico da regulao e
a teoria econmica da regulao,
associada escola de Chicago.
Uma questo que surge da
transposio da dicotomia entre
regulao econmica e social para o mbito terico a de se as
teorias econmicas da regulao
conseguem enfatizar diferenas
percebidas entre esses dois tipos
de regulao ou se, do ponto de
vista econmico, h uma aproximao entre elas. A partir dessa
questo, o objetivo deste artigo
verificar como e se as duas principais abordagens econmicas da
regulao incorporam ou podem
incorporar a dicotomia entre regulao econmica e social.
O presente trabalho dividido
em mais quatro sees alm desta

introduo. A seo dois explicita


como a distino entre regulao
econmica e social vem sido percebida na literatura, pautando-se
em uma definio ligada aos objetivos de cada regulao. A terceira apresenta a abordagem do
interesse pblico da regulao e
sua interpretao da dicotomia
regulao social x econmico pode ser inserida nessa anlise. A
quarta seo voltada explanao da teoria econmica da regulao, desenvolvida pela escola
de Chicago, e tentativa de explicar como ela incorpora tanto
a regulao econmica como social. A quinta e ltima seo apresenta as consideraes finais.

2. A DISTINO ENTRE
REGULAO ECONMICA E
SOCIAL

Conforme apontado por den


Hertog (1999; 2010) e Windholz
e Hodge (2012), no h consenso
respectivo definio do conceito regulao. As vrias definies
de regulao refletem as preocupaes do pesquisador ligadas
sua rea disciplinar, de modo
que no haveria sentido oferecer
uma nica definio autoritria
da noo de regulao para todas as disciplinas (JORDANA; LEVI-FAUR).
H trabalhos que buscam, entretanto, clarificar e sistematizar
as diversas acepes do termo
a partir de perspectivas econmicas, sociais e legais. Baldwin,
Scott e Hood (1998) identificam
trs significados com diferentes

Doutrina 57

amplitudes da noo de regulao: i) o primeiro e mais restrito


caracteriza a regulao como um
conjunto de regras especficas associadas ao de um rgo ou
agncia estatal; ii) a segunda adota uma amplitude moderada ao
tratar de regulao como a governana geral e todos os tipos
de interveno das agncias estatais para guiar a atividade e os
agentes econmicos; e iii) a mais
ampla noo de regulao como qualquer ao estatal capaz
de afetar o comportamento humano. Eisner, Worsham e Ringquist (2006) definem regulao
como um amplo conjunto de polticas incidentes sobre as atividades econmicas, seja no mbito
da firma ou do indivduo. Ademais, a regulao se pauta no potencial poder de coero, punio
e legislao do Estado para impor regras que limitam a ao dos
agentes econmicos com o intuito de atingir determinados objetivos desejados pelos policy makers
(OCDE, 1997; VISCUSI; VERNON,
HARRINGTON JR, 2005; DEN
HERTOG, 2010). Assim, apesar de
diferentes concepes de regulao, sua definio est associada
interferncia estatal nas atividades econmicas.
Quatro dimenses bsicas
compem qualquer regulao: tipo, escopo, forma e funo/objetivo. O tipo est associado criao
de informao e incentivo ao
(positiva) ou ao impedimento e
imposio (negativa); o escopo representa a extenso do controle
e da superviso imposta; a forma
Revista Comercialista

58 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

caracterizada pelos procedimentos utilizados para desenhar


e impor a regulao; e a funo
caracterizada pelo objetivo o qual
se deseja atingir por meio dela (PINHEIRO; SADDI, 2009).
A partir da anlise de objetivos regulatrios, legitimou-se a
distino entre a regulao econmica e social1. A regulao
econmica caracterizada pela OCDE como aquela que intervm diretamente nas decises
de mercado, como precificao,
competio, entrada e sada do
mercado, sendo voltadas ao aumento da eficincia econmica
(OCDE, 1997). A literatura econmica e poltica enfatiza que o
objetivo da regulao econmica assegurar o funcionamento eficiente da economia a partir
de, basicamente, ferramentas ligadas diretamente ao mercado e
aos agentes econmicos: controle de preos, da quantidade produzida/ofertada, da entrada e da
sada do mercado e de demais
condies que afetem a competitividade e eficincia do mercado
(TABB, 1980; VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005; EISNER;
WORSHAM; RINGQUIST, 2006;
EISNER, 2007; WINDHOLZ, HODHE; 2012). Alguns exemplos de
regulao econmica so o da legislao antitruste, a qual impacta
diretamente a estrutura de competio do mercado no qual atua

ao impedir a fuso de firmas2, e


o estabelecimento de preos-teto em algum segmento de mercado devido ao poder de monoplio
existente3.
A partir da dcada de 1970, nos
Estados Unidos, problemas resultantes da acelerao econmica durante o perodo do New
Deal como a crescente poluio e
as ms condies de trabalho criaram a demanda para um novo tipo
de interveno estatal que protegesse o pblico geral dos danos gerados pela intensificao
do processo produtivo (EISNER,
2002). A resposta estatal a essa
demanda resultou na criao de
diversas agncias reguladoras: a
Environmental Protection Agency,
a Occupational Safety and Health
Administration e a U.S. Consumer
Product Safety Commmision so
exemplos de agncias norte-americanas criadas na dcada de 1970
com a responsabilidade de regular
e prezar pela manuteno e proteo do meio ambiente, condies
de trabalho e proteo ao consumidor, respectivamente (VISCUSI;
VERNON; HARRINGTON JR., 2005;
EISNER, 2002). Esse outro tipo de
regulao preocupado em responsabilizar as empresas pelas possveis consequncias danosas que
suas aes geram na sociedade foi
nomeado regulao social.
Diferentemente da regulao
econmica, a regulao social

caracterizada pelo foco em combater os efeitos deletrios do


mercado no que tange esfera
social. Por meio da imposio de
requisitos mnimos e de controle
referentes ao processo produtivo,
assim como critrios de qualidade dos produtos e disposio de
informao, a regulao social incorpora diversos objetivos sociais
como a manuteno da sade, segurana e proteo ambiental,
os quais podem ser lesados pelo
processo produtivo (TABB, 1980).
Tais objetivos podem, por sua vez,
ser associados tanto preveno
e compensao de danos socias
gerados pelo setor privado como
a objetivos paternalistas, morais e
ticos intrnsecos ao policy maker
e que so percebidos como de
interesse pblico (OGUS, 2002;
SAGGAR, 2008; WINDHOLZ, HODGE, 2012). O conceito difundido
pela OCDE captura essas caractersticas, o qual define regulaes
sociais como aquelas que

1 Apesar de haver distines com base no tipo


de ferramenta regulatria utilizada e ator ou
atividades sendo reguladas, Windholz e Hodge
(2012) argumentam que tais quesitos so incapazes de explicar a diferenciao entre regulao social e econmica. Tanto ferramentas
sociais podem ser utilizadas para atingir ob-

jetivos econmicos como ferramentas econmicas so capazes de atingir objetivos sociais.


2 Um exemplo de aplicao pode ser encontrado no impedimento de fuso da Garoto e
da Nestl, em 2002, devido ao elevado market
share resultante desse possvel ato de concentrao horizontal (BRASIL, 2002).

3 Em 1989, por exemplo, a Federal Communication Commission (agncia reguladora das


telecomunicaes nos Estados Unidos) instituiu preos-teto para as ligaes de longa-distncia da AT&T devido ao poder de monoplio detido por essa empresa (VISCUSI,
VERNON, HARRINGTON JR., 2005).

Revista Comercialista

protect public interests such as health, safety, the environment, and social cohesion. The
economic effects of social regulations may be secondary concerns or even unexpected, but
can be substantial (OCDE, 1997).
Se por um lado verifica-se uma
segregao entre regulao econmica e social, por outro la-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

do uma segunda dicotomia pode


ser observada nas chamadas teorias econmicas da regulao.
Objetivando analisar os determinantes e motivadores das aes
regulatrias a partir de conceitos
e ferramentais econmicos, duas abordagens concorrentes foram desenvolvidas: a tradio do
interesse pblico da regulao e a
tradio do interesse privado da
regulao. As prximas sesses
expem brevemente tais abordagens e buscam explicitar como e
se elas refletem a dicotomia regulao econmica/social.

Doutrina 59

A primeira grande abordagem


econmica da atividade regulatria deriva da escola econmica
da economia do bem estar, introduzida por Pigou em The Economics of Welfare (1920). Ela trata
a regulao a partir das premissas de que o governo atua com o
objetivo de aumentar o bem-estar da populao, portanto, dando
origem a uma teoria de interesse
pblico (SHLEIFER, 2005).
A economia do bem-estar analisa a interao entre oferta e
demanda e conclui que, em condies perfeitas4, o livre mercado resultaria na melhor alocao
produtiva dos recursos e, consequentemente, no mximo bem-

estar5. Essa definio restrita de


bem-estar leva concluso de
que ganhos de eficincia so desejveis per se e, consequentemente, so de interesse pblico.
De tal modo, intervenes governamentais em mercados perfeitos retiram o mercado do seu
equilbrio, geram ineficincias
e, portanto, reduzem o bem-estar social. Essa concluso , todavia, intrinsecamente dependente
da suposio de condies perfeitas na abordagem da economia
do bem-estar. A partir da percepo emprica da presena de falhas de mercado, a economia do
bem-estar prope que o governo
pode agir de acordo com o interesse pblico ao corrigir falhas de
mercado existentes.
A regulao pblica surge,
portanto, com o intuito de compensar tais falhas e atingir maiores nveis de eficincia alocativa
(DEN HERTOG, 2010). Segundo
Schleiffer (2005), a introduo da
anlise das falhas de mercado foi
um marco para a moderna economia do setor pblico. Trs falhas
de mercado so mais destacadas
como propulsores da regulao: i)
existncia de poder de mercado e
monoplio natural; ii) a assimetria
de informaes entre os agentes
econmicos; e iii) externalidades.
Primeiramente, a existncia
de firmas com poder de mercado implica em alocaes subti-

mas e resultados ineficientes do


ponto de vista do bem-estar econmico. Em um mercado competitivo, firmas no possuem poder
de mercado e preos so determinados pela livre interao entre oferta e demanda. Nesse caso,
a receita marginal de uma firma
igual ao preo de mercado e a
maximizao de lucros (e do bem-estar econmico) ocorre quando
os preos se igualam aos custos
marginais de produo. J em situaes nas quais h poder de
mercado, uma firma capaz de alterar o preo do mercado (pricemakers) ao restringir a oferta em
um ponto que maximize seu lucro. A existncia de poder de
mercado resulta em uma situao
com restrio da oferta, elevao
dos preos e, consequentemente, menor bem-estar econmico
quando comparada ao mercado
competitivo. (PINHEIRO; SADDI,
2009).
Um caso especial de poder de
mercado o monoplio natural.
Um mercado um monoplio natural quando seu ponto de timo
social atingido a partir da presena de uma nica firma produtora sujeita a retornos crescentes
de escala. Esse caso usualmente ocorre quando os custos fixos
de produo so grandes em relao aos custos marginais, como
na produo de energia eltrica e
provimento de servios de tele-

4 Um mercado perfeito caracterizado por:


ausncia de poder de mercado; preos equilibrados no ponto em que se igualam aos custos marginais de produo; os agentes possuem informaes completas e so racionais;
h livre entrada e sada de agentes do mercado; e h grande quantidade de ofertantes e

demandantes, de modo que todos os agentes


so price-takers.
5 Essa noo de bem-estar , entretanto,
pautada exclusivamente em um critrio
econmico, uma vez que a mensurao e
anlise so embasadas nos preos de mercado e na maximizao da riqueza total,

desconsiderando variveis como distribuio ou justia. Desse modo, essa anlise


restringe a definio de bem-estar a um
conceito de bem-estar econmico. Tal
restrio foi reconhecida, inclusive, por Pigou (1932), Prest e Turvey (1965) e Mishan
(1974).

3. A ECONOMIA DO BEMESTAR E O INTERESSE


PBLICO DA REGULAO

Revista Comercialista

60 Doutrina
comunicaes. A firma monopolista busca, entretanto, maximizar
o seu prprio lucro e no o bemestar econmico, de modo que
restringe a oferta a um volume
abaixo do timo social. Percebe-se um conflito entre eficincia
alocativa e produtiva: enquanto a
primeira se d na presena de diversas firmas ofertantes, de modo que o preo se iguale ao custo
marginal, a eficincia produtiva
atingida somente com a presena
de uma nica firma devido aos ganhos crescentes de escala. A presena de poder de mercado e de
monoplio natural resulta, portanto, em ineficincia e justificativa para a ao governamental
(VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR., 2005).
A assimetria de informaes
uma segunda falha de mercado que ocorre no mercado informacional e se reflete no mercado
de bens e servios, resultando
em possibilidade de comportamentos oportunistas a partir dos
processos de seleo adversa e
risco moral (OGUS, 2002; DEN
HERTOG, 1999; 2010). O processo de seleo adversa foi evidenciado em um famoso estudo do
mercado de limes de Akerlof
(1970). A partir da anlise do mercado de carros usados dos Estados Unidos, Akerlof observou
que os vendedores tinham vantagens informacionais em relao aos compradores e que essa
interao resultava no desaparecimento de mercados potenciais
e consequente perda de bemestar. A princpio, ele dividiu o
mercado de carros usados em
dois segmentos: i) carros em boRevista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

as condies; e ii) carros em ms


condies. Devido assimetria de
informaes, apenas o ofertante
sabe ex ante se o seu carro est ou
no em boas condies. Um demandante individual pode gastar
recursos para obter informaes,
mas, devido ao spill-over dessas
informaes a outros demandantes que no ocorreram em custos (free-riders), h desincentivo
e subalocao de recursos voltados busca de informaes.
Essa assimetria resulta na indistino entre carros em boas ou
ms condies, fazendo com que
o preo de mercado seja dado pela qualidade mdia percebida
pelo mercado. Como somente os
ofertantes de carros de boa qualidade sabem de sua superioridade
qualitativa ex ante, alguns no se
sujeitam a vender seus produtos
pelo preo mdio e, consequentemente, h escassez de mercado
de produtos de alta qualidade.
J o problema do risco moral
relacionado ao desvio de conduta
de um agente econmico ex post
consumao de um contrato ou
acordo. Ele surge da impossibilidade de acompanhar as aes dos
agentes posteriormente transao econmica e um problema
muito estudado na literatura sobre o mercado de seguros (STIGLITZ, 2002). Por exemplo, ao
observar a contratao de um seguro de vida, verifica-se que o segurador tenta adquirir uma srie
de informaes do segurado para
tentar estimar sua conduta ex post
contratao para, somente depois, estabelecer o preo do contrato. Contudo, o segurado pode
no ter incentivos para revelar

todas as suas informaes (devido


busca de um preo mais baixo)
e, ademais, poder agir de modo
descuidado aps a contratao
do seguro sem custos adicionais.
O problema do risco moral tambm ocorre em casos em que
fbricas de alimentos utilizam comida de baixa qualidade ou advogados do conselhos infundados
devido s suas vantagens informacionais. Nesses casos, o preo pago pelo servio ou produto
no reflete as verdadeiras caractersticas do servio prestado ou
a conduta real dos agentes (DEN
HERTOG, 2010).
Uma externalidade ocorre
quando as aes de um agente (A)
afetam o bem-estar ou a produo
de outro agente (B), e o agente A
no leva isso em considerao ao
determinar seu comportamento.
Ela pode ser caracterizada como
positiva ou negativa. A primeira diz respeito quela que gera
benefcios a outros agentes, como
o caso do prazer visual associado manuteno de um parque.
J a segunda prejudica outros
agentes, mas o responsvel pela criao da externalidade no
punido ou no leva isso em considerao. Um exemplo muito utilizado de externalidade negativa
o da poluio resultante do processo produtivo: a empresa no
tem o intuito de poluir, mas os resduos poluentes que so liberados devido ao processo produtivo
causam impactos socioambientais que podem afetar uma comunidade inteira.
A presena de externalidades
negativas faz com que o mercado competitivo resulte em per-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

das de bem-estar econmico e


ineficincia. Isso defendido pela comparao entre disponibilidade a pagar (DP), preo (P) e
perda de bem-estar devido externalidade (EX). Segundo essa
abordagem, uma transao econmica ocorre apenas quando o
consumidor considera que o ganho de bem-estar proveniente da
aquisio de um bem maior do
que o preo pago, ou seja, DP >
P e, portanto, DP - P > 0 significa um ganho de bem-estar econmico lquido em condies de
mercado competitivo. A presena
de externalidade negativa altera,
todavia, esse resultado ao inserir
seu impacto como um redutor do
bem-estar lquido, de modo que o
clculo passa a ser (DP P) - EX e,
quando EX > DP P, evidencia-se
a perda de bem-estar mesmo em
um mercado competitivo (VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR.,
2005; PINHEIRO; SADDI, 2009;
DEN HERTOG, 2010).
Sempre que ocorre uma falha
de mercado, a abordagem do interesse pblico pode justificar a presena de regulaes com o intuito
de remediar as perdas de eficincia geradas. Entretanto, essas falhas de mercado tambm podem
ser associadas diferena entre regulao econmica e social.
Conforme destaca Ogus (2002), a
regulao econmica associada
ao combate das ineficincias geradas pela existncia de poder de
mercado e de monoplio natural,
enquanto a regulao social defendida a partir da assimetria de
informaes e, principalmente,
como meio de compensar a presena de externalidades negativas.

A regulao de defesa da concorrncia, responsvel por analisar os processos de fuses e de


aquisio entre empresas, visam
evitar grandes concentraes de
mercado, so um exemplo de regulaes econmicas que atuam
para impedir o exerccio de poder de mercado e a gerao de
ineficincias alocativas. No somente isso, mas as regulaes
de indstrias caracterizadas como monoplios naturais, como o
de energia eltrica, telecomunicaes e transporte, so outros
exemplos de regulaes notadamente econmicas. As agncias
reguladoras atuam fixando preos, controlando as quantidades mnimas ofertadas e impondo
price-caps, por exemplo, tentando conciliar a eficincia alocativa com a eficincia produtiva.
O que se objetiva uma aproximao do bem-estar econmico
que seria atingido caso no houvesse o poder de mercado (DEN
HERTOG, 1999).
A assimetria de informaes
combatida via regulaes de defesa do consumidor e, principalmente, obrigatoriedade de
disponibilizao das informaes
sobre os produtos ofertados e nveis mnimos de qualidade. A Food
and Drug Administration (FDA)
dos Estados Unidos uma agncia reguladora que atua com esse
intuito, atingindo a indstria farmacutica e alimentar. J as externalidades so abordadas com
aes que visam internalizar a
externalidade. A Environmental
Protection Agency (EPA) atua, por
exemplo, mensurando os custos
financeiros da poluio e danos

Doutrina 61
socioambientais gerados por uma
indstria especfica e pode obrig-la a pagar um imposto equivalente. Esse processo gerar um
desincentivo ao e uma transferncia da renda do gerador da
externalidade negativa ao governo, de modo a levar o mercado
novamente ao ponto de mxima eficincia (PINHEIRO; SADDI,
2009). A tentativa de atingir um
ponto de timo social pode surgir de uma ao privada como o
mercado de crditos de carbono.
O que deve ser destacado que
a regulao social no est pautada em critrios morais ou ticos,
mas sim na mensurao monetria dos danos e emulao das
condies de livre mercado como
um timo social.
O ncleo da abordagem do interesse pblico para explicar a regulao pode ser resumido pela
figura 1: a regulao, tanto econmica como social, buscar maximizar a eficincia e atingir o
ponto (R*) que minimiza a ineficincia e maximiza o bem-estar econmico, aps considerar
os custos de regulao (CR) e a as
perdas decorrentes das falhas de
mercado (FM).
Enquanto o interesse pblico
assumido como a maximizao
da produo e da simulao de
condies de livre mercado em
condies perfeitas, h nfase na
eficincia alocativa e na impossibilidade de atingi-la por meio de
um mercado com falhas.
Observa-se que, apesar da associao de regulao econmica e social a diferentes falhas de
mercado, h uma motivao idntica para ambas: maximizar a efiRevista Comercialista

62 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

FIGURA 1 NVEL TIMO DE REGULAO NA TEORIA DO INTERESSE PBLICO

Fonte: Elaborao prpria a partir de Den Hertog (2010).

cincia e simular as condies do


livre mercado. Assumindo que os
diferentes objetivos que pautam a
ao regulatria levam, originalmente, a tal distino, a abordagem do interesse pblico torna
irrelevante e no incorpora a diferena entre regulao social em
relao econmica, sendo qualquer regulao exclusivamente
um mecanismo para aumentar o
bem-estar econmico a partir
do aumento da eficincia.

4. A ESCOLA DE CHICAGO E
O INTERESSE PRIVADO DA
REGULAO

na busca intrnseca de eficincia


econmica como motivador das
regulaes. A partir dos problemas percebidos na abordagem
do interesse pblico, delineou-se uma alternativa pautada no
interesse privado como crucial
para a compreenso da ao regulatria.

4.1. A CRTICA
ABORDAGEM DO
INTERESSE PBLICO DA
REGULAO

A abordagem do interesse pblico foi alvo de extensas


crticas cujos principais articulaA partir da dcada de 1970, dores estavam associados Escouma nova teoria econmica da la de Chicago. Dentre os diversos
regulao surgiu na Escola de apontamentos realizados, cinco
Chicago. Ela adotava uma pos- se destacaram e foram a base patura crtica perante a explicao ra uma nova explicao da ativipautada nas falhas de mercado e dade regulatria.
Revista Comercialista

A primeira linha de ataque


consistia na argumentao de que
a abordagem do interesse pblico
exagerava a extenso dos danos
das falhas de mercado e subjugava
a prpria capacidade do mercado
em lidar com seus problemas. A
prpria competio resultava na
auto-gesto do mercado, uma
vez que competidores teriam incentivos a minimizar os danos
provenientes das falhas de mercado para manter sua posio no
mercado. A prpria percepo do
monoplio tambm foi vista como exagerada devido anlise de
chamados mercados contestveis, onde um monopolista agiria
como se estivesse em condies
de concorrncia perfeita devido
ameaa realizada pelos entrantes
potenciais (SCHLEIFER, 2005).
Mesmo quando as falhas de mer-

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cado fossem evidenciadas, Coase


(1960) argumentava que a necessidade de regulao seria pequena, pois seria mais eficiente lidar
com as falhas de mercado a partir da ao de um poder judicirio
imparcial voltado manuteno
de contratos e prtica da jurisprudncia.
A abordagem do interesse pblico tambm foi criticada por
ser incompleta e apresentar baixa
densidade terica. Posner (1974)
apontou que o processo legislativo e poltico associado promulgao de regulaes no estava
sendo considerado e a ao estatal era explicada somente a partir
da transposio direta de verificao da falha de mercado para uma regulao. Mais que isso,
essa abordagem no gerava hipteses testveis por haver falta de
formalizao terica referente ao
processo poltico, sendo pautada
unicamente na anlise de eficincia econmica (VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005).
Uma terceira crtica deriva da
desconsiderao do mbito poltico e dos conflitos de interesses inerentes ao pblica. Ao
assumir um governo benevolente, a interpretao dessa abordagem adotava o falso pressuposto
de que a ao governamental seria
exclusivamente motivada e voltada
ao interesse pblico (OGUS, 2004).
Ligada a essa crtica, Joskow e Noll
(1981) observaram que considerar a
eficincia econmica como nico
motivador seria insuficiente para
explicar a existncia de regulaes,
uma vez que objetivos como redistribuio de renda e justia poderiam motivar a ao pblica.

Mesmo se a regulao fosse motivada pelo interesse pblico, o trabalho emprico de Stigler
e Friedland (1962), no qual os autores analisaram a eficcia da regulao de preos do setor de
energia eltrica dos Estados Unidos, trouxe uma quarta crtica associada aderncia emprica da
abordagem do interesse pblico e
a possibilidade da regulao efetivamente resultar em benefcios
lquidos (PELTZMAN, 1989).
A ltima, e talvez principal crtica, a de que a abordagem do
interesse pblico no poderia ser
considerada uma explicao positiva, mas sim um argumento
normativo para defender a interveno governamental na economia. Ela considerava que a
regulao existia devido s falhas
de mercado, quando na realidade
o argumento das falhas de mercado era utilizado como um meio de
legitimar a prpria ao regulatria. Essa percepo fez com que
Joskow e Noll (1981) a caracterizassem como uma anlise normativa transposta a uma teoria
positiva.
Essa corrente crtica de Chicago no apenas resultou um
ataque abordagem do interesse pblico, mas tambm props
novos modelos alternativos para explicar a existncia e realizao de regulaes, buscando
formalizar uma teoria econmica da regulao ou teoria do
interesse privado.
A partir do estudo crtico dos
principais modelos dessa escola, a questo que buscar ser respondida a seguir se a distino
entre regulao social e econ-

Doutrina 63
mica, no abarcada na abordagem
do interesse pblico, passou a ser
incorporada na teoria do interesse privado da regulao.

4.2. OS MODELOS DE
STIGLER, PELTZMAN E
BECKER

Especialmente pautados na viso de que as aes estatais no


so benevolentes, essa abordagem analisa a regulao no como resultado da busca de um
bem-estar social e do interesse pblico, mas sim como consequncia de um jogo poltico no
qual interesses privados pautam
a ao governamental. Essa nova
tradio deixa de lado as consideraes da eficincia econmica
e ilumina o poder redistributivo que acompanha as atividades
regulatrias.
Os estudos desse novo olhar
sobre a regulao incorporam
tambm o desenvolvimento da
teoria da escolha racional, a qual
utiliza o individualismo metodolgico e uma abordagem racionalista para a explicao da ao
poltica. Seguindo a anlise do
comportamento poltico elaborada por Downs (1957), a Escola de
Chicago considera o policy maker
como um agente exclusivamente auto-interessado e que busca a
maximizao individual do apoio
poltico. Embasados tambm no
trabalho de Olson (1965), essa nova abordagem incorporar a discusso sobre quais as condies
necessrias para agentes individualistas e racionais se organizarem em grupos de presso, assim
como a anlise da competio enRevista Comercialista

64 Doutrina
tre tais grupos por influncia e
vantagens polticas/econmicas.
Dentre os trabalhos da teoria
privada da regulao, os trabalhos
de Stigler (1971), Peltzman (1976) e
Becker (1983) foram os mais proeminentes, sendo citados por diversos autores como centrais a
essa escola (VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005; DEN
HERTOG, 1999; 2010; PELTZMAN,
1989; SCHLEIFER, 2005).

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

A ascenso da teoria do interesse privado teve seu incio com


a publicao do artigo The Theory of Economic Regulation de
George Stigler (1971). Nele, Stigler demonstra uma insatisfao
com teorias prvias sobre as motivaes para aes regulatrias6
e, a partir disso, intui preencher
o que considerou uma lacuna terica a ser preenchida. Adotando
como questes centrais analisar
como e quais grupos se beneficiam das atividades regulatrias,
para ento analisar como tais
aes so definidas, Stigler embasa sua anlise em trs elementos principais. Primeiramente, ele

assume que o comportamento de


todos os indivduos pautado exclusivamente pelo auto-interesse
e maximizao da utilidade individual. Desse modo, a ao estatal
no pode ser pautada pela busca do interesse pblico a no ser
que isso gerasse benefcios privados ao policy maker. Em segundo
lugar, o governo possuiria poder
de redistribuir renda entre diversos grupos econmicos e sociais
existentes. Por ltimo, considera a existncia de uma competio entre grupos privados, os
quais barganham suporte poltico
em troca de regulaes favorveis
(VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR., 2005).
A partir dessas premissas, a
hiptese de Stigler que regulaes so mercadorias ofertadas pelos policy makers em troca
de apoio poltico e votos. J a demanda formada pelas indstrias que desejam obter algum
tipo de vantagem econmica
frente aos outros grupos de interesse (OGUS, 2004). Desse modo, ao invs de concluir que as
regulaes so intrinsecamente necessrias para maximizar a
eficincia econmica devido s
falhas de mercado, ele conclui
que a regulao um mecanismo resultante da captura da ao
poltica e que utilizado para

maximizar a renda de grupos privados em detrimento de outros7.


Stigler levanta quatro polticas
principais que uma indstria pode demandar dos agentes reguladores: i) subsdio direto; ii) fixao
e controle de preos e quantidades; iii) alterao sobre condies
de produtos substitutos e complementares; e iv) controle da entrada de novos rivais por meio da
construo de barreiras entrada.
As duas primeiras so diretamente relacionadas com o aumento das receitas da firma, seja por
aporte direto de recursos financeiros ou por estabelecimento de
preos acima do custo marginal
no segmento industrial. A terceira relacionada com o favorecimento das condies de oferta
de produtos complementares e
restries de produtos substitutos. A ltima, e talvez mais importante, poltica diz respeito ao
aumento das barreiras entrada: tarifas protetoras e licenciamento obrigatrio para algumas
profisses, por exemplo, impediriam a livre concorrncia e beneficiariam as firmas incumbentes.
Segundo Stigler, [...] every industry or occupation that has enough
power to utilize the state will seek
to control entry (1971, p. 5).
A contribuio de Stigler foi
responsvel por dois desloca-

6 A insatisfao de Stigler recaa tanto sobre


a teoria do interesse pblico da regulao,
como a uma corrente que defendia a aleatoriedade de decises regulatrias, as quais
no seguiriam um comportamento determinstico.
7 A nfase dada aos industriais um reflexo do trabalho de Olson (1967) sobre a
organizao de grupos de interesse: a organizao e ao de indivduos em grupos

polticos seria uma funo dos benefcios


individuais esperados pelos indivduos, do
custo total da ao em conjunto e da possibilidade de oversight da conduta dos agentes individuais. Isso ocorre devido ao problema do free-rider, o qual impediria uma
ao individual caso apenas o custo individual fosse considerado, pois haveria a possibilidade de outros receberem o mesmo
benefcio mesmo sem incorrer em nenhum

custo. Devido a essas consideraes, a organizao e definio da ao conjunta so


mais fceis para grupos pequenos, como lderes de uma indstria, do que para grupos
grandes, como consumidores. Alm disso,
os possveis benefcios individuais para um
grupo de industriais seriam maiores dada
a pouca quantidade de participantes vis--vis os benefcios individuais para todo o
grupo de consumidores (STIGLER, 1971).

4.2.1 A CAPTURA DOS


AGENTES POLTICOS E A
TEORIA DA REGULAO
ECONMICA: O MODELO
DE STIGLER

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mentos na anlise econmica da


regulao. Em primeiro lugar, a
ao estatal deixou de ser compreendida como pautada no interesse pblico e passou a ser vista
como resultado do jogo de interesses entre grupos privados. Em
segundo lugar, a regulao deixou de ser um mecanismo voltado eficincia em detrimento
da evidncia no papel redistributivo que ela poder exercer na
economia.
Posner (1971) evidenciou, todavia, que a teoria de Stigler era
incompleta, uma vez que somente estabelecia um genrico grupo
industrial como demandante de
regulaes, no analisando quais
indstrias efetivamente seriam
beneficiadas pelas regulaes. Similarmente, o trabalho de Stigler
no explicava por que algumas
regulaes beneficiavam os consumidores e outros grupos de interesse que no os industriais8.
Tais insuficincias motivaram
modificaes e levaram ao desenvolvimento de outros dois modelos associados teoria econmica
da regulao, os quais sero expostos a seguir.

ta econmico, exercendo grande


influncia e motivando o estudo de Peltzman (1976). Essencialmente, Peltzman defendia que o
deslocamento da regulao como
protetora do bem-estar social
para uma posio de protetora do produtor seria observvel.
Entretanto, algumas fraquezas
precisavam ser reparadas: primeiramente, sentia a necessidade
de transpor os argumentos de Stigler em um modelo matemtico
que fosse capaz de produzir hipteses testveis; em segundo lugar,
considerava a hiptese de que toda a regulao voltada ao bemestar da indstria muito geral.
A partir dessas objees, Peltzman
prope um modelo que possibilite incorporar diversos grupos de
interesse como responsveis por
capturar a ao regulatria, permitindo explicar tanto regulaes
voltadas aos industriais como aos
consumidores e outros grupos
(PELTZMAN, 1989).
O ncleo do modelo de Peltzman a considerao de que os
polticos maximizam sua funo
de apoio poltico (M) a partir da
emisso de regulaes capazes
de controlar os preos exercidos
(P) e os lucros da indstria (). O
4.2.2 AO
apoio poltico pode consistir em
GOVERNAMENTAL E
votos ou recursos financeiros reA MAXIMIZAO DO
passados ao policy maker. AssuSUPORTE POLTICO: O
me-se M=f(P; ), onde M uma
funo decrescente de P e cresMODELO DE PELTZMAN
O trabalho de Stigler consis- cente de . Isso ocorre porque as
tiu em uma mudana de para- indstrias respondem com maior
digma no que tange ao estudo da apoio poltico quanto maiores os
regulao sob um ponto de vis- lucros esperados, assim como

Doutrina 65
os consumidores fornecem menos apoio poltico quanto maiores os preos praticados. O lucro,
por sua vez, depende dos preos
praticados, de tal modo (P) corresponde funo lucro. Particularmente, (P) crescente at
o ponto em que o preo praticado o preo de monoplio (PM),
decrescendo para P> PM (VISCUSI; VERNON; HARRINGTON JR.,
2005).

O modelo de Peltzman
consiste em sujeitar a funo de
apoio poltico do policy maker
restrio da funo lucro dos industriais. Desse modo, as regulaes emitidas correspondem ao
auto-interesse dos reguladores
em maximizar apoio poltico, de
tal modo, no apenas os lucros,
mas tambm os votos dos consumidores e de outros grupos de
interesse so capazes de motivar
aes regulatrias (destaca-se
que esse modelo considera apenas dois grupos por motivos de
simplificao: industriais e consumidores). A representao grfica do modelo apresentada na
figura 2. As curvas M1, M2 e M3 representam trs nveis de apoio
poltico, sendo M1 < M2 < M3 devido
relao inversa com os preos e
direta com lucros. As regulaes
seriam realizadas de modo que
um equilbrio fosse atingido em
P*, em um patamar entre PM e o
preo do mercado competitivo PC.
Uma concluso do modelo de
Peltzman a de que a estrutura
de mercado influencia a ao regulatria. Na medida em que os

8 Posner utilizou o exemplo do subsdio-cruzado que levava a uma reduo dos preos para alguns grupos de consumidores, consequentemente, beneficiando-os em detrimento dos industriais (POSNER, 1971).
Revista Comercialista

66 Doutrina

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

FIGURA 2 O MODELO DE PELTZMAN E A MAXIMIZAO DO APOIO POLTICO

Fonte: Adaptado de Peltzman (1976).

mercados forem mais prximos


da competio perfeita, os industriais possuem maior incentivo
para realizar presso e, portanto,
regulaes que impusessem barreiras entrada e aumentassem
o poder de monoplio dos industriais surgiriam. J em condies
de monoplio, os consumidores
seriam mais capazes de exercer
presso por meio de seus votos,
demandando regulaes para benefcio prprio e que reduzissem
os preos.

nfase ao policy maker como ator


maximizador do apoio poltico
geral, no restringindo aos industriais a possibilidade de captura
do agente pblico. Contudo, a dinmica de interao entre os diversos grupos de interesse, cada
qual buscando vantagens muitas
vezes conflitantes, ainda no havia sido abordada. Coube a Becker (1983) enfocar esse aspecto
da regulao ao propor um modelo que, contrastando com o de
Peltzman, focava a competio
entre grupos de interesse.
Assim como os outros mode4.2.3. A COMPETIO
los da Escola de Chicago, Becker
ENTRE GRUPOS DE
considerava a regulao como um
INTERESSE: O MODELO DE produto de interesses privados
BECKER
capazes de influenciar a deciso
Peltzman (1976) incorporou poltica. A presso poltica no
outros grupos de interesse an- seria, entretanto, exercida por
lise da deciso regulatria, dando somente um grupo de interesses,
Revista Comercialista

mas sim envolta pelo embate entre diversas presses conflitantes,


como o caso de grupos de industriais j estabelecidos em relao
aos possveis entrantes no mercado. De tal modo, o modelo de
Becker tem como seu principal
pressuposto que:

[] taxes, subsidies, regulations, and other political instruments are used to raise the welfare of more influential pressure
groups. Groups compete within
the context of rules that translate expenditures on political
pressure into political influence and access to political resources. (BECKER, 1983, p.374).
Conforme Peltzman (1989), a
anlise de Becker explicita a caracterstica redistributiva da re-

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

gulao, associada Escola de


Chicago, vis--vis ao enfoque da
eficincia encontrado na abordagem do interesse pblico. Essa afirmao relacionada com o
modo pelo qual a competio entre grupos exposta por Becker.
Para ele, a competio pautada
pela transferncia de renda entre grupos, de modo que um grupo A buscar obter subsdios ou
vantagens que implicaro, necessariamente, em taxao do grupo
competidor B9. Todavia, Becker
supe a no integralidade da
transferncia de um grupo ao outro, havendo uma perda-lquida
associada aos custos de realocao dos recursos e desequilbrio
em relao alocao eficiente
do mercado.
O nvel de presso exercida por
determinado grupo i seria dado
pela funo, pi=f(mi;ni), onde mi
o total gasto pelo grupo para exercer presso e ni corresponde ao
nmero de membros do grupo. Supe-se que o aumento dos gastos
em presso efetivamente aumenta
a presso absoluta exercida, sendo mi diretamente proporcional
pi. J o nmero de membros, apesar de aumentar o potencial de recursos despendidos em presso,
seria inversamente proporcional
a pi, aqui justificado pela lgica da
ao coletiva desenvolvida por Olson (1965), j explicitada na apresentao do modelo de Stigler, a
qual sugere que grupos menores
tm mais facilidade de organizao e exerccio de presso poltica
devido ao problema do free-rider.

A partir das presses exercidas


pelos grupos, Becker prope a existncia de uma funo de influncia
dada por IA (pA; pB; x), em que IA corresponde ao nvel de influncia poltica do grupo A, pA presso exercida
pelo prprio grupo A, pB presso
poltica exercida pelo outro grupo
de interesse (B), e x representa outras variveis. Paralelamente a IA, o
grupo B possuiria sua prpria funo
de influncia IB (pB; pA; x). O modelo proposto para essas funes implica que a influncia poltica de um
grupo no dada pela presso absoluta, mas sim pela presso relativa em relao quela exercida pelos
grupos competidores, de tal modo
que quanto maior a presso exercida por A e menor a exercida por B,
maior ser a influncia poltica de A.
A importncia da influncia relativa de cada grupo que ela seria responsvel pela emisso de regulaes
favorveis, assim como pela transferncia de recursos de um grupo ao
outro (BECKER, 1983).Um fator importante na anlise de Becker que
a transferncia de renda e a influncia poltica de um grupo no podem ser aumentadas infinitamente.
Ao considerar que cada transferncia gera uma perda lquida, Becker
assume que elas crescem a taxas
crescentes, de tal modo que a transferncia marginal de um grupo que
j altamente subsidiado aos custos
de outro geraria uma perda elevada
ao grupo taxado. Desse modo, haveria forte incentivo para aumento da
presso relativa entre o grupo taxado e o grupo subsidiado (DEN HERTOG, 2010).

Doutrina 67
O modelo de Becker leva concluso de que regulaes resultantes em melhoras do bem-estar
so mais provveis de serem implantadas, pois a perda marginal
ao grupo taxado seria menor do
que o benefcio marginal do grupo subsidiado. Um exemplo o
da prpria existncia de falhas de
mercado: os grupos beneficiados
teriam mais incentivo a exercer
presso, pois esperam maiores
benefcios lquidos, enquanto os
grupos taxados no incorreriam
em custos marginais altos (VISCUSI; VERNON; HARRINGTON
JR., 2005).

4.3. AS REGULAES
ECONMICA E SOCIAL NA
TEORIA DO INTERESSE
PRIVADO

Ao analisar os modelos propostos pela escola de Chicago,


possvel levantar algumas palavras-chave que resumem essa abordagem: captura, racionalidade
econmica, maximizao privada, grupos de interesse, presso poltica, redistribuio de
renda e preos so enfatizados
nos trabalhos de Stigler, Peltzman
e Becker. A partir de tais palavras,
se compreende o porqu da teoria do interesse privado ser comumente utilizada para explicar
as regulaes econmicas em detrimento das regulaes sociais
(OGUS, 2004).
O modelo de captura proposto
por Stigler enfatizava como a interao entre industriais e policy

9 Assim como no modelo de Peltzman, Becker simplifica a anlise ao incorporar a competio entre apenas dois grupos de interesse.
Revista Comercialista

68 Doutrina
makers era possvel no que ele caracterizava como um mercado de
regulaes, no qual apoio poltico
era trocado por regulaes favorveis que beneficiassem economicamente o grupo industrial. Os
quatro mecanismos regulatrios
aplicados para trazer vantagens
aos industriais (subsdio direto,
controle de preos e quantidades,
influncia nos produtos substitutos e complementares e controle
da entrada de novos concorrentes) expostos por Stigler so associados regulao econmica
devido a sua capacidade de alterar diretamente as condies
de mercado (VISCUSI; VERNON;
HARRINGTON JR., 2005).
Petlzman, por sua vez, se embasa na relao entre o preo, lucro e as vantagens econmicas
dos consumidores perante os industriais como variveis levadas
em considerao para a presso
poltica. J Becker observa como a
transferncia de renda entre grupos o objetivo da presso poltica, a qual influencia a deciso
poltica a partir da influncia relativa entre grupos competidores
e as perdas lquidas de bem-estar
econmico.
Contudo, no possvel ignorar como tais modelos podem
tratar a regulao social sob um
ponto de vista econmico. Ao invs de considerar o controle direto das variveis econmicas e
regulaes capturadas por interesses privados como um indicativo de regulao econmica,
possvel observar que as chamadas regulaes sociais tambm
podem resultar em mudanas nas
condies de mercado e, porRevista Comercialista

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

tanto, ser originadas de interesses econmicos. Se tal afirmao


for verdadeira, as regulaes sociais seriam incorporadas teoria do interesse privado, havendo
uma aproximao entre a regulao econmica e social.
O aspecto econmico da regulao social evidenciado no modelo de Stigler a partir da restrio
entrada de novos concorrentes no
mercado. A indstria j estabelecida visa manter um determinado nvel de preos e lucros, assim como
um possvel poder de mercado, que
podem ser rebaixados caso novos
concorrentes entrem no mercado e
iniciem uma competio via preo.
Desse modo, de interesse dela aumentar as barreiras entrada, sendo a emisso de regulaes sociais
um dos meios para atingir tal fim
econmico. Um exemplo disso explicitado pelo prprio Stigler (1971):
o estabelecimento de padres mnimos de qualidade ou especificaes obrigatrias para produtos ou
servios e a necessidade de credenciamento junto s agncias reguladoras, aes geralmente associadas
regulao social, levanta barreiras entrada para novos ofertantes
e ser utilizada como mantenedores
de lucros de monoplio s empresas estabelecidas.
Similarmente, os grupos de interesse analisados por Peltzman
e Becker tambm podem exercer presso a favor de regulaes
sociais que aumentem as barreiras entrada e garantam um poder de monoplio responsvel
por transferir a renda dos consumidores aos industriais. Um caso possvel de ser analisado foi a
presso exercida pelos industriais

e republicanos para a obrigatoriedade da anlise custo-benefcio na aprovao de regulaes


econmicas e sociais nos EUA.
Apesar de ser um discurso pautado na eficincia econmica, caso que justificaria a anlise dessa
ferramenta como um meio de
argumentar a favor da abordagem do interesse pblico, Eisner
(2007) levanta a possibilidade de
que o apoio anlise custo-benefcio pode ter sido motivado pela
postergao da ao regulatria e
consequente extenso dos lucros
da indstria.
No somente pela tica dos
interesses industriais, ao considerar grupos de interesse que
buscam capturar os policy
makers, possvel incorporar na
anlise grupos que buscam objetivos ambientais, de qualidade e
ligados sade. A presso exercida por ambientalistas, por exemplo, poderia ser analisada sob o
modelo de Peltzman a partir do
possvel apoio poltico que ela
conferiria ao poltico maximizador de suporte.
Reconhece-se a limitao das
teorias econmicas da regulao,
as quais no conferem valor a outros motivos que pautam a ao
regulatria, como a ideologia do
policy maker e a prpria autonomia poltica dos reguladores.
Apesar disso, o objetivo do trabalho no o de criticar os resultados sugeridos pelos modelos, mas
sim o de evidenciar que a dicotomia entre regulao econmica e
social no incorporada nas teorias de interesse privado. Isso
ocorre, em primeiro lugar, pelos
impactos econmicos resultantes

Doutrina 69

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

das regulaes sociais, em especial aqueles relacionados s barreiras entrada, que podem estar
na pauta de interesse dos grupos privados. Em segundo lugar,
grupos voltados ao apoio de regulao social tambm podem
competir com outros grupos e
exercer presso poltica que afetar a deciso poltica.

5. CONSIDERAES FINAIS

Diante de um cenrio econmico no qual o papel do governo como


agente produtor de bens e servios
vem decaindo vis--vis a sua funo
de supervisionar as atividades econmicas, percebeu-se a ascenso
da regulao como ferramenta para
restringir as aes dos agentes econmicos de modo a atingir objetivos
polticos. Paralelamente a tal ascenso, economistas teorizaram sobre
a origem da regulao e quais seus
impactos econmicos. Duas grandes veias de teorias econmicas
gerais da regulao surgiram desse
movimento. A abordagem do interesse pblico pautada na existncia de falhas de mercado que geram
ineficincias alocativas e, portanto,
a regulao surgiria para otimizar a
produo e o bem-estar econmico. J a escola de Chicago enfocou
a regulao como um mecanismo
que reflete interesses privados, enfatizando a competio poltica e a
captura dos policy makers por grupos de presso.
Com a percepo dos diferentes
fins que moldam as regulaes, assim como os mtodos de aplicao
e os impactos econmicos gerados,
difundiu-se uma categorizao das
atividades regulatrias em dois grupos principais: a regulao econ-

mica e a regulao social. Enquanto


a primeira visa aumentar a eficincia alocativa e produtiva, atuando
diretamente no controle de preos, quantidade produzida e barreiras a entrada, a segunda estaria
associada a questes sociais, como a preservao do meio ambiente, promoo da sade e qualidade
de vida.
Buscou-se interpretar se as teorias econmicas da regulao
refletiam a dicotomia social x econmica e, ademais, se seria possvel
incorpor-la em suas explicaes.
Verificou-se que tanto na abordagem do interesse pblico como na
do interesse privado, a regulao
econmica e a regulao social so
explicadas a partir de uma mesma
motivao econmica.
Na primeira, enquanto a regulao econmica visa maximizar a eficincia produtiva por meio
da emulao dos resultados de um
mercado competitivo, a internalizao de externalidades, como cobrana de impostos sobre poluio,
sugere justificativa para uma regulao social pautada na busca de
eficincia. Tanto uma como outra
surgem da necessidade de otimizar
a alocao de recursos por meio de
ferramentas pautadas na interpretao neoclssica de maximizao
da eficincia dada por um mercado
perfeito.
J a segunda, ao incorporar o papel de grupos de interesse na explicao da deciso poltica, sugere
que tanto interesses econmicos
como sociais afetam a deciso regulatria, uma vez que assumem a
condio de um policy maker que
atua visando maximizar seu apoio
poltico. Desse modo, as regula-

es sociais podem ser incorporadas como resultado da presso


poltica exercida por grupos com
preferncias voltadas s questes
sociais. Entretanto, percebe-se que
impactos econmicos das regulaes sociais, especialmente devido possvel elevao de barreiras
entrada e consequente manuteno de poder de mercado, podem
levar grupos de industriais pautados em interesses econmicos a
exercer presso em prol de regulaes sociais.
Este trabalho enfatiza, portanto,
a proximidade entre as duas classes de regulao segundo as abordagens econmicas da regulao.
O comportamento maximizador do
poltico, os interesses econmicos
privados e a busca por eficincia
alocativa so as causas e motivaes centrais tanto para a regulao
econmica como para a regulao
social.

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*Thomaz Teodorovicz
Economista pela UFPR. Mestrando
do programa de ps-graduao
em polticas pblicas da UFPR.

REVISTA COMERCIALISTA | Ano 3 Volume 12

Estante Comercialista 71

Estante Comercialista
Conflito de Interesses nas Assemblias de S.A. (e outros
escritos sobre conflitos de interesses)
Erasmo Vallado Azevedo e Novaes Frana, 2a ed., Editora Malheiros.
Em seu mais recente trabalho, Erasmo Vallado Azevedo e Novaes
Frana, Professor de Direito Comercial da USP, aborda assunto do
qual uma das principais referncias no direito brasileiro, o conflito
de interesses no mbito das sociedades annimas. Sobre tema recorrente na vida de todos os comercialistas, trata-se de obra indispensvel queles que querem se aprofundar no estudo da matria.
O autor, partindo de erudita digresso ao direito estrangeiro, analisa o interesse social, por meio do qual delineia o profundo estudo
do conflito de interesses e do abuso de direito de voto. Finaliza-se
a obra com anlises de importantes julgados da CVM e crtica diferenciao acerca de conflito de interesses e benefcio particular.

Abuso de Minoria em Direito Societrio


Marcelo Vieira von Adamek, Editora Malheiros
Derivado de sua tese de doutorado, o Prof. Marcelo Vieira von Adamek nos brinda com inovador estudo acerca de
tema corriqueiro na vida societria, porm nunca antes
abordado com profundidade na doutrina brasileira, o abuso de minoria. Trata-se, assim como a obra do Prof. Erasmo
Vallado, de item essencial na estante de aplicadores e estudiosos do direito.
Nesse livro o autor caracteriza o abuso de minoria no direito societrio utilizando-se, inclusive, do direito comparado. Apresenta situaes em que o abuso de minoria pode
se manifestar no cotidiano da sociedade, bem como tcnicas de inibio ou mitigao dessa prtica.

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