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Trabalho de Conclusão
Trabalho de Conclusão de Curso

ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL

NA NOVA SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI 12.403/11
TÍTULO

Autor: Sandra Jassiara Santos Vieira

Orientador: Douglas Ponciano da Silva
Autor:
Orientador:

Brasília - DF
Brasília - DF
2012
 SANDRA JASSIARA SANTOS VIEIRA

ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA

SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI 12.403/11

Artigo apresentado ao Curso de

Graduação em Direito da
Universidade Católica de Brasília,
como requisito parcial para
obtenção do Título de Bacharel em
Direito.

Orientador: Prof. Esp. Douglas

Ponciano da Silva

Brasília
2012
 Artigo de autoria de Sandra Jassiara Santos Vieira intitulado
ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA
SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI 12.403/11 apresentado como requisito
parcial para obtenção do grau de Bacharel em Direito da Universidade Católica de
Brasília,____/____/____, defendido e aprovado pela banca examinadora abaixo
assinada.

__________________________________________________________
Prof. Esp. Douglas Ponciano da Silva
Orientador
Direito – UCB

__________________________________________________________
Prof. (Titulação) (nome do membro da banca)
Direito - UCB

__________________________________________________________
Prof. (Titulação) (nome do membro da banca)
Direito - UCB

Brasília
2012
 4

ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL NA NOVA

SISTEMÁTICA PROCESSUAL PENAL: LEI 12.403/11

SANDRA JASSIARA SANTOS VIEIRA

RESUMO

O presente artigo trata das mudanças recentemente trazidas pela Lei 12.403/11 para
o âmbito processual penal onde terá uma abordagem ampla, mas com ênfase no
artigo 322 do Código processo penal, que trata da aplicação da fiança pela
autoridade policial, ao qual ampliou- se o rol de crimes que poderá receber o direito
da concessão da fiança, que por sinal já estava em desuso. Pontualmente se faz
necessário uma breve menção a liberdade provisória e as diversas modalidades que
a Lei trouxe de medidas cautelares, fazendo comparações aos artigos alterados que
envolvem o tema com opiniões e críticas de alguns doutrinadores.

Palavras-chave: Lei 12.403/11. Autoridade Policial. Medidas Cautelares.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo visa explicar a figura da fiança e a sua importância no

âmbito processual penal visto que somente depois de uma década de tramitação no
Congresso Nacional foi aprovado o Projeto de Lei nº 4.208 de 2001, transformando
agora na Lei 12.403 de 04 de maio 2011, publicada no dia 5 do mês de maio. A
vigência da citada Lei iniciou- se em 4 de julho de 2011.

Procuraremos desenvolver as nossas abordagens de maneira ampla, mas

com ênfase no artigo 322 do Código processo penal que trata do arbitramento da
fiança pela autoridade policial, procurando desenvolver o tema sob a perspectiva
dos mais recentes estudos acerca da interpretação constitucional, e, portanto, dos
postulados inerentes ao nosso sistema dos direitos fundamentais, bem como nos
princípios fundamentais do processo e mais especificamente do impacto que se
deve esperar de sua aplicação no campo processual penal.

Embora se mantenha na citada lei alguns traços da legislação anterior,

parecem inegáveis o avanço na matéria ao impor um elencando de cautelares
pessoais que devem preferir a custodia do investigado ou acusado, salvo quando
indispensáveis à medida, seja pelo descumprimento de uma delas, seja pela
gravidade do crime.

Acreditamos que somente a partir da estruturação do processo poderemos,

por exemplo, reconstruir a concepção de um modelo de processo, pois não se pode
mais admitir que seja aplicada as concepções de um processo ultrapassado sem
demonstrar a realidade da sociedade.
 5

2 A NOVA FIGURA DA FIANÇA E O SEU RESTABELECIMENTO

As mudanças produzidas pela Lei 12.403/11 que entrou em vigência em 04

de julho de 2011 trouxeram grandes repercussões no mundo jurídico e acadêmico. A
lei altera dispositivo do Código processo penal relativo às medidas cautelares de
natureza pessoal incluindo a fiança.

Para melhor compreensão do instituto da fiança é preciso adentrarmos na

liberdade provisória, pois a liberdade está ligada a medida cautelar pessoal. Antes
do advento da Lei 12.403/11, a liberdade provisória, com ou sem fiança funcionava
apenas como medida de contra cautela que substituía a prisão em flagrante, se
presentes determinados pressupostos e sob determinadas condições de
manutenção da liberdade.

Com a entrada em vigor da Lei 12.403/11, a liberdade provisória deixa de

funcionar tão somente como medida de contra cautela substitutiva da prisão em
flagrante, podendo ser adotada como medidas cautelares autônomas, com a
imposição de uma ou mais medidas cautelares diversa da prisão, ou seja, poderá
ser impostas mesmo que o acusado estiver em liberdade desde o inicio do inquérito
polical.

Tal modificação da natureza jurídica da liberdade provisória é confirmada pela

própria colocação da fiança dentre as medidas cautelares diversa da prisão, assim a
fiança pode ser concedida independentemente de prévia prisão em flagrante,
enquanto não transitar em julgado a sentença condenatória.

A fiança era a única medida cautelar substitutiva da prisão, prevista no CPP,

mas havia perdido muito a sua importância, eis que o parágrafo único do art. 310 do
CPP trazida pela Lei 6.416/77, estabelecia que o juiz deveria conceder liberdade
provisória ao preso em flagrante sempre que não estivesse presentes os motivos da
prisão preventiva.

A partir da inclusão do parágrafo único ao art. 310 do CPP, a fiança então

perdeu utilidade prática, havendo a quase inaplicabilidade do instituto, pois o
seguinte raciocínio era seguido: havendo motivos para a prisão preventiva não era
cabível a fiança; não havendo motivos para a prisão preventiva deveria o juiz
conceder a liberdade provisória sem fiança, isso nos termos do parágrafo único do
art. 310.

Com a alteração, quando não estiverem presentes os motivos da prisão

preventiva o juiz pode decretar a fiança, como medida cautelar autônoma diversa da
prisão. A fiança assim retornou com a sua importância como medida cautelar no
processo penal.

Agora a fiança deixou de ser a única medida cautelar diversa da prisão, mas
em contrapartida, ganhou utilidade prática novamente, já que pode ser decretada
quando ausente os motivos da prisão preventiva como dispõe o art. 321 do CPP.

Art. 321. Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão

preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o
 6

caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e

1
observados os critérios constantes do art. 282 deste Código .

A fiança parece ser aquela que reclamará as maiores atenções, não só pela
indevida manutenção das expressões liberdade provisória com fiança e liberdade
provisória sem fiança, pois insinua uma dualidade de regimes cautelares.

A expressão liberdade provisória somente foi mantida em razão do seu

inadequado manejo no texto constitucional, eis uma das criticas as novas regras,
visto que não é por que o constituinte de 1988, desavisado e desatualizado com a
legislação processual penal da época, tenha se referido à liberdade provisória, com
e sem fiança, que a nossa história deve permanecer atrelada a este equívoco.

O que é provisório é sempre a prisão, assim como todas as demais medidas

que sempre implicarão restrições a direitos subjetivos. Neste mesmo entendimento
Eugênio Pacelli defende que “A liberdade é a regra, mesmo após a condenação
passada em julgado, ou seja, a prisão eventualmente aplicada não será perpétua,
isto é, será sempre provisória” 2. Por isso é que a lei deveria retirar o referido termo e
explicitar as medidas cautelares e suas modalidades de prisão.

2.1 NATUREZA JURÍDICA

Etimologicamente, o termo fiança trata-se de garantia pessoal originada do

vocábulo ‘confiança’, porém nos dias atuais a sua natureza jurídica e de garantia
real, estando ligada a precaução.

A fiança criminal consiste na prestação de uma caução de natureza real

destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado,
não admitindo a de natureza fidejussória, ou seja, mediante a apresentação de
fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que
tenha valor.

Para Edilson Mougenot “a natureza da fiança está constituída

etimologicamente como precaução, tendo a finalidade de assegurar a liberdade de
individuo e garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu” 3. Porém a
fiança para o Código processo penal pode ser conceituada como uma caução real,
destinado a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu.

A Constituição Federal de 1988 assegura em seu artigo 5º, LXVI, que diz:
"Ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade
provisória com ou sem fiança"4, ou seja, não há que se falar em garantia pessoal,
visto que a fiança é um direito previsto na própria Constituição Federal.

1
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.
2
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo: Atlas, 2012.
3
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2011.
4
BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil. Organização dos textos, notas remissivas
e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p. 31
 7

Vale realçar que as garantias constitucionais postas não são direitos de

cidadania e sim direitos naturais, são estendíveis tanto a nacionais quanto a
estrangeiros residentes no país.

Alias, a nossa Carta Magna é expressa nesse sentido que a Constituição

assegura aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos
direitos concernentes à vida, a liberdade, a segurança e a propriedade.

A fiança penal muitas vezes e interpretada pela sociedade como uma compra
de liberdade, porém a sua verdadeira função e garantir a liberdade do acusado,
como já previsto na Constituição Federal.

A prisão estava sendo usada como a regra e liberdade como exceção, visto
que a garantia prevista no ordenamento jurídico brasileiro aos indiciados ou
denunciados já não estava sendo observada.

Durante muito tempo o instituto estava sendo inútil e desmoralizado apesar da

sua extrema importância, trazendo como consequência as diversas prisões
desnecessárias, ou seja, com a nova lei a fiança entrou como uma medida cautelar.

3 ARBITRAMENTO DA FIANÇA PELA AUTORIDADE POLICIAL: ALTERAÇÃO

DO ART. 322 DO CPP.

A alteração trazida pela reforma do art. 322 do CPP no que tange a aplicação
da fiança está nas infrações cuja pena máxima cominada seja inferior a 04 anos,
independentemente da espécie de pena privativa de liberdade, conforme disposto
abaixo;

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos
de infração punida com detenção e prisão simples.

Parágrafo único. Nos demais casos do art. 323, a fiança será requerida ao
juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.

Apresentamos a nova redação:

Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder fiança nos casos
de infração cuja pena privativa de liberdade máxima não seja superior a 4
(quatro) anos.

Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que
5
decidirá em 48 (quarenta e oito) horas .

O rol de crimes que adentraram para a concessão do beneficio da fiança

aumentou consideravelmente, visto que antes da reforma apenas as infrações
punidas com detenção e prisão simples poderia o delegado arbitrar a fiança, onde
5
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p. 425
 8

muitas vezes mesmo podendo deixava de aplicar, deixando que o judiciário fizesse
uso do instituto.

A reforma não trouxe grandes mudanças para Eugênio Pacelli, pela seguinte
explicação: “Ocorre, porém que as apontadas vantagens não são aproveitadas,
talvez por que a maioria de nossa população carcerária, não dispõe de condições
financeiras para a prestação da fiança” 6.

A problemática está no pagamento da fiança, pois a maioria da população

carcerária não tem situação financeira favorável. Porém, do ponto de vista teórico e
prático o delegado de polícia ganhou maior autonomia na esfera processual, tendo
em vista que a nova medida irá desafogar o judiciário,

Com a antiga redação do Código processo penal, o juiz era o que mais
usufruía da aplicação direta da fiança por se tratar do quantum da pena
sobrecarregando o judiciário com medidas meramente administrativas, tendo o
delegado pouco poder de decisão tanto para a aplicação e valoração.

Tal inovação esbarra no verbo poderá, onde um dos pontos polêmicos da

reforma diz respeito à expressão “poderá”, pois para Silvio Maciel:

A autoridade policial deve arbitrar a fiança, mesmo que vislumbre a

necessidade do indiciado permanecer preso. É que não e cabível a prisão
preventiva em crimes com a pena de prisão cominada, igual ou inferior a 4
7
anos .

A expressão ‘poderá’ contida no texto do art. 322 nos leva a entender que o
delegado terá a opção de aplicar ou não a medida, contudo a autoridade policial
‘deverá’ aplicar a fiança nas infrações em que a lei determinar, sob pena de sanção
administrativa pelo não cumprimento do seu dever, desde que preenchidos os
requisitos do instituto, ocorrendo desta forma a ampla e verdadeira aplicação para o
instituto da fiança que passa a funcionar como uma garantia de comparecimento do
acusado ao juízo.

Para que a autoridade policial utilize de tal instituto deverá o mesmo obsevar
os dispositivos assegurados nos arts. 323 e 324 do CPP, conforme disposto abaixo;

Art. 323. Não será concedida fiança:

I - nos crimes de racismo;

II - nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins,
terrorismo e nos definidos como crimes hediondos;
III - nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a
ordem constitucional e o Estado Democrático;

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

6
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Rio de Janeiro: Lumen júris,
2009.
7
MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
 9

I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente

concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se
referem os arts. 327 e 328 deste Código;
II - em caso de prisão civil ou militar;
IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão
8
preventiva .

4 LIMITES PARA A APLICAÇÃO E VALORAÇÃO DA FIANÇA.

O valor da fiança pode alcançar valores milionários se for ela fixada em

patamares adequados à situação econômica do acusado, este terá todo o interesse
em não se ausentar do processo para não correr o risco do quebramento da fiança,
com a perda da metade do valor prestado e ainda com possibilidade de prisão
preventiva.

Com a nova sistemática o valor da fiança continua tendo como base a pena
máxima cominada, porém, os valores foram aumentados conforme comparação do
art. 325 do CPP mencionado abaixo;

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:

a) de 1 (um) a 5 (cinco) salários mínimos, de referência, quando se tratar

de infração punida no grau máximo, com pena privativa de liberdade
de, até 2 (dois) anos;

b) de 5 (cinco) a 20 (vinte) salários mínimos, de referência, quando se

tratar de infração punida com pena privativa de liberdade no grau
máximo, até 4 (quatro) anos;

c) de 20 (vinte) a 100) cem salários mínimos de referencia, quando o

Maximo da pena cominada for superior a 4 (quatro) anos
o
§ 1 Se assim recomendar a situação econômica do réu, a fiança poderá
ser;

I - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços);

II - aumentada pelo juiz até o décuplo.
[...]

Com a alteração o texto o legal passou a constar a seguinte previsão;

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que a conceder nos
seguintes limites:

I - de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração

cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4
(quatro) anos;
II - de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da
pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos.

8
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p. 425-6
 10

o
§ 1 Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá
ser;
I - dispensada, na forma do art. 350 deste Código;
II - reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou
III - aumentada em até 1.000 (mil) vezes
9
[...] .

Fazendo uma comparação é visível à nova competência da autoridade policial

no que tange a aplicação e valoração da fiança, onde o mesmo poderá chegar
100.00 salários a 200.00 salários mínimos levando- se em conta a pena máxima e a
situação de riqueza do acusado.

Na nova sistemática processual penal tanto o judiciário quanto a autoridade

policial poderá aumentar a fiança nos casos em que for verificado que o acusado
tem melhor condição financeira.

Podendo também haverá um reforço exigido da fiança quando a autoridade tomar

por engano, fiança insuficiente, quando houver depreciação dos bens hipotecados
ou caucionados ou quando for inovada a classificação do delito, conforme art. 340
do CPP, diante do exposto Silvio Maciel tem a seguinte opinião;

[...] andou bem o legislador em permitir esses valores máximos. Tratando-se

de valores milionários, o acusado não fugira a aplicação da lei, além disso,
haverá outra via para a indenização dos danos causados pela infração que
10
será o dinheiro ou o valor da fiança .

Porém, nos casos em que a autoridade policial vislumbrar a hipótese da

aplicação da fiança e o acusado não tiver condições financeiras para arcar com o
pagamento, o delegado deverá remeter ao juiz o qual irá dispensar o acusado
impondo medidas a serem cumpridas.

O juiz poderá impor outras medidas em cumulação com a primeira nos

moldes do art. 350 do CPP e não apenas revogar o benefício aplicado como previa o
dispositivo anterior à reforma. Segundo a visão de Guilherme de Souza Nucci;

É indispensável para vingar o atual mecanismo de fiança no Brasil, a boa

vontade do juiz em aplicar as novas regras, que por comodidade vários
magistrados continuarem a conceder a liberdade provisória, sem fiança e
11
sem nenhuma outra medida cautelar .

A mudança da aplicação da fiança ocorreu em boa hora, porém o legislador

ao aumentar o valor da mesma deixou de observar alguns problemas que
consequentemente ocorreriam.

9
BRASIL. Código de Processo Penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p.426 - 7.
10
MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
209
11
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011. p.
96 - 7.
 11

Tendo como exemplo casos em que o delegado arbitrar um valor

consideravelmente alto e não houver expediente bancário, visto que o valor da
fiança e pago diretamente na delegacia, no qual não tem nenhuma estrutura para
recebimento pecuniário.

Diante da problemática Fernando capez tem a seguinte; “O Congresso

Nacional mandou tinta no papel, mas não combinou com o Poder Executivo a
criação da estrutura necessária para tornar a lei efetiva” 12, ou seja, o delegado de
polícia deverá encontrar meios administrativos e internos para uma eficácia plena da
autonomia adquirida. O doutrinador Guilherme de Souza Nucci tem a seguinte visão;

Todos esses fatores, em nossa visão, são positivos e podem aprimorar

verdadeiramente o sistema processual penal brasileiro, no cenário da prisão
e da liberdade. Espera- se que a novel legislação seja bem conhecida e
aplicada pelos operadores do direito, particularmente os juízes, que poderão
13
promover uma revolução no âmbito das medidas cautelares processuais .

Ou seja, mesmo com todas as deficiências o novo dispositivo aprimorou o

sistema processual penal, cabendo aos operadores do Direito sabedoria para uma
aplicabilidade e eficácia completa.

4.1 NEGATIVAS DE CONCESSÃO

O delegado quando verificada as hipóteses de incidência da aplicação da

fiança deverá aplicar a medida, conforme já analisado anteriormente, porém cabe o
questionamento acerca da possibilidade da demora ou retardamento do mesmo.

Caso haja a demora ou retardamento para a aplicação caberá ao preso ou

alguém por ele requerer ao juiz competente, que terá o prazo de 48 horas para
decisão, porém se não resolvido caberá habeas corpus.

Quando houver a recusa imediata do delegado o mesmo procedimento citado

acima poderá ser usado, pois a autoridade policial não terá escolha de aplicação da
fiança quando o acusado preencher os requisitos para o recebimento do instituto,
visto que a negativa de concessão gera constrangimento ilegal a liberdade de
locomoção.

Uma vez prestada à fiança, a restituição da liberdade é imediata,

independente do pronunciamento do juiz, que em tese, somente receberia o auto de
prisão em flagrante no prazo de 24 horas após a prisão.

12
CAPEZ, 2011. Nova lei da Prisão e Fiança: aplausos?. Diário de São Paulo, São Paulo, 13 de
julho. 2011. Disponível em: <http://capez.taisei.com.br/capezfinal/index.php?secao=27
&subsecao=0&con_id=5919>. Acesso em: 17 mar. 2012.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
p. 11.
 12

O legislador amparou de todas as formas para que a fiança tivesse a sua

aplicabilidade e eficácia perante as mudanças do sistema processual penal, pois a
antiga legislação já previa o pagamento, mais poucos acusados eram beneficiados.

Para a aplicação da nova legislação o delegado deverá mensurar não apenas

o valor, mas deverá fazer também a somatória da pena conforme dispõe a Fernando
Capez:

Se um individuo, preso em flagrante, cometer mais de um crime com

mesma coerência, todos com penas iguais ou inferiores a quatro anos, o
delegado deverá calcular a somatória das penas,afim de verificar o limite do
art. 322. Ultrapassando o limite legal, somente o juiz poderá conceder a
14
fiança .

Como visto no disposto o delegado adquiriu competência não apenas na

mensuração do valor da fiança, mas também na somatória das penas.

A autonomia ao delegado fora concedida, sendo o legislador feliz ao impor

limites a esse ‘Poder’ para não gerar um excesso de abuso em suas decisões ou ter
atrito perante o judiciário que sempre teve essa competência. Especialistas e
delegados dividem a seguinte ideia;

O delegado de Polícia contemporâneo não pode mais ser considerado

aquele antigo operador do direito especializado em diferenciar crime de
contravenção penal. […]. O delegado de Polícia contemporâneo [...] deve
estar em consonância com a evolução da doutrina e da jurisprudência, e
não somente com a lei, visto que, como dito, dada a constitucionalização do
direito, o ordenamento jurídico é muito mais do que a lei. Portanto, ter a
noção exata da finalidade da pena, que nada mais é do que a finalidade do
direito penal é fator fundamental para o exercício das funções inerentes ao
cargo de delegado de Polícia. […].
Daí a razão pela qual se faz indispensável a todos os operadores do direito
penal a análise das teorias das penas, porquanto são elas que revelam o
verdadeiro conteúdo e a missão da importante função de punir os membros
da sociedade, que, embora dotados de discernimento, não estabelecem
comunicação com a norma e, por isso, desestabilizam o sistema com seus
.15
comportamentos .

A fiança aplicada pela autoridade policial obteve mudanças que abrange não
só o sistema processual penal, visto que nos dias atuais a fiança é vista como um
meio de injustiça, pois para a sociedade todos que cometem os crimes tipificados
em nosso ordenamento jurídico deverão receber como punição a prisão.

14
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 353.
15
SIMONATO, Leonardo de Souza. O delegado de polícia e a liberdade provisória com
fiança. Jus Navigandi, Teresina, n. 2946, jul. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19634>. Acesso em: 29 abr. 2012
 13

5 VANTAGENS E PONTOS NEGATIVOS NA APLICAÇÃO DO NOVO

DISPOSITIVO

A visão da sociedade gira em torno do preceito de que a prisão fora criada

para todos os tipos de crimes, porém cabe ressaltar que a finalidade da prisão antes
da sentença condenatória definitiva é impedir que o acusado cometa outro crime ou
atrapalhe as investigações, cabendo portanto, ao delegado aplicar a fiança nos
casos em que a lei lhe permite, lembrando que a liberdade é a regra e a prisão à
exceção.

Outro ponto que será bem discutido e que podemos apontar como
desvantagem, ou melhor, como dificuldade para uma efetiva eficácia da fiança, será
o fato da maior parte da população que comete crimes não deter de condições
financeiras para a prestação da fiança.

Ainda que haja a concessão da liberdade sem fiança para o réu pobre
aplicando as novas medidas cautelares, poderá o instituto ainda ser comparado
como injustiça principalmente nos casos do réu pobre, pois, não haverá uma
fiscalização rigorosa, visto que o estado ainda não esta amparado com meios de
fiscalizações para determinadas imposições das novas medidas cautelares.

O novo dispositivo surgiu para combater o abuso nos excessos de prisões

que sobrecarrega o sistema penitenciário, o legislador apresentou condições as
quais o acusado deverá submeter- se durante todo o período em que tiver sido
beneficiado pela aplicação da fiança, conforme disposto abaixo;

Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão:

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas

pelo juiz, para informar e justificar atividades;

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado
permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações;

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por

circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela
permanecer distante;

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja

conveniente ou necessária para a investigação ou instrução;

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o

investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos;

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza

econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para
a prática de infrações penais;

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados

com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser
inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de
reiteração;
.
 14

VIII -fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar o comparecimento

a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de
resistência injustificada à ordem judicial;

IX - monitoração eletrônica.

§ 4o A fiança será aplicada de acordo com as disposições do Capítulo VI

16
deste Título, podendo ser cumulada com outras medidas cautelares .

De modo mais claro irei fazer uma abordagem mínima de cada medida
cautelar ponto a ponto para maior compreensão ficando da seguinte forma;

I – A primeira cautela trata do comparecimento periódico do acusado em juízo, onde

caberá o juiz aferir da periodicidade do comparecimento segundo sejam as
condições do agente e a gravidade dos fatos, ou seja, ainda que o investigado ou
acusado resida fora da sede do juízo em que se processa a acusação, será possível
a imposição do comparecimento periódico e obrigatório cabendo ao juiz do local da
residência a fiscalização ao cumprimento da medida, seja por meio de carta
precatória ou por pelo simples registro em livro próprio e confirmação posterior ao
juiz da causa.

II – A segunda medida implica na proibição de acesso ou frequência a determinados

lugares medida essa que poderá impedir a prática de novas infrações, quanto se
mostra conveniente para a investigação ou para a instrução, porem a medida não
deixa claro de quais os instrumentos, e como será feita essa fiscalização para o
cumprimento eficaz da medida.

III – A terceira medida trata da proibição de contato com pessoas determinadas, ou

seja, essa medida fora criada visando uma melhor proteção a vítima e ou seus
familiares evitando- se assim contatos prejudiciais a todos os envolvidos, porém
essa medida poderá trazer algumas dificuldades, pois a mesma problemática da
segunda medida em relação ao cumprimento e fiscalização será questionada nesta
terceira medida.

IV – A quarta medida diz respeito à proibição de ausência da comarca para fins de

conveniência da investigação e instrução criminal, veja que a imposição da simples
proibição de ausência da comarca é menos onerosa que a exigência de
comparecimento periódico e obrigatório.

V – A quinta medida é a grande inovação em tema de cautelares, pois aponta a

exigência de recolhimento domiciliar no período noturno e os dias de folga, porém o
dispositivo não apontou a finalidade do referido recolhimento domiciliar como o
legislador fez nas demais medidas cautelares, ou seja, os operadores do direito
deverão ter maiores cuidados quanto ao seu manejo.

VI – A sexta medida faz menção a suspensão do exercício de função pública ou de

atividade de natureza econômica e financeira, tendo como finalidade o impedimento
da utilização de tais circunstâncias para a reinteração de infrações penais.

16
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p. 423 - 4.
 15

VII – A sétima medida já está no nosso ordenamento jurídico desde o Código de

processo penal de 1941, porém agora o legislador trouxe para as cautelares, trata-
se da internação provisória do inimputável ou semi- imputável ao qual dependerá da
existência de indícios concreto em crimes de natureza violenta ou cometido
mediante grave ameaça e também do risco concreto de reiteração criminosa.

VIII – A oitava medida é a fiança, que pelo menos desde a Lei nº 6.416/77 até o ano
de 1990 havia perdido toda a sua importância no processo penal em razão da
liberdade provisória sem fiança. A fiança tem o objetivo de assegurar o
comparecimento do acusado aos atos do processo e evitar a obstrução do seu
andamento.

IX – A nona medida é a novidade das cautelares, trata- se do monitoramento

eletrônico que oferecerá mais uma alternativa a prisão provisória, porém não será
fácil a sua aplicação, pois diante desta medida nasce à questão que se refere a
dignidade da pessoa humana, contudo não me parece acontecer essa violação se
pensarmos que trata de medida cuja aplicação deveria contar com a anuência do
monitorado, tal como ocorre nos países em que ele é utilizado.

Essas medidas cautelares diversa da prisão trouxe menor custo pessoal e

familiar, como também benefícios ao estado, visto que irá economizar recursos
humanos e materiais indispensáveis a manutenção de alguém no cárcere, além de
diminuir os riscos e malefícios inerentes a qualquer encarceramento.

Com todas essas medidas quis o legislador aplicar o direito a liberdade

amparado pelo art. 5º, LXVI da Constituição Federal, mas impondo limites para que
se cumpram as medidas cautelares previstas no ordenamento jurídico penal,
cabendo ao juiz aplica-las.

Sendo assim, não há que se falar em favorecimento de acusados perante a

nova lei, pois apesar da ampliação dos crimes afiançáveis o legislador não deixou de
instituir medidas que revoguem a aplicação da mesma, caso verifique o
descumprimento de umas das medidas impostas, sendo assim considerado quebra
da fiança pelo não cumprimento, conforme dispõe o art. 341 do CPP;

Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acusado:

I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de comparecer, sem

motivo justo;

II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao andamento do processo;

III - descumprir medida cautelar imposta cumulativamente com a fiança;

IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;

17
V - praticar nova infração penal dolosa .

Apesar de todos dispositivos mencionados acima fica a dúvida para os

operadores do direito quanto à efetiva aplicação de todas as medidas cautelares,
17
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz
Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p.429.
 16

pois o Estado ainda não dispôs de meios de fiscalização suficientes para sua a
aplicação de fato, deixando assim, diversas lacunas como as já existentes no direito
podendo gerar a impunidade.

A nova lei é oportuna, visto que a justiça brasileira é morosa, ocorrendo

muitas vezes prisões inadequadas e sem necessidade ao verificarmos que vários
crimes são punidos diretamente com a prisão.

A discussão em torno da necessidade da reforma do Código processo penal é

antiga, sendo intensificada com a promulgação da Constituição Federal de 1988,
visto que o Código processo penal entrou em vigor em 1º de janeiro de 1942,
fazendo com que diversos dispositivos da redação original do Código processo
penal se tornassem incompatíveis com a nova realidade instituída pela Constituição
Federal de 1988.

A maior parte dos doutrinadores concorda com tal alteração, como Fauszir
Hassan Choukr que mesmo antes da manifestação do legislativo já enxergava a
deficiência do sistema processual penal dizendo o seguinte: “Conhecemos uma
história legislativa republicana sem que tenhamos um Código de processo penal
integralmente nascido da atividade democrática parlamentar”18. Com o mesmo
fundamento Guilherme de Souza Nucci defende;

Em nosso entendimento a reforma atendeu o reclamo majoritário da

doutrina e das jurisprudências pátrias, razão pela qual merece particular
atenção por parte dos operadores do Direito, para que seus preceitos sejam
19
realmente aplicados .

Ou seja, já havia a necessidade da reforma, com a justificativa de que o

nosso Código processual penal já estava ultrapassado se comparado com a nova
realidade.

Hoje no Brasil há um excesso por parte dos magistrados, muitas pessoas

cumprem suas penas provisoriamente antes mesmo de serem condenadas,
tornando a prisão processual em prisão penal. Renato Brasileiro de Lima tem a
seguinte opinião:

Era premente, pois, que o processo penal deixasse de ser apenas um

instrumento do Estado para a concretização do ius puniendi e passasse a
funcionar também como um espaço de participação democrática no
20
exercício do direito penal .

Os profissionais que laboram na área criminal envolvidos com a liberdade de

outrem e tendo de sobre ela manifestar-se, deparando- se com dificuldades que
precisam superar para afugentar o risco de possíveis e lamentáveis equívocos
acerca de interpretações sobre o conteúdo da lei.

18
CHOUKR, Fauszir Hassan. Código processo penal. Comentários consolidados e crítica
jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005. p. 2.
19
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011.
p.10.
20
LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Niterói, RJ: Impetus, 2011. p.7.
 17

Contudo a Lei 12.403/11 no nosso entendimento trouxe mais vantagens que

pontos negativos. Atendeu a um reclamo majoritário da doutrina e da jurisprudência
pátrias, razão pela qual merece particular atenção por parte dos operadores do
direito, para que seus preceitos sejam realmente aplicados.

6 CONCLUSÃO

O presente estudo tratou da liberdade individual, um direito

constitucionalmente assegurado ao homem, é matéria que envolve discussão
polêmica e atual. Abrange garantias individuais e princípios processuais. Cuida do
direito de ir e vir do cidadão.

Trata-se, acima de tudo de matéria que envolve a liberdade de outrem,

tesouro supremo sobre a qual toda cautela é necessária, pois se erros porventura
ocorrerem, torna-se insuscetíveis de reparação satisfatória ao prejudicado.

A nossa reflexão e preocupação com a espécie jurídica da fiança evidenciou-

se ainda mais a partir da avaliação acerca da realidade das prisões brasileiras,
possibilitando maior reflexão sobre o risco da manutenção da prisão cautelar do
individuo que permanece no cárcere juntamente com aqueles já condenados, o que,
por consequência lógica, já não podem mais fazer uso do instituto da liberdade
provisória nem tampouco da fiança.

Novas medidas cautelares foram criadas, com objetivo de substituir a

aplicação da prisão dentre as quais está a fiança com novos valores e parâmetros
com novas faixas de fixação da fiança, utilizando como base o salário mínimo, bem
como permitindo ao delegado a aplicação imediata nos crimes cujo a pena seja
inferior a 4 (quatro) anos e podendo também o juiz diminuir ou aumentar os valores
de acordo com a situação econômica do réu.

Colocam-se novas situações para a quebra da fiança tais como, a prática de

ato de obstrução ao processo, descumprimento da medida cautelar imposta e resistir
à ordem judicial, porém permanece a possibilidade de concessão de liberdade
provisória sem fiança caso o indiciado ou réu apresentar precária situação
econômica.

A nova lei sinaliza o respeito aos princípios da tipicidade das prisões, da

duração razoável das prisões cautelares, da dignidade da pessoa humana dos
presos, da duração razoável do processo e da presunção constitucional de
inocência.
 18

ABSTRACT

This article discusses the changes recently introduced by Law 12.403/11 for the
scope of criminal procedure which will have a broad approach, but with emphasis on
Article 322 of the Criminal Procedure Code, which deals with the application of bail
by the police authority, which has expanded the list of crimes that may receive the
right of the granting of bail, which by the way was already in disuse. Occasionally it is
necessary to briefly mention the bail and the various ways that the Law brought
precautionary measures, making comparisons with the amended articles surrounding
the topic with reviews and criticism from some scholars.

Keywords: Law 12.403/11. Police Authority . Provisional Measures.

REFERÊNCIAS

1
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.
2
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 16. ed. São Paulo:
Atlas, 2012.
3
BONFIM, Edilson Mougenot. Curso de processo penal. 6. ed. São Paulo: Saraiva,
2011.
4
BRASIL. Constituição da República Federal do Brasil. Organização dos textos,
notas remissivas e índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos
tribunais, 2012. p. 31
5
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p.
425
6
OLIVEIRA, Eugênio Pacelli de. Curso de processo penal. 11. ed., Rio de Janeiro:
Lumen júris, 2009.
7
MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
8
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p.
425-6
9
____. ____. Organização dos textos, notas remissivas e índices por Luiz Flávio
Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012. p.426 - 7.
10
MACIEL, Silvio. Prisão e medidas cautelares. 2. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 209
 19

11
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 96 - 7.
12
CAPEZ, 2011. Nova lei da Prisão e Fiança: aplausos?. Diário de São Paulo, São
Paulo, 13 de julho. 2011. Disponível em: <http://capez.taisei.com.br/capezfinal
/index.php?secao=27&subsecao=0&con_id=5919>. Acesso em: 17 mar. 2012.
13
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011. p. 11.
14
CAPEZ, Fernando. Curso de Processo Penal. 19. ed. São Paulo: Saraiva, 2012.
p. 353.
15
SIMONATO, Leonardo de Souza. O delegado de polícia e a liberdade provisória
com fiança. Jus Navigandi, Teresina, n. 2946, jul. 2011. Disponível em:
<http://jus.com.br/revista/texto/19634>. Acesso em: 29 abr. 2012

16
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.
17
BRASIL. Código processo penal. Organização dos textos, notas remissivas e
índices por Luiz Flávio Gomes. 16. ed. São Paulo: Revista dos tribunais, 2012.
p.429.
18
CHOUKR, Fauszir Hassan. Código processo penal. Comentários consolidados e
crítica jurisprudência. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005.
19
NUCCI, Guilherme de Souza. Prisão e Liberdade. 4. ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2011.
20
LIMA, Renato Brasileiro de. Nova Prisão Cautelar. Niterói, RJ: Impetus, 2011.