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S586a
Silva, Matheus Passos (coord.).
Anais do II Congresso Luso-Brasileiro do NELB [recurso eletrnico] / Matheus
Passos Silva (coord.), Ruth Maria Pereira dos Santos (org.), Caroline Costa
Bernardo (org.). Braslia: Vestnik, 2015.
Recurso digital.
Inclui bibliografia.
Formato: ePub
Requisitos do sistema: multiplataforma
ISBN: 978-85-67636-17-7
Modo de acesso: World Wide Web
1. Direito. 2. Constitucional. 3. Civil. 4. Ambiental. 5. NELB. 6. Ncleo de
Estudos Luso-Brasileiro. I. Ttulo.
Apresentao
O NELB Ncleo de Estudos Luso-Brasileiro realizou, nos dias 25, 26 e 27 de
maio de 2015 seu II Congresso Luso-Brasileiro, cujo tema central foi Os 70 Anos do
fim da Segunda Guerra Mundial: Transformaes Jurdicas. O Congresso, de
carter internacional, foi realizado no Anfiteatro 9 da Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa, contando com a presena de ilustres Professores Doutores
do Brasil e de Portugal.
A escolha do tema se mostrou oportuna no apenas porque em 2015 foram
comemorados os 70 anos do fim da Segunda Guerra Mundial evento que trouxe
uma srie de alteraes na sociedade mundial e, consequentemente, tambm na rea
jurdica , mas tambm por ter permitido que o evento albergasse debates a respeito
das mais diferentes reas do Direito, enriquecendo, sem dvida alguma, a plateia
que acompanhou os trs dias do evento.
Nesse sentido, a programao do Congresso foi dividida em turnos, com cada um
deles tendo uma rea especfica a ser debatida sem, entretanto, engessar os debates.
Assim, a manh de segunda-feira (dia 25 de maio) trouxe elementos referentes
prpria estrutura do Estado e suas transformaes a partir do fim da Segunda
Guerra Mundial. A palestra de abertura ficou a cargo do Prof. Dr. Rodrigo Ucha
de Paula, que sobre A criao e evoluo do Estado Democrtico de Direito: do psguerra aos dias atuais. O Prof. Dr. Rodrigo foi sucedido pela Profa. Dra. Gisela
Maria Bester, cuja apresentao teve como tema Sai sculo, entra sculo, e segue o
desafio hermenutico da humanizao do Direito: verdade autoevidente, pshumanismo e trans-humanismo. Na mesma esteira, o Prof. Dr. Jos Barroso Filho,
Ministro de Estado do Superior Tribunal Militar do Brasil, trouxe inmeras
reflexes a respeito de o que compete ao Direito buscar, com sua palestra
intitulada A sustentvel defesa do ser na utopia do desenvolvimento.
No mesmo dia, mas j na parte da tarde, a ideia central foi debater alguns aspectos
penais resultantes da Segunda Guerra Mundial. O Prof. Dr. Fernando Loschiavo
Nery trouxe sua excelente contribuio ao tratar do tema A proteo identidade
gentica: um panorama jurdico ps Segunda Guerra Mundial. A Mesa foi
complementada pela apresentao da Profa. Dra. Martha Maria Guaran de
Siqueira, que falou a respeito do tema O princpio da legalidade: sua adequao
luz do Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional.
______
O II Congresso Luso-Brasileiro do NELB ocorreu na Faculdade de Direito da
Universidade de Lisboa nos dias 25, 26 e 27 de maio de 2015. A Coordenao
Cientfica do Congresso foi formada por Matheus Passos Silva, Ruth Maria Pereira
dos Santos e Caroline Costa Bernardo. A Coordenao Geral do Congresso foi
formada por Andr Turella Carpinelli, Matheus Passos Silva, Ruth Maria Pereira
dos Santos, Caroline Costa Bernardo, Jos Geraldo Alencar Filho, Silvio Leite
Guimares Neto, Wallace Carvalho Costa, Renata Nayane de Menezes, Marina
Baraas Figueiredo, Arthur Davanzo Reine, Carolina Barros de Carvalho e Jlio
Csar Masson.
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Notas:
1 Matheus Passos Silva cursa o doutorado em Direito, com especializao em
Sumrio
Os diversos equipamentos leitores de livros digitais existentes no mercado tm uma
caracterstica em comum: permitem ao leitor adequar o tamanho da fonte conforme
melhor lhe convier. Desta maneira, uma pgina com um Sumrio
tradicional, semelhante ao do livro impresso no qual constam os artigos e seus
respectivos nmeros de pgina se torna no apenas desnecessrio mas tambm
passvel de erros. No livro digital os prprios equipamentos indicaro, no Sumrio
eletrnico, a pgina correta dos artigos. Sendo assim, o Sumrio abaixo no traz
nmero de pgina, mas sim os ttulos e respectivos autores dos artigos produzidos
para os Anais do II Congresso Luso-Brasileiro do NELB. Por este mesmo motivo
recomenda-se a leitura do livro em formato ePub, disponibilizado gratuitamente nas
lojas virtuais, e no em formato PDF.
rights of third, fourth and fifth dimensions (here used the nomenclature of
Professor Paul Bonavides) and human rights. Thus, predominantly and
hierarchical way, the theme of this article will focus on the history of
political institutions after World War II; Contemporary History;
Constitutional law; Fundamental Rights and Human Rights.
Keywords: History; Constitutional Law; Fundamental Rights; Human
Rights.
papel mnimo possvel, quase que to somente de velar pelas leis (especialmente
pela proteo propriedade privada dos meios de produo) e manuteno da
ordem (status quo).
Disto tudo, j se pode fazer uma rpida sntese das caractersticas evidenciadas no
Estado Liberal de Direito: a) enunciao dos direitos fundamentais de primeira
gerao (Dimenso), caracterizados estes por serem direitos que pregam um no
fazer por parte do Estado, exigindo uma absteno estatal. So os direitos civis e
polticos (preservao vida, a liberdade, a incolumidade fsica, inviolabilidade
domiciliar); b) Primazia do Poder Legislativo (j explicado); c) Inexpressiva
interveno do Estado na economia e na sociedade; d) Princpio da Legalidade; e)
Isonomia formal e no substancial; f) Garantia da Propriedade; g) elevao quase
que a nvel dogmtico do princpio da autonomia da vontade, com mnima ou
nenhuma interveno estatal (pacta sunt servanda!). Disto se teve a imposio de
trabalho pela iniciativa privada sem o menor respeito condio humana dos
trabalhadores.
O mais importante deste perodo foi a positivao dos Direitos Fundamentais de 1.
Dimenso, preceituados nas primeiras Cartas de Direitos, a saber: Bill of Rights
(1689), Declarao de Direitos do Bom Povo da Virgnia (1776) e Declarao
Universal dos Direitos do Homem (agosto de 1789)10. E todos eles com um ponto
identificador comum: a tentativa de privilegiar o princpio liberdade (visto como
um direito natural) em detrimento do Estado. Da porque o princpio da legalidade,
inicialmente, foi tomado nesta acepo, segundo a qual todos seriam livres a
praticar qualquer ato, desde que no houvesse proibio prevista na lei.
Destas caractersticas (colocadas a ttulo exemplificativo) houve algumas
consequncias: a) na economia, tal interveno mnima do Estado permitiu uma
verdadeira revoluo nas relaes comerciais, financiando o que se chamou, menos
de um sculo aps a Revoluo Gloriosa (1688), a Revoluo Industrial (a partir de
1750); b) porm, tal interveno mnima, acabou por ser contraproducente, na
medida em que o desprezo do Estado pelos menos favorecidos, acabou criando um
enorme distanciamento entre Estado e Sociedade. E tal fosso fez surgir uma srie de
sublevaes populares por toda a Europa11; c) tais situaes acabaram por gerar
descrdito para com a soluo constitucional adotada pelos burgueses, fazendo
surgir hipteses alternativas para os problemas constitucionais, a saber: o
surgimento, de doutrinas socialistas, comunistas e anarquistas, num primeiro
momento de forma utpica e romntica, para logo depois adquirir critrios mais
cientficos (socialismo cientfico).
Assim, o auge do Estado Liberal e do Liberalismo econmico e poltico,
era visto como caso de polcia (a reivindicao das questes sociais, no sculo
XIX e incio do sculo XX), aps passou a ser objetivos do prprio e de qualquer
Estado, fosse este socialista ou capitalista.
Por Social entenda-se principalmente a previso dos Direitos fundamentais de
Segunda dimenso, os direitos sociais. Tais direitos, diferentes da gerao anterior,
exigiam um fazer, vale dizer, uma prestao positiva do Estado. So
principalmente os direitos moradia, a sade, a seguridade social (previdncia e
assistncia sociais), ao lazer e, a garantia da isonomia material (substancial) e,
especialmente, a regulao das relaes jurdicas entre o capital e o trabalho.
Na Constituio do Brasil de 1988, se encontram previstos nos artigos: 6 (rol dos
direitos sociais); 7 (regulao da relao jurdica capital versus trabalho); 8 ao
11(direitos relativos liberdade sindical); 193 e seguintes (Ttulo VIII Da Ordem
Social), especialmente em seu artigo 194, onde se colocou a Seguridade social
como gnero, onde devero ser espcies a Sade, Previdncia e Assistncia Social.
Ora, trivial compreender que o fazer (a implementao dos direitos sociais,
direitos de cunho nitidamente prestacionais) bem mais difcil que o no fazer
(direitos civis e polticos, de 1. Dimenso, de cunho abstencionista). Mais: o
respeito aos direitos de 1. Gerao, a exigirem abstenes por parte do Estado,
para serem cumpridos, reclamam, to somente, respeito ao princpio da legalidade.
Diferente se passa com os direitos sociais. O fazer do Estado exigiu que este se
equipasse e, como sabido, tais direitos preveem obras (v.g. a construo de
hospitais, escolas, saneamento bsico, criao de fundos de previdncia), atos
polticos decisrios de funo tipicamente administrativa. E, como visto, a funo
tpica de administrar pertence ao Poder Executivo.
Isto levou a um aumento de atribuies (na prtica leia-se PODER) do Executivo.
Pior: aumento de poder sem a preocupao de sua necessria limitao. A
consequncia, como no poderia deixar de ser, no podia ser mais nefasta: o
arbtrio, o nascimento das ditaduras mais sanguinrias que a humanidade j
conheceu, tudo isso com a nobre inteno de implementar tais direitos sociais!13
Assim, paradoxalmente, se j se falou que os liberais foram perversos, por seu
desprezo s classes hipossuficientes e pelas questes sociais (vistas como caso de
polcia, e no de poltica), pode-se afirmar que muitos Estados e regimes, sob o
plio do Estado Social de Direito, foram demonacos: sob a justificativa de
atenderem s classes mais pobres e intervir diretamente na economia (e,
consequentemente, fornecendo mais poder decisrio ao Executivo), tais regimes
perseguiram todos queles que pensavam diferente, desprezaram a dignidade
com o status quo mais pelo confronto, se necessrio militar, do que pela
mudana negociada aos poucos. Da em diante, uma nova guerra mundial era
no apenas previsvel, mas rotineiramente prevista. Os que atingiram a idade
adulta na dcada de 1930 a esperavam.
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As origens da Segunda Guerra Mundial produziram uma literatura histrica
incomparavelmente menor sobre suas causas do que as da Primeira Guerra, e
por um motivo bvio. Com as mais raras excees, nenhum historiador srio
jamais duvidou de que a Alemanha, Japo e (mais hesitante) a Itlia foram os
agressores. Os Estados arrastados guerra contra os trs, capitalistas ou
socialistas, no queriam o conflito, e a maioria fez o que pde para evit-lo.
Em termos mais simples, a pergunta sobre quem ou o que causou a Segunda
Guerra Mundial pode ser respondida em duas palavras: Adolf Hitler.
consensual que o nazismo e o fascismo foram as formas mais abominveis do
Estado Social de Direito. To radical que inclusive era belicista, defendendo a ideia
de que o Estado tinha que ampliar-se territorialmente, no que redundou na 2
guerra. Isto foi inclusive antevisto, ainda em 1936, por um historiador marxista,
Leo Huberman, que poca escreveu uma obra que depois se tornou clssica, A
Histria da Riqueza do Homem.
E que fique claro: o Estado social de Direito no foi exclusivo de pases capitalistas,
os socialistas tambm o adotaram. O Social, na verdade, era o objetivo de ambos
os regimes econmicos, ambos defendendo ser as mais eficazes formas
constitucional e econmica de se alcanarem os direitos sociais. E esta a
concluso de Paulo Bonavides(b, 1993, p. 181):
Ora, evidencia tudo isso que o Estado social se compadece com regimes
polticos antagnicos, como sejam a democracia, o fascismo e o nacionalsocialismo. E at mesmo, sob certo aspecto, fora da ordem capitalista, com o
bolchevismo!
Concluses
Do Estado liberal ao Estado democrtico de direito
1. O primeiro dos Estados de Direito foi o Liberal, produto das revolues
burguesas (gloriosa, de independncia norte-americana e francesa), revolues
estas que tiveram por objetivo principalmente limitar o poder absoluto, ento nas
mos do monarca.
2. A mais importante das caractersticas do Estado Liberal de Direito consiste na
positivao, nas primeiras constituies, da Separao dos Poderes e da enunciao
de direitos individuais aos particulares, civis e polticos, oponveis ao Estado.
3. No Estado Liberal de Direito passou a ser considerado o princpio mximo de
limitao do poder o da legalidade. Consequentemente, a funo estatal mais
privilegiada neste perodo foi o Legislativo.
4. Com as constituies mexicana (1917) e alem de Weimar (1919), comea o
denominado Estado Social de Direito. Neste Estado o social seu prprio epteto,
vale dizer, corresponde ao prprio princpio poltico fundamental (meta
primordial) a ser sempre alcanada por esta espcie de Estado de direito. No Brasil
o Estado Social se inicia com a Constituio de 1934, que passou a prever um rol de
direitos sociais em seu texto.
5. O principal legado do Estado social foi o advento dos direitos sociais e,
consequentemente, das normas constitucionais programticas. Os direitos sociais
ou de segunda gerao, diferentes da gerao anterior, exigiam um fazer, vale
dizer, uma prestao do Estado. E, exatamente por essa sua caracterstica de
necessitar de implementao das metas sociais, este foi o perodo de apogeu do
Executivo.
6. As normas programticas constituem a ligao entre os direitos sociais na
Constituio e como, de forma mnima, eles devem ser implementados. So pautas
mnimas dirigidas ao Estado em todos os seus poderes, inclusive ao Judicirio,
sendo dessarte tambm normas de ndole processual-constitucional.
7. As normas programticas so normas polticas e jurdicas, onde seu carter de
politicidade no nega e nem exclui sua juridicidade.
8. O Estado Democrtico de Direito surgiu aps a segunda guerra e tem como
principais caractersticas: a) Criao dos direitos fundamentais de terceira (e mais
recentemente, de quarta) dimenses; b) consagrao do princpio da supremacia
constitucional; c) prestgio maior a ser dado ao Poder Judicirio: quem aplica as
leis deve aplicar, antes de tudo, a Constituio; d) Reformulao da teoria da norma
jurdica, que passa a ter como espcies os Princpios e as Regras.
9. As principais caractersticas do Estado Democrtico de Direito no so ideias
novas nem originais. O diferencial consiste justamente numa tentativa de
operacionalizao, de tornar efetivos os preceitos que antes, se eram previstos, no
se tinha qualquer preocupao quanto a sua realizao prtica. Mas, dentre as
novidades surgidas neste Estado de Direito encontra-se o surgimento de uma nova
gerao (rectius: dimenso) de direitos fundamentais, os coletivos e difusos.
10. Os termos democracia, participao, povo e processo esto cada vez mais
imbricados, e o Judicirio est exercendo, neste contexto para o bem e para o mal
um papel fundamental, principalmente mediante o exerccio do controle de
constitucionalidade.
11. A democracia a alternncia necessria do Poder, com a participao necessria
Referncias
BARROSO, Lus Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas
limites e possibilidades da Constituio brasileira. 4 Ed., Rio de Janeiro, Ed.
Renovar, 2000.
BOBBIO, Norberto, MATTEUCCI, Nicola e PASQUINO, Gianfranco. Dicionrio
de Poltica. 5 Ed., Ed. UnB, vol. 2, 2000.
BOBBIO, Norberto. Teoria Geral da Poltica: a Filosofia Poltica e as lies dos
clssicos. Organizado por Michelangelo Bovero. Rio de Janeiro: Ed. Campus, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 7 ed. rev. atual. ampl. So
Paulo: Malheiros, 1997.
______. ______. 12 ed., So Paulo: Ed. Malheiros, 2002.
______. Do Estado Liberal ao Estado Social. 5 Ed., Minas Gerais: Ed. Del Rey, MG,
1993.
______. Teoria Constitucional da Democracia Participativa: por um Direito
Constitucional de luta e resistncia por uma nova Hermenutica, por uma
repolitizao da legitimidade. So Paulo: Ed. Malheiros, 2001.
DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Srio. So Paulo: Ed. Martins Fontes,
2002.
______
Notas:
1 Pontes de Miranda, aparentemente, defende o contrrio: os sistemas jurdicos so
convivncia poltica em uma estrutura social. (cf. nesta acepo, Willis Santiago
Guerra Filho, Teoria Processual da Constituio, pp. 178/179, 2a. ed., 2002).
4
15
Jorge Miranda: ...o sculo XX , muito mais que o sculo anterior, a era das
ideologias e das revolues. Desembocam nele todas as grandes correntes
filosficas e acelera-se o ritmo dos eventos polticos (Teoria do Estado e da
Constituio, op. cit., p. 49).
17 O princpio da supremacia da Constituio existe desde as revolues liberais,
Difusos: conceito e legitimao para agir, 6. ed, Ed. RT, SP, 2004, pp. 93-110.
20
Cf. Ricardo Guastini, Dalle Fonti alle Norme, Turim, 1990, p. 112; apud
Bonavides, op. cit., pp. 230/231.
21 A expresso sociedade aberta foi inicialmente cunhada pelo filsofo francs
1 Introduo
A busca de braos escravos, de alimentos, de matrias-primas, de almas a salvar,
de infiis a punir, de mercados a conquistar, de modos de vida e ideologias a serem
impostos tem dado lugar a uma srie de conflitos de expresso local e at mundial.
Sob as mais variadas justificativas, essa acomodao de placas coloca em xeque
as bases em que desenvolveremos a nossa organizao poltica, a nossa forma de
viver e de conviver, seja entre indivduos, seja entre naes.
A Dignidade Humana pode ser entendida como o respeito pessoa, sendo um valor
em si mesma, uma clusula fundante do sistema jurdico, pois visa a higidez do Ser
como sujeito de direitos perante os outros e deveres para com os outros.
Governana;
Viabilidade econmica das propostas; e
Erradicao da pobreza.
Para tanto, continuemos a raciocinar em trades, pois precisamos desenvolver
polticas que garantam:
Segurana alimentar;
Segurana hdrica; e
Segurana energtica.
fundamental o nosso compromisso coletivo com a universalidade, a no
seletividade, a indivisibilidade, interdependncia e interligao de todos os direitos
humanos: direitos civis e polticos, direitos econmicos, sociais e culturais e direito
ao desenvolvimento.
necessrio que em parte se construa e em parte se interprete um sistema que
observe o princpio da Solidariedade, como valor jurdico, poltico e econmico,
para que possamos encontrar o equilbrio preconizado por John Nash Prmio
Nobel de Economia (1994).
O equilbrio de NASH (apud NASAR, 2002) afirma que o bem-estar social
maximizado, quando cada indivduo persegue o seu bem-estar, sob a considerao
do bem-estar dos demais agentes que consigo interajam.
So as mos entrelaadas que vo alm da Mo Invisvel concebida por Adam
Smith (2008).
Isso envolve um manejo intra e intergeracional, que desagua em nosso projeto
evolutivo.
No mbito do concerto das naes, a comunidade internacional aprendeu, pela
experincia, que no possvel vencer as ameaas transnacionais e outras crises por
meio de uma ao unilateral que, no mais das vezes, exacerba os conflitos e atrasa a
busca de solues mais sustentveis.
Os mltiplos desafios de hoje nomeadamente as alteraes climticas, o
desarmamento, a pobreza extrema, a pandemia da AIDS e as crises alimentar,
hdrica e energtica demonstram a necessidade de uma maior cooperao
internacional.
O multilateralismo o nico meio para enfrentar os grandes problemas
Miranda (2000): At que ponto podem estas geraes presentes ser impedidas ou
condicionadas de desfrutar do patrimnio material e do patrimnio cultural?.
Vale a ponderao, igualmente ilcita a ao lesiva ao meio ambiente, bem como a
inao, quando possvel a explorao dos recursos ambientais, de forma
sustentvel.
Inexiste impacto ambiental nulo. A preocupao, em verdade, causar o mnimo
impacto possvel, porm, sem negar o nosso direito ao desenvolvimento.
A noo de Desenvolvimento Sustentvel pode ser a clusula de estabilizao entre
os interesses intergeracionais, pois pressupe um crescimento econmico atento e
responsvel, de maneira a extrair dos recursos e das tecnologias disponveis os
benefcios para o presente, sem comprometer as reservas que sero legadas s
geraes futuras.
Assim, a Sociedade Sustentvel h que ser considerada em sentido lato, ou seja, nos
aspectos ambiental, social e cultural, devendo ser a condio desejvel de
desenvolvimento do ser humano, em sua forma mais ampla.
Precisamos fugir da lgica expressa por Adam Smith (2008), segundo a qual: A
ambio universal dos homens viver colhendo o que nunca plantaram.
Tenho, pois, que a semente que nos d a segurana do bom fruto a Educao.
Segundo Jean-Jacques Rousseau (1999): A educao no somente muda as pessoas,
mas tambm a toda a sociedade, pois se trata de educar o cidado para que ele ajude
a forjar uma nova sociedade.
Atentando, ainda, para a constatao do mestre Rubem Alves (2015): H escolas
que so gaiolas, h escolas que so asas.
Cuidado com as despersonalizantes linhas de montagem ou com os museus de
grandes novidades (Cazuza).
Assim, faz-se necessria a implementao de um modelo educacional que atenda a
estes quatro pilares:
Aprender a conhecer: estimulando a curiosidade;
Aprender a fazer: favorecendo a experincia;
Aprender a conviver: incentivando a cooperao; e
Aprender a ser: reforando o autoconhecimento (UNESCO).
Da a importncia da conscientizao crtica e da amorosidade, caractersticas
marcantes do legado de Paulo Freire (1996).
Afinal: Ningum sujeito da autonomia de ningum.
fundamental que se incentive a interdisciplinaridade, de modo que as disciplinas
dialoguem entre si, visando a percepo integral do conhecimento, fazendo com
que o aluno pense e comece a relacionar saberes, observando diferentes abordagens
e perspectivas.
Ensinando e aprendendo para uma apreenso crtica da realidade, de modo a que a
teoria possa emergir molhada da prtica vivida e nos possibilite ser agentes e
construtores de nosso futuro.
Sobretudo porque, nas palavras de Zilda Arns (2015): preciso educar para a
Esperana.
E o verbo ESPERANAR almejar, agir...ao contrrio de esperar...
Somos feitos de ideias e histrias e, assim, temos compromisso com o sonho e com
a obra.
Recordo, agora, Mrio Quintana (2015): Uma vida no basta ser vivida. Ela
precisa ser sonhada.
Afirmo eu:
Uma nao no basta ser sonhada.
Ela precisa ser construda, em seus princpios e valores, saberes e haveres.
No temos tempo nem direito de sermos ineficientes.
O princpio da eficincia na Administrao Pblica exige avaliao peridica da
qualidade dos servios e o desenvolvimento de programas de qualidade, de
produtividade, de modernizao e de racionalizao nas aes (BRASIL, CF 88, art.
37., 3, I; art. 39., 7).
A "vontade de constituio" est a indicar a busca intransigente da eficincia em atos
e interpretaes consequentes. Exemplificando: quando se trata de licitao com
base no "menor preo" do produto, deve-se entender que se alude ao "menor preo
durante a vida til do produto", ou seja, a economicidade na sua exata e abrangente
acepo.
Bem assim, conforme a lio que nos deixa a Professora Anna Cndida da Cunha
Ferraz (1986), seja adotada a prtica de "um costume constitucional que interprete
norma constitucional imperfeita ou imprecisa, atribuindo-lhe sentidos abrigados
pela norma".
Falamos, pois, de um Planejamento e Gesto de uma Estratgia de
Desenvolvimento.
Em sua raiz semntica, estratgia significa ESTABELECER CAMINHOS.
A estratgia envolve as questes relativas ao caminho determinado e, tambm, ao
processo de se determinar o caminho.
Planejar no um fim em si mesmo, mas um instrumento dinmico de gesto.
Os planos precisam ser traduzidos em aes competentes, que produzam os
resultados almejados: so as aes que criam a realidade.
Essas pessoas passam a habitar locais que so imprprios para a moradia, como
reas sem saneamento e coleta de lixo, em ambientes degradados, com poucas reas
verdes, sem acesso a gua de qualidade e ar puro.
As reas de habitaes sub-humanas so presas do crime organizado e tornaram-se
questo de segurana. impossvel, no labirinto das favelas, repletas de vielas e
becos, o acesso de uma ambulncia ou uma viatura da polcia, dentre as sensveis
ausncias do Poder Pblico.
E como no existe vcuo de poder, estes servios de assistncia passam a ser
prestados pelos delinquentes.
As conseqncias recaem sobre os prprios moradores, na sua esmagadora
maioria, honestos e que ficam refns de grupos criminosos. Desta forma, o
urbanismo converte-se em um grave fator crimingeno.
Vale lembrar que as chaves do urbanismo esto nas quatro funes: habitar,
trabalhar, recrear-se, circular. Todas estas funes esto comprometidas ou
inexistem nas chamadas favelas ou invases.
Faz-se necessrio estimular as parcerias comunitrias com o setor pblico, de
modo a adotar-se as providncias, que se seguem.
Inicia-se por providncias simples, como a melhoria das condies urbanas e o
cuidado com o meio ambiente: iluminar ruas, remover matagais, lacrar prdios
vazios, abrir vias de acesso aos servios pblicos, dificultando, assim, o
surgimento de labirintos, vielas e becos.
fundamental a ampliao dos postos de sade nos bairros, de modo a promover o
atendimento bsico, inclusive, utilizando os recursos da telemedicina.
por demais importante a criao e a reforma de praas, bem assim, a
implementao de uma rede de bibliotecas em bairros mais pobres, cujo papel
primordial ser o de recuperar o espao pblico deteriorado e facilitar a
convivncia entre as pessoas.
Com o mesmo objetivo, promover espetculos musicais e outras iniciativas
culturais, como festivais de teatro e de dana.
Os efeitos dessas aes resultaro no surgimento de uma nova vida em
comunidade, anteriormente limitada pelo medo das famlias de sair de casa.
papel de competidor, pode ser que ele, at mesmo, agregue valor, dependendo de
como a sua atuao. Embora seja um competidor que sempre ganha a sua parte,
vez que os tributos so obrigatrios, a ao do Estado, em determinados contextos,
pode ser entendida como coopetio, isto , compete pelo dinheiro, quando
cobra tributos, mas coopera com as empresas e a sociedade, quando o dinheiro dos
tributos investido em redes de transporte, fornecimento de energia,
telecomunicaes, estabilidade da moeda e assim por diante.
exatamente isso que se espera do Estado e devemos aperfeioar esta sinrgica
forma de integrao Pblico / Privada.
fundamental que o Estado institua marcos regulatrios claros e o respeito aos
contratos.
Cabe-lhe a instituio de um ambiente de desenvolvimento.
Assim, vale desmistificar o fantasma do endividamento pblico, pois desde que
obedecidas as linhas estratgicas bsicas, em patamares e bases que financiem o
desenvolvimento social, ele acaba se transformando em fator positivo e condizente
com o carter prospectivo do Estado.
Aproveitando as palavras do mestre Ariano Suassuna (2002): H o endividamento
do cu, h o endividamento com chifre e rabo. A ineficincia conduz ao mau
endividamento, que gera dficits sucessivos, que reduzem ou inviabilizam ao
Estado desempenhar as suas funes estruturantes.
A linha do tempo segue inexorvel, assim oportunidades so aproveitadas,
oportunidades so perdidas, bem como alerta a Professora Maria da Conceio
Tavares (2015): No existe aula de recuperao na histria do desenvolvimento.
A busca da eficincia social exige um apurado controle das contas pblicas, no
percamos a noo do quanto de futuro h em cada centavo pblico. preciso
atentar para uma gesto oramentria socialmente eficiente.
H de se prestigiar um Sistema de Contabilidade Pblica como referncia para as
informaes e para a comunicao entre o Setor Pblico e a Sociedade.
A participao do cidado depende de que a linguagem das contas pblicas
disponibilize dados e informaes que possam ser compreendidas, analisadas e
avaliadas.
Objetiva-se otimizar os procedimentos de controle e eficincia das contas pblicas,
com uma sinergia entre Governo e Sociedade, promovendo uma melhor interao
entre as polticas Fiscal e Monetria, no intuito de otimizar os processos
oramentrio, financeiro e patrimonial.
Precisamos que os oramentos pblicos sejam reais instrumentos de planejamento e
no apenas de gesto financeira, tendo como objetivos:
Incorporar uma viso estratgica na alocao de recursos e alargar os
horizontes das decises oramentrias;
Introduzir o compromisso com resultados; e
Dar transparncia despesa pblica.
Deste modo, com olhos de ver e reparar, atentemos para o descompromisso com
resultados, percebendo o quanto mais se gasta por sermos ineficientes e o quanto
de futuro se perde.
Nas palavras do Mestre Darcy Ribeiro (1995): Ns, brasileiros, somos um povo
em ser, impedido de s-lo.
de uma criana sob risco de morte e que, por ser pobre, no teria acesso ao servio
de sade particular, na indisponibilidade eventual do servio pblico de sade.
De pronto, necessrio que haja:
Estmulo s formas de soluo extrajudicial de conflitos, tais como
conciliao, mediao e arbitragem;
Maior observncia dos precedentes judicirios, visando uma maior segurana
na uniformizao da aplicao do Direito e, se vinculantes, no impedir a sua
evoluo e natural desenvolvimento, com a adoo de tcnicas como o
distinguishing, overriding e o overruling;
Aperfeioamento das Ouvidorias, como instncia mediadora, estimulando-se a
resoluo dos conflitos por meios pacficos e autocompositivos,
transformando a discusso judicial em exceo e no regra;
Aprimoramento da atuao das Agncias Reguladoras de Servios Pblicos, de
modo a evitar que muitas questes relativas prestao de servios cheguem
ao Judicirio;
Incremento da edio de Smulas Administrativas, por parte da Advocacia
Pblica, de modo a no mais dar seguimento a questes j pacificamente
decididas pelo Judicirio;
Racionalizao da legislao processual, tendo em vista que o exagerado
nmero de recursos e incidentes postergam a soluo definitiva dos litgios,
situao que no pode ser imputada aos magistrados, considerando que essa
pletora de recursos est prevista em lei;
Adequadas condies de trabalho, muitas vezes comprometidas, em face das
constantes restries oramentrias e do desequilbrio de meios e de pessoal
entre a 1 e a 2 Instncias;
Melhor tratamento das questes "puramente de Direito" nos processos seriais
(repetidos aos milhares), a fim de que possam ser decididas de forma mais
clere, de modo a evitar a repetio de inmeras aes com o mesmo
questionamento jurdico;
Monitoramento das causas que ocasionam repetidas aes judiciais; e
Criao de um Gabinete de Ao Integrada, promovendo uma sinergia entre os
Trs Poderes, de maneira a adotar prontas e eficazes medidas em prol de uma
Justia mais clere e prxima ao cidado.
Por fim, sem jamais esquecer que o Judicirio um rgo de Justia e que jamais
deve ser utilizado como instrumento de perseguies ou palco miditico, mas sim,
como preservador dos direitos e das garantias comuns a todos, de modo a julgar de
forma imparcial, condenando ou absolvendo, conforme as provas carreadas aos
autos, luz da Constituio e das leis vigentes no Pas. Em sentido lato, a Justia
13 Concluso
A eficincia um inafastvel consectrio daquele juramento que fizemos de
distribuir Justia e propiciar a Paz... condies fundamentais ao nosso
Desenvolvimento.
O Direito, que a muito pode se prestar, deve valer como meio e garantia de um
ambiente orientado para o Desenvolvimento Humano, h de ser pois, mais
pragmtico e prestacional.
Uma cidadania sustentvel: o direito de "ir e vir" (pela rua, pelo tempo) na direo a
uma vida digna de ser vivida.
Pretender aplica-lo, de forma isolada, sem perceber as interligaes com a
Economia, a Poltica, Histria, a Cincia da Administrao - dentre outros
domnios - desconsiderar a vida como ela ...querer regrar "entidades" como
"Leviat" e o "Mercado" sem conhece-los...
Buscar os seus fins, sem conhecimento tcnico, planejamento e gesto frustr-lo
na realizao de seus ideais.
A primeira lio que deveramos ter em uma Faculdade de Direito "enxergar-se
no outro", assim como olhos de ver e reparar, no podemos ficar aqum mas,
precisamos ir alm da tcnica, at por cincia humana que , tenha uma tcnica e
objetivo prprios, a realizao do Ser Humano em comunidade.
Uma educao para as habilidade no tem sentido sem uma educao para as
sensibilidades, objetivando apontar possibilidades e despertar a real
responsabilidade de uma cincia comprometida com a Vida.
Um tanto utpico, com um "qu" de magia, outro tanto de poesia, indisfarvel f
na Humanidade e muito de pragmtica realidade, assim este Direito focado e
comprometido com a causa humana.
E, nesta viagem, preciso traar o rumo certo, dominar as suas regras e tcnicas e
apertar o "SINTO"...
"A vida como ela " e a "a vida como ela pode ser" .
No mais se admite a indiferena ou a passividade pois temos que decidir em qual
margem desejamos efetivamente aportar.
Acostumados ao "ser" e ao "dever ser", deixemos de simplesmente constatar o que
j existe e perguntar "por qu?", ousemos perceber o que ainda no existe e desafiar
a ns mesmos em um "por que no?"
Somos chamados a definir:
Quanto de passado haver em nosso futuro?
Iremos respeitar e aprender com o passado ou soberbamente ignor-lo?
Referncias
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Konrad.
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<http://
em:
______
Notas:
(1958, p.13), a fonte nica do Direito Penal, no podendo ser suprida pela
analogia, costumes, princpios gerais do direito ou at mesmo a equidade.
Assim, estabelece o princpio da legalidade que a imputao de um fato a algum ou
a aplicao de uma penalidade pela prtica de fato considerado como delituoso
somente poder ocorrer se o fato ou a pena estiverem previamente descritos na lei.
O princpio da legalidade implica proibir a criao de uma legislao para punir
um fato j praticado, ou seja, no dizer de Zaffaroni, Alagia e Slokar (2002, p.112),
seria a proibio da lei ex post facto.
Destaque-se a inexistncia de um consenso doutrinrio acerca do momento em que
houve o surgimento do referido princpio. De acordo com Freitas (2009, p.367), a
soluo da controvrsia depende do ponto de partida que se venha adotar para
examin-la. Nesse sentido, pensando-se o referido princpio a partir da noo de
mera legalidade, tem-se que a sua formao se deu de forma lenta e progressiva,
remontando ao direito penal romano. Por sua vez, levando-se em considerao a
estrita legalidade, poder-se-ia dizer que o mesmo um produto do perodo
iluminista (cultura europeia do sculo XVIII).
Welzel (1956, p.26) defende que o referido princpio no um postulado tpico do
Direito Romano, haja vista que alheio poca do Imprio Romano, bem como ao
direito de Justiniano, com sua Crimina Extraordinria e seus conceitos amplos,
quase indeterminados. Para esse autor, ainda, esse princpio tampouco pode
corresponder ao Direito Romano da vontade, aplicado aos delicta publicae e sem
fazer qualquer distino em relao ao iter criminis, ou seja, sem qualquer trao de
tipicidade.
Era bastante comum, inclusive, segundo Roxin (1999, p.141), no perodo medieval
do Direito Romano, apesar da existncia de certa medida de retroatividade,
castigar-se de acordo com os costumes, imperando o arbtrio judicial.
Para Giacomolli (2007, p.151), a legalidade no pode jamais ser considerada como
um postulado tpico do perodo romano, tendo em vista os conceitos amplos, quase
indeterminados para os delitos (Justiniano e a Crimina Extraordinaria), a ausncia
de proporcionalidade delimitadora dos conceitos, alm do castigo imposto pelos
costumes e dos constantes arbtrios por parte dos julgadores.
Saliente-se que, a Idade Mdia tambm no conheceu da importncia do
mencionado princpio. O direito consuetudinrio prevaleceu, conforme afirma
Hungria (1958, p.31), sobre a lei escrita; prescindiu-se, na configurao de crimes e
irrogao de penas, uma vez que foi permitido o arbtrio pleno por parte dos juzes.
Essa foi a poca do apogeu do absolutismo monarca.
Mesmo assim, a Inglaterra sobressaiu de forma diferente, passando a resguardar, de
certo modo, alguns direitos e garantias fundamentais de seus cidados, mediante o
surgimento da Magna Carta em 1215. O problema que existe nesse perodo e que
faz com que boa parte da doutrina no o considere como ensejador da formao do
princpio da legalidade que a Magna Carta foi uma imposio dos senhores
feudais ao Monarca e sua aplicao se direciona to somente referida classe
social.
O perodo mais bem aceito pela doutrina quanto ao surgimento do princpio da
legalidade o ano de 1764 (perodo iluminista), atravs da obra do Marqus de
Beccaria intitulada como Dos Delitos e das Penas.
As razes formais, por sua vez, com a enunciao da frmula latina do princpio da
legalidade, surgem com a obra de Ludwig Anselm von Feuerbach, em 1801. Para
Feuerbach (1801, p. 146), a funo do Direito Penal seria a tutela dos interesses, ou
seja, toda pena exerce uma coao psicolgica no indivduo que a sofre, e a ameaa
do mal publicizada faz com que o indivduo se abstenha da prtica de ilcitos. Por
isso, no pode haver pena sem lei. A esse autor se deve, inclusive, a frmula pela
qual o postulado da legalidade mundialmente conhecido: nullum crimen, nulla
poena sine lege1.
Saliente-se que esse postulado deriva de trs frmulas que, segundo Hungria (1958,
p. 38), so originrias do penalista alemo: nulla poena sine lege (necessidade da
existncia de uma lei penal para aplicao da pena), nulla poena sine crimine (s
poder haver a incidncia de uma pena em caso da prtica de uma conduta delitiva,
ou seja, busca-se apenar no os estados ou as simples condies existenciais do ser
humano, mas os fatos que porventura venham a ser por ele praticados) e o nullum
crimen sine poena legali (o fato legalmente ameaado condicionado pela pena
legal, pois o mal, como consequncia jurdica necessria, ligado a uma violao
do direito atravs da lei).
O princpio em debate est intimamente ligado dogmtica penal, inserido em
todos os Cdigos Penais ocidentais por dois motivos, a saber: alm de a dogmtica
ter se desenvolvido concomitante com o mencionado princpio, ainda traz em sua
estrutura tripartida (tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade), como integrante do
conceito de crime, o elemento tipicidade, que deriva, sem sombra de dvida, da
legalidade.
(nullum crimen nulla poena sine lege certa), tem-se a denominada mxima
taxatividade. Por meio desse corolrio da legalidade, dever o legislador, quando
do exerccio de sua atividade, editar leis mais precisas e claras possveis, uma vez
que, em se tratando de matria penal, no pode se quedar o indivduo ao arbtrio
estatal na busca de uma tentativa de melhor traduo do que o legislador
efetivamente quis expressar. Esse o chamado mando de determinao, que evita a
tentativa de burlar, atravs de clusulas gerais, absolutamente indeterminadas, a
segurana e a garantia jurdicas trazidas pelo referido princpio.
Para Zaffaroni, Alagia e Slokar (2002, p.117), quando a legislao no se
estabelecer de forma clara e cristalina, restaro duas possibilidades ao Direito
Penal: ou declarar a inconstitucionalidade daquela lei ou aplicar o princpio da
mxima taxatividade interpretativa, que se manifesta mediante a proibio absoluta
do uso da analogia in malam partem, alm da necessidade de verificao do alcance
semntico das palavras legais, aplicando-se a interpretao que mais restringir a
criminalizao.
Na legislao brasileira, a legalidade se encontra presente desde a Constituio de
1824. Foi repetida em todas as demais Constituies, como na de 1891; a Carta de
1934; de 1946; de 1967, e em sua consequente Emenda n. 01; em 1969; e, por fim,
na atual Constituio de 1988.
deixar de ser apenas uma questo de cortesia entre os Estados para se tornar
simplesmente uma questo de direito e justia.
Alm disso, a ampliao do poderio blico e de seu uso de forma indevida,
massacres dos povos que integram as comunidades das mais diversas partes do
mundo, bem como a crueldade na prtica de tais condutas, foraram os pases a se
unirem em defesa de toda a humanidade.
Ademais, segundo afirma Gouveia (2008, p.104), mltiplas foram as razes que
propiciaram a internacionalizao da justia penal e, com isso, a estruturao
mnima de um Direito Internacional Penal. Vejam-se os fatores abordados por esse
autor:
A deficincia do Direito Penal Substantivo, no sentido de certos crimes no
serem previstos ou, sendo-o, no o serem em termos suficientes do ponto de
vista da carga punitiva merecida;
A deficincia do Direito Penal Processual, no sentido de os mecanismos
processuais no funcionarem no julgamento dos criminosos, quer por uma
deficincia geral do poder pblico do Estado, quer pela existncia de
mecanismos imprprios de iseno de responsabilidade penal.
Saliente-se que a busca pela formao de uma justia penal internacional no
recente. Isso porque no poucas foram as tentativas para a sua implementao.
Segundo Cassese (2003, p16), o surgimento do Direito Internacional Penal estaria
vinculado ao momento de punio dos crimes de guerra, mediante a construo das
primeiras codificaes de Direito Internacional Penal.
Lima e Brina (2006, p.20-21), por sua vez, consideram que o marco inaugural da
ordem jurdica penal internacional se deu com a pirataria, uma vez que tal prtica
reconhecida como uma infrao internacional secular. Para essas autoras, no h
como negar que a pirataria constitui uma forma de regulamentao com carter
internacional.
A ordem jurdica internacional surge, em verdade, no contexto do Direito
Internacional Pblico Contemporneo. fruto das impunidades vivenciadas pela
humanidade, especialmente no perodo das duas Grandes Guerras Mundiais, em que
a dignidade humana fora posta merc da ganncia de alguns poucos.
Para Gouveia (2008, p.103), esse ramo do direito surge diante de uma evidente
preocupao de limitao da soberania estadual em prol da criao de uma justia
en est le type3.
Em 1926, no Primeiro Congresso Internacional de Direito Penal, cogitou-se acerca
da possibilidade de um Tribunal Penal Internacional Permanente de Justia
reconhecer as responsabilidades do indivduo pelos delitos de guerra, comuns e
contra a paz, nas hipteses em que se ignorasse o territrio de cometimento do
crime e nos casos em que houvesse controvrsia acerca do Estado responsvel pelo
julgamento.
Em 1937, em uma conferncia realizada em Genebra e convocada pela Assembleia
da Liga das Naes para tratar sobre o terrorismo, foi aprovada a Conveno para
criao de uma Corte Penal Internacional em que, apesar dos esforos da Frana,
Romnia, Tchecoslovquia e Iugoslvia, nunca chegou a ser executada.
Aps a Segunda Guerra Mundial, os Estados aliados decidiram punir e julgar os
responsveis por crimes que violaram os direitos humanos, surgindo, assim, os
Tribunais Militares de Nuremberg e de Tquio.
Mesmo aps todos esses incidentes, nenhum tribunal permanente foi criado,
circunstncia que fez com que houvesse a criao de vrios outros tribunais para
punir os delitos contra a humanidade, como os Tribunais para Ruanda e para exIugoslvia.
Em meados de 1990, a Organizao das Naes Unidas - ONU iniciou os trabalhos
de pesquisa e criao de um Tribunal Penal Internacional e, finalmente, em uma
Conferncia Diplomtica de Plenipotencirios das Naes Unidas sobre o
estabelecimento de um tribunal penal internacional, que se realizou de 15 de junho a
17 de julho de 1998, foi aprovado o Estatuto de Roma do Tribunal Penal
Internacional (por cento e vinte votos a favor versus sete votos contra que foram
proferidos pela China, Estados Unidos, Filipinas, ndia, Israel, Sri Lanka e Turquia.
Houve, ainda, vinte e uma abstenes). Os trabalhos para formao do Tribunal
somente poderiam ser iniciados quando houvesse a obteno de sessenta
ratificaes, segundo o prprio Estatuto, motivo pelo qual o projeto ficou
depositado em Nova York enquanto isso no acontecia.
Saliente-se que, diversas controvrsias surgiram antes da aprovao da criao do
referido Tribunal. Segundo Kirsch e Robinson (2005, p.22-23), giraram elas em
torno dos delitos sobre os quais esse tribunal permanente teria competncia, bem
como suas definies. Era geral, estabeleceu-se uma concordncia de que deveriam
ser inseridos no Estatuto os delitos de genocdio, guerra e contra a humanidade,
porm a problemtica se instaurava na definio desses tipos penais. Existiam,
foi adotado pelo Comit Pleno sem votaes. Os Estados Unidos, no satisfeitos
com os termos do Estatuto, solicitaram uma votao no registrada que veio a
ocorrer nesse mesmo dia, s 22 horas, na Plenria. No se sabe ao certo a
quantidade de votos que se obteve a favor ou contra uma vez que a votao no foi
registrada. Contudo, Kirsch e Robinson (2005, p. 41), alegam a estimativa de que
foram 120 votos a favor, 7 contrrios e 21 abstenes.
No dia 11 de abril de 2002, as ratificaes necessrias foram devidamente
realizadas pela Bsnia, Bulgria, Camboja, Congo, Eslovquia, Irlanda, Jordnia,
Monglia, Nger e Romnia, ocasio em que foram iniciados os trabalhos para dar
funcionamento ao citado Tribunal.
comunidade internacional e no um grupo definido de indivduos. Outrossim, devese levar em considerao que a ordem jurdica internacional requer uma maior
rigidez na aplicao de alguns conceitos de direito internacional, tendo em vista a
gravidade dos delitos praticados.
Villalpando (2000, p.340), parafraseando o texto do Prembulo do Projeto de Roma
(1998), busca relembrar que os crimes internacionais dizem respeito a atrocidades
que desafiam a imaginao e comovem profundamente a conscincia da
humanidade.
Mesmo diante de tudo isso, quando da iniciativa de formao de um Tribunal Penal
de natureza internacional e permanente (Estatuto de Roma do Tribunal Internacional
Penal), teve-se o devido cuidado, talvez em razo das crticas sofridas pelos demais
tribunais internacionais, em preservar de alguma forma o princpio da legalidade,
conforme ser visto mais adiante.
Evidente que a legalidade no aplicada da mesma forma como ocorre no mbito
do direito interno ou nacional, mas ao seu modo e com base nas tradies existentes
no direito internacional. Isso no quer dizer que ele, mais uma vez, est sendo
desrespeitado. Muito pelo contrrio, a aplicao se d, porm, de forma
flexibilizada, no sentido de atender aos anseios, tanto dos pases que passaram a
reconhecer esse tribunal como extenso de sua jurisdio, quanto da prpria ordem
jurdica internacional.
Demais disso, at mesmo no que tange aos Tribunais de Nuremberg e Tquio, no
houve uma total quebra da legalidade, haja vista que os delitos estabelecidos pelos
tribunais em comento j existiam na esfera da jurisdio interna dos Estados
Soberanos, todavia com uma denominao distinta em razo da menor gravidade
do fato. Villalpando (2000, p.351), expe que o comportamento delitivo, em
verdade, j se encontrava descrito e apenado em todas as legislaes nacionais,
quando praticados individualmente. Os mencionados crimes no surgem do nada,
apenas passaram a ser introduzidos no plano internacional, em virtude de sua
repercusso.
Para Delgado e Martinez (2001, p.13-14) o princpio da legalidade, no plano
internacional, s pode ser considerado em seu aspecto material, ou seja, quanto
tipificao das condutas, uma vez que, nessa esfera, a legalidade atinge uma
complexidade muito maior do que na esfera interna, j que a relao se dar entre
dois sujeitos internos, a comunidade internacional e o indivduo.
Bassiouni (2002, p. 64-65) expe que a preocupao, inclusive, para a exigncia de
individualmente cada uma delas para cada tipo penal. Segundo o mencionado
artigo, so penas aplicveis: priso por um nmero determinado de anos, at ao
limite mximo de 30 anos; priso perptua, se o elevado grau da ilicitude do fato e
as condies pessoais do condenado o justificarem. Alm destas, multa e perda de
produtos, bens e haveres resultantes da prtica delitiva.
Segundo Luisi (2003, p. 255) a questo da no individualizao da pena serviu, de
certo modo, como empecilho para a ratificao, poca, do Tratado no caso
brasileiro. Para ele esse impasse criado seria algo de evidncia induvidosa e
insupervel, estando a exigir uma nova Constituio Brasileira ou uma nova
redao do artigo 77 do Estatuto.
Apesar das contribuies ofertadas por esse autor, cumpre esclarecer que o mesmo
no foi capaz de prever que o Estatuto do TPI poderia ser devidamente
recepcionado, como de fato o foi, pela Constituio brasileira atravs de uma
Emenda Constitucional, legitimando o mbito de sua atuao no Brasil sem a
necessidade de elaborao de novo texto constitucional.
Demais disso todos os delitos previstos no estatuto esto valorados em p de
igualdade em razo de sua gravidade. Por isso, completamente desnecessrio o
estabelecimento de um limite mnimo e mximo para cada um dos tipos penais.
Todos os delitos delineados no Estatuto so de mesma proporo, ou seja, dizem
respeito a bens jurdicos de igual valor, no havendo sobreposio de um ou outro
delito, significando dizer que no h necessidade de se estabelecer um limite
mximo para cada um deles.
Acrescenta Ambos (2000, p. 31) que o princpio nulla poena apresenta-se apenas
como complementar ao sistema, interpretado conforme o prprio direito
internacional, sendo papel de sua jurisprudncia fixar um padro a ser seguido para
determinao da pena.
Nesse sentido, Boiteux (2005, p. 97) entende que a opo pelo sistema de
sentencing, tpico do direito anglo-saxo, como vem sendo aplicado pelos bem
sucedidos tribunais internacionais ad hoc, no viola a mxima nulla poena, mas
apenas segue outra tradio jurdica.
No h o que se discutir quanto presena da busca pela preservao do princpio
da legalidade. certo que a sua aplicao se dar de uma forma flexibilizada,
permitindo o Tribunal, atravs de seu Estatuto, algumas excees.
No entanto, j foi dito que a ordem internacional uma ordem diferenciada que vai
Consideraes finais
notrio que o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional buscou
preservar, a aplicao do princpio da legalidade, todavia a seu modo.
Isso porque no existe a possibilidade dessa garantia ser aplicada dentro das
mesmas exigncias encontradas no sistema romano germnico, sistema adotado por
grande parte dos pases ocidentais.
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______
Notas:
* Titulao: Mestre. Instituio de filiao: Faculdade Integrada de Pernambuco
FACIPE.
1 A traduo mais prxima de expressar a literalidade do mencionado princpio em
1 Introduo
Analisando retrospetivamente os ltimos 70 anos, constatamos trs factos
importantes. Primeiro, apesar de os caminhos do comrcio internacional e do
ambiente se cruzarem h muito tempo 2, a proteo do ambiente no era uma grande
preocupao quando terminou o segundo conflito mundial3. O termo ambiente
no aparece em qualquer disposio do Acordo Geral sobre Pautas Aduaneiras e
Comrcio (GATT) e assuntos como o aquecimento global, a proteo da
biodiversidade, a poluio dos oceanos, etc., estavam totalmente ausentes da sua
agenda. Presentemente, o prembulo do Acordo que Cria a Organizao Mundial
do Comrcio (OMC) no s refere o objetivo do desenvolvimento sustentvel,
como possvel encontrar referncias ao ambiente em diversos acordos da OMC
(por exemplo, artigos 8., n. 2, alnea c), do Acordo sobre as Subvenes e as
Medidas de Compensao; 2., n. 2, do Acordo sobre os Obstculos Tcnicos ao
Comrcio; 6., n. 1, do Acordo sobre a Agricultura; 5., n. 2, e 6., n. 2, do
Acordo relativo Aplicao de Medidas Sanitrias e Fitossanitrias; 10., ns 6 e 9,
do Acordo sobre Contratos Pblicos)4.
Segundo, as taxas de crescimento do comrcio internacional desde finais da II
Guerra Mundial foram sempre superiores s taxas de crescimento da produo
mundial, ou seja, as economias tornaram-se mais abertas ao exterior, mais
interdependentes. Enquanto a produo mundial em termos reais era em 2007 cerca
dado que nenhum acordo internacional considerava ento que os golfinhos corriam
perigo de extino 38. Os golfinhos da zonas tropicais da rea oriental do Oceano
Pacfico nunca foram uma espcie ameaada de extino e, em 1989, a sua
populao estava a crescer entre 2 a 6% ao ano 39.
Segundo, o lucro lquido da indstria norte-americana de processamento do atum
passou de 111 bilies de dlares norte-americanos em 1986 para um prejuzo
lquido de 49 bilies de dlares em 1990, o ano da imposio do boicote40.
Terceiro, as autoridades norte-americanas notaram que 133 000 golfinhos eram
capturados em 1986 pelo mtodo que pretendiam proibir, mas o nmero diminuiu
para 27 500 em 1993 em resultado das restries por si impostas41. Ironicamente, as
polticas de proteo dos golfinhos transformaram-se num pesadelo para os
tubares e espadartes:
The main alternative was log-setting in which nets were set around floating
logs. A report from the Inter-American Tropical Tuna Commission, seconded
by Greenpeace, suggested the trade-off from saving 29 dolphins would be to
kill over 2,000 sharks, 38 to 75 billfish (such as swordfish), and five sea turtles
and to greatly increase mortality among juvenile tuna (thereby threatening
long-term tuna stocks)42.
Process and production method based trade restrictions influence the behavior
of extra-jurisdictional actors by providing economic incentives for
compliance. These incentives can skirt very close to coercion where the
regulating state or trade bloc is a large and powerful economic force. The
effect of such coercion is to reinstate international hierarchies that may ignore
the needs of the coerced, and undermine the idea of global equality51.
certo que o importante Sistema Harmonizado de Designao e Codificao de
Mercadorias elaborado sob os auspcios do Conselho de Cooperao Aduaneira
(agora denominado de Organizao Mundial das Alfndegas) no probe que o
tratamento pautal distinga entre produtos com base em aspetos no fsicos52. Mas
tambm verdade que a classificao pautal a nvel internacional atende
predominantemente a descries fsicas e da CHRISTIANE CONRAD concluir que
it is conventionally believed that there is not much room for the consideration of
aspects other than physical properties in determining which products are alike53.
O prprio rgo de Recurso confirma no caso Asbestos a importncia capital do
critrio das propriedades fsicas:
Consideramos que particularmente esse o caso quando os elementos de prova
relativos s propriedades estabelecem que os produtos em causa so bastante
diferentes do ponto de vista fsico. Em tais situaes, para contrariar a
indicao de que os produtos no so similares, os Membros queixosos tm
o nus mais pesado de demonstrar que, no obstante as diferenas fsicas
assinalveis, existe entre os produtos uma relao de concorrncia tal que
todos os elementos de prova, vistos no seu conjunto, demonstram que os
produtos so similares na acepo do n. 4 do artigo III do GATT de 1994.
No caso em espcie, sendo inequvoco que as fibras tm propriedades muito
diferentes, designadamente porque o amianto branco manifestamente
cancergeno, o Canad [o Membro queixoso] tem o nus muito pesado de
demonstrar, pelos segundo e terceiro critrios [utilizaes finais e gostos e
hbitos dos consumidores], que as fibras de amianto branco e as fibras de ACV
[as fibras de celulose e de vidro] se encontram numa tal relao de
concorrncia54.
Com efeito, entre os quatro critrios normalmente utilizados para se aferir da
similitude dos produtos no contexto da clusula do tratamento nacional prevista no
art. III do GATT, os painis e o rgo de Recurso atribuem maior importncia ao
das propriedades fsicas e, pela sua prpria natureza, os restantes critrios so
fortemente influenciados pelas caractersticas fsicas do produto 55.
Mesmo que se defenda que o sentido comum do termo produto no pode ser visto
separadamente do correspondente processo de produo, afecte este ou no o
produto final, tal interpretao teria de encontrar algum amparo no contexto e nos
respetivos objetos e fim do GATT, isto , os outros elementos referidos no n. 1 do
art. 31. da Conveno de Viena sobre o Direito dos Tratados, de 23 de Maio de
1969. Acontece que o contexto no parece permitir tal interpretao, em particular a
alnea e) do art. XX do GATT 56). Com efeito, se um pas quiser proibir a
importao de artigos fabricados nas prises, tal discriminao ser inteiramente
justificvel ao abrigo da alnea e) do art. XX, a menos que o pas em causa permita
a comercializao no territrio nacional de artigos fabricados nas suas prises. Por
conseguinte, a possibilidade de negar a similitude dos produtos no mbito dos
artigos I e III do GATT, pelo simples facto de serem ou no fabricados em prises,
tornaria intil a exceo prevista na alnea e) do art. XX57. Tal interpretao seria
claramente incompatvel com a obrigao defendida pelo rgo de Recurso de o
intrprete de um tratado dever dar sentido e efeito a todos os termos do tratado: um
intrprete no livre de adotar uma interpretao que possa ter por resultado tornar
redundantes ou inteis clusulas ou pargrafos inteiros de um tratado58.
Mas ser que faz verdadeiramente sentido a distino entre produto e processo e
mtodo de produo num mundo ecologicamente (e no s) cada vez mais
interdependente? No o processo de produo de um bem o aspeto mais
importante numa perspetiva ambiental? Deve um pas aceitar um semicondutor
importado por ele ser fisicamente similar a um semicondutor produzido
internamente se o fabrico daquele violar o Protocolo de Montreal relativo
proteo da camada de ozono? Ser que faz sentido que o IVA aplicado a um
brinquedo de plstico fabricado com base em energia muito poluente seja igual ao
IVA imposto ao mesmo brinquedo quando fabricado com recurso a energia
limpa?
Apesar de muitos autores considerarem que o que est em causa a tentativa de
imposio por parte dos pases ricos dos seus padres ambientais e sociais ao resto
do mundo 59, a verdade que, para alm da j referida alnea e) do art. XX do
GATT, tambm o Acordo TRIPS tem presente a distino entre produto e processo
de produo (embora o software original e o software copiado sejam produtos
similares, o processo de produo de cada um bastante diferente) e o Acordo
sobre a Agricultura reconhece a importncia dos mtodos de produo na proteo
do ambiente (n. 12, alnea a), do Anexo 2)60. O prprio relatrio do rgo de
Recurso no caso European Communities Measures Affecting Asbestos and
Asbestos Containing Products sugere que a tomada em considerao dos gostos e
hbitos dos consumidores na determinao da similitude dos produtos pode
transitrio 66;
4. O esforo realizado na transferncia da tecnologia necessria (no caso ShrimpTurtles, estava em causa tecnologia que evitava a captura das tartarugas quando
da pesca do camaro) para todos os pases exportadores deve ser o mesmo 67;
5. O processo de certificao das importaes deve ser transparente e permitir a
audio dos pases afetados, bem como a possibilidade de recurso contra a no
certificao 68.
Assim, apesar da existncia do mito de que a OMC probe mtodos e processos de
produo69, o facto de o rgo de Recurso ter revisto cuidadosamente a medida
norte-americana e criticado especificamente o modo como os Estados Unidos
estavam a aplic-la demonstra claramente que os processos e mtodos de produo
no incorporados podem ser justificados ao abrigo do artigo XX do GATT 70.
No obstante o texto do artigo XX no ter sofrido qualquer alterao, a
jurisprudncia do sistema GATT/OMC realiza um dos seus mais notveis U-turns
na rea do comrcio e ambiente. Depois da condenao de qualquer medida
unilateral extrajurisdicional destinada a proteger o ambiente (caso Tuna-Dolphin I),
passa-se a admitir que as medidas ambientais no devem ser descartadas
simplesmente porque so unilaterais (caso Shrimp-Turtles)71. Mas, como reala
DOUGLAS KYSAR, o caso Shrimp-Turtles no pe em causa a anterior
jurisprudncia do GATT relativa ao mbito de aplicao do art. III, uma vez que as
medidas comerciais em causa aplicadas pelos Estados Unidos foram analisadas pelo
rgo de Recurso no contexto das excees gerais do art. XX72, com todas as
consequncias da decorrentes ao nvel do nus da prova73.
Por outro lado, defendendo o rgo de Recurso que o efeito cumulativo das
diferenas mencionadas nas modalidades de aplicao do art. 609. a diversos pases
exportadores de camares constitui uma discriminao injustificada na acepo do
prlogo do art. XX do GATT 74, a referncia ao seu efeito cumulativo parece
indicar que uma diferena, considerada isoladamente, no tornaria a poltica norteamericana necessariamente incompatvel com o GATT 75.
Em qualquer caso, atendendo interdependncia ecolgica do mundo actual, de
particular importncia a exigncia de cooperao internacional76, facto que
reconhecido no princpio 12 da Declarao do Rio e em vrios tratados
internacionais de proteo do ambiente (por exemplo, no art. 5. da Conveno
sobre Diversidade Biolgica). Nos termos do princpio 12 da Declarao do Rio
sobre Ambiente e Desenvolvimento:
survival of the rare or endangered species and that the state is not prepared to
negotiate with the international community on something which it considers to
be an internal matter under its exclusive jurisdiction102.
sabido, tambm, que as florestas tropicais so um habitat natural para muitas
espcies em perigo de extino e, muito importante, metade dos tratamentos
mdicos descobertos nos anos mais recentes tem origem em plantas tropicais103.
Basicamente, a reverso das taxas de extino das espcies corresponde proteo
de valores extrnsecos que no devem depender da proximidade ou localizao.
Muitos dos tratados internacionais relativos proteo do ambiente, como a
Conveno sobre o Comrcio Internacional das Espcies Selvagens da Fauna e da
Flora Ameaadas de Extino e a Conveno relativa Proteo do Patrimnio
Mundial, Cultural e Natural, assentam na ideia de que todos os Estados tm interesse
na preservao dos recursos comuns globais104.
Parece-nos claro que uma medida comercial que visa responder a uma determinada
preocupao ambiental externa no poder ser vista como extraterritorial caso
exista um nexo ou conexo suficiente com o territrio do pas importador. A
necessidade desse nexo ou conexo est em conformidade com o princpio da
jurisdio preemptiva (pre-emptive jurisdiction) do direito internacional pblico
que requer uma genuine connection between the subject-matter of jurisdiction and
the territorial base or reasonable interests of the state in question105.
Pode ser bastante aceitvel que um governo, ao adotar e aplicar uma poltica
nacional, adote uma nica norma aplicvel a todos os seus cidados em todo o
pas. No obstante, no aceitvel, nas relaes comerciais internacionais, que
um Membro da OMC imponha um embargo econmico para exigir que outros
Membros adotem essencialmente o mesmo programa de regulamentao
global, a fim de alcanar determinado objetivo poltico, como o programa em
vigor no territrio desse Membro, sem ter em conta as diferentes condies
que podem existir no territrio desses outros Membros112.
bom ter presente, igualmente, que os pases desenvolvidos so algo selectivos nas
suas preocupaes ambientais, ignorando, por exemplo, os impactos negativos no
ambiente dos seus prprios subsdios agrcolas113. A agricultura muito protegida
adiciona maiores quantidades de fertilizantes, de pesticidas e de energia por unidade
resultante do que a agricultura menos protegida. A Sua, por exemplo, usa dez
vezes mais aditivos qumicos por unidade de terra do que a Argentina ou a
Austrlia. Da mesma forma, a BSE (encefalopatia espongiforme bovina) foi
resultado direto da alimentao intensiva de gado no Reino Unido, num ambiente
muito menos propcio criao de gado do que o da Argentina ou do Brasil114 e os
subsdios no valor de dezenas de bilies de dlares e euros concedidos aos
agricultores norte-americanos e comunitrios criam incentivos para o cultivo de
terras pouco produtivas, recorrendo com frequncia a mtodos de produo
intensivos na utilizao de qumicos em terras sensveis do ponto de vista ambiental
(junto a rios e lagos)115.
A questo do protecionismo agrcola tanto mais importante quando sabemos que a
Organizao das Naes Unidas para a Alimentao e a Agricultura calcula que a
procura total de produtos alimentares aumentar 70% entre 2006 e 2050116; que os
agricultores precisaro de 45% mais de gua em 2030117; e que a agricultura
responsvel por entre metade a 2/3 das emisses de dois dos gases com efeito de
estufa mais txicos, metano e xido nitroso. Estes gases permanecem na atmosfera
durante anos, absorvem grande quantidade de radiao e causam muitas vezes um
impacto semelhante ao do dixido de carbono 118.
Convm salientar, por ltimo, que o painel do caso Tuna-Dolphin I no se ops
introduo de um rtulo nas embalagens de atum, garantindo aos consumidores que
o atum no tinha sido capturado atravs de processos prejudiciais para os
golfinhos, isto desde que tal informao se aplicasse ao atum de todas as origens. E
uma vez que o atum podia ser vendido nos Estados Unidos com ou sem o rtulo
Dolphin Safe, qualquer vantagem que pudesse resultar da utilizao do rtulo
dependeria da livre escolha dos consumidores119, isto , o carcter voluntrio do
______
Notas:
* Professor Doutor da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
1 Princpio 2 da Declarao do Rio sobre Ambiente e Desenvolvimento de 1992.
2 Steve CHARNOVITZ, An introduction to the trade and environment debate, in
Handbook on Trade and the Environment, Kevin P. Gallagher (ed.), Edward Elgar,
2008, p. 237. Assinada em 1902, a Conveno para a Proteo de Passros teis
Agricultura, o primeiro acordo multilateral de proteo do ambiente, previa a
proibio de importaes como instrumento ambiental e a Conveno para a
Abolio de Proibies e Restries Importao e Exportao assinada em 1927,
o primeiro tratado comercial com cariz multilateral, continha uma exceo para as
restries comerciais aplicadas para proteger a sade pblica e os animais e plantas
contra doenas e a sua extino.
3
of the Puzzle, in New York University Journal of International Law and Politics,
1999, p. 709.
8 Sobre o sistema de resoluo de litgios do Sistema GATT7OMC, ver Pedro
John KNOX, The Judicial Resolution of Conflicts Between Trade and the
alternativa que o artigo XX era passvel de aplicao, sem que esse argumento
constitusse ipso facto uma admisso de que as medidas em questo seriam, de
outro modo, incompatveis com o Acordo Geral. Na verdade, o funcionamento
eficiente do sistema de resoluo de litgios exige que tais argumentos alternativos
sejam possveis (cf. Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on
Imports of Tuna (DS21/R), posto a circular em 3-9-1991, nunca adotado, pargrafo
5.22). O relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna
pode ser encontrado in International Legal Materials, vol. XXX, 1991, pp. 15941623.
15 Relatrio do Painel no caso United States Restrictions on Imports of Tuna
para analisar a queixa do Mxico seria o art. III e no o art. XI do GATT, o painel
entendeu que os Estados Unidos tinham violado o art. XI do GATT e analisou uma
possvel justificao ao abrigo do art. XX do mesmo acordo. Ambos os painis do
caso Tuna-Dolphin (1991 e 1994) consideraram que as medidas relevantes no
diziam respeito ao produto enquanto tal, como exigido pela Nota Interpretativa e
pelo art. III do GATT. Por conseguinte, uma vez que o mtodo de captura do atum
no afectava as caractersticas tangveis do prprio produto atum, o princpio do
tratamento nacional no era aplicvel; em vez disso, a proibio foi construda
como uma restrio quantitativa, aplicvel somente s importaes e, por isso,
proibida ao abrigo do art. XI do GATT. De acordo com a lgica do Painel do caso
Tuna-Dolphin I, qualquer restrio assente num mtodo ou processo de produo
deveria ser considerada uma restrio quantitativa coberta pelo art. XI e no como
uma regulamentao interna sujeita ao art. III. O art. III cobriria unicamente medidas
que regulassem directamente os produtos e no os respetivos mtodos ou processos
de produo. As condies para a parte queixosa so menos exigentes no caso do
art. XI do GATT, desde logo por no ter que demonstrar qualquer discriminao
para ter xito na sua pretenso. Cf. Aaron COSBEY e Petros MAVROIDIS, Heavy
Fuel: Trade and Environment in the GATT/WTO Case Law, in Review of European
Community & International Environmental Law, 2014, p. 292; Nicholas DiMASCIO
e Joost PAUWELYN, Nondiscrimination in Trade and Investment Treaties: Worlds
Apart or Two Sides of The Same Coin?, in American Journal of International Law,
2008, p. 63.
17
for an Aim and Effects Test, in Essays on the Nature of International Trade Law,
Cameron May, Londres, 1999, pp. 364-365. Ainda segundo este autor, a doutrina do
produto/processo implica que os regulamentos que probam a venda de bens
importados produzidos de maneira prejudicial para o ambiente ou bens importados
feitos por crianas violam os artigos III ou XI do GATT, mesmo que tais
regulamentos sejam aplicados igualmente aos produtos nacionais (cf. Robert E.
HUDEC, The Product-Process Doctrine in GATT/WTO Jurisprudence, in New
Directions in International Economic Law: Essays in Honour of John H. Jackson,
Marco Bronckers e Reinhard Quick ed., Kluwer Law International, Londres-HaiaBoston, 2000, p. 187). O termo processos e mtodos de produo encontra a sua
origem no n. 25 do art. 14. do Acordo sobre os Obstculos Tcnicos ao Comrcio
do Ciclo de Tquio (1973-79): os procedimentos de resoluo dos diferendos
acima referidos podem ser invocados quando uma Parte considerar que obrigaes
decorrentes do presente acordo esto a ser iludidas pela elaborao de prescries
baseadas mais em procedimentos e mtodos de produo do que nas caractersticas
dos produtos. Provavelmente, o processo ou mtodo de produo mais conhecido
na histria do comrcio internacional o da Pauta Aduaneira Alem de 1904 (ou
1902, segundo alguns autores), relativo consagrao de uma reduo pautal para
o gado de montanha, gordo, malhado ou de plo escuro, criado em local situado a,
pelo menos, 300 metros acima do nvel do mar e que permanece pelo menos um
ms por ano nos pastos situados a 800 metros acima do nvel do mar. Cf. Steve
CHARNOVITZ, The Law of Environmental PPMs in the WTO: Debunking the
Myth of Illegality, in Yale Journal of International Law, 2002, p. 68.
19 Nick COVELLI e Viktor HOHOTS, The Health Regulation of Biotech Foods
under the WTO Agreements, in Journal of International Economic Law, 2003, p. 790.
Ao mesmo tempo, a existncia do Protocolo de Cartagena sobre Biossegurana
(2000) evidencia que, para as partes do mesmo (por exemplo, a Unio Europeia),
estes produtos so diferentes dos convencionais, designadamente por requererem
uma regulamentao separada e autnoma no plano internacional.
20
21 Raj BHALA, Modern GATT Law: A Treatise on the General Agreement on Tariffs
methods are those that alter, leave a trace, effect or are detectable in the final
product; and non-product-related process and production methods do not. Cf.
Gabrielle MARCEAU, A Comment on the Appellate Body Report in EC-Seal
Products in the Context of the Trade and Environment Debate, in Review of
European Community & International Environmental Law, 2014, p. 326.
24 Sobre este Teste, ver Pedro Infante MOTA, O Sistema GATT/OMC: Introduo
35 Daniel ESTY, Greening the GATT: Trade, Environment, and the Future, Institute
for International Economics, Washington, D.C., 1994, p. 34; John JACKSON, World
Trade Rules and Environmental Policies: Congruence or Conflict?, in The
Jurisprudence of GATT and the WTO: Insights on Treaty Law and Economic
Relations, Cambridge University Press, 2000, p. 422.
36 Este caso Tuna-Dolphin gerou mais comentrio e publicidade que qualquer outro
caso na histria do GATT. Cf. Gregory SHAFFER, If only we were elephants: The
Political economy of the WTOs treatment of trade and environment matters, in The
Political Economy of International Trade Law Essays in Honor of Robert E.
Hudec, Daniel Kennedy e James Southwick ed., Cambridge University Press, 2002,
p. 358.
37 Citado in Steve CHARNOVITZ e Michael WEINSTEIN, The Greening of the
Environment, and the Millennium, 2. ed., Gary Sampson e Bradnee Chambers ed.,
2002, p. 57.
44 possvel, no entanto, que, por exemplo, as consideraes religiosas caiam no
Mark HALLE, The WTO and sustainable development, in The WTO in the
Twenty-First Century: Dispute Settlement, Negotiations, and Regionalism in Asia,
Yasuhei Taniguchi, Alan Yanovich e Jan Bohanes Ed., Cambridge University Press,
2007, p. 401.
51 Laurens ANKERSMIT, Jessica LAWRENCE e Gareth DAVIES, Diverging EU and
Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 34 e
204-205.
54
Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 204-205.
56 A alnea e) do art. XX do GATT dispe que, sob reserva de que tais medidas no
WTO Law: Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011,
p. 152.
58 Relatrio do rgo de Recurso no caso Korea Definitive Safeguard Measure
170.
60 No caso dos Acordos sobre os Obstculos Tcnicos ao Comrcio e sobre a
que seja concludo um acordo multilateral pelos Estados Unidos de modo a evitar
uma discriminao arbitrria ou injustificvel na aplicao da sua medida
significaria que qualquer pas que participasse nas negociaes com os Estados
Unidos, seja ou no Membro da OMC, disporia, de facto, de um direito de veto
sobre a possibilidade de os Estados Unidos honrarem as obrigaes que assumiram
no quadro da OMC. Uma tal exigncia no seria razovel. possvel que, por
diversas razes, seja possvel chegar a acordo com um grupo de pases, mas no
com outro. A concluso de um acordo multilateral exige a cooperao e o
empenhamento de numerosos pases. Em nossa opinio, no podemos considerar
que os Estados Unidos praticaram uma discriminao arbitrria ou injustificada
na acepo do artigo XX apenas porque uma negociao internacional resultou num
acordo e outra no. Cf. Relatrio do rgo de Recurso no caso United States
Import Prohibition of Certain Shrimp and Shrimp Products, Recourse to Article 21.5
by Malaysia (WT/DS58/RW/AB), 22-10-2001, pargrafo 123.
65 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of
70
Trade Regulation and The Mitigation of Climate Change, Thomas Cottier, Olga
Nartova e Sadeq Bigdeli (ed.), Cambridge University Press, 2009, p. 119.
74 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of
The Ordinary Meaning of The Text of The GATT, in Chapman Law Review, 2005, p.
32.
76
78 Robert HOWSE, The Appellate Body Rulings in the Shrimp/Turtle Case: A New
Legal Baseline for the Trade and Environment Debate, in Columbia Journal of
Environmental Law, 2002, p. 506.
79 John JACKSON e Edith Brown WEISS, The Framework for Environment and
Trade Disputes, in Reconciling Environment and Trade, John Jackson e Edith Brown
Weiss ed., Transnational Publishers, Ardsley-Nova Iorque, 2001, p. 12.
80
John KNOX, The Judicial Resolution of Conflicts Between Trade and the
Environment, in Harvard Environmental Law Review, 2004, p. 17.
81 O texto do Agreement for the Reduction of Dolphin Mortality in the Eastern
Pacific Ocean pode ser encontrado in International Legal Materials, vol. XXXIII,
1994, pp. 936-942.
82
Maki TANAKA, Bridging the Gap Between Northern NGOs and Southern
Sovereigns in the Trade-Environment Debate: The Pursuit of Democratic Dispute
Settlements in the WTO Under the Rio Principles, in Ecology Law Quarterly, 2003,
p. 150; Relatrio do Painel no caso United States Import Prohibition of Certain
Shrimp and Shrimp Products Recourse to Article 21.5 by Malaysia
(WT/DS58/RW), 15-6-2001, pargrafo 3.159. Um dispositivo de excluso das
tartarugas custa entre 75 e 500 dlares norte-americanos e calcula-se que a captura
de camaro cai cerca de 2% com a sua introduo e a mortalidade das tartarugas
aproximadamente 97%. Cf. Daniel MELSER e Peter ROBERTSON, Eco-labelling
and the Trade-Environment Debate, in World Economy, 2005, p. 52.
84 E da o princpio n. 7 da Declarao do Rio, de 1992, dizer que os Estados
devem cooperar num esprito de parceria mundial com vista a preservar, proteger e
recuperar a sade e a integridade do ecossistema terrestre. Os Estados tm
responsabilidades comuns embora diferenciadas, tendo em conta os diferentes
contributos para a degradao do ambiente, a nvel mundial (itlico aditado). O
chamado princpio das responsabilidades comuns embora diferenciadas encontra-se
consagrado, por exemplo, no art. 3., n. 1, da Conveno Quadro sobre Alteraes
Climticas de 9 de Maio de 1992: as Partes Contratantes devem proteger o sistema
climtico para benefcio das geraes presentes e futuras da humanidade, com base
na equidade e de acordo com as suas responsabilidades comuns mas diferenciadas e
com as respetivas capacidades. Assim, as Partes constitudas por pases
reserva de que tais medidas no sejam aplicadas por forma a constiturem um meio
de discriminao arbitrria ou injustificada entre os pases onde existam as mesmas
condies, ou uma restrio disfarada ao comrcio internacional, nada neste
Acordo ser interpretado como impedindo a adoo ou a aplicao por qualquer
[Membro] das medidas: g) relativas conservao de recursos naturais esgotveis,
se tais medidas so aplicadas conjuntamente com restries produo ou ao
consumo nacionais.
89
Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, p. 54;
Bernhard JANSEN e Maurits LUGARD, Some Considerations on Trade Barriers
Erected for Non-Economic Reasons and WTO Obligations, in Journal of
International Economic Law, 1999, p. 533.
97 Christiane CONRAD, Processes and Production Methods (PPMs) in WTO Law:
Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, p. 305. Na
reunio de Genebra realizada em 1947, foi debatida uma Nota Explicativa que
poderia ter limitado o alcance da alnea b) do artigo XX do GATT vida ou sade
internas, mas esta Nota no foi adotada. Cf. Steve CHARNOVITZ, Exploring the
Environmental Exceptions in GATT Article XX, in Journal of World Trade, 1991, p.
52.
Interfacing Trade and Social Goals, Cambridge University Press, 2011, pp. 281-285.
99 Relatrio do rgo de Recurso no caso United States Import Prohibition of
Handbook on Trade and the Environment, Kevin P. Gallagher (ed.), Edward Elgar,
2008, p. 49.
107 OMC, World Trade Report 2014, Trade and development: Recent trends and the
world, 26-2-2011, p. 4.
117 Idem, p. 7.
118 Idem, p. 9.
119
and the Regulation of Consumer Choice, in Harvard Law Review, 2004, p. 625.
121 milie CONWAY, tiquetage obligatoire de lorigine des produits au bnfice
women, and the relations of this process with the feminist movements,
especially the so-called 2nd feminist wave, which took place in the 2nd
half of the twentieth century, after the end of the 2nd World War. After the
historical topic, the Convention for Elimination of All Forms of
Discrimination against Women will be scrutinized, through a critical
reading of the speech contained in this document, and how women (which
I call conventional-woman" ie, the one outlined by the Convention) are
built as a subject of rights through this speech. This critical reading will
undergo a theoretical analysis undertaken in the light of the writings of
Judith Butler on the construction of genders and Michel Foucault on the
constitution of the subject through the legal discourse, from which final
thoughts will be exposed.
Keywords: feminism, women's rights, international human rights law.
Introduo
A 2 Guerra Mundial comumente identificada como um dos grandes marcos
divisores histricos do sculo XX. O chamado perodo do ps-guerra testemunhou
profunda transformao do sistema valorativo cultural do Ocidente hegemnico 1,
operada a partir da ocorrncia de fatos tais como a emergncia de um novo cenrio
poltico dividido em duas grandes potncias culturais e econmicas na Guerra Fria,
o surgimento da populao jovem como categoria sociocultural autnoma (e,
portanto, representativa tanto de um potencial mercado consumidor quanto de um
centro produtor de novos valores morais), ampliao de meios de comunicao de
massa como o cinema (marcadamente pela expanso da produo norte-americana
industrial) e a televiso, que logo alcanaria tanta popularidade quanto o rdio.
No dizer de Eric Hobsbawm, tratava-se do perodo no qual se instaurava a retrica
apocalptica da Guerra Fria e suas diversas repercusses polticas, sociais e
culturais ao redor do globo terrestre (HOBSBAWN, 1994, p. 224). Havia ento
condies muito propcias para a Revoluo Social e Cultural que se seguiria, (...)
a transformao mais sensacional, rpida e universal na histria humana, que
entrou na conscincia das mentes pensadoras que a viveram (HOBSBAWN, 1994,
p. 283). neste pulsante cenrio cultural que ressurgem os movimentos feministas,
fomentados pelo aumento macio do nmero de mulheres no mercado de trabalho e
pela expanso do ensino superior (HOBSBAWN, 1994, p. 304-305) que forneceu as
bases tericas do que posteriormente se denominaria segunda gerao (ou segunda
onda) do feminismo, centralizado na luta por reconhecimento de mulheres de classe
hegemnicos em cada poca. Em outras palavras, esta teoria sustenta que a forma
como so vistos os corpos decorreria de um olhar previamente informado pela
cultura, e no que a cultura e suas ideologias seriam formadas a partir das
descobertas cientficas objetivas. Desta forma, o autor sustenta que a criao dos
sexos biolgicos e suas diferenas foi socialmente inventada, assim revelando
como a histria da biologia sempre trabalhou para legitimar cientificamente as
diferenas sociais.
E mesmo tomando-se uma definio de sexo biolgico, o que deve ser levado em
conta como tal, para fins de proteo pela Conveno? Mulheres nascidas sem
tero, mas com sistema reprodutor externo compatvel com a descrio do sexo
feminino, se enquadram neste conceito de mulher? Pessoas interssex, com genitlia
predominantemente feminina, esto protegidas pela Conveno?
Um argumento recorrente no campo dos Direitos Humanos para definir o mbito
de proteo de uma norma a situao de vulnerabilidade ou de hipossuficincia de
determinado grupo social, o que deve ser considerado a partir de um contexto
histrico, social e cultural e, admite-se, trata-se de um argumento bastante
razovel, na medida em que objetiva cumprir a finalidade de proteo,
empoderamento e emancipao a qual esse tipo de norma se prope. Neste caso,
transgneros e transsexuais femininas poderiam enquadrar-se como sujeito mulher
nos termos da Conveno? Em caso de resposta afirmativa, foroso concluir que
a proteo ento se daria em razo de pertena ao gnero (e no ao sexo) feminino
com todos os problemas de a Conveno definir a discriminao como baseada
no sexo, e no no gnero.
Segundo, chama a ateno o fato de se assegurar o combate discriminao
independentemente do estado civil da mulher, o que fora concluso do peso do
casamento como fator restringente de direitos. Mais do que isso, o estado civil a
primeira condio que a Conveno desconsidera expressamente para assegurar
direitos a mulher: apesar de casada, apesar de solteira, apesar de viva, ou,
em suma, independentemente de seu relacionamento familiar/conjugal com um
homem, seus direitos estaro assegurados. Isto significa dizer que j neste artigo 1,
a mulher pensada no como um ser em si mesma, mas sim um ser em relao a
um homem, e em um contexto conjugal e familiar.
Outro dispositivo digno de nota o artigo 5, em cuja alnea a se estabelece aos
Estados o dever de modificar os padres socioculturais de conduta de homens e
mulheres, para eliminar prticas consuetudinrias baseadas na ideia da
inferioridade ou superioridade de qualquer dos sexos ou em funes estereotipadas.
Como definir nestes termos padres socioculturais discriminatrios, e qual padro
homem e sobre a constituio de sua famlia com ele, bem como quer trabalhar
fora de casa se assim o desejar, desde que asseguradas todas as condies para que
possa exercer plenamente a maternidade afinal, o interesse dos filhos deve ser
primordial.
refora nas ditas sexualidades perifricas, sobre as quais se exerce o poder por
meio do controle (FOUCAULT, 2012).
Retomando-se a leitura da Conveno sob a ptica foucaultiana, torna-se ntido qual
o sujeito produzido pelo discurso do feminismo de 2 gerao, simbolizado pelo
documento da ONU aqui analisado: A Conveno mantm o normal ou o
convencional. A mulher normal (e convencional) me, casada, e heterossexual, em
um contexto em que a definio da norma do desenvolvimento sexual elaborada
em torno da genitalidade e da reproduo. Seus direitos so formulados a partir da
possibilidade de escolha de um marido, de quantos filhos vai ter, e se quer trabalhar,
tudo isso tendo em vista ser ela, a mulher, a base da famlia e da sociedade. Em
outras palavras, a mulher-convencional tem direito ao normal de uma mulher:
querer casar com um homem, querer ser me, querer sair do mbito domstico (j
que, por pressuposio, sustentada, e o trabalho um anseio pessoal, e no uma
necessidade econmica).
Mesmo no sendo um instrumento jurdico regulador de condutas individuais
(como ocorre, por exemplo, com leis penais e civis domsticas), mas sim criador
de deveres aos Estados, a Conveno determina indiretamente como deve ser a vida
das mulheres pelos direitos que em tese lhes interessam. Os dispositivos de poder
so articulados diretamente ao corpo, e a vida se torna alvo das tecnologias de
poder, e por isso o exame da Conveno luz de Foucault altamente ilustrativo da
ideia do poder produtor de sujeitos: a ONU, composta pelas grandes potncias
polticas internacionais (e tipicamente ocidentais), produz, por meio da Conveno,
a mulher que tem direito a ter direitos, construda de forma controlada e
normatizada.
No se pretende com esse argumento retirar a importncia da conquista dos direitos
de escolher com quem se casar, quantos filhos se deseja ter, ou ainda dos direitos
trabalhistas especficos das mulheres que so mes. Porm, estes direitos s fazem
sentido em um universo cultural em que essas vontades sejam pressuposies ou
imposies.
4 Reflexes
A partir desta problematizao, Judith Butler questiona se h necessidade de se fixar
uma identidade para fins polticos, uma vez que, do contrrio, sempre existir o
risco de politizao da formao da identidade, o que essencializa e constrange o
prprio sujeito que o movimento pretende emancipar. Em outras palavras, para ela,
a tentativa de definir os sujeitos para libert-los deve ser questionada, procurandose novas formas de se fazer este tipo de poltica.
Por isso, necessrio refletir o quanto a pretenso de se universalizar os Direitos
Humanos pode trazer o risco potencial de essencializar seus sujeitos de direitos,
construindo esteretipos aos quais se garantir a titularidade de tais direitos,
enquanto excluem de seu pretenso mbito de proteo os indivduos inadequados ao
modelo hegemnico eleito. Se a mulher sujeito dos direitos previstos na Conveno
corresponde a um determinado padro hegemnico, possvel considerar este
documento um instrumento reprodutor e mantenedor exatamente de uma estrutura
vigente de assimetria de poder entre homens e mulheres, j que estas, como
demonstrado, so permanentemente pensadas apenas em associao conjugal e/ou
familiar com homens.
A Conveno da Mulher resta caracterizada por este paradoxo: a partir do sujeito
constitudo pela fala do poder (aqui exercido pelos pases componentes da ONU)
que assegura direitos, na verdade se reproduz uma estrutura de hegemonia de
homens sobre mulheres, em razo dos direitos que so assegurados: direito de
casar, direito de ser me, direito de trabalhar.
Ademais, esta presuno poltica de uma base universal do feminismo formada
supondo-se uma identidade comum existente em diferentes culturas e pocas, na
tentativa de transformar a opresso patriarcal em um fenmeno igualmente
universal, conduzindo at mesmo instrumentalizao de culturas no ocidentais
para confirmao de valores do Ocidente (BUTLER, 2003). Esta ideia vai ao
Referncias
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Ferreira de Souza e Silvana Mariano). Universidade Estadual de Londrina, 27 a 29
de
maio
de
2014.
Disponvel
em: http://www.uel.br/eventos/gpp/pages/arquivos/GT10_Ma%C3%ADra%20Zapater.pdf
______
Notas:
*
do que sempre ocorreu com as mulheres de classes baixas, para as quais o trabalho
sempre representou um imperativo de subsistncia, e a luta por autonomia
financeira como demanda poltica no fazia qualquer sentido em suas realidades.
3 O ndice de desigualdade de gnero, criado pelo Programa das Naes Unidas
Hobbes, que em obras como Segundo Tratado sobre o Governo Civil e O Leviat
defendiam, em suma, que o direito natural, composto por princpios fundamentais
Positivismo Jurdico, com sua Teoria Pura do Direito2. Muitos autores identificam o
Direito Natural com os princpios morais. Jos Pedro Galvo de Sousa, em sua
obra Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico conclui que no seu sentido estrito,
consiste o Direito Natural nos primeiros princpios da moralidade, concernentes
racionalizao da vida, e que se reduzem, por sua vez, ao princpio generalssimo
que nos leva a praticar o bem e evitar o mal3.
Mas no h que se vilipendiar tal autor. Em captulo posterior da mesma obra,
Galvo de Sousa reconhece que fora do Direito Natural e da justia no existe
nenhum critrio objetivo que impea o legislador de arbitrar contra o bem comum,
contra a boa f e a segurana social o que se afigura como um preldio sombra
que os regimes totalitrios lanariam no sculo XX.
A esta altura do presente estudo, cumpre destacar o pensamento de Hans Kelsen,
principalmente situando-o na dualidade entre Direito Natural e Direito Positivo.
No contexto da Revoluo Francesa de 1789, os revolucionrios pretendiam
romper com a ordem posta monarquia, nobreza, clero e magistratura. Nos termos
dos ideais defendidos por Montesquieu no Iluminismo, o magistrado no deveria
interpretar a lei, mas aplic-la na mais estrita legalidade e assim garantir segurana
jurdica4 a todos que so submetidos a ela, o que implica prvio conhecimento das
medidas aplicveis em cada situao, igualdade de condies aos cidados e
limitao legtima da autoridade, razo pela qual ganha fora a Escola da Exegese
ou Escola do Positivismo Jurdico, incumbida de unificar os juzos normativos e
esclarecer seus fundamentos, limitando o direito lei.
O Positivismo Jurdico associado ao Iluminismo refora o ideal de um sistema
jurdico fechado, sem lacunas.
Hans Kelsen, voltando a esse contexto justamente na fase em que ocorre o
renascimento do Direito Natural empenhou-se na tarefa de apresentar uma teoria
do Direito fundada em uma anlise estrutural, com foco na validade ou no da
norma, sem analisar, contudo, os valores e contedos da lei. Entre as obras do autor
que contriburam para o Positivismo Jurdico esto: Teoria Pura do Direito; O
Problema da Justia5; A Iluso da Justia6; e O que a Justia?7
A proposta clara logo na primeira pgina da obra Teoria Pura do Direito:
Quando a si prpria designa como pura teoria do Direito, isto significa que
ela se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela
pretende libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so
estranhos8.
A fim de apresentar uma Teoria Pura do Direito, Hans Kelsen faz um corte
epistemolgico com o intuito de verificar qual o objeto do Direito. Conclui que o
objeto que pertence exclusivamente ao Direito a norma jurdica, ou seja, o juzo
em que se enuncia que um ato de conduta humana constitui um ato jurdico ou
antijurdico o resultado de uma interpretao normativa. Prope, assim, um
estudo baseado na norma em sua estrutura lgica, esvaziada de qualquer contedo e
apartada das circunstncias que causaram sua criao, ou que justificam sua
aplicao, sendo inoportunas nesse contexto avaliaes acerca da justia ou
injustia da norma ou ainda sua relao com qualquer outra disciplina. Para Kelsen,
o juzo de valores no pertence cincia do Direto, mas a outras reas, como a
sociologia, filosofia ou a antropologia.
Kelsen via o Direito como um sistema autnomo ou autossuficiente em relao ao
sistema social. A doutrina pura do Direito trabalhava com a ideia de sistema
fechado: o Direito no aceita nenhuma influncia externa ao Direito, as normas
organizam-se hierarquicamente, sendo o fundamento de validade de uma norma
inferior aquela que lhe superior 9. Em complemento, O Problema da Justia
mostra que a Justia um valor abstrato que no contribui com uma Teoria Pura do
Direito. Mais ainda: para o positivista, em sua Teoria Geral do Direito e do
Estado10, uma tendncia poltica tentar confundir Direito e justia, uma tendncia
de tentar justificar uma ordem social. E por que assim? Responde: Uma teoria
pura do direito uma cincia no pode responder a essas perguntas porque elas
no podem, de modo algum, ser respondidas cientificamente11.
A Justia, para Kelsen, um julgamento subjetivo, de valor, no anseio do homem
por felicidade social. O Direito Natural no passa de uma ideologia que serve para
justificar os atos emocionais, uma auto iluso a que se submetem os homens12,
revelando-se como interesses de grupos ou classes. Dizer ordem social justa dizer
ordem que regula a conduta humana em carter satisfatrio a todos, ou seja, um
ideal-limite que no pode ser alcanado, pois apenas no sentido de legalidade que
se pode conceber a justia.
Durante muito tempo, o Direito trabalhou com a concepo de sistema fechado,
divergindo apenas nas razes para a sua adoo: no perodo posterior Revoluo
Francesa, objetivava-se o fim dos abusos da magistratura e, no sculo XX, a
qualificao do Direito enquanto cincia.
A despeito de sua contribuio para que o Direito pudesse ser estudado de maneira
organizada e sistmica, a Teoria Pura do Direito recebeu muitas crticas, por
desconsiderar o juzo de valores na anlise de uma norma. O sistema normativo
fechado serviu de justificativa em Estados totalitrios, como o sistema nazista que
se instalou na Alemanha e foi tambm a argumentao dos acusados da prtica de
crimes na Segunda Guerra Mundial, no Tribunal de Nuremberg os acusados
alegavam ter agido de acordo com o Direito Positivo (escrito) alemo.
Aqui reside a necessidade da passagem terica do monismo positivista para a
retomada do Direito Natural em um processo de integrao. Com mais clareza a
fala de Paulo Ferreira da Cunha:
Direito Natural em vez de direito positivo equivale, assim, a direito utpico
feito realidade (o mal das utopias que se podem tornar efectivas), e,
consequentemente, a direito apenas positivo, sem Direito Natural. Ou seja, sem
qualquer instncia crtica, sem contraste, sem parmetro, sem instncia de
recurso espiritual.
E essa situao j ocorreu historicamente, e continua, de algum modo, a
ocorrer 13.
Aps duras crticas sua primeira edio da Teoria Pura do Direito, de 1934, Hans
Kelsen, em 1960, acresce algumas consideraes. Afirma que a norma deve ter
minimamente uma eficcia, alm de incluir a norma hipottica fundamental na
hierarquia das normas. Para Kelsen, a norma hipottica fundamental no posta,
pressuposta; pressupe todo o sistema normativo, ou seja, tudo aquilo que a essa
norma hipottica pode ser remontado, adstrito/subordinado a ela e fundamenta todo
o sistema normativo como condio lgico-transcendental, aplicando por analogia
a doutrina de Kant.
Kelsen, discorrendo sobre a fundamentao de validade de uma norma em outra diz
que tal no pode estender-se ad infinitum. Na Teoria Pura do Direito, diz que a
fundamentao deve terminar em uma norma ltima e mais elevada:
Como norma mais elevada, ela tem de ser pressuposta, visto que no pode ser
posta por uma autoridade, cuja competncia teria que se fundar numa norma
mais elevada. [...] Uma tal norma, pressuposta como a mais elevada, ser aqui
designada como norma fundamental14.
Retomando a contextualizao contempornea do Direito Natural, Michel
Villey15 distingue duas fases desse renascimento do Direito Natural. A primeira
situada no incio do sculo XX, de que fazem parte Stammler, uma parte da escola
dos neokantianos, o jesuta Cathrein, Gny (com O irredutvel direito natural),
Clarmont (com O renascimento do direito natural), Rommen (O eterno retorno do
direito natural) e Del Vecchio na Itlia.
Stammler se apropria apenas da linguagem e dos conceitos da cincia jurdica no
contexto da Razo terica, mas o contedo varia consoante as condies mutveis
da economia. Reinach, tambm citado por Villey16, remonta a 1913, apresenta um
conjunto de proposies jurdicas de valor imutvel, que devem ser completadas
pelos juristas em funo das necessidades de cada poca, a fim de efetivar o Direito
Positivo, seguindo uma linha kantiana.
De modo que no se pode desprezar uma cultura que tem menos tecnologia do que
ns, pois ela pode j ter sido muito avanada h sculos, do que restam sinais
perceptveis para o bom arquelogo.
um modo de conceber o relativismo cultural a partir de uma matriz que
remonta a Hesodo da histria como decadncia, a que se seguiria uma nova idade
de ouro enfim uma viso cclica, como ficou esculpida no clssico poema Os
Trabalhos e os Dias.
Assim sendo, podem conviver, em uma mesma poca, e em um mesmo pas,
culturas e comunidades humanas em diferentes fases histricas mtica, herica,
humana, para conservar a terminologia de Vico com valores respectivos de uma
mentalidade religiosa, aristocrtica, democrtica, devendo todas mutuamente se
respeitar e encorajar para alcanar a plenitude da humanidade, atingida, para Vico
como para Plato na Repblica ideal eterna, da trplice funo: dos orantes, dos
beligerantes, dos operantes, com suas respectivas virtudes da sabedoria, da coragem
e da temperana.
A justia seria a conjugao das virtudes na felicidade comum dos cidados, cada
qual se consagrando com satisfao sua parte na construo do bem comum, para
o qual todos as tarefas so importantes e insubstituveis.
Uma concepo no linear da histria, tal como a de Vico, tem o mrito de
reconhecer a diversidade cultural, sem correr o risco de quebrar a unidade do
gnero humano, quebra que representa pavoroso retrocesso, depois da Declarao
Universal dos Direitos Humanos de 1948.
Vemos ento a possvel conciliao do mundo ideal, arquetpico, com o mundo real
da histria humana, bem ao modo de Vico: mundos pensados como distintos, mas
nunca opostos, pois em contnua interao, como a dizer: conhecemos o ideal
quando se projeta no real e o real quando se eleva ao ideal.
Em consequncia, conhecemos o direito justo quando elaboramos a norma que o
faz se tornar realidade concreta na vida social. Sabemos que uma norma positivada
justa quando percebemos que ela nos conduz a um princpio superior de equidade.
4 Mais uma proposta da outra Escola Paulista O Direito Natural para Jos
Pedro Galvo de Sousa
[] a existncia de elementos prprios do direito positivo no impede que se
5 Concluso
O Ps Segunda Guerra fora marcado pelo renascimento do Jusnaturalismo, pelo
fortalecimento do Culturalismo, concomitantemente ao declnio do positivismo
legalista e o positivismo normativista, no mundo e em espeical nas salas de aula do
Brasil. Com o intuito de restaurar princpios de respeito pessoa humana e de
direitos do homem, e assim dirimir o Positivismo exacerbado, que, mesmo no
buscando tanto fundamentara o regime nazifacista.
Tanto na Universidade Catlica, fundada em 1948, para reafirmar o humanismo do
Jusnaturalismo Clssico, como na Universidade de So Paulo, em que surgia o
Culturalismo personalista, grandes juristas uniam esforos no sentido de deter a
marcha do Positivismo Jurdico nas Faculdades de Direito, e empreenderam estudos
no sentido de uma nova compreenso.
Miguel Reale e Jos Pedro Galvo de Sousa foram pensadores de extrema
relevancia, cada um em sua escola, para contribuir com o desenvolvimento de uma
nova compreenso.
Conforme os estudos de Reale, restou demonstrada a possibilidade de conciliao
entre uma metodologia histrico-cultural relativista com a noo de direitos
universais, em que a pessoa o valor-fonte de todos os valores. Ao modo de Vico
mundos podem ser pensados como distintos, mas nunca opostos, pois em contnua
interao, como a dizer: conhecemos o ideal quando se projeta no real e o real
quando se eleva ao ideal. E assim conhecemos o direito justo quando elaboramos a
norma que o faz se tornar realidade concreta na vida social. Sabemos que uma
norma positivada justa quando percebemos que ela nos conduz a um princpio
superior de equidade.
Por sua vez, Galvo de Sousa, constatando que o Direito Positivo encontrava-se
esvaziado de qualquer carter moral, conclui pelo resgate do Direito Natural,
porquanto a lei natural tem em vista o ser humano, isto , o bem da natureza
humana, fundamentando-se no bem honesto, aquele que se procura por si mesmo,
enquanto o positivismo encontra seu o fundamento objetivo do direito no bem til,
que s pode ser compreendido como um meio, o que impossibilita, de outro modo
a construo de uma filosofia do direito completa.
6 Referncias
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______. O problema da justia. So Paulo: Martins Fontes, 2003.
______. O que a justia? So Paulo: Martins Fontes, 2001.
______
Notas:
* Ps-Doutorado na Faculdade de Direito da Universidade Clssica de Lisboa e na
2000, p. 13.
11 Ibidem.
12 Ibidem.
13
tolerncia. Revista Interdisciplinar de Direitos Humanos RIDH. Bauru, v. 1, p. 1819, dez, 2013.
18 VILLEY, Michel. Filosofia do Direito. Definies e fins do direito. Os meios do
direito. So Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 373. A nosso ver, parece que Villey se
equivoca quando combate a doutrina dos direitos da pessoa humana, em nome do
Direito Natural clssico. Realmente, a prpria noo de pessoa humana era
ignorada na Antiguidade, s surgindo a expresso com Bocio, na Idade Mdia. A
ideia de dignidade da pessoa humana uma construo histrica e cultural do
ocidente, a partir de uma base crist, da filiao divina de todo ser humano (Cf. So
Paulo, epstola aos Glatas 3,28) passando depois pelo humanismo e pela sua
afirmao nas declaraes de direitos, de 1688 a 1948.
19 BOBBIO, Norberto. O Positivismo Jurdico. Noes de Filosofia do Direito. So
seguintes.
24 VERA-CRUZ, Eduardo. Curso
2014.
30 BOBBIO, Norberto. Da estrutura funo: novos estudos de teoria do direito.
p. 96.
37 REALE, Miguel. Horizontes do Direito e da Histria. So Paulo: Saraiva, 2014, p.
113-127.
38 Ibidem, p. 120, nota 12.
39 Ibidem, p. 124.
40 Ibidem, p. 118-120.
41 Ibidem, p. 120.
42 Ibidem, p. 122.
43 Ibidem, p. 122.
44 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So
So Toms, para quem a Lei natural contem muitos preceitos, todos eles
correspondentes aos primeiros princpios da Razo Prtica. Como princpios
autoevidentes e indemonstrveis que so, os primeiros princpios da racionalidade
pratica partem dos fins dados na ordem natural para conceb-los como bens.
Enquanto tais os bens constituem formas bsicas que orientam ao humana na
realidade. O objeto da ordem natural que permite o vnculo entre os primeiros
princpios indemonstrveis da razo e os preceitos da lei natural dizem respeito aos
objetos das inclinaes naturais da pessoa humana. Por essa razo, para So Toms,
a Lei Natural no confunde-se com a ordem moral, se no que anterior e superior
a ela, servindo de base para a experincia moral ulterior. SOUSA, Jos Pedro
Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 1977.
53 Ibidem, p. 8-9. Sobre a natureza faz a seguinte considerao: Tomamos aqui
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1977, p. 19-20: desde o utilitarismo ingls e o
Positivismo filosfico de Augusto Comte, passando pela Escola Penal italiana de
Ferri e Lombroso, pelo Positivismo Sociolgico, este ltimo representado pelo
evolucionismo de Spencer, at a orientao psicolgica dos positivistas italianos.
Alm desses, so mencionados: Ihering, com seu Positivismo teleolgico; Laband e
Jellinek, que viam no Estado a fonte nica do direito; Gurvitch, com seu direito
positivo intuitivo; Ripert, com seu moralismo positivo ou Positivismo jurdicomoral; Merkel, Bergbohm, Austin e Edmon Picard, representantes da corrente
positivista que procura criar uma cincia jurdica independente da filosofia geral;
os seguidores do ceticismo jurdico, que considera como fonte do direito a vontade
dos mais fortes, como o Positivismo marxista, que d ao direito um fundamento
econmico.
59 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. op. cit., SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do
66 Ibidem, p. 45.
67 Ibidem, p. 46
68 Tal como a Norma Fundamental de Hans Kelsen.
69 SOUSA, Jos Pedro Galvo de. Do Direito Natural ao Positivismo Jurdico. So
1 Introduo
O acesso justia consiste em uma garantia fundamental assegurada por tratados
internacionais e por diversas Constituies da Europa e Amricas, de que os
direitos assegurados pessoa humana tenham sua efetivao viabilizada pelo
exerccio do direito de ao judicial.
Assegurar o acesso justia tambm tem sido o mote de diversas reformas
legislativas, voltadas a enunciar novos direitos (ou atualizar direitos j
reconhecidos) e proporcionar meios de proteo processual para aqueles,
eliminando barreiras de acesso aqueles que tm carncias financeiras, de
locomoo ou de informao.
Em que pese haver notcia de legislaes que objetivavam assegurar o acesso da
justia a pessoas pobres desde muito tempo, depois da Segunda Guerra Mundial
que o tema ganha o centro das preocupaes dos juristas. Diversos estudos
jurdicos buscaram detectar os motivos pelos quais as pessoas no conseguiam
levar suas demandas ao Poder Judicirio e, com base nestes estudos, muitos deles
de natureza emprica, apontar as solues viveis para afastar tais obstculos. Tais
estudos inspiraram diversas reformas legislativas e institucionais que at nos dias
de hoje encontram eco.
Este movimento, assim, possibilitou a mudana do foco dos estudos jurdicos, que
abarcaram dentre os temas passveis de estudo pelo Direito a efetividade social das
medidas a serem adotadas para fins de melhor proteo da pessoa humana.
O presente artigo objetiva apresentar alguns dos aspectos referentes ao movimento
de acesso justia no ps Segunda Guerra, partindo das ideias jurdicas que
norteavam o estudo do Direito no perodo anterior ao evento, apresentando seus
principais temas e apontando que rumo tomaram as diversas reformas legislativas e
institucionais. Tambm ser tratado, com o recurso a estudos empricos, os
resultados obtidos pelos programas para proporcionar o acesso do cidado comum
aos meios judiciais de soluo de conflitos.
tese.
o que se verifica, por exemplo, dos estudos do fim do sculo XIX e incio do
sculo XX a respeito de direito processual civil. Os estudos alemes empreendidos
por Wach e Bullow objetivam demonstrar a autonomia do direito processual em
relao ao direito material, demarcando suas caractersticas e requisitos de validade
prprios. Os estudos realizados na Itlia por Guiseppe Chivenda se dirigem ao
aperfeioamento dos institutos processuais, visando a uma melhor sistematizao
dos meios de elaborao da deciso judicial. E inegvel que os estudos aqui
mencionados influenciaram diversos estudiosos do direito processual civil e, de
forma mais ou menos evidente, marcaram as legislaes processuais do sculo XX.
Tambm a ttulo de exemplo, verificamos a mesma preocupao nos estudos de
direito penal: delimitao do conceito de tipo penal, dos institutos relacionados a
aplicao da pena, com suas causas de aumento ou diminuio, a busca pela
tipologia abstrata a mais completa possvel para que a apurao do cometimento do
crime se restringisse a uma operao de subsuno, dentre outros estudos da mesma
natureza.
No objetivo deste trabalho criticar tais concepes, as quais, sem qualquer
dvida, trouxeram diversos progressos no entendimento do que fosse o fenmeno
jurdico e abriram a possibilidade de novas reflexes e estudos. O que se objetiva
aqui apontar que as preocupaes dos estudiosos do Direito eram voltadas menos
para a relao entre o Direito e a sociedade para o qual aquele se volta e mais para
o prprio Direito em si.
A perplexidade decorrente do fim da Segunda Guerra Mundial, porm, deu outro
direcionamento para os estudos jurdicos. Ao se eleger as declaraes
internacionais de direitos como meio obter o comprometimento dos Estados na
proteo da pessoa humana, adveio a necessidade de serem desenvolvidas
ferramentas jurdicas aptas a absorver tais propostas, internalizando-as nos
ordenamentos jurdicos e implementando-as, para dar cumprimento aos
compromissos internacionais assumidos pelos pases signatrios.
Isto porque, se os novos direitos fossem destitudos de mecanismos que fizessem
impor o seu respeito, passariam a meras declaraes polticas, de contedo e
funo mistificadores (Santos, 1986, p. 14). Nas palavras de Cappelletti e Garth
(1988, pp. 11-12):
No surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo justia tenha
ganhado particular ateno na medida em que as reformas do welfare state tm
Assim, sem o total abandono das teorias normativistas, abrem-se espao para
estudos jurdicos sobre fatos sociais e valores, sobre a influncia da Poltica e a
Economia no Direito, havendo, assim, a admisso de estudos interdisciplinares e
recurso a disciplinas que, embora no jurdicas, tambm se voltam ao estudo do
fenmeno jurdico, tais como a sociologia jurdica, a psicologia jurdica, a poltica
judiciria, os estudos econmicos do direito, dentre outras vertentes.
Neste contexto, os estudos sobre o acesso justia, tanto no sentido de acesso a
direitos quanto no de acesso formal ao Poder Judicirio ganham uma nova
dimenso. Se at a Segunda Guerra Mundial diplomas normativos voltados a
proporcionar direitos a pessoas pobres (ou, de qualquer outra maneira, em posio
mais fraca) eram baseados nos ideais de fraternidade ou no entendimento do que
fosse igualdade de cada pas, com o advento da Declarao de Direitos Humanos de
1948, o Acesso Justia ganha status de direito humano, fundamental, a ser
proporcionado pelo Estado como forma principal de assegurar a efetividade dos
direitos da pessoa humana. A busca por instrumentos jurdicos adequados ganha
destaque nas pesquisas jurdicas e seus resultados influenciam a adoo de novas
medidas que proporcionem a adequada tutela dos direitos fundamentais.
Em uma primeira concluso, podemos afirmar que, por fora dos efeitos do fim da
Segunda Guerra Mundial, o Direito assumiu o papel de garantidor fundamental da
pessoa humana, impondo aos Estados a reformulao de seus ordenamentos
jurdicos para fins de consagrao e efetivao deste papel. Tais transformaes
impuseram novos desafios aos estudos do direito, repercutindo na abertura dos
estudos a outras formas de pesquisa, mas sem o abandono da perspectiva
normativista e dos institutos dogmticos j tratados.
O estudo tambm apontou tendncias para o avano das providncias voltadas para
o acesso justia, tais como o recurso a meios extrajudiciais de soluo de
conflitos, a modernizao dos ordenamentos processuais, a especializao de
procedimentos e rgos para o tratamento de determinados conflitos (como os
tribunais administrativos, os onbundman, os procedimentos de pequenas causas),
dentre outros (CAPPELLETTI, GARTH, 1988, pp 75-159). Tambm apresentou os
limites e crticas a tais inovaes.
Os resultados alcanados impressionaram diversos estudiosos e trouxeram pauta,
tanto do direito processual civil e penal quanto a de outras reas do direito, a
anlise dos resultados alcanados. Inspiraram, em consequncia, alteraes tanto
nos institutos dogmticos quanto nas legislaes nacionais.
A ttulo de exemplo, no Brasil, adotaram-se diversas das providncias sugeridas,
das quais destacamos:
A justia gratuita, prevista na lei 1.060/50, que foi incorporada ao Novo
Cdigo de Processo Civil;
A Advocacia dativa, desempenhada pela OAB e a institucionalizao da
Defensoria Pblica, pela Constituio de 1988 (Lei Complementar n 80/94
com as alteraes trazidas pela Lei Complementar n 132/09);
O fortalecimento do Ministrio Pblico, que ganhou poderes para investigao
no campo civil (inqurito civil) e legitimidade para diversas aes coletivas;
A criao dos Juizados Especiais Cveis e Criminais (Lei 9.099/95), Juizados
Especiais Federais (Lei 10.259/2001) e Juizados Especiais da Fazenda Pblica
(Lei 12.153/2009),
O incentivo s associaes de defesas de direitos, dando a estas legitimidade
para a defesa em juzo dos interesses por elas capitaneados (art. 5, V, Lei
7.347/85);
Atualizao do sistema das aes coletivas, com a edio do Cdigo de Defesa
do Consumidor, que introduziu alteraes na Lei 7.437/85, havendo pendente
ainda um projeto de Cdigo de Processo Coletivo;
Aos rgos governamentais de orientao (Procons) e controle (como as
agncias reguladoras),
As reformas processuais que permitiram os autos informatizados e outras
reformas processuais (especialmente a Lei 11.419/09),
O fortalecimento dos meios alternativos instituio da arbitragem (Lei
9.307/96) e a atual lei da Mediao (Lei 13.140/2015);
Criao de rgos ligados aos Poderes executivos estaduais para a defesa dos
direitos dos consumidores (os Procons);
Criao das agncias reguladoras, para fiscalizar e intermediar conflitos
obteno de ordem judicial que lhe antecipe o gozo do benefcio buscado pela
demanda judicial.
Em 2005, a Constituio Brasileira foi alterada pela Emenda Constitucional 45, a
qual realizou uma srie de alteraes no regime jurdico do Poder Judicirio, criou
medida de conteno de acesso ao Supremo Tribunal Federal por processos
individuais (a chamada repercusso geral), criou um rgo de controle externo aos
Tribunais (O Conselho Nacional de Justia). E mais: acrescentou ao rol dos direitos
fundamentais o direito durao razovel do processo.
Em decorrncia do Segundo Pacto, novas alteraes legislativas foram
implementadas, especialmente quanto informatizao da Justia, alm de mais
uma alterao no texto constitucional. Tambm se autorizou a criao de mais 230
varas federais em todo o Brasil. Uma das reformas decorrentes deste Pacto alterou
o regime do Agravo aos Tribunais Superiores, o que auxiliou na diminuio do
volume de processos em trmite perante o Supremo Tribunal Federal em 50%.
No incio de 2013 voltou-se a discutir as bases para um III Pacto Republicano,
visando, como tem sido em geral a preocupao na formatao desses pactos, ao
aperfeioamento do sistema judicial brasileiro. O Conselho Nacional de Justia
Brasileiro noticiou que esse Pacto ter como eixos o combate corrupo penal e
improbidade administrativa, a garantia da razovel durao do processo, a
democratizao do acesso Justia e o fortalecimento das instituies que
compem o Sistema de JustiaIX.
Novas reformas legislativas foram implementadas e, sendo aprovado no fim de
2014 um novo Cdigo de Processo Civil, o qual teve seu texto veiculado pela Lei
13.105/2015.
Em ambos os so previstos o aumento de poderes do juiz na conduo da causa, o
sincretismo entre procedimentos, a penalizao mais dura por litigncia de m-f,
dentre outros instrumentos. No que toca aos recursos, em ambos os pases foi
contemplada a possibilidade de julgamento pelo relator do julgamento, pautado na
jurisprudncia predominante (acompanhada pela previso de recurso contra tal
deciso).
Das providncias adotadas, pode-se chegar a duas concluses: a primeira, de que as
solues buscadas para a modernizao do Poder Judicirio tm sido focadas em
reformas legislativas; a segunda, de que as novas normas so voltadas para a
agilizao do processo, mas no a solucionar os problemas desde muito tempo
apontados como inviabilizadores do acesso justia.
5 Consideraes Finais
Como antes referido, o Acesso Justia compreende tanto o acesso ao direito,
como consagrado pelo ordenamento jurdico, como o acesso ao Poder Judicirio,
rgo do Estado responsvel por fazer impor o direito estatal aos conflitos levados
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http://www.publico.pt/portugal/jornal/as-reformas-estruturais-da-justica-naosairam-do-papel-numeros-21870554#/0.
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?
sigla=portalStfDestaque_pt_br&idConteudo=173547.
http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/24026:cnj-e-associacoes-de-magistrados-
discutem-bases-para-o-iii-pacto-republicano
http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/listarJurisprudencia.asp?
s1=%28209954%2ENUME%2E+OU+209954%2EACMS%2E%29&base=baseAcordaos&url=
em 15 de outubro de 2014.
http://cnj.jus.br/portalcnj2013/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/apres_ibge_amostra2009.pdf, acesso em 30 de junho
de2015.
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
http://cnj.jus.br/images/pesquisas-judiciarias/Publicacoes/sumario_exec_jn2013.pdf,
acesso em 30 de junho de 2015.
http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/III%20Diagn%C3%B3stico%20Defensori
acesso em 30 de junho de 2015.
______
Notas:
* NATHALY CAMPITELLI ROQUE, ps-doutora em Direito pela Universidade de
tributos no pagos, multas de diversas naturezas e outros valores que devam ser
pagos ao Poder Pblico. Seu procedimento atualmente disciplinado pela Lei
6.830/80.
2 Lei Complementar Estadual n 575/2012.
I
Disponvel
em
http://cnj.jus.br/portalcnj2013/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/apres_ibge_amostra2009.pdf, acesso em 30 de junho
de2015.
II
Acessvel
em
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/100_maiores_litigantes.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
III
Acessvel
em
http://cnj.jus.br/images/pesquisasjudiciarias/Publicacoes/sumario_exec_jn2013.pdf, acesso em 30 de junho de 2015.
IV
Disponvel
em http://www.defensoria.sp.gov.br/dpesp/repositorio/0/III%20Diagn%C3%B3stico%20Defen
acesso em 30 de junho de 2015.
V A respeito, vejam-se as reportagens nos endereos . acesso em 30 de junho de
2015.
http://www.tsf.pt/PaginaInicial/Portugal/Interior.aspx?
content_id=1432492 e http://www.publico.pt/portugal/jornal/psd-pode-abandonarpacto-de-justica-celebrado-com-ps-249297.
VI
A
respeito,
veja-se
reportagem
do
Jornal
Pblico
no
endereo http://www.publico.pt/portugal/jornal/as-reformas-estruturais-da-justicanao-sairam-do-papel-numeros-21870554#/0.
VII
Ver
notcia
no
link
http://www.rtp.pt/noticias/index.php?
article=677834&tm=8&layout=123&visual=61.
VIII A respeito, sugerimos a leitura do informativo do Supremo Tribunal Federal
brasileiro
a
respeito,
no
endereo
http://www2.stf.jus.br/portalStfInternacional/cms/verConteudo.php?
sigla=portalStfDestaque_pt_br&idConteudo=173547.
IX
fundamental right the equality between men and women, that was a
principle conferred in the Universal Declaration of Human Rights and
many other international treaties and conventions ratified by the Brazilian
State. The concept of gender equality as provided for the letter of the
Constitution was reproduced in several infra-constitutional norms.
However, Brazilian women still inserted in a context of low political
representation and various forms of violence because of gender. The aim
is to examine the gap between formal achievements (assertiveness) and
material reality (effectiveness), considering the public-private dichotomy
and suggesting the need for gender mainstreaming polynomial
observation: assertiveness, political action (at various levels), public
policies, affirmative action, education and severe penalties for cases of
human rights violations.
Keywords: Women; Human Rights; Legislation; Public Policies; Gender
Maintreaming.
1 Introduo
O objetivo do presente estudo analisar o impacto dos avanos legislativos na
efetivao dos direitos humanos das mulheres no Brasil, atravs da anlise da
legislao ps Constituio de 1988, em especial das Leis 9.504/97 (BRASIL, 1997)
e 11.340/2006 (BRASIL, 2006).
A Constituio Federal de 1988 (BRASIL, 1988) consagrou como direito
fundamental a igualdade entre homens e mulheres, princpio presente na Declarao
Universal dos Direitos Humanos (ASSEMBLIA GERAL DAS NAES UNIDAS,
1948) e em outros tratados e convenes internacionais assinados aps a segunda
guerra mundial e ratificados pelo Estado Brasileiro egresso do regime de exceo.
A reflexo quanto ao tema tornou-se mais intensas durante do debate sobre a Lei
13.104/2015. Sancionada no dia 9 de maro de 2015, a lei alterou o cdigo penal
para incluir o feminicdio 1 como qualificadora do crime de homicdio e
caracteriz-lo como crime hediondo (BRASIL, 2015).
O feminicdio definido como o assassinato de mulheres pelo fato de serem
mulheres. No obstante as questes polmicas suscitadas sobre a lei, o que chamou
a ateno foi a fala da Ministra Carmem Lcia, do Supremo Tribunal Federal,
durante seminrio promovido pelo Ministrio da Justia brasileiro 2, onde foi
4 Lei 9.504/97 - Estabelece normas para eleio - Fixou cotas de gnero para as
candidaturas
A Lei 12.034/2009 alterou o art. 10, 3, da Lei 9.504/97 instituindo que do nmero
de vagas resultante das regras previstas neste artigo, cada partido ou coligao
preencher o mnimo de 30% (trinta por cento) e o mximo de 70% (setenta por
cento) para candidaturas de cada sexo.
O sistema de cotas para mulheres no Brasil havia sido institudo pela Lei
9.100/1995, que estabeleceu, no pargrafo 3 do art. 11 a cota mnima de 20% das
vagas de cada partido ou coligao para a candidatura de mulheres nos cargos
proporcionais deputada federal, deputada estadual ou distrital e vereadora. O
mecanismo foi parcialmente prejudicado com a autorizao para ampliao do
nmero total de candidaturas em 20%, mas significou avano na realidade dos
municpios, conforme se depreende da tabela abaixo.
realidade.
da Penha.
A lei significou grande avano legislativo e se transformou no principal
instrumento legal de enfrentamento violncia domstica contra a mulher no
Brasil, tornando efetivo o dispositivo constitucional que impe ao Estado assegurar
a "assistncia famlia, na pessoa de cada um dos que a integram, criando
mecanismos para coibir a violncia, no mbito de suas relaes (art. 226, 8, da
Constituio Federal) (BRASIL, 1988).
Ao prever medidas de carter social, preventivo, protetivo, repressivo e fixar
diretrizes para as polticas pblicas e aes integradas para a preveno e
erradicao da violncia domstica, a lei reconheceu a obrigao do Estado de
garantir a segurana das mulheres nos espaos pblico e privado. O lema em briga
de marido e mulher se mete a colher, sim!13 reflete a disposio estatal em intervir
nas relaes domsticas to logo seja identificada a situao de violncia.
Do ponto de vista do processo legislativo, a Lei Maria da Penha no decorreu de
um processo amplamente democrtico. Ao contrrio, veio em cumprimento a uma
recomendao de uma Corte Internacional, sob pena de sanes ao Estado
brasileiro.
Considerando ter sido editada no seio de uma sociedade no receptiva, num pas de
dimenses continentais com uma cultura machista, existiam reais possibilidade de
ser mais uma lei que no pega14, o que comprometeria sua eficcia.
No obstante, apesar do pouco tempo de vigncia, pouco mais de oito anos, o
balano que se faz da Lei da Maria de Penha positivo. Os resultados da pesquisa
Avaliando a Efetividade da Lei Maria da Penha indicaram que a lei cumpriu um
papel relevante para conter a violncia de gnero, ainda que sua efetividade no
tenha se dado de maneira uniforme no pas, uma vez que a sua eficcia depende da
institucionalizao de vrios servios protetivos nas localidades, que se deu de
forma desigual no territrio (CERQUEIRA, MATOS, MARTINS, & PINTO, 2015).
Os impactos da novel legislao na sociedade so dignos de anlise: a
implementao de redes de servios interinstitucionais (redes de proteo), a
promoo de estudos e estatsticas, a avaliao dos resultados; a implementao de
centros de atendimento multidisciplinar, delegacias especializadas e casas abrigo; a
realizao de campanhas educativas, capacitao permanente dos integrantes dos
rgos pblicos, celebrao de convnios e parcerias, e a incluso de contedos de
equidade de gnero nos currculos escolares. Dados do Instituto Patrcia Galvo e
Data Popular mostram que 98% da populao diz conhecer a legislao 15.
Pode-se afirmar que a Lei Maria da Penha deu visibilidade questo da violncia
domstica. A violncia que ocorria intramuros e era subnotificada, passou a ser
questo de Estado, gerando um novo status e tambm uma nova forma de combate
(MACHADO, 2015).
Outro aspecto relevante diz respeito ao empoderamento das mulheres. As
campanhas educativas e cartilhas de orientao cumpriram papel fundamental na
conscientizao de direitos e rede assistncia, levando a um nmero maior de
denncias (notificao). A Lei Maria da Penha modificou o tratamento do Estado
em relao aos casos envolvendo violncia domstica pois aumentou o custo da
pena para o agressor; aumentou o empoderamento e as condies de segurana
para que a vtima pudesse denunciar aperfeioou os mecanismos jurisdicionais,
possibilitando que o sistema de justia criminal atendesse de forma mais efetiva os
casos envolvendo violncia domstica (CERQUEIRA, MATOS, MARTINS, &
PINTO, 2015).
A inaugurao da Casa da Mulher Brasileira sintetiza bem o avano no combate
violncia contra a mulher. Constitui uma inovao no atendimento humanizado s
mulheres, pois integra no mesmo espao servios especializados para os mais
diversos tipos de violncia contra as mulheres: acolhimento e triagem; apoio
psicossocial; delegacia; juizado; ministrio pblico, defensoria pblica; promoo
de autonomia econmica; cuidado com as crianas brinquedoteca; alojamento de
passagem e central de transportes.
um dos eixos do programa Mulher, Viver sem Violncia, coordenado pela
Secretaria de Polticas para as Mulheres da Presidncia da Repblica, facilitando o
acesso aos servios especializados para garantir condies de enfrentamento da
violncia, o empoderamento da mulher e sua autonomia econmica (SECRETARIA
DE POLTICA PARA AS MULHERES, 2015).
Ainda existe um logo caminho pela frente. Para milhares de mulheres, a casa ainda
o lugar mais inseguro. Estatsticas do PNAD/IBGE (2009), revelam que 48% das
mulheres agredidas declaram que a violncia aconteceu em sua prpria residncia,
enquanto apenas 14% dos homens foram agredidos no interior de suas casas.
Pesquisa do Instituto Avon em parceria com o Data Popular (2014) apontam que 3
em cada 5 mulheres jovens j sofreram violncia em relacionamentos. A mesma
pesquisa revelou que, sem nenhum pudor, 56% dos homens admitem que j
cometeram alguma dessas formas de agresso: xingou, empurrou, agrediu com
palavras, deu tapa, deu soco, impediu de sair de casa, obrigou a fazer sexo. O
Balano do Ligue 180 Central de Atendimento Mulher, da Secretaria de Polticas
para as Mulheres da Presidncia da Repblica (SPM-PR) mostrou que 77% das
6 Consideraes finais
O presente artigo buscou analisar a suficincia das solues formais legislativas
para a emancipao feminina, sob a lgica da transversalidade. Partindo da
concepo de estruturas de desigualdade de gnero conhecidas na teoria poltica
feminista, reconhecendo o desequilbrio de foras entre mulheres e homens como
inerentes aos poderes e esferas pblica e privada, buscou-se fazer uma anlise da
legislao brasileira ps constituinte e do gap existente entre as conquistas formais
e materiais, a partir da avaliao da eficcia e mecanismos existentes na Lei
9.504/97, que instituiu as cotas de gnero para as candidaturas nos cargos
proporcionais nas eleies brasileiras, e na Lei Maria da Penha.
Conforme demonstrado, a existncia da farta legislao que integra um sistema de
salvaguardas aos direitos das mulheres por si s no garante a materializao dos
direitos. A lei individualmente no possui poder pedaggico ao ponto de alterar a
realidade social. Sem a observao do polinmio que caracteriza a
transversalidade: positivao, atuao poltica (em diversos nveis), polticas
pblicas, aes afirmativas, educao, avaliao e sanes rigorosas para as
hipteses de violao desses direitos, na linha do que identificado no contexto de
edio da Lei Maria da Penha, as leis esto fadadas inocuidade, como vem
acontecendo com a Lei das cotas de gnero.
Por outro lado, aes polticas que promovam a ressignificao do gnero no
espao pblico, que combatam a estrutura patriarcal, clientelista e populista,
constituem elementos fundamentais para preparar o terreno para o plantio e colheita
de democracia qualificada, representao legtima e efetividade de direitos.
Imprescindvel que se incremente a presena e mobilizao das mulheres em todos
os nveis do poder poltico, nos partidos polticos ou em entidades da sociedade
civil e na educao, disseminando conhecimento, conscincia e empoderamento.
Apresentar ao poder poltico patriarcal um contra-limite tpico das democracias
pluralistas.
O Frum Econmico Mundial analisa as desigualdades de gnero e rastreia seu
progresso ao longo do tempo. Apesar de no ser um ndice completo, o Global
Gender Gap Index procura medir um aspecto importante da igualdade de gnero: as
lacunas relativas entre mulheres e homens atravs de quatro reas principais: sade,
educao, economia e poltica. Segundo dados da ONU, nenhum pas alcanou a
meta fixada para a igualdade de gnero na plataforma de Pequim, em 1995. Porm,
o Brasil, alm de no ter alcanado a meta, ocupou a posio de n. 71 de um total de
142 pases avaliados, atrs de pases como Cuba, Equador, Bolvia, Litunia e
Nicargua, por exemplo.
Dos vrios ndices que qualificam a democracia, no resta dvida de que o nvel de
emancipao das mulheres um dos mais importantes. O Estado Brasileiro precisa
ir alm da garantia constitucional dos direitos das mulheres para o bem de sua
novel democracia.
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12
de
7
de
2015,
disponvel
em
PLANALTO: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8861.htm
______
Notas:
* Ilka Teodoro, Advogada e Conselheira da Ordem dos Advogados do Brasil
Seccional DF, SQS 203, bloco A, apartamento 103, Braslia-DF, Brasil, Comisso
Mulheres
ICGCRW: Conveno Interamericana sobre a Concesso de Direitos Civis s
Mulheres
PSJCR: Conveno Americana sobre Direitos Humanos Pacto de So Jos da
Costa Rica
APSJCR: Protocolo Adicional Conveno Americana sobre Direitos Humanos na
rea de Direitos Econmicos, Sociais e Culturais Protocolo de So Salvador
CBP: Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia contra
as Mulheres Conveno de Belm do Par
ICAFDI: Conveno Interamericana contra Todas as Formas de Discriminao e
Intolerncia
6 ICESCR: Pacto Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais
social.
11 Este ltimo permanece no Cdigo Civil art. 1573, como motivo de separao
judicial.
12 Transversalidade de gnero a traduo para gender mainstreaming nascida na
Constitutional Law.
sendo, so concebidos como o ramo do Direito que cuida e preza pela proteo de
indivduos e grupos contra violaes de seus direitos internacionalmente
reconhecidos e garantidos, bem como pela promoo de tais direitos
(BURGENTHAL, STEWART, 2002, p. 1). Possui validade universal e supranacional
e por isso so guiados pelo Direito Internacional dos Direitos Humanos, para alm
dos direitos fundamentais, que so aqueles reconhecidos por ordenamentos
jurdicos concretos no direito interno de cada pas (CANOTILHO, 2003, p. 292).
Muito embora a questo conceitual no seja o objeto central deste trabalho, ela
sem dvida um pressuposto bsico para o entendimento dos Direitos Humanos e sua
internacionalizao, construo e reconstruo ao longo dos sculos.
Como afirma reiteradas vezes CANADO TRINDADE (2003, p. 37), apenas a
perspectiva universalista compatvel com o Direito Internacional dos Direitos
Humanos. Somente seremos capazes de compreender a universalizao dos Direitos
Humanos e seus objetivos e ideais se formos capazes de reconhecer que sua
origem, conceito e sentido esto muito alm da clssica concepo filosficometafsica e necessariamente abarcam a histria e a poltica para assim se definir e
se efetivar no plano jurdico internacional.
E justamente essa evoluo conceitual, decorrente de todos os acontecimentos
histricos e polticos que os Direitos Humanos alcanaram o atual status de
categoria jurdica, na exata medida em que cada direito humano determina um tipo
de standard normativo. Isso implica em uma necessria relao de Direito Pblico
entre os indivduos e as autoridades pblicas e revela hoje, justamente por conta de
sua evoluo conceitual, no apenas uma relao vertical entre autoridades pblicas
e indivduos, como tambm integra a relao horizontal entre os privados
(MARTINS, 2013, p. 84).
tambm a partir deste conceito mais completo e complexo que poderemos
constatar, ainda que com algumas poucas ressalvas, que a importncia e relevncia
dos Direitos Humanos conferem s suas normas uma natureza de jus cogens. Ao
menos quanto direitos essenciais (MARTINS, 2013, p. 92), certo que os Estados
no podero derrogar normas de tal magnitude1.
Hoje no h mais dvidas de que o Direito Internacional dos Direitos Humanos
fundamenta-se no princpio bsico da universalidade do ser humano e a igualdade
de todos os indivduos. A questo no parecer mais ser simplesmente fundamentlo, mas, antes de tudo, proteg-lo.
assim que surge no cenrio universal a ONU, como uma nova tentativa de
constitucionalizar as relaes internacionais e conferir estabilidade ao sistema
internacional (LAFER, 1995), aps o fracasso da Sociedade das Naes, bem como
outras organizaes de cunho universal e regional4, cujos papis tm sido, ao
longo das ltimas dcadas, fundamentais na proteo internacional e
desenvolvimento dos direitos humanos.
A Carta da ONU de 1945 vem para superar de uma vez por todas aquele paradigma
hobbesiano-maquiavlico do Estado de Natureza (WIGHT, 2002, p. 41) e prope
um modelo de comunidade internacional que remete a GRCIO e passa pela
concepo kantiana de cidadania universal, e cujo pressuposto de sistema
internacional est calcado num potencial de sociabilidade, solidariedade e
cooperao entre Estados.
com base neste pressuposto que decorre a necessidade de um papel mais efetivo
do Direito Internacional e, sobretudo dos sujeitos de Direito Internacional, ou seja,
os Estados, as Organizaes Internacionais e o prprio indivduo.
No seio das organizaes internacionais, sobretudo da ONU, surgiram ento
diversos instrumentos jurdicos internacionais que positivaram os direitos
humanos, em suas diversas categorias, sempre no pressuposto da universalidade e
igualdade dos indivduos e no princpio da dignidade da pessoa humana. Depois da
Carta das Naes, que lana tais pressupostos e princpios, a base normativa do
Direito Internacional dos Direitos Humanos se fortalece com a promulgao da
Declarao Universal dos Direitos dos Homens DUDH em 1948 e evolui com os
Pactos de 1966 e as demais convenes (da ONU e outras OIs) que se seguiram ao
longo do sculo XX, as quais certamente deram o atual contorno do sistema global
de proteo dos direitos humanos.
A DUDH, apesar de no ser mandatria e representar, portanto, uma soft law, no
apenas reconheceu internacionalmente os direitos humanos, como tambm
encabeou princpios norteadores desse ramo do Direito, que serviriam de base e
fundamento aos demais instrumentos normativos de carter internacional.
A partir do surgimento da DUDH, est definitivamente rompido o modelo de
Vestflia do Estado Moderno, para se adotar um modelo em que o indivduo
questo precpua e verdadeiro sujeito de direito internacional. aqui que h a clara
conscientizao de que o ser humano tambm sujeito de Direito Internacional e
como tal, deve ter seus direitos internacionalmente reconhecidos e protegidos.
A par das divergncias doutrinrias sobre a natureza jurdica da DUDH,
Referncias
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LAFER, Celso. A ONU e os direitos humanos. Palestra feita pelo autor no Colquio
A Carta de So Francisco: 50 anos depois, organizado pela rea de Assuntos
Internacionais do Instituto dos Estudos Avanados , no Conselho Universitrio da
______
Notas:
* Mestranda em Direito Internacional pela Universidade de Lisboa.
1 A noo de jus cogens ainda questo um pouco controvertida, essencialmente
Somente haver uma verdadeira garantia dos direitos humanos quando uma
jurisdio internacional se impuser corretamente sobre as jurisdies nacionais,
deixando de operar dentro dos Estados, mas contra os Estados, em defesa dos
cidados. NORBERTO BOBBIO, A Era dos Direitos, p. 45.
1 Introduo
Os direitos conquistados pelos homens so, na maioria deles, resultados de um
trabalhoso processo legislativo realizado ao longo dos anos.
Apesar de todo trabalho e gastos com as formalidades exigidas para a votao e a
aprovao de leis, pode-se dizer que em comparao com o passado, atualmente,
houve uma evoluo no processo de aquisio de direitos.
Mas a histria das conquistas de direitos pelos homens nem sempre foi
caracterizada por debates e votaes. Houve-se um tempo em que essas conquistas
eram marcadas por violentas lutas e batalhas sangrentas, fazendo com que a
sociedade passasse por grandes transformaes no campo social, filosfico,
religioso e jurdico.
Na era primitiva, os homens, com a finalidade de agradar seu(s) deus(es) e, em
torno disso, disciplinar sua comunidade, no se preocupavam em definir direitos
voltados para proteo do homem, mas estabeleciam regras coletivas e gerais que
visavam disciplinar sua famlia/tribo.
2.2 Os ideais de justia, os anseios pela igualdade e o amor ao prximo como fatores
consolidantes dos direitos dos homens
A ideia de justia, conceituada juridicamente pela primeira vez por Pitgoras, traz
3.1 Tipos de meio ambiente e uma nova exigncia de direitos humanos para
constituir um novo ambiente
A doutrina ptria tem classificado o meio ambiente em natural, artificial, cultural e
do trabalho, sendo que o meio ambiente natural, tambm classificado como meio
ambiente fsico, formado pelo solo, pela atmosfera, pelas guas, pela fauna e pela
flora.
J o meio ambiente artificial o meio projetado e construdo pelo homem,
consubstanciando, na viso de Silva (2013, p. 21), no conjunto de edificaes e
equipamentos pblicos como ruas, praas, reas verdes, espaos livres em geral.
E o meio ambiente cultural consiste no meio composto pelo patrimnio histrico,
artstico, arqueolgico, paisagstico e turstico.
Outra classificao de meio ambiente trazida pela doutrina e prevista na
Constituio Federal de 19884 o meio ambiente do trabalho. O ambiente laboral
foi assim classificado e tutelado pelo fato do trabalhador, pessoa humana que e,
por isso, dotada do direito a um ambiente equilibrado, passar considervel parte de
sua vida exercendo seus sentidos e funes vitais (respirando, alimentando,
ouvindo, falando e enxergando) no local de trabalho.
Para Silva (2013, p. 21), a qualidade do ambiente do trabalho e a qualidade de vida
do trabalhador esto interligados, dependendo de boas condies no seu ambiente
laboral. Para tanto, o ambiente do trabalho recebe no s a proteo das normas
constitucionais, como tambm das leis infraconstitucionais que visam garantir, aos
trabalhadores, condies seguras e salubres.
Uma das normas constitucionais que objetivam garantir um ambiente laboral
equilibrado, preservando a sade e a integridade fsica dos trabalhadores, encontrase no art. 7, XXII da CRFB/88. Referido artigo estabelece que os trabalhadores,
urbanos e rurais, possuem como direito, a reduo dos riscos inerentes ao trabalho,
por meio de normas de sade, higiene e segurana (BRASIL, 1988).
Conhecidas as classificaes dadas pela doutrina ao meio ambiente e, tambm, sua
natureza transindividual, resta saber qual seria o bem jurdico (bem de uso comum
do povo) a ser tutelado e sua relao com o direito vida.
3.2 O bem ambiental a ser tutelado e o meio ambiente como direito vida
Com a consagrao da proteo constitucional ao meio ambiente atravs do art. 225
e seus incisos na CRFB/88, surge baila um questionamento: qual o bem jurdico
tutelado no art. 225 da CRFB/88? Para Celso A. P. Fiorillo, pioneiro da teoria sobre
os bens ambientais, o bem jurdico a ser tutelado o meio ambiente que visa
proteger e salvaguardar a vida humana com dignidade (FIORILLO, 2000, p. 87).
Questionando as variveis utilizadas para avaliar o ndice de Desenvolvimento
Humano IDH, Herculano (2000, p. 22), entende que, nestas, deveria estar
incorporada dimenso ambiental, pois, de nada vale o usufruto de boas condies
sociais, a elevada expectativa de vida e, no entanto, viver e conviver em um
ambiente poludo e degradado.
Para Herculano, a qualidade de vida a soma das condies econmicas,
ambientais, cientfico-culturais e polticas coletivamente construdas e postas
disposio dos indivduos para que estes possam realizar suas potencialidades [...]
(HERCULANO, 2000, p. 22).
No mesmo sentido, Joo C. C. Oliveira (2012, p. 103) relata que o presidente da
Frana, Nicolas Sarkozy, criou uma comisso para a Mensurao do Desempenho
Econmico e do Progresso Social. Em seu relatrio, a Comisso apresentou
algumas recomendaes, sendo que, em uma delas, a insero da varivel ambiental
estava inclusa no procedimento de avaliao.
Considerando a posio proposta por Herculano, no sentido de inserir a varivel da
dimenso ambiental (com todas as suas complexidades) no procedimento de
avaliao do IDH, Costa (2013, p. 79), atribuindo solidez na proposta trazida por
Fiorillo, entende poder com toda certeza, ir alm deste, e conceituar o meio
ambiente essencial sadia qualidade de vida como direito prpria vida, mas vida
com dignidade, como dispe a Constituio da Repblica.
Por fim, resta saber se seria possvel falar na existncia de um meio ambiente
carcerrio. Derivado do meio ambiente artificial, o meio ambiente nas unidades
carcerrias deve ser consagrado e tutelado, baseando-se em trs fundamentos.
O primeiro fundamento consiste na natureza humana do destinatrio desse direito.
Sendo ser humano, o preso est tutelado por diversos dispositivos legais, dentre
eles, os artigos 5 da CRFB/88, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, e a
prpria Lei de Execuo Penal, os quais estabelecem que os presos so pessoas, ao
nascerem, livres e iguais em dignidade e direitos.
O segundo fundamento, baseia-se na impossibilidade de se restringir o direito
fundamental ao meio ambiente equilibrado por parte da sentena penal
condenatria, uma vez que os efeitos restritivos da sentena condenatria, transitada
em julgado, no alcanam o condenado, permitindo o livre exerccio e gozo desse
direito fundamental.
Considerando a natureza de direitos humanos, contida na norma constitucional, a lei
no pode e, portanto, no faz restrio para que o condenado usufrua o direito
fundamental ao meio ambiente equilibrado.
Sendo assim, resta demonstrar que o Poder Pblico, nos termos do j citado art. 225
da CRFB/88, deve garantir, tambm no crcere, o direito ao meio ambiente
equilibrado, sadio, favorvel ressocializao e ao cumprimento da pena,
proporcionando ao condenado o melhor retorno sociedade.
Dessa maneira, utilizando-se de uma comparao com o meio ambiente do
trabalho, o presente estudo demonstra a possibilidade de se incluir, no rol do meio
ambiente artificial, o meio ambiente carcerrio.
Pois bem, o fundamento basilar para a classificao doutrinria do meio ambiente
do trabalho consiste no fato do destinatrio dessa classificao, qual seja, o homem
(ser humano), passar boa parte de sua vida, ainda que por seis ou oito horas, em
mdia, dentro do ambiente de trabalho.
No trabalho o individuo est sujeito a vrios efeitos que podem causar danos a sua
sade, figurando como motivo para o direito ambiental ampar-lo, pois o ambiente
tem que ser essencial para a sadia qualidade de vida, e o meio laboral faz parte da
vida do homem.
Para exemplificar a situao, observa-se que no ambiente do trabalhador, o homem
est sujeito aos efeitos do som, que dependendo da altura pode caracterizar
poluio sonora; a higiene, pois se o local for insalubre poder propiciar molstias
para o trabalhador; visual no modo que se trabalha, uma vez que nesse ambiente o
trabalhador exercer sua atividade, no mnimo seis horas, sendo ento
imprescindvel preocupar-se com a postura, ginstica laboral, exposio a
elementos nocivos e outros efeitos naturais e qumicos impostos ao trabalhador.
Por outro lado, o fundamento para tutelar e, porque no, classificar o meio
ambiente artificial carcerrio parte do princpio que o condenado, destinatrio
dessa classificao, possui como essncia a natureza humana, e vive parte de sua
vida, as vinte quatro horas do dia, aprisionado.
No crcere, o condenado estar sujeito aos vrios efeitos que, no sendo muito bem
conduzidos, causam molstias irreparveis a sua sade fsica e mental, sendo
indispensvel tutela ambiental do meio no qual o individuo preso est obrigado.
Portanto, utilizando-se dos mesmos fundamentos que permitem a tutela e a
classificao do meio ambiente do trabalho, o direito humano a um ambiente sadio
e essencial para a sadia qualidade de vida devido ao preso, enquanto pessoa
humana que , objetivando o melhor cumprimento de sua pena.
5 Consideraes finais
Frente ao descaso do Estado em proporcionar populao carcerria um local que
respeite a sua condio humana e lhes proporcione, de fato, uma possvel
ressocializao, para, posteriormente, regressarem vida em sociedade, ressurge
os direitos humanos, manifestado no direito ambiental, como uma alternativa para
se exigir das autoridades uma soluo para tamanha desumanidade.
As condies degradantes que so impostas aos condenados inviabilizam qualquer
possibilidade ressocializadora e reeducativa daqueles que esto cumprindo pena
privativa de liberdade. Os presidirios, encarcerados em locais indignos, so
exemplos claros de violao ao princpio da dignidade da pessoa humana e de
outros direitos humanos consagrados no texto constitucional e em tratados do qual
o Estado brasileiro signatrio.
Nesse cenrio, o direito ambiental surge como mais uma alternativa para reafirmar
os direitos da populao carcerria como direitos fundamentais e de exigir do
Estado o respeito e a efetivao desses direitos.
Com fundamento na previso constitucional que garante a todos o direito ao meio
ambiente equilibrado necessrio para uma sadia qualidade de vida, deve-se
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FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. O direito de antena em face do direito
______
Notas:
*
de co-tutela com a Universit d'Avignon. Professora do Programa de PsGraduao Strictu Sensu em Direito da Escola Superior Dom Helder Cmara.
diz que todos os homens so livres por natureza e possuidores de direitos inatos,
que no se despojam ao passar a viver em sociedade. J o art. 4 da Declarao dos
Direitos do Homem e do Cidado afirma que o exerccio dos direitos naturais de
cada homem no tem por limite seno restries necessrias para assegurar aos
outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos.
4 O art. 200 da CRFB/88 assim dispe: Ao sistema nico de sade compete, alm de
outras atribuies, nos termos da lei: [...] VIII - colaborar na proteo do meio
ambiente, nele compreendido o do trabalho.
5 A Lei de Execuo Penal visa garantir aos presos condies harmnicas para sua
Introduo
As teorias da argumentao jurdica surgiram aps a segunda metade do sculo XX,
tendo como contexto histrico o Ps-guerra. A idia de racionalidade adotada nessa
poca era a instrumental, e o mtodo pr-ordenado direcionava toda a construo
do conhecimento cientfico.
O surgimento das teorias argumentativas do direito teve como finalidade a noaceitao dos postulados formais adotados pelo mtodo. O caminho a ser trilhado
no era mais a sistematizao do conhecimento, da deduo lgica ou do
pensamento cartesiano.
O marco para o surgimento das teorias da argumentao jurdica foi o trmino da
Segunda Guerra Mundial, tendo como um dos precursores Theodor Viehweg, com
sua obra Tpica e Jurisprudncia, publicada em 1953.
Theodor Viehweg ao analisar a tpica a definiu como uma tcnica de pensamento
problemtico1.
A idia de tcnica est mais ligada a um estilo utilizado pelo autor do que a adoo
de um determinado mtodo. Viehweg, quando idealizou a tpica, no associou a
mesma a um modelo especfico, no vinculando sua tcnica a qualquer pensamento
lgico-dedutivo 2. Nesse sentido, o presente artigo visa a abordar a tpica,
desenvolvida por Theodor Viehweg, como um estilo de pensar a racionalidade
mediante argumentos, sem que a mesma esteja inserida em um processo de
sistematizao ou ser identificada como um mtodo tpico.
valores [...]12.
A mudana ocorrida a partir da dcada de 50 trouxe bastante repercusso na
produo do conhecimento no direito, e o mtodo cartesiano ou sistemtico no
respondia mais ao modelo posto e aos anseios da sociedade. Aps a Segunda
Guerra Mundial, percebe-se a necessidade de uma reestruturao nas bases do
poder e do direito, modificando o paradigma da racionalidade13.
A idia de modificao do paradigma da racionalidade, defendida por Alexandre da
Maia, questionada quando no houve de fato, nessa poca, uma ruptura capaz de
ser constatada como uma quebra de paradigma. Podemos afirmar que ocorreu
apenas uma mudana no modo de se pensar a racionalidade. A crena continuou na
razo, seja ela instrumental ou argumentativa.
Os filsofos comearam a questionar a busca da verdade atravs do mtodo prordenado. preciso repensar a racionalidade. No existe verdade, sobretudo no
direito, ou seja, quando se fixa a verdade excluem-se outras formas de resolver o
problema. Nenhum modelo nico pode determinar o que verdade. No h mais
uma s racionalidade. H formas plurais de racionalidade, de possibilidades. No
existe mais o caminho verdadeiro, mas o possvel14.
O novo caminho a ser perseguido enaltecer o argumento, fruto da pluralidade, ou
seja, argumentos diferentes sendo caminhos possveis. Nesse sentido, podemos
afirmar o surgimento das idias de Theodor Viehweg, por meio das quais ele, com
seus estudos e pesquisas, resgata os referenciais da plausibilidade e da prudncia.
A prudncia foi perdida em prol das formas de certeza e de verdade, em prol dos
padres epistemolgicos do sculo XVII. Em busca de novos caminhos tericos,
diante do contexto histrico do Ps-guerra, Viehweg faz uma releitura de
Aristteles e comea a pensar um modelo atravs de um novo referencial, fazendo
um resgate da prudncia perdida (dos gregos) e traz para 1953, a fim de se pensar
uma nova forma de racionalidade.
As idias de mudana, aps a Segunda Guerra Mundial, buscavam reconhecer no
direito as naturezas dialticas e argumentativas, base para uma construo da
atividade discursiva e de todas as teorias surgidas aps 1953.
Viehweg resgata a tpica, pea modular da retrica antiga15, a partir de
Aristteles com referncia ao pensamento apodtico e pensamento dialtico.
Para Aristteles possvel elaborar duas espcies de raciocnio: o primeiro
Consideraes finais
O presente artigo teve como objetivo trabalhar a idia do pensamento viehwegiano,
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SYTIA, Celestina Vitria Moraes. O direito e suas instncias lingsticas. Porto
______
Notas:
*
2001, p. 32.
4 Idem, ibidem, p. 32.
5 Segundo Alexandre da Maia, num contexto bastante simplificado, ontolgico
p. 186.
14
tcnica,
deciso, dominao. 4. ed. So Paulo: Atlas, 2003. p. 327. Neste sentido, preceitua
Teixeira: o processo demonstrativo consiste em um processo de inferncia a partir
de premissas verdadeiras, enquanto que a argumentao dialtica parte de premissas
verossmeis. TEIXEIRA, Joo Paulo Allain. Racionalidade das decises judiciais.
So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, 2002, p. 11.
18
tcnica,
Idem, ibidem, p. 50. Neste sentido, Cludia Roesler afirma que parece-nos
importante e interessante partimos da obra de Viehweg para realizarmos nossa
anlise do saber jurdico porque esse autor, ao investig-lo, sustentou a tese de que
sua estrutura afeioava-se mais tpica pea modular da retrica do que
sistematizao dedutiva que estava na base do modelo moderno de cincia.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,
discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004, p. 02. Claudia Roesler
refora este entendimento quando acrescenta que Viehweg [...] no pretendeu e
nem se colocou como tarefa apresentar um sistema que respondesse de modo
cabal aos problemas por ele levantados. Idem, ibidem, p. 05.
34
Viehweg, Roesler afirma que nessa correlao entre problema e sistema, a nfase
pode recair num ou noutro. Se a nfase dada ao sistema, opera-se uma seleo de
problemas, descartando-se aqueles insolveis dentro dos quadros do sistema como
problemas aparentes. Se a nfase dada ao problema, busca-se um sistema que
permita encontrar-lhe uma soluo, operando-se uma seleo de sistemas.
ROESLER, Claudia Rosane. Theodor Viehweg e a cincia do direito: tpica,
discurso, racionalidade. Florianpolis: Momento Atual, 2004. p, 145.
idia de sistema aberto, exigindo a sua elasticidade para poder oferecer solues
satisfatrias que integram sistemtica jurdica. DINIZ, Maria Helena, Compndio
de introduo cincia do direito. 10. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, p. 480.
43 Segundo Canaris, teleolgica no sentido mais amplo. CANARIS, Claus-Wilhelm.
sua funo significativa, a sua utilizao como meio auxiliar perante a falta de
valores legais. Idem, ibidem, p, 269-270.
45 Idem, ibidem, p. 273.
46 GOUVEIA, Lcio Grassi. Interpretao criativa e realizao do direito. Recife:
Trad. Maria Cristina Guimares Cupertino. So Paulo: Landy Editora, 2003, p. 57.
49 Alexandre da Maia acrescenta que todas as teorias da argumentao apesar de
O neoconstitucionalismo e o complexo
hidreltrico de Belo Monte anlise da
atuao da Repblica Federativa do
Brasil na proteo dos direitos
humanos dos povos indgenas
Vanessa Mascarenhas de Arajo*,
1 Introduo
Em 1 de abril de 2011, a Comisso Interamericana de Direitos Humanos expediu a
medida cautelar n. 382-10, na qual solicitou ao Estado Brasileiro a suspenso
imediata das obras da construo do Complexo Hidreltrico de Belo Monte em prol
dos direitos humanos dos povos indgenas e locais da Bacia do Rio Xingu, regio
de Altamira, PA, Brasil. A UHE Belo Monte est prevista para ser a grande
plataforma de desenvolvimento regional uma vez que permitir que sejam
exploradas as riquezas com a energia mais barata do mundo, mo de obra
qualificada e o mapeamento detalhado das potencialidades econmicas da regio
(FALCO, 2010, p. 13). Em contrapartida, o aludido projeto envolve interferncia
em reas indgenas, onde se verificam na Bacia do Rio Xingu 28 terras indgenas,
com uma populao de pouco mais de 18.500 indivduos, representantes de 25
etnias (FALCO, 2010, p. 77). Dessa forma, est o Estado Brasileiro respeitando e
protegendo os direitos humanos - vida, integridade, sade, dentre outros dos
membros das comunidades tradicionais indgenas que vivem na rea onde est
sendo erguida a quarta maior usina hidreltrica do mundo?
exatamente a supramencionada indagao a fora motriz dessa pesquisa, onde se
pretende verificar se, anteriormente e aps a decretao da MC n. 392-10, o Estado
Brasileiro vem adotando medidas eficazes visando defesa e proteo dos direitos
humanos dos povos indgenas que vivem nas proximidades da Bacia do Rio Xingu
e que se encontram em isolamento voluntrio. Em outros termos, se o Estado
Brasileiro, como Estado-membro da Conveno Americana de Direitos Humanos,
est respeitando e cumprindo os deveres nela estabelecidos, conforme prev o art.
1 da mencionada Conveno, bem como aqueles estabelecidos na Conveno n.
169 da Organizao Internacional do Trabalho - OIT sobre Povos Indgenas e
Tribais, os princpios constitucionais (dignidade da pessoa humana, prevalncia dos
direitos humanos, autodeterminao dos povos) e os princpios gerais do direito
internacional concernentes aos direitos humanos dos povos indgenas. Parte-se da
hiptese de que a Repblica Federativa do Brasil no esteja implantando de forma
adequada e eficaz as medidas que garantam a proteo de tais direitos.
Dessa maneira, foram realizadas, alm da pesquisa na literatura jurdica Direitos
Humanos, Direito Internacional Pblico, Direito Ambiental e Direito Constitucional
e outras cincias Histria e Antropologia, a pesquisa documental constituda
pela MC n. 382-10 e a Nota Tcnica do Instituto Socioambiental Programa Xingu
da bacia do Rio Xingu (ISA, 2009 e FUNAI, 2009). Todos os quatro macrotroncos lingsticos do Brasil (Tupi-Guarani, J, KArib e Aruak) encontram-se
representados na regio, o que torna a bacia hidrogrfica do Xingu
extremamente representativa da diversidade lingstica e cultural dos ndios da
Amaznia (AAI/ELETROBRS, 2009, p. 186).
Da mesma forma, o RIMA do aludido projeto destaca que a UHE Belo Monte ir
ocasionar mudanas ambientais na regio da Volta Grande do Xingu e na vida das
pessoas que habitam nessa regio, seja de forma direta, seja de forma indireta, as
quais foram analisadas e identificadas pelo respectivo EIA, que props medidas
para prevenir, diminuir ou compensar os efeitos dos impactos negativos e para
aumentar os benefcios dos impactos positivos (ELETROBRS, 2009). Nesse
sentido, em fevereiro de 2010, o IBAMA emitiu a licena prvia da UHE Belo
Monte obtendo 40 (quarenta) condicionantes relativas qualidade da gua, fauna,
saneamento bsico, populao atingida, compensaes sociais e recuperao de
reas j degradadas, entre outras. No que tange s condicionantes do componente
indgena, pea integrante dos Estudos de Impactos Ambientais do projeto UHE Belo
Monte, em observncia legislao ambiental e indigenista, a responsabilidade de
fiscalizao do IBAMA, o qual delegou FUNAI a funo administrativa de
acompanhar integralmente as condicionantes relativas aos povos indgenas
constantes no parecer tcnico n. 21/CMAM/CGPIMA/FUNAI6, de 30 de setembro
de 2009. Dentre as medidas a serem implantadas com o fito de prevenir, mitigar ou
compensar os impactos negativos nas terras indgenas tanto por parte do Poder
Pblico, tanto por parte do empreendedor, compreenderam-se, a exemplo: a criao
de grupo de trabalho para coordenao e articulao das aes governamentais
referentes aos povos e terras indgenas impactadas pelo empreendimento, no
mbito do Comit Gestor do PAC para viabilizar a reestruturao do atendimento
sade indgena e a fiscalizao e vigilncia de terras indgenas.
Em verdade, a importncia do aludido projeto reflete no crescimento das
economias, que exige uma maior utilizao de energia pelas indstrias e pelo
comrcio, motivando a nao investir em novas fontes energticas para no
estagnar o avano econmico (AMADO, 2014). Contudo, se no realizados
determinados estudos ambientais em busca da minimizao dos impactos
socioambientais antes da construo da hidreltrica, as condies no se mostram
mais favorveis, ao ponto do fator econmico se sobrepor ao fator socioambiental.
Pode-se afirmar que, por esse motivo, h uma devida ateno por parte de entidades
tanto do mbito nacional, tanto do mbito internacional em torno do projeto em
comento, at porque, conforme destacou Amado (2014, p. 897), a fonte hidreltrica
exige o alagamento de extensas reas com significativo impacto ambiental, a
exemplo da construo de Belo Monte, no Estado do Par. A CI-Brasil7, por
Brasil como uma das matrizes energticas mais limpas de todos os pases
industrializados, com 46% da energia proveniente de fontes renovveis. Embora
especialistas indiquem essa importncia socioeconmica referente ao
funcionamento da UHE Belo Monte, faz-se mister ressaltar que, tal empreendimento
est sendo construdo na bacia do Rio Xingu, regio Amaznica Brasileira10, onde
se situam 28 (vinte e oito) terras indgenas, com uma populao de pouco mais de
18.500 indivduos, representantes de 25 (vinte e cinco) etnias (FALCO, p. 77).
Dessa forma, o objeto do projeto UHE Belo Monte deve ser executado em
conformidade com as condicionantes socioambientais, e assim, promover o
desenvolvimento sustentvel do pas
Consideraes finais
A literatura e os documentos coletados, pesquisados e analisados para a produo
do presente artigo, seja a medida cautelar n. 382-10, seja a Nota Tcnica de
13/02/2014, do ISA, foram elementos determinantes para averiguar o cumprimento
das condicionantes indgenas referentes ao projeto UHE Belo Monte por parte do
Estado Brasileiro at o ano de fevereiro de 2014, isto , para verificar se o governo
federal, ao executar o mencionado projeto que visa promover o desenvolvimento
socioeconmico nacional, est atuando conforme os princpios que norteiam o
neoconstitucionalismo ou o constitucionalismo de direitos, isto , se est
promovendo e respeitando, concomitantemente, os direitos humanos fundamentais
dos povos indgenas que vivem na Bacia do Rio Xingu, regio de Altamira, estado
do Par, conforme afirmou o prprio governo federal, em nome da Repblica
Federativa do Brasil, em resposta comunicao da Comisso Interamericana de
Direitos Humanos em 25 de abril de 2011. Nesse sentido, verificou-se na aludida
Nota Tcnica a inadimplncia tanto por parte do Estado Brasileiro, quanto por parte
do empreendedor do projeto no que tange aos compromissos assumidos com o
IBAMA referente proteo dos direitos indgenas integrantes das comunidades
tradicionais afetadas.
Aliado a esse fato, observou-se a importncia do Direito Internacional Pblico no
que tange proteo dos diretos humanos fundamentais, sobretudo no que diz
respeito proteo dos direitos humanos dos indivduos que integram os chamados
grupos vulnerveis ou minoritrios. Notou-se, pois, a relevncia da atuao da
Comisso Interamericana de Direitos Humanos que, embora no tenha havido o
cumprimento da medida cautelar n. 382/2010, que foi decretada por esse rgo
internacional, por parte do Estado Brasileiro, atentou comunidade nacional e
internacional, inclusive aos rgos jurdicos internos, a olhar o projeto UHE Belo
Monte sob uma nova perspectiva, qual seja, no somente como o projeto que venha
a trazer o desenvolvimento socioeconmico nacional, mas como um projeto que
deve ser executado luz dos princpios constitucionais e princpios gerais
internacionais concernentes proteo dos direitos humanos fundamentais dos
povos indgenas.
Faz-se necessrio, pois, no somente uma conscientizao global, mas, somando-se
ao constiucionalismo mundial proposto por Ferrajoli (2008), deve-se ter a prtica
e concretude dessa conscincia com o escopo de proteger os direitos humanos dos
povos indgenas que veem os seus costumes, tradies, recursos naturais de
sobrevivncia se esvarem em decorrncia da predominncia do poder
Referncias
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LumenJuris, 2011.
ANEEL. Edital do Leilo de Belo Monte. Disponvel em:
<http://www.aneel.gov.br/aplicacoes/editais_geracao/documentos_editais.cfm?
IdProgramaEdital=82>. Acesso em nov. de 2014.
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF, Senado, 1998.
_______. ELETROBRS Ministrio de Minas e Energia. Rima: Relatrio de
Impacto Ambiental. Aproveitamento Hidreltrico Belo Monte. Leme, 2009.
______
Notas:
* Graduada em Direito pela Universidade Catlica do Salvador - UCSAL. Ps-
Ambiental.
Disponvel
em: http://www.socioambiental.org/banco_imagens/pdfs/BeloMonteFUNAI.pdf. Acesso
em nov. de 2014.
7
- Processo n. 48500.005668/2009-85.
10 O bioma Amaznia tem como caractersticas a dominncia do clima quente e
1 Introduo
humano.
A pessoa o nico ente capaz de alterar a realidade que o cerca, por meio do
reconhecimento das suas necessidades individuais e sociais. Por isso, buscou-se a
positivao dos direitos e deveres que formam a base das obrigaes sociais,
necessrias vida em sociedade.
Conceitualmente, tem-se que a dignidade da pessoa humana um valor jurdico prestatal, sendo admitida como a qualidade intrnseca e definitiva do ser humano. Ela
se impe ao Estado, sociedade, ao particular e ao prprio ordenamento jurdico,
sendo reconhecido que todas as pessoas devem ser tratadas com o mximo de
igualdade e respeito.
Temos por dignidade da pessoa humana a qualidade intrnseca e definitiva
reconhecida em cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e
considerao por parte do Estado e da comunidade, implicando neste sentido,
um complexo de direito e deveres fundamentais que asseguram a pessoa tanto
contra qualquer cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as
condies existenciais mnimas para uma vida saudvel, alm de propiciar e
promover a sua participao ativa e corresponsvel nos destinos da prpria
existncia e da vida em comunho com os demais seres humanos. (SARLET,
2001, p.60)
Chama a ateno que, desde os tempos de antanho, as prticas da dignidade
humana sempre estiveram presentes, acompanhado a vida dos povos dos quais
herdamos valores ticos. (DOLINGER, 2010, p.36).
Em uma linha de desenvolvimento que remonta a Roma antiga, atravessa a
Idade Mdia e chega at o surgimento do Estado liberal a dignidade dignitas
era um conceito associado ao status pessoal de alguns indivduos ou
proeminncia de alguma Instituio. (BARROSO, 2013, p. 14).
Portanto, a dignidade da pessoa humana permeia toda a histria do Direito,
impulsionando o desenvolvimento jurdico da luta pelo reconhecimento do valor
do ser humano como algo a ser protegido em todas as suas dimenses.
Da Antiguidade at o final da Idade Mdia, a dignidade da pessoa humana, salvo
raras excees, foi sempre tratada como questes metafsicas, tal como no
estoicismo greco-romano ou em postulados de cunhos religiosos no Cristianismo e
no Judasmo.
Hodiernamente, a dignidade da pessoa humana vem ganhando cada vez mais
e criaes legiferantes.
importante salientar a atual percepo jurdica de que toda legislao tem como
fundamento a dignidade da pessoa humana e que, na resoluo dos casos concretos,
o Poder Judicirio deve utilizar tal princpio como um vetor hermenutico. Nesse
sentido, pode-se citar como exemplo a Ao Direita de Inconstitucionalidade n.
3.510 de 2005, que versa sobre a possibilidade de utilizao de clulas-tronco
embrionrias em pesquisas genticas; foi um caso paradigmtico no Brasil.
O Plenrio do STF, no julgamento da ADI 3.510, declarou a
constitucionalidade do art. 5 da Lei 11.105/2005 (Lei de Biossegurana), por
entender que as pesquisas com clulas-tronco embrionrias no violam o
direito vida ou o princpio da dignidade da pessoa humana.
Um segundo exemplo o Recurso Extraordinrio 248869-1 de 2004, proposto pela
Procuradoria do estado de So Paulo, versando sobre a legitimidade de a
Promotoria intervir nos casos especficos de investigao de paternidade. A Corte
chegou ao seguinte posicionamento: O direito ao nome insere-se no conceito de
dignidade da pessoa humana, princpio alado a fundamento da Repblica
Federativa do Brasil. (BRASIL, 2014, p. 1).
J no plano internacional, apresenta-se, como exemplo de utilizao da dignidade
da pessoa humana como baliza hermenutica, o singular Caso do Lanamento de
Ano, ocorrido no interior da Frana. Nesse pas, tornou-se popular o jogo
coletivo de arremessar anes devidamente protegidos, em atividades recreativas
noturnas em clubes locais.
Contudo, os rgos especficos franceses proibiram tal prtica, por entenderem que
aquele esporte afrontava a dignidade dos anes envolvidos. Os anes e os
proprietrios dos clubes locais recorreram, mas os tribunais franceses denegaram
seus pedidos de manuteno das atividades. Posteriormente, o caso foi ratificado
pela Corte Europeia de Direitos Humanos, mantendo-se as proibies de
lanamento dos anes com base na proteo dignidade da pessoa humana.
Pode-se, ento, afirmar que h um evidente reconhecimento da dignidade da pessoa
humana pelos Tribunais, da mesma forma que, em termos do Direito Positivo, h
uma clara preocupao com a proteo e o desenvolvimento da dignidade da pessoa
humana em suas mais diversas formas.
Tambm se deve notar que houve, na atualidade jurdica, uma opo constitucional
que estabeleceu uma mudana de paradigma com busca de superao dos modelos
dignidade da pessoa humana tem sua relevncia jurdica. Para Habermas (2004, p.
52), se podemos recorrer ao termo dignidade, porque ele cobre um amplo
espectro semntico e apenas evoca o conceito mais especfico da dignidade da
pessoa humana. Reconhece-se ento, seja no plano interno seja no internacional,
que a dignidade da pessoa humana o valor pr-estatal fundamental, pois justifica e
legitima o sistema jurdico que existe para proteg-la e efetiv-la.
3 Direito transnacional
Aps o trmino da Segunda Guerra Mundial o sistema jurdico mundial comeou a
se modificar e deslocou-se para da esfera da validade para a dimenso de
legitimidade, pois para que um direito seja imposto necessrio participao
popular, ocasionado efetivao dos direitos fundamentais.
Tambm naquele momento com os acordos de Bretton Woods foram criadas as
bases do novo sistema financeiro internacional, os quais alteraram todo o sistema
monetrio e lanaram as condies para que o comrcio atingisse o atual alcance
global.
interessante salientar que todas aquelas mudanas jurdicas e financeiras, no
segundo ps-guerra, contriburam para que a globalizao enfraquecesse o
conceito clssico de soberania nacional, calcada na supremacia do direito interno e
na crena da igualdade das naes.
De fato, por questes ideolgicas houve uma dicotomia entre o sistema capitalista e
o socialista, que se mantiveram relativamente equilibrados at a queda do muro de
Berlim e da abertura do mercado russo ao capitalismo.
Deste modo, com a globalizao houve a aproximao dos estados nacionais,
criando condies de surgimento de espao transnacionais, os quais podem ser
conceituados como:
[...] pode-se sugerir o conceito de Estado Transnacional como sendo a
emergncia de novos espaos pblicos plurais, solidrios e cooperativamente
democrticos e livres de amarras ideolgicas da modernidade, decorrentes da
intensificao da complexidade das relaes globais, dotados de capacidade
jurdica de governana, regulamentao, interveno e coero e com o
objetivo de projetar a construo de um novo pacto de civilizao. (CRUZ;
STELZER, 2009, 36)
Concluso
Ao longo da histria a dignidade da pessoa humana se concretizou com base no
cristianismo, no renascimento iluminista, nas lies kantianas sobre o reino dos
fins e na revolta causada pelo holocausto nazista.
A dignidade da pessoa humana se enraizou nos ordenamentos jurdicos atuais,
tornando-se um princpio fundamental, os quais fazem parte praticamente de todos
os textos constitucionais do Ocidente.
A dignidade possibilitou a aceitao do indivduo como sujeito de Direito
internacional e consequentemente possibilitou o seu acesso s cortes de proteo
aos direitos humanos no cenrio internacional.
Deve-se reconhecer que os processos de globalizaes trouxeram inegveis
avanos, aproximao entre os Estados e dos mercados, mas trouxeram consigo
tambm grandes dificuldades, as quais so os frutos da atualidade como, o
comrcio na internet, as regulamentaes ambientais com projees globais, e por
fim a criminalidade transnacional.
Com intuito de sanar tais problemas, surgiu o Direito Transnacional que uma
forma de regulamentao hbrida, j que possui vrias ramificaes e lgicas
funcionais distintas. Logo, entende-se que um novo ramo do direito que ganha
fora na atualidade por sua legitimidade e efetividade.
O Direito Transnacional tambm deve ser observado como um novo patamar
jurdico, que rompe com as barreiras entre o direito internacional e o nacional, que
embaraam o desenvolvimento social com questes conceituais que no levam em
conta que o ser humano deve ser respeitado e protegido, em qualquer local,
independente de situao.
Desta forma, as faces de regulamentao do mercado, atravs da lex mercatoria, ou
de padres internacionais de qualidade (ISO), no retiram do Direito Transnacional
o seu maior fundamento que a dignidade da pessoa humana. Logo se entende que
o Direito Transnacional tem o intuito de regulamentar sociedade efetivando os
direitos fundamentais e consequentemente a prpria dignidade, trazendo a
segurana social que necessrio para o desenvolvimento da sociedade.
Neste sentido, preconiza-se o Direito Transnacional sendo um lcus privilegiado de
discusso e efetivao das normas jurdicas. Deste modo busca-se a concretizao
da dignidade da pessoa humana, enquanto que princpio fundamental, este ultrapassa
as barreiras impostas entre o direito nacional e internacional.
Referncias
BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios constitucionais: O
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BARROSO, Lus Roberto. A Dignidade da Pessoa Humana no Direito
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jurisprudncia mundial. Trad. Humberto Laport de Melo. Belo Horizonte: Frum,
2013.
BRITTO, Carlos Ayres. O contedo jurdico do princpio da pessoa em tema de
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dos Advogados do Distrito Federal: Constituio, estado e direito. Braslia:
OAB/DF, 2008.
CASTILHO, Ricardo. Direitos Humanos: processo histrico evoluo no mundo,
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2010.
COMPARATO, Fabio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 9. ed.
ver. atual. So Paulo : Saraiva, 2012.
DOLINGER, Jacob. Dignidade: o mais antigo valor da humanidade. Os mitos em
torno da Declarao Universal dos Direitos do Homem e da Constituio brasileira
de 1988. As iluses do ps-modernismo, ps-positivismo. A viso judaica. Revista
do Direito Constitucional e Internacional, v. 10, 2010, p. 24-90.
______
Notas:
*
ignorar seu ato como tambm configurando uma vingana23 e uma violao a um
direito da agressora. Logo, cabe investigar como essa atitude de retaliao se insere
no Direito Penal.
Sob uma perspectiva evolucionista, tem-se a vingana assumindo uma funo
dissuasria nas relaes sociais de modo a evitar que algum reincidisse em um
mal causado anteriormente dissuaso direta ou que um observador se sentisse
vontade para prejudicar o autor da retaliao dissuaso de terceiros
(MCCULLOUGH, KURZBAN, TABAK, 2010, p. 222 e ss).
Ento, a represlia entendida como um mecanismo de defesa contra futuras
agresses. Contudo, a tradio penal no admite a vingana privada por considerla uma fase primitiva e j superada do Direito Penal (BITENCOURT, 2010, p. 59 e
ss). Neste sentido, convm relembrar que diversos ordenamentos no s no
toleram represlias, como as criminalizam24.
Todavia, resta saber se a problemtica do hate speech representa uma situao nova
capaz de estabelecer uma exceo a esse repdio vingana. Afinal, de se esperar
a perspectiva, ainda que inconsciente, dos horrores causados pelo discurso de dio
nazista provocando na vtima de discursos similares uma exploso de emoes cujo
controle seja rduo.
Salvo em situaes extremas, nem o ordenamento brasileiro, nem o portugus
parecem considerar esta uma causa de desculpa25. Numa leitura tradicional do
Cdigo Penal Brasileiro, a emoo, ainda sendo uma violenta, incapaz de elidir
tanto a antijuridicidade, por ausncia de previso legal, quanto a censurabilidade da
conduta, por determinao expressa do art. 28, I.
Contudo, o art. 65, III, c, estabeleceu uma circunstncia genrica atenuante relativa a
condutas pautadas por emoes. Este dispositivo estabelece a possibilidade de
diminuio da censurabilidade da ao do indivduo ao se preencherem trs
requisitos: 1) a provocao injusta por parte da vtima; 2) a influncia de violenta
emoo; e 3) o diminuto espao de tempo entre a provocao e a reao. Em casos
especficos, nomeadamente no homicdio (art. 121, 1) e na leso corporal (art.
129, 4), o legislador brasileiro preferiu ir alm de uma mera circunstncia
atenuante e estabelecer uma minorante apta a reduzir a pena de um sexto a um tero.
Via de regra, a reao da vtima do discurso de dio amoldar-se- a essas situaes.
Afora estas hipteses, as emoes s afetaro a culpabilidade se configurarem
estados emocionais patolgicos. A rigor, estes casos no mais sero meras
emoes, mas efetivas anomalias psquicas e sero tratadas luz do art. 26 e de seu
4 Concluses
Aps a anlise promovida neste estudo, possvel extrair algumas concluses:
Primeiramente, o Holocausto representa o ponto de virada para um movimento de
escalada na represso penal ao discurso de dio. Esta tendncia foi adotada de
pronto pelo Brasil e mais tardiamente em Portugal. Todavia, o ordenamento luso
apresenta, atualmente, um tratamento mais vanguardista do que o brasileiro.
Quanto represlia da vtima do discurso de dio, tradicionalmente, viu-se o desejo
de vingana como algo repudiado pelo Direito Penal. Contudo, no Brasil
encontrou-se a possibilidade legal de se aplicar uma atenuante genrica desde que
respeitado certos requisitos: uma provocao injusta do alvo da retaliao, o curto
perodo de tempo entre a provocao e o ato vingativo e a influncia de uma
emoo violenta. Alm disso, tambm verificou-se que nos casos de homicdio e
leso corporal prevista uma diminuio de pena maior baseada em uma minorante
e no em uma atenuante genrica.
Por sua vez, averiguou-se que a viso jurdica tradicional entende que, em Portugal,
o ordenamento menos tolerante vingana. Ao se exigir uma compreensibilidade
das emoes para que se promova uma diminuio da pena, entende-se que a
vingana da vtima do hate speech no estaria protegida pelo Direito.
Tendo isto em vista, promoveu-se uma anlise crtica desse repdio jurdico a
Referncias
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Editora, 1998.
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EUROPEAN UNION AGENCY FOR FUNDAMENTAL RIGHTS. Hate Speech and
Hate
Crimes
against
LGBT
Persons.
2009.
Disponvel
em:
______
Notas:
* Mestrando pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa em Cincias
dessa colocao pelo fato do verbo auffressen ser majoritariamente usado para
designar o ato de comer praticado pelos animais ou ato de comer de forma
animalesca.
4 A palavra Holocausto vem do grego Holkautos, etimologicamente designada
como um fator isolado, pois no h norma que possa reger e esgotar todas as
situaes enfrentadas. Faz-se necessria a sua concretizao mediante o processo de
interpretao que considere as peculiaridades do caso concreto, que, por sua vez,
sero submetidas anlise jurisprudencial.
12 Utilizamos a expresso efetiva para sublinhar que, antes da Segunda Guerra
Tendo, portanto, uma relao mais prxima com a tambm citada definio
contida no documento Hate Speech and Hate Crimes against LGBT Persons da
mesma Agncia.
15
1969.
18 Tal Conveno foi acolhida pelo ordenamento brasileiro em 1969, atravs do
20 Lei n. 5.250/67.
21 Muito embora se reconhea que a proteo contra o discurso de dio relativo
Adota-se o conceito cunhado por Jon Elster (1990, 862), segundo o qual a
vingana consiste na tentativa de um indivduo impor, a certo preo e risco, um
sofrimento a quem lhe causou mal, em razo deste mal. Esclarea-se que no se
entende que a vingana possa ser reduzida a um nico sentimento, sendo, antes, o
resultado de uma interao emocional dinmica que pode envolver emoes
mltiplas, como raiva, ultraje, tristeza, ressentimento, entre outros. (TAVARES,
2013, p. 105 e ss).
24 Nomeadamente, no Brasil, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes
Penal Alemo. Em seu art. 20, o referido diploma isenta de culpa quem agir sob
distrbio mental patolgico, grave perturbao da conscincia ou outra
anormalidade emocional sria e que em virtude dessa no capaz de compreender o
carter ilcito da ao praticada.
26 Cfr. nota 22 supra.
27 A bem da verdade, frise-se que as figuras do medo e emoo violenta aparecem