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CRIMES DE TRÂNSITO1
LEI Nº 9.503, DE 23 DE SETEMBRO DE 1997
O Código de Trânsito Brasileiro sobre os crimes de trânsito dispõe uma parte geral
(artigos 291 ao 301) e outra parte especial que abrange os tipos penais (artigos 302 ao 312).
DISPOSIÇÕES GERAIS
Art. 291. Aos crimes cometidos na direção de veículos automotores, previstos
neste Código, aplicam-se as normas gerais do Código Penal e do Código de
Processo Penal, se este Capítulo não dispuser de modo diverso, bem como a
Lei nº 9.099, de 26 de setembro de 1995, no que couber.
§ 1o Aplica-se aos crimes de trânsito de lesão corporal culposa o disposto nos
arts. 74, 76 e 88 da Lei no 9.099, de 26 de setembro de 1995, exceto se o agente
estiver:
I - sob a influência de álcool ou qualquer outra substância psicoativa que
determine dependência;
II - participando, em via pública, de corrida, disputa ou competição
automobilística, de exibição ou demonstração de perícia em manobra de
veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente;
III - transitando em velocidade superior à máxima permitida para a via em 50
km/h (cinqüenta quilômetros por hora).
§ 2o Nas hipóteses previstas no § 1o deste artigo, deverá ser instaurado
inquérito policial para a investigação da infração penal.
§ 3o (VETADO).
§ 4o O juiz fixará a pena-base segundo as diretrizes previstas no art. 59 do
Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), dando
especial atenção à culpabilidade do agente e às circunstâncias e
consequências do crime. (Incluído pela Lei n. 13.546, de 19 de dezembro de
2017). 2
Os crimes de trânsito são, em regra, de menor potencial ofensivo [pena máxima não
superior a 02 (dois) anos], exceto:
a) Homicídio culposo na direção de veículo automotor (Art. 302);3
b) Lesão corporal culposa na direção de veículo automotor, com aumento de pena
(Art. 303, §§, e nas hipóteses do artigo 291, §1º);
c) Embriaguez no volante (Art. 306);4
d) Participação de corrida, disputa ou competição automobilística não autorizada
(Art. 308).5
1
Por Paulo Calgaro de Carvalho, professor e mestre pela UNISUL
2
Entra em vigor em 20 de abril de 2018.
3
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.
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Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
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DA SUSPENSÃO E DA PROIBIÇÃO
Art 292. A suspensão ou a proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor pode ser imposta isolada ou cumulativamente
com outras penalidades.
Não se trata de pena substitutiva, prevista no artigo 44, do Código Penal, nem
tampouco efeitos da condenação, do artigo 92, do Código Penal.
O habeas corpus não é o instrumento cabível para questionar a imposição de
pena de suspensão do direito de dirigir veículo automotor. Isso porque a pena de
suspensão do direito de dirigir veículo automotor não acarreta, por si só, qualquer risco à
liberdade de locomoção, uma vez que, caso descumprida, não pode ser convertida em
reprimenda privativa de liberdade, tendo em vista que inexiste qualquer previsão legal
nesse sentido. Desse modo, inexistindo qualquer indício de ameaça de violência ou
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Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir v e í c u l o automotor
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Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir
veículo automotor.
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Penas - detenção, de seis meses a dois anos e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para
dirigir veículo automotor.
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Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação
para dirigir veículo automotor.
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Penas - detenção, de seis meses a um ano e multa, com nova imposição adicional de idêntico prazo de suspensão ou de
proibição
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Penas - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a
habilitação para dirigir v e í c u l o automotor
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MEDIDA CAUTELAR
Art. 294. Em qualquer fase da investigação ou da ação penal, havendo
necessidade para a garantia da ordem pública, poderá o juiz, como medida
cautelar, de ofício, ou a requerimento do Ministério Público ou ainda mediante
representação da autoridade policial, decretar, em decisão motivada, a
suspensão da permissão ou da habilitação para dirigir veículo automotor, ou a
proibição de sua obtenção.
Parágrafo único. Da decisão que decretar a suspensão ou a medida cautelar,
ou da que indeferir o requerimento do Ministério Público, caberá recurso em
sentido estrito, sem efeito suspensivo.
EFEITO DA CONDENAÇÃO
Art. 295. A suspensão para dirigir veículo automotor ou a proibição de se
obter a permissão ou a habilitação será sempre comunicada pela autoridade
judiciária ao Conselho Nacional de Trânsito - CONTRAN, e ao órgão de
trânsito do Estado em que o indiciado ou réu for domiciliado ou residente.
REICINDENCIA ESPECÍFICA
Art. 296. Se o réu for reincidente na prática de crime previsto neste Código, o
juiz aplicará a penalidade de suspensão da permissão ou habilitação para
dirigir veículo automotor, sem prejuízo das demais sanções penais cabíveis.
Assim temos:
MULTA REPARATÓRIA
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CIRCUNSTÂNCIAS AGRAVANTES
Art. 298. São circunstâncias que sempre agravam as penalidades dos crimes de
trânsito ter o condutor do veículo cometido a infração:
I - com dano potencial para duas ou mais pessoas ou com grande risco de
grave dano patrimonial a terceiros;
II - utilizando o veículo sem placas, com placas falsas ou adulteradas;
III - sem possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
IV - com Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação de categoria
diferente da do veículo;
V - quando a sua profissão ou atividade exigir cuidados especiais com o
transporte de passageiros ou de carga;
VI - utilizando veículo em que tenham sido adulterados equipamentos ou
características que afetem a sua segurança ou o seu funcionamento de acordo
com os limites de velocidade prescritos nas especificações do fabricante;
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PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. SUBSTITUIÇÃO. PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PRESTAÇÃO
DE SERVIÇOS À COMUNIDADE E PRESTAÇÃO PECUNIÁRIA [...] A prestação pecuniária é pena restritiva de
direitos, prevista como tal no art. 43, I, do Código Penal, e independe da verificação de dano individual. Portanto, difere
da multa reparatória, prevista no art. 297 do Código de Trânsito Brasileiro, que é pena cumulativa com privativa de
liberdade e pressupõe a ocorrência de prejuízo à vítima. 3.1. De outra banda, diante do inadimplemento injustificado da
prestação pecuniária imposta ao réu, cabível a conversão em pena privativa de liberdade, nos termos do art. 44, §4º, do
Código Penal, não se aplicando, na hipótese, a vedação prevista no caso do não cumprimento da pena de multa.
(Apelação Crime Nº 70006025092, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Danúbio Edson
Franco, Julgado em 22/05/2003)
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HOMICÍDIO CULPOSO
Art. 302 - Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a
permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1º No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é
aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à
vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de
transporte de passageiros.
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Entra em vigor em 20 de abril de 2018.
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18
Exemplo (Prova de Concurso do MP/MG): O motorista "A", acompanhado pelo passageiro "B", distraiu-se ao
acender um cigarro e acabou por atropelar o pedestre "C", provocando-lhe importantes traumatismos. Em seguida,
induzido pelo acompanhante "B", "A" deixou de prestar socorro a "C", o mesmo fazendo, evidentemente, o indutor.
Considerando que o pedestre veio a falecer horas mais tarde em virtude dos ferimentos sofridos, como fica a situação de
“A” e de “B” ? Neste caso, "A" responderá por homicídio culposo, funcionando a omissão de socorro como causa
especial de aumento de pena, nos termos do Código de Trânsito brasileiro; "B" responderá pela prática de omissão de
socorro, prevista no art. 135 do Código Penal.
19
SILVA, José Geraldo e outros. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Millennium, 2002.p. 16.
20
CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal: parte especial. 6ª ed. São Paulo: Saraiva. 2006, vol. 2. p. 82.
21
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave
ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II – o réu não for reincidente em crime doloso; [...] § 3o Se o condenado for reincidente, o juiz poderá aplicar a
substituição, desde que, em face de condenação anterior, a medida seja socialmente recomendável e a reincidência não
se tenha operado em virtude da prática do mesmo crime.
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Observações:
a) incide as penas deste artigo aquele que diante de uma conduta na direção de
veículo automotor ofende a integridade corporal ou saúde de outrem, por imprudência,
negligência ou imperícia.
b) ação penal pública condicionada, EM REGRA;
c) ação penal pública incondicionada, nas circunstâncias do Art. 291, § 1º, em
que será instaurado inquérito policial para a sua apuração; os crimes serão de ação penal
pública incondicionada; e, por fim, não serão admitidas a composição de dano e a transação
penal;
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Entra em vigor em 20 de abril de 2018.
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Entra em vigor em 20 de abril de 2018.
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COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. A Alteração da Embriaguez ao Volante é o crime de lesões corporais na
direção de veículo automotor. Boletim Ibccrim. Ano 14, nº 164, julho de 2006. p. 19.
9
e) Concurso de crimes:25
a) Lesão corporal culposa e fraude processual, concurso de crimes.26
b) Para Fernando Capez, concurso com fuga do local de acidente (Art. 305, do
CTB).
OMISSÃO DE SOCORRO
Art. 304 - Deixar o condutor do veículo, na ocasião do acidente, de prestar
imediato socorro à vítima, ou, não podendo fazê-lo diretamente, por justa
causa, deixar de solicitar auxílio da autoridade pública:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa, se o fato não constituir
elemento de crime mais grave.
Parágrafo único - Incide nas penas previstas neste artigo o condutor do
veículo, ainda que a sua omissão seja suprida por terceiros ou que se trate de
vítima com morte instantânea ou com ferimentos leves.
Observações:
a) A lei impõe a obrigação de prestar socorro à vítima. Tal obrigação é do condutor
do veículo no sentido amplo. No caso em apreço, a palavra veículo abrange todos os
previstos no Art. 96, do Código de Trânsito Brasileiro.27
c) Se o condutor envolvido no acidente que não deu causa e não tiver condições de
socorro, ou ainda, temer prestar o socorro, exige-se que solicite auxílio da autoridade
pública.
25
Lesão corporal absorve o delito de dirigir sem habilitação (art. 309, do CTB), conforme o Superior Tribunal de Justiça
(STJ, HC 25.084/SP, j. 18.05.2004).
26
SILVA, José Geraldo e outros. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Millennium, 2002.
27
Art. 96 - Os veículos classificam-se em:I - quanto à tração: a) automotor; b) elétrico; c) de propulsão humana; d) de
tração animal; e) reboque ou semi-reboque;II - quanto à espécie: a) de passageiros: 1 - bicicleta; 2 - ciclomotor; 3 -
motoneta; 4 - motocicleta; 5 - triciclo; 6 - quadriciclo; 7 - automóvel; 8 - microônibus; 9 - ônibus; 10 - bonde; 11 -
reboque ou semi-reboque; 12 - charrete; b) de carga: 1 - motoneta; 2 - motocicleta; 3 - triciclo; 4 - quadriciclo; 5 -
caminhonete; 6 - caminhão; 7 - reboque ou semi-reboque; 8 - carroça; 9 - carro-de-mão; c) misto: 1 - camioneta; 2 -
utilitário; 3 - outros; d) de competição; e) de tração: 1 - caminhão-trator; 2 - trator de rodas; 3 - trator de esteiras; 4
- trator misto; f) especial; g) de coleção; III - quanto à categoria: a) oficial; b) de representação diplomática, de
repartições consulares de carreira ou organismos internacionais acreditados junto ao Governo brasileiro; c)
particular; d) de aluguel; e) de aprendizagem.
28
ROESLER, Átila Da Rold. Novas (e velhas) polêmicas sobre os crimes de trânsito . Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n.
250, 14 mar. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4949>. Acesso em: 03 abr. 2007.
10
d) O parágrafo único traz um tipo penal mesmo que terceiros tenham suprido a
omissão do condutor, ou mesmo ainda, que a vítima esteja com ferimentos leves ou tenha
ocorrido morte instantânea. Deseja o legislador punir o condutor que trata a vítima com
indiferença, impassível, deixando-a à sua própria sorte, jamais aquele que não possuía
condições para tanto, embora quisesse.
REQUISITOS:
Assim, temos:
Sujeitos ativos nos Arts. Sujeito ativo do Art. 304, Sujeitos ativos do
302 e 303, do CTB do CTB crime do Art. 135
- Motoristas de veículos - Motorista de veículo que - Motorista que NÃO
automotores que deram NÃO deu causa a deu causa e NÃO
causa a acidente com acidente (Motorista esteve envolvido no
vítima (Motoristas TÊM NÃO TEM CULPA), acidente;
CULPA) mas esteve envolvido - Pedestre (inclui o
no acidente ciclista, caroneiro etc)
- Acidente provocado por
terceiro ou por culpa
exclusiva da vítima
FUGA DE RESPONSABILIDADE
Art. 305 - Afastar-se o condutor do veículo do local do acidente, para fugir à
responsabilidade penal ou civil que lhe possa ser atribuída:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Observações:
11
a) O tipo penal pressupõe que o condutor do veículo tenha causado acidente, pois
exige-se que a conduta seja para fugir às responsabilidades civil e/ou penal. Isso porque, o
dispositivo pune quem tenha, no afã de defender-se, eximir-se da responsabilidade ao
afastar-se do local.29
d) Há entendimentos que tal dispositivo legal viola o disposto na o Art. 5º, incisos
LVII e LXVII,32 consoante dois fundamentos:
31
1º) porque ninguém é obrigado a produzir prova contra si, diante da presunção de
inocência prevista no Art. 5º, LVII;
2º) porque viola a vedação de imposição de prisão civil, no termos do inciso LXVII.
“Adotando os fundamentos acima, o Juizado Especial criminal de Brasília vem
reconhecendo a inconstitucionalidade do art. 305 do CTB, para arquivar todos
os procedimentos que visem apurar tal infração penal, destacando a importância
do controle difuso de constitucionalidade”.33
h) Exemplo do TJSC:
ART. 305 DO CTB - FUGA DO LOCAL DO ACIDENTE PARA ISENÇÃO
DE RESPONSABILIDADE CIVIL OU PENAL [...]
Não se pode conceber que, pelo simples fato de estar na condução de um
veículo, o motorista que se envolve em um acidente de trânsito tenha que
aguardar a chegada da autoridade competente para averiguação de eventual
29
Há entendimentos que tal artigo viola o princípio segundo o qual: “ninguém é dado produzir prova contra si.” in
PIMENTEL, Jaime e outro. Crimes de Trânsito Comentados, Iglu, 1998, p.50.
30
Jur. ementada 1277/2001: Penal. Crime de trânsito. Fuga do local do crime. Réu que não agiu com dolo ao afastar-se
do lugar do infausto. Condenação nas penas do art. 305 da Lei nº 9.503/97 impossível. - Fonte: TJSC, AC 00.002779-0,
rel. Jorge Mussi (Acórdão enviado para publicação em 19.12.2000).
31
Art. 5º [...] LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória;
32
Art. 5º [...] LXVII - não haverá prisão civil por dívida, salvo a do responsável pelo inadimplemento voluntário e
inescusável de obrigação alimentícia e a do depositário infiel;
33
TAQUARY, Eneida Orbage de Britto. O Controle Difuso de Constitucionalidade e o Art. 305 do Código de Trânsito
Brasileiro. Revista Jurídica Consulex Nº 154, de 15 de junho de 2003. p. 54-55.
34
TAQUARY, 2003.
12
O artigo 306 permite que vídeos e outras provas, como relatos e testemunhas, além
do bafômetro, sejam utilizados contra quem for flagrado conduzindo veículos sob efeito do
álcool e outras substâncias psicoativas.
35
Disponível em http://tjsc6.tj.sc.gov.br/cposg/pcpoResultadoConsProcesso2Grau.jsp?CDP=01000C57D0000. Acessado
em 04 de março de 2009.
13
b) veículo automotor - todo veículo a motor de propulsão que circule por seus
próprios meios, e que serve normalmente para o transporte viário de pessoas e coisas, ou
para a tração viária de veículos utilizados para o transporte de pessoas e coisas. O termo
compreende os veículos conectados a uma linha elétrica e que não circulam sobre trilhos
(ônibus elétrico).in Código de Trânsito Brasileiro. Pela nova legislação, ocorrendo um
acidente de responsabilidade do condutor de uma bicicleta, de charrete, de trem e de bonde
será responsabilizado pelo Código Penal e não pelo Código de Trânsito Brasileiro.
a) Aquele que estando com sua permissão ou habilitação para dirigir veículo
automotor suspensa ou proibida por imposição fundamentada no Código, viola aquelas
restrições e mesmo suspenso ou proibido, obtém nova permissão ou habilitação.
36
Nesse sentido, o STF já decidiu pela 2ª Turma (HC 109269, impetrado pela Defensoria Pública da União em favor
de um motorista de Araxá (MG) – Julgado em 27.10.2011.Disponível em
<<http://clubdoadvogado.wordpress.com/2011/10/16/crime-de-embriaguez-ao-volante-e-de-perigo-abstrato-decide-a-
2%C2%AA-turma-do-stf/>>. Acessado em 05.11.2011).
37
SILVA, José Geraldo e outros. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Millennium, 2002.
38
Observação - Muita gente confunde a suspensão e a cassação da Carteira Nacional de Habilitação. Mas, no primeiro
caso, o motorista está impedido de dirigir por um determinado período, dependendo da gravidade das infrações de
trânsito cometidas. Após esse período e concluído o curso de reciclagem o condutor volta a ter direito a dirigir. Na
prática, a suspensão ocorre quando o motorista atinge 20 pontos ou mais de infração. Mas, quando o assunto é cassação,
as regras são mais rígidas e envolvem crimes de trânsito
14
Ocorre que há entendimento de que essa violação do artigo 307, do CTB, somente
se refere à penalidade imposta judicialmente e não àquelas impostas administrativamente,
uma vez que:
- O Parágrafo único do art. 307, CTB descreve “condenado”; e,
- O artigo 309, prevê a sanção penal mais branda apesar de tratar de direito de
dirigir cassado.40
d) No artigo 307, o condutor está suspenso em seu direito de dirigir, NÃO gerando
perigo de dano (Crime de Perigo in abstrato). Já no artigo 309, refere-se ao condutor com
direito de dirigir cassado, gerando perigo de dano (Crime de Perigo in concreto). Ressalte-
se que a cassação é penalidade mais rigorosa que suspensão.
39
Há entendimento de que essa violação só se refere à penalidade imposta judicialmente e não se aplica àquelas
impostas administrativamente. Isso porque o Parágrafo Único do art. 307, CTB fala em “condenado”. Aquele que tem
habilitação suspensa administrativamente e dirige recebe apenas a penalidade administrativa de cassação da CNH (art.
263, I, CTB).
40
Desta forma, é forçoso concluir-se que só há a configuração do crime de trânsito de violação da suspensão do direito de
dirigir, caso esta tenha sido imposta por autoridade judicial, inexistindo crime, por falta de tipicidade, caso a penalidade
de suspensão do direito de dirigir tenha natureza administrativa (imposta por autoridade de trânsito). (Arnaldo Luis
Theodosio Pazetti. A violação da suspensão do direito de dirigir como crime de trânsito. Disponível em
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2725/A-violacao-da-suspensao-do-direito-de-dirigir-como-crime-de-
transito. Acessado em 06/08/2014).
15
Observações:
a) Exige o tipo penal resulte a incolumidade pública ou privada, ou seja, perigo em
concreto, como por exemplo: um grupo com seus veículos participa de um racha durante a
madrugada, sem espectadores, rua deserta, mas se em virtude de suas condutas colidirem
com um outro veículo ou chocarem-se com um prédio, público ou particular, há tipificação
do Art. 308.
Observações:
a) Com perigo de dano – Exemplos: fazendo zigue e zague, fechando outros
veículos, aos trancos e barrancos, aos solavancos, invadindo cruzamento, subindo veículo
na calçada, avançando sinal vermelho, ultrapassando pela direita, pela contramão de
direção etc.
b) a figura típica envolve três condutas: 1) dirigir sem a devida permissão; 2) dirigir
sem a devida habilitação; e c) dirigir quando cessado esse direito.
1) dirigir sem a devida permissão – diz respeito a não obtenção da competente
permissão, por não atender os requisitos do artigo 140, do Código de Trânsito
Brasileiro.44 Não é o caso do condutor não portar, na ocasião, que constitui mera
43
Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia: Pena
– prisão simples, de quinze das a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.
44
“Art. 140 - A habilitação para conduzir veículo automotor e elétrico será apurada por meio de exames que deverão
ser realizados junto ao órgão ou entidade executivos do Estado ou do Distrito Federal, do domicílio ou residência do
candidato, ou na sede estadual ou distrital do próprio órgão, devendo o condutor preencher os seguintes requisitos: I -
17
transgressão administrativa. O disposto visa punir aquele que dirige sem possuir
o documento.
2) dirigir sem a devida habilitação – exige-se que o condutor não possua a Carteira
Nacional de Habilitação, por não preencher o requisito do § 3º do artigo 148 do
Código.45
c) o artigo exige ainda que a conduta gere perigo de dano em concreto. Gerar
significa produzir, ou seja, produzir dano, uma lesão, um prejuízo, que pode ser à
integridade física ou ao patrimônio de alguém (pessoa física ou jurídica).
e) Súmula 720 do STF: “O art. 309 do Código de Trânsito Brasileiro, que reclama
decorra do fato perigo de dano, derrogou o art. 32 da Lei das Contravenções Penais no
tocante à direção sem habilitação em vias terrestres.”
ser penalmente imputável; II - saber ler e escrever; III - possuir Carteira de Identidade ou equivalente. Parágrafo
único - As informações do candidato à habilitação serão cadastradas no RENACH.”
45
Art. 148 [...] § 3º - A Carteira Nacional de Habilitação será conferida ao condutor no término de um ano, desde que o
mesmo não tenha cometido nenhuma infração de natureza grave ou gravíssima ou seja reincidente em infração média.
46
Art. 263 - A cassação do documento de habilitação dar-se-á: I - quando, suspenso o direito de dirigir, o infrator
conduzir qualquer veículo;II - no caso de reincidência, no prazo de doze meses, das infrações previstas no inciso III
do art. 162 e nos arts. 163, 164, 165, 173, 174 e 175; III - quando condenado judicialmente por delito de trânsito,
observado o disposto no art. 160.§ 1º - Constatada, em processo administrativo, a irregularidade na expedição do
documento de habilitação, a autoridade expedidora promoverá o seu cancelamento.§ 2º - Decorridos dois anos da
cassação da Carteira Nacional de Habilitação, o infrator poderá requerer sua reabilitação, submetendo-se a todos os
exames necessários à habilitação, na forma estabelecida pelo CONTRAN
47
SILVA, 2002.
48
Ibid.
18
j) Carteira vencida – não configura o crime “[...] o delito previsto no art. 309 do
Código de Trânsito Brasileiro configura-se unicamente quando o agente não possui
permissão para dirigir ou carteira de habilitação ou, ainda, se perdeu o direito de conduzir
veículo automotor, e não no caso da carteira estar vencida”. (TJSC; ACr 2010.081863-5;
São José do Cedro; Primeira Câmara Criminal; Relª Desª Marli Mosimann Vargas; Julg.
21/06/2011; DJSC 11/07/2011; Pág. 412). Nem tampouco exame de saúde vencido, mera
infração administrativa.
Observações:
a) pune-se o agente que permite, entrega. Ou seja, pede ou consente que pessoa
inabilitada ou com habilitação cassada ou com direito de dirigir suspenso, conduza o
veículo.
b) ou a quem por seu estado de saúde, física ou mental, ou por embriaguez não
esteja em condições de conduzir com segurança.
e) Exemplos:
"APELAÇÃO CRIME. ENTREGA DE VEÍCULO A PESSOA NÃO
HABILITADA. ART. 310 DO CTB. DELITO DE TRÂNSITO. SENTENÇA
CONDENATÓRIA MANTIDA, POR MAIORIA. Comprovado que o R. não
impediu ao filho a utilização da motocicleta, sabendo que ele dirigia, o que implica
autorização e anuência implícitas para o fato, tipificando a conduta delituosa pela
49
Ibid.
19
OBSERVAÇÕES:
a) Para a 5ª turma do STJ, o pai que entrega o carro para o filho não pode ser
responsabilizado por homicídio culposo, eis que não se pode presumir a culpa nem
implicar penalmente o pai pela conduta do filho, em razão de responsabilidade reflexa.
(STJ - HC: 235827 SP 2012/0050257-8, Relator: Ministro MARCO AURÉLIO
BELLIZZE, Data de Julgamento: 03/09/2013, T5 - QUINTA TURMA, Data de
Publicação: DJe 18/09/2013).
E ainda,
PENAL. DELITO DO TRÂNSITO. HOMICIDIO CULPOSO. PAI DO MENOR
INABILITADO. - CULPA CONCORRENTE. NÃO HA DIZER-SE FUNDADA
EM SIMPLES PRESUNÇÃO A CULPA DO PAI QUE PERMITE AO MENOR A
DIREÇÃO DE SEU AUTOMOVEL, INOBSTANTE O CONHECIMENTO DAS
REITERADAS INFRAÇÕES DO TRÂNSITO PRATICADAS POR TAL
CONDUTOR QUE AFINAL VEIO A ATROPELAR PEDESTRES, COM
RESULTADOS FATAIS. (STJ - REsp: 69975 SC 1995/0035000-9, Relator:
Ministro EDSON VIDIGAL, Data de Julgamento: 26/11/1996, T5 - QUINTA
TURMA, Data de Publicação: DJ 24.03.1997 p. 9041)
VELOCIDADE INCOMPATÍVEL
Art. 311 - Trafegar em velocidade incompatível com a segurança nas
proximidades de escolas, hospitais, estações de embarque e desembarque de
passageiros, logradouros estreitos, ou onde haja grande movimentação ou
concentração de pessoas, gerando perigo de dano:
Penas - detenção, de seis meses a um ano, ou multa.
Observações:
a) Sujeito ativo – condutor de veículo. Este previsto no Art. 96, do Código de
Trânsito Brasileiro.
d) Tentiva: inadmissível.
PENAS ALTERNATIVAS
Art. 312-A. Para os crimes relacionados nos arts. 302 a 312 deste Código, nas
situações em que o juiz aplicar a substituição de pena privativa de liberdade
por pena restritiva de direitos, esta deverá ser de prestação de serviço à
comunidade ou a entidades públicas, em uma das seguintes atividades:
53
Art. 347 - Inovar artificiosamente, na pendência de processo civil ou administrativo, o estado de lugar, de coisa ou de
pessoa, com o fim de induzir a erro o juiz ou o perito: Pena - detenção, de três meses a dois anos, e multa. Parágrafo
único - Se a inovação se destina a produzir efeito em processo penal, ainda que não iniciado, as penas aplicam-se em
dobro.
54
SILVA, 2002.
55
SILVA, 2002.
22
REFERÊNCIAS
BONAVIDES, Paulo.
DUARTE, Walter Antonio Dias. Ainda a Nova Leis de trânsito e o Homicídio Culposo.
Boletim IBCCRIM, n° 101. São Paulo: IBCCRIM, 2001.
WUNDERLICH, Alexandre. “Dolo Eventual nos Homicídios de Trânsito: Uma Tentativa
Frustrada” In: Revista do Tribunais n° 576, outubro de 1998.
SEPARATA, Jurisprudência. Porto Alegre: Itec,
ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Em busca das penas perdidas.4ª ed. Rio de Janeiro: Revan,
1999.
SILVA, José Geraldo e outros. Leis Penais Especiais Anotadas. Campinas: Millennium,
2002.
COSTA, Leonardo Luiz de Figueiredo. A Alteração da Embriaguez ao Volante é o
crime de lesões corporais na direção de veículo automotor. Boletim Ibccrim. Ano 14, nº
164, julho de 2006. p. 19.
56
Inserido pela Lei n. 13.281, de 04 de maio de 2016.
1
RESUMO Nº 1 - DP IV1
TÍTULO XI
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
CAPÍTULO I
DOS CRIMES PRATICADOS POR FUNCIONÁRIO PÚBLICO CONTRA A
ADMINISTRAÇÃO EM GERAL
( ARTS. 312 A 327)
Crimes Funcionais
São os que só podem ser cometidos por pessoas que exercem funções públicas.
Classificam-se em :
1) delitos funcionais próprios, e :
2) delitos funcionais impróprios.
No primeiro, a qualidade do funcionário atua como elementar do tipo, e sem ela, o
fato é atípico. Ex: Prevaricação – Art. 319, do Código Penal. Assim, provado que o agente
na época não era funcionário público, desaparece o delito.
Nos impróprios, excluída a qualidade de funcionário público, há dois efeitos:
a) desaparece o crime de que se trata, e;
b) opera-se a desclassificação para outro delito.
Exemplo, Peculato (Art. 312, do Código Penal), excluída a elementar “funcionário
público”, desaparece, por atipicidade relativa, o crime de peculato, subsistindo a
Apropriação Indébita (Art. 168, do Código Penal).
Os delitos funcionais são aqueles que o Código Penal denomina de crimes
praticados por funcionário público contra a Administração Pública.
Todavia, há outros espalhados pelo Estatuto Penal, como por exemplo: Art. 150, §
2º, do Código Penal, Arts. 300, 301, etc.
1
Paulo Calgaro de Carvalho – professor UNISUL
2
E ainda:
2
Exemplo: STF. SUS. Médico. Despesas médicas. Cobrança. Vantagem indevida. Lei 9.983/2000. CP, art. 327, §
1º. Alteração. Crime cometido antes de sua vigência. Equiparação a servidor público. Inadmissibilidade.
Concussão. Descaracterização. A 2ª Turma do STF, relatora a Minª. ELLEN GRACIE, deferiu «habeas corpus»
impetrado em favor de médico, para restabelecer acórdão regional que determinara o trancamento da ação penal contra
ele instaurada, pela suposta prática do crime de concussão (CP, art. 316), consistente no ato de exigir de beneficiário do
SUS - Sistema Único de Saúde, em hospital particular a este conveniado, o pagamento de despesas médicas,
hospitalares, remédios e exames. Considerou-se o fato de o delito ter sido praticado antes da vigência da Lei 9.983/2000,
que, dando nova redação ao art. 327, § 1º, do CP, equiparou a servidor público aquele que trabalha para empresa
prestadora de serviço contratada ou conveniada para a execução de atividade típica da Administração Pública. (HC
87.227). Fonte: BIJ vol. 0. In: http://www.jurua.com.br/newsletter_view1.asp?recno=8095. Acessado em 31/03/2006.
3
Inclusive GOVERNADOR DO ESTADO. STF. Inq 2606/MT, rel. Min. Luiz Fux, 4.9.2014. Informativo n. 757, de
setembro de 2014,
4
Introduzido pela Lei nº 10.467, de 11 de junho de 2002
3
OBSERVAÇÕES:
5
MIRABETE, Júlio Fabbrini. Manual de Direito Penal: parte especial. São Paulo: Atlas, 1998, vol. 3, p. 198.
6
COBRANÇA INDEVIDA. SERVIÇOS. MÉDICO CONVENIADO. SUS. ART. 327, CP. O médico que realiza
consulta pelo Sistema Único de Saúde (SUS) enquadra-se no conceito de funcionário público (art. 327, § 1º, do CP) por
exercer função pública delegada. Assim, estando o médico na função de administrador de hospital, reconhece-se a causa
de aumento da pena prevista no art. 327, § 2º, do CP. Precedentes citados: HC 51.054-RS, DJ 5/6/2006, e RHC 17.974-
SC, DJ 13/12/2005. AgRg no Ag 664.461-SC, Rel. Min. Nilson Naves, julgado em 19/6/2007.
7
A liberdade de palavra ou irresponsabilidade, segundo Darcy Azambuja, surgiu na Inglaterra em 1397, quando o rei
mandou prender o Deputado Haxey, autor do bill que reduzira o orçamento da casa real. Dois anos mais tarde, subindo
ao trono Henrique IV, julgou ilegal a prisão ordenada pelo antecessor e firmou-se a prerrogativa de que o membro do
Parlamento não poderia ser responsabilizado legalmente pelas opiniões e votos emitidos no exercício de suas funções
(AZAMBUJA, 2005, p. 189).
8
“Art. 53. Os Deputados e Senadores são invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e
votos.”
9
Não importa para fixação da competência do Supremo Tribunal Federal, se o agente está licenciado para exercer outro
cargo, pois a proteção decorre da função exercida na época do cometimento do crime (STF, no Inq O 777-TO, Rel Min.
Moreira Alves, RTJ 153/760).
10
Imunidade Parlamentar e Nexo de Causalidade - A garantia de imunidade parlamentar, em sentido material, prevista
no art. 53, caput, da CF, com a redação dada pela EC 35/2001, visa assegurar a liberdade de opinião, palavras e votos
dos parlamentares federais, em qualquer local, mesmo que fora do recinto da respectiva Casa Legislativa, desde que
suas manifestações sejam proferidas no exercício do mandato ou em razão dele (“Os deputados e senadores são
invioláveis, civil e penalmente, por quaisquer de suas opiniões, palavras e votos”). Com base nesse entendimento, a
Turma manteve acórdão de tribunal de justiça local que condenara o recorrente, deputado federal à época, ao pagamento
de indenização por dano moral, por entender inexistente nexo causal entre sua atividade de parlamentar e as declarações
proferidas contra o recorrido, no sentido de que este seria incompetente, vagabundo e dado a orgias. Precedentes
citados: RE 210917/RJ (DJU 18.6.2001); RE 220687/MG (DJU de 28.5.99); Inq 874 AgR/BA (DJU de 26.5.95); Inq
1710/SP (DJU de 28.6.2002).RE 226643/SP, rel. Min. Carlos Velloso, 3.8.2004. (RE-226643)
4
11
5
INFRAÇÃOARTIGOTortura, Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Drogas Afins, Terrorismo e Crimes Hediondos (Lei
8.072, 25/07/90 e Lei 8.930, 06/09/94) 5º, XLIII da CF/88Racismo (Lei 7.716, 05/01/89 e Lei 8.081, 21/09/90) 5º, XLII
da CF/ 88Ação de Grupos Armados, civis ou militares, contra ordem constitucional5º, XLIV da CF/88
12
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como garantia da ordem pública, da ordem econômica, por
conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria.
13
Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança: [...] IV - quando presentes os motivos que autorizam a decretação
da prisão preventiva (art. 312).
14
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar n. 4039/2015. 2ª Turma. Relator: Min. Teori Zavaski. Julgado em
25 de novembro de 2015. Disponível em
http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/Acao_Cautelar_4039.pdf. Acessado em 09.10.2017
15
A necessidade de licença prévia da casa para processar um parlamentar, segundo Darcy Azambuja, nasceu em
1603, quando o sir Thomas Shirley, membro da Câmara dos Comuns, foi preso em Londres por ordem do rei. O
Speaker (presidente da Câmara) mandou que o carcereiro o soltasse; não sendo atendido, ordenou a prisão desse
funcionário e somente o libertou quando o deputado foi também libertado. Logo a seguir, a Câmara promulgou um
estatuto (lei) proibindo a prisão de qualquer deputado sem prévia licença da respectiva Câmara (AZAMBUJA, 2005, p.
188-89).
16
O Tribunal de Justiça, ou Tribunal Regional Eleitoral ou Tribunal Regional Federal (RTJ 91/59), cuidando-se de
Deputado Estadual (RT 659/312)
17
Se for Deputado Estadual, o órgão judicial competente irá comunicar a Assembléia Legislativa do Estado.
18
Inquérito Policial – A autoridade policial deve, previamente, solicitar autorização ao Tribunal competente para o
eventual processo e julgamento do investigado, a fim de que possa avaliar a presença de justa causa para a instauração
formal do procedimento de investigação criminal [STF, QO no Inq 2.411/MT (Questão de Ordem no Inquérito Policial),
Pleno, j. 10.10.2007, rel. Min Gilmar Mendes, DJe 25.04.2008].
6
c) crime cometido após o exercício das funções: não conta com foro
especial (Súmula 451 do STF19). O ex-parlamentar é processado
normalmente em primeira instância.
encaminha um pedido de licença à Câmara dos Deputados, sem a qual não poderá
prosseguir para receber ou refeitar a exordial acusatória.
Antes de admitida a acusação por 2/3 dos membros da Câmara dos Deputados (art.
86, caput, da CF), não pode o STF deliberar acerca do recebimento ou rejeição da
denuncia ou queixa. Ou seja, é imunidade processual pela impossibilidade de sofrer
processo criminal SEM prévia licença da Câmara dos Deputados.
Nada impede a consecução dos atos investigatórios, nem tampouco o oferecimento de
denúncia ou o ajuizamento de queixa. Atribui-se ao instituto da “licença prévia” a
natureza jurídica de condição de prosseguibilidade.
EM SÍNTESE:
1º Licença prévia da Câmara dos Deputados, por 2/3 dos votos
2º Suspensão da persecução penal de atos estranhosao mandato
3º Não está sujeito à prisão por atos estranhos, salvo por sentença condenatória
4º Suspensão do prazo prescricional
Assim, o inquérito pode ser encaminhado diretamente ao STJ, órgão competente para
processar originariamente e julgar governador de Estado por crimes comuns.
27
Por maioria de votos, na sessão do plenário do dia 03 de maio de 2017, os ministros seguiram entendimento do Relator
(Ministro Luís Roberto Barros) na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI-5540) e decidiram afastar a necessidade
de licença prévia da Assembleia Legislativa de Minas Gerais (AL-MG) para o recebimento da denúncia ou queixa-crime
e a instauração de ação penal contra o Governador do Estado pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ).
28
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. STF altera jurisprudência e afasta necessidade de licença para julgamento de
governador. Notícias STF. Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?
idConteudo=342346&tip=UN. Acessado em 04.05.2017.
29
Neste sentido decidiu o STF em sessão plenária no julgamento do habeas corpus 71.991-1/MG, admitindo, quanto aos
crimes do art. 1º, o processo criminal mesmo após a extinção do mandato (DJU 02.03.1994). Também essa orientação
do STJ (DJU 02.02.1995).
10
30
(Disponivel em http://www.conjur.com.br/2010-out-28/renuncia-deputado-nao-tira-competencia-supremo-julga-
lo. Acessado em 05/11/2010.
31
Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=2316196. Acessado em
05/11/2010
11
Federal funcionando como Presidente o do STF (art. 52, parágrafo únido, da CF). Com a
instauração do processo há suspensão automática das funções (art. 86, § 1º, II, da CF). A
condenação ocorrerá com dois terços dos votos do Senado, estará limitada à perda do
cargo e à inabilitação, por 08 (oito) anos para o exercício de função pública.37
INTRANEUS é qualquer funcionário público que tenha atribuição para praticar (ou deixar
de praticar) o fato considerado criminoso, menos testemunha, perito, tradutor, policial ou juiz
arbitral, para os quais haverá o crime do art. 342 do CP. E o que, sem ser funcionário, o
auxilia é EXTRANEUS. Se houver mais de um, serão EXTRANEI. Ou seja, o estranho.
PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA –
Súmula N. 599, do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos crimes contra a
Administração Pública.
O princípio da insignificância foi mencionado pela primeira vez por Claus Roxin, em 1964.
Também é chamado de “princípio da bagatela”. O princípio da insignificância não tem
previsão legal no direito brasileiro, pois vem da doutrina e da jurisprudência.
Todavia “a insignificância nos crimes de descaminho tem colorido próprio, diante das
disposições trazidas na Lei n. 10.522/2002”, o que não ocorre com outros delitos, como o
peculato etc.” (AgRg no REsp 1346879/SC, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em
26/11/2013).
Já para o STF, a prática de crime contra a Administração Pública, por si só, não
inviabiliza a aplicação do princípio da insignificância, devendo haver uma análise do caso
concreto. (HC 107370, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 26/04/2011 e do HC 112388,
Rel. p/ Acórdão Min. Cezar Peluso, julgado em 21/08/2012)
- Quanto aos crimes contra a organização do trabalho (artigos 197 a 207, CP)
quando considerados coletivamente e não quando se tratar de lesão a
direito individual do trabalhador.
- Quanto às causas relativas aos direitos humanos, conforme a Constituição
Federal.39
- Os crimes em detrimento de sociedade de economia mista federal (ex:
Banco do Brasil e Petrobrás) são de competência da Justiça Estadual,
por isso que não são amparados no art. 109, IV, da CF: “Compete à
Justiça Comum Estadual processar e julgar as causas cíveis em que é
parte sociedade de economia mista e os crimes praticados em seu
detrimento.” (Súmula 42/STJ). O Banco do Brasil é uma sociedade de
economia mista. Ademais, o Supremo Tribunal já sumulou o
entendimento de que compete à justiça estadual julgar as causas em que a
sociedade de economia mista seja parte. Súmula 556: "É competente a
Justiça Comum para julgar as causas em que é parte sociedade de
economia mista." Súmula 517: "As sociedades de economia mista só têm
foro na Justiça Federal, quando a União intervém como assistente ou
opoente."
- Compete à justiça estadual comum, na vigência da Constituição de 1988, o
processo por contravenção penal, ainda que praticada em detrimento de
bens, serviços ou interesse da União ou de suas unidades” (Súmula
38/STJ).
- Estão excluídos também da competência da justiça federal os crimes
federais praticados por menores inimputáveis. A criança e o adolescente
não cometem crime ou contravenção, mas ato infracional, e nem se lhes
aplica pena, mas medida socioeducativa, por isso se submetem à
jurisdição do Juiz da Infância e da Juventude. (STJ, CC 31.786, 3ª Seção,
DJ 20.08.01).
- Os crimes de lavagem ou ocultação de bens, dinheiro e valores estão
previstos na Lei 9.613/98.40 A competência para o crime de lavagem de
dinheiro é definida diante do caso concreto e em função do crime
antecedente (há entendimento contrário: são da Justiça Federal pelos
tratados internacionais em que o Brasil se comprometeu a cumprir).41 Se
39
Art. 109 Aos juízes federais compete processar e julgar: (...) V-A - as causas relativas a direitos humanos a que se
refere o § 5º deste artigo. (...)§ 5º Nas hipóteses de grave violação de direitos humanos, o Procurador-Geral da
República, com a finalidade de assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais de direitos
humanos dos quais o Brasil seja parte, poderá suscitar, perante o Superior Tribunal de Justiça, em qualquer fase do
inquérito ou processo, incidente de deslocamento de competência para a Justiça Federal.
40
Lavagem de dinheiro é o processo pelo qual o criminoso transforma recursos oriundos de atividades ilegais em ativos
com origem aparentemente legal. Essa prática geralmente envolve múltiplas transações, para ocultar a origem dos ativos
financeiros e permitir que eles sejam utilizados sem comprometer os criminosos. A dissimulação é, portanto, a base para
toda operação de lavagem que envolva dinheiro proveniente de um crime antecedente.
41
Lavagem de dinheiro cometida por servidor estadual é de competência da Justiça Federal [...] Atendem aos
requisitos necessários para a definição da competência federal, sendo eles: -os previstos em tratado ou convenção
internacional; e, - os crimes à distância, quando a infração penal ocorreu em um país e o resultado em outro ( depósitos
em contas bancárias no exterior). “Quanto ao primeiro requisito, tanto o crime de corrupção como o crime de lavagem
de dinheiro encontram previsão em tratado ou convenção internacional. Com efeito, a corrupção é delito que o Brasil se
comprometeu a combater, no âmbito do direito internacional. [...] Da mesma forma, a lavagem de dinheiro (em sim
mesma, sem considerar qualquer dos delitos antecedentes) é crime previsto em vários tratados internacionais ratificados
pelo Brasil”, disse o Magistrado do processo. Justiça Federal. Seção Judiciária do Estado de São Paulo. Processo:
14
46
TRF, 4ª R, HC 9004237038, Volkmer Castilho, 3ª T. DJ 06.02.91.
47
Súmula 31/ ex-TFR
48
Art. 27. Quando a denúncia não for intentada no prazo legal, o ofendido poderá representar ao Procurador-Geral da
República, para que este a ofereça, designe outro órgão do Ministério Público para oferecê-la ou determine o
arquivamento das peças de informação recebidas.
16
49
PECULATO. APROPRIAÇÃO DE VALORES DEPOSITADOS NA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL. PREJUÍZO
A BENS, INTERESSES E SERVIÇOS DA AUTARQUIA. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA FEDERAL. SENTENÇA
QUE APRESENTA CONTRADIÇÃO. EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE. PROVIMENTO PARCIAL DO
RECURSO. É COMPETENTE A JUSTIÇA FEDERAL PARA APRECIAR CAUSAS CUJOS FATOS
CONFIGUREM CRIMES CONTRA BENS, INTERESSES E SERVIÇOS DA CAIXA ECONÔMICA FEDERAL
(APELAÇÃO CRIMINAL Nº 1247 RN).
50
Conforme entendimento do STJ em decisão proferida em conflito de competência que segue: CC 108.946 – PR
20/04/2010 “[...] Conforme entendimento pacificado desta Corte, compete à Justiça Estadual o julgamento de delitos
praticados em desfavor de agência franqueada dos Correios, que é a responsável por eventuais perdas, danos, roubos,
furtos ou destruição de bens cedidos pela franqueadora, não configurado prejuízo à EBCT. A competência seria da
Justiça Estadual e não da Federal”
51
Todavia, há entendimentos contrários, como por exemplo:
COMPETÊNCIA. ROUBO. CORREIOS. No caso, compete à Justiça estadual o processo e julgamento da ação penal
instaurada em razão do roubo qualificado perpetrado na agência dos Correios, pois os valores subtraídos, conforme as
instâncias ordinárias, eram de exclusiva propriedade do Banco Postal (convênio entre o Bradesco e a EBCT). Assim, o
prejuízo é dirigido ao franqueado, sem que haja qualquer lesão a bens, serviços, ou interesses da União. Precedentes
citados: HC 109.810-MG, DJe 19/12/2008; HC 39.200-SP, DJ 19/12/2005; CC 46.791-AL, DJ 6/12/2004; CC 27.343-
SP, DJ 24/9/2001, e CC 30.537-PR, DJ 20/8/2001. HC 96.684-BA, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura,
julgado em 5/8/2010.
52
COMPETÊNCIA. ROUBO. CASA LOTÉRICA. Cinge-se a questão em saber se a Justiça Federal é a competente
para o processo e julgamento do feito relativo ao delito de roubo em casa lotérica. A Seção conheceu do conflito e
declarou competente o juízo de Direito, o suscitado, por entender que o roubo ocorrido em casa lotérica,
estabelecimento de pessoa jurídica de direito privado permissionária de serviço público, não caracteriza hipótese de
competência da Justiça Federal, pois inexiste detrimento de bens, serviços ou interesses da União e suas entidades.
Precedente citado: CC 40.771-SP, DJ 9/5/2005. CC 100.740-PB, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julgado
em 12/8/2009.
17
o Rádios clandestinas;
o Trabalho escravo;
53
“A COMPETENCIA PARA O PROCESSO E JULGAMENTO POR CRIME DE CONTRABANDO OU
DESCAMINHO DEFINE-SE PELA PREVENÇÃO DO JUIZO FEDERAL DO LUGAR DA APREENSÃO DOS
BENS.”
18
55
http://www.stf.gov.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=79009&tip=UN. Acessado em 18/12/2007.
20
EM SÍNTESE
56
In: http://www.stj.gov.br/webstj/processo/justica/detalhe.asp?numreg=200700989424. Acessado em 23.06.2009.
57
Idem.
58
Crimes contra Previdência Social. São Paulo: Saraiva, 2000
21
AUTORIDADES COMPETÊNCIA
REFERÊNCIAS
AZAMBUJA, Darcy. Introdução à ciência política. 17ª ed. São Paulo: Globo, 2005.
FRANCO, Alberto Silva e outros. Código penal e sua interpretação jurisprudencial. São
Paulo, RT, 1997.
DEMO, Roberto Luis Luchi. Competência originária para execução penal. Porto Alegre:
Notadez. Revista Jurídica, março/2006.
RESUMO Nº 2 - DP IV1
DOS CRIMES
PECULATO
Art. 312 - Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou
qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em
razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
§ 1º - Aplica-se a mesma pena, se o funcionário público, embora não
tendo a posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que
seja subtraído, em proveito próprio ou alheio, valendo-se de facilidade
que lhe proporciona a qualidade de funcionário.
Peculato culposo
§ 2º - Se o funcionário concorre culposamente para o crime de outrem:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano.
§ 3º - No caso do parágrafo anterior, a reparação do dano, se precede à
sentença irrecorrível, extingue a punibilidade; se lhe é posterior, reduz
de metade a pena imposta.
Figuras típicas:
1) Tipo fundamental - - !
! Peculato-Desvio (Art. 312, caput, 2ª parte)
Sujeito Ativo: crime próprio, só pode ser cometido por funcionário público. 2
Todavia, pode ser cometido por particular em concurso de pessoas (Art. 29, do Código
Penal) por incidência do Art. 30, do Código Penal.
Sujeito Passivo: o Estado. Sendo bem particular sob responsabilidade da
Administração Pública (Ex: veículo apreendido), também o proprietário ou possuidor
figuram como sujeito passivo.
Objeto Material: é a coisa sobre que recai a conduta do funcionário público:
dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel de natureza pública ou privada. Se os bens
foram particulares, é chamado na doutrina de peculato malversação.
Dinheiro: moeda metálica ou papel-moeda circulante no País.
Valor: é qualquer título ou papel de crédito, documento negociável representativo de
obrigação em dinheiro ou em mercadoria: apólices, ações, Letras e Câmbio, etc.
O objeto material é o mesmo do furto, do roubo e da apropriação indébita. É
necessário que a coisa seja pública ou que, sendo particular, esteja sob guarda da
Administração Pública.
Peculato culposo (Art. 312, § 2º, do Código Penal): não admite tentativa. Ex:
funcionário público que deixa serventia de cartório por conta de outrem, sem conhecimento
oficial de autoridade superior, criando culposamente condições favoráveis à prática de
ilícitos administrativos e criminais.
Extinção da Punibilidade (SOMENTE PARA PECULATO CULPOSO) - (Art.
312, § 3º):
a) Ocorrendo reparação do dano antes da sentença irrecorrível, extingue-se a
punibilidade, prejudicando o Art. 16, do Código Penal. Se lhe é posterior, reduz
a metade a pena imposta.
b) A reparação do dano pode efetuar-se mediante restituição do objeto material ou
pela indenização do valor correspondente.
c) Pode ser promovida (tal reparação) pelo sujeito ativo ou por terceiro em seu
nome.
2
15/3/2005 - TRF 4ª Região. Peculato. Funcionário Público. Desclassificação. O réu, funcionário da Caixa Econômica
Federal, condenado pelo crime de peculato, interpôs apelação criminal argüindo a desclassificação do delito para
estelionato ou apropriação indébita. Sustentou o acusado não se enquadrar no crime do art. 312 do CP, pois não era
mais funcionário público na época do recebimento da denúncia. A 8ª Turma, por unanimidade, decidiu que não é
relevante a caracterização do tipo penal, se o agente deixou de ser funcionário público após a prática do crime, tendo
em vista que o acusado valeu-se da facilidade propiciada por sua função de caixa executivo da CEF para efetuar
saques indevidos de contas bancárias, dando parcial provimento ao apelo apenas para reduzir a pena imposta. Foi rel.
o Des. LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO. (Ap. Crim. 2001.71.05.001820-3/RS). In:
http://www.jurua.com.br/newsletter_view1.asp?recno=6916. Acessado em 28.03.05.
3
OBSERVAÇÕES:
3
Apud, ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. São Paulo: Saraiva. 2008, p. 407.
5
h) Não se exige, salvo nos casos excepcionais, o exame pericial, quando está
demonstrado por documentos.
i) Tentativa no Peculato (exceto no culposo): é admissível. Exemplo: tesoureiro da
repartição que é detido ao sair portando dinheiro que deveria ter ficado no cofre.
j) Peculato Militar, ver Art. 303 do Código Penal Militar.
k) Não se aplica o princípio da insignificância à prática do delito de peculato,
ainda que o valor do prejuízo seja irrisório, pois o bem jurídico tutelado, que se
traduz na Administração Pública, em seu aspecto patrimonial e moral, já foi
ferido. (RT 749/779). Todavia, em caráter excepcional, desde que reunidos os
seguintes requisitos: a) ínfima expressão econômica; b) pronta integral
reparação do prejuízo; c) inexistência de violação aos vetores fundamentais da
administração pública; d) imposição de sanção no âmbito administrativo. (TRF
3ª R. 2 ª T – AP 2002.03.99.040538-8 – rel. Nelton dos Santos – j. 19.01.2010 –
DJU 28.01.2010).
Aliás, Súmula n. 599, do STJ: O princípio da insignificância é inaplicável aos
crimes contra a Administração Pública.
l) No peculato apropriação: apropriar é inverter a situação de possuidor ou de
detentor, em situação de proprietário de um bem. Para ocorrer a apropriação, é
preciso que o funcionário público pratique ato de proprietário, demonstrativo da
inversão feita. Exemplo: Pedro vende (troca, doa) computador do MP (atos de
proprietário).
m) No peculato desvio: o funcionário público tem a posse, mas não se apropria do
bem. Desviar é dar destinação diversa ao bem, pretendendo auferir proveito
próprio ou de terceiro. Exemplos: a) alugar ou emprestar o computador (não se
apropriou); b) desvio de dinheiro; c) deposita o dinheiro de impostos em sua
conta, fica com os juros e devolve o dinheiro. Contudo, se ficasse com o
dinheiro, seria peculato-apropriação; d) destinação diversa da verba de
gabinete.4
n) No peculato uso ou o uso inadequado não é sinônimo de desvio: não é
peculato-desvio. Nestes casos, implica em uma infração administrativa ou ato
de improbidade administrativa, não em peculato. Exemplos: a) usar o
computador do Estado para fazer trabalho particular; b) usar o carro para ir à
praia grande.
O núcleo do tipo pode ser tanto como uma ou outra conduta, desde que tenha a
finalidade de obter vantagem ilícita para si ou para outrem ou de causar dano.
Elemento Subjetivo do Tipo: é o dolo, mas há de haver o fim específico (dolo
específico) que é obter vantagem ilícita para si ou para terceiro ou causar dano.
O crime é formal, não sendo necessária a obtenção da vantagem para a
configuração do delito, mas tão-somente que essa seja visada pelo agente.
Consumação: com a realização das condutas. Crime formal
Tentativa: admissível.
Exemplos:
a) “Inserção de dados falsos em sistema de informações – Caracterização –
Inclusão, por funcionário de empresa privada contratada e conveniada
para a execução de atividade típica da Administração Pública, de dados
falsos em sistema informatizado de órgão público – Agente equiparado,
para fins penais, a funcionário público” (TJRJ – RT, 840/646).
b) Advogado e seu corréu, um técnico judiciário de uma Vara Cível,
alteraram a movimentação de um processo para substituir o nome do
autor da ação por outro. Inserindo dados falsos, eles excluíram os dados
corretos do sistema informatizado de um Tribunal de Justiça e geraram
uma precatória falsa. Esta foi utilizada pelo advogado em um banco para
receber uma alta quantia em dinheiro (Notícias do STJ. HC 247433.
GILSON DIPP - QUINTA TURMA, 2012).
Ação Penal Pública Incondicionada.
3) A distinção com o tipo penal anterior é que naquele a alteração se refere aos
dados (informações) que constam do sistema; aqui, é o próprio sistema de
informática (programa) que resta alterado ou modificado. O dolo aqui é
genérico.
Elemento Sujetivo do Tipo: dolo e mais “sem autorização ou solicitação de
autoridade competente.”
Consumação: com a prática da conduta de modificar ou alterar o sistema ou o
programa de informática, objetos do tipo penal. Tentativa é admissível.
Ação Penal Pública Incondicionada .
Subsidiariedade: “Se o fato não constituir crime mais grave”. Pode constituir:
Peculato (Art. 312, do Código Penal); Subtração ou inutilização de documento (Art. 337,
do Código Penal). Exemplo: se o funcionário público solicita ou recebe, para si ou para
outrem, vantagem indevida, ou aceita promessa de tal vantagem, a fim de extraviar, sonegar
ou inutilizar livro ou documento, comete o crime de corrupção passiva – artigo 317, do CP.
Circunstância Especial de Aumento de Pena: Art. 327, § 2º, do Código Penal.
Exemplo: “Aquele que inutiliza folha contendo cota de representante do Ministério
Público em autos judiciais comete o crime de inutilização de documento (art. 314 do CP),
eis que não se pode negar a qualidade de documento tal manifestação.” (TJSP – RT,
639/277)
Ação Penal Pública Incondicionada.
5
“Recebida denúncia contra Prefeito Municipal, acusado da prática de crime de responsabilidade previsto em
quaisquer dos incisos do art. 1º, do Decreto-lei n. 201/67, deve haver manifestação sobre seu afastamento do exercício
do cargo durante a instrução criminal, justificando-se a providência acauteladora e moralizadora destinada a prevenir
influência negativa na gerência do município, no andamento regular da atividade municipal.” ( in Inquérito n. 481, de
Balneário Camboriú, Rel. Des. Nilton Macedo Machado, de 12/12/95).
10
6
“Embora em desacordo com a legislação administrativa, não se condena Prefeito Municipal que adquire bens e
realiza serviços e obras públicas sem a devida licitação, se o faz sem dolo, demonstrando mais despreparo relativo a
problemas técnico-administrativos do que intenção de ofender o direito positivo” (TACRIM-SP — AC — Rel.
Ferreira Leite — JUTACRIM 30/336).
7
“Os crimes previstos no Decreto-lei n. 201 não são de mera conduta, mas de natureza formal, envolvendo um
resultado de dano ou de perigo, ínsito na conduta do agente. Não basta, pois, que este os pratique livre e
conscientemente; é necessário, ainda, que tenha a intenção de lesar o erário (ADV 7.133)” - ( in Inquérito n.
98.011469-1, de Tijucas.Relator: Des. Alberto Costa. Publ. DOE 15 de setembro de 1998).
8
Crime falho – ocorre quando a execução é integralmente realizada pelo agente, mas o resultado não se verifica por
circunstâncias alheias. A tentativa é perfeita e denomina-se crime falho.
11
CONCUSSÃO
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda
que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem
indevida:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa
EXCESSO DE EXAÇÃO
§ 1º - Se o funcionário exige tributo ou contribuição social que sabe ou
deveria saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrança meio
vexatório ou gravoso, que a lei não autoriza:
Pena - reclusão, de 3 (três) a 8 (oito) anos, e multa.
§ 2º - Se o funcionário desvia, em proveito próprio ou de outrem, o que
recebeu indevidamente para recolher aos cofres públicos:
Pena - reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
CONCUSSÃO
a) A EXIGÊNCIA É PARA SI OU PARA OUTREM;
b) HÁ TEMOR, SEM FACULDADE DE ACORDO. NÃO HÁ MERCANCIA,
NÃO TEM OPÇÃO.
9
Para Fernando Capez, “A concussão é uma forma de extorsão praticada com abuso de autoridade.”(CAPEZ, 2004, p.
419).
10
Por exemplo: fiscal da prefeitura aponta um revólver ao camelô, exigindo-lhe a entrega de um cheque em branco.
12
Se não houver exigência, mas solicitação, corrupção passiva (Art. 317, do Código
Penal).
Nexo causal – faz-se necessário nexo causal entre a função pública desempenhada e a
exigência do servidor. Por exemplo: o investigador exige vantagem indevida para não
instaurar inquérito policial. No caso, o investigador não tem competência legal para
instaurar inquérito policial, competência esta do delegado de polícia. Assim, o crime será
outro, como a extorsão simples. (CAPEZ, 2004, p.420).
Consumação: com a exigência (oral, escrita, por gesto, interposta pessoa, etc), no
momento que chega ao conhecimento do sujeito passivo. Não exige a obtenção da
vantagem. Se esta ocorre é simples exaurimento.11 Assim, a prisão em flagrante nesse
delito deve ocorrer por ocasião da exigência da vantagem, eis que no recebimento dela se
estará diante do exaurimento do delito e, assim, já não haverá mais situação de flagrância a
fundar a prisão
Tentativa:
1) conduta unissubsistente: inadmissível – um só ato (Ex: exigência oral);
2) conduta plurissubsistente: admissível – mais de um ato (Ex: carta escrita).
Ação Penal Pública Incondicionada.
Exemplos:
a) policial, incurso no Art. 316, caput, do Código Penal, que exige dinheiro para
permitir o funcionamento de prostíbulos. Ou, quantia exigida por policial para
liberação de preso em flagrante.
b) policial que exige dinheiro da vítima para não prendê-la em flagrante comete o
delito. Contudo, não pratica tal delito, se o policial exige vantagem indevida da
vítima utilizando-se de violência, ou ameaçando-a gravemente de sequestrar seus
filhos. Neste último caso, o crime será extorsão ou roubo. (CAPEZ, 2004. p, 420).
c) o fiscal da prefeitura que exige que um vendedor ambulante lhe assine um cheque
em branco, sob pena de ser sua barraca apreendida (CAPEZ, 2004, p. 428).
d) “O Vereador que recebe indevidamente parte do salário do seu assessor
administrativo incide nas penas do art. 316, caput, do CP sendo irrelevante o
consentimento ou não da pessoa que sofre a imposição, visto tal delito ser formal,
consumando-se com a mera imposição do pagamento indevido” (STJ – RT,
778/563).
e) “Comete o delito de concussão o policial que exige dinheiro de preso para libertá-
lo”(RJTTJSP, 208/278);
f) Não há que se negar a efetiva prática do delito de concussão (art. 316 do CP), por
médico credenciado do INAMPS que exige determinada soma em dinheiro de
paciente, para a realização de exame já homologado pelo órgão previdenciário que
seria procedido sem custo adicional”(TRF, 4ª Região, RT, 763/700).
11
“O crime capitulado no art. 316, caput, do CP é formal, e consuma-se com a mera imposição do pagamento indevido,
não se exigindo o consentimento da pessoa que sofre e, sequer, a consecução do fim visado pelo agente.” STJ -
HABEAS CORPUS Nº 18.162 - RS (2001/0100396-5) (DJU 25.03.02, SEÇÃO 1, P. 300, J. 07.02.02) in:
http://www.ibccrim.org.br/ementada/14022/index_html, em 25 de abril de 2002.
13
Trata-se de subtipo de concussão, só que aqui o sujeito ativo não visa a proveito próprio ou
alheio. Porém, no desempenho de uma função, excede-se nos meios de execução.
Sujeito Ativo: crime próprio – só funcionário público. Mas pode haver participação de
particular (Art. 29 e 30 do Código Penal)
Sujeito Passivo: o Estado, em segundo lugar o particular.
12
Para o STJ, no conceito de tributo não se inclui custas ou emolumentos. Aquelas são devidas aos escrivães e
oficiais de justiça pelos atos do processo e estes representam contraprestação pela prática de atos extrajudiciais dos
notários e registradores. Tributos são as exações do art. 5º do Código Tributário Nacional. (STJ - RHC: 8842 SC
1999/0066026-9, Relator: Ministro FERNANDO GONÇALVES, Data de Julgamento: 16/11/1999, T6 - SEXTA
TURMA, Data de Publicação: DJ 13/12/1999 p. 179 JC vol. 87 p. 719 RSTJ vol. 142 p. 528 RT vol. 775 p. 552)
14
Consumação:
1) na exigência indevida de tributo ou contribuição social há consumação no
momento em que a vítima toma conhecimento da exigência . A consumação
independe do efetivo pagamento do tributo ou contribuição social. A conduta é
exigir e não receber;
2) na cobrança vexatória ou gravosa há consumação com emprego do meio
vexatório ou gravoso. Independe do recebimento do tributo ou contribuição
social.
Tentativa: é admissível, por exemplo: cobrança vexatória por escrito que não chega ao
contribuinte.
Tipo qualificado (Art. 316, § 2º): aplicável somente ao excesso de exação. De forma que
não incide sobre a concussão descrita no caput do Art. 316, do Código Penal.
Descrição do Art. 316, § 2º:
1) o funcionário recebe, indevidamente, taxa, imposto ou emolumento para recolher
aos cofres públicos;
2) após o recebimento, desvia o objeto material em proveito próprio ou alheio.
3) Ao invés de recolher aos cofres públicos o que indevidamente recebeu, não o faz,
dele se apoderando (dolo mais a intenção de locupletamento).
4) Consuma-se com o efetivo desvio do objeto.
CORRUPÇÃO PASSIVA
13
Segundo Júlio Fabbrini Mirabete, in Manual Direito Penal, 12ª ed., vol. 3, o termo “deveria saber” enseja CULPA.
15
O sujeito que oferece ou promete vantagem não é vítima, mas agente de outro
crime (art. 333, do CP). Porém, se o particular APENAS ENTREGA A
VANTAGEM PEDIDA, NÃO HÁ CRIME, PELA FALTA DE PREVISAO
LEGAL.
Forma privilegiada – 317, § 2º, do CP, se deixa de praticar ou retarda ato de ofício,
não em virtude do recebimento de vantagem indevida, mas cedendo a pedido ou
influência de outrem, isto é , para satisfazer interesse de terceiros ou para agradar ou
bajular pessoas influentes.
Circunstância Especial de Aumento de Penal: Art. 327, § 2º, do Código Penal.
Corrupção
Quando falamos em corrupção nos vêm à cabeça imediatamente as participações de
pessoas ligadas à administração pública em crimes. O fato é que existem vários crimes que
podem ser praticados por funcionários públicos, que muitas vezes geram dúvidas. Você
sabe, por exemplo, qual a diferença entre corrupção passiva, corrupção ativa, concussão,
peculato e prevaricação?
vantagem indevida a funcionário público, para que ele pratique, atrase ou deixe de praticar
determinado ato que é seu dever. Por exemplo, alguém oferece dinheiro a um policial para
que não seja formalizado o flagrante de um crime.
Exemplos:
“Delegado de polícia que recebe qualquer quantia para colocar em liberdade quem
se encontra detido comete o delito de corrupção passiva.”(TJMJ – RT, 522/438).
...................................
“Escrevente de cartório criminal que, em razão de suas funções, solicita vantagem
indevida para influir no andamento do processo pela infração do jogo do bicho,
acenando com eventual prescrição da ação penal.” (RJTJSP, 16/434).
18
Pela determinada pela Lei nº. 8.137, de 27.12.90.
19
Pode ocorrer que o funcionário, sem violação do dever funcional, venha a concorrer
na facilitação realizada por outro funcionário violador de seus deveres junto à aduana.
Neste caso, será partícipe do crime descrito no Art. 318, do Código Penal.
Sujeito Passivo: o Estado.
Contrabando: é o fato de importar ou exportar mercadorias que são total ou
parcialmente proibidas de entrar ou sair do País. Ex: obras contrafeitas (falsificadas),
cigarros, combustíveis, etc.
Descaminho: é a importação ou exportação de mercadorias sem pagamento do
tributo devido.
Diferenças: no contrabando a mercadoria e de importação e exportação proibida;
enquanto, no descaminho a mercadoria é permitida, consistindo o delito a evitar o
pagamento do tributo devido.
Conduta Típica:
a) o comportamento proibido consiste em funcionário público facilitar o
descaminho ou contrabando;
b) facilitar significa auxiliar, tornar fácil;
c) pode ser por ação ou omissão (não criar obstáculo, aconselhar, indicar os meios
da execução de fraude, etc);
d) é necessário infração ao dever funcional; sem ele é atípico pelo Art. 318, do
Código Penal, passando a partícipe do Art. 334, do Código Penal;
e) mero descumprimento do dever funcional concernente à vistoria de mercadorias
não configura o ilícito, eis que exige-se o dolo;
f) também não ocorre no simples erro de classificação que permite o despacho ou o
livre trânsito da mercadoria.
Elemento Subjetivo:
1) dolo, vontade dirigida à facilitação do contrabando ou descaminho;
2) a consciência de o sujeito violar o dever funcional. Se não houver consciência de
o funcionário público infringir dever funcional, não se fala em Art. 318, do
Código Penal.
Consumação: crime formal, com a realização da conduta comissiva ou omissiva de
facilitação. Independe a consumação da prática do contrabando ou descaminho.
Tentativa: é admissível se for conduta comissiva; porém, se for omissiva é
inadmissível.
Exemplo: “O crime definido no art. 318 do CP, consuma-se com a efetiva
facilitação por parte do agente, com consciência de estar infringindo o dever funcional,
pouco importando que circunstâncias diversas impeçam a consumação do
contrabando.”(EJTFR, 68/21)19
Competência: compete a Justiça Federal processar e julgar, diante do interesse da
União (Art. 109, I, da Constituição Federal).20 Ainda que o sujeito seja funcionário estadual
ou haja conexão com o crime de contrabando ou descaminho.
PREVARICAÇÃO (Própria)
19
Apud, ANDREUCCI, Ricardo Antônio. Manual de Direito Penal. 4 ed. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 420.
20
Art. 109 - Aos juízes federais compete processar e julgar: I - as causas em que a União, entidade autárquica ou
empresa pública federal forem interessadas na condição de autoras, rés, assistentes ou oponentes, exceto as de
falência, as de acidentes de trabalho e as sujeitas à Justiça Eleitoral e à Justiça do Trabalho.
20
PREVARICAÇÃO (Imprópria)
Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciária e/ou agente público, de
cumprir seu dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefônico, de
rádio ou similar, que permita a comunicação com outros presos ou com
o ambiente externo:
Pena: detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano”.24
21
Redação dada pela Lei nº 11.689, de 09.06.08.
22
Todavia, há entendimento contrário, de que a omissão por preguiça constitui prevaricação, por interesse pessoal.
23
XIV - examinar, em qualquer instituição responsável por conduzir investigação, mesmo sem procuração, autos de
flagrante e de investigações de qualquer natureza, findos ou em andamento, ainda que conclusos à autoridade,
podendo copiar peças e tomar apontamentos, em meio físico ou digital;
24
Artigo inserido pela Lei nº 11.466, de 28 de março de 2007, publicado no DOU de 29/03/2007.
22
Tratando-se de ação dolosa será a grande válvula de escape por parte dos possíveis
criminosos. Isso poderá ensejar um dispositivo inócuo, praticamente na mesma situação de
impunidade.
No plano dogmático o novo tipo é infeliz:
a) por sugerir responsabilidade penal objetiva, modalidade vedada entre nós.
Imaginemos que em revista a determinada cela, descubra-se um rádio em posse de um
detento. Forçosamente o diretor da Penitenciária terá falhado em sua obrigação de impedir
a entrada daquele objeto. Seria essa circunstância suficiente a caracterizar fato típico?
Evidente que não.25
b) pela ausência do alcance do quanto seja o dever específico do diretor de
Penitenciária e/ou agente público, conforme o seguinte exemplo: não tendo o juiz da
Execução e o membro do Ministério Público realizado inspeção mensal dos
estabelecimentos penais, com vistas, inclusive, a garantir a vedação aos presos do acesso a
telefones celulares, teriam cometido o delito contido no art. 319-A? Afinal, a eles incumbe
tal inspeção: arts. 66, VII e 68, parágrafo único, da LEP. O mesmo se diga do Conselho
Penitenciário (art. 70, II), do Departamento Penitenciário Nacional (art. 72, II) e do
Conselho da Comunidade (art. 81, I).26
O dilema é reflexo da má-técnica de criminalizar instâncias administrativas. Nesse
contexto, fica difícil precisar o limite entre o descumprimento da obrigação funcional e a
prática de ilícito penal.27
É um crime omissivo puro.
OBS:
a) Qual a principal diferença entre a PREVARICAÇÃO PRÓPRIA para a
PREVARICAÇÃO IMPRÓPRIA. Na prevaricação própria existe o elemento especial do
tipo (dolo específico) “para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”; enquanto na
imprópria, não precisa existir essa finalidade especial do agente. Em síntese, na própria, o
dolo é específico; na imprópria, é genérico.
b) Se o particular que colaborar com o servidor responderá por crime autônomo de
favorecimento real impróprio, previsto no artigo 349-A, do Código Penal.
CONDESCENDÊNCIA CRIMINOSA
Art. 320 - Deixar o funcionário, por indulgência, de responsabilizar
subordinado que cometeu infração no exercício do cargo ou, quando lhe
falte competência, não levar o fato ao conhecimento da autoridade
competente:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Ocorre quando o funcionário público deixa de agir por indulgência (tolerância,
complacência, pena, brandura), não denunciando ou não responsabilizando seu subordinado
que viole mandamento de natureza administrativa, no exercício do cargo.
Sujeito Ativo: funcionário público
Sujeito Passivo: o Estado
Elementos Objetivos do Tipo:
25
QUEIROZ, Rafael Mafei Rabelo. A (perene) crise penitenciária e as normas penais placebo: breves notas à Lei nº
11.466/07. In: http://www.ibccrim.org.br/site/boletim/exibir_artigos.php?id=3403. Acessado em 04/04/2007.
26
Idem
27
Ibid.
23
ADVOCACIA ADMINISTRATIVA
Art. 321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante
a administração pública, valendo-se da qualidade de funcionário:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou multa.
Parágrafo único - Se o interesse é ilegítimo:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, além da multa.
Sujeito Ativo: funcionário público;
Sujeito Passivo: Estado.
Elementos Objetivos do Tipo:
Patrocinar: pleitear, advogar, facilitar, apadrinhar interesse de outrem. Por isso,
NÃO EXISTE O CRIME quando o funcionário patrocinar INTERESSE
PRÓPRIO. Somente haverá o delito na hipótese do funcionário defender
interesse alheio.
Pode ser:
1) formal e explícito: petições, razões, etc.
2) dissimulado: acompanhamento pessoal de processos, pedido a funcionário
encarregado do procedimento, etc.
Na forma direta age, ele próprio, para obtenção da realização do interesse do
terceiro. No meio indireto, vale-se de interposta pessoa.
O interesse privado pode ser legítimo ou ilegítimo.
Elemento Subjetivo do Tipo: vontade livre e consciente de patrocinar interesse
privado junto à Administração Pública.
Forma qualificada: se o interesse for ilegítimo, nos termos do parágrafo único do
Art. 321, do CódigoPenal.
Por exemplo: “um funcionário da Secretaria de Transportes defende interesses de
particulares na Secretaria do Meio Ambiente, uma vez que possui certa influência nesta
última.” (CAPEZ, 2004, p. 451).
Consumação: no primeiro ato de patrocínio.
Tentativa: é admissível.
Circunstância Especial de Aumento de Pena: Art. 327,§ 2º, do Código Penal.
24
OBSERVAÇÕES
a) É partícipe o particular em benefício de quem atua o funcionário desde que,
ciente da ilicitude de seu procedimento, solicita o patrocínio.
b) A Lei 8.112/90 (dispõe sobre regime jurídico dos servidores públicos da União),
não permite que o funcionário atue como procurador ou intermediário junto a
repartições públicas.
c) Advocacia administrativa e prevaricação – na advocacia administrativa, o agente
público, não tendo atribuição para praticar determinado ato administrativo,
influencia o servidor dotado de competência para tanto, em benefício de algum
terceiro, não pertencente aos quadros da Administração (CAPEZ, 2004, p. 453).
d) Se o patrocínio de interesse privado der causa a instauração de licitação ou
celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder
Judiciário, o crime será o do artigo 91, da Lei 8.666/93.28
e) O que distingue o crime de advocacia administrativa do crime contra a ordem
tributária praticado por funcionário público (artigo 3º, inciso III, da Lei 8137/90)
é a natureza da administração pública. Se fazendária, configura o crime do artigo
3º, inciso III, da Lei 8137/90 29 e não o crime de advocacia administrativa (artigo
321 do CP). Para que haja o crime do artigo 321 do CP, 30 o patrocínio deve
ocorrer perante a administração pública, excluída a fazendária.
Desta forma:
- se o interesse é patrocinado perante a administração geral, o crime é de
advocacia administrativa (artigo 321 do CP);
- se o interesse é patrocinado perante a administração pública fazendária, o
crime é contra a ordem tributária.
VIOLÊNCIA ARBITRÁRIA
Art. 322 - Praticar violência, no exercício de função ou a pretexto de
exercê-la:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da pena
correspondente à violência.
É controvertida a vigência do Art. 322, do Código Penal, após edição da Lei
4.898/65. Há duas correntes:
1) O Art. 322, do Código Penal, foi revogado;
2) O Art. 322, do Código Penal, não foi revogado.
A lei penal tutela a Administração Pública. Protege incolumidade física, liberdade
do particular contra a conduta abusiva do funcionário público.
Sujeito Ativo: o funcionário público;
Sujeito Passivo: o Estado e secundariamente a vítima.
Elementos Objetivos do Tipo:
28
Art. 91. Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de
licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação viera ser decretada pelo Poder Judiciário:Pena - detenção, de 6
(seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
29
Art. 3° Constitui crime funcional contra a ordem tributária, além dos previstos no Decreto-Lei n° 2.848, de 7 de
dezembro de 1940 - Código Penal (Título XI, Capítulo I): III - patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado
perante a administração fazendária, valendo-se da qualidade de funcionário público. Pena - reclusão, de 1 (um) a 4
(quatro) anos, e multa.
30
321 - Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a administração pública, valendo-se da qualidade
de funcionário: Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
25
ABANDONO DE FUNÇÃO
Art. 323 - Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei:
Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
§ 1º - Se do fato resulta prejuízo público:
Pena - detenção, de 3 (três) meses a 1 (um) ano, e multa.
§ 2º - Se o fato ocorre em lugar compreendido na faixa de fronteira:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa.
Abandonar cargo público, fora dos casos permitidos em lei.
Sujeito Ativo: funcionário público;
31
Art. 232 - Submeter criança ou adolescente sob sua autoridade, guarda ou vigilância a vexame ou a constrangimento:
Pena - detenção de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos
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Nas condutas acrescidas pelos §§ 1º e 2º, pela Lei 9.983/2000, não há revelação de
informações, mas o acesso a elas. Tratam-se de crimes ligados ao computador ou
informática.
Sujeito Ativo: o funcionário público que tendo acesso ao sistema de informações
ou banco de dados permite ou facilita o acesso a terceiro não autorizado (Há entendimento
que o particular não pratica esse crime, mas pode responder por outro, como furto,
estelionato posterior, dano).
Sujeito Passivo: o Estado.
Elementos Objetivos do Tipo: duas as formas:
1) permitir ou facilitar o acesso ao sistema de informações e bancos de dados da
Administração Pública (Ex: funcionário que empresta sua senha a fim de
permitir acesso de terceiro);
2) utilizar-se do acesso restrito (Ex: o funcionário público que acessa o sistema de
informações ou banco de dados, mas invade parte do sistema em que o acesso
lhe é vedado, ou seja, de uso restrito).
Assim, o terceiro que teve acesso ao sistema de informações ou banco de dados não
responde por esse delito (CAPEZ, 2004, p. 467).
Elemento subjetivo do tipo: é o dolo.
Consumação: no inciso I o delito se consuma com a facilitação do acesso aos
dados. A tentativa é possível. No inciso II, com a efetiva utilização do acesso. Não há
tentativa.
Ação Penal Pública Incondicionada.
Isso porque, “(...) tanto a norma do artigo 335, quanto a do artigo 326, falam em
concorrência pública, que é uma modalidade de licitação destinada a contratos de grande
valor. Em decorrência da idade da Parte Especial do Código Penal, poder-se-ia imaginar
que, por via interpretativa, seria possível o enquadramento da ação do agente nas sanções
do artigo 335 (e também 326, do Código Penal), na medida em que a legislação
administrativa contemporânea não utiliza mais a denominação concorrência pública.
Impende realçar-se, porém, que a antiga denominação concorrência pública foi substituída
pela denominação concorrência e que a antiga denominação concorrência administrativa foi
substituída pela denominação tomada de preços.”32
Daí resulta pelo Código Penal (Art. 326 e Art. 335), que apenas quando o processo
de licitação se destina à contratação de serviço de grande valor, abre-se lugar à tutela
jurídico-penal. Pois, se a modalidade de licitação se constitui em tomada de preços ou
convite, qualquer violação ou fraude escaparia à esfera jurídico-penal.
Desta forma, pelo Código Penal (Art.s 326 e 335) se de pequeno valor o serviço, a
licitação se da mediante convite ou tomada de preços, logo inocorre o crime contra a
Administração Pública. Por isso, a tipicidade existente no Art. 94, da Lei 8.666/93, para
abranger todas as modalidades de Licitação.
Ação Penal Pública Incondicionada (Arts. 100 a 108, da Lei 8.666/93).
BIBLIOGRAFIA
32
in Habeas corpus n. 9.576, de Concórdia.Relator: Des. Marcio Batista, DOE nº 8.130 - Pág 18 - 14/11/90).