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FACULDADE DE ARQUITETURA E URBANISMO

UNIVERSIDADE DE SO PAULO
AUH 5708 Produo e Apropriao do Espao Metropolitano









A desabsolutizao da propriedade da terra no Brasil: aspectos da
regulao jurdica












Aluna: Renata Gomes da Silva
N USP 5184120





Sumrio

1. Introduo ......................................................................................................................... 3
2. Absolutizao da propriedade da terra ............................................................................... 3
2.1. Breve histrico do tratamento jurdico da terra no Brasil antes de 1850 ...................... 3
2.2. A propriedade absoluta da terra................................................................................... 5
3. Desabsolutizao da propriedade da terra .......................................................................... 8
3.1. Condomnio............................................................................................................... 11
3.2. Time-sharing .............................................................................................................. 15
3.3. Built to suit ................................................................................................................ 17
3.4. Propriedade fiduciria................................................................................................. 20
4. Consideraes finais ........................................................................................................ 22
5. Bibliografia ..................................................................................................................... 23











1. Introduo

O tratamento jurdico da terra se relaciona com as necessidades econmicas,
possibilitando a concentrao ou a disperso dos poderes do direito de propriedade conforme as
circunstncias. No Brasil, a propriedade foi limitada pelo regime sesmarial - apesar de sua
aplicao diferida da metrpole -, passou por umprocesso de absolutizao - cujo marco
jurdico foi a Lei de Terras - e vem sofrendo alteraes que modificam seu alcance,
relativizando as caractersticas da propriedade: absolutividade, perpetuidade e exclusividade e
os poderes dos proprietrios: livre uso, gozo e disposio.
O desenvolvimento histrico da regulao da terra no Brasil permite acompanhar as
imposies ao formato dela. Numprimeiro momento ela sofre umprocesso de absolutizao e,
posteriomente, perde esse carter, havendo a diviso em fraes ideais (condomnio), a
possibilidade da venda dessas fraes antes mesmo da construo de umedifcio (incorporao
imobiliria), a diviso do domnio no tempo (multipropriedade imobiliria), e o
condicionamento da propriedade aos negcios imobilirios como o built to suit e a
propriedade fiduciria de imveis.
Dessa forma, se busca no presente trabalho abordar os novos formatos que a
propriedade da terra assume e como esses formatos a limitam, demonstrando que no estgio
atual do capitalismo se altera o direito de propriedade da terra para se obter maior
aproveitamento econmico dela.
2. Absolutizao da propriedade da terra
2.1. Breve histrico do tratamento jurdico da terra no Brasil antes de 1850

O tratamento dado terra no Brasil foi inicialmentedeterminado por leis produzidas na
metrpole, Portugal. Desse modo, a lei das sesmarias lei de 26 de junho de 1375 -, estabeleceu
os critrios de aproveitamento da terra pelos arrendatrios, proprietrios, foreiros e demais
detentores da terra a qualquer ttulo e foi aplicada s terras brasileiras aps o descobrimento,
constrangendo esses detentores a lavr-las e seme-las: A terra se desprende, desde o sculo
XIV, de seu carter de domnio, adstrito ao proprietrio, para se consagrar agricultura e ao
repovoamento, empresas promovidas pelo rei a despeito da concepo de propriedade como
prolongamento da pessoa, da famlia ou da estirpe.
1

Nesse perodo, portanto, aquele que detivesse as terras tinha como umde seus nus
utiliz-la, sob pena de retorno da terra Coroa. No havia liberdade total do detentor da terra, j

1
FAORO, 1996, p. 123.
que a lei obrigava a prtica da lavoura e o semeio da terra pelos proprietrios, arrendatrios,
foreiros e outros. claro que essa aplicao das leis da metrpole desconsiderava os povos
que viviam no pas e os diferentes contextos histricos, geogrficos, polticos e econmicos da
metrpole e da nova colnia.
Segundo a compilao de leis Ordenaes Afonsinas de 1446, a lei das sesmarias foi
criada diante do desfalicimento de mantimento de trigo, e de cevada que teria sido causada
especialmente per mngua das lavras, que os homees leixam, e fe partemdellas, entendendo em
outras obras, e emoutros mefteres, que nomforamtan proveitofos pera o bemcommum
2
.
Nas Ordenaes Manoelinas de 1521, as sesmarias so definidas como aquellas que
fedam de terras, cafas ou pardieiros, que foramou fam dalguns fenhorios, e que j em outro
tempo foram lauradas e aproueitadas, e agora o nom fam, definio muito prxima das
Ordenaes Filipinas vigentes a partir de 1603 que determinavam que as quaes terras, e os bens
assi danificados, e destrudos podeme devemser dados de sesmarias, pelos Sesmeiros, que para
isto foremordenados. Os sesmeiros precisariam avisar os senhores das terras sobre o dever
de aproveit-las ou entreg-las a outros que o faam, ficando clara tambma existncia de
possuidores diferentes dos senhores das terras e a necessidade de que os sesmeiros no deem
terras a huma pessoa de sesmaria, que as que razoavelmente parecer que no dito tempo podero
aproveitar.
No entanto essa limitao do tamanho da sesmaria de acordo com a possibilidade de
aproveitamento vai sendo afastada na colnia: umprincpio novo veio a vigorar, trazendo-lhe o
prestgio da lei escrita, o esprito latifundirio, comque a legislao das sesmarias era aplicada
entre ns. Trata-se da concesso de terras para a construo de engenhos de acar e
estabelecimentos semelhantes; reclamam-se ao pretendente de concesses dessa natureza posses
bastantes para faz-lo e anda para elevar as trres e fortificaes necessrias defesa contra o
gentio.
3

O regime de sesmarias foi sendo alterado ao longo do tempo, inclusive com a limitao
de tamanho conforme as Cartas Rgias de 27 de dezembro de 1695 e de 7 de dezembro de 1697
e uma regulamentao voltada ao Brasil: o Alvar de 5 de outubro de 1795, em que a rainha
justifica a medida diante da informao que recebera acerca dos abusos, irregularidades, e
desordens, que tm grafado, esto, e vo grafando em todo o Estado do Brasil, sobre o
melindroso Objeto das suas Sesmarias, tendo o alvar, no entanto, tido sua execuo suspensa
umano depois.
A concesso de sesmarias suspensa, por meio da resoluo n 76 do Reino De
consulta da mesa do desembargo do pao de 17 de julho de 1822 emque se determinou: Fique

2
Ordenaes Afonsinas. Livro IV, Ttulo LXXXI: Das sesmarias.

3
LIMA, 1954, p. 35-6.
o suplicante na posse das terras que tem cultivado e suspenderam-se todas as sesmarias futuras
at a convocao da Assemblia Geral, Constituinte e Legislativa. O regime de sesmarias no
Brasil no obstante as reiteradas tentativas de adaptao s condies aqui vigentes, resultou
no uso mais ou menos generalizado da posse como recurso de acesso a terra, que culminou, por
sua vez, coma suspenso das concesses de terras emsesmaria, em1822.
4

relevante destacar que alm das sesmarias concedidas, haviam posseiros semqualquer
ttulo e aps a colocao em desuso do instituto de distribuio legal de terras pblicas s
vsperas da Independncia, os detentores de alentados recursos e influncia tambmpassaram a
lanar mo do recurso do apossamento.
5

Segundo Roberto Smith, o perodo da suspenso das concesses em 1822 at a lei de
terras em 1850 pe em evidncia um processo de amplo apossamento de terras, que
caracterizar, no pas, a formao do latifndio, na sua forma mais acabada. O latifndio
avanar sobre as pequenas posses, expulsando o pequeno posseiro emalgumas reas, num
deslocamento constante sobre as fronteiras de terras abertas.
6

Dessa forma, a maneira como se deu a concesso de sesmarias, a legitimao de posses
e a aplicao da legislao sobre terras no Brasil mostrou resultados contrrios aos buscados
quando da criao do instituto para aumento da produo de alimentos em Portugal, permitindo
o surgimento de grandes propriedades comocupao precria e sem produo, mas, ainda sim,
ofereceu limites legitimao da propriedade privada da terra no pas.
2.2. A propriedade absoluta da terra

A disciplina jurdica da propriedade da terra no Brasil, herdada de Portugal, impunha
limites sua legitimao. A legislao sobre a terra, especialmente a concesso de sesmarias,
ainda que aplicada de maneira diferente da metrpole, impedia a absolutizao da propriedade
da terra: a herana do transplante da instituio da sesmaria no Brasil, apesar da dinmica
prpria e especfica que passar a ter a partir de 1695, assinalada por alguns autores, jogar um
papel econmico muito importante como elemento impeditivo da no autonomizao da
propriedade privada, em relao ao Estado. Como resultante, tem-se que a terra no se
mercantiliza
7
. Dessa forma, se pode afirmar que a propriedade no era absoluta, j que a

4
NOZOE, 2006, p. 589.

5
NOZOE, 2006, p. 599.

6
SMITH, 1990, p. 304.

7
SMITH, 1990, p. 162.
absolutizao da propriedade corresponde forma de domnio incondicional, que no poderia
caracterizar o complexo e confuso quadro da ordem jurdica da sesmaria no Brasil colnia.
8

Esse processo de absolutizao se d de maneiras diversas em diferentes localidades de
acordo como histrico do tratamento da terra e comas foras econmicas e sociais que se
movem para essa mudana. Marx comenta sobre as sucessivas alteraes no regime da
propriedade no processo de absolutizao da propriedade da terra na Inglaterra: O roubo dos
bens da Igreja, a fraudulenta alienao dos domnios do Estado, o furto da propriedade comunal,
a transformao usurpadora e executada comterrorismo inescrupuloso da propriedade feudal e
clnica empropriedade privada moderna, foramoutros tantos mtodos idlicos da acumulao
primitiva. Eles conquistaram o campo para a agricultura capitalista, incorporaram a base
fundiria ao capital e criarampara a indstria urbana a oferta necessria de umproletariado livre
como os pssaros.
9

Nesse contexto, a terra livre nas colnias era uma preocupao de alguns tericos que as
viamcomo umobstculo ao prprio capitalismo, demonstrando a necessidade de impedir o
surgimento das pequenas propriedades: Wakefield no estava, porm, voltado para a destruio
do campesinato, como ocorria na Europa, mas para a questo do impedimento sua formao
nas novas colnias, atravs da ao do Estado, em face do capitalismo j constitudo na
Europa.
10
. relevante destacar o papel potencial das colnias de ser umespao de negao da
explorao dos trabalhadores: A abertura de terras atlnticas, contudo, num determinado
perodo histrico, enquanto terras livres, significar, simultaneamente, o campo de
possibilidades da recusa da venda da fora de trabalho, como um quadro de resistncia difcil
soldagemdo trabalho necessrio ao trabalho excedente. (...) O espao colonial que se abre,
principalmente na Amrica, coloca-se, tambm, enquanto forma contraditria trajetria da
transio capitalista europia, numa totalidade que no corresponde apenas a umsistema
alimentador da acumulao metropolitana.
11

Marx observa o papel das colnias com terras livres e a ameaa que poderiam
representar: a expropriao da massa do povo de sua base fundiria constitui a base do modo
de produo capitalista. A essncia de uma colnia livre consiste, pelo contrrio, emque a
maior parte do solo ainda propriedade do povo e cada povoador, portanto, pode transformar
parte dele em sua propriedade privada e em meio de produo individual, sem impedir os

8
SMITH, 1990, p. 237.

9
MARX, 1996, p. 355.

10
SMITH, 1990, p. 268.

11
SMITH, 1990, p. 18.

povoadores que chegam depois de executarem essa mesma operao. Esse o segredo tanto do
florescimento das colnias quanto de seu cncer sua resistncia radicao do capital.
12

Edward Wakefield trata do preo suficiente como aquele que a terra deveria ter para
que fosse possvel submeter o trabalhador explorao por vrios anos, antes que ele pudesse
adquirir a propriedade da terra para sua subsistncia independente. Marx tece comentrios
acerca dessa defesa de Wakefield: Esse preo suficiente da terra nada mais que um
circunlquio eufmico do resgate que o trabalhador paga ao capitalista pela permisso de
retirar-se do mercado de trabalho assalariado para o campo. Primeiro ele temde criar capital
para o senhor capitalista, para que este possa explorar mais trabalhadores, e depois trazer ao
mercado de trabalho um substituto, que o governo expede, sua custa, para o senhor
capitalista seu ex-patro, do outro lado do mar.
13

O fim do regime sesmarial e a mercantilizao da propriedade da terra era uma
preocupao tambm de Rui Barbosa, antes mesmo da publicao de algumas ideias de
Wakefield. O autor ingls referido expressamente nas discusses do projeto n 94, que, com
algumas modificaes, d origem Lei de Terras.
A Lei n 601 de 1850 representa um marco jurdico relevante no processo de formao
da propriedade absoluta da terra, entre outras medidas impe a proibio das acquisies de
terras devolutas por outro titulo que no seja o de compra (art. 1) e estabelece que O
producto dos direitos de Chancellaria e da venda das terras, de que tratam os arts. 11 e 14 ser
exclusivamente applicado: 1, ulterior medio das terras devolutas e 2, a importao de
colonos livres (art. 19).
A forma como a propriedade estava estruturada impedia sua integrao economia de
mercado. A superao do modelo de concesso de terras, a concentrao de poderes no
proprietrio, a transformao do domnio em incondicional e a separao e alienao das terras
pblicas vai dando origem moderna propriedade da terra, onde se supera a propriedade arcaica
e permite-se o acesso apenas por meio do mercado
14
, obrigando os no proprietrios a
trabalharempara os proprietrios, diante da ausncia de terras livres para sua subsistncia.

12
MARX, 1996, p. 326.

13
MARX, 1996, p. 391.
14
Emsua tese de doutoramento, Monica Silveira Brito destaca o processo gradual e desigual de aplicao
da lei de terras no pas, especialmente emreas urbanas: parte das terras dos patrimnios municipais no
foi efetivamente submetida aos novos regulamentos estabelecidos sobre a propriedade fundiria. O poder
de conceder parcelas de seu patrimnio, dispondo delas com significativa autonomia e, presumivelmente,
valendo-se desse poder para favorecimentos pessoais caracterstico de umsistema poltico de base
clientelista pde, assim, mesmo aps a entrada emvigncia da Lei de Terras, ser mantido pelas cmaras
municipais.. BRITO, Monica Silveira. Modernizao e tradio: urbanizao, propriedade da terra e
crdito hipotecrio, na segunda metade do sculo XIX. So Paulo: Faculdade de Filosofia, Letras e
Cincias Humanas da Universidade de So Paulo, 2006, p. 55.

claro que no possvel atribuir somente a uma mudana jurdica a formao da
propriedade absoluta da terra, j que ela se insere num contexto mais amplo de diviso
internacional do trabalho e de outros processos econmicos e sociais que ocorriam, ainda que de
forma desigual, no pas, como o crescimento da importncia do caf no sudeste. O fimdas terras
livres possibilitava a explorao de uma populao j expropriada na Europa e trazida para o
pas numcontexto de proibio do trfico negreiro e transio para o capitalismo: A Lei de
Terras, associada s de extino do trfico negreiro, lei do Ventre Livre e a outras leis
referentes libertao gradativa do escravo transforma a terra no principal elemento de
expresso de riqueza.
15

Coma imposio da mercantilizao da terra no Brasil, limitava-se o acesso a ela, num
processo semelhante expropriao da classe trabalhadora na Europa, ou seja, evitava-se com
isso que o trabalhador tivesse oportunidade de viver sem submeter sua fora de trabalho ao
mercado: A relao do homemlivre coma terra, quando expropriado dos seus meios de
produo e subsistncia, passa a ser intermediada apenas pela sua fora de trabalho, posta em
ao, enquanto trabalho assalariado, para o capital, sobre a propriedade da terra.
16

A lei de terras institui uma propriedade abstrata, absoluta, em que o uso passa a ser
apenas um direito do proprietrio, que escolhe sobre seu exerccio. O fim do regime de
sesmarias, a mercantilizao da terra, o incentivo imigrao de trabalhadores livres, a
incondicionalidade do domnio fizeram parte do processo de absolutizao da propriedade da
terra no Brasil. O trabalhador passa a ser livre no pas, mas a terra passa a ser limitada queles
que possuem capital suficiente, o que impe a venda da fora de trabalho. A formao da
moderna propriedade fundiria e o crescimento do trabalho livre so passos importantes na
transio para o capitalismo.
3. Desabsolutizao da propriedade da terra

A Lei de Terras de 1850 regulou a propriedade privada de imveis no Brasil, mas as
Ordenaes Filipinas, que definiam diversos outros aspectos do direito privado e da
propriedade, somente foramrevogadas totalmente com a vigncia do Cdigo Civil (lei n
3.071/16) a partir de 1917, substitudo, posteriormente, por umnovo cdigo a partir de 2003 (lei
n 10.406/2002).
No h na legislao brasileira uma definio do conceito de propriedade, influncia do
pragmatismo do direito romano, sendo esta feita por meio da descrio das faculdades do

15
PEREIRA, P., 1988, p. 62.
16
SMITH, 1990, p. 133.

proprietrio emrelao ao bemque possui. Dessa maneira, o Cdigo Civil anterior trazia em
seu artigo 524 a proteo legal dos direitos dos proprietrios com um texto muito semelhante ao
do artigo 1.228 do Cdigo Civil atualmente emvigor: o proprietrio tem a faculdade de usar,
gozar e dispor da coisa, e o direito de reav-la do poder de quem quer que injustamente a possua
ou detenha. Dessa maneira, o proprietrio seria aquele que dispusesse dessas faculdades de
utilizao da coisa (uso), fruio de sua renda (gozo) e disposio a qualquer ttulo (doao,
venda etc.), alm do direito de seqela, ou seja, de recuperao. Ainda segundo a lei civil, a
propriedade presume-se plena e exclusiva (art. 1.231), sendo o direito real mais completo, e a
posse definida como o exerccio de fato de algumdos poderes inerentes propriedade, ou seja,
uso, gozo ou disposio.
O jurista brasileiro Orlando Gomes traz trs critrios para a conceituao da
propriedade: sinttico, analtico e descritivo: Sinteticamente, de se defini-lo, com
Windscheid, como a submisso de uma coisa, em todas as suas relaes, a uma pessoa.
Analiticamente, o direito de usar, fruir e dispor de umbem, e de reav-lo de queminjustamente
o possua. Descritivamente, o direito complexo, absoluto, perptuo e exclusivo, pelo qual uma
coisa fica submetida vontade de uma pessoa, comas limitaes da lei.
17
. Emoutra obra, o
mesmo autor destaca a descrio do direito de propriedade: O Cdigo ptrio define a
propriedade descrevendo seus atributos. Assegura ao proprietrio direitos elementares e enuncia
os caracteres distintivos desse pleno poder sobre a coisa: a absolutividade, a inerncia, a
exclusividade, a perpetuidade.
18

A propriedade da terra vem passando por transformaes nas caractersticas dos direitos
dos proprietrios e do prprio direito de propriedade, num processo de desabsolutizao
contraposto ao processo descrito anteriormente de absolutizao. Esse processo no tem carter
redistributivo ou de desconcentrao, se resumindo a novas formas de explorao da terra
dentro do capitalismo: Curioso ressaltar, aqui, um velho hbito dos civilistas de conectar as
intervenes limitativas das faculdades dos proprietrios, ocorridas nos ltimos 100 anos, como
signo de uma crescente socializao, ou publicizao do direito privado. Isso nemsempre
exato. Muitas dessas limitaes no tmqualquer relao com o emprego social dos bens, mas
sim com a concorrncia de interesses particulares opostos, levando em conta sua aptido
produtiva. (...) O sacrifcio da propriedade esttica em favor da propriedade dinmica se
justifica por razes de produo, e no de socializao. No se pode, por conseqncia, vincular
automaticamente restrio da autonomia privada cominteresse social.
19


17
GOMES, 2008, p. 109.
18
GOMES, 1983, p. 31.

19
LOUREIRO, 2003, pp. 84-5.
Dessa maneira, mudanas na estrutura da propriedade, antes considerada absoluta,
perptua e exclusiva, vo transformando a configurao do instituto. A seguir sero abordados
quatro exemplos de alteraes da propriedade privada da terra que foram realizadas por
interesses econmicos ao longo do tempo e demonstram mudanas substanciais no poder
absoluto surgido a partir de 1850.
Esse processo d origema novos institutos jurdicos que criam propriedades, num
processo reverso ao ocorrido coma lei de terras no Brasil e o fimda propriedade feudal na
Europa, emque se consolidava ummodelo nico de propriedade e de concentrao de poder nas
mos do proprietrio, sem condicionantes como o uso efetivo da terra ou relaes de honra: O
sculo XX assistiu ao desfazimento gradual do sistema unitrio proprietrio. Inicialmente, pela
ntida ciso entre o proprietrio tradicional e o empresrio, que passaram a ter alguns interesses
contrapostos. Deu-se prioridade a chamada propriedade dinmica, pelos mesmos motivos que se
tutelou em momento anterior a propriedade esttica, ou seja, a nova ordem econmica exigia o
prestgio da nova forma proprietria.
20

Parte da doutrina civilista tem relativizado a limitao dos direitos reais queles
estabelecidos em lei expressamente (numerus clausus), abrindo espao para uma interpretao
de supremacia da autonomia privada nesse campo, considerando o rol de direitos reais do
Cdigo Civil (art. 1.225) meramente exemplificativo (numerus apertus), devido s necessidades
das novas relaes jurdicas, diminuindo as diferenas entre os direitos reais e pessoais: O
progresso do modo de produo capitalista levou multiplicao e complicao das relaes
econmicas, deflagrando umprocesso de desmobilizao e desmaterializao da riqueza. H
ntida mutao do objeto da propriedade, adaptando-o s novas formas de circulao da riqueza.
H tendncia de atenuao da clssica diviso entre direitos reais e obrigacionais, uma vez que
os traos distintivos entre eles esto esmaecendo.
21

Esse processo de flexibilizao do direito de propriedade o transforma de maneira
mais profunda que a imposio constitucional ou legal de funo social propriedade, que, no
Brasil, definida pelo plano diretor. A funo social no restringe de forma absoluta os direitos
dos proprietrios e no altera as caractersticas da propriedade, mas impe limitaes que so
subordinadas e ineficazes. relevante observar que as mudanas na propriedade no so
socializantes, mas visam superar o entrave que a propriedade pode significar ao capital: Se no
chega a ser uma mentira convencional, um conceito ancilar do regime capitalista, por isso que,
para os socialistas autnticos, a frmula funo social, sobre ser uma concepo sociolgica e
no tem um conceito tcnico-jurdico, revela profunda hipocrisia, pois mais no serve do que
para embelezar e esconder a substncia da propriedade capitalstica. que legitima o lucro ao

20
LOUREIRO, 2003, p. 54.

21
LOUREIRO, 2003, p. 189.

configurar a atividade do produtor de riqueza, do empresrio, do capitalista, como exerccio de
uma profisso no interesse geral. Seu contedo essencial permanece intangvel, assimcomo
seus componentes estruturais. A propriedade continua privada, isto , exclusiva e transmissvel
livremente. Do fato de poder ser desapropriada com maior facilidade e de poder ser
nacionalizada commaior desenvoltura no resulta que a sua substncia se estaria deteriorando.
22

Deve-se, portanto, compreender o processo de desabsolutizao fora de uma viso
ingnua de redistribuio ou coletivizao da propriedade privada ou dos recursos naturais
como a terra. A propriedade assume novas formas, que permitem a explorao do seu objeto e
destroem os entraves ao capital, mas no sofre alteraes de cunho socializante e no conta com
limitaes eficazes ligadas utilizao da terra, a no ser institutos como o usucapio, que
sofrem com a burocracia e demora judicial no seu reconhecimento. A propriedade
desabsolutizada permite ampliar a explorao econmica da terra, desimobilizar capital e
transformar ativos imobilizados emttulos negociveis no mercado financeiro.
3.1. Condomnio

As Ordenaes Filipinas j traziam a possibilidade de existirem dois donos de uma
mesma casa (livro I, LXVIII, 34): E se huma casa for de dous senhorios, de maneira que de
humdelles seja o sto, e de outro o sobrado, no poder aquelle, cujo for o sobrado, fazer
janella sobre o portal daquelle, cujo for o sto, ou logea, nem outro edificio algum. No
Cdigo Civil de 1916, apesar de uma concepo de um direito mais absoluto, j estava prevista
a existncia de propriedade em comum, compropriedade ou condomnio comdireitos e
deveres definidos.
Apesar de existiremregistros de condomnios, inclusive verticais, desde a Roma antiga,
o instituto ganha mais relevncia com o crescimento das cidades e os interesses na explorao
da terra. O decreto n 5.481 de 1928 regulamentou o condomnio, disciplinando diversos
aspectos e limitando sua aplicao a edifcios de mais de cinco andares, construdos de cimento
armado ou materia similiar incombustvel, sob forma de apartamentos isolados, entre si,
contendo cada um, pelo menos, trs peas, e destinados a escriptorios ou residencia particular.
Essas espcies de construo poderiam ser alienadas no todo ou em parte objetivamente
considerada constituindo uma propriedade autnoma, sendo possvel sua averbao no Registro
de Imveis, o pagamento direto de impostos ou taxas e o recebimento de indenizao de
desapropriao como se fossemprdios isolados.
O terreno emque se assenta o edifcio constitui cousa inalienavel e indivisivel de
dominio de todos os proprietarios do prdio, ou seja, o decreto especifica o tratamento do

22
GOMES, 1983, p. 127.
terreno, que comuma todos os proprietrios, independentemente do nmero de parcelas e o
tamanho que lhe poderia ser atribudo no caso de uma diviso posterior. O decreto permitiu que
fosse dado em hipoteca, anticrese, arrendamento ou locao cada apartamento, observando a
restrio do art. 4, 8 do decreto n. 169-A de 1890, que estabelecia que no caso de imvel
comum a diversos proprietrios ele no poderia ser hipotecado na sua totalidade sem
consentimento de todos, a no ser que fosse divisvel e fosse possvel hipotecar a parte e no o
todo.
O decreto-lei n 5.234/43 apenas ampliou as hipteses de aplicao do decreto de 1928
para edifcios de trs ou mais pavimentos construdos. O mesmo se pode afirmar sobre a lei n
285 de 1948 que ampliou a incidncia aos edifcios de dois ou mais pavimentos, alterando o
decreto n 5.481/28 e revogando o decreto-lei n 5.234/43.
Aps, essa sucesso de diplomas normativos, a lei n 4.591/64 foi responsvel pelo
tratamento legal dado ao instituto do condomnio. Caio Mario da Silva Pereira, jurista que teve
grande importncia na aprovao da lei, atribui s mudanas nas cidades e nas construes a
necessidade de disciplinamento da propriedade horizontal que culminaria nessa lei: Como
crescimento das aglomeraes urbanas, com o desenvolvimento vertical das cidades, com o
encarecimento das obras, a ponto de somente por exceo tornar-se possvel a edificao de um
arranha-cu em regime de propriedade exclusiva, houve necessidade de uma disciplina jurdica
para o apropriamento das coisas dentro nesse critrio novo de comunho.
23
. No entanto, Paulo
Csar Xavier Pereira recorda que a diminuio do custo no significa, necessariamente,
benefcio aos adquirentes das fraes ideais: claro que as economias advindas do custo de
construo no eram transferidas ao consumidor, embora esse fosse o argumento para se obter a
mudana na legislao, ou ainda outras facilidades para se construir. Tanto a intensa como a
extensa ocupao do territrio poderiam significar economia, mas nada assegurava que elas se
transferissemno preo final do produto imobilirio.
24

A caracterstica mais relevante desse instituto a relativizao da exclusividade do
direito de propriedade da terra: Desloca-se o conceito dominial da exclusividade para a
utilizao comum, restando o poder exclusivo reduzido a uma unidade no conjunto, e mesmo
assim onerada de pesadas restries.
25
. A descrio do prdio incorpora unidades
individualizadas e exclusivas e a propriedade necessariamente comum de reas e do terreno: A
situao caracteriza-se pela justaposio de propriedades distintas, perfeitamente
individualizadas, ao lado do condomnio de partes do edifcio, foradamente comuns.
26
.

23
PEREIRA, C., 1965, p. 53.
24
PEREIRA, P., 1988, p. 101.

25
PEREIRA, C.,1965, p. 38.
26
GOMES, 1983, p. 249.
Dessa maneira, o estabelecimento do condomnio limita direitos dos proprietrios como
o uso livre da coisa: Sobre a coisa comum, pode praticar atos que dependem, em sua maioria,
do consentimento dos outros, ou de deliberao da maioria. Alguns, porm, se exercem
independentemente desse consentimento, como, por exemplo, os puramente conservatrios.
Assiste-lhe o direito de usar e fruir a coisa comum sem lhe mudar a destinao e sem ferir o
igual direito dos outros condminos.
27
.
Mesmo as partes suscetveis de utilizao independente, como os apartamentos e salas
comerciais, sujeitam-se a limitaes decorrentes do condomnio como a proibio da pintura das
fachadas (art.1336, III C.C.) e a necessidade de dar s suas partes a mesma destinao da
edificao (art. 1.336, IV C.C.): O apartamento uma frao do todo. E como este todo
apropriado por umgrupo ou uma coletividade, no edifcio de apartamentos est presente aqule
mesmo fenmeno da disperso do direito dominial pela coletividade proprietria, a difuso e
fragmentao do domnio.
28
. Cria-se uma diviso em partes ideais do terreno para o
exerccio dos direitos, partes que, a depender da quantidade de unidades, podemrepresentar
reas insignificantes.
Mais recentemente, tem-se verificado a utilizao da diviso da propriedade em fraes
ideais em imveis com fins industriais, coma vantagemde liberao de recursos que seriam
imobilizados pelos empresrios na terra: Do ponto de vista do empresrio industrial, o
condomnio industrial possibilita diminuir o custo de implantao e manuteno da industria por
dispensar a imobilizao de capital no terreno e na construo.
29

Essa transformao da propriedade pode modificar at mesmo as cidades, j que essas
deixam de ser essenciais para o capital, criando espaos de bens coletivos e no pblicos: a
cidade capitalista, que historicamente viu crescer os meios de consumo coletivo, como condio
para o capital, bem como para o trabalho, assiste a essas transformaes profundas, nas quais o
condomnio industrial anuncia que a cidade pode deixar de ser determinante para o
desenvolvimento econmico. E, mais ainda, supondo que e, no limite a cidade capitalista
no possa mais ser referida como lcus dos meios de consumo coletivo (pblico) teramos o fim
da cidade, muito embora no sejam os meios de consumo coletivos (pblicos) a nica
caracterstica que a especifique. H, portanto, uma potencia destruidora nos condomnios, sejam
residenciais, industriais ou logsticos, pois a produo de condomnios que assolam a
contemporaneidade corri o sentido do pblico e mina o urbano.
30


27
GOMES, 1983, p. 243.

28
PEREIRA, C., 1965, p. 38.

29
LECIONI, 2011, p. 194.
30
LECIONI, 2011, p. 196.
O condomnio pode ser utilizado em uma variedade de produtos imobilirios: sendo
divididos por renda, incorporando novas atraes e se adequando aos terrenos disponveis como
na reconstruo de bairros industriais em So Paulo, a exemplo da Mooca, em que se utiliza
dos amplos terrenos para a construo de reas de lazer: Essa foi a forma que as empresas
encontraram para convencer clientes de classe mdia a mudarem para bairros de menor status,
tendo como contrapartida a disponibilidade de um conjunto de equipamentos dentro do prprio
condomnio, umclube de uso exclusivo
31

Dessa forma, se pode destacar a importncia da regulao jurdica da propriedade e
como o mercado a molda de acordo comseus interesses. No caso do condomnio, criou-se uma
propriedade comum do terreno, que limita o livre uso, gozo e disposio da propriedade da terra
e afeta seu carter exclusivo e absoluto, com a justificativa de que permitiria o acesso a um
maior nmero de pessoas, que semo instituto no teriamsegurana jurdica ou capacidade de
pagamento. Atualmente, o instituto utilizado para o setor industrial reduzir seus custos e no
imobilizar seu capital, semque a questo habitacional tenha sido resolvida.
O condomnio edilcio permite ao empreendedor a diviso do custo do terreno, que
impacta menos em cada unidade, j que o aumento da altura do prdio (at certo limite) no
gera grande custo marginal. Dessa maneira, possvel, por meio da criao do instituto jurdico,
obter um maior aproveitamento econmico da terra: No preo final da propriedade imobiliria,
a terra adquirida uma frao ideal com reduzida participao no preo de cada unidade
mercantil em que o produto subdividido (apartamentos ou escritrios). No entanto, faz
aumentar o montante total da renda que o edifcio, o conjunto das unidades como umtodo, pode
proporcionar.
32

A mesma lei que regulamentou os condomnios de forma mais sistemtica em 1964,
criou no ordenamento jurdico brasileiro o instituto da incorporao imobiliria. A incorporao
permitea venda de unidades de condomnio ainda no construdas, o que possibilita a utilizao
dos recursos dessas vendas na edificao: considera-se incorporao imobiliria a atividade
exercida com o intuito de promover e realizar a construo, para alienao total ou parcial, de
edificaes ou conjunto de edificaes compostas de unidades autnomas (Art. 28, pargrafo
nico da lei n 4.591/1964). Trata-se de dois institutos na mesma lei, conforme defendia Caio
Mrio: Vencendo certas resistncias, predominou a opinio por mim defendida, de que o
mesmo provimento deve abraar, emconjunto, a disciplina do Condomnio e da Incorporao,
pela simbiose orgnica dos dois fenmenos: a criao do edifcio coletivo e o regime
condominial.
33


31
TONE, 2010, p. 69.
32
PEREIRA, P., 1988, p. 101.

33
PEREIRA, C., 1965, p. 15.
A relevncia da incorporao para o mercado imobilirio foi a criao de um
mecanismo de financiamento da propriedade de uma unidade ainda inexistente, o que garante o
capital necessrio construo do empreendimento. A partir da Lei n 4.591 de 1964, o
empreendedor pde arrecadar recursos para a construo do edifcio, o que no era possvel
anteriormente, pois a venda das unidades s existia depois da construo efetuada.
De maneira geral, o condomnio, instituto j muito incorporado ao cotidiano e ao
ordenamento jurdico brasileiro, bastante relevante para a desabsolutizao da propriedade da
terra, limitando seu uso, gozo, seu carter absoluto e, especialmente, seu carter exclusivo.
3.2. Time-sharing

O contrato de time-sharing, tambmchamado multipropriedade imobiliria, surgiu das
necessidades do mercado, emespecial de imveis de turismo, e no foi regulamentado por lei,
mas utilizado h algum tempo no pas. Alguns julgadores consideram esse contrato apenas um
regramento especfico de condomnio limitado no tempo: Comefeito, cumpre reconhecer que a
multipropriedade imobiliria nada mais do que uma variao do condomnio tradicional,
caracterizada, contudo, pela diviso do uso do imvel em perodos. (...) Dessa forma, quanto
possibilidade de aplicao da Lei n. 4.591/64, o instituto do time-sharing revela-se compatvel
com a noo de unidades autnomas ou exclusivas, emcontraposio s reas comuns do
edifcio, apenas com a peculiaridade de que a propriedade pertence a vrias pessoas e de que o
uso compartilhado de uma forma diferente, o que, contudo, irrelevante para fins de cobrana
das despesas condominiais, que no sistema de time-sharing em nada diferem das despesas dos
condomnios emedificaes propriamente ditos.
34

Por meio desse contrato, possvel que haja diversos proprietrios da mesma unidade
imobiliria, sendo seu domnio exercido apenas durante um perodo de tempo no ano: a
multipropriedade seria um direito de propriedade caracterizado pela incidncia sobre um objeto
demarcado no espao e no tempo, identificador da unidade imobiliria em determinado turno
anual.
35

Dessa maneira, diversos direitos do proprietrio e caractersticas da propriedade privada
so limitadas. H um vnculo de destinao a umfimturstico-residencial, a necessidade de
conservao, tendo emvista a utilizao pelos demais multiproprietrios: No h, portanto, da

34
Tribunal de Justia de So Paulo. 30Cmara de Direito Privado. Apelao 992.06.066340-4, julgado
em25.08.2010.

35
TEPEDINO, 1993, p. 87.

parte do titular, liberdade quanto escolha de um modo de uso ou fruio que desvincule o bem
do seu destino originrio.
36

Almdisso, a necessidade de administrao das unidades e a sucesso de proprietrios
no tempo leva submisso destes ao administrador: a necessidade de uma perfeita gesto
administrativa para coordenar a utilizao por parte dos numerosos titulares, aliada
necessidade de imposio de rigorosas penas contratuais, para o bom desempenho da
alternncia prevista, enseja, de umlado, a delegao de desmesurado poder ao administrador e,
de outro, a submisso do multiproprietario a uma disciplina condominial rgida, impensvel nos
moldes tradicionais de aproveitamento do domnio por seu titular.
37

O desenho das relaes de multipropriedade varivel de acordo comos contratos
celebrados: h noticia de limitao no nmero de ocupantes, proibio da posse da chave do
imvel, proibio de alterao do imvel, inclusive benfeitorias. Dessa forma, o uso, o gozo e a
disposio da coisa limitam-se extenso espao-temporal do objeto do direito, reduzido aos
confins da unidade habitacional no turno determinado e expresso inequvoca e visualmente no
calendrio.
38

O instituto surge depois da Segunda Guerra Mundial, mas s ganha regulamentao,
ainda que infralegal, no Brasil em 1997 com a Instruo Normativa n 378/1997 que obriga os
interessados em desenvolverem os contratos de cesso do direito de ocupao das unidades
habitacionais pelo sistema de tempo compartilhado a se cadastrarem e estabelece as
responsabilidades de cada parte do contrato.
39

Surgindo de uma evoluo do condomnio, tambm faz parte de umprocesso de
reduo do carter absoluto da propriedade representando um marco sintomtico e
caracterstico do processo de evoluo e transformao do direito de propriedade, hoje
concebido atravs de noo mltipla, instrumento de uma complexa e polidrica funo social,
inserido emrelaes jurdicas diferenciadas no mbito das quais se define a sua concreta
disciplina jurdica.
40

Pode-se perceber o carter no-absoluto da propriedade como tratamento do time-
sharing nos tribunais. Decidiu-se que os multiproprietrios no teriam direito indenizao por
atraso na entrega de umimvel, se eles se utilizaramde outras unidades, ou seja, o uso e gozo
da propriedade foi transferido para outras unidades, no entendendo os julgadores haver

36
TEPEDINO, 1993. p. 52.

37
TEPEDINO, 1993, p. 57.

38
TEPEDINO, 1993, p. 103.
39
EMBRATUR. TimeShare no Brasil. Disponvel em:
<http://www.timeshare.com.br/htm/regulamentacao.php>. Acesso emdez/2011.

40
TEPEDINO, 1993, p.126.
prejuzo aos proprietrios: Ao de resciso contratual c/c perdas e danos. Multipropriedade
imobiliria (time sharing). Atraso na concluso da obra. Gozo do perodo de fruio a que
fariam jus os autores em outros imveis. Concordncia quanto ao procedimento adotado.
Proveito econmico como ajuste. Ausncia de prejuzo material. Enleio preservado. Sentena
mantida. Recurso desprovido. (Tribunal de J ustia de Santa Catarina. 3 Cmara de Direito
Civil. Apelao Cvel n. 2010.063830-5, julgado em08.02.2011).
Mesmo entendimento de umjulgado anterior no Rio Grande do Sul: Resciso de
contrato. Time sharing. Empreendimento com atraso na entrega, hiptese prevista
contratualmente. Fruio, pelos compromitentes, de outra unidade, em hotel da rede da parte r.
Inexistncia de prejuzo e concordncia dos autores comprocedimento adotado. Improcedncia
da ao. Apelo provido. (Tribunal de J ustia do Rio Grande do Sul. 19 Cmara Cvel.
Apelao cvel n 70005115787, julgado em02.12.2003).
Na utilizao da multipropriedade imobiliria no possvel se falar em propriedade
absoluta, perptua e exclusiva, j que h limitao temporal e sucesso de domnios no tempo
com todas as limitaes no uso e fruio que tal situao implica. O empreendedor pode alugar
o espao para terceiros, caso no haja confirmao por parte do multiproprietrio sobre o
interesse em utilizar o imvel em seu perodo anual. Essa configurao implica na possibilidade
do empreendedor aumentar o aproveitamento econmico da terra, j que com a mesma rea,
pode haver diversos proprietrios sucessivos no tempo.

3.3. Built to suit

O contrato de built to suit tambm partiu de uma necessidade do mercado,
configurando-se emum contrato atpico semelhante a umarrendamento e que personalssimo,
ou seja, comlimitao substituio das partes, j que feito por causa das partes: Com as
inovaes do Sistema Financeiro Imobilirio, vieram a disciplina legal e a utilizao ainda
parcimoniosa de um negcio imobilirio relativamente novo, importado do Direito norte-
americano, vestindo a forma de uma operao built to suit ou purpose built, que significa, em
traduo livre, construo vinculada a uma locao ou arrendamento pr-contratados.
41
.
Existemdiversas denominaes para esse tipo de contrato no Brasil como: contrato de locao
com condio suspensiva e outras avenas e instrumento particular de contrato de construo,
locao com condio suspensiva e outras avenas e ele vem sendo utilizado, por exemplo, no
novo prdio da Faculdade Ibmec no Rio de J aneiro
42
.

41
BOTTESINI; NADEU, 2008, p. 121.

42
O novo prdio da Faculdade Ibmec, na Barra da Tijuca, em construo pela LafemEngenharia, est
sendo feito especificamente para uso da faculdade. O projeto desenvolvido pela Ptria Investimentos, e
A utilizao do built to suit permite ao usurio do imvel a liberao de recursos que
antes seriam imobilizados para a compra do terreno e a construo, valor que ser amortizado
no pagamento das parcelas mensais, permitindo ainda que a construo esteja de acordo com as
especificidades do seu negcio: O built to suit corresponderia, ento, ao arrendamento de
desfrute, do Direito alemo, porque a locatria no obtmrenda direta com o arrendamento,
embora consiga uma economia de recursos financeiros, obtida com a dispensa de imobilizao
de capital prprio ou tomado por emprstimo bancrio, necessrio para a construo do edifcio.
O investimento para a construo fica a cargo do locador-arrendante, e a remunerao desse
investimento ser tirada do valor mensal do arrendamento.(...) A renda mensal, encargo da
arrendatria, paga com o resultado da atividade desenvolvida no imvel tomado em locao-
arrendamento e contabilizada como custo. Alm da renda indireta para a arrendatria-locatria,
produzida pela dispensa da imobilizao de capital para o edifcio, h a reduo dos custos
representados pelo prejuzo coma obsolescncia da edificao e como custo das obras que
interessem higidez e segurana da obra construda, que ficam sempre a cargo da locadora-
arrendante.
43

Projeto de lei enviado pelo Deputado J ulio Lopes alterando a lei de locao lei n
8.245/1991 visa dar mais segurana jurdica para a utilizao do modelo no Brasil, j que,
segundo ele, o pas estaria perdendo investimentos porque os grandes fundos imobilirios
internacionais esto optando por investir empases que j possuem um regramento ajustado ao
formato deste empreendimento, ou seja, novamente o quadro da insegurana jurdica no Brasil
resta moldado na falta de umordenamento legal que contemple esta atividade.
44
. O projeto
tem como justificativa a diminuio da insegurana jurdica sobre alguns aspectos do built to
suit que o diferenciam de um contrato de locao comum: Os parcos empreendimentos
lanados diante do vcuo legislativo tm enfrentado problemas quanto s possveis
interpretaes do judicirio, quanto possibilidade de renncia ao direito de reviso dos
aluguis; quanto aos limites da multa pela resciso antecipada gerada pelo locatrio; quanto
possibilidade de utilizao do pargrafo nico do art. 473 do Cdigo Civil; quanto
possibilidade de securitizao destes crditos locatcios, entre outros problemas.
45
. Apensado a
este, encontra-se o projeto de lei n 6.562/2009 do deputado Carlos Bezerra, que tambm
pretende modificar a lei de locaes, excluindo de seu mbito os contratos de built to suit.

custar aproximadamente R$ 50 milhes. Trata-se de uma tendncia que vem se firmando no mercado
imobilirio: o sistema built to suit construo sob medida. Disponvel em <
http://www.portalvgv.com.br/site/com-mercado-imobiliario-aquecido-built-to-suit-atrai-construtoras-e-
investidores/>. Acesso emdez/2011.
43
BOTTESINI; NADEU, 2008, p. 129.
44
Projeto de lei n 356/2011, p. 2.

45
Projeto de lei n 356/2011, p. 2.
H uma discusso da doutrina civilista e dos tribunais sobre a natureza desse contrato,
que tratado como uma locao atpica, o que pode gerar problemas pelo carter protetivo da
legislao do inquilinato. Uma deciso recente do Tribunal de J ustia de So Paulo afastou a
utilizao da ao de reviso de aluguel em contrato built to suit: Locao de imveis Ao
Revisional de Aluguel - Contrato atpico (buit-to-suit) que encerra amplo feixe de direitos e
deveres, relativos a contratos de construo, empreitada, financiamento e incorporao
imobiliria, alm de outras caractersticas prprias Clusula de renncia reviso do valor da
remunerao mensal paga pela autora vlida e eficaz, na medida em que firmada paritariamente
com a r enquanto na livre administrao de seus interesses patrimoniais disponveis, no se
confundindo coma renncia ao direito constitucional de ao (CF, art. 5, inc. XXXV)
Carncia da ao confirmada.. Apesar da deciso, umdos julgadores declarou voto contrrio
para permitir o prosseguimento da ao revisional de aluguel. (Tribunal de J ustia de So Paulo.
25 Cmara de Direito Privado. Apelao 9156991-70.2008.8.26.0000, julgado em04.05.2011).
Anteriormente, em um caso semelhante, os julgadores no haviam afastado a
possibilidade de uma ao revisional, mas no decidiram porque estavam em sede de agravo de
instrumento: 1. Agravo de Instrumento Locao Ao revisional. Legitimidade tanto do
locador, quanto do locatrio. 2. Contrato complexo que impossibilita a imediata reduo do
valor do locativo nesta sede Exame aprofundado da matria. Necessidade. 3. Consignao de
valores. Descabimento em ao revisional Recurso improvido. (Tribunal de J ustia de So
Paulo, 26 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 0055527-64.2005.8.26.0000,
julgado em22.08.2005).
Os benefcios que esse contrato trariampara os contratantes so assimveiculado no
J ornal Valor Econmico: O locatrio prescinde de umalto investimento e de imobilizar seus
ativos, preservando seu capital de giro e o foco em suas atividades-fim. Dilui ao longo do
contrato, a partir do incio da locao, e no a partir da aquisio e construo, o desembolso
que ento seria necessrio. Em termos fiscais, o valor da locao pode ser caracterizado como
despesa operacional, o que permite reduzir o lucro operacional do locatrio e, portanto, a
tributao correspondente. E, ainda, ao fimdo contrato, pode se mudar para outro imvel, caso
naquele futuro momento lhe seja mais conveniente. O locador, normalmente empresa do ramo
imobilirio ou de construo, poder financiar, junto a alguma instituio financeira, quase que
a totalidade do montante para aquisio e construo, oferecendo como garantia a cesso de
todos os recebveis do contrato de locao. E, ao final do contrato, apesar de se tratar de um
imvel com caractersticas personalssimas do primeiro locatrio, fica com a propriedade do
imvel, livre de quaisquer nus.
46


46
VALOR ECONMICO. A legislao aplicvel ao built to suit. Disponvel em:
<http://www.valor.com.br/arquivo/887999/legislacao-aplicavel-ao-built-suit>. Acesso emjan/2012.
A partir da lei n 9.514/97 abre-se a possibilidade do locador utilizar-se da
securitizao: Simplificando o mecanismo da securitizao, podemos dizer que se trata de uma
operao onde o empreendedor cede seus crditos imobilirios (o fluxo de pagamentos de
contraprestaes de aquisio de imvel ou de aluguis) a uma companhia securitizadora. A
companhia securitizadora, por sua vez, emite ttulos (CRIs) no mercado, lastreados nos referidos
crditos imobilirios. Toda essa operao regulada pela Comisso de Valores Mobilirios
(CVM).
47
. Tanto os Certificados de Recebveis Imobilirios quanto os Fundos de Investimento
Imobilirio so formas de securitizao de ativos imobilirios, cujo sentido a converso de
ativos de pouca liquidez em ttulos mobilirios de grande liquidez, passveis de serem
absorvidos pelo mercado financeiro.
48

De forma equivalente a uma debnture, o CRI pode ser colocado no mercado atravs
de uma emisso pblica (ttulos postos venda junto ao mercado, sem necessidade de destino
especfico) ou de uma emisso privada (especfica para determinados investidores j
acertados).
49
possvel encontrar na internet ofertas pblicas da empresa WTorres para
contratos built to suit de umcentro de distribuio da Nestl
50
, da sede administrativa e
corporativa da Telesp Celular
51
e um imvel para uma empresa no setor de mveis
52
.
Os contratos de built to suit limitamo uso e a livre disposio do proprietrio, alm de
criar uma situao de quase propriedade ao locatrio atpico. Fica prejudicado o carter de
absolutividade e exclusividade, almde, havendo a emisso de CRIs, criar-se uma ciso do
gozo (auferio da renda) do imvel de seu proprietrio, passando a qualquer adquirente dos
ttulos no mercado financeiro.
3.4. Propriedade fiduciria

Os institutos jurdicos que modificam a propriedade costumam surgir de propostas
vindas de setores que precisam de regulamentao ou que se mostram necessrias a

47
BLANC, Mrcio. Os contratos built to suit. Disponvel em:
<http://www2.informazione.com.br/cms/opencms/urbanovitalino/pt/publicacoes/artigos/0028.html>.
Acesso dez/2011.

48
BOTELHO, 2005, p. 4.

49
BOTELHO, 2005, p. 5.

50
WT NSBC. Prospecto de Distribuio Pblica de Certificados de Recebveis Imobilirios. Disponvel
em: <http://www.wtorre.com.br/properties/_documentos/WTorre_NSBC.pdf>. Acesso emjan/2012.
51
WTORRE TSSP. Prospecto de Distribuio Pblica de Certificados de Recebveis Imobilirios.
Disponvel em: <http://www.wtorre.com.br/properties/_documentos/WTorre_TC.pdf>. Acesso em
jan/2012.

52
WT NSBC. Prospecto de Distribuio Pblica de Certificados de Recebveis Imobilirios. Disponvel:
<http://www.wtorre.com.br/properties/_documentos/WTorre_TSSP.pdf>. Acesso emjan/2012.

determinados grupos. Dessa maneira, a lei que cria o Sistema Financeiro Imobilirio Lei n
9.514 - foi aprovada em1997 a partir de proposta de lei da Associao Brasileira de Entidades
de Crdito Imobilirio (ABECIP)
53
.
Essa lei amplia a utilizao da propriedade fiduciria a bens imveis, o que possibilita
maior garantia aos que financiama aquisio destes e maior facilidade para retomada do
imvel: propriedade fiduciria : transferncia, ao credor, do domnio e posse indireta de uma
coisa, independentemente de sua tradio efetiva, em garantia do pagamento de obrigao a que
alude, resolvendo-se o direito do adquirente coma soluo da dvida garantida.
54

A financeirizao do mercado imobilirio faz parte de umprocesso do urbano como
meio para o capital processo que se inicia com a mercantilizao da terra, passa pelo seu
parcelamento, pela verticalizao, e, mais recentemente, pela financeirizao dos ativos
imobilirios, em consonncia com a prpria financeirizao da economia capitalista
contempornea.
55

A utilizao da propriedade fiduciria permite que a propriedade esteja a ponto de se
perder, garantindo a recuperao dos recursos por parte do financiador, j que vencida e no
paga, no todo ou em parte, a dvida e constitudo em mora o fiduciante, consolidar-se-, nos
termos deste artigo, a propriedade do imvel em nome do fiducirio. (art. 26): A
generalizao da propriedade privada imobiliria atravs da casa prpria, por sua vez, d
segurana de que o produto imobilirio ser apropriado e o investimento, por fim, se realize.
Um exemplo o acesso ao crdito imobilirio para aquisio de moradia, propriedade privada
absoluta por um fio, pois, caso as parcelas do crdito no sejampagas (com juros), a
propriedade volta para as mos dos grandes proprietrios.
56

O Tribunal de J ustia de So Paulo deu provimento a um agravo de instrumento em que
se requeria a imisso na posse de um imvel que havia sido alienado fiduciariamente pela Caixa
Econmica Federal. Aps o no pagamento de algumas parcelas, que ainda esto sendo
discutidas no Poder J udicirio porque o fiduciante as considera indevidas, a Caixa retomou o
imvel e realizou um leilo em que este foi adquirido por outra parte, que moveu, agora, o
agravo a fim de despejar os antigos fiduciantes. Tal situao ilustrativa da fragilidade da
situao jurdica dos fiduciantes, que antes mesmo de teremsuas reivindicaes emrelao ao
contrato de financiamento do imvel julgadas, perdem os direitos sobre ele: Imisso de posse.
Liminar concedida diante da existncia de prova inequvoca a convencer o J uzo da

53
BOTELHO, 2007, p. 28.

54
PEREIRA, C., 2007, p. 426.

55
BOTELHO, 2007, p. 33.

56
TONE, 2010, p. 61

verossimilhana da alegao, consubstanciada pela demonstrao da titularidade do imvel e
injusta posse mantida pela r Imvel objeto de financiamento imobilirio, levado a leilo,
arrematado e posteriormente alienado aos recorridos, mediante escritura pblica registrada
Posse precria dos antigos devedores Tutela antecipada mantida. Ampliao, no entanto, do
prazo concedido para a desocupao, de trinta para sessenta dias, por fora, no caso, do disposto
no artigo 30 da Lei 9.514, de 20.11.97. Observao de que j ultrapassado o prazo
concedido.Agravo parcialmente provido, com observao. (Tribunal de J ustia de So Paulo.
10 Cmara de Direito Privado. Agravo de Instrumento 990.10.569743-7, julgado em
13.12.2011).
Dois aspectos da propriedade fiduciria beneficiaram o financiador em relao
utilizao da venda com reserva de domnio, anteriormente utilizada, que padece de duas
restries: de um lado a morosidade do aparelho judicirio, impedindo a recuperao do preo
com a alienao da res vendita; de outro lado, a limitao de seu emprego apenas pelo
vendedor, no se compadecendo com a ideia de assegurar o pagamento de dbito contrado com
terceiro, seja para aquisio do mesmo bem, seja comescopo exclusivo de garantia.
57

Dessa maneira, apesar da aparncia de propriedade, qualquer atraso no financiamento
leva a um despejo. O financiador abre mo do livre uso e disposio da propriedade, em troca
de ter a garantia de umdespejo, e consequentemente, uma recuperao rpida do recurso.
Limita-se o carter absoluto, perptuo e exclusivo da propriedade, cinge-se a posse, tornando-se
o fiduciante o possuidor direto e o fiducirio o possuidor indireto, sendo a consolidao da
propriedade ao fiducirio bastante facilitada, possibilitando a utilizao do instituto sucessivas
vezes no mesmo imvel.
4. Consideraes finais

Diante do quadro exposto possvel fazer a seguinte sntese: numprimeiro momento, a
legislao sobre a terra no Brasil limitou a absolutizao da propriedade, que passa a ser
relevante, posteriormente, numcontexto de transio para o capitalismo. Assim, coma lei de
terras, a propriedade tem seus poderes concentrados e fica limitada queles que possuem
recursos.
Se a transio para o capitalismo exigia a moderna propriedade privada da terra,
posteriormente, o seu carter absoluto representou limitaes, que vo sendo superadas com a
criao de institutos jurdicos como: condomnio, que possibilita a co-propriedade da terra e um
maior aproveitamento econmico dela; time-sharing, que possibilita a ciso do domnio no

57
PEREIRA, C., 2007, p. 425.
tempo, limitando o uso e gozo, mas possibilitando maior aproveitamento de uma mesma
unidade; built to suit, que limita a absolutividade e exclusividade da propriedade, mas permite
ganhos com a explorao da terra e a securitizao dos recebveis imobilirios; e por fim, a
propriedade fiduciria, que cinge a posse e possibilita a retomada do imvel com maior
agilidade.
Novas formas de propriedades vo sendo criadas, com caractersticas e poderes
limitados, mas permitindo uma maior explorao econmica da terra, auferindo renda por sua
condio de proprietrio, sem ter poder absoluto sobre sua riqueza. A cidade se constitui em
objeto de valorizao do capital, sendo determinada pelos interesses da juno do mercado
financeiro e imobilirio.
Essas novas formas de propriedade so frutos de leis criadas pelos atores do mercado,
ou por vezes, simples adaptaes de contratos atpicos, driblando a limitao de direitos reais do
Cdigo Civil. Os tribunais vm se adaptando a essa tendncia, entendendo limitaes ao direito
de propriedade que antes seriamimpensveis.
No campo da redistribuio social dos recursos no se v semelhante movimento, j que
os tribunais e juristas obstacularizama superao da propriedade, quando essa beneficia o
utilizador, o habitante de baixa renda. A desabsolutizao da propriedade realizada pelo e para
o capital com novas formas de explorao econmica da terra, que prescindem do poder
absoluto sobre ela.
5. Bibliografia

BLANC, Mrcio. Os contratos built to suit. Disponvel em:
<http://www2.informazione.com.br/cms/opencms/urbanovitalino/pt/publicacoes/artigos/0028.ht
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Decreto n 5.481 de 25 de junho de 1928. Dispe sobre a alienao parcial dos edificios de mais
de cinco andares e d outras providencias
<http://www6.senado.gov.br/legislacao/ListaTextoIntegral.action?id=26186&norma=41641>

Decreto-lei n 5.234 de 8 de fevereiro de 1943. Modifica o artigo 1 do decreto n. 5481, de 25
de junho de 1928. <http://www2.camara.gov.br/legin/fed/declei/1940-1949/decreto-lei-5234-8-
fevereiro-1943-415438-publicacaooriginal-1-pe.html>

Lei n 285 de 5 de junho de 1948. Modifica a redao do artigo 1 do Decreto n 5.481, de 25 de
junho de 1928, e revoga o Decreto-lei nmero 5.234, de 8 de fevereiro de 1943.
<https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/1930-1949/l285.htm>

Lei n 4.591 de 16 de dezembro de 1964. Dispe sbre o condomnio em edificaes e as
incorporaes imobilirias. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4591.htm>

Lei n 9.514 de 20 de novembro de 1997.
Dispe sobre o Sistema de Financiamento Imobilirio, institui a alienao fiduciria de coisa
imvel e d outras providncias. <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9514.htm>

Lei n 10.406 de 10 de janeiro de 2002. Institui o Cdigo Civil.
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm>

Projeto de lei n 356 de 2011. Altera o caput do art. 4 e acrescenta o art. 54-A Lei n 8.245,
de 18 de outubro de 1991, que "dispe sobre as locaes de imveis urbanos e os procedimentos
a elas
pertinentes".<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=491
760>

Projeto de lei n 6.562 de 2009. Acrescenta o art. 76-A Lei n 8.245, de 18 de outubro de
1991, que "dispe sobre as locaes de imveis urbanos e os procedimentos a elas pertinentes".
<http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=463134>

EMBRATUR. TimeShare no Brasil. Disponvel em:
<http://www.timeshare.com.br/htm/regulamentacao.php>. Acesso emdez/2011.