Converso substancial do negcio jurdico

I Conceito....................................................................................................... 1
II Fundamentos............................................................................................... 2
III Natureza.................................................................................................... 4
IV Espcies..................................................................................................... 5
V Extenso..................................................................................................... 6
VI Pressupostos............................................................................................... 7
VII Apreciao pelo judicirio............................................................................8
VIII Concluses elaboradas por Professores da FDUSP...........................................9
IX Exemplos................................................................................................. 10
Bibliografia..................................................................................................... 10

I Conceito
O Cdigo Civil de 2002 trouxe a disciplina da converso do negcio jurdico,
indita no Direito positivo brasileiro, por meio do art. 170 e sua leitura conjunta com o
art. 1691. Historicamente, os fundamentos da converso foram alcanados por juristas
alemes atravs do estudo de Direito romano e medieval, e posteriormente positivados
pelo 140 do BGB2, em vigor desde 1900, cujo dispositivo a propsito inspirou o
Cdigo Civil italiano de 1942, o Cdigo Civil portugus de 1967, e o Cdigo Civil
brasileiro de 2002.
Trata-se, em linhas gerais, de instituto que visa a impedir a declarao de
nulidade de determinado negcio jurdico quando satisfeitos dois requisitos bsicos,
quais sejam: (i) a possibilidade de qualific-lo como outro negcio perfeitamente
vlido; e (ii) a preservao dos efeitos prticos pretendidos.
De fato, os juristas alemes encontraram casos j entre os romanos nos quais a
converso foi utilizada. O seu uso sempre foi com o intuito de preservar os efeitos que
se pretendeu perseguir por meio de dada figura jurdica, que, mais tarde, conheceramos
1 Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce
pelo decurso do tempo.Art. 170. Se, porm, o negcio jurdico nulo contiver os
requisitos de outro, subsistir este quando o fim a que visavam as partes permitir
supor que o teriam querido, se houvessem previsto a nulidade.

2 Brgerliches Gesetzbuch, Cdigo Civil alemo.

1

como negcio jurdico. Na casustica romana, o expediente se verificou sobretudo em

relao a contratos e testamentos. No por acaso, so estas justamente as figuras que
incitaram a criao de normas generalizadas e, posteriormente, a elaborao do livro de
fatos jurdicos.
No Brasil, a despeio da ausncia de sua previso no cdigo civil anterior, o
instituto j operava h muito, por fora dos princpios 3. De fato, no sistema jurdico de
origem romansctica, a converso enquanto instituto de utilidade prtica foi formulada
pela doutrina como forma de preservar o propsito perseguido pelo agente atravs do
negcio jurdico, sacrificando, para este fim, a correspondncia entre o modelo negocial
praticado e o modelo negocial pretendido.
II Fundamentos
A tutela do negcio jurdico pressupe o reconhecimento de que o cidado
detm o poder de disciplinar os seus prprios interesses. A partir desta premissa,
conclui-se que a atividade negocial deve ser preservada ao mximo: o princpio da
conservao serve exatamente a este propsito, pois impe a tutela jurdica do reusltado
prtico perseguindo pelas partes, por meio da continuidade do negco jurdico.
A atividade negocial, portanto, deve preservada a fim de que seja tutelado o
efeito prtico perseguido pelas partes por meio de seu poder de regular os prprios
interesses privados. Corolrio disto o contedo da regra romana favor negotii, outro
pilar de sustentao da converso do negcio jurdico, que influenciou uma srie de
obras de direito privado e foi inclusive enunciada por Pothier 4. Trata-se da ideia de que,
se houver duas interpretaes possveis, que se aplique aquela cujo resultado ser dar

3 No ocioso destacar que, enquanto as regras disciplinam a vida

cotidiana em carter imediato, preciso e, portanto, menos abrangente, aos
princpios cabe a funo de informar o sentido das normas, razo pela qual
compem acervo mais relevante do sistema jurdico [ZANETTI, p. 27].
4 A segunda das famosas regras de interpretao enunciadas por Porthier
tem o seguinte contedo: Lorsquune clause est susceptible de deux sens,
on doit plutt lentendre dans celui dans lequel elle peut avoir quelque
effet, que dans celui dans lequel elle nen pourroit avoir aucun. Pothier,
Robert Joseph. Oeuvres de Pothier . t. I: trait des obligations, Paris: M.
Siffrein, 1821, p. 143. Consultado na Gallica (biblioteca nacional da Frana
on line) em 17 de fevereiro de 2016.
2

clausula algum efeito, em detrimento daquela que enseja sua ineficcia. Ou seja, devese privilegiar uma interpretao que d sentido prtico clausula.
O princpio da conservao e o conjunto de premissas que, conforme referido
acima, do-lhe sentido, colocam-se como principal fundamento da converso do
negcio jurdico. No por acaso o Cdigo Civil manifesta o princpio da conservao
em uma srie de oportunidades.
No plano da validade, o principio da conservao justifica a diferenciao entre
nulidade e anulabilidade. Com efeito, os negcios anulveis so consequncias de vcios
menos graves e, portanto, so passveis de confirmao expressa ou tcita, quando a
execuo iniciada voluntariamente, conforme determinam os arts. 172 e 174. Em
adio, diferena da nulidade, segundo o art. 177 do Codigo Civil, a anulabilidade
depende de sentena que a reconhea e, desta forma, est sujeita ao prazo decadencial
da ao. Tudo a demonstrar que existe a possibilidade de preservao de negcio
anulvel. Alis, ainda no mbito da anulabilidade, em relao aos institutos do erro e da
leso, os arts. 144 e 157, prgrafo 2, do Cdigo Civil dispem as hipteses de
preservao do negcio.
O princpio da converso tambm justifica o conceito de nulidade parcial. Por
fora do art. 184 do Cdigo Civil, na hiptese de clasulas vlidas insertas em contrato
invlido serem perfeitamente destacveis, os seus efeitos pretendidos pelas partes sero
tutelados.
No plano da eficcia, o princpio da conservao fundamenta a ps-eficacizao
dos negcios jurdicos, a exemplo do art. 1.268 do Cdigo Civil, a respeito da venda a
non domino para adquirente de boa-f seguida de aquisio da coisa pelo alienante. Em
adio, o regime das chamadas garantias implcitas, como o da onerosidade excessva,
serve a permitir a adaptao do negcio para evitar a resoluo e garantir a produo
dos efeitos pretendidos. Neste sentido, os arts. 317, 442, 455 e 479 do Cdigo Civil.
No plano da existncia, o princpio da conservao justifica justamente a
converso substancial do negcio jurdico na medida em que possibilita que um
negcio jurdico invlido seja convertido em outro que seja vlido e eficaz 5. A
converso do negcio jurco , na verdade, uma das mais importantes aplicaes do
5 ZANETTI, p. 61.
3

princpio da conservao. Com efeito, quando no havia ainda a previso legal que hoje
se encontra no art. 170 do Cdigo Civil, o princpio da converso era a justificativa para
a aplicao da converso do negcio jurdico entre ns.
Outro fundamento da converso do negcio jurdico, segundo doutrina italiana,
seria a boa-f. O argumento faz sentido: seria insuficiente recorrer ao princpio da
conservao na hiptese em que o negcio substituto no corresponda boa-f. Pela
boa-f, na verdade, possvel precisar o negcio substituto. No Brasil, tal argumentao
se sustenta diante dos arts. 187 e 422 do Cdigo Civil.
Por fim, a converso do negcio se justifica pela ideia de que os negcios
jurdicos so teis sociedade. A Constituio da Repblica optou pelo reconhecimento
do valor social da livre iniciativa, conforme se depreende de seus arts. 1, inc. IV, e 170,
caput. No Cdigo Civil, o dispositivo correspondente seria o art. 421, que estipula os
limites da contratao por meio da funo social do contrato. Tal regra evidencia,
segundo alguns autores, a relevncia social de se preservar os efeitos de dado negcio
jurdico, diante da utilidade de permiti-lo cria e circular riquezas.
III Natureza
Conforme referido acima, a converso do negcio jurdico opera no plano da
existncia, mas as consequncias se do no plano da validade e da eficcia. O negcio
jurdico que exista pode entrar no mundo jurdico de duas possveis formas: invlida e
validamente. O art. 170, na realidade, impe que, observadas as premissas nele contidas,
seja utilizada a via da validade.
A converso do negcio jurdico de que tratamos por meio do art. 170 tem
natureza de converso substancial, tendo em vista que altera a qualificao categorial do
negcio.
Em contrapartida, a converso formal seria aquela pela qual se pretende
preservar o mesmo negcio jurdico, por meio da alterao da forma utilizada. o caso,
por exemplo, de negcio celebrado por escritura pblica viciada, mas que poderia ter
sido conludo por meio de instrumento particular. Trata-se da disciplina do art. 183 do
Cdigo Civil. Existe discusso sobre a possibilidade de considerar a converso formal
como tipo de converso do negcio jurdico. Segundo o Prof. Zanetti, na maior parte

das vezes, entretando, a concluso dos autores pela negativa, tendo em vista tratar-se,
a rigor, de mera alterao da forma documental escolhida.
IV Espcies
A converso substancial do negcio pode assumir diferentes espcies de acordo
com a origem ou motivao de sua aplicao.
A converso legal ou legislativa aquele determinada por fora de lei. Exemplo
disto o art. 431 do Cdigo Civil, que substitui uma aceitao ineficaz por uma
proposta vinculante. Entretanto, grande parte da doutrina aduz no ser esta uma espcie
genuna de converso substancial, j que no haveria nestes casos duas possibilidades
de qualificao do negcio, e sim apenas uma nica hiptese em que o negcio possa
existir, qual seja, aquela imposta pela lei.
Para o Professor Zanetti, porm, no de se descartar a possibilidade de ser
haver converso substacial na espcie legal6. Segundo ele, o fato de haver menor
relevncia a vontade das partes na converso prevista em lei no lhe priva o carter
substancial, afinal, sempre que a converso se d para preservar um negcio contido
(negcio substituto) naquele efetivamente celebrado, ter sido respeitado o propsito
que deu ensejo declarao de vontade. Assim, no caso do mencionado art. 431, a
aceitao ineficaz (sem elementos categoriais inderrogveis 7), que iria criar um negcio
que entraria intil no mundo jurdico (por no ter todos os elementos categoriais
inderrogveis), converte-se ppara que, em sua nova qualificao, cause efeitos jurdicos
teis.
A converso judicial a modalidade mais importante, que encontra respaldo no
art. 170 do Cdigo Civil. O exemplo mais tradicional o caso da novao subjetiva
(mudana de devedor) feita quando o devedor j est em mora, sendo, portanto, nula. O
6 O Professor Junqueira tambm considerou a converso legal como
converso substancial: converso do negcio jurdico (converso
substancial) o ato pelo qual a lei ou o juiz consideram um negcio, que
nulo, anulvel ou ineficaz, como sendo de tipo diferente do efetivamente
realizado, a fim de que, atravs deste artifcio, ee seja considerado vlido e
possam se produzir pelo menos alguns dos efeitos manifestados pelas
partes como queridos. Junqueira de Azevedo, p. 181.
7 Elementos essenciais do contrato. Trata-se de nomenclatura criada pelo
Prof. Junqueira na ocasio em que construiu uma definio para a figura.
5

juiz poder converter a novao, ou seja, alterar sua qualificao, para que seja renncia
do credor s vantagens para ele advindas da mora; ou seja, como pacto que purga a
mora.
Por fim, a converso voluntria tem lugar na hiptese em que as partes firmaram
a clusula omni meliori modo. Tal expediente se difere dos negcios jurdicos com
vontade alternativa porque deve-se prever precisamente o negocio substituto. Desta
forma, trata-se efetivamente de converso. A clusula omni meliori modo, todavia, no
desfruta da mesma importncia que teve no passado, at porque o art. 170 prev a
converso ainda que as partes no tenham pactuado a referida clusula.
Naturalmente as partes podem pactuar um negcio substituto para aquele levado
a efeito anteriormente por elas. Neste caso, entretanto, no se fala em converso, pois a
prpria nova declarao negocial prestada pelas partes suficientes para vincul-las
(sendo desnecessirio invocar a converso). Se no sobrevier nova pactuao, porm,
ser necessrio interveno do Poder Judicirio para precisar se tem lugar a converso e,
caso positivo, qual o negcio substituto.
V Extenso
A converso substancial no ter lugar na hiptese de declarao de vontade que
no seja suficiente existncia de ao menos dois negcios jurdicos, de forma que, neste
particular, um deles seja vlido e eficaz. Esta , inclusive, a concluso que o art. 170 do
Cdigo Civil deixa desde logo em evidncia. A este respeito, o Professor Del Nero
esclarece que o negcio jurdico inexistente aquela figura jurdica-negocialmente
inqualificvel, sendo, portanto, insuscetveis de converso, pois a converso nada mais
que uma requalificao do negcio8.
Para alm da requisito de existir (ser qualificvel), da leitura do art. 170 do
Cdigo Civil emerge que deve haver um negcio nulo, para que haja sentido em aplicar
a converso. Nem todo negcio jurdico nulo, entretanto, admite converso. Segundo o
Professor Del Nero, tambm no se submetem converso os negcios jurdicos ilcitos
(ou seja, negcios nulos por [i] ilicitude de objeto; [ii] motivo determinante vedado pelo
ordenamento; ou [iii] escopo de fraudar lei imperativa), por no serem dignos de

8 DEL NERO, pp. 370/371.

6

conservao, uma vez que juridicamente desvaliosos. Em adio, a consrvao no deve

servir a permitir que sejam alcanados fins proibidos por lei9.
A despeito de positivamente s haver referncia converso de negcio jurdico
nulo (art. 170), a converso tambm opera em face de negcios anulveis ou ineficazes.
Quanto aos negcios anulveis, h quem sustente que no sejam passveis de
converso em razo da previso do art. 172 do Cdigo Civil da possibilidade de serem
confirmados. Entretanto, tem-se defendido na doutrina que a converso tem cabimento
em negcios anulveis porque no faria sentido ser possvel converso para vcios mais
graves (nulo) e no ser para vcios menos graves (anulvel). Ademais, nem todos os
negcios anulveis podem ser imediatamente confirmados pelas partes (ex. negcios
praticados por relativamente incapaz por idade). Neste particular, a doao mortis causa
concluda pelo relativamente incapaz pode ser convertida em testamento e, assim, ser
vlido por fora do pargrafo nico do art. 1.860 do Cdigo Civil.
O Professor Del Nero esclarece, porm, que, apesar de os negcios anulveis
serem suscetveis de converso, os negcios jurdicos anulados no o so. No poder
haver converso aps a prolao de sentena, pois a qualificao definitiva do negcio
jurdico, por bvio, d-se apenas uma vez, no podendo ser feita uma qualificao
definitiva e, em seguida, outra qualificao tambm definitiva10. Interessante notar,
entretanto, que entre os portugueses, h disposio legal que permite a converso de
negcio anulado, por fora do art. 293 do Cdigo Civil lusitano de 1966.
Quanto aos negcios ineficazes, igualmente a doutrina se posiciona favorvel ao
cabimento de converso. Neste sentido, o pacto antenupcial seguido de casamento
religioso que no atende s regras necessrias a produzir efeitos civis pode ser
convertido em contrato de convivncia, devido ineficcia definitiva daquele primeiro
negcio (no sujeita a condio ou termo).
Desta forma, ainda que a leitura do art. 170 parea sugerir que a converso se d
to somente em relao aos negcios nulos, a devida interpretao do ordenamento

9 DEL NERO, p. 371.

10 DEL NERO, pp. 371/372.
7

revela que anulveis ou simplesmente ineficazes tambm se prestam alterao

categorial de qualificao11.
VI Pressupostos
O pressuposto objetivo, corolrio do fato de a converso operar no plano da
existncia, presena de todas as exigncias legais para que o negcio substituto exista,
seja vlido e eficazes12.
Quanto aos pressuspostos subjetivos, necessrio primeiramente precisar o
contedo do art. 170. Tal dispositivo d a entender que relevante a vontade subsidiria
das partes de celebrar o negcio jurdico substituto, porm, este pressuposto no se
verifica13. Neste sentido, no h pressuposto subjetivo de vontade das partes em celebrar
o negcio substituto.
O pressuposto subjetivo , portanto, que os efeitos do negcio jurdico substituto
sejam queridos pelas partes (o que se pode deduzir atravs do negcio jurdico
efetivamente celebrado). Ou seja, que os efeitos prticos desejados sejam preservados.
Segundo o Professor Zanetti, raciocinar de forma diversa significaria privar de sentido a
converso e ir contrariamente ao princpio da conservao e boa-f e funo social:
sociamente, os efeitos so mais importantes que o modelo negocial14.
Um segundo pressuposto subjetivo que a converso no seja excluda, de
comum acordo, pelas partes. Se da anlise das circunstncias do caso emergir que as
partes queriam aquele negcio com aquela forma e no outro, no dever ter cabimento
a converso, pois o instituto se presta a resguardar a autonomia privada; e no violentla.
11 ZANETTI, p. 76.
12 O procedimento da converso considera os trs planos existncia,
validade e eficcia mas a escolha da qualificao adequada se d no plano
da existncia (ser qualificado existir no mundo jurdico). nesse momento
que se d a converso.
13 Ler, mais adiante, a concluso do Professor Junqueira de que no
necessrio se falar em vontade pressumida para justificar a converso, pois
a coverso no desnatura o negcio jurdico pelo simples fato de qualificar o
negcio como outro que no aquele querido pelas partes, tendo em vista
que os efeitos alcanados so os desejados.
14 ZANETTI, pp. 78/79.
8

VII Apreciao pelo judicirio

No direito brasileiro, a nulidade pode ser, em regra, alegada a qualquer momento
e, inclusive, de ofcio15. Discute-se como funciona esta questo quanto converso do
negcio. Tal discusso se deu muito mais em sede estrangeira, sobretudo na Itlia, tendo
despertado pouco interesse nos estudiosos brasileiros. Com efeito, no Brasil, segundo o
Professor Zanetti, h uma obra em que se defende que a converso possa ser alegada de
ofcio16. Entretanto, ainda de acordo com o Professor Zanetti, afigura-se mais adequado
entender que a converso depende de provocao das partes, tendo em vsta que o
intituto serve a acomodar os interesses privados. Trata-se, inclusive, do entendimento
majoritrio na doutrina italiana e portuguesa. Convm deixar a cargo do cidado a
deciso a respeito de seus interesses e tutela de suas pretenses privadas. Ademais, o
pedido das partes importante elemento de averiguao de qual deve ser o teor do
negcio substituto.
Por fim, no sistema processual brasileiro, conforme o art. 2 do Cdigo de
Processo Civil17, vige o princpio dispositivo.
VIII Concluses elaboradas por Professores da FDUSP
O Professor Zanetti escreveu sobre a conservao dos contratos nulos por
defeitos de forma e, segundo ele, a converso substancial tem papel importante a este
propsito. De acordo com o Professor Zanetti, o senso jurdico sugere que o contrato
que padea de vcio formal deve ser substitudo por um contrato preliminar, cuja
validade no est condicionada a qualquer observncia formal, por fora do art. 462 do
Cdigo Civil. Com efeito, o fato de que as partes tenham celebrado o contrato
definitivo, ainda que com vicio formal, suficiente para que estejam presentes todos os
15 Art. 168. As nulidades dos artigos antecedentes podem ser alegadas por
qualquer interessado, ou pelo Ministrio Pblico, quando lhe couber intervir.
Pargrafo nico. As nulidades devem ser pronunciadas pelo juiz, quando conhecer
do negcio jurdico ou dos seus efeitos e as encontrar provadas, no lhe sendo
permitido supri-las, ainda que a requerimento das partes.
Art. 169. O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce
pelo decurso do tempo.

16 Apud: BDINE JNIOR, Hamid Charad. Efeitos do negcio jurdico nulo. So

Paulo: Saraiva, 2010, p. 148.
17 Art. 2 Nenhum juiz prestar a tutela jurisdicional seno quando a parte
ou o interessado a requerer, nos casos e forma legais.
9

elementos essenciais celebrao do preliminar. O vcio formal, entretanto, priva o

definitivo de validade, problema que poderia ser contornado por meio da converso18.
O Professor Junqueira aduz que a converso substancial tem enorme
importncia terica para a concepo de negcio jurdico, pois se presta a pr em
xeque a concepo de negcio jurdico como ato de vontade, tendo em vista que
consubstancia um negcio jurdico que no foi efetivamente querido pelas partes 19. a
lei no caso da converso legal ou o juiz no caso da converso judicial quem
atribui a dado negcio jurdico efeitos de outro negcio jurdico o qual no fora
efetivamente celebrado pelas partes. No segue da, entretanto, que se deva falar em
vontade presumida das partes, ou seja, o que teriam elas desejado se soubessem que
haveria invalidade do negcio que celebraram. Na verdade, neste ponto que a
converso prope uma quebra do dogma da vontade em matria de negcio jurdico.
Segundo o Professor Junqueira, na converso, a imposio de um negcio jurdico outro
que no o celebrado pelas partes s levada a efeito quando seus efeitos no forem
contrrios ao que as partes declaram querer. Sendo assim, no h necessidade de
encontrar qualquer soluo afronta ao ato de vontade das partes, a exemplo da
equvoca noo de vontade pressumida.
IX Exemplos
Segundo o Professor Junqueira, o endosso de ttulo j vencido um exemplo de
converso substancial que raramente reconhecido como tal na doutrina brasileira. Na
realidade, o endosso de ttulo vencido representa uma cesso de crdito. Trata-se,
portanto, da converso de endosso em cesso de crdito, pois o endosso nulo e, para
que nem tudo se perca, ele convertido em cesso civil. No haver efeitos
cambirios, mas haver a cesso de crdito, preservando-se, assim, alguns efeitos
transferidos pelas partes, graas alterao de tipo20.
O Professor Junqueria acrescenta, ainda, os seguintes exemplos de converso
judicial: (i) cambial nula que vale como promessa de pagamento (esta uma hiptese
de converso legal no direito italiano, por meio do art. 1.988 do Codice Civle); (ii)
18 ZANETTI, p. 84.
19 JUNQUEIRA, p. 184 e ss.
20 JUNQUEIRA, p. 181.
10

mtuo em que no houve tradiao, convertido em promessa de mtuo; (iii) renncia

antecipada da prescrio, que, no valendo como renncia, convertida em interrupo
da prescrio; (iv) testeamento nulo que convertido em codicilio; (v) falsa declarao
de paternidade ou maternidade, que convertida em legitimao adotiva.
O Professor Zanetti comenta os exemplos mais corriqueiros na literatura jurdica
de outros pases. No Direito italiano, a converso exemplificada por meio da figura de
um usufruto celebrado com vcio formal que, para adquirir eficcia, converte-se em
locao. No Direito portugus, entende-se que a compra e venda viciada pode ser
convertida na promessa.
Bibliografia
DEL NERO, Joo Alberto Schtzer. Converso Substancial do Negcio Jurdico. Rio
de Janeiro: Renovar, 2001.
JUNQUEIRA DE AZEVEDO, Antnio. A converso dos negcios jurdicos: seu
interesse terico e prtico, in: Estudos e pareceres de direito privado, So Paulo:
Saraiva, 2004.
ZANETTI, Cristiao de Sousa. A Conservao dos Contratos Nulos por Defeito de
Forma. So Paulo: Quartier Latin, 2013, pp. 27-86.

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