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I Introduo: O Direito Internacional Privado Enquanto Ramo de

Direito1

Noo de DIP

As Situaes Transnacionais e o Problema da Sua Regulao Jurdica

- LIMA PINHEIRO na organizao actual da sociedade internacional encontramos uma

pluralidade de Estados soberanos e a cada um destes corresponde uma ordem jurdica
pluralidade de sistemas jurdicos estaduais

- Com zonas de convergncia e divergncias importantes

- Muitas vezes as diferentes situaes jurdicas tm diferenas profundas na

escolha dos fins a prosseguir e interesses a valorar

- Mas a sociabilidade humana no pra nas fronteiras dos Estados assim, situaes
da vida juridicamente relevantes podem inserir-se completamente dentro de uma
ordem jurdica estadual, mas cada vez menos acontece tal coisa hoje, h uma
crescente internacionalizao das relaes transnacionais atravs de uma
multiplicao e acelerao dos movimentos fsicos de pessoas e bens.

- E um casos desses que o rgo de aplicao nacional tem de resolver uma

questo transnacional, determinando o ordenamento a que h de pedir soluo para
o problema.

- H ainda outro problema o da competncia internacional dos tribunais e o do

reconhecimento de decises estrangeiras.

- Estes trs problemas estabelecem nexos entre si, dando ao DIP uma feio
triangular.

- BAPTISTA MACHADO2 a necessidade deste Direito dos Conflitos que o DIP advm
da relatividade especial da concepo de justia de qualquer ordem jurdica e dos
limites aplicao da lei no espao.

As Situaes Transnacionais e Situaes Privadas: Imunidades de Jurisdio e

Pretenses de Estados Estrangeiros

1
LUS DE LIMA PINHEIRO, Direito Internacional Privado I, 2 Edio Refundida, Almedina, Coimbra, 2009,
pp 25-45
2
BAPTISTA MACHADO, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 1997, PP??

1
- Tradicionalmente, entende-se que o DIP regula as situaes privadas, tanto os ramos
e pessoas jurdicas privadas, como tambm pessoas colectivas pblicas enquanto
sujeitos de direito privado.

- LIMA PINHEIRO o DIP tambm abrange certas situaes que, no todo ou em

parte, no so reguladas pelo Direito Privado assim, a expresso que se usa ser
expresses transnacionais e no situaes transnacionais privadas.

- Assim, para o Professor, sero situaes internacionais todas aquelas em que se

coloque um problema de determinao do direito aplicvel que deva ser resolvida
pelo DIP.

- Relativamente aos sujeitos pblicos, s sero transnacionais todas aquelas

situaes que, apesar de estabelecidas com sujeitos pblicos forem de Direito
Privado? Reconduz-se classificao de relao jurdico-privada ou jurdico-pblica.

- Dogma da Absoluta Territorialidade do Direito Pblico Direito Pblico ser

territorial relativamente aos seus rgos de aplicao isso leva chamada
concepo absoluta da imunidade de jurisdio dos Estados um Estado no poderia
ser accionado nos tribunais doutro Estado.

- Assim, litgios emergentes de uma situao de uma relao estabelecida por um

Estado ao abrigo do seu Direito Pblico s poderiam ser resolvidos pelos tribunais dos
mesmos, at se metesse um estrangeiro essas situaes no causariam problemas.

- Esse dogma foi superado s se aceita imunidade de jurisdio relativamente a

actos praticados iure imperii o chamado ius gestionis no tem essa imunidade.

- Relativamente admissibilidade de pretenses formuladas por Estados estrangeiros

com fundamento no seu Direito Pblico, a doutrina diverge.

- LIMA PINHEIRO ordem jurdica de um Estado inteiramente livre de decidir se

tutela ou no juridicamente a pretenso de um Estado estrangeiro no seu Direito
Pblico. de esperar que um Estado, na falta de motivos especiais, designadamente
de solidariedade ou cooperao jurdica no admita nos seus tribunais pretenses de
Estados estrangeiros que digam respeito a situaes que, em princpio, s podem ser
objecto de regulao na ordem jurdica destes Estados. Para determinao desses
limites deve estabelecer-se um paralelo com a imunidade de jurisdio.

- Se a distino entre actos iure imperium e gestionis correspondesse sempre ao

carcter jurdico-pblico ou jurdico-privado do acto, pareceria possvel dizer que s as
relaes de Direito Privado dos entes pblicos entram no DIP. Contudo:

- Contratao pblica, responsabilidade civil do Estado e impugnao de actos

podem ser arbitrveis art. 180/1 CPTA

2
 - Imunidade de jurisdio renuncivel quando Estado consente um pacto
atributivo de jurisdio...

- LIMA PINHEIRO distino pouco interessa esperar pela entrada em vigor da

Conveno da ONU sobre as imunidades jurisdicionais, que exclui a imunidade
respeitante a transaces comerciais, direito do trabalho, etc.

- Assim, a qualificao de uma situao como transnacional no pressupe o seu

carcter jurdico-privado, s no o sendo quando:

- Relao directamente submetida ao Direito Pblico interno

- Ius imperii sem conveno de arbitragem vlida

Carcter Transnacional das Situaes

- Quando se fala em internacional isso implica a existncia de contactos com mais de

um Estado soberano, ou com as esferas sociais de mais de um Estado soberano.

- Adjectivo transnacional evita ambiguidade no inter- Estados

- Mltiplos factores podem estar na origem da situao transnacional nacionalidade

dos sujeitos, residncia habitual, domiclio, lugar dos factos, lugar do stio da coisa

- Situaes transnacionais so em regra apreciados segundo o DIP de cada ordem

estadual assim, a internacionalidade da situao vista, da perspectiva da ordem
jurdica de referncia, como uma estraneidade, i.e., contm elementos de
estraneidade que ligam a situao com outros Estados.

- A transnacionalidade relevante para a aplicao de normas de conflito

internacionais no se aparente com a estraneidade relativa a cada Estado, uma vez
que se aplicam uma pluralidade de ordens jurdicas Estaduais.

Processo Conflitual

- O DIP regula as situaes transnacionais atravs de um processo conflitual, j que o

ncleo tradicional do DIP constitudo por normas de conflitos.

- Conflito de leis no deve ser confundido com: conflitos de soberanias (Direito Int.
Pblico) conflitos de normas (intra-ordem jurdica), conflitos de sistemas de DIP
(sistemas de DIP diferentes divergem entre si sobre que lei aplicar)

- A funo do Direito de Conflitos , em primeira linha, regular situaes

transnacionais, operando essa regulao por meio de um processo de regulao

3
indirecta regula as situaes transnacionais mediante a remisso para o direito
aplicvel.

- O Direito dos Conflitos pode ser entendido stricto sensu, mas tambm lato sensu,
mediante o reconhecimento de situaes jurdicas fixado por sentena estrangeira,
fazendo com o que o DIP envolva o Direito de Conflitos e o Direito de
Reconhecimento.

Caracterizao das Normas de Conflitos de Leis no Espao3

- LIMA PINHEIRO as normas de conflitos so normas remissivas/de regulao

indirecta, normas de conexo e normas fundamentalmente formais.

Normas de Regulao Indirecta

- Contrapem-se s normas de regulao directa ou materiais, que desencadeiam

efeitos jurdicos que modelam as situaes jurdicas das pessoas

- As normas de regulao indirecta mandam aplicar situao descrita na previso a

estatuio doutra norma ou complexo normativo. No caso das normas de conflitos,
estatuio o chamamento do direito aplicvel.

- LIMA PINHEIRO isto no quer dizer que as normas de conflitos no tenham uma
funo reguladora, orientada para a conduta das pessoas ex: casamento
multinacional

- FERRER CORREIA s normas materiais so normas de conduta regulae agendi

e as de conflito so meramente de deciso regulae decidendi.

- LIMA PINHEIRO partes orientam conduta ao escolher direito aplicvel. Assim, o

Professor, juntamente com ISABEL MAGALHES COLLAO, considera as normas de conflito
normas de conduta mas de regulao indirecta.

Normas de Conexo

- As normas de DIP so geralmente normas de conexo porque conectam uma

situao da vida com o direito aplicvel, mediante um elemento de conexo.

- RAAPE legislador de DIP um pontifex entre situao e ordem jurdica.

3
FERRER CORREIA, Lies de Direito Internacional Privado, Almedina, Coimbra, 2000, PP ??

4
- Conexo estabelece-se mediante a seleco de determinados laos que o DIP
considera juridicamente relevantes os elementos de conexo

- Ex: capacidade regulada pela lei da nacionalidade 25 + 31/1 CC

nacionalidade elemento de conexo.

- Factores podem consistir em:

- Vnculos jurdicos que se estabelecem directamente entre um elemento da

situao e uma ordem jurdica nacionalidade

- Laos fcticos entre situao e outra esfera social residncia habitual

- Consequncias jurdicas que se projectam num dado lugar lugar do dano

- Factos jurdicos designao do Direito aplicvel

- Seleco de elementos de conexo em funo das matrias implica uma valorao,

pois a norma de conexo veicula uma justia de conexo, que se exprime na escolha
dos elementos de conexo mais adequados.

- No objectivo ou espacial, como propunham SAVIGNY e GIERKE

- Pode ser subjectivo designao pode ser encarado com uma norma de conexo.

- H conceitos designativos indeterminados de conexo art. 4 da Conv. De Roma

conexo mais estreita.

- No importante a classificao da conexo ou no, porque DIP, para LIMA PINHEIRO,

caracterizado por um processo de regulao indirecta, tanto podendo ser realizado
por normas de conexo ou no.

Norma Formal

- So formais porque na designao do direito aplicvel no atendem ao resultado

material a que conduz a aplicao de uma das leis em presena.

- CAVERS juiz est vendado no mtodo conflitual art. 49 CC no manda

atender ao contedo s no seria formal se sistema optasse por um better law
approach (j veremos). Esse approach pode ser visto em relao normas.

- Assim, o formalismo do Direito de Conflitos tem limitaes, tendo este um

certo controlo e interesse no resultado v. art. 22 CC reserva de ordem pblica
internacional.

5
- Tambm h normas de conflitos materialmente orientadas, que atendem ao
resultado material art. 36 e 65 CC favorecem validade formal dos negcios,
preferindo a lei que salve validade formal do negcio.

II Planos, Processos e Tcnicas de Regulao das Situaes

Transnacionais4
Preliminares

- No que toca aos processos de regulao das situaes transnacionais, tradicional

contrapor o processo conflitual, ou de regulao indirecta, a determinadas processo
materiais ou directos.

- Aplicao directa de Direito material comum

- Criao de Direito material especial de fonte interna

- Unificao internacional do Direito material

- LIMA PINHEIRO distino entre regulao indirecta e directa deve fazer-se em funo
da necessidade ou desnecessidade de uma valorao conflitual se for precisa,
regula-se indirectamente com normas de conflito, se no, aplica-se direito material.

Regulao Pelo Direito Estadual

Regulao Por Direito dos Conflitos

- Aquela que opera na esfera de uma ordem jurdica estadual a situao em

primeira linha regulada pelo direito vigente nessa ordem jurdica estadual e que os
litgios que lhe digam respeito so apreciados pelos respectivos tribunais estaduais.

- Tradicionalmente, todas as situaes transnacionais so reguladas pelo direito

dos conflitos.

Aplicao Directa do Direito Material Comum

- Neste caso as situaes transnacionais seriam reguladas como se de situaes

puramente internas se tratassem.

4
LIMA PINHEIRO, DIP, pp? ??

6
- Tcnica de regulao directa que prescinde da norma de conflitos

- Tem a vantagem de ser mais fcil

- Tem a desvantagem de colocar em risco a segurana jurdica e a harmonia

internacional de solues, incompatibilizando-se com o DIPblico. Levaria
imprevisibilidade e ao forum shopping.

Criao de um Direito Material Especial de Fonte Interna

- Encontrando precedente no ius gentium romano, nesta situao, o Estado cria direito
material especial aplicvel exclusivamente s relaes transnacionais.

- Ex: ex-RDA, ex-Checoslovquia

- Tem vantagens de maior adequao s especificidades das situaes transnacionais

- Tem desvantagens o Direito material especial de fonte interna s constituir uma

tcnica de regulao directa se for aplicvel a quaisquer situaes que comportem
elementos de estraneidade independentemente de uma ligao com o Estado do foro.
Ora, nesse caso, o Direito material especial de fonte interna apresenta todas as
desvantagens do Direito Material Comum acima ditas.

- LIMA PINHEIRO de rejeitar, apesar de poder limitar a actuao do direito dos

conflitos, limitando-o.

- v. art. 54/2 CC

Unificao Internacional do Direito Material Aplicvel

- Aplicvel por via de convenes internacionais como a UNIDROIT, existindo

diferentes mtodos de unificao:

- Uniformizao criao por uma fonte supraestadual de Direito uniforme, aplicvel

interna e internacionalmente, substituindo o direito interno ex: LULL e LUC, e
Regulamento 2027/97, relativo aos acidentes areos.

- Unificao criao por uma fonte supraestadual de Direito material unificado,

direito material especial que se aplique s a situaes transnacionais. Principais reas
de unificao: venda internacional de mercadorias, transportes internacionais,
transportes areos, direitos sobre embarcaes e aeronaves, direito martimo,
propriedade intelectual, testamentos.

7
- Harmonizao estabelecimento de regras ou princpios fundamentais comuns
mtodo com objectivos mais modestos, visando s aproximar sistemas: leis-modelo
ou Directivas da UE, Princpios UNIDROIT (no ltimo caso, ser mais um estudo feito
por acadmicos), mas nem todos os Estados fazem parte.

- Concluso de LIMA PINHEIRO DIP material tem uma srie de desvantagens, e s o

direito material unificado constituiria uma alternativa global ao sistema do direito
dos conflitos, apesar do seu alcance limitado.

- FERRER CORREIA - existem outros mtodos:

- A better law approach de CAVERS, que no repudia sistema de conexo, dizendo

que ser aplicvel a lei, de entre as conectadas com a situao concreta, que regule
de modo mais adequado e mais justo.

- Escolha da lei no dever ser a resultante de uma simples operao

mecnica, antes a ela presidir uma ideia de justia material

- Juiz guia-se por dois critrios justia devida s partes e o contedo devido
e objectivos da poltica legislativa prosseguida pelas normas de conflito.

- Teoria do interesse do Estado de BRAINERD CURRIE soluo coloca-se na

perspectiva do interesse do Estado e no na do interesse dos sujeitos das relaes
jurdicas e do comrcio internacional.

- Radical ruptura com mtodo de conexo e negao do sistema de direito das

regras de conflitos.

Regulao Pelo Direito Internacional Pblico e Direito da Unio Europeia

Regulao pelo Direito Internacional Pblico

- LIMA PINHEIRO aquela que opera na ordem jurdica internacional a situao

transnacional regulada pelo Direito Internacional Pblico quando lhe forem directa
e imediatamente aplicveis regras de DIPblico - inscrevem-se na esfera institucional
dos Estados porque os rgos de aplicao que so chamados a apreciar as situaes
transnacionais so os rgos estaduais.

- Arbitragem quasi-internacionalpblica? Arbitragem de DIPblico, mas com

particulares ao barulho.

- No Centro Internacional para Resoluo de Conflitos Entre Estados e Nacionais

Desses Estados, ou CIRDI

8
- Relaes com organizaes internacionais jurisdies internacionais estabelecidas
por pactos constitutivos de organizaes internacionais UNIDROIT + OIT.

Regulao pelo Direito da Unio Europeia

- Admitindo que o Direito da Unio Europeia constitui uma ordem jurdica autnoma,
coloca-se o problema da relevncia directa de situaes transnacionais perante esta
ordem jurdica

- Alis, o Direito da Unio Europeia tem uma vocao mais ampla do que o DIPrivado
nacional para regular situaes transnacionais

- Relevncia das relaes entre particulares na esfera institucional da UE limitado

as jurisdies competentes so tendencialmente nacionais.

Regulao pelo Direito Autnomo do Comrcio Internacional a Lex Mercatoria

- Nova lex mercatoria inclui os usos e os costumes do comrcio internacional

- H regulao directa e imediata de situaes transnacionais pelo Direito Autnomo

do Comrcio Internacional? LIMA PINHEIRO quando partes houverem estipulado
conveno de arbitragem que respeite o Direito Internacional ao no abranger
matrias no arbitrveis, como direitos indisponveis.

- SCHMITOFF lex mercatoria essencialmente Direito material especial do comrcio

internacional

- Direito dos conflitos uma barreira artificial criada pelo homem conduo de
negcios de forma prtica

- Diz o autor, a actual lex mercatoria diferente da medieval menos

espontnea e controlada por entidades estaduais legislador + costume.

- GOLDMAN - ordem jurdica da societas mercatorum; tal como LIMA PINHEIRO, usa a
escolha das partes para determinar se se aplica ou no

- MAGALHES COLLAO existem uma srie de critrios para a vigncia da lex

mercatoria:

- Exprimir valores partilhados pela grande maioria dos operadores do comrcio

internacional

- Apta para realizao desses valores

9
 - Formadas por processos autnomos reconhecidos como idneos para a criao
de regras juridicamente vinculantes

- Aplicadas na arbitragem internacional

- Conformes aos princpios gerais de Direito

- LIMA PINHEIRO no existe uma lex mercatoria, mas sim vrias leges mercatori,
aplicveis a dado sector.

- H que frisar ainda o seguinte, se olharmos para o considerando 13 do Reg. Roma I,

ele afirma que Regulamento no impede partes de inclurem corpo legislativo no-
estadual:

- Autonomia privada das partes em DIP manifesta-se na escolha de Direito

aplicvel, e assim, podem escolher aplicamos a lex mercatoria? No! S quando
critrios do considerando 14 estiverem preenchidos.

- Mas a clusula pode reger-se por princpios UIDROIT, tendo sempre como pano
de fundo o Direito Nacional que partes escolhem

- Assim, autonomia privada das partes manifesta-se duplamente: no art. 3/1, da

escolha de direito aplicvel; e, no mbito desse direito estabelecerem as clusulas que
entenderem, dentro da autonomia privada do direito escolhido dupla autonomia
privada.

Natureza do Direito de Conflitos5

rgos Aplicadores

- Estaduais (jurisdicionais e administrativos)

- Transnacionais (tribunais de arbitragem internacional, por exemplo)

- Supraestaduais (TJI, Tribunal Penal Internacional, CIRDI, Tribunais da UE)

Fontes de Direito dos Conflitos

5
LIMA PINHEIRO, DIP..., PP ??

10
Fontes Internacionais

- Escola Nacionalista Italiana de AGO DIP seria sempre direito interno, e convenes
internacionais de DIP s criam obrigao de fazer regras.

- LIMA PINHEIRO ultrapassado fontes de DIPblico podem conter normas de

DIPrivado

- Universalistas existe um sistema de DIPrivado com unidade universal

- LIMA PINHEIRO indefensvel perante diversidade do DIP

- Quais so as fontes internacionais? Tratados internacionais que constituem ou

enquadram jurisdies internacionais ou quase internacionais

Fontes Europeias

- Direito originrio e derivado emanados dos rgos comunitrios so fontes de DIP

- Normas comunitrias que consagram as liberdades fundamentais tm incidncia

sobre Direito dos Estrangeiros

- Tambm o Direito dos Conflitos de fonte comunitria pode operar a nvel da ordem
jurdica dos Estados-Membros

- Direito da UE pode ainda ser fonte de Direito de conflitos interno maior parte das
Directivas ou Regulamentos contm disposies conflituais. Contudo, haver
competncia genrica do Direito da Unio para regular DIP?

- LIMA PINHEIRO no, s na medida do bom funcionamento do Mercado Interno,

excluindo partida, regulao de situaes familiares e sucessrias transnacionais.

- Conselho entende que uniformizao do DIP condio ao bom funcionamento

do Mercado Interno.

Fontes Internas

- Direito de conflitos portugus ainda principalmente de fonte interna

- Lei, costume (importante at 66), jurisprudncia, etc.

Direito Pblico ou Privado?

11
- Tese clssica objecto e funo da norma de conflitos delimitao de competncia
legislativa, resolvendo conflitos de soberanias logo, ser Direito Pblico.

- Opinio dominante regula situaes jurdicas internacionais privadas,

prosseguindo fins de direito privado.

- LIMA PINHEIRO predominantemente privado, mas com alguma coisa de pblico.

III Objecto e Funo da Norma de Conflitos6 7

Objecto e Funo das Normas de Conflitos Bilaterais

- LIMA PINHEIRO para examinar o objecto e a funo das normas de conflitos importa
distinguir entre normas bilaterais e unilaterais.

- Classificao atende aos sistemas jurdicos que so destinatrios da remisso

- As normas unilaterais s determinam a aplicao da lei do foro

- Art. 38 LCAg. ou 3/3 Code Civil.

- As normas bilaterais tanto remetem para o Direito do foro como para o

estrangeiro maior parte das regras, por exemplo, art. 50

- LIMA PINHEIRO e FERRER CORREIA maioria das normas de conflito no CC so bilaterais,

apesar de existirem exemplos de normas unilaterais:

- Teses clssicas universalistas e particularistas objecto da norma de

conflito conflito de soberania

- Escola nacionalista italiana norma reguladora de relaes interindividuais,

pois os interesses em causa so individuais a norma de conflitos
nacionaliza/incorpora a norma estrangeira

- Para outros, trata-se de uma mera norma de remisso/reenvio material, pois

remete resoluo para lei estrangeira.

- AUBRY diz-nos que conflitos de leis nunca perturbam as relaes externas

em primeira linha regula-se uma situao privada, no determinando qualquer
competncia legislativa.

- Objecto da norma de conflitos o mesmo que o DIP situao

transnacional

6
LIMA PINHEIRO, DIP, pp 226-283
7
FERRER CORREIRA , Lies de DIP, pp ??

12
 - FERRER CORREIRA objecto so normas materiais, pois as normas de conflitos
so enunciadas como normas sobre normas e no normas de regulao indirecta.

- Posio de LIMA PINHEIRO a teleologia da norma de conflitos tutelar

interesses dos Estados ou interesses privados?

- A tutela de interesses privados tem grande preponderncia, mas no se

pode excluir partida a prossecuo de polticas estaduais de ndole social, econmica,
ambiental, cultural, etc.

- Funo tcnico-jurdica das normas de conflitos norma de conflitos bilateral, ao

admitir remisso para ordem jurdica estrangeira, reconhece implicitamente que essas
ordens jurdicas existem autonomamente.

- Dupla funo da norma de conflitos - MAGALHES COLLAO e MAURY por um

lado, a norma de conflitos determina o Direito aplicvel: por outro, quando remete
para ordem jurdica estrangeira, confere-lhe um ttulo de aplicao na ordem jurdica
interna. Assim, vemos uma ideia diametralmente oposta escola nacionalista italiana,
que procurava nacionalizar a norma.

- Proposio jurdica no se converte num elemento da ordem jurdica do

foto enquanto critrio de conduta ou deciso, sendo o direito estrangeiro aplicado
como estrangeiro.

Objecto e Funes da Norma de Conflitos Unilateral e Bilateral

- Depois de correntes universalistas de DIP, houve uma reaco particularista.

- Sc. XIX Estado no pode, com as suas normas, delimitar competncia

legislativa de outro.

- Unilateralismo legislador s deve fixar limites de aplicao do seu prprio

Direito art. 3 Code Civil.

- LIMA PINHEIRO unilateralismo suspeito de levar a favorecimento da esfera de

aplicao do Direito do foro, em detrimento do estrangeiro, usando as normas
unilaterais para maximizar a aplicao da lei do foro.

- Muitas vezes, o bilateralismo e o unilateralismo convivem em sistemas de DIP,

especialmente com as preocupaes sociais dos Estados ps-Guerra a exigirem a
existncia de algumas dessas normas.

- Normas unilaterais gerais referem-se normalmente a estados ou categoriais

13
 - Normas unilaterais especiais relao de especialidade com outras normas de
conflito

- Qual a funo das normas unilaterais no Direito vigente?

- Tm por funo realizar um processo de regulao indirecta de situaes

transnacionais, mas realizam essa funo exclusivamente por meio do chamamento
do Direito do foro, no tendo a dupla funo de conferir ttulo ao direito estrangeiro.

- Em Portugal, s existem normas unilaterais especiais: art. 28/1 CC e 3/3 CSC,

no havendo gerais.

- Problema da bilateralizao das Normas Unilaterais:

- Perante algumas das lacunas que geralmente acompanham as normas

unilaterais, os tribunais procedem geralmente sua bilateralizao, apesar de nem
sempre ser possvel.

- MAGALHES COLLAO quando ratio seja defesa de interesses locais 28 CC

no se pode bilateralizar.

- LIMA PINHEIRO problema pe-se a dois nveis:

- Primeiro, tem que se saber se existe uma lacuna quando,

relativamente a certos Estados ou categorias de relaes jurdicas, um sistema no
dispe de normas bilaterais, mas s unilaterais, surge uma lacuna sempre que no
seja aplicvel o direito do foro; se forem normas unilaterais especiais, cabe saber se,
quando no seja aplicvel, se h uma lacuna ou se deve simplesmente aplicar a norma
de conflitos geral; tambm pode existir quando normas unilaterais que se refiram
parcialmente a questes que estariam, em princpio, englobadas no domnio de
aplicao das normas de conflitos bilaterais.

- Ex: art. 3/1 CSC s contempla directamente a hiptese em que a

sociedade tem sede da administrao no estrangeiro e sede estatutria em Portugal.
Quando se tenha de determinar o Direito aplicvel ao estatuto pessoal da sociedade
nas relaes com terceiros e a sociedade tenha a sua sede estatutria num pas
estrangeiro que no aquele onde se situa a sede da administrao, aplica-se a regra
geral (lei estatuto = sede da administrao) ou bilateralizar-se a norma unilateral
especial, para que releve a lei da sede estatutria estrangeira? Como legislador
portugus procurou tutelar confiana de terceiros, h que, por conseguinte, ser
tutelada tambm quando a sede estatutria seja no estrangeiro. No unilateral ad
hoc, s uma regra especial. Por outro lado, o art. 38 da Lei da Agncia j ser uma
norma ad hoc, alis, at porque est no prprio texto do direito material. (so what? O
3 do CSC tambm... no se percebe)

14
 - Quanto s normas unilaterais ad hoc, a circunstncia de no se
verificar a conexo estabelecida para a aplicao da norma proibitiva do Estado do
foro, pode apenas significar que a licitude do acto deve ser apreciada exclusivamente
segundo o Direito chamado pela norma de conflitos geral.

- Depois, h que integrar a lacuna ao considerar-se haver uma falha

no plano legislativo preciso saber se deve ser preenchida por meio de uma
bilateralizao, como nas normas unilaterais gerais - LIMA PINHEIRO em princpio, sim,
atentando atendar s finalidades prosseguidas pela norma. Quanto s normas ad hoc,
a bilateralizao ter sempre de ser condicionada existncia no sistema designado
de normas e regimes com o mesmo contedo e funo. Ter de se fazer, como diz
KEGEL, uma generalizao, que implicar um alargamento de previso (com a
passagem de uma norma ou lei individualizada para uma categoria de normas) e
depois, a bilateralizao.

- Que impedimentos bilateralizao? Regimes que promovam interesses

pblicos nacionais ou privados locais perante interesses estrangeiros, mediante
condies especficas de mbito especificamente local.

- As normas unilaterais insusceptveis de bilateralizao podem-se designar

como normas de delimitao Grenznomen ou rules of limitation of law.

- Normas bilaterais imperfeitas aquelas que, podendo determinar a aplicao, tanto

do Direito do foro como do Direito estrangeiro, limitam o seu objecto a certos casos
que tm uma ligao especial com o Estado do foro, no fornecendo, directamente, a
soluo para a as situaes do mesmo tipo abstracto art. 51/1 e 2 CC

Normas Autolimitadas

- Como diz LIMA PINHEIRO, uma norma autolimitada aquela norma material que,
apesar de incidir sobre situaes reguladas pelo DIP, tem uma esfera de aplicao no
espao diferente da que resultaria da actuao do sistema de Direito de Conflitos,
podendo isso resultar do facto dessa norma material ser acompanhada de uma
norma de conflitos unilateral ad hoc que se reporta exclusivamente a uma norma ou
lei material determinada da ordem jurdica do foro. FERRER CORREIA diz que elas so
normas espacialmente autolimitadas, pois so normas que demarcam, s por si, o
seu campo de aplicao.

LIMA PINHEIRO divide-as em quatro categorias:

15
- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais vasta do que aquela que
decorreria do Direito de Conflitos geral aplicveis sempre que o Direito do foro
chamado pelo Direito de Conflitos geral art. 38 da LCAg. determina que aos
contratos regulados por esse diploma que se desenvolvam exclusiva ou
preponderantemente em territrio nacional s ser aplicvel legislao diversa da
portuguesa no que respeita ao regime da cessao, se a mesma se revelar mais
vantajosa para o agente.

- Ela alarga a competncia atribuda lei portuguesa pelas normas de conflitos

gerais, sendo que o regime portugus se aplica em duas situaes cessao do
contrato quando o contrato for regulado (por escolha das partes) pela lei portuguesa
e quando, apesar de ser regulado por lei estrangeira, se desenvolva maioritariamente
em territrio nacional e se o regime portugus for mais vantajoso.

- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao que s em parte coincide com
aquela que decorreria do Direito dos Conflitos geral aplicam-se em alguns casos em
que o Direito do foro chamado pelo Direito dos conflitos, mas no em todos, e
tambm se aplicam em casos em que o Direito do foro no competente. Art. 60/7
do DL n 275/93 as disposies deste diploma aplicam-se a todos os contratos, por
perodos de tempo limitados em cada ano, relativos a direitos reais de habitao
peridica e a direitos de...., que tenham por objecto imveis sitos em Portugal ou
outro EM da UE

- Se se abstrair da ltima parte (para o Professor, um lapso), isto significa que as

disposies materiais do diploma devem ser aplicadas qualquer que seja a lei
reguladora do contrato, quando o imvel estiver situado em Portugal. Segundo as
regras gerais 4/3 Reg. Roma I em alguns casos seria a lei portuguesa outros seria a
estrangeira.

- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao mais restrita do que o Direito
dos Conflitos geral.

- Normas que tm uma esfera de aplicao no espao inteiramente diferente das

normas gerais.

- Diz LIMA PINHEIRO que j defendeu que as normas de aplicao necessria, imediata
ou lois de police, ou overriding statutes eram uma modalidade de normas
autolimitadas aquela em que a norma reclama uma esfera de aplicao mais vasta
tipo I. Reviu a posio, dizendo que as normas autolimitadas das duas primeiras
categoriais podem nuns casos ser aplicadas como elementos da ordem jurdica
competente segundo o Direito de Conflitos geral e noutros casos como normas de
aplicao necessria. Assim, para o Professor, as normas de aplicao necessria no
so uma modalidade de normas autolimitada, uma categoria, mas um modo de
actuao de certas normas autolimitadas. Assim, a norma actua como norma de

16
aplicao necessria ou que susceptvel de aplicao necessria, e no uma norma
de aplicao necessria.

- FRANCESCAKIS discorda, dizendo que seriam normas de aplicao imediata as

normas cuja observao necessria para a salvaguarda da organizao poltica,
social ou econmica do pas. LIMA PINHEIRO discorda, dando o exemplo do tipo II
dado atrs, que protege a parte mais fraca elas podem seguir outras finalidades. As
normas autolimitada susceptveis de aplicao necessria no so pois uma alternativa
ao processo conflitual ou de regulao indirecta, mas uma manifestao de um certo
tipo de unilateralismo que coloca o problema do Direito aplicvel em funo de
normas individualizadas. LIMA PINHEIRO prefere o termo aplicao necessria.

- FERRER CORREIA fala das regras de aplicao imediata ou necessria como

normas que, por corresponderem a um interesse fundamental da organizao
poltica social ou econmica do Estado, no podem achar-se sujeitas s normas
gerais de DIP. Elas so de aplicao obrigatria para os tribunais do respectivo Estado,
para alm dos limites estabelecidos pelas regras de conflitos do sistema nacional de
DIP assim, a sua aplicabilidade pressupe que entre o caso e a lex fori se verifique a
conexo que eles prprios estabeleam ou que se deduza do seu fim, uma conexo ad
hoc que elas prprias definem. No lhes alheia, assim, a necessidade de uma
conexo, simplesmente, ela no coincide com a fixada pela norma de conflitos
relativa matria em causa, uma conexo especfica. So de aplicao necessria
da lex fori, j tendo sido reconhecidas na nova Lei de Introduo ao BGB, Lei Federal
Sua, etc.

- A expresso autolimitada tambm suscita reservas para LIMA PINHEIRO as normas

materiais no autolimitam a sua esfera de aplicao. FERRER CORREIA diz que elas so
normas especialmente autolimitadas, pois so normas que demarcam, s por si, o
seu campo de aplicao.

- Para LIMA PINHEIRO, so trs as vias que se abrem para a qualificao de uma norma
como autolimitada:

- Inferncia de uma norma de conflitos ad hoc implcita ex: defensvel que a

proibio dos despedimentos sem justa causa ou por motivos poltico-ideolgicos
53 CRP seja aplicvel aos CTs onde o trabalho prestado habitualmente em
Portugal. Daqui se infere uma norma de conflitos especial sobre o mbito de aplicao
no espao das regras portuguesas sobre despedimentos

- Criao de uma soluo conflitual ad hoc luz da teoria das lacunas da lei

- Vigncia de uma clusula geral que permita colocar o problema da aplicabilidade da

norma material em funo das circunstncias dos caso concreto.

17
- ATENO: art. 9 do Reg. Roma I regulamento no pode limitar aplicao de uma
norma de aplicao imediata v. n 2

- n 3 Regulamento fecha a porta a uma mera aplicao imediata a pases onde

no se executam o ...

Normas de Remisso Condicionada e Normas de Reconhecimento

Remisso Condicionada

- PIERRE LALIVE h conexo condicional quando a regra de conflitos incorpora,

enquanto condio de aplicao, uma posio assumida por DIP da lei designada.
Art. 47 CC, por exemplo.

- WENGLER condio o resultado material

- O princpio subjacente ser o da efectividade (posio privilegiada de uns Estados

relativamente a outros), da conexo mais estreita, da harmonia internacional e da
maior proximidade.

- Diferena da devoluo se lei estrangeira designada pela nossa norma no aceita a

competncia.

- LALIVE diferena reside em que norma de remisso condicionada no

abandona a soluo de DIPrivado mas cinge-se a tom-lo em considerao.

Normas de Reconhecimento

- HART norma sobre fontes

- LIMA PINHEIRO aquela que estabelece que determinado resultado material o que
estado jurdico de determinada categoria se produziro na ordem jurdica do foro
quando se verifiquem noutro Direito

- Normas de reconhecimento de sentenas

- No so norma de recepo, mas assim de remisso.

O Problema da Relevncia das Normas Imperativas Estrangeiras

18
- Que importncia dever ser dada a normas autolimitadas de ordenamentos
estrangeiros?

- As normas imperativas estrangeiras s podem ser aplicadas na ordem jurdica local

por fora do ttulo de aplicao que uma proposio vigente nesta ordem lhes
conceda.

- preciso, ento, distinguir entre normas imperativas da lex causae lei designada
pela norma de conflitos e de estados terceiros.

- As primeiras so aplicveis, em princpio.

- E se normas autolimitadas estrangeiras vejam a sua aplicao excluda? A

negao de aplicabilidade da norma no pe em causa a competncia da ordem
jurdica a que pertence a autolimitao, e a negao da sua aplicao, levar
aplicao do direito comum da lex causae.

- As segundas, sendo de terceiros ordenamentos, coloca-se a questo saber se

a ordem jurdica local lhes confere um ttulo de aplicao mediante preposies
jurdicas especiais ou se permite a sua tomada em considerao (v. art. 7/1 Conv.
Roma). Pergunta-se LIMA PINHEIRO, porqu que se h de tratar diferentemente normas
imperativas de terceiros Estados, que apresentam uma ligao significativa com a
situao, conforme na ordem jurdica estrangeira sejam ou no encaradas como
normas de aplicao necessria? Para o Professor, de iure condendo, dever-se- criar
normas de remisso condicionada a certas categorias de normas imperativas
vigentes em Estados que apresentam determinada conexo com a situao. No
vigorando em Portugal qualquer regra geral sobre a relevncia de normas imperativas
de terceiros ordenamentos: h certas normas de remisso condicionada que
permitem ter em conta a vontade de aplicao de normas estrangeiras art. 36/1,
in fine, art. 45/3, 47, 65/2 tudo do CC e 9/6 Conv. De Roma. Fora destes domnios,
os rgos de aplicao de Direito esto, em princpio, vinculados pelo sistema de
Direito de Conflitos a aplicar exclusivamente as normas imperativas da lei
competente.

A Justia e os Princpios Gerais de Direito dos Conflitos8

8
LIMA PINHEIRO, DIP, pp 283 ss

19
A Justia do Direito dos Conflitos

- LIMA PINHEIRO Direito uma ordem orientada realizao de valores socialmente

reconhecidos, e a ideia de justia surge, num acepo muito amplo, como ideia
unificadora desses valores.

- So diferentes as valoraes subjacentes s normas materiais e s normas de

conflitos, especialmente as de conexo a justia de conexo atende ao significado
dos laos que a situao estabelece com os Estados em presena e no s solues
materiais uma justia formal e no material.

- A justia conflitual mais ampla do que a justia de conexo, pois ela pode exprimir
adequao de um Direito supraestadual como o DIPblico ou de um Direito para-
estadual, como a lex mercatoria.

- Ela tambm pode atender a consideraes jurdico-materiais, designadamente,

adequao material de um direito estadual ou no-estadual para reger determinadas
categorias de decises.

- Para NEUHAUS, a justia no DIP realiza-se a dois nveis: na escolha do elemento de

conexo adequado e no controlo e modelao da soluo material para o caso,
atravs de instrumentos tais como a reserva de ordem pblica internacional, entre
outros.

- Quando que se justifica o favorecimento de resultados materiais?

- Quando no Direito material interno h uma finalidade subjacente a um ramo de

Direito ou instituto jurdico que aponta nesse sentido. Por exemplo, regra do favor
negotii.

- No basta essa finalidade (por respeito autonomia do Direito dos Conflitos e

harmonia internacional de julgados) normas de conflitos s devem ser
materialmente orientadas quando se manifeste uma tendncia internacional para a
prossecuo de determinada finalidade jurdico-material proteco de crianas,
consumidores e trabalhadores.

- Tambm se pode fundamentar na necessidade compensar desvantagens do

carcter internacional da situao fundamento da validade formal do negcio pode,
at certo ponto, ser justificada pelas incertezas e dificuldades que resultam do
contacto da situao com diversos Estados.

- Deve ser compatibilizado com as exigncias de previsibilidade e certeza

jurdicas.

- Contudo, registam-se divergncias profundas de sistemas de DIP, quer na escolha

quer na hierarquizao de valores.

20
- LIMA PINHEIRO a justia concretiza-se na ideia de supremacia do Direito, bem como
no conjunto de valores materiais e formais. Da decorre que, nas situaes
transnacionais, o Direito deve orientar os aspectos essenciais da conduta social dos
sujeitos:

- Relacionada internamente com os valores formais do Direito dos Conflitos,

como a certeza e a previsibilidade, as normas de conflitos devem ser conhecidas pelos
destinatrios e devem permitir a determinao do Direito aplicvel com certeza e
facilidade h uma preferncia por essas regras.

- Outro valor formal harmonia internacional de julgados divergncias

prejudicam a certeza e a previsibilidade, e legislador estadual deve ter essa harmonia
em conta.

- No que toca aos valores materiais, so tutelados:

- Dignidade da pessoa humana que impe um controlo sobre a soluo

material

- Igualdade equiparao de nacionais e estrangeiros e carcter bilateral

das normas de conflitos

- Adequao est nsita na prpria ideia de justia de conexo, e mais

amplamente, toda a justia conflitual. Para a sua realizao, importa, em primeiro
lugar, atender especificidade do domnio jurdico-material a regular na escolha do
elemento de conexo. Esta considerao no permite indicar sempre o elemento de
conexo decisivo, mas permite delimitar o leque de elementos de conexo relevantes.
Contudo, deve-se sempre atender s polticas legislativas prosseguidas por certas
normas ou regimes materiais individualizados, considerao ligada ao tema das
normas autolimitadas, entre outras.

- Equilbrio justifica regras de conflitos que protejam partes mais fracas

- Ponderao, liberdade (autonomia privada), tutela da confiana

- Bem comum DIPblico constitua um limite aplicao do Direito

estrangeiro

- Ento, quais sero os princpios de DIP?

- Primeiramente, h que frisar que desempenham uma funo de resoluo de

problemas de interpretao, integrao de lacunas e reduo teleolgica.

- Princpios de conformao global do sistema

21
 - Harmonia jurdica internacional normas bilaterais, atender dimenso
internacional na escolha de elementos de conexo

- Harmonia material ou interna uniformidade de valorao das mesmas

situaes dentro de cada ordem jurdica, e limitao do dpeage.

- Confiana art. 3/1 CSC

- Efectividade atender circunstncia de uns Estados estarem numa

posio privilegiada

- Maior proximidade alcance limitado em Portugal

- Favor negotii art. 36/2 ou paralisao da devoluo no 19/1

- Reserva jurdico-material o Direito de Conflitos no opera sem limites

colocados pela justia material

- E os princpios de conexo?

- Conexo mais estreita traduz a prpria ideia de justia da conexo no

seu conjunto aplicar-se o Direito que o interessado esteja mais ligado ou
familiarizado

- Personalidade decorrncia do princpio da dignidade da pessoa

humana, manifestando-se na ideia de lei pessoal

- Autonomia privada possibilidade de escolha das conexes

Breve Referncia Relao Entre DIP e Direito da UE

- O Direito da UE o complexo normativo formado pelos tratados da Unio, direito

derivado e outras fontes.

- Tem relevncia bvia para o DIP, seja meramente enquanto fonte de obrigaes
internacionais dos Estados-Membros ou por ser direito vigente nas respectivas
ordens jurdicas internas.

- O DIP tem fontes comunitrias

- Do TUE e do TFUE decorrem certas solues conflituais ou limites genricos

aplicao de normas de Direito de Conflitos dos Estados-Membros uns defendem
que dos Tratados decorrem isso. Outros entendem que os Tratados no contm
normas de conflitos ocultas nem condiciona a actuao do Direito dos Conflitos, s
havendo problemas no que toca a normas discriminatrias.

22
 - LIMA PINHEIRO - concorda com a segunda posio no se inferem normas de
conflitos ocultas das normas que consagram as liberdades fundamentais e que as
normas de Direito privado no constituem, em regra, excepes a essas liberdades.

- Seja como for, h sempre tenso entre as normas comunitrias que consagram
liberdades fundamentais e os Direitos de Conflitos dos Estados-Membros, mas
resolve-se por duas vias:

- Mediante a autonomizao das questes de Direito privado suscitadas pela

aplicao dessas normas comunitrias e a sua sujeio ao DIP dos Estados membros.

- Noutros casos, mediante a tolerncia dos efeitos secundrios e indirectos da

aplicao de certas normas de Direito privado sobre o comrcio intracomunitrio
porquanto essa aplicao justificada pelos fins prosseguidos por essas normas bem
como pelas finalidades do Direito de Conflitos.

- LIMA PINHEIRO indiscutvel que a proibio de discriminao em relao da

nacionalidade, constante dos Tratados, incompatvel como normas de DIPrivado
que estabeleam tratamentos mais favorveis a nacionais. Esse tratamento
diferenciado pode resultar da utilizao, como critrio diferenciador, seja da
nacionalidade seja de outro critrio que conduza ao mesmo resultado discriminatrio.
Contudo:

- O art. 18 TFUE s probe a discriminao no mbito de aplicao do Tratado,

entendido em sentido amplo, abrangendo as normas nacionais que tenham uma
incidncia directa ou indirecta sobre as liberdades comunitrias para LP, parece claro
que as normas de conflitos em matria pessoal esto fora do mbito de aplicao
desta proibio.

- Por outro lado, a utilizao do elemento de conexo nacionalidade,

designadamente em matria de estatuto pessoal, no encerra qualquer discriminao
a equiparao entre nacionais e estrangeiros est assegurada, no plano do Direito
dos Conflitos, quando o mesmo elemento de conexo for utilizado em todos os
casos. TJUE tem concordado no que toca s sociedades comunitrias Ac.
berseering e Ac. Inspire Art estabeleceram uma srie de limites actuao das
normas de DIP em conexo com o exerccio de direito de estabelecimento.

- TJUE princpio do pas de origem prestao intracomunitria de servios est

submetida, em princpio lei do Estado de origem, apesar do professor ter dvidas
relativamente a sua pertinncia.

- LIMA PINHEIRO de jure condendo, parece-lhe concebvel que se a Europa lentamente

se transformar num Estado federal, se justifiquem outros limites aplicabilidade das
prprias normas de Direito privado do Estado destinatrio da prestao de servios,

23
tendo de se arranjar um novo critrio de ponderao, menos restritivo do que o
desenvolvido pelo TJUE.

- O Direito da UE tem ainda relevncia no que toca os limites de aplicao do Direito

estrangeiro ou no-estadual, por via da reserva de ordem pblica ou como limite
autnomo.

- O Direito da UE que auto-executrio aplicvel s situaes transnacionais

dentro da sua esfera de aplicao no espao. Na maioria dos casos, Direitos de
Conflitos de Estados regulariam essas situaes, mas Direito da Unio sobrepe-se
lei normalmente competente segundo o Direito de Conflitos geral, actuando como
normas de aplicao necessria.

- Muito importante o facto de o Direito da Unio alterar as regras de resoluo dos

concursos de nacionalidades no Ac. Micheletti, decidiu-se que, se um binacional
tiver a nacionalidade de um Estado-Membro e de um terceiro Estado, pelo menos
para efeito de liberdade de estabelecimento, prevalece sempre a nacionalidade do
Estado-Membro valer isto para outros efeitos? J vamos ver.

Estrutura Geral da Norma de Conflitos

Elementos da Norma de Conflitos

- Previso a previso da norma de conflitos define os pressupostos de cuja

verificao depende a sua aplicao

- Fenmeno da dpeage muitas normas de conflitos no se reportam a

situaes tpicas globalmente consideradas, reportando-se s a questes parciais. Art.
36 no regula negcio jurdico na sua globalidade, tal como muitas normas ad hoc,
trazendo o risco de contradies normativas. A preservao da harmonia material
exige a reconstruo da unidade e coerncia perdidas com fraccionamento, mediante
conjugao de diversos estatutos.

- Estatuio a estatuio a consequncia jurdica que desencadeia, sendo

identificada com a conexo, i.e., o chamamento de um ou mais Direitos para
regularem a situao.

- Dupla funo por um lado a norma remete para um direito, atravs deu ma
conexo ou remisso.

- Conexo singular simples designao directa e simples de um nico Direito

aplicvel

24
 - Conexo singular subsidiria srie de elementos de conexo que operam em
ordem sucessiva art. 21, 31 e 32

- Conexo singular alternativa dois ou mais elementos de conexo susceptveis de

designarem dois ou mais Direitos, sendo aplicvel aquele que se mostrar mais
favorvel produo de determinado efeito jurdico art. 36

- Conexo singular optativa dois ou mais elementos de conexo, susceptveis de

designarem dois ou mais direitos art. 7 Reg. Roma II em matria de danos
ambientais

- Conexo plural cumulativa simples norma de conflitos exige, para que se

produza certo efeito, a concorrncia de dois ou mais Direitos art. 33/3

- Conexo plural condicionante no h atribuio de competncia paritria a dois

ou mais Direitos, a norma de conflitos chama um Direito como primariamente
competente, mas atribui a outro sistema uma funo limitativa ou condicionante
quanto produo de efeito certo art. 60

Interpretao e Aplicao da Norma de Conflitos

Interpretao

- Norma de fonte interna - art. 8 e 9 CC apesar de interpretao estar ancorada no

direito material interno, no lhe est subordinada

- Muitas vezes, conceitos podem ser diferentes de pas para pas. Por exemplo,
divrcio vs. Talak a tcnica do conceito-quadro procura a base e o esqueleto, por
exemplo no caso, do divrcio, que se reconduz dissoluo do vnculo conjugal.

- Assim, como vemos, interpretao ancora-se no direito material portugus mas

no lhe est subordinado

- Fonte internacional art. 31 Conv. Viena de Dto. Tratados

Integrao de Lacunas

- Da lei no se encontra normas de conflitos de fonte legal que indique a lei

reguladora.

25
 - Pode ser uma lacuna oculta, apesar de se afirmar frequentemente que as lacunas
de DIP sero patentes, i.e., a falta de uma norma de conflitos aplicvel a uma
situao transnacional necessariamente uma lacuna. LIMA PINHEIRO entende que
no, dizendo que pode haver lacunas ocultas.

Aplicao no Tempo e no Espao

- Direito dos conflitos relativo no tempo e no espao? que a relatividade das

normas normalmente pensada para as normas de conflitos, que orientaro as
condutas dos sujeitos.

- Para a escola de Coimbra, os destinatrios das normas de conflitos so os tribunais

assim pensam FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO .Assim sendo, elas sero de
aplicao universal e imediata.

- Mas admitir que norma de conflitos possa operar como norma de conduta
quando a lex fori for uma das leis interessadas, i.e., quando haja uma conexo entre a
situao e a lei do foro as partes s podem ter orientado a sua actuao pelo Direito
dos Conflitos do foro se no momento da aco havia um lao significativo entre a
situao e o direito do foro.

- LIMA PINHEIRO do reconhecimento de uma funo reguladora s normas de

conflitos ho de advir consequncias para as questes de aplicao no tempo

Aplicao no Tempo

- Incio e termo de vigncia das normas de conflitos no sustenta dificuldades,

resolvendo-se com as regras gerais da vacatio legis

- E sucesso no tempo de normas de conflitos? H que delimitar o mbito da

norma velha e da norma nova.

- Problema poderia ter sido resolvido pelo legislador ao consagrar normas

intertemporais. Na sua falta, deve recorrer-se ao Direito Intertemporal da ordem
jurdica em que esto integradas as normas de conflito em causa. Assim diz LIMA
PINHEIRO

- Tese dominante na Alemanha e Frana e perfilhada pelo STJ, TC e M AGALHES

COLLAO,

- Ainda existe a tese da aplicao imediata e retroactiva do novo direito dos

conflitos

26
 - BAPTISTA MACHADO normas de conflitos no so reguladoras nem so normas
de condutas no h razes para interveno do princpio da irretroactividade.

- No existindo regras dessas, sero aplicveis as normas do art. 12 e 13 CC

- Em princpio tambm se aplicam as normas especiais de Direito transitrio sobre a

aplicao no tempo de certo diploma que contenha normas de conflitos, sendo que a
aplicao s normas de conflito de normas especiais de direito transitrio relativas a
direito material, ter de ser mediante analogia.

- Ex: regime de bens art. 15 do DL que aprova o CC

Aplicao no Espao

- Conflitos de sistemas de DIP os progresso realizados na unificao do Direito de

conflitos eliminaram muitas das divergncias

- Expresso, para LP, no inteiramente satisfatria, pois h problemas de

coordenao de sistemas nacionais de DIP

- Se os dois sistemas conduzirem competncia de dois direitos conflito positivo

- Nenhum declara-se competente conflito negativo.

Do Elemento de Conexo
Princpios Gerais de Interpretao e Aplicao

- Existem dois momentos na interpretao e aplicao do elemento de conexo

interpretao e concretizao. Quanto primeira pergunta-se: qual o contedo do
elemento de conexo? Na segunda determina-se o lao em que se traduz o elemento.

- Interpretao de conceitos tcnico-jurdicos suscita dificuldades, perante a

diversidade do contedo atribudo a estes conceitos.

- LIMA PINHEIRO norma de conflitos deve ser interpretada no contexto do seu

sistema, mas tambm com autonomia relativamente ao direito material vigente.

- Concretizao como determinar o contedo concreto do elemento de conexo?

- Se se reportar a um elemento fctico, fcil lugar celebrao do contrato

- Se se reportar a um vnculo, consequncia ou facto jurdico, mais difcil

- Vnculo jurdico nacionalidade com referncia lex fori ou lex causae.

27
 - Consequncia jurdica local onde ocorre o dano

- Facto jurdico designao do direito aplicvel

- Se elemento de conexo tiver contedo mltiplo ou falta de contedo?

- Quando no caso concreto surgem vrios laos que se estabelecem com

diferentes Estados, reconduzveis ao mesmo conceito designativo dupla
nacionalidade

- Podem ser resolvidos por lei especial art. 27 e 28 da LN para a dupla

nacionalidade (concurso de nacionalidades)

- Art. 28 aplica-se se alguma das nacionalidades for comunitria? Como j

vimos, Ac. Miccheletti afirmou que para efeitos de direito de estabelecimento, a
nacionalidade relevante sempre a do Estado Comunitrio. Valer isto para outros
efeitos? LIMA PINHEIRO e MARQUES DOS SANTOS entendem que sim, pois seria indesejvel
que um plurinacional em Portugal fosse tratado como nacional de um Estado para
uns efeitos e de outro Estado para outros efeitos.

- Na falta de norma especial, o problema deve resolver-se com base na

interpretao da norma de conflitos, ou mediante uma conexo alternativa ou
optativa.

- Quando houver falta de contedo? A, h que atender se existe ou no

norma especial que regule o problema. Art. 32/1 aplicvel ao aptrida. Na falta
absoluta de contedo, h que atender ao art. 23/2, que manda recorrer lei que for
subsidiariamente competente, e na falta de conexo subsidiria, aplicar-se a lei do
foro.

- Problema da concretizao de elementos de conexo no tempo nacionalidade,

residncia habitual ou lugar da situao da coisa mvel podem mudar. Surge assim um
problema de sucesso de estatutos ou conflito mvel. H duas teses:

- Analogia entre sucesso de estatutos e conflito de leis no tempo, sendo

analogicamente aplicveis as leis intertemporais - BAPTISTA MACHADO, NEUHAUS,
BATIFFOL

- No possvel formular regras gerais em matria de sucesso de estatutos

deve-se interpretar a norma de conflitos que suscita o problema: M AGALHES COLLAO,
WENGLER e de FERRER CORREIRA - oferece uma base metodolgica mais segura a
determinao do momento relevante para a concretizao do elemento de conexo
um problema de interpretao da norma de conflitos que o utiliza. Aqui, estamos
perante duas ordens jurdicas vigentes, mudando a situao da vida.

28
 - LIMA PINHEIRO preciso determinar o momento relevante da conexo
por vezes legislador fixa art. 53/1, 56/1 ou 62

- semelhana do Direito Intertemporal, a situao validamente

constituda sob o imprio do estatuto anterior deve persistir em caso de mudana.

- Disposies especiais art. 29 ou 63/2

A Nacionalidade, o Domiclio e a Residncia Habitual

- A nacionalidade dos indivduos tem relevncia na determinao do seu estatuto

pessoal, como elemento de conexo primrio nos termos do art. 31/1 ou
nacionalidade comum no 52 e 53, relevando tambm em responsabilidade
extracontratual art. 45/3

- Interpretao deste elemento parte-se da acepo geral da nacionalidade

como um vnculo jurdico-poltico que une uma pessoa a um Estado.

- ATENO: ainda h os vnculos infraestaduais, como as nacionalidades

secundrias dos EUA ou a nacionalidade primria do canto suo; tambm se
considera nacionalidade se o vnculo for com estados no-soberanos assegura-se o
princpio da liberdade de cada Estado na determinao dos seus nacionais.

- O domiclio, como vnculo jurdico entre uma pessoa e um lugar situado num
determinado espao territorial tem um papel reduzido no nosso direito dos conflitos,
pois em matria de estatuto pessoal, a lei da residncia habitual e no a do
domiclio, a conexo subsidiria.

- Relevncia art. 32/1 (lei pessoal do aptrida menor), art. 12 Conv. Genebra
dos Refugiados, e art. 39/3 (representao voluntria).

- Tem mais relevncia no direito de conflitos estrangeiro, divergindo muito em

Portugal assenta na noo de residncia (102 CC) e em Frana no centro de actividade
profissional; nos direitos anglo-saxnicos, o conceito de domiclio surge como ligao
de um indivduo a uma circunscrio territorial sujeita a um nico sistema jurdico
uma pessoa no domiciliada no RU, mas em Inglaterra ou na Esccia.

- Quanto interpretao, j se sabe que os conceitos designativos tm de se

interpretar no contexto do sistema a que pertencem, mas com autonomia. No
conceito de domiclio, devem-se incluir uma nota objectiva de permanncia num
determinado lugar e uma nota subjectiva de inteno em a permanecer, se bem que
o domicile of origin ingls no se enquadra aqui.

29
 - Art. 32/1 art. 85 CC s se aplica quando est em causa domiclio legal
em Portugal, sendo que o n 5 do 85 reitera isso

- A residncia habitual o elemento de conexo subsidirio geral em matria de

estatuto pessoal 32/1 para aptridas, residncia habitual comum nos arts. 52, 53,
54, 56, 57 e 60

- Art. 53/2 CC primeira residncia conjugal tem de ser uma residncia habitual
ou pode ser ocasional? No vale como primeira residncia habitual a localizao
temporria ou acidental dos cnjuges num determinado pas sem que a tenham
organizado a sua vida mero paradeiro.

- Conceito menos carregado de elementos tcnico-jurdicos que o conceito de

domiclio, sendo mais fcil de aplicar e gerando menos divergncia. Por residncia
habitual, h que entender centro da vida pessoal do indivduo, independentemente
de autorizao de residncia, contendo j uma nota de permanncia. O qualificativo
de habitual exige um elevado grau de estabilidade e permanncia - assim, ser
residncia habitual como o centro efectivo e estvel da vida pessoal do indivduo.

- E se tiver vrias? Deve relevar a residncia habitual do Estado com o qual o

indivduo esteja mais intimamente ligado. Na sua falta, residncia ocasional art.
32/2

Outros Elementos de Conexo

- A sede da pessoa colectiva relevante para a determinao da lei pessoal das

pessoas colectivas art. 33 e 3/1 CSC enquanto sede principal e efectiva da
administrao, se bem que a sede estatutria pode relevar em matria de
sociedades comerciais e pessoas colectivas internacionais 3/1 CSC e 34 CC

- Lugar da celebrao utilizado em matria de forma do negcio jurdico art. 36,

50 e 51 e 65, tendo sido acolhido relativamente s obrigaes voluntrias no art.
42/2 soluo criticvel que suscitava frequentemente problemas no que toca
determinao do lugar da celebrao nos contratos entre ausentes.

- Designao pelo Interessado ou Interessados elemento de conexo primrio no

que toca obrigaes voluntrias, como decorre do art. 3 do Reg. Roma I, 41 CC e
ainda art. 5 Conv. Haia sobre Lei Aplicvel aos Contratos de Mediao e
Representao.

- Tambm d para obrigaes extracontratuais art. 14 Reg. Roma II

- Pessoas colectivas internacionais 34

30
- Lugar da situao da coisa principal elemento de conexo em matria de posse e
direitos reais, sendo o que resulta do art. 46/1 e 2 CC.

- O lugar da situao da coisa tambm utilizado em matria de capacidade para

constituir direitos reais sobre imveis e para dispor deles, nos termos do art. 47 CC

- Releva ainda na representao voluntria relativa a imveis art. 39/4

- Lugar da Produo do Efeito Lesivo releva em matria extra-contratual art. 4/1

Reg. Roma II

- Outros lugar do comportamento negocial (35/2), lugar da recepo da proposta

(35/3), lugar onde so exercidos poderes representativos (39/1), lugar da actividade
do gestor de negcios (art. 11/3 Reg. Roma II), lugar da matrcula (46/3), lugar de
estabelecimento profissional do intermedirio (art. 6/1 e 11/1
ChaiaLApCttosMedRep)

Remisso Para Ordenamentos Jurdicos Complexos9

Problema

- O conceito e as modalidades da ordem jurdica complexa foram examinados, sendo

que eles suscitam dois problemas:

- Quando que uma norma de conflitos remete para ordenamento jurdico

complexo?

- Supondo que sim, como se determina qual dos regimes se aplica ao caso?

- Art. 20 CC, 19 Reg. Roma I, 25/1 Reg. Roma II, 19 Conv. Haia

Princpios Gerais de Resoluo do Problema

Quando que uma norma de conflitos remete para ordenamento jurdico complexo?

9
LIMA PINHEIRO, DIP, 461-468

31
- O art. 20 CC s se refere remisso feita pelo elemento de conexo nacionalidade,
no respondendo questo de saber qual a lei reguladora do estatuto pessoal de um
aptrida com residncia habitual em Londres mas domiciliado na Esccia.

- Como proceder nos casos em que o elemento de conexo seja a residncia habitual,
domiclio, lugar da celebrao, do delito, situao da coisa, etc.?

- FERRER CORREIA quando o elemento de conexo aponta directamente para

determinado lugar no espao, ser competente o sistema em vigor nesse lugar.

- MAGALHES COLLAO remisso da norma de conflitos feita, em princpio, para o

ordenamento do Estado soberano.

- LP concorda porque ao DIP compete determinar o direito aplicvel, quando a

situao est em contacto com mais de um Estado soberano, e no resolver conflitos
internos. Em princpio, quando a norma remete para Direito estadual, f-lo para
Direito de um Estado soberano. Assim apontam as leis austracas, italiana e 19 e 20
da Conv. Haia Sucesses Por Morte.

- J em matria de obrigaes contratuais e extracontratuais e contratos

de mediao resultantes do 19/1 Reg. Roma I, 25/1 Reg. Roma II e 19 da
CdeHaiaMediao a remisso entendida como referncia directa a um dos sistemas
locais o legislador internacional e comunitrio no contemplou a hiptese de
designao de uma ordem jurdica complexa no seu conjunto Direito Britnico
sendo inevitvel considerar remisso feita para Estado soberano e proceder
determinao do sistema aplicvel nos seguintes termos:

Como Determinar o Sistema Aplicvel?

- Dois princpios orientadores: pertence ao ordenamento jurdico complexo resolver

os conflitos de leis internos e, assim, determinar qual o sistema interno aplicvel; e
se ordenamento no resolver problema, deve-se aplicar, de entre os seus sistemas, o
que tem conexo mais estreita com situao a regular.

- Estes princpios concretizam-se quando a remisso para o ordenamento jurdico

complexo feita pelo elemento de conexo nacionalidade

- No caso de ordenamentos jurdicos de base territorial, o art. 20/1 determina que

pertence ao ordenamento fixar o sistema aplicvel, o que vai acontecer se ordem
jurdica complexa tiver um sistema unitrio de Direito Interlocal ou quando todos os
ordenamentos locais estejam de acordo sobre o ordenamento aplicvel e na falta
de concordncia de todos, chega a concordncia dos que esto em causa.

- Se no, recorre-se ao DIP unificado 20/2. E se no houver?

32
 - MAGALHES COLLAO releva residncia habitual dentro do Estado soberano

- Escola de Coimbra aplica-se a lei da residncia habitual, mesmo fora do Estado

da nacionalidade. IMG discorda, pois no se fornece, no art. 20/2, in fine, um
critrio para determinar o sistema aplicvel quando a residncia habitual se situe
fora do Estado da Nacionalidade. LP devemos aplicar aquele, na falta de residncia
habitual, com que apresenta maior ligao, como no 28 da LN.

- Para a determinar, h que atender a todos os laos objectivos e

subjectivos que exprimam uma ligao entre a pessoa em causa e um dos sistemas
vigentes no ordenamento complexo, e, designadamente, ao vnculo de
subnacionalidade, ao domiclio e ltima residncia habitual ou domiclio.

- No caso de ordenamentos jurdicos de base pessoal, o art. 20/3 CC consagra o

princpio de quem pertence ao ordenamento complexo determinar o sistema pessoal
competente.

- Assim, sero aplicveis as leis de Direito Interpessoal da ordem jurdica

designada, incluindo tanto as normas de conflitos interpessoais como as normas de
Direito material especial, como as que regulem o casamento entre pessoas de religio
diferente.

- O legislador sups que o ordenamento de base pessoal dispor sempre de

critrios para determinar o sistema pessoal aplicvel pode no acontecer e, nesse
caso, teremos de aplicar o sistema com o qual a situao a regular tem uma conexo
mais estreita.

- E se elemento de conexo no for a nacionalidade? O art. 20 no contempla esses

casos.

- LP lacuna integrada por aplicao analgica do art. 20 CC, i.e., no caso de

remisso para um ordenamento complexo de base territorial, deve-se sempre atender
ao Direito Interlocal e ao DIP unificados que l haja. Se no houver, se remisso
operada apontar para um determinado lugar no espao ou directamente para
determinado sistema local, h que entender que a remisso operada pela norma de
conflitos como uma remisso para o sistema local, afastando-se a aplicao analgica
do 20/2, 2 parte em todos os critrios que no a nacionalidade, considerando os
sistemas locais como se fossem autnomos e entende-se que a norma de conflitos,
ao indicar para um stio, remete indirectamente para o sistema que a vigora.

- Idem para designao de direito aplicvel pelas partes atender-se- o sistema

local para onde remetam. Se tiverem designado a ordem jurdica complexa, aplica-se o
sistema com conexo mais estreita com a situao.

33
 - Se estivermos a falar de remisso para um ordenamento complexo de base
pessoal operada por elemento de conexo que no a nacionalidade, aplica-se
analogicamente o art. 20/3, e atende-se s normas de Direito Interpessoal da ordem
designada. Na falta, conexo mais estreita.

Devoluo ou Reenvio10
Introduo

- Problema quando a norma de conflitos portuguesa remeta para ordem jurdica

estrangeira pode acontecer que essa ordem jurdica, por ter norma de conflitos
idntica, tambm considere aplicvel o seu direito material.

- Assim, a referncia feita poder ser de duas ordens:

- Material remisso directa e imediata para o Direito Material, que se

contrape a qualquer sistema de devoluo.

- Global tem DIP do Estado em questo em conta tambm remisso abrange

sempre direito de conflitos, para salvaguardar harmonia internacional.

- Trs pressupostos da devoluo:

- Norma da lei do foro remete para lei estrangeira

- Remisso no referncia material

- Lei estrangeira no se considere competente, quando utiliza um elemento de

conexo diferente ou interpretado de forma diferente.

- A devoluo feita pode ser:

- Devoluo simples remisso da norma de conflitos do foro abrange as

normas de conflito da ordem jurdica estrangeira, mas essa ltima entendida como
referncia material.

- Dupla devoluo ou devoluo integral tribunal do foro deve decidir a

questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal da ordem jurdica
designada.

- Visto tudo, LIMA PINHEIRO diz no ser precisa uma posio radicalmente pr-
devolucionista ou anti-devolucionista. Uma doutrina dominante, onde se situa, por
exemplo, MAGALHES COLLAO, entende que se deve renunciar a qualquer regra geral
em matria de devoluo o problema deveria ser resolvido no plano da

10
LIMA PINHEIRO, DIP, pp 470-496

34
interpretao de cada norma de conflito. Os legisladores, geralmente, tm
frequentemente adoptado uma regra geral acompanhada de importantes desvios.

- O sistema portugus parte de uma regra geral de referncia material mas

aceita a devoluo em certos casos, e a grande parte das codificaes recentes mostra-
se desfavorvel admisso geral do reenvio, no o excluindo totalmente leis sua,
belga, do Quebeque e da Luisiana.

- Lei alem e lei italiana devoluo aceite como regra geral, mas com limites.

- LIMA PINHEIRO concluindo, devoluo deve ser admitida como mecanismo de

correco do resultado a que conduz no caso exigido a aplicao da norma de
conflitos de foro, quando tal seja exigido pela doutrina conflitual.

- Em Portugal, precisamente, o princpio da harmonia internacional de

solues que pode fundamentar a aceitao da devoluo, conjugado com as ideias
antagnicas do favor negotii e da proteco especial de pessoas.

O Regime Vigente em Portugal

- Regra Geral da Referncia Material art. 16 - quando diz direito interno quer
significar Direito material na verdade esse direito interno pode ser tambm de
fonte internacional, europeia ou transnacional. O mesmo se diga da utilizao da
expresso nos arts. 17 e 18.

- Deste artigo resulta que a referncia material enunciada como regra geral,
admitindo preceito em contrrio, i.e., que se aceite a devoluo nos casos em que a lei
o determine 17, 18, 36/2 e 65/1.

- BAPTISTA MACHADO 16 no regra geral, mas regra pragmtica que admite

desvios nos casos em que aceita a devoluo.

- Transmisso de Competncia art. 17 - preceito permite, sob certas condies, a

transmisso de competncia

- n 1 remeter deve-se entender como aplicar o que interessa que L2

aplique uma terceira lei. Assim, os dois pressupostos sero: que o Direito estrangeiro
designado pela norma portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira; que essa
ordem jurdica aceite a competncia. Ex: sucesso imobiliria de um francs que deixa
imvel situado em Inglaterra L1 remete para L2 que remete para L3 que se considera
competente.

- Situaes com L4 e L5 e por a fora, transmisso em cadeia, so abrangidas

na ratio do preceito.

35
 - Nos casos em que L1 remete para L2, L2 remete para L3, que remete para L2
(ambos praticam devoluo simples) ambos aceitam retorno, e assim, L2 aceita o
retorno de L3, aplicando o seu Direito e L3 aceita o retorno de L2 no h transmisso
porque L2 deveria aplicar L3. Funciona a regra de referncia material do art. 16, pelo
que se deve aplicar a lei francesa.

- Lei aplicada por L2 pode considerar-se directa ou indirectamente

competente L1 remete para L2 que remete com referncia material para L3, que faz
devoluo simples para L2, considerando-se ento competente.

- n 2- aplica-se em matria de estatuto pessoal dois pressupostos:

interessado tenha residncia habitual em Portugal ou interessado tem residncia
habitual noutro Estado que aplica o Direito material do Estado da Nacionalidade

- Em princpio L2 tem de ser lei da nacionalidade chamada a reger

matria do estatuto pessoal, sendo que o interessado aquele que desencadeou o
funcionamento do elemento de conexo que designou L2

- Concretizao no tempo ex: perante o art. 43 que em matria de

substncia e efeitos de CANs e regimes de bens manda atender lei nacional dos
nubentes no tempo da celebrao do casamento, se entretanto mudou a residncia
habitual qual a relevante para o 17/2 residncia habitual data do casamento ou
residncia habitual actual? Ser, para LP, a residncia habitual ao tempo do
casamento, pois doutro modo, a mudana de residncia mudava regime de bens.
Enfim, a lei da residncia habitual pode remeter para lei da nacionalidade L2 mas
no a aplicar, por aceitar a transmisso de competncia operada pela lei da
nacionalidade, ou pode remeter para Direito portugus e vir a aplicar a lei da
nacionalidade, tambm atravs da devoluo.

- Ratio porque se dificulta a transmisso em matria de estatuto? D-

se relevncia ao elemento de conexo resid. habitual, para dificultar a aplicao de
uma lei diferente da lei da nacionalidade primazia da conexo nacionalidade
critrio de justia subjacente escolha da lei nacional sobrepe-se harmonia
internacional

- 2 parte do art. 17/2 releva quando o interessado tiver residncia

habitual noutro Estado que aplica a lei da nacionalidade lei da nacionalidade
remete para um Estado que no o da residncia habitual, no consagrando, os
elementos de conexo normalmente relevantes nacionalidade, domiclio ou RH.

- n 3 vem repor transmisso de competncia s se aplica quando antes se

tenham verificado as previses das normas do n 1 e 2 um afloramento do
princpio da maior proximidade Direito portugus admite abandonar o seu critrio

36
de conexo para assegurar a efectividade das decises dos seus tribunais, quando o
Direito da nacionalidade estiver de acordo na aplicao da lex rei sitae.

- Retorno de competncia art. 18

- n 1 depende de um nico pressuposto: que L2 aplique o Direito material

portugus. Porqu? S neste caso o retorno condio necessria e suficiente para
assegurar a harmonia com L2. Assim, se L2 remeter para o Direito portugus, mas
no para o Direito material portugus, no aceitamos o retorno, aplicando-se o art.
16

- Desta forma, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema

que pratica devoluo simples.

- Retorno pode ser indirecto o que interessa que L2 aplique o Direito

material portugus. Assim, se L2 remete para L3 com devoluo simples e L3 remete
para o Direito portugus, L2 aplica o direito material portugus importante a
harmonia com L2

- Maior dificuldade L2 no remete directa e imediatamente para Direito

material portugus, mas condiciona a resposta ao sistema de devoluo portugus,
i.e., sistema que aplique ou no o nosso Direito material consoante o nosso direito
aceite ou no o retorno. Acontece no caso de retorno directo operado por um sistema
que faa devoluo integral a BAPTISTA MACHADO acha que, por razes de boa
administrao de justia, dever-se- aplicar o retorno, tambm porque se L1 aceitar
retorno L2 aplicar Direito material portugus. Opinio isolada, pois ns aceitamos o
retorno se L2 aplicar direito portugus, L2 aplica Direito material portugus se ns
aceitarmos o retorno raciocnio circular.

- Noutros casos em que L2 no remete incondicionalmente para Direito

material portugus, dificilmente se aceita o retorno, pois no haver condio
necessria ou suficiente para haver harmonia com L2.

- n 2- limites ao retorno em matria de estatuto pessoal s se aplica quando

n 1 tambm se aplica, tendo duas hipteses: interessado tem residncia habitual em
Portugal; ou quando interessado tem residncia habitual num Estado que aplica
direito material portugus.

- Ratio tambm a ideia de primazia da conexo da lei da nacionalidade,

apesar de LP no entender porqu que se dificulta mais no 17/2 a transmisso de
competncia s cessa em 2 hipteses; aqui, no 18/2, s h retorno em duas
hipteses.

37
Limites

- O Favor Negotii como Limite Devoluo art. 19/1 o favor negotii paralisa a
devoluo, advindo da preocupao em facilitar e desenvolver o comrcio
internacional por meio do favorecimento da validade e eficcia dos negcios
jurdicos.

- Primazia do favor negotii sobre harmonia internacional

- Preceito tem enorme alcance sempre que haja devoluo for fora do art. 17
ou 18, esta devoluo paralisada se L2 for mais favorvel validade ou eficcia do
negcio ou legitimidade de um estado. Apesar da Escola de Coimbra fazer uma
interpretao restritiva, dizendo que s se aplica s situaes j constitudas, LP diz
que tudo indica que o legislador quis dar primazia ao princpio do favor negotii
relativamente harmonia, nem o Anteprojecto faz qualquer referncia.

- Casos em que No Admitida a Devoluo

- No admitida quando a remisso seja feita pelo elemento de conexo

designado pelos interessados utilizando, nomeadamente, art. 34 e 41

-19/2 em rigor no ter de se fazer cessar ou paralisar a devoluo, no se

aplicam os arts. 17 e 18 dada a natureza do elemento de conexo ideia da
existncia de conexes adversas ao reenvio.

- Reg. Roma I e II 15 e 24 respct, excluem o reenvio, quer se trate da lei

designada pelas partes ou objectivamente determinada.

- Contratos de mediao tambm.

- 42 CVM

Regimes Especiais

- Art. 36/2 favor negotii como fundamento autnomo de devoluo

favorecimento da validade formal do negcio e no apenas da harmonia
internacional de solues nem se vai aos artigos do reenvio

- Art. 36/1 tem uma conexo alternativa, que abre a possibilidade do negcio
obedecer forma prescrita por uma de duas leis a indicadas. O n 2 cria uma terceira
possibilidade: observncia da forma prescrita pela lei para que remete a norma de
conflitos da lei do lugar da celebrao conexo alternativa por validade de negocio
jurdico

38
 - Tem se entendido que o 36/2 adopta um sistema de devoluo simples o
preceito manda atender norma de conflitos da lei do lugar da celebrao. Mas LP
entende devoluo integral, pois o favorecimento da validade formal no deve ser
cego importncia de harmonia com L2.

- O exposto aplica-se hiptese de devoluo do art. 65/1, in fine devoluo vem

abrir uma quarta possibilidade para salvar a validade formal de uma disposio por
morte.

Caractersticas do Sistema de Devoluo Portugus

- Regra geral da referncia material decorre dos limites colocados devoluo no

art. 19

- Arts. 17 e 18 contm regras especiais que admitem a devoluo, configurando um

sistema de devoluo sui generis, visto no corresponder nem simples nem
integral

- Em matria de forma do negcio jurdico admite-se a transmisso de competncia

para uma lei que no esteja disposta a aplicar-se para obter a validade formal do
negcio.

A Fraude Lei11 12

Noo

- FERRER CORREIA a fraude lei em DIP consiste em algum iludir a competncia da lei
de aplicao normal a fim de afastar um preceito de direito material dessa lei,
substituindo-lhe outra lei onde tal preceito, que no convm s partes ou a uma
delas, no existe.

- A fraude lei reconhecida como um instituto jurdico de alcance geral em alguns

sistemas (Frana), podendo tambm no o ser (Common Law e Alemanha). Em
Portugal, o ponto controverso. LIMA PINHEIRO no toma posio pois o instituto est
legalmente consagrado em Portugal, sendo que a posio que se tome relativamente a
ele em teoria geral no ter grande influncia no direito de conflitos.

- No Direito de Conflitos trata-se geralmente de alcanar o resultado que a norma

proibitiva visa evitar, mas a manobra defraudatria consiste no afastamento da lei
que contm essa norma proibitiva, na fuga de uma ordem jurdica para outra, apesar

11
LIMA PINHEIRO, DIP, pp 498-504
12
FERRER CORREIA, Lies..., pp 421 ss

39
de a norma qual se foge poder ser imperativa no proibitiva (requisitos de negcios
jurdicos).

- Historicamente chamou-se a ateno para este instituto no caso Bibesco em Frana: a

Princesa Bauffremont, cidad francesa, queria divorciar-se, mas a lei francesa no
admitia o divrcio, s a separao. Assim, ela obteve a cidadania do Estado alemo
Saxe-Altenburg, cuja lei assimilava a separao ao divrcio, e casou posteriormente
com o prncipe romeno Bibesco. Os tribunais franceses consideraram nulo o divrcio e
o segundo casamento.

- Alguma doutrina estrangeira falava da fraude lei como um caso particular da ordem
pblica internacional, se bem que hoje se tende a estabelecer uma clara distino
entre os dois institutos: na ordem pblica internacional est em causa a
compatibilidade do resultado a que conduz a aplicao da lei estrangeira com a
justia material da ordem jurdica do foro e na fraude lei est em causa o
afastamento da lei normalmente competente e o desrespeito pela norma imperativa
nela contida, ainda que o Direito do foro no contenha uma norma equivalente.

- Tal como conformado pelo Direito de Conflitos portugus, a fraude lei constitui um
instrumento de justia da conexo e um limite tico colocado autonomia privada
na modelao do contedo concreto dos elementos de conexo.

- Quanto sua tipologia, podemos distinguir:

- Manipulao do Elemento de Conexo para afastar a lei normalmente

competente, o agente da fraude vai modelar o contedo concreto do elemento de
conexo (malteses que residem em Portugal que queiram divorciar-se, naturalizam-se
portugueses, embora no se integrem na nossa sociedade)

- Internacionalizao Fictcia de uma Situao Interna par afastar o Direito

material vigente na ordem jurdica interna, o que o exclusivamente aplicvel a uma
situao interna, estabelece-se uma conexo com um Estado estrangeiro, por forma a
desencadear a aplicao do direito estrangeiro (dois portugueses vo celebrar
contrato a Badajoz para fugirem aos limites da lei portuguesa s taxas de juros do
mtuo).

- Os elementos da fraude so dois:

- Objectivo: consiste ou na manipulao com xito do elemento de conexo ou na

internacionalizao fictcia de uma situao interna.

40
 - Para haver uma manipulao com xito tem de haver uma manobra contra
a lei normalmente aplicvel, coisa que no ocorre quando se d s partes a
possibilidade de escolher a lei normalmente competente (contratos obrigacionais
internacionais); ter de haver uma norma imperativa objecto da fraude (se bem que
h uma divergncia doutrinria FERRER CORREIA, KEGEL e BAPTISTA MACHADO dizem que
o objecto da fraude a norma de conflitos, o que pode acabar por ser verdade se
virmos a norma de conflitos como objecto de fraude no sentido em que h uma
actuao que conduz sua frustrao); e a manipulao ter de ter xito, i.e., tem de
desencadear o chamamento de uma lei diferente (ex: portugus faz testamento em
Inglaterra para privar os filhos da legtima, sendo que a validade vai depender da
nacionalidade e no do local).

- FERRER CORREIA (com a concordncia de LIMA PINHEIRO) no haver fraude

lei quando ela consistir na mudana de nacionalidade e o naturalizado se integrar
seriamente na sua nova comunidade nacional. H, de facto, inicialmente, fraude lei,
fraude essa que sanada pela integrao efectiva na nova comunidade nacional.

- Subjectivo ou elemento volitivo, consiste na vontade de afastar a aplicao

de uma norma imperativa que seria normalmente aplicvel, tendo de ser feito com
dolo: no h fraude por negligncia, dolo esse que ter de incidir sobre a modelao
do contedo concreto do elemento de conexo ou sobre a internacionalizao fictcia
da situao interna. Esse elemento tem geralmente de ser inferido dos factos, com
base em juzos de probabilidade fundados em regras de experincia.

- H casos em que o legislador qualifica o elemento de conexo de modo a evitar ou

dificultar a fraude, i.e., as medidas preventivas da fraude.

- Art. 33./1 CC o legislador manda atender sede principal e efectiva da

administrao da pessoa colectiva, afastando-se a relevncia de uma sede fictcia
estabelecidas por sociedades em parasos fiscais como o Liechtenstein, o Panam ou as
Ilhas Caimo.

- Art. 55./2 CC em caso de mudana da lei competente na constncia do

matrimnio s pode fundamentar a separao ou o divrcio algum facto relevante
perante a lei competente ao tempo da sua verificao, pretendendo-se evitar a
alterao da relevncia do facto mediante a mudana de lei aplicvel so os casos de
imobilizao do elemento de conexo em que se fixa definitivamente o momento da
sua concretizao.

A Sano da Fraude Lei

- Posio da jurisprudncia francesa e de FERNANDO OLAVO segundo o princpio fraus

omnia corrumpit, considera-se que todos os actos integrados no processo fraudulento,
incluindo a prpria naturalizao, so nulos ou inoperantes.

41
- Posio da doutrina portuguesa mais recente o Estado do foro no pode declarar
invlida a aquisio de uma nacionalidade estrangeira. O que o Direito de Conflitos do
foro pode fazer recusar a essa naturalizao qualquer efeito na aplicao da norma
de conflitos o caminho seguido no art. 21. CC parece ser esse, decorrendo
claramente que a sano da fraude lei se confina quilo que respeite aplicao das
normas de conflitos.

- Sendo irrelevante a manipulao do elemento de conexo ou a

internacionalizao fictcia, a sano da fraude consiste em aplicar a lei normalmente
competente. Os actos em si, por exemplo um testamento, no so invlidos, apenas se
aplicar a lei normalmente competente.

- Pode-se tambm sancionar a fraude lei estrangeira.

- Questo controversa: no tratamento da fraude lei estrangeira deve-se ter em

conta a posio da lei defraudada?

- FERRER CORREIA e BAPTISTA MACHADO no diferenciam entre a sano da fraude lei

do foro e a sano da fraude lei estrangeira

- MAGALHES COLLAO a fraude lei do foro sempre sancionada, enquanto que a

fraude lei estrangeira s o ser em dois casos: se a lei estrangeira defraudada
tambm sanciona a fraude ou se no sancionar, a fraude est em causa, na perspectiva
do DIP do Estado do foro, um princpio do mnimo tico nas relaes internacionais
que no se conforma com o desrespeito da proibio contida na lei normalmente
competente, pesando, a favor desta diferenciao a harmonia internacional de
solues. Se no atendermos posio da lei estrangeira arriscamo-nos a sancionar
uma fraude que esta lei no sanciona.

A Qualificao13 14 15
Enquadramento Geral

13
LIMA PINHEIRO, DIP, pp. 505 ss
14
FERRER CORREIA, Lies..., pp. 199 ss
15
BAPTISA MACHADO, Lies..., pp. 105 ss

42
- FERRER CORREIA por meio de conceitos tcnico-jurdicos que as regras de conflitos
definem e delimitam o respectivo campo de aplicao: tais conceitos tm a
caracterstica peculiar de serem aptos a incorporar uma multiplicidade de contedos
jurdicos, sendo, pois, conceitos-quadro.

- Ser que o nosso conceito de divrcio vale como o divrcio privado do direito
rabnico judaico ou o talak do direito muulmano? I.e., neste exemplo, a deciso
judicial ser caracterstica essencial do divrcio?

- LIMA PINHEIRO trata-se de resolver os problemas de interpretao e aplicao da

norma de conflitos que dizem respeito aos conceitos tcnico-jurdicos utilizados na sua
previso.

- Palavras/conceitos como relaes de famlia, sucesses por morte e direitos

reais delimitam o objecto da remisso o objecto ser a situao da vida
transnacional.

- A qualificao normalmente concebida como a operao pela qual se subsume uma

situao da vida no conceito tcnico-jurdico utilizado para delimitar o objecto da
remisso.

- BAPTISTA MACHADO o problema da qualificao em sentido estrito o problema

da subsumibilidade de um quid concreto a um conceito utilizado por uma norma.
Qualificar um certo quid determin-lo como subsumvel a um conceito, por
aplicao desse mesmo conceito, verificar ou constatar em certo dado as notas ou
caractersticas que foram a compreenso de certo conceito.

- Dificuldade saber se dada realidade se reconduz previso de determinada

norma

- Qualificao em DIP tem de ter em conta dois nveis: direito material e direito de
conflitos e a pluralidade de ordens jurdicas art. 15. CC no se deve tomar o
preceito como ponto de partida.

Operaes Desenvolvidas na Qualificao

- No se deve isolar a interpretao da aplicao nem a delimitao do mbito de

aplicao.

- Aplicao tem de fazer um vaivm entre a norma e o caso.

- Assim, diz LIMA PINHEIRO, os principais problemas da qualificao reconduzem-se a

problemas de interpretao

43
- Tradicionalmente a qualificao encarada atravs de um esquema subsuntivo,
baseado na lgica formal o silogismo de subsuno:

- 1 Momento estabelece-se a premissa maior (previso da norma de conflitos),

que envolve a interpretao da proposio jurdica de forma a determinar a previso
normativa.

- 2 Momento estabelece-se a premissa menor, por meio de uma delimitao

do objecto de remisso, envolvendo uma caracterizao da situao.

- No constituda por factos mas sim por um enunciado de que as notas

caractersticas da previso se encontram preenchidas nessa dada situao da vida.

- 3 Momento a subsuno, que se traduz na reconduo da matria

delimitada na previso normativa.

Interpretao dos Conceitos Que Delimitam o Objecto da Remisso

- Corresponde ao primeiro momento

- No CC, o legislador optou por utilizar na previso das normas de conflitos conceitos
tcnico-jurdicos que se reportam a categorias de situaes jurdicas definidas pelo
seu contedo tpico.

- A seco dedicada ao Direito dos Conflitos reproduz toda a sistemtica do Cdigo

e, com ela, a classificao germnica das situaes jurdicas.

- Obrigaes e reais situaes jurdicas agrupadas segundo um critrio

estrutural: nas primeiras fala-se de um direito a uma prestao ou o dever de prest-
la, e no segundo o direito atribuio de uma coisa que todos devem respeitar.

- Famlia e sucesses um critrio diferenciador de pendor mais funcional e

institucional nos primeiros fala-se em situaes jurdicas que respeitem instituio
famlia e nas segundas da transmisso de direitos mortis causa.

- A que Direito recorrer para a interpretao?

- Soluo clssica recurso aos conceitos homlogos da lex fori, i.e., na tarefa
interpretativa deveria proceder-se nos termos de uma referncia automtica aos
conceitos homlogos do sistema material da lex fori. Ex: determinar conceito de
obrigao atravs do art. 397. CC

- Resulta da unio pessoal entre legislador de Direito de Conflitos e o legislador

do Direito Material interno LP isso deixa de fora muita coisa, como, por exemplo, a
noo de casamento como unio indissolvel at 1910 (no admitindo como

44
casamento um casamento de um pas que admitisse divrcio) preciso que
conceitos das normas de conflitos sejam mais abertos.

- MAGALHES COLLAO partir da lex fori mas tendo em conta as finalidades

especfica do Direito de Conflitos

- FERRER CORREIA perspectiva do DIP transcende forosamente os horizontes do

sistema jurdico. Recurso ao direito comparado inevitvel, pois o DIP por natureza
um direito aberto a todas as instituies e contedos jurdicos conhecidos no mundo
as categorias de conexo podem no ser vazios, mas so certamente elsticos.

- BAPTISTA MACHADO a interpretao dos conceitos-quadro das Regras de

Conflitos da lex fori s se far pela lex fori.

- RABEL introduziu a ideia de que a interpretao deve ser autnoma,

independente do sentido e alcance que o mesmo conceito tenha no direito material
do foro

- LIMA PINHEIRO interpretao ancorada no Direito Nacional mas com

autonomia

- Se estivermos a interpretar Regulamentos da Unio Europeia, a interpretao deve

ser autnoma: no deve ser feita referncia ao direito de um dos Estados em
presena mas antes aos objectivos e ao sistema do Regulamento e aos princpios
gerais que decorrem do conjunto dos sistemas jurdicos nacionais.

Delimitao do Objecto da Remisso

- Como delimitamos as situaes da vida que se ho de reconduzir aos conceitos

interpretados nos termos atrs expostos?

- FERRER CORREIA o momento em que o problema da qualificao assume a sua

verdadeira importncia, naquele em que se trata de averiguar se dado instituto ou
preceito do ordenamento designado por uma regra de conflitos da lex fori pode
subsumir-se categoria normativa visada por essa regra.

- LIMA PINHEIRO o objecto da remisso um concretum, uma situao da vida ou um

seu aspecto a caracterizao tem de incidir sobre a situao da vida em causa e
consiste na determinao da relevncia jurdica desta situao.

- A que sistema pedir a caracterizao da situao da vida?

- AGO caracteriza-se lege fori, soluo que tem vrios inconvenientes e

contrria ideia de paridade de tratamento entre a lei do foro e a lei estrangeira,

45
podendo-nos levar a aplicar, por fora de uma norma de conflitos, normas materiais
estrangeiras que no correspondem categoria normativa utilizada na previso da
norma de conflitos, contrariando a justia da conexo e a ideia de adequao que lhe
est subjacente. Ex: iramos aplicar normas jurdico-reais de um sistema estrangeiro
por fora de uma norma de conflito relativa s obrigaes voluntrias, mesmo tendo
carcter real segundo a lei estrangeira.

- LP a competncia atribuda a um Direito deve ter sempre em conta o contedo

e os fins das normas materiais que, nesse Direito, so aplicveis situao, s assim se
garantindo a adequao do elemento de conexo especificidade do domnio
jurdico-material a regular, e, assim, s devemos aplicar por fora de uma norma de
conflitos as normas materiais que correspondem categoria normativa utilizada na
previso da norma de conflitos por isso que o alcance material da remisso
limitado.

- Ex: destino do patrimnio situado em Frana de um francs residente em

Portugal que morre intestado e sem parentes sucessveis. Face ao Direito portugus o
Estado sucessvel, tendo uma pretenso ao patrimnio do de cuius, ela tem natureza
sucessria. Se usarmos o art. 62 aplicamos o Direito francs mas em Frana o
Estado no sucessvel o patrimnio torna-se res nullius e o Estado usa o direito
rgalien, manifestao da soberania estadual sobre heranas vagas. Se no podemos
aplicar a norma francesa que atribuiu tal direito ao estado francs por fora da norma
de conflitos sucessria, ento no encontramos normas que regulem o destino destes
bens, apesar da lei francesa ser a lex rei sitae. Um caracterizao lege fori levaria a
uma negao da tutela jurdica de uma situao em que ela tutelada pelo sistema
com que est mais ligada, contradizendo a justia de conexo.

- LIMA PINHEIRO da que parea prefervel a caracterizao lege causae. Mas no

haver um ciclo vicioso, j que no sabemos qual a lei competente antes de
completarmos o processo de qualificao? No, porque fazemos um raciocnio
hipottico, atendendo relevncia jurdica dos factos perante cada uma das ordens
jurdicas potencialmente aplicveis. Procede-se com um mtodo de tentativas, em
que se vai perguntando s ordens jurdicas em presena qual a relevncia jurdica que
dariam aos factos se lhes fossem aplicveis.

- A caracterizao s tem de ser lege causae? Pode ser lege fori se ela
tambm por lege causae.

- A caracterizao feita atravs de uma indagao acerca das proposies

jurdico-materiais aplicveis ao caso em cada uma das ordens jurdicas
potencialmente competentes, atendendo a uma srie de critrios, como as finalidades
dos institutos, aos nexos intrassistemticos ou a funo jurdica das proposies.
Elementos com a insero sistemtica do preceito podem ser um indcio. Ex: 877 est

46
no direito das obrigaes em Portugal, mas respeitam todavia a relaes familiares,
sendo aplicvel quando chamado pelo art. 57, que rege relaes entre pais e filhos.

Qualificao em Sentido Estrito

- Neste momento, trata-se de reconduzir a matria, o concretum caracterizado

juridicamente nos termos anteriormente expostos, ao conceito empregue na previso
da norma de conflitos.

- Esta operao tem uma vertente positiva e uma negativa:

- Por um lado a reconduo da matria ao conceito utilizado na previso da norma

de conflitos, que desencadeia a aplicao desta norma.

- Por outro, a no reconduo da matria aos conceitos utilizados na previso de

outras normas de conflitos, que determina o seu afastamento. Isto sem prejuzo da
possibilidade de concurso de normas de conflitos.

- Se concluirmos que a exigncia de consentimento de outros filhos, na venda feita

pelos pais a um dos filhos no art. 877 CC de reconduzir ao art. 57, exclumos a
qualificao obrigacional. Se o Direito portugus for chamado a ttulo de lei reguladora
das obrigaes contratuais e o Direito ingls a ttulo de lei reguladora das relaes
entre pais e filhos o art. 877 no aplicvel. No havendo no direito ingls preceito
equivalente, a venda vlida.

- Entre direitos vizinhos, pode presumir-se a equivalncia de qualificaes

direitos reais em Portugal sero os mesmos, em princpio, dos alemes, franceses ou
italianos. Presuno que cabe sempre ser ilidida.

- Negcio real na Alemanha divido em dois, a parte obrigacional e a parte real.

Como resolver? LP formao e validade do negcio regulada pelo Regulamento e
efeitos reais pelo 46 CC.

- Em suma, embora o objecto da qualificao, as situaes da vida ou aspectos

parcelares terem de ser caracterizado face lei potencialmente aplicvel, a ltima
palavra cabe sempre ao critrio de qualificao do sistema a que pertencem as
normas de conflito em jogo, a no ser que no sejam de fonte nacional.

- Caso dos ttulos de crdito do Tennessee: como regras de prescrio norte-

americanas so direito processual, o tribunal alemo quis aplicar as regras da lex fori,
mas tambm no o fez, porque as regras alems eram substantivas, e no haviam sido
chamadas para reger a situao. Assim, o tribunal condenou o ru num pedido que j
havia prescrito em ambas as ordens jurdicas. O tribunal deveria ter averiguado o
contedo e a funo do instituto e compar-lo com o contedo e a funo da

47
prescrio no Direito alemo, averiguao essa que conduziria concluso que se
deveriam reconduzir ao direito conflitual de obrigaes alemo. Isto significa que
embora a caracterizao seja feita lege causae, a qualificao feita lege fori, rectius
segundo o sistema de Direito de Conflitos que for aplicvel.

- FERRER CORREIA em casos desses, diz o autor, a classificao de preceitos, a sua

incluso da categoria x da norma de conflitos m da lex fori depende de nele se
verificarem as caractersticas, depende dessa lei mesmo. Quanto ao material
normativo a ordenar, esse pertence ao sistema jurdico em que se enquadra: as suas
caractersticas reais s nesse sistema se podero colher, tendo em conta a sua funo,
conexes intersistemticas, etc nenhuma instituio jurdica poder ser
correctamente entendida se no a situarmos no seu contexto prprio. Neste caso dos
ttulos de crdito e da sua prescrio, h que olhar para o instituto norte-americano da
limitation of action, cuja natureza processual no destri o facto de entre ele e a
prescrio romano-germncia existir um denominador comum: ambos inspiram-se em
razes prticas e se acham ao servio dos mesmos fins sociais e valores, sendo
irrelevante extinguirem a aco ou o direito.

- RABEL acaba por dizer que o DIP um direito aberto, detendo a ideia de que entre
todos os sistemas jurdicos h uma ponte de passagem, h algo de comum que os
torna comensurveis ou comparveis, ponte essa representada pela identidade de
tarefas ou funes normativo-sociais do Direito

- FERRER CORREIA se lex fori compete decidir se os preceitos considerados

correspondem na verdade, atentas as suas caractersticas primordiais, ao tipo visado
na regra de conflitos, no quadro da lex causae que vo pesquisar-se essas
caractersticas as caractersticas das normas materiais potencialmente aplicveis ao
caso.

Especialidades das Normas de Conflitos Ad Hoc e de Remisso Condicionada

- Como a norma de conflitos ad hoc no carece de delimitar ela prpria a categoria de

situao jurdica ou a questo a que se reporta, visto que s actua em funo de uma
norma ou de um sistema de vrias normas, a norma ad hoc tem por objecto as
situaes dou aspectos de situaes susceptveis de serem disciplinadas pela norma
ou conjunto de normas materiais a que est indissociavelmente ligada no h um
problema especfica de qualificao, portanto.

- Relativamente s normas de remisso condicionada, para ela operar tem de se

encontrar uma situao juridicamente caracterizada e reconduzvel previso da
norma, e, por conseguinte, a previso no se verifica se no Direito estrangeiro no se
verificar o resultado ou no existirem determinadas normas.

48
 - Contudo, pode acontecer que na previso da norma de remisso condicionada
no se encontre outro conceito delimitador do objecto da remisso que no seja o
conceito relativo condio material da remisso. Ex: quando a validade de um
negocio seja objecto de uma remisso condicionada para determinada lei, na condio
desta o considerar vlido.

A Dpeage dificuldades suscitadas pelo fraccionamento conflitual das situaes da

vida

- A dpeage corresponde ao fraccionamento conflitual das situaes da vida

- Esse fraccionamento suscita vrios tipos de problemas. No que toca qualificao,

temos as dificuldades que suscita a delimitao dos aspectos que so abrangidos por
uma e outra normas de conflitos em jogo e a do concurso de normas aplicveis.

- O problema da delimitao surge principalmente quando as situaes, com o

contedo que lhes concedido pelas leis em presena, tm um carcter misto, pondo
em jogo mais do que uma norma de conflitos que se reporta a categorias de situaes
jurdicas: um contrato de compra e venda que gera obrigaes e vai orientado
produo de efeitos reais as questes jurdicas suscitadas por diferentes aspectos
de uma mesma situao da vida so designadas questes parciais, e a delimitao
vem a traduzir-se na reconduo das questes parciais a uma ou outra das normas de
conflitos aplicveis.

- O problema no se por quando haja normas especiais de conflitos, como se verifica

com as questes relativas capacidade ou forma do contrato de compra e venda; ou
quando o legislador indique que determinadas questes esto submetidas a uma
norma de conflitos art. 10 Regulamento Roma I enumerao no taxativa das
questes que so reguladas pela lei aplicvel ao contrato.

- Em muitos casos no acontecer nenhum dos casos acima descritos: por vezes o
problema tem de ser resolvido pelo intrprete com respeito a questes como a
transferncia de propriedade e passagem do risco na compra e venda.

- LIMA PINHEIRO fala num ncleo de contedo mnimo determinado e zonas cinzentas
ou perifricas do conceito utilizado para delimitar.

- Ncleo abrange conjunto de questes jurdicas que so indubitavelmente

abrangidas pela previso da norma, que no suscitam dificuldades de delimitao.

- J as questes jurdicas que caem na zona perifrica suscitam um problema

especfico de interpretao dos conceitos que delimitam o objecto da remisso das
normas de conflito em jogo, sendo que a resoluo deste problema exige uma

49
apreciao dos fundamentos que subjazem s normas de conflitos em presena,
tendo sempre em ateno os fins gerais do Direito de Conflitos, apreciao esta que
vai fornecer o critrio orientador, que dever exprimir os nexos funcionais e
axiolgicos entre as normas de conflitos em presena, nexos esses que podem
corresponder a uma preordenao de uma norma relativa a outra ou a uma
prejudicialidade por vezes, esses nexos podero valer como critrio geral, para a
resoluo de todos os problemas de delimitao que venham a surgir.

- P ex: quanto ao contrato de compra e venda, na delimitao entre normas de

conflitos reguladores das obrigaes contratuais e norma de conflito reguladora do
direito real defensvel a existncia de uma relao de preordenao. As normas de
conflitos reguladores das obrigaes contratuais aplicam-se, em princpio, formao,
validade, interpretao, integrao e obrigaes geradas pelo contrato; a reguladora
do direito real controlar a produo dos efeitos reais ordenados pelo contrato, i.e.,
transferncia da propriedade. A passagem do risco, ainda que ligada transferncia da
propriedade, deve ser regulada pela lei contratual, porque o que est em causa so
obrigaes das partes.

??? mais uma vez, o Lime Pinetree claro como a gua

O Art. 15 CC: articulao entre a qualificao e o alcance jurdico material da

remisso

- Art. 15. CC diz: a competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que,
pelo seu contedo e pela funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto
visado pela regra de conflitos.

- Este preceito s faz aluso ao momento da qualificao (interpretao dos conceitos

que delimitam o objecto da remisso) quando se refere ao regime do instituto...

- Mal-emprego da expresso instituto, devendo ser entendido como referindo

qualquer uma das categorias normativas utilizadas para delimitar o objecto da
remisso.

- LIMA PINHEIRO o preceito no define um critrio de interpretao destas categorias

normativas, tarefa a ser desempenhada pela cincia jurdica; quanto ao objecto da
delimitao estabelece uma indicao importante: manda atender ao contedo das
normas aplicveis e funo que tm no sistema a que pertencem.

- Aponta-se aqui no sentido de uma caracterizao lege causae.

50
 - A qualificao em sentido estrito indirectamente visada no incio do preceito: a
competncia atribuda a uma lei abrange somente isto diz respeito ao alcance
jurdico-material da remisso e, por conseguinte, sua estatuio.

- A letra do art. 15. parece sugerir que o objecto da qualificao so normas e no

situaes da vida. Mas ao legislador, diz LP, no compete tomar posio em questes
de dogmtica jurdica.

- FERRER CORREIA a qualificao tem por objecto preceitos jurdico-materiais, pois o

problema da qualificao proprio sensu consiste em averiguar se tal norma ou
complexo de normas de uma hipottica lex causae, atentas as caractersticas que
reveste essa lei, entra na categoria de conexo de uma regra de conflitos da lex fori,
precisamente a regra de conflitos de que derivar, em caso de resposta afirmativa
questo formulada, a aplicabilidade daquele sistema, ideia enunciada expressamente
pelo art. 15. CC.

- LIMA PINHEIRO a formulao dada no art. 15. deve antes ser entendida luz da
correlao entre qualificao e estatuio da norma de conflitos. Com efeito, da
repartio de matrias operada pelas categorias normativas utilizadas nas normas de
conflitos pode resultar que diversos aspectos da mesma situao sejam
reconduzveis a normas de conflitos diferentes. Estas categorias normativas delimitam
o objecto da remisso com recurso a notas jurdicas e, por conseguinte, a reconduo
de vrios aspectos da situao a vrias categorias normativas feita em funo da
conformao jurdica da situao por diferentes complexos normativos contidos no
Direito ou Direitos aplicveis. Da resulta que a remisso operada por cada uma das
normas de conflito para determinado Direito s pode, em princpio, abranger o
complexo normativo que conforma o aspecto da situao que reconduzvel
categoria normativa utilizada na sua previso. No mesmo sentido, dispe o nexo de
adequao entre a previso e a estatuio da norma de conflitos uma janela
atravs da qual o aplicador olha duas vezes, um primeiro olhar no qual ela recorta as
situaes da vida que podem ser reconduzidas previso da norma e um segundo
onde a janela delimita as proposies jurdico materiais que podem ser chamadas pela
norma, desempenhando a dupla funo de delimitar o objecto da norma e o alcance
material da remisso.

- Daqui resulta que as normas de conflitos portuguesas desencadeiam uma

remisso de alcance jurdico-material limitado

Problemas Especiais de Interpretao e Aplicao do Direito de Conflitos16

16
LIMA PINHEIRO, DIP, 532-568

51
- Seria errado supor que, depois de resolvidos os problemas relativos devoluo e
qualificao, e afora a excepcional interveno da ordem pblica internacional,
bastaria aplicar o Direito material competente.

- O DIP no pode ignorar certas dificuldades que do processo conflitual advm para a
soluo do caso, nem se desinteressa, em geral, da adequao da soluo s
circunstncias do caso concreto.

- De entre esses problemas especiais salientam-se a questo prvia, o concurso e a

falta de normas aplicveis, a substituio e a transposio.

A Adaptao

- O termo adaptao pode ser utilizado em duas acepes distintas: adaptao-

problema e adaptao-soluo.

- O termo comea por ser utilizado com respeito a determinados casos em que a
aplicao de dois direitos materiais competentes a uma mesma situao transnacional
origina dificuldades, que so solucionadas por meio de um ajustamento das normas
em presena. Ex: presunes de sobrevivncia inconciliveis, problema resolvido no
art. 26./2 CC, como no caso em que, num acidente de viao morrem um francs e
um ingls seu filho: no possvel determinar quem morreu primeiro, e ambos tinham
feito testamentos em que deixavam o outro como herdeiro universal, e dois amigos
como herdeiros substitutos o direito francs estabelece presuno de sobrevivncia
da filha e o ingls do pai h aqui uma incompatibilidade que resulta do
chamamento de leis diferentes pela norma do art. 26./2. Felizmente, o art. 68./2
estabelece uma presuno de comorincia. Da resulta que cada herdeiro substituto
herda a herana respectiva, e no as duas.

- Na omisso do legislador seria preciso chegar a uma soluo idntica atravs do

ajustamento das normas materiais em presena adaptao a soluo, encarada
como uma modificao das normas materiais ou de conflitos. Em rigor, porm, as
normas no so modificadas, pois a adaptao consiste antes numa modelao do
critrio de deciso do caso concreto, atravs de uma extenso ou restrio da
previso da norma ou de uma alterao dos efeitos que desencadeia no caso
concreto.

- Mas a adaptao-soluo nestes casos aplicada para resolver problemas de

contradio normativa ou valorativa, ou de incoerncia na regulao da mesma
situao da vida por normas que se vo pedir a diferentes leis esses casos passam a
ser exemplos paradigmticos de adaptao, que recortam a adaptao como
problema:

52
- A adaptao-problema vai assim abranger problemas de conjugao de estatutos
que tm de ser resolvidos luz da ideia de unidade do sistema jurdico. Mas h
outros problemas cuja soluo passa por uma modelao da situao material:

- Como consequncia da interveno da ordem pblica internacional, podemos

ter de introduzir ajustamentos na aplicao da lei estrangeira, como adiante veremos.

- Na resoluo de problemas de sucesso de estatutos poderemos ter de ajustar

situaes materiais, geralmente casos de transposio que tm de ser solucionados
por meio de adaptao.

- Pode suceder excepcionalmente que o problema jurdico-material seja alterado

essencialmente por circunstncias decorrentes da internacionalidade da situao, o
que pode justificar um ajustamento do critrio de deciso especificidade do caso.

- Portanto, a adaptao-soluo tem lugar nos casos que no so adaptao-

problema.

- A adaptao-soluo uma tcnica que pode ser usada na resoluo de

problemas diversos, no servindo para resolver problemas de contradio normativa
ou valorativa ou de incoerncia entre normas que no esto solucionados por uma
modelao do critrio de deciso. Por isso, LIMA PINHEIRO entende que a adaptao no
deve ser encarada como um problema especial de interpretao e aplicao do Direito
de Conflitos nem, de outro modo, como uma figura da teoria geral do DIP.

- Contudo, devem ser feitas algumas consideraes sobre a tcnica da adaptao-

soluo:

- Deve introduzir o mnimo de alteraes necessrias resoluo do problema,

devendo elas, tanto quanto possvel, ser feitas luz do Direito de Conflitos, pois a
adaptao ao nvel do Direito Material vem a traduzir-se em solues que podem no
corresponder a nenhuma das ordens jurdicas em presena, e solues que so
formuladas a posteriori pelo rgo de aplicao do Direito. Alm disso, a adaptao
das normas de conflitos favorece a harmonia internacional, porquanto as solues
conflituais so mais facilmente generalizveis que as solues materiais.

- Quando no se consiga resolver ao nvel do Direito dos Conflitos, e tiver de se

recorrer adaptao ao nvel do Direito Material, dever ser feita com o mnimo dano
possvel lei ou leis competentes, como na ordem pblica internacional.

- MAGALHES COLLAO d um exemplo (finalmente um exemplo, porra!): a transferncia

da propriedade de um imvel situado na Alemanha na sequncia de um contrato de
compra e venda de estatuto portugus. face do Direito portugus, a propriedade da
coisa transfere-se por mero efeito do contrato, e, por isso, a nossa lei no inclui a
obrigao de transferir a propriedade entre os efeitos do contrato (879 CC). O Direito

53
alemo o contrato de compra e venda s tem eficcia obrigacional e a propriedade s
se transmite com um contrato real acompanhado de acto material de execuo, da
que a lei alem estabelea que o contrato de compra e venda obriga o vendedor a
proporcionar ao comprador a aquisio da propriedade. A transferncia da
propriedade regulada pelo Direito alemo, como lex rei sitae, sendo necessrio que o
vendedor celebre o contrato real e procede ao acto material de execuo. Porm, as
obrigaes contratuais esto reguladas pela lei portuguesa e aparentemente o
vendedor no est obrigado a celebrar o contrato real nem proceder inscrio no
registo, sendo necessria uma adaptao da lei portuguesa, para obrigar o vendedor
prtica dos actos necessrios transferncia da propriedade.

- A tipologia de problemas especiais de interpretao e aplicao do Direito de

Conflitos que se segue no exaustiva, havendo designadamente problemas de
conjugao de estatutos que no se podem configurar como casos de concurso de
normas de conflitos, falta de normas aplicveis, substituio ou transposio.

- De referir que no percebi nada do que acabei de escrever. Obrigado Lima Pinheiro!!

A Questo Prvia17

- FERRER CORREIA segundo a orientao tradicional, o problema da questo prvia

um problema de escolha de lei, mas precisamente, de escolha do sistema conflitual a
que, em certos casos dever pedir-se a resoluo do conflito de leis.

- BAPTISTA MACHADO chama-lhe referncia pressuponente

- LIMA PINHEIRO so quatro os pressupostos de um problema de questo prvia no

Direito de Conflitos:

- Primeiro, na previso da norma material aplicvel por fora de uma norma de

conflitos integra-se um pressuposto cuja verificao constitui matria abrangida por
outras normas de conflitos.

- Ex: sucesso legal de um suo que falece com ltimo domiclio na Sua e
deixando bens em Portugal. A questo principal a determinao dos sucessveis e das
suas quotas hereditrias. O art. 62 remete para a lei sua e o art. 457 do CCSui
estabelece como primeira classe de sucessveis legais os descendentes do autor da
sucesso: pode discutir-se se uma pessoa ou no filho do de cuius, sendo uma
questo prvia relativa filiao, tendo de se usar do art. 56, norma de conflitos
relativa filiao. Repare-se que o problema s se levanta quando for questo
autonomamente conectada pelo sistema conflitual do foro.

17
v. tmb. FERRER CORREIA, Lies..., pp 320 ss.

54
- Segundo, para reger a questo principal, no caso anterior a sucesso, competente
uma lei estrangeira.

- Terceiro, h uma divergncia entre a norma de conflitos portuguesa aplicvel

questo prvia e a norma de conflitos da lei reguladora da questo principal
aplicvel questo prvia.

- No exemplo, a questo prvia o estabelecimento da filiao. Nos termos do art.

56./2, tratando-se de filho de mulher casada a constituio da filiao em relao ao
pai regulada, na falta de nacionalidade comum, pela lei da residncia habitual
comum ao tempo do nascimento. Admitamos que a me tinha nacionalidade alem e
que no momento do nascimento o casal tinha residncia habitual na Alemanha. Na
falta de nacionalidade comum, o art. 56 designa a lei alem, a ttulo de lei da
residncia habitual comum no momento do nascimento. A lei de conflitos sua dispe
que a lei reguladora a da residncia habitual da criana, e suponhamos que era na
sua, apesar dos pais residirem no estrangeiro

- Quarto, a divergncia entre o DIP da lex fori e da lex causae, i.e., lei aplicvel
questo principal, leva apreciao da questo prvia segundo leis diferentes que
do solues diferentes questo prvia.

- Imaginemos que a filiao reconhecida pelo direito suo e no pelo alemo.

- FERRER CORREIA - se entre duas questes jurdicas pende um nexo de prejudicialidade

e uma delas, a principal, est sujeita a um direito estrangeiro, surge o problema de
saber como conectar a questo prejudicial: se de harmonia com o sistema de
conflitos do foro, se do acordo com o sistema de conflitos da lex causae

- Assim caracterizado o problema tem fundamentalmente duas solues:

- Aplicar a norma de conflitos do foro para determinar o direito aplicvel tese da

conexo autnoma

- Aplicar a norma de conflitos da lei reguladora da questo principal para

determinar o Direito aplicvel questo prvia tese da conexo subordinada

- A primeira a que corresponde ao entendimento tradicionalmente seguido na

generalidade dos sistemas nacionais. Perante este entendimento o problema nem
existe, sendo bvio que as normas de conflitos de um sistema se aplicam quer a
questo se suscite como principal ou prvia.

- A descoberta do problema deve-se aos defensores da tese da conexo subordinada,

como WENGLER, seguido por BAPTISTA MACHADO para estes autores no faria sentido
dar questo prvia uma soluo diferente da dada pelo DIP da lei reguladora da

55
questo principal. o que sucede, no exemplo dado, pois vamos negar direitos
sucessrios a uma pessoa a que o DIP suo, que rege a sucesso, concede.

- Entre ns, a tese da conexo autnoma foi defendida por LIMA PINHEIRO e MOURA
VICENTE.

- Entretanto, tem ganho apoio crescente uma terceira orientao, segundo a qual o
problema da questo prvia no deve ser resolvido mediante um critrio geral, mas
em funo da questo jurdica ou normas de conflito em causa.

- Argumentos a favor da conexo subordinada:

- Se a norma do ordenamento estrangeiro aplicvel questo principal coloca

como pressuposto da respectiva consequncia jurdica um determinado facto ou
situao jurdica, s a esse ordenamento cabe decidir se este pressuposto se verifica
no caso concreto.

- LP nada obriga a seguir as solues conflituais contidas neste ordenamento

relativamente a questes prvias.

- O argumento mais importante o da harmonia internacional das solues a

aplicao do DIP do foro questo prvia encerra o risco de uma divergncia entre a
ordem jurdica do foro e a ordem jurdica reguladora da questo principal na
resoluo da questo prvia, levando a uma desarmonia na soluo dada ao caso por
estas ordens jurdicas.

- LP - para evitar a desarmonia basta a devoluo

- Argumentos contra:

- Harmonia interna se aplicarmos s mesmas situaes da vida leis diferentes,

consoante serem apreciadas a ttulo principal ou prejudicial, chegaremos
frequentemente a solues contraditrias ex: ser filho para todos os outros efeitos,
menos sucesso.

- Certeza jurdica sobre a lei aplicvel tornam mais difcil e complicado o

processo de regulao conflitual.

- A prpria estrutura do Direito de Conflitos portugus, o modo como espelham

os apoiantes desta concepo o carcter analtico do DIP, ao submeterem diversos
aspectos das situaes a diferentes normas de conflitos, parece no ser compatvel
com uma regra geral de conexo subordinada. incompatvel com o Direito vigente.
No plano jurdico-positivo, a tese da conexo automtica teria de justificar perante o
sistema legal do foro o abandono da norma de conflitos que regula a questo que ora
se suscita como prejudicial.

56
- O acima exposto no impede que se siga a tese da conexo subordinada,
excepcionalmente. Verifica-se em certas matrias 10/1 da Conv. Da Haia Obrig.
Alimentares

- De iure condendo, LIMA PINHEIRO entende que a conexo subordinada tambm se

justificaria relativamente aos bens imveis situados no estrangeiro. A validade de um
contrato de compra e venda de imvel, quando se suscitasse como pressuposto para a
produo de um efeito real, designadamente a transferncia da propriedade, seria de
apreciar segundo o DIP da lex rei sitae e no pela lei designada pelo Reg. Roma I

- Como expe FERRER CORREIA, mesmo aceitando-se a tese da conexo subordinada e

aplicando-se o DIP da Hauptfrage (questo principal), h hipteses em que a Vorfrage
(questo prvia) no pode ser resolvida pelo DIP da primeira.

- Hiptese em que a lei chamada a reger a questo principal aplicada apesar de

no se considerar competente, ou porque a norma de conflitos hostil ao reenvio, ou
devido s limitaes gerais a que a regra do reenvio est sujeita no DIP do foro.

- Hiptese na qual, por fora dos princpios do direito processual do foro, a deciso
da questo controvertida envolver a prpria questo prejudicial que no caso
julgado se constituir mesmo relativamente a esta questo. Em tais circunstncias ter
de convir-se em que a questo prvia como que perde esse carcter o vnculo de
subordinao que a ligava ao outro problema deixa de relevar, tudo se passando
como se tratasse de autntica questo de fundo. E assim, sendo certo que os
litigantes iro ver a questo prvia resolvidas em termos definitivos, no ser justo que
a vejam apreciada em si ou por si mesma, e no em funo daquela relao jurdica
que de incio constitua todo o objecto da lide?

- Tambm diz que as questes prejudiciais devem resolver-se de conformidade

com a lei designada pelo direito de conflitos do estatuto da questo principal, pois
tal soluo no envolver risco aprecivel para o princpio da harmonia jurdica
interna.

Substituio e Transposio

- LIMA PINHEIRO elas tm algo em comum com a adaptao-problema: so problemas

que surgem quando uma situao da vida suscita questes que devem ser apreciadas
segundo Direitos materiais diferentes.

57
- Na substituio, o preenchimento de um elemento da previso da norma material de
uma ordem jurdica deve ser apreciado segundo uma ordem jurdica diferente. O
contedo conformado pela segunda ordem jurdica um mero pressuposto de
aplicao da norma da primeira ordem jurdica a norma pressuponente entre
essas ordens jurdicas estabelece-se um nexo de prejudicialidade ou pressuposio.

- O art. 371. CC atribui fora probatria aos documentos autnticos e o art. 365.
CC determina que os documentos autnticos passados em pas estrangeiro, conformes
com a sua lei, fazem prova em Portugal. Suponhando que um desses documentos
havia sido lavrado por um Notary Public dos EUA sem formao jurdica e f pblica. O
documento autntico em Portugal? um problema de substituio. A interpretao
desses preceitos mostra que no pode ser considerado equivalente a documento
autntico um passado no estrangeiro por algum desprovido de f publica e sem
formao jurdica. Assim, no ter fora probatria plena.

- Para LIMA PINHEIRO, um problema de qualificao jurdico-material de uma

situao concreta. Este raciocnio especialmente relevante no caso de relaes
conformadas por negcios jurdicos. Neste caso o que conta a relao contratual
concretamente em causa, com o contedo e o sentido que as partes lhe imprimiram, e
no um dado tipo normativo de contrato.

- O problema da adaptao tem de se resolver luz da interpretao da norma

material pressuponente. esta a interpretao que fornece as notas conceptuais que
a situao jurdica conformada por outra ordem jurdica deve preencher para poder
ser reconduzida previso da norma pressuponente. Se a interpretao da norma no
fornecer indicaes em sentido contrrio ,a substituio envolve essencialmente um
raciocnio de analogia quando um elemento da previso da norma pressuponente
se reporta a uma situao da vida, tem em vista, em princpio uma situao
conformada por outras normas materiais da mesma ordem jurdica. Quando, porm,
a situao proposta for submetida pelo Direito de Conflitos a uma ordem jurdica
diferente, torna-se necessrio examinar se a situao conformada por esta ordem
jurdica suficientemente anloga com uma situao conformada pela ordem jurdica
da norma pressuponente para que se justifique a mesma valorao.

- Em princpio, o Direito de Conflitos do foro deve respeitar as solues em matria

de substituio seguidas na ordem jurdica da norma pressuponente, no sendo de
excluir desvios a estas solues.

- Direitos hereditrios de mulheres de casamento poligmicos. Elas so

considerados cnjuges, mas exige-se uma substituio que reserva a cada das
mulheres/cnjuges uma quarta-parte da herana para se salvaguardar os direitos
sucessrios dos filhos.

58
 - Qual o momento da transferncia da propriedade no contrato de venda alemo,
relativo a coisa imvel situada em Portugal, com entrega diferida? Se este problema
for colocado numa ptica de substituio, importar indagar da reconduzibilidade do
contrato concretamente celebrado com o contedo que lhe atribudo pelo Direito
alemo, ao conceito de contrato de venda utilizado na lei portuguesa, indagao que
ser inconclusiva, pois a lei portuguesa indica que as partes podem contar ou contam
com a transferncia imediata da propriedade, mas nada permite afirmar com
segurana que as partes de um contrato de venda alemo sobre coisa situada em
Portugal contam com a transferncia imediata da propriedade. Cairamos assim numa
situao de incompletude do contrato que teria de ser suprida com recurso s
normas da lex contractus que fixam o momento da transferncia da propriedade.
Assim, em ltima anlise, no h um nexo de prejudicialidade entre a lex rei sitae e a
lex contractus, justificando-se uma transposio.

- Na transposio postula-se que o contedo jurdico que uma situao tem face de
determinado Direito deve quanto possvel ser respeitado face de outra ordem
jurdica, designadamente quando esta for chamada a reger a produo de certos
efeitos. Parte-se da ordem jurdica que d contedo jurdico situao o no da ordem
jurdica que rege a produo de efeitos, estabelecendo-se entre as duas ordens
jurdicas uma relao de preordenao.

- A situao primariamente conformada por uma ordem jurdica diferente daquela

que vai disciplinar a produo de certos efeitos. A situao no releva somente
enquanto pressuposto da produo de efeitos perante o estatuto dos efeitos,

- LEWALD usava o conceito de transposio para dois casos:

- Interpretao de negcio jurdico impregnado por ordem jurdica diferente da

que chamada para o reger: testamento de um portugus baseado em conceitos de
Direito dos EUA trata-se de transpor um contedo jurdico apurado segundo o
Direito dos EUA para a lei portuguesa.

- Destino das situaes duradouras em caso de sucesso de estatutos. Por

exemplo, em matria de sucesso de estatutos reais, trata-se de transpor um direito
real da lex rei sitae anterior para a nova lex rei sitae.

- Para LIMA PINHEIRO, o primeiro caso um caso de interpretao de negcio jurdico

no entrando nesta sede.

- J h um problema especial de aplicao de Direito de Conflitos quando o Direito

de Conflitos regula separadamente a formao, validade, interpretao e integrao
de um negcio jurdico, por um lado, e os seus efeitos, ou parte deles, por outro. H
que transpor os efeitos ordenados pelo contrato, segundo a lex contractus, para o
estatuto dos efeitos. o que sucede, para LP, com a compra e venda regulada pelo

59
Direito alemo de coisa sita em Portugal. Se o contrato de venda no tem, pela lex
contractus, vocao para desencadear uma transferncia imediata de propriedade, ela
s deve ser transmitida com a entrega da coisa e contanto que esta no seja
acompanhada de indicao em contrrio.

- A transposio do estatuto do negcio para o estatuto dos efeitos pode justificar

uma adaptao das normas materiais do estatuto dos efeitos, por exemplo do
estatuto real no caso de sucesso de estatutos o princpio da continuidade das
situaes jurdicas que leva a adoptar a ptica da transposio.

- Ex: uma coisa mvel vendida em Frana ao abrigo de um contrato de venda

regido pelo Direito francs contendo clusula resolutiva e sobre a qual se constituiu,
no mesmo pas, um direito de penhor sem entrega, trazida para Portugal. H uma
sucesso de estatutos reais, sendo o novo estatuto definido pela lei Portuguesa. Ser
que por fora do art. 677 CC, o penhor se extingue por a coisa estar na
disponibilidade material do devedor? LP diz que atenta posio global do devedor no
Direito francs se justifica a transposio da sua posio para a reserva de propriedade
portuguesa.

- Ex: caso Chemouni. Esse gajo, tunisino e polgamo, estabeleceu-se em

Frana e naturalizou-se francs. A segunda mulher veio pedir prestao de aliemtnos,
e o tribunal francs entendeu que, tendo o casamento sido validamente celebrado
face da lei pessoal ao tempo da celebrao, a pretenso de alimentos podia ser
deferida com base no Direito francs, que regulava as relaes entre os cnjuges. Mas,
no se suscitar dificuldades aplicar o Direito da Famlia francs, baseado no
casamento monogmico, a um casamento poligmico?

- Concluindo, enquanto que na substituio a recepo do contedo jurdico

estrangeiro depende, em princpio, do sentido da norma pressuponente, a
transposio traduz um nexo em que postulado, pelo Direito de Conflitos do foro, o
reconhecimento, perante uma ordem jurdica, de certas situaes da vida com o
contedo jurdico que lhes atribui outra ordem jurdica. A opo por uma delas
depende do DIP do foro, e da interpretao das normas de conflitos em presena.

Estatuto do Direito Estrangeiro18

- Tradicionalmente, o direito aplicvel s situaes jurdicas transnacionais

necessariamente o Direito vigente numa ordem jurdica estadual a ordem jurdica do
foro ou uma estrangeira. Quando a norma de conflito remete para uma ordem jurdica

18
LIMA PINHEIRO, DIP, pp. 569-584

60
estrangeira levantam-se certas questes, nomeadamente quanto interpretao,
conhecimento e prova do Direito aplicvel.

- O problema que nos ocupa neste captulo diz estritamente respeito queles casos em
que a norma de conflitos que regula a situao no contexto da ordem jurdica
portuguesa remete para uma ordem jurdica estrangeira.

Direito Estrangeiro Aplicvel

- O Direito estrangeiro aplicvel o que vigora na ordem jurdica designada pelo

Direito de conflitos no tm de ser normas que emanam directamente de fonte
estadual, podem ser de fonte no-estadual que, segundo o sistema de fontes da
ordem estrangeira, vigoram nessa ordem jurdica. Assim, so aplicveis as normas de
convenes ou de rgos supraestaduais.

- Para saber quais so as normas juridicamente vigentes, atende-se ao sistema de

fontes da ordem jurdica em causa. Assim, se na ordem jurdica estrangeira designada
vigorar um sistema de precedent law, o rgo de aplicao portugus respeitar as
decises dos tribunais superiores.

- Mais discutvel se se deve respeitar a jurisprudncia estrangeira constante ou

dominante, quando na ordem no vigore um sistema de precedente. LIMA PINHEIRO diz
que sim, e LALIVE diz que no.

- Ter de ser tambm respeitada a hierarquia das fontes da ordem jurdica

estrangeira, o que poder ser relevante quanto relao entre o costume a lei.

- Quanto ao controlo da constitucionalidade das normas estrangeiras face

Constituio estrangeira, de entender que o tribunal portugus o poder fazer em
dois casos:

- Se a inconstitucionalidade foi declarada com fora obrigatria e geral na ordem

jurdica estrangeira.

- Se, e nos termos em que, os tribunais do Estado estrangeiro possam exercer este
controlo, como se verifica com sistemas de controlo difuso da constitucionalidade, e
j no perante sistemas de controlo concentrado da constitucionalidade (Frana ou
Sua).

- O Direito estrangeiro aplicvel no tem de ser emanado de rgos estaduais

legtimos ou reconhecidos pelo Estado portugus, sobrelevando consideraes de
efectividade.

61
 - Podem ser normas postas em vigor por autoridades de ocupao, desde que
conformes com o DIPblico, por forma a acautelar os interesses das pessoas que
tenham de se conformar com o Direito do ocupante. Contudo, se a ocupao ainda
no se encontrar consumada, haver que examinar caso a caso at que ponto os
interesses das partes justificam a aplicao do Direito emanado das autoridades de
ocupao.

- Nem sequer inconcebvel a aplicao do Direito de um Estado no reconhecido

pelo Estado portugus: o Direito que aplicado por um poder poltico juridicamente
organizado e que efectivamente vigora num territrio ser em princpio aplicvel por
fora do Direito de Conflitos portugus.

- Nem tem de ser necessariamente Direito privado, podero ser aplicadas normas
de Direito Pblico e que ocupam zonas cinzentas entre o pblico e o privado que
regulem ou tenham incidncia sobre situaes reguladas pelo DIP. Ex: concorrncia,
por exemplo.

- Decorre do exposto relativamente qualificao que a circunstncia de o direito

estrangeiro competente conter um instituto jurdico desconhecido da ordem jurdica
do foro no obsta ao seu chamamento pelo Direito de Conflitos portugus a
divergncia entre o contedo do Direito estrangeiro competente e o Direito material
do foro s excepcionalmente releva como limite sua aplicao.

- Alm da reserva de ordem pblica internacional, a aplicao do Direito

estrangeiro pode no ser possvel em dois casos: quando esse Direito exija a
interveno de uma autoridade pblica e no exista no Estado do foro, nenhuma
autoridade com competncia para praticar os actos necessrios. No Cdigo de Seabra,
assim, no se podia constituir em Portugal uma relao de adopo segundo um
Direito estrangeiro ou quando a sua aplicao requeira procedimentos especiais que
sejam de todo incompatveis com o Direito processual do foro.

- Fora destes ltimos casos, os rgos portugueses de aplicao do Direito devem

colocar-se ao servio da aplicao do Direito estrangeiro, esforando-se por adaptar
o Direito processual interno ao Direito substantivo estrangeiro.

Interpretao do Direito Estrangeiro

- O Direito estrangeiro tem de ser interpretado em conformidade com os critrios de

interpretao seguidos no pas de origem e com a jurisprudncia e doutrina a
dominantes art. 23./1

62
- O intrprete encontra-se menos familiarizado com o Direito estrangeiro e por isso
deve actuar com especial prudncia.

- GOLDSCHMIDT na construo do prprio Direito somos arquitectos e quanto ao

direito estrangeiro somos fotgrafos desse direito. LIMA PINHEIRO acha um exagero o
intrprete local tem a margem de apreciao e a competncia de desenvolvimento
do Direito que a ordem jurdica estrangeira reconhece aos seus juzes e aos seus
intrpretes, mas dever ser mais prudente e seguir a opinio dominante na cultura
jurdica estrangeira.

- A circunstncia da regra ser a mesma no impede que a respectiva interpretao

seja diferente (CC Portugus e dos PALOPs). Ex: o art. 970 do Code Civil, que manda
datar o testamento olgrafo, foi literalmente transcrito para o CC Belga, mas no
primeiro interpretado como dando nulidade e no segundo validade.

Conhecimento e Prova do Direito Estrangeiro

- Normalmente, os factos tm de ser alegados e provados pelas partes, enquanto que

o Direito dever ser investigado e determinado por iniciativa do tribunal art. 664
CPC.

- O direito estrangeiro de conhecimento oficioso? Nos direitos anglo-saxnicos no,

sendo de alegao e prova pelas partes.

- Em Portugal, o art. 348./1 e 2 resolve a questo h um dever de colaborao da

parte que invoca o Direito estrangeiro na determinao do seu contedo, no
havendo nus da prova. O incumprimento no ter por consequncia o indeferimento
da pretenso nem, necessariamente, a aplicao do Direito material portugus,
embora possa contribuir para uma situao de impossibilidade de determinar o
contedo da lei estrangeira.

- O Direito estrangeiro de conhecimento oficioso, tem o estatuto de Direito. Esta

posio assumida pelos sistemas alemo e italiano. Por conseguinte, os tribunais
portugueses, quando conheam de uma relao controvertida transnacional esto
obrigados a aplicar ex officio o Direito de Conflitos vigente na ordem jurdica
portuguesa, no existindo qualquer nus de alegao da competncia da lei
estrangeira quer perante o tribunal de 1 instncia ou de recurso.

- O erro na determinao de costume, nacional ou estrangeiro, excludo do

recurso de revista. Mas isso no impede que o costume estrangeiro tenha estatuto de
Direito.

63
- O tribunal, ao determinar o contedo do Direito estrangeiro, dever contentar-se
com um conhecimento suficiente para formar a sua convico, a dvida no deve
lev-lo a concluir pela impossibilidade.

- LP em caso de dificuldade, o tribunal pode mesmo recorrer a presunes para fixar

o contedo do Direito estrangeiro. Assim, o tribunal poderia recorrer aos sistemas
jurdicos da mesma famlia que presumivelmente forem mais semelhantes princpio
da maior semelhana de que falam KEGEL e SCHURIG.

- Contudo, o autor tem muitas dvidas quanto convenincia deste recurso a

presunes, uma vez que pode conduzir a solues completamente diferentes, no lhe
parecendo que o Direito positivo o autorize.

- Na impossibilidade de determinao do contedo, o art. 23/2 manda passar

conexo subsidiaria, e, s nesse caso, se aplica o Direito material portugus art.
348./3 CC. Isto s relativo ao direito material, pois se for impossibilidade de
determinar contedo de Direito de Conflitos , deve-se entender como referencia
material ordem designada.

Limites Aplicao de Direito Estrangeiro ou Transnacional

Reserva de Ordem Pblica Internacional19 20

Como Clusula Geral Que Veicula Princpios e Normas Fundamentais da Ordem

Jurdica do Foro

- Art. 22. CC um limite aplicao do Direito estrangeiro ou transnacional

competente segundo o Direito dos Conflitos.

- Outros preceitos de fonte interna que se referem ordem pblica internacional

art. 1651./2 CC (registo casamento), 1096. f) CPC (reconhecimento de sentenas) e
o art. 6./1 CRC (registo de actos lavrados no estrangeiro por entidades estrangeiras).

- LIMA PINHEIRO no possvel determinar a priori qual o contedo desta clusula

geral difcil enumerar taxativamente os princpios e normas fundamentais da
ordem jurdica portuguesa

- H que relembrar que a ordem jurdica portuguesa faz uma recepo automtica
do DIPblico, qual o art. 22. tambm se refere (isso e Direito da Unio Europeia).

- Reserva de ordem pblica internacional pode ser afastada ou mitigada art. 16 Reg.
Roma I e art. 26. do Reg. Roma II

19
LIMA PINHEIRO, DIP, pp 584-597
20
FERRER CORREIA, Lies..., pp 405 ss

64
- No deve ser confundida com a ordem pblica do direito interno, que inclui regras e
princpios. A ordem pblica internacional s inclui princpios gerais, configurando um
ncleo muito mais restrito do que aqueles que subjazem ordem pblica do direito
material

- FERRER CORREIA enquanto que ordem pblica interna o conjunto de todas as

normas que, num dado sistema, revestem natureza imperativa, a ordem pblica
internacional, em vez de restringir a liberdade, limita a aplicabilidade das leis
estrangeiras, sendo, nas palavras de KEGEL, um reduto inviolvel do sistema jurdico
nacional, resultante do salto para o desconhecido de que RAAPE falava o Sprung ins
Dunkle.

- Esses princpios gerais podem ser normas e princpios constitucionais

- Actuao da reserva de ordem pblica internacional pressupe que o Direito dos

Conflitos portugus chame direito estrangeiro a regular a situao. Ou seja, um
problema que s se pe no fim da resoluo de um caso.

- O art. 22. CC consagra essa mesma concepo aposteriorstica da reserva de

ordem pblica internacional, o que implica uma comparao dos efeitos
desencadeados pela lei estrangeira ou pelo Direito Transnacional que seriam
ordenados pela lex fori a concepo j desenvolvida por SAVIGNY, a da ordem
pblica internacional como excepo.

- A outra variante, perfilhada por alguma doutrina como MANCINI ou PILLET, mais
apriorstica, define as normas pertencentes OPI como leis territoriais, de garantia
social.

- No se diz que uma lei estrangeira viola a ordem pblica internacional portuguesa,
diz-se que a soluo do caso concreto no aceite pela ordem jurdica portuguesa.

- H quem meta aqui as normas de aplicao necessria concepo apriorstica. As

normas de aplicao necessria sobrepem-se ao sistema de Direito de Conflitos por
fora de uma norma de conflitos unilateral que prevalece, como norma especial, sobre
a norma de conflitos geral ou de uma valorao casustica, por conseguinte, no
correcto considerar as normas susceptveis de aplicao necessria, na sua
generalidade, como expresso de uma ordem pblica internacional a apriorstica

Caractersticas

- Excepcionalidade clusula s intervm como limite aplicao do Direito

estrangeiro ou transnacional quando soluo intolervel.

65
- Conceito evolutivo contedo da reserva de ordem pblica internacional
acompanha a evoluo da ordem jurdica, designadamente dos seus valores
fundamentais. Ex: filhos ilegtimos sem direitos sucessrios antes de 1977

- Relatividade a sua actuao deve depender da intensidade dos laos que a situao
tem pelo Estado do foro.

- Um determinado resultado pode ser manifestamente intolervel quando a ligao

com o Estado do foro for mais intensa e j no quando no o for.

- FERRER CORREIA exige-se que entre a factualidade sub judice e o ordenamento do

foro interceda um nexo suficientemente forte para justificar a no aplicao da norma
estrangeira em princpio aplicvel doutrina alem da Binnenbeziehung ou
Inlandbeziehung). Assim, se a relao em causa uma relao estranha ou tanto
monta comunidade local, em que pode a deciso do caso abalar esta comunidade
nos seus alicerces, que so as convices reinantes em matria tico-jurdica ou
religiosa, mais as coordenadas bsicas da sua organizao econmico-social? No
esquecer que a justia ser relativa e espcio-temporalmente determinada. Diz assim o
autor que a gravidade da divergncia entre a norma estrangeira e o direito nacional
reputada necessria para justificar a interveno da ordem pblica, variaria na razo
inversa da intensidade do nexo apurado entre a relao em causa e o ordenamento
jurdico do foro.

- FERRER CORREIA d alguns exemplos: denegao de personalidade jurdica a alguns

homens (escravatura ou servido), recusa de certos direitos fundamentais de ordem
racial ou poltica, casamento poligmico, divrcio sob a forma de repdio da mulher (a
no ser que ela consinta)

- Alguns autores franceses e portugueses falam da variabilidade da ordem pblica

internacional, conforme se trate da constituio de uma situao ou do
reconhecimento de efeitos de situaes j constitudas no estrangeiro. Essa doutrina
fala de um efeito atenuado da ordem pblica internacional, quanto ao
reconhecimento de situaes constitudas no estrangeiro ex: quando a celebrao de
um segundo casamento ao abrigo de um Direito que admite a poligamia violaria a
ordem pblica internacional, esta clusula j no se oporia pretenso de alimentos
deduzida por uma das mulheres quando o casamento tenha sido celebrado no
estrangeiro. Diz FERRER CORREIA isso no implica o reconhecimento directo da unio
poligmica, mas to s o de que a lei reguladora da sucesso mortis causa atribui a
determinados indivduos, em virtude da posio em que se encontravam perante o
autor da herana em vida deste, no tendo nada de chocante.

- Mas, adverte LIMA PINHEIRO, uma certa flexibilizao da ordem pblica

internacional em relao aos efeitos no significa que a prpria constituio da
situao no estrangeiro no possa ser considerada ordem pblica internacional.

66
Assim, o art. 1651. CC condiciona o registo do casamento celebrado por estrangeiros
no estrangeiro sua conformidade com os princpios fundamentais da ordem pblica
internacional do Estado portugus, podendo a OPI opor-se ao reconhecimento de
casamento celebrado no estrangeiro. Mesmo neste caso, a OPI no obsta a que o
mesmo casamento seja indirectamente reconhecido para efeitos de obrigao
alimentar ou de direitos sucessrios.

- Em ltima anlise, o que releva no tanto a distino entre a constituio de

uma situao e reconhecimento de uma situao mas a intensidade da ligao que a
situao apresenta com o estado do foro. Em muitos dos casos em que se verifica
esse efeito atenuado verifica-se que no momento da constituio a situao no
tinha laos significativos com o Estado do foro.

- FERRER CORREIA fala ainda da impreciso o contedo da noo de ordem pblica

internacional forosamente impreciso e vago, pois ela um conceito indeterminado,
um conceito que no pode definir-se pelo seu contedo, mas s pela funo: como o
expediente que permite evitar que situaes jurdicas dependentes de um direito
estrangeiro e incompatveis com postulados basilares do direito nacional venham
inserir-se na ordem sociojurdica do Estado do foro e fiquem a polu-la.

- Como tal, no basta estabelecer a incompatibilidade abstracta da norma

estrangeira em causa com as concepes fundamentais da lex fori, com o esprito ou
alma do sistema, mas interessa para alm disso, tirar a limpo a incompatibilidade com
esse esprito de uma aplicao concreta da mesma norma, o que supe da parte do
juiz da causa uma liberdade de avaliao inconcilivel com qualquer frmula rgida,
pois a ordem pblica no uma medida objectiva para aferir a compatibilidade
concreta da norma estrangeira com os princpios gerais do direito nacional, mas a
deciso de no aplicar leis estrangeiras algo que joga essencialmente com as
avaliaes subjectivas do juiz a vaguidade, a impreciso da noo de ordem pblica
, portanto, um mal sem remdio.

Consequncias

- Aco preclusiva da clusula de ordem pblica internacional incide sobre os efeitos

jurdicos desencadeados pelo direito estrangeiro, havendo um afastamento do
resultado.

- Como limite de aplicao de direito estrangeiro, vale o princpio do menor dano

lei estrangeira, i.e., se do afastamento no resultar lacuna e aplicar-se a lei
estrangeira. Ex: uma ordem jurdica estrangeira que declara nulo casamentos
interraciais, sendo essa, hipoteticamente, uma regra especial, aplica-se o regime geral
da capacidade do casamento, sem essa regra.

67
 - Se surgir lacuna, faz-se uma analogia no direito estrangeiro: Ex: numa ordem
jurdica estrangeira em que a sucesso de filhos ilegtimos no permitida, aplica-se as
regras sucessrias relativas aos filhos legtimos a este ajustamento chamado
adaptao.

- Em ltimo recurso, nos termos do art. 22./2 CC, aplica-se a lex fori.

Direito Internacional Pblico e Direito da Unio Europeia

Direito Internacional Pblico

- A questo de saber se os rgos estaduais de aplicao do Direito podem, e at se

devem, controlar a conformidade com o Direito Internacional do Direito estrangeiro
chamado pela norma de conflitos e dos efeitos de decises estrangeiras, foi discutida
designadamente com respeito expropriao ou nacionalizao operada por Estado
estrangeiro.

- Uma parte da doutrina, nomeadamente DOMKE e LAUTERPACHT, pronuncia-se a favor

do controlo. Segundo esta doutrina, do primado do Direito Internacional decorre no
s a possibilidade mas tambm a obrigao de realizar o controlo. Invoca-se ainda a
necessria colaborao dos tribunais estaduais na aplicao e desenvolvimento do
Direito Internacional.

- Em sentido contrrio, algumas decises nacionais entenderam que o Direito

Internacional no permite que os tribunais de um Estado considerem invlida uma lei
estrangeira ou um acto soberano estrangeiro, ainda que sejam contrrios ao DIPblico.
Tambm diversos autores, como FALK e VON BAR entendem que no existe uma
obrigao de controlar a conformidade da lei estrangeiro ou do acto administrativo
estrangeiro com o Direito Internacional, pelo menos com respeito a direitos cujo
exerccio objecto da proteco diplomtica.

- LIMA PINHEIRO cr que no se deve duvidar da legitimidade do controlo perante o

DIPblico, entendimento seguido, alis, pelo Instituto de Direito Internacional na sua
Resoluo sobre a Actividade do Juiz Interno nas Relaes Internacionais do Estado
Milo, 1993 recomendado que as jurisdies nacionais, quando tenham de aplicar a
lei estrangeira, se devem reconhecer competentes para decidir da compatibilidade
desta lei com o Direito Internacional, devendo recusar dar efeito a actos pblicos
estrangeiros que violem o Direito Internacional.

- E h uma obrigao internacional de o realizar?

68
 - Perante um sistema de recepo automtica como o nosso, de crer que um
rgo nacional s deve aplicar o Direito estrangeiro ou transnacional que for
conforme ao Direito Internacional Pblico.

- Controlo feito por uma clusula geral de ordem pblica ou autonomamente?

- RAAPE e WENGLER recurso clusula geral de ordem pblica internacional

- VON BAR e LAGARDE actuao do direito internacional dos direitos fundamentais

como limite autnomo aplicao do Direito estrangeiro.

- LIMA PINHEIRO cr tratar-se de um limite autnomo, pois a aplicao das normas

internacionais no depende necessariamente dos pressupostos de interveno da
ordem pblica internacional.

Direito da Unio Europeia

- Consideraes paralelas s tecidas com respeito ao DIPblico justificam que o Direito

da Unio Europeia constitua um limite autnomo aplicao do Direito estrangeiro
ou transnacional.

- J sabemos que o Direito da Unio auto-executrio aplicvel s situaes

transnacionais que caiam dentro da sua esfera da sua aplicao no espao.

- Logo, um rgo nacional s deve aplicar o Direito estrangeiro que for conforme com
o Direito da Unio Europeia.

Constituio

- Foi atrs referido que as normas e princpios constitucionais, principalmente os

relativos a direitos fundamentais, assumem a maior importncia para a ordem pblica
internacional.

- At que ponto estas normas e princpios s actuam atravs da ordem pblica

internacional ou como limite autnomo?

- Entendimento tradicional, defendido por NEUHAUS, KEGEL e FERRER CORREIA - o mbito

de aplicao no espao das normas constitucionais que tutelam direitos
fundamentais decorre do funcionamento das normas de conflitos gerais, com
reserva da sua actuao por meio da clusula de ordem pblica internacional. Assim:

- Nem todas as normas e princpios constitucionais seriam necessariamente

veiculados pela ordem pblica internacional; o rgo de aplicao poderia

69
legitimamente considerar que certos preceitos constitucionais no constituem um
limite aplicao do Direito estrangeiro por no integrarem a ordem pblica
internacional.

- Segundo a concepo tradicional caracterizao da reserva de ordem pblica

internacional, esta reserva no actua perante qualquer divergncia entre o Direito
estrangeiro e as concepes jurdicas do foro, mas s em casos de manifesta
incompatibilidade assim, nem toda a violao de um preceito constitucional seria
susceptvel de desencadear a actuao da reserva de ordem pblica internacional.

- A favor da autonomia, temos WENGLER, HERZOG e MARQUES DOS SANTOS para essa
tese, a relevncia da Constituio no pode depender da norma ordinria que
estabelece a reserva de ordem pblica internacional, nem deve ficar na
disponibilidade do intrprete a determinao das normas constitucionais que so ou
no de ordem pblica internacional.

- Art. 6./2 da Lei de Introduo ao BGB configura a incompatibilidade da lei

estrangeira com os direitos fundamentais como um caso de aplicao da ordem
pblica internacional resulta da que qualquer violao dos direitos fundamentais
desencadeia a actuao da ordem pblica internacional.

- Ex: um jordano residente na Jordnia pretende que o filho portugus, que reside com
a me, portuguesa que adquiriu pelo casamento a nacionalidade jordana, em
Portugal, seja confiado sua guarda, com base na lei jordana que consagra a primazia
do pai no exerccio do poder paternal. O princpio da igualdade entre os cnjuges leva,
por meio da ordem pblica internacional, ao afastamento da lei jordana e aplicao da
lei portuguesa sobre o exerccio do poder paternal.

- Certas normas constitucionais podero mesmo ser de aplicao universal, por

consagrarem direitos bsicos de todo o ser humano, sendo elas aplicveis a situaes
transnacionais independentemente de qualquer lao com Portugal. Mas a cai-se no
mbito da tutela pelo DIPblico geral.

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