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DADOS DE COPYRIGHT

Sobre a obra:

A presente obra é disponibilizada pela equipe Le Livros e seus diversos parceiros, com o objetivo de oferecer conteúdo para uso parcial em pesquisas e estudos acadêmicos, bem como o simples teste da qualidade da obra, com o fim exclusivo de compra futura.

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"Quando o mundo estiver unido na busca do conhecimento, e não mais lutando por dinheiro e poder, então nossa sociedade poderá enfim evoluir a um novo nível."

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A TRAJETÓRIA DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO NO BRASIL

Luiz Cezar P. Quintans

SOBRE O AUTOR

Luiz Cezar P. Quintans é advogado especializado em direito tributário, empresarial e em Petróleo e Gás. Professor de diversas universidades e cursos de extensão, já tendo lecionado na UERJ, UFRJ, UGV, Candido Mendes, IBP, entre outros. Fez diversos cursos de extensão, incluindo pós-graduação e MBA. É parecerista e articulista. Com vinte e oito anos de carreira jurídica tem atuado em diversos projetos, instituições, trabalhando no mundo corporativo, exercendo atividades jurídicas para empresas como Eni Oil, Allied Domecq, White Martins, PriceWaterhouseCoopers, Chocolates Garoto, Adcoas e, também, tendo participado de alguns escritórios de advocacia e empresas de consultoria. Nos últimos anos tem se dedicado à indústria de Petróleo, atuando, inclusive, como membro dos comitês legal e tributário do Instituto Brasileiro do Petróleo - IBP.

Publicações inclusas no Kindle:

Direito do Petróleo: Conteúdo Local As Leis do Petróleo ICMS The Brazilian Petroleum Law Law of production sharing model in the Brazilian pre-salt Establishing a new Company in Brazil

Contatos com o autor: lcquintans@uol.com.br

OBRAS PUBLICADAS PELO AUTOR:

  • 1. Contratos de Petróleo: concessão e partilha: propostas e leis para o pré-sal. Rio de

Janeiro: IBP, 2011;

  • 2. Direito do Petróleo: Conteúdo Local. Rio de Janeiro: IBP, 2009.

  • 4. Coordenador do Livro ISS. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2009.

  • 5. ICMS. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.

  • 6. Coordenador do Livro IPI. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2008.

  • 7. Coordenador do Livro Imposto de Renda das Pessoas Físicas. Rio de Janeiro: Freitas

Bastos, 2008.

  • 8. Coordenador do Livro Imposto de Importação, Exportação e outros Garavames Aduaneiros.

Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

  • 9. Coordenador do Livro PIS e COFINS. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

    • 10. Sociedades Empresárias e Sociedade Simples. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2006.

    • 11. Direito da Empresa. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 2003.

DEDICATÓRIA

Esta pequena obra é dedicada à memória de Luiz Carlos Pazos Quintans, um guerreiro que já descansa, um pai exemplar e um grande amigo que me falta.

SUMÁRIO

  • 1 – A primeira Constituição do Império (1824).

  • 2 - A primeira Constituição da República (1891).

  • 3 - A Constituição de 1934.

  • 4 – As Constituições brasileiras de 1937 e 1946.

  • 5 – O início do Monopólio do petróleo no Brasil.

6 – A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 e a reforma constitucional de

1969.

  • 7 – Contratos de risco.

  • 8 – A corrente Constituição Federal, de 1988. 9 - As Emendas Constitucionais nº 6/95 e nº 9/95 e a flexibilização do Monopólio.

    • 10 – A Lei do Petróleo (Contratos de Concessão) 11 – As novas leis do petróleo: contratos de cessão onerosa e partilha da produção. 11.1 - Lei nº 12.276/2010 e o contrato de Cessão Onerosa.

      • 11.2 - A Lei nº o 12.304/2010 e a autorização para a criação da Pré-Sal Petróleo

S.A. – PPSA.

  • 11.3 – A Lei nº 12.351/2010: O Contrato de Partilha da Produção e o Fundo Social.

  • 12 – Breves conclusões.

A TRAJETÓRIA DO MONOPÓLIO DO PETRÓLEO NO BRASIL

Exceto pelos contratos de risco da década de 70, a trajetória do Monopólio da União na atividade econômica de exploração e produção de Petróleo pode ser contada através das leis e das reformas constitucionais ocorridas no Brasil, desde o Império até os nossos dias.

  • 1 – A primeira Constituição do Império (1824)

Na Constituição Política do Império do “Brazil”, de 25 de março de 1824, não havia citação sobre jazidas ou sobre o subsolo. Vivíamos sob a égide de um governo monárquico hereditário, constitucional, e representativo; e, a bem da verdade, a “descoberta comercial” do Petróleo ocorreu a partir de 1859, na Pensilvânia, com a revolucionária forma de explotar petróleo com sondas de perfuração de sal, adotada por Edwin Laurentine Drake. Portanto, não havia nos primórdios do Império brasileiro qualquer preocupação com a exploração do solo e do subsolo.

  • 2 - A primeira Constituição da República (1891)

Em 24 de fevereiro de 1891 foi promulgada a primeira Constituição da República. Ela foi inspirada na Constituição dos Estados Unidos da América, com alguns dos princípios liberais- democratas daquele país e por isso trazia em seu bojo o direito de propriedade, em toda a sua plenitude, estipulando que as minas pertenciam aos proprietários do solo. Além disso, entre outras coisas foi assegurado o direito de livre associação.

  • 3 - A Constituição de 1934

A política brasileira teve evoluções e em 1932 tivemos a revolução constitucionalista onde tropas de São Paulo, militares, voluntários e forças populares lutaram contra o exército brasileiro. Em que pese a bandeira liberal e democrata, em alguns aspectos a Constituição de 16 de julho de 1934 se afastou da constituição estadunidense. A Carta de 1934 definiu a competência exclusiva da União para legislar sobre bens do domínio federal, riquezas do subsolo, mineração, metalurgia, águas, energia hidrelétrica, florestas, caça e pesca e a sua exploração.

De forma distinta da Constituição anterior começou a diferenciar o solo do subsolo. O Artigo 118 determinava que as minas e demais riquezas do subsolo, bem como as quedas d'água, constituem propriedade distinta da do solo para o efeito de exploração ou aproveitamento industrial. Já no artigo 119 dizia que o aproveitamento industrial das minas e das jazidas minerais, ainda que de propriedade privada, dependia de autorização ou concessão federal, na forma da lei. Ainda na Constituição de 1934 estipulou-se que essas autorizações ou concessões só poderiam ser conferidas exclusivamente a brasileiros ou a empresas organizadas no Brasil, ressalvada ao proprietário preferência na exploração ou coparticipação nos lucros.

  • 4 – As Constituições brasileiras de 1937 e 1946.

Na reforma constitucional de 10 de novembro de 1937 foi implantado o Estado Novo. Uma carta autoritária que concentrava o poder no Presidente (Getúlio Vargas). Essa Carta foi conhecida como polaca por ter sido baseada na Constituição Polonesa e por conta da migração de mulheres polonesas

que, por questões econômicas, muitas delas se viram forçadas à prostituição. À parte do tom pejorativo da “polaca”, de diferente, essa Carta Política determinou a nacionalização progressiva das minas, jazidas minerais e quedas d'água ou de outras fontes de energia que continuavam dependendo de autorização federal. O texto se manteve parecido na Constituição Federal de 18 de setembro de 1946, mas, esta implantou a intervenção no domínio econômico, em seu artigo 146, mencionando que a “União poderá, mediante lei especial, intervir no domínio econômico e monopolizar determinada indústria ou atividade.”

  • 5 – O início do Monopólio do petróleo no Brasil

Cronologicamente, em 03 de outubro de 1953 foi assinada a Lei nº 2004 que constituiu o monopólio do petróleo no Brasil, para a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo; a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro; e o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados de petróleo produzidos no País, e bem assim o transporte, por meio de condutos, de petróleo bruto e seus derivados, assim como de gases raros de qualquer origem.

Para tanto, a lei determinou que o monopólio fosse exercido pelo CNP – Conselho Nacional do Petróleo, fazendo o papel de órgão orientador e fiscalizador; e por intermédio de uma empresa, que estava sendo criada, nesta mesma lei nº 2004, a sociedade por ações chamada “Petróleo Brasileiro S. A.”. À época de sua criação a União subscreveu a totalidade do capital inicial da Sociedade. Na lei estava determinado que o capital fosse expresso em ações ordinárias e, para sua integralização, poderia a União dispor de bens e direitos que possuísse relacionados com o petróleo, inclusive a permissão para utilizar jazidas de petróleo, rochas betuminosas e pirobetuminosas e de gases naturais. A citada lei, em seu artigo 10, estabeleceu que a União participasse em todo aumento de capital, mantendo ações ordinárias de forma que lhe assegurasse pelo menos 51 % (cinqüenta e um por cento) do capital votante. Se tais bens não bastassem para a integração do capital a União o faria em dinheiro.

A preferência na aquisição de ações era das pessoas jurídicas de direito público interno, todavia a lei admitia como acionistas:

  • a) as pessoas jurídicas de direito público interno;

  • b) o Banco do Brasil e as sociedades de economia mista, criadas pela União, pelos Estados ou

Municípios, as quais em conseqüência de lei, estejam sob controle permanente do Poder Público;

  • c) os brasileiros natos ou naturalizados há mais de cinco anos e residentes no Brasil uns e outros

solteiros ou casados com brasileiras ou estrangeiras, quando não o sejam sob o regime de comunhão de

bens ou qualquer outro que permita a comunicação dos adquiridos na constância do casamento, limitada a aquisição de ações ordinárias a vinte mil ações;

  • d) as pessoas jurídicas de direito privado, organizadas com acionistas brasileiros natos, solteiros

ou casados com brasileiros natos, ou, se casados com estrangeiro, ficavam excluídas as pessoas jurídicas de direito privado que tivessem como sócios casados com estrangeiros sob o regime de comunhão (total)

de bens, limitado a cem mil ações ordinárias; e

  • e) as pessoas jurídicas de direito privado, de brasileiros, limitada a aquisição de ações

ordinárias a vinte mil ações.

  • 6 – A Constituição da República Federativa do Brasil de 1967 e a reforma constitucional de 1969.

Com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1967, finalmente, o monopólio da atividade petrolífera migrou para a esfera constitucional. Em seu artigo 162 constava: “A pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional constituem monopólio da União, nos termos da lei.” Na esteira

das Constituições anteriores manteve a exploração e o aproveitamento das jazidas, minas e demais recursos minerais e dos potenciais de energia hidráulica dependente de autorização ou concessão federal; desde que com exclusivamente a brasileiros ou a sociedades organizadas no País.

Imediatamente em seguida houve uma reforma constitucional, de 1969, com a Emenda Constitucional nº 01 de 17 de outubro de 1969, porém, sem inovações na atividade petrolífera. A competência legislativa era da União, as jazidas, minas e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituíam propriedade distinta da do solo e no artigo 162 a pesquisa e a lavra de petróleo em território nacional seguiam constituindo monopólio da União.

  • 7 – Contratos de risco

Na década de 70 surgiram os contratos de riscos, que funcionavam, a princípio como prestação de serviços, sejam financeiros e operacionais (para a Petróleo Brasileiro S. A.). Esses contratos, sem qualquer base infraconstitucional, iniciaram-se especialmente em decorrência da crise de 1973, causada pela Guerra do Yom Kipur e pela combinação do aumento do consumo interno com a real necessidade de aumentar a produção interna. Poucos contratos dessa época sobreviveram. Na verdade, o País não teve interesse em dar continuidade ao projeto, porque se encontrou muito pouco óleo dessa época, por diversos motivos, alheio à vontade dos prestadores de serviço.

  • 8 – A corrente Constituição Federal, de 1988.

A Carta de 1988 conservou como bens da União os recursos naturais da plataforma continental e da zona econômica exclusiva; o mar territorial; e, entre outros (art. 20) os recursos minerais, inclusive os do subsolo. Manteve a competência exclusiva da União para legislar sobre jazidas, minas, outros recursos minerais e metalurgia. Determinou que pesquisa e a lavra de recursos minerais somente poderiam ser efetuadas mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, por brasileiros ou empresa brasileira de capital nacional, definindo condições específicas quando essas atividades se desenvolverem em faixa de fronteira ou terras indígenas.

A Constituição Federal de 1988, promulgada aos 05 de outubro de 1988, acabou com a possibilidade de contratos de risco. Manteve o monopólio e determinou que ele incluísse os riscos e os resultados decorrentes das atividades nele mencionadas, sendo vedado à União ceder ou conceder qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, liquidando de vez com qualquer possibilidade de acordos, tais como os já citados contratos de risco. O caput do artigo 176, além de reafirmar que as jazidas, em lavra ou não, e demais recursos minerais e os potenciais de energia hidráulica constituem propriedade distinta da do solo, para efeito de exploração ou aproveitamento, estabeleceu que elas pertencessem à União, garantindo ao concessionário a propriedade do produto da lavra.

  • 9 - As Emendas Constitucionais nº 6/95 e nº 9/95 e a flexibilização do Monopólio.

Em 1995, após intensos debates foram promulgadas as Emendas Constitucionais nº 6 e nº 9. A EC nº 06/1995 fixou que a pesquisa e a lavra de recursos minerais e o aproveitamento dos potenciais somente poderão ser efetuados mediante autorização ou concessão da União, no interesse nacional, mas admitiu que a concessão pudesse ser executada por brasileiros ou empresa constituída sob as leis brasileiras e que tivesse sua sede e administração no País, na forma da lei.

Já a EC nº 09/1995 fez cortes no texto constitucional original, de forma que os riscos e resultados da atividade, bem como a possibilidade de cessão ou concessão qualquer tipo de participação, em espécie ou em valor, na exploração de jazidas de petróleo ou gás natural, passaram a ser admissíveis. A bem da verdade, a EC nº 9/95 tornou relativo ou flexível o monopólio da atividade, alterando o parágrafo primeiro do artigo 177 da Constituição mencionando que a “União poderá contratar com

empresas estatais ou privadas a realização das atividades”

“observadas as condições estabelecidas em

... lei”. Neste momento, constitucionalmente falando, perdia a Petrobras o privilégio de atuar sozinha no

mercado nacional. Porém, ainda não havia lei para regulamentar a matéria.

  • 10 – A Lei do Petróleo (Contratos de Concessão)

Assim, em 06 de agosto de 1997 surgia a Lei nº 9.478, que é mais conhecida como a “Lei do Petróleo”, revogando expressamente a Lei nº 2.004/53, criando o CNPE (Conselho Nacional de Política Energética), a ANP (Agência Nacional do Petróleo, Gás natural e Biocombustíveis); e, especialmente, para regular os contratos de concessão de petróleo com empresas estatais ou privadas.

A lei previu um período de transição definindo normas sobre transferência de informações e dados, informações sobre atividades de pesquisa, exploração e produção, em função da Petrobras ter exercido o monopólio com exclusividade até a publicação da Lei do petróleo. Entre outras coisas, a empresa ratificou seus direitos sobre cada um dos campos que se encontravam em efetiva produção na data de inicio de vigência da lei do petróleo e, nos blocos em que a Petrobras realizou descobertas comerciais ou promoveu investimentos na exploração, poderia ela, prosseguir nos trabalhos de exploração e desenvolvimento pelo prazo de três anos e, nos casos de êxito, prosseguir nas atividades de produção. Cabia à ANP a avaliação da capacitação financeira da Petrobras para verificar se ela tinha condições de dar continuidade a todos os blocos que ela se propunha explorar. A Petrobras obteve da ANP, em 1998, 397 (trezentas e noventa e sete) concessões em blocos exploratórios, de desenvolvimento e campos em produção, o que ficou conhecido – mais tarde – como a Rodada Zero de Licitações.

Ao longo do tempo os Estatutos da Petrobras foram sendo alterados, se distanciando da redação original do artigo 18 da Lei de sua criação. A empresa foi aumentando a sua necessidade de capitalização e, com o propósito de captar recursos, em 2000 passou a oferecer aos trabalhadores brasileiros a oportunidade do uso do FGTS para a compra de ações. Mais de trezentos mil trabalhadores brasileiros adquiriram tais ações e em seguida, em 2001 a Petrobras lançou suas ações na Bolsa de Nova Iorque. Segundo a Bovespa, em abril de 2009, a posição acionária da empresa indicava que 42,36 % das ações ordinárias e 70,99% das ações preferenciais (cerca de 55% do total) já estava nas mãos do capital privado. A partir dali era pleno exercício da livre iniciativa e da livre concorrência. Tínhamos a competição via contrato de concessão, onde a União exercia o monopólio da atividade oferecendo áreas em licitação para quaisquer empresas públicas e privadas que quisessem participar dos leilões das áreas oferecidas através da ANP, desde que se habilitassem no processo e possuíssem capacidade jurídica, técnica e financeira.

  • 11 – As novas leis do petróleo: contratos de cessão onerosa e partilha da produção.

Em que pese, historicamente, o Brasil já possuir campos de petróleo na área do pré-sal desde 1968, em Sergipe, no Campo de Guaricema, a partir de 2007 o Governo brasileiro, sob a égide de preservar o interesse nacional e o aproveitamento racional dos recursos energéticos do País, através

do Conselho Nacional de Política Energética (CNPE), determinou a exclusão de 41 blocos, relacionados à área do pré-sal, da Nona Rodada de Licitações, blocos esses situados nas Bacias de Campos, Espírito Santo e de Santos.

A partir daí o Governo iniciou avaliações para a mudança no marco regulatório, iniciando uma grande campanha sobre o pré-sal brasileiro. Em 2008, no Campo Jubarte (Bacia de Campos) foi extraído óleo da camada do pré-sal e em 2009 iniciaram-se os Testes de Longa Duração na descoberta do Campo de Tupi.

  • 11.1 - Lei nº 12.276/2010 e o contrato de Cessão Onerosa.

Dessa nova perspectiva não demoraram muito a aparecer as novas leis do petróleo. Primeiro foi promulgada a Lei nº 12.276/2010 para abrigar um modelo novo de contrato, exclusivo com a Petrobras, chamado contrato de Cessão Onerosa.

A cessão onerosa nada mais é que uma troca de títulos públicos da União com a Petrobras Ou seja, o governo autorizou a exploração de petróleo, em troca de barris de petróleo do pré-sal para a Petrobras e recebe em torna ações da empresa.

  • 11.2 - A Lei nº o 12.304/2010 e a autorização para a criação da Pré-Sal Petróleo S.A. – PPSA.

Na busca da alteração do modelo regulatório e visando os contratos de partilha da produção (Production Sharing Agreements – PSAs) o Congresso Nacional aprovou a Lei nº 12.304, de 02 de agosto de 2010, que autorizava o Poder Executivo a criar a empresa pública denominada Empresa Brasileira de Administração de Petróleo e Gás Natural S.A. - Pré-Sal Petróleo S.A. (PPSA), sob a forma de sociedade anônima, vinculada ao Ministério de Minas e Energia, com prazo de duração indeterminado. Em 2013, através do Decreto nº 8063/2013, a PPSA foi efetivamente criada.

  • 11.3 – A Lei nº 12.351/2010: O Contrato de Partilha da Produção e o Fundo Social.

Em 22 de dezembro de 2010 foi editada a Lei nº 12.351/2010 dispondo sobre a exploração e a produção de petróleo, de gás natural e de outros hidrocarbonetos fluidos, sob o regime de partilha de produção, em áreas do pré-sal e em áreas estratégicas. A citada lei criou ainda o Fundo Social - FS e dispôs sobre a estrutura e fontes de recursos do fundo. Por conta do regime de partilha da produção foi alterada a lei do petróleo para abrigar essa modalidade contratual.

O contrato de partilha da produção está passando por testes regulatórios, legais e até mesmo práticos. Ainda não se tem ideia se este modelo pode ser adequado para o Brasil. A diferença básica para o contrato de concessão é que no contrato de concessão paga-se tributos e royalties, mas a propriedade do óleo é do concessionário. A licitação na concessão é pela melhor oferta em bônus de assinatura (dinheiro), PEM (Programa Exploratório Mínimo, medido em UTs – Unidades de Trabalho) e Conteúdo Local (obrigatoriedade de aquisição de bens e serviços no Brasil em percentuais mínimos definidos em contrato) . Já no modelo de partilha brasileiro o óleo pertence à União. Existe o pagamento do óleo extraído à União, mas, também existe a recuperação dos custos de operação (cost oil) em óleo aos investidores. Ou seja, não se pode avaliar ainda a taxa de retorno do investimento, mas, sabe-se que

os interessados nas licitações do pré-sal são investidores interessados em óleo, para vender ou consumir. O art. 18 da Lei da Partilha da Produção define que o julgamento da licitação identificará a proposta mais vantajosa segundo o critério da oferta de maior excedente em óleo para a União, respeitado o percentual mínimo definido em Edital. Foram mantidos o PEM e o Conteúdo Local neste tipo contratual, todavia, eles não fazem parte do critério de oferta para a aquisição de blocos.

Nos contratos brasileiros de partilha da produção foram criadas duas situações, no mínimo inusitadas (em relação aos contratos no mundo):

  • i) a PPSA passa a fazer parte do consórcio de investidores, com participação de 0% (zero

por cento), porém participa do Comitê Operacional do consórcio com 50%¨dos votos, nomeia o presidente do comitê operacional que tem o poder de veto em quaisquer questões e que detém o voto qualificado ou de minerva, em caso de empate nas questões operacionais;

ii) A Petrobras é obrigada a participar de todos os consórcios, com o mínimo de 30% de participação. Deverá ser a operadora única de todos os blocos oferecidos, sem possibilidades de cessão de seus direitos.

12 – Breves conclusões

O petróleo, que no final do século XIX era apenas uma commodity, passou no século XX a ser um bem estratégico, com sua voraz e volumosa utilização. Os grandes líderes da história perceberam que a detenção desse bem poderia - como ocorrido - determinar os ganhadores de guerras e definir centros de poder. Assim, com o poder e com a grande força econômica produzida pode-se dizer que o petróleo também passou a ser um bem político, ferramenta de manipulação interna e externa para os governantes.

Os maiores especialistas em sistemas fiscais pelo mundo, em termos financeiros, não veem grande diferença entre os regimes de concessão e de partilha, sendo que em ambos os regimes o que se busca precipuamente, tanto do lado do país hospedeiro quanto do investidor, é a renda petroleira.

O regime de concessão tinha apenas 13 anos no Brasil quando foi criado o novo regime de partilha. A criação da PPSA, a influência do Estado sobre os comitês operacionais, a formatação dos contratos com operador único, entre outras questões, demonstram a interferência estatal novamente sobre a indústria do petróleo, como se estivéssemos voltando ao Monopólio da extração.

Mesmo a atividade econômica monopolizada não autoriza contratações sem o devido processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, notadamente, as empresas públicas e privadas, descritas no § 1º, do artigo 177 da Carta Magna. Afinal, toda a estrutura da Constituição promove a livre iniciativa e busca o desenvolvimento econômico do país. Não se pode privilegiar ninguém. O futuro e somente ele apontará se a forma atual dos contratos de partilha servirá efetivamente ao Brasil.