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A Face Oculta Dos Direitos - Nabais
A Face Oculta Dos Direitos - Nabais
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Na traduo da editora Publicaes Dom Quixote da obra publicada em Paris com o ttulo: Citoyen
dEurope Comment le devenir? Les devoirs avant les droits.
Jos Casalta Nabais
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
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Uma questo que, como sabido, foi objecto de forte polmica na Assembleia Constituinte portuguesa de
1975/76.
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Let dei diritti, na verso original.
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Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
Uma idade que comeou justamente com as declaraes de direitos do sculo dezoito,
entre as quais se destaca, por ser justamente a mais clebre, a Declarao dos Direitos do
Homem e do Cidado, de 26 de Agosto de 1789. Uma declarao que, deve assinalar-se,
rejeitou integrar uma declarao de deveres.
E embora os textos constitucionais, que vimos de referir, no deixem de ser
expresso duma evoluo que comeou justamente nessas declaraes de direitos, somos
de opinio que um tal esquecimento dos deveres fundamentais tem causas mais prximas.
Entre estas contam-se certamente quer a conjuntura poltica, social e cultural do segundo
ps-guerra, quer o regresso a uma estrita viso liberal dos direitos fundamentais.
E quanto primeira causa apontada, basta- nos recordar que a preocupao
dominante nessa poca visando a instituio ou fundao de regimes constitucionais
suficientemente fortes no respeitante proteco dos direitos e liberdades fundamentais.
Isto , de regimes que se opusessem duma maneira plenamente eficaz a todas e quaisquer
tentativas de regresso ao passado totalitrio ou autoritrio. Era, pois, necessrio exorcizar
o passado dominado por deveres, ou melhor, por deveres sem direitos.
Foi isto o que aconteceu no sculo vinte. Mais precisamente nos finais dos anos
quarenta em Itlia e na ento Repblica Federal da Alemanha, depois nos anos setenta na
Grcia, Portugal e Espanha, e j nos anos oitenta no Brasil. E isto para no referirmos
outros pases, como os libertados do comunismo j na dcada de noventa.
Particularmente significativo , a este propsito, o que sucedeu na Alemanha. De um
lado, a Lei Fundamental de Bonn no conhece em todo o seu texto a expresso dever ou
deveres fundamentais. De outro lado, a doutrina alem durante muito tempo, mais
concretamente at aos finais dos anos setenta do sculo passado, fez do tema dos deveres
fundamentais um verdadeiro tabu.
Por seu lado, relativamente segunda causa prxima, ou seja, ao regresso a uma
viso liberal estrita dos direitos fundamentais, podemos apontar a Frana, pas em que
visvel a retoma de um entendimento liberal dos direitos fundamentais. O que tem
expresso tanto na Constituio da IV Repblica, de 1946, como na Constituio da V
Repblica, de 1958, pois ambas remetem, no que aos direitos e liberdades fundamentais
diz respeito, para a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado. Para uma
declarao que, como j referimos, rejeitou integrar tambm uma declarao de direitos.
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V. artigos 17 a 31 do Tratado da Comunidade Europeia, aps o Tratado de Amsterdo.
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Que vai do art. 39 ao art. 46 da referida Carta de Direitos. Carta de Direitos que constitui, todavia, um
instrumento desprovido de fora vinculativa, embora em declarao constante do n 3 da Resoluo da
Assembleia da Repblica Portuguesa n 69/2000, de 4 de Outubro, o Parlamento Portugus se tenha
pronunciado a favor de uma Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europeia como instrumento
vinculativo cf. Assembleia da Repblica/Comisso de Assuntos Europeus, Carta dos Direitos
Fundamentais da Unio Europeia. Participao da Assembleia da Repblica, Lisboa, 2000, p. 307.
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V., todavia, o n 5 da referida Resoluo da Assembleia da Repblica Portuguesa, em que o Parlamento
Portugus considerou que a Carta deveria tambm definir deveres e responsabilidades dos cidados
perante a Unio europeia. No mesmo sentido v. a nossa participao no debate pblico promovido pela
Assembleia da Repblica que vem referida na obra citada na nota anterior, p. 231 e s.
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quantitativo dos direitos fundamentais, um discurso que, convm dize- lo, mais amplo e
perturba ou domina mesmo a nossa viso da sociedade e da vida.
Por tudo quanto vimos de dizer, no de todo surpreendente o verdadeiro
fundamentalismo do lado dos direitos fundamentais, que tem dominado as constituies e
a dogmtica constitucio nal7 .
7
V. sobre as diversas manifestaes desse fundamentalismo jusfundamental o nosso estudo: Algumas
reflexes crticas sobre os direitos fundamentais, Ab Uno Ad Omnes. 75 Anos da Coimbra Editora,
Coimbra, 1998, p. 965 e ss. (980 e s.). Por seu lado, quanto ao esquecimento dos deveres fundamentais, cf.
o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos. Contributo para a compreenso constitucional do
estado fiscal contemporneo, Coimbra, Almedina, 1998, p. 15 e ss.
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assim temos os deveres que vm da poca liberal, como os deveres de defesa da ptria e
de pagar impostos; temos os deveres que so o contributo da revoluo democrtica,
consubstanciada na conquista do sufrgio universal, que nos deixou os de veres polticos
como os deveres de sufrgio e de participao poltica; temos, enfim, os deveres que
constituem o apport do estado social, ou seja, os deveres econmicos sociais e culturais,
como os deveres de subscrever um sistema de segurana social, de proteger a sade, de
frequentar o ensino bsico, etc. Deveres estes a que, hoje em dia, tende a acrescentar-se
uma quarta camada de deveres formada pelos deveres ecolgicos, de que so exemplos os
deveres de defender um ambiente humano so e ecologicamente equilibrado e o dever de
cada um preservar, defender e valorizar o patrimnio cultural8 .
8
Para maiores desenvolvimentos, v. o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos, cit., p. 35 e ss.
9
Naturalmente que falamos, por facilidade, de soberania do Estado, muito embora usando esta expresso
com um sentido amplo de modo a integrar, seguindo a ordem histrica, a soberania do parlamento
inglesa, a soberania do povo americana, a soberania da nao francesa e a soberania do Estado alem.
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Por seu turno, quanto ao fundamento jurdico, podemos dizer que o fundamento dos
deveres fundamentais reside na constituio, ou talvez melhor, na sua previso
constitucional. O que significa que na ausncia de uma disposio constitucional a prever
os deveres obsta ao seu reconhecimento como deveres fundamentais, como deveres no
plano constitucional. Da que, na ausncia de previso constitucional, ainda que tais
deveres possam ser considerados deveres fundamentais de um ponto de vista material ou
substancial, isto , ainda que congreguem em si as notas tpicas de uma noo material ou
substancial de deveres fundamentais, eles no podem ser tidos por deveres fundamentais.
Una concluso que, naturalmente, no impede o legislador ordinrio de os impor e
sancionar. Muito embora tais deveres no possam ser tidos por deveres fundamentais,
mas apenas por deveres legais.
Donde decorre uma outra ideia que preciso sublinhar que a ideia de tipicidade ou
de lista fechada dos deveres fundamentais. Isto , apenas podemos considerar como
deveres fundamentais, entre os que o possam ser de um ponto de vista material ou
substancial, aqueles que figurem, de maneira expressa ou implcita, na constituio.
Uma ideia que vlida mesmo face a constituies que, ao menos prima facie,
parecem conter uma clusula geral de deveres fundamentais. o que acontece com a
Constituio italiana, cujo art. 2 dispe: A Repblica reconhece e garante os direitos
inviolveis do homem seja como indivduo seja nas formaes sociais em que desenvolve
a usa personalidade, e exige o cumprimentos dos deveres imprescritveis de solidariedade
poltica, econmica e social.
Por conseguinte, os deveres extra-constitucionais, idnticos na sua substncia aos
deveres constitucionais, devem ser considerados como deveres puramente legais. Em
suma, no h outros direitos fundamentais para alm dos previstos na constituio.
Sobre estas diversas configuraes da soberania, v. o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos,
cit., p. 293 e s.
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Sobre as caractersticas essenciais do conceito de direito subjectivo fundamental, v. J. C. Vieira de
Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 2 ed., Almedina, Coimbra,
2001, p. 112 e ss.
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aos efeitos que desencadeiam, na esfera jurdica dos seus destinatrio subjectivos. que
tais normas, ao lado de uma eficcia subjectiva principal, apresentam tambm uma
eficcia objectiva acessria que de mencionar 11 .
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Quanto a estes e outros aspectos, v. o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos, cit., p. 61 e
ss.
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Que dispe: Ningum pode ser privilegiado, beneficiado, prejudicado, privado de qualquer direito ou
isento de qualquer dever em razo de ascendncia, sexo, raa, lngua, territrio de origem, religio,
convices polticas, ideolgicas, instruo, situao econmica ou condio social.
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Para maiores desenvolvimentos, v. o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos, cit., p. 139 e
ss.
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Voltando-nos agora para os custos dos direitos, podemos dizer que, como acabamos
de ver, qualquer comunidade organizada, mormente uma comunidade organizada na
forma que mais xito teve at ao momento, na forma de estado moderno, est
necessariamente ancorado em deveres fundamentais, que so justamente os custos lato
sensu ou suportes da existncia e funcionamento dessa mesma comunidade. Comunidade
cuja organizao visa justamente realizar um determinado nvel de direitos fundamentais,
sejam os clssicos direitos e liberdades, sejam os mais modernos direitos sociais.
Pois bem, num estado de direito democrtico, como so ou pretendem ser
presentemente os estados actuais, podemos dizer que encontramos basicamente trs tipos
de custos lato sensu que o suportam. Efectivamente a encontramos custos ligados
prpria existncia e sobrevivncia do estado, que se apresentam materializados no dever
de defesa da ptria, integre este ou no um especfico dever de defesa militar. A
encontramos custos ligados ao funcionamento democrtico do estado, que esto
consubstanciados nos deveres de votar, seja de votar na eleio de representantes, seja de
votar directamente questes submetidas a referendo. E a encontramos, enfim, custos em
sentido estrito ou custos financeiros pblicos concretizados portanto no dever de pagar
impostos.
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V., sobre o problema dos custos dos direitos, Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights. Why
Liberty Depends on Taxes, W. W. Norton & Company, New York. London, 2000, um livro que, para alm
do notvel e decisivo contributo para repensar o entendimento dos direitos fundamentais, servido alis por
uma argumentao cheia de elegncia e simplicidade, apresenta, afinal de contas, uma outra viso, mais
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ponto der vista de quem os suporta, isto , do ponto de vista do estado, ou melhor dos
contribuintes, como do ponto de vista de quem deles beneficia, isto , do ponto de vista
dos titulares dos direitos sociais.
J os custos dos clssicos direitos e liberdades se materializam em despesas do estado
com a sua realizao e proteco, ou seja, em despesas com os servios pblicos adstritos
basicamente produo de bens pblicos em sentido estrito. Despesas essas que, no
obstante aproveitarem aos cidados na razo directa das possibilidades de exerccio
desses direitos e liberdades, porque no se concretizam em custos individualizveis junto
de cada titular, mas em custos gerais ligados sua rtealizao e proteco, tm ficado na
penumbra ou mesmo no esquecimento. Ou seja, pelo facto de os custos directos desses
direitos e liberdades estarem a cargo dos respectivos titulares ou das formaes sociais
em que seinserem, constituindo portanto custos privados ou sociais, facilmente se chegou
concluso da inexistncia de custos financeiros pblicos em relao a tais direitos 17 .
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Promessas piedosas tm permanecido em larga medida os direitos e liberdades garantidos pelas
declaraes e convenes internacionais dos direitos humanos. Cf. Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The
Cost of Rights, cit., p. 18 e ss.
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Alis, relativamente (in)visibilidade dos custos directos e dos custos indirectos dos direitos bem
podemos dizer que se passa algo de semelhante (in)sensibilidade dos contribuintes face aos impostos
directos e aos impostos indirectos. Pois, enquanto os impostos directos facilmente so sentidos, os impostos
indirectos, em virtude da anestesia fiscal que revelam, so menos sentidos. Quanto ao fenmeno da
anestesia fiscal, no podemos deixar de referir aqui o magistral contributo do Padre Antnio Vieira para a
adopo pelas Cortes portuguesas, em 1642, do primeiro imposto de um estado moderno a dcima
militar. Contributo materializado num sermo, pregado perante o Rei e as Cortes em 14 de Setembro desse
ano, um sermo notvel quer pela ideia de igualdade que suporta, ideia que s muito mais tarde triunfar
com as revolues liberais inglesa, americana e francesa, quer pela tcnica de anestesia fiscal que convoca.
Uma tcnica que s bastante mais tarde viria a ter o nome que tem, o qual, segundo nos informa Anbal
Almeida, Teoria Pura da Imposio, Almedina, Coimbra, 2000, p. 75, nota 50, se ter ficado a dever ao
financista francs Felix Esquirou Parieu, em meados do sc. XIX. No resistimos, porm, a deixar aqui um
pequeno naco da riqussima prosa de Vieira sobre a anestesia fiscal: ... A costa de que se havia de formar
Eva, tirou-a Deus a Ado dormindo e no acordado, para mostrar quo dificultosamente se tira aos homens,
e com quanto suavidade se deve tirar, ainda o que para seu proveito. Da criao e fbrica de Eva dependia
no menos que a conservao e propagao do gnero humano; mas repugnam tanto os homens a deixar
arrancar de si aquilo que se lhes tem convertido em carne e sangue, ainda que seja para bem de sua casa e
de seus filhos, que por isso traou Deus tirar a costa a Ado, no acordado, seno dormindo; adormeceu-lhe
os sentidos, para lhe escusar o sentimento. Com tanta suavidade como isto, se h-de tirar aos homens o que
necessrio para sua conservao. Se necessrio para a conservao da Ptria, tire-se a carne, tire-se o
sangue, tirem-se os ossos, que assim razo que seja; mas tire-se com tal modo, com tal indstria, com tal
suavidade, que os homens no o sintam, nem quase o vejam. Deus tirou a costa a Ado, mas ele no viu
nem sentiu; e se o soube, foi por revelao. Assim aconteceu aos bem governados vassalos do imperador
Teodorico, dos quais por grande glria sua dizia ele: Sentimus auctas illationes, vos addita tributa nescitis:
Eu sei que h tributos, porque vejo as minhas rendas acrescentadas; vs no sabeis se os h, porque no
sentis as vossas diminudas ...
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Uma viso das coisas que no tem, por conseguinte, o menor suporte na realidade.
Por isso, todos os direitos tm custos financeiros pblicos, sejam custos indirectos nos
clssicos direitos e liberdades, sejam custos directos nos direitos sociais. O que significa
que todos os direitos tm custos financeiros pblicos e sobretudo que os clssicos direitos
e liberdades no tm apenas custos privados ou sociais, como uma viso menos atenta da
realidade pretendeu faze r crer18 .
Todos os direitos tm, assim, por suporte meios financeiros pblicos ou, noutras
palavras, atenta a natureza fiscal do estado contemporneo, todos os direitos tm por
suporte fundamentalmente a figura dos impostos. Uma afirmao que reclama algumas
consideraes justamente sobre essa realidade que conhecemos pela designao de estado
fiscal.
2.1. A ideia de estado fiscal. Mas, falar em estado fiscal, falar de impostos. Uma
figura bem conhecida de todos, cuja compreenso tem despertado, ao longo dos tempos e
desde as mais remotas pocas, dois tipos de sentimentos, a seu modo contraditrios.
Assim e limitando a nossa anlise apenas ao perodo do estado moderno, de um lado,
acentua-se a inevitabilidade dos impostos como na conhecida frase de Benjamim
Franklin neste mundo nada est garantido seno a morte e os impostos 19 ou o seu
carcter gravoso para os cidados como na expresso de John Marshall 20 o poder de
18
V. Cf. Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights, cit., esp. p. 221 e ss.
19
Uma confisso que, para quem inventou o pra-raios, no ter deixado de ter o sentido de uma verdadeira
resignao. Afinal face aos impostos no h pra-raios que nos valha.
20
O verdadeiro pai do primeiro tribunal constitucional moderno que conhecemos, o Supreme Court norte-
americano.
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tributar envolve o poder de destruir 21 . De outro lado, chama-se a ateno para aquilo que
os impostos representam para as liberdades de que usufru mos, o que levou conhecida
frase de Abraham Lincoln acabem com os impostos e apoiem o livre comrcio e os
nossos trabalhadores em todas as reas da economia passaro a servos e pobres como na
Europa 22 , e para o tipo de estado de que beneficiamos, o que est na base da clebre
afirmao de Olivier Wendell Holmes os impostos so o que pagamos por uma
sociedade civilizada 23 .
O que significa que os actuais impostos so um preo: o preo que todos, enquanto
integrantes de uma dada comunidade organizada em estado (moderno), pagamos por
termos a sociedade que temos. Ou seja, por dispormos de uma sociedade assente na
liberdade, de um lado, e num mnimo de solidariedade, de outro 24 .
21
V. o caso McCulloch v. Maryland (1819), de foi relator. No texto estamos perante uma afirmao de
manifesto alcance geral, muito embora, neste caso, a mesma tenha tido por objectivo obstar a que a Unio
viesse a ser considerada sujeito passivo de impostos estaduais, ficando assim merc do poder de
destruio dos estados. Isto sobretudo num momento em que a Unio estava longe da sua afirmao face
aos estados, uma afirmao que, bom recordar, no se bastou com a importantssima aco federalizante
do Supreme Court, j que ela apenas foi lograda com a vitria federalista na Guerra Civil.
22
Uma frase que ganha especial acuidade nos tempos que correm, em que, por fora da globalizao
econmica, os estados se vm compelidos a entrar numa concorrncia fiscal prejudicial e, por conseguinte,
a suportar a diminuio drstica das suas receitas fiscais.
23
Para uma viso do que tm sido os impostos ao longo da histria, v. a excelente obra de Charles Adams,
For Good and Evil. The Impact of Taxes on the Course of Civilization, 2 ed., Madison Books, Lanham.
New York. Oxford, 1999, em que o autor, com grande profundidade e uma louvvel dose de humor,
procura demonstrar, contrariando no raro ideias feitas com centenas de anos, que os impostos estiveram
presentes nos acontecimentos histricos, bons e maus, mais importantes e marcantes da nossa civilizao,
quer como sua causa decisiva, quer como instrumento intencionalmente utilizado para atingir os objectivos
mais hediondos. Assim e quanto ao primeiro aspecto, o autor imputa, de um lado, a ms solues fiscais
acontecimentos como o colapso de Rodes (a Sua do Helenismo), a queda da Repblica e do Imprio
romanos (s mos, respectivamente, das societates publicanorum e do despotismo fiscal imperial), o
afundamento do colossal imprio espanhol (em que o sol jamais se punha), o declnio da Holanda (e a
ascenso da Inglaterra), as guerras civis inglesa e americana, a derrota de Napoleo, a queda de Margaret
Thatcher, etc., e de outro lado, a boas solues fiscais os sucessos da Grcia antiga, de Rodes, de Csar
Augusto (o estratega fiscal), da Idade Mdia (em que, na sua expresso, os contribuintes tinham Deus do
seu lado), de Isabel I de Inglaterra (a Good Queen Bess), da Sua (que, tendo nascido da luta contra a
tributao e domnio austracos, dirigida por Guilherme Tell, chegou situao actual fundada no segredo
bancrio, cujo heri , assim, o No-Tell), etc. Por seu turno, no respeitante ao segundo aspecto, basta
lembrar que a monstruosa soluo final de Hitler foi, em larga medida, a continuao e o
desenvolvimento de anteriores solues fiscais para o problema judaico, pelas quais, de resto, Hitler
comeou com a sua reforma fiscal de 1934. V., sobre esta, Reimer Boss, Steuern im Dritten Reich. Vom
Recht zum Unrecht unter der Herrschaft des Nationalsozialismus, Verlag C. H. Beck, Mnchen, 1995, esp.
p. 135 e ss.
24
Um preo que, estou certo, muitas das sociedades, que nos antecederam, gostariam de ter pago e algumas
das actuais no enjeitariam suportar. Sobre este aspecto, v., por todos, Gabriel Ardant, Thorie
Sociologique de lImpt, vols. I e II, Paris, 1965, e Histoire de lImpt, vols. I e II, Fayard, Paris, 1972, e
Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights , cit.
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Por isso, no pode ser um preo qualquer, mormente um preo de montante muito
elevado, pois, a ser assim, no vemos como possa ser preservada a liberdade que um tal
preo suposto servir. Nem pode ser um preo que se pretenda equivalente ao preo dos
servios pblicos de que cada contribuinte usufrui. Pois, numa tal hiptese, ficaria
arredada a ideia de solidariedade que est na base de um tal estado.
Ou, numa formulao negativa, a ideia de estado fiscal exclui tanto o estado
patrimonial como o rejeita a falsa alternativa de um puro estado tributrio. Na verdade,
apenas perante um estado fiscal, cujo preo seja aceitvel, podemos conceber os impostos
como um indeclinvel dever de cidadania, cujo cumprimento a todos nos deve honrar 25 .
Mas o que vem a ser o estado fiscal? Pois bem, hoje comum afirmar que o actual
estado , na generalidade dos pases contemporneos, e mormente nos desenvolvidos, um
estado fiscal. Contudo, de referir que, nem a realidade que lhe est subjacente, nem o
conceito que tal expresso procura traduzir, constituem uma novidade dos tempos que
correm. Pois, sendo o estado fiscal o estado cujas necessidades financeiras so
essencialmente cobertas por impostos, facilmente se compreende que ele tenha sido (e
seja) a regra do estado moderno.
Todavia, o estado nem sempre se tem apresentado como um estado fiscal, have ndo,
pois, estados que claramente configuraram (ou configuram ainda) verdadeiros estados
proprietrios, produtores ou empresariais, assim como possvel, ao menos em abstracto,
pensar na instituio de um estado basicamente tributrio, isto , assente em tributos de
natureza bilateral ou taxas. Uma ideia sobre cada um destes aspectos.
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Como j dissemos noutro lugar v. o nosso Direito Fiscal, Almedina, Coimbra, 2000, p. 21.
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26
Na expresso de Albert Hensel. Uma situao a que no se chegou, pois, antes de atingido esse estdio,
em que o referido limite jurdico interviria, actuaram limites de natureza poltica decorrentes quer da
resposta democrtica que conduziu eleio de governos que apostaram na diminuio dos nveis da carga
fiscal, como ocorreu, na dcada de oitenta do sculo passado com os governos dos Estados Unidos, da
Inglaterra e da Sucia, quer da reaco estadual mais recente ao fenmeno da globalizao que est a puxar
a carga fiscal para baixo. Sobre a diminuio dos impostos levada a cabo por tais governos, v. Sven
Steinmo, Taxation and Democraty. Swedish, British and American Approaches to Financing the Modern
State, Yale UP, New Haven and London, 1993, esp. p. 156 e ss.
27
Seja na verso de defesa do estado face sociedade ( maneira de Hegel), seja na verso de defesa da
sociedade face ao estado ( maneira de A. Smith). Cf. o nosso estudo Algumas reflexes crticas sobre os
direitos fundamentais, cit., p. 968 e s.
28
Como consta do art. 80, al. a), da Constituio portuguesa. Um princpio cuja observncia , hoje em
dia, posta em causa pelo peso que o mercado vem assumindo no mundo contemporneo. Um peso que
tanto mais grave quanto maior o universo dos actuais adoradores do mercado, um universo objecto de
crescente e preocupante unanimismo derivado sobretudo do facto de nele encontrarmos, ao lado daqueles
que sempre adoraram com notria satisfao este deus dos tempos modernos, muitos daqueles que, ainda
h duas dcadas atrs, adoravam, com visvel fervor fundamentalista, o estado. Cf. o nosso estudo
Algumas consideraes sobre a solidariedade e a cidadania, Boletim da Faculdade de Direito de
Coimbra, LXXV, 1999, p. 173.
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29
V., sobre o estado fiscal, entre ns, o nosso livro O Dever Fundamental de Pagar Impostos, cit., p. 191 e
ss., e o nosso estudo, O princpio do estado fiscal, Estudos Jurdicos e Econmicos em Homenagem ao
Professor Joo Lumbrales, Edio da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Coimbra Editora,
2000, p. 363 e ss. Na literatura alem, qual se deve, de resto, o tema, v., entre outros e por ltimo, Chr.
Gramm, Vom Steuerstaat zum gebhrenfinanzierte Dienstleistungsstaat?, Der Staat, 1997, p. 267 e ss.;
B. Hansjrgens, Vom Steuerstaat zum Gebhrenstaat?, Zeitschrift fr Gesetzgebung, 14, 1999, p. 186 e
ss.; R. Hendler, Gebhrenstaat statt Steuerstaat?, Die ffentliche Verwaltung, 1999, p. 746 e ss., e Von
Erik Gawel, Das Steuerstaatgebot des Grundgesetzes, Der Staat, 39, 2000, p. 209 e ss. por seu lado, para
uma viso anglo-americana da mesma realidade, glosada embora a partir dos direitos e liberdades
fundamentais, v. o citado livro de Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights.
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Cf. tambm Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights, cit., p. 20 e s.
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Pois bem, em casos deste tipo, que podemos considerar de bens pblicos por
imposio constitucional, nos deparamos com tarefas estaduais que ho-de ser
financeiramente suportadas por impostos. Da que seja fcil concluir que a grande
maioria das tarefas do estado dos nossos dias tem de ser coberta por impostos. O que
significa, nomeadamente, que a crise do actual estado fiscal, que agita a doutrina, no
pode ser debelada atravs da suplantao do estado fiscal e da instaurao de um estado
tributrio no sentido que vimos de referir.
certo que o mais estado em extenso e intensidade, exigido pela sociedade
tecnolgica, na medida em que conduz ubiquidade do imposto e quase
impossibilidade prtica do aumento da carga fiscal, tem aliciado os autores para os
tributos, especificamente para as taxas, a fim de nelas apoiarem o financiamento de
algumas tarefas pblicas, sobretudo as de mais recente aquisio como, por exemplo, as
ligadas realizao dos direitos ecolgicos. Assim, no respeitante ao suporte financeiro
da aco do estado em matria de proteco do ambiente, h quem defenda a instituio
de tributos ou taxas ambientais que, para alm de constiturem um suporte financeiro da
aco do estado nessa rea, teriam tambm por objectivo a orientao dos
comportamentos dos indivduos e das empresas no sentido da defesa ambiental.
Com efeito, tem-se entendido que esta defesa no pode bastar-se com o modelo
exclusivamente sancionatrio, assente em proibies de comportamentos antiecolgicos
que ultrapassem certos valores limites. Antes requer a sua combinao e articulao com
um modelo incentivador e desincentivador de comportamentos, traduzido,
designadamente, na utilizao da fiscalidade para incentivar, atravs da beneficiao
fiscal, os comportamentos filoambientais e para desincentivar, atravs do estabelecimento
e exigncia de tributos ou taxas ambientais, os comportamentos antiambientais que,
embora no proibidos, provoquem danos ecolgicos.
Todavia, mesmo que este alargamento da figura das taxas (ou outros tributos) fosse
de aceitar, no se pode olvidar que tal figura, por mais amplo que seja o seu
entendimento, no susceptvel de nos fornecer uma soluo alternativa para o problema
do actual estado fiscal, expresso na simultnea sobrecarga das tarefas do estado e na
estagnao das receitas provenientes dos impostos. Desde logo, uma tal soluo atentaria
contra o sentido essencial do estado social, pois, ao fazer apelo a um dominante sistema
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de taxas, corria o risco de cair numa situao a que Adolfo Wagner, tendo presente uma
poca em que o peso do estado estava longe do actual, designou por comunismo a favor
das classes possidentes.
Depois, cada vez mais evidente que o problema da actual dimenso do estado
apenas se pode solucionar (ou atenuar) atravs da moderao do intervencionismo
estadual, moderao que implicar, quer o recuo na assuno das modernas tarefas
sociais (realizao dos direitos econmicos, sociais e culturais), quer mesmo o abandono
parcial de algumas tarefas tradicionais 31 . Com efeito a crise do actual estado,
diagnosticada e explicada sob as mais diversas teorias, passa sobretudo pela redefinio
do papel e das funes do estado, no com a pretenso de o fazer regredir ao estado
mnimo do liberalismo oitocentista, mas para o compatibilizar com os princpios da
liberdade dos indivduos e da operacionalidade do sistema econmico, procurando evitar
que o estado fiscal se agigante ao ponto de no ser seno um invlucro de um estado em
substncia dono (absoluto) da economia e da sociedade pela via (pretensamente) fiscal.
IV. Concluso
Em concluso, a outra face ou a face oculta dos direitos fundamentais revela-se nos
deveres fundamentais ou custos lato sensu dos direitos. Os deveres ou custos dos direitos
que outra coisa no so seno a responsabilidade comunitria que os indivduos assumem
ao integrar uma comunidade organizada, mormente uma comunidade organizada no
estado (moderno). O que faz dos indivduos, verdadeiras pessoas, ou seja, membros ao
mesmo tempo livres e responsveis da sua comunidade.
O que no pe minimamente em causa o primado da liberdade, isto , o primado dos
direitos e liberdades fundamentais. Na verdade, os deveres fundamentais ou os custos dos
direitos em sentido amplo no so seno um aspecto do estatuto constitucional do
indivduo, um estatuto polarizado obviamente nos direitos e liberdades fundamentais do
homem.
31
Sobre a necessidade de repensar o papel do estado social, pugnando pela necessidade de um
ressurgimento do terceiro sector, de molde a abarcar todo um universo de iniciativas sociais desenvolvidas
tanto margem do estado como margem do mercado, v. Ana Paula Santos Quelhas, A Refundao do
Papel do Estado nas Polticas Sociais, Almedina, Coimbra, 2001.
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Jos Casalta Nabais
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
Compreende-se, por isso, que essa componente passiva do conjunto dos direitos
fundamentais integre a matria dos direitos fundamentais. Como igualmente se
compreende que o entendimento dos direitos fundamentais no possa ter-se por completo
sem a considerao tambm dos correspondentes deveres fundamentais.
Uma concluso que, por paradoxal que parea nestes tempos aparentemente
dominados pelo egosmo irresponsvel, est, todavia, de algum modo em sintonia com o
momento presente em que se faz um apelo muito forte solidariedade, solidariedade
simultaneamente universal e intergeracional. Uma ideia que, na opinio de alguns
autores, suportaria mesmo uma nova forma de estado o estado solidrio, cuja marca
residiria na solidariedade com todos os homens, sejam os homens de hoje, sejam os
homens de ontem, sejam os homens de amanh. Ou, numa outra frmula, todos temos
deveres no que respeita humanidade presente, humanidade passada e humanidade
futura 32 .
Uma ideia que, transitando do plano geral dos deveres fundamentais ou custos lato
sensu dos direitos para o plano mais particular dos custos financeiros pblicos dos
direitos, nos conduz forosamente concluso de que todos os direitos fundamentais tm
custos financeiros pblicos. Por isso, do ponto de vista dos custos comunitrios, que o
mesmo dizer do ponto de vista dos custos para os contribuintes, a tradicional e
arreigada distino dicotmica, quando no mesmo maniquesta, entre direitos negativos
ou direitos de liberdade e direitos positivos ou direitos de prestaes, no faz o menor
sentido. Na verdade, no obstante o enorme poder de atraco que vem exercendo sobre a
doutrina, em virtude do potencial de simplificao, que como linguagem dicotmica ou
binria inevitavelmente contm, sobretudo face actual realidade jusfundamental em
expanso quase at ao infinito33 , estamos frente a uma distino praticamente intil 34 .
Por conseguinte, no h direitos fundamentais de borla. Efectivamente todos eles
tm custos financeiros pblicos. Sendo certo que, ao contrrio do que a rejeitada
32
Sobre a ideia de solidariedade e das suas relaes com a cidadania, v. o nosso estudo Algumas
consideraes sobre a solidariedade e a cidadania, cit., esp. p.162 e s.
33
V. sobre o que designamos por tendncia para a panjusfundamentalizao, o nosso estudo Algumas
reflexes crticas sobre os direitos fundamentais, cit., p. 980 e ss.
34
Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights, cit., p. 37 e ss.
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Jos Casalta Nabais
Professor da Faculdade de Direito
da Universidade de Coimbra
35
V. esta ltima expresso em Stephen Holmes/Cass R. Sunstein, The Cost of Rights, cit., p. 220.
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