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Sobre os Limites da Dosimetria da Pena Provisória

Presentation · May 2023

DOI: 10.13140/RG.2.2.21108.22406

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1 author:

Salo Carvalho
Federal University of Rio de Janeiro (UFRJ); Unilasalle (RS)
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 P A R E C E R

“Sobre os limites da dosimetria da pena provisória: a inadequação
constitucional da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça”

I. Consulta e objeto de análise
O advogado Sheyner Yàsbeck Asfóra, presidente da Associação Brasileira
dos Advogados Criminalistas (Abracrim), em representação da sua entidade,
formula consulta sobre os limites impostos pela Súmula 231 do Superior Tribunal
de Justiça na dosimetria da pena provisória.
A consulta foi realizada após a Abracrim ter sido convidada para participar,
com a faculdade de apresentar memoriais escritos, de audiência pública para oitiva
das pessoas e entidades da área com objetivo de municiar o relator do Recurso
Especial 2057181/SE, Min. Rogerio Schietti Cruz, bem como os demais ministros
que integram a Terceira Seção, no julgamento da impugnação e eventual proposta
de cancelamento ou alteração da Súmula 231 do STJ.
Assim, indaga o consulente sobre os fundamentos da Súmula; a natureza
das circunstâncias agravantes e atenuantes; o impacto da análise dessas
circunstâncias na pena provisória; e adequação da referida Súmula ao sistema
constitucional de individualização da pena.
Para enfrentamento do tema, o signatário analisou na íntegra os seguintes
precedentes:
(a) STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 7.287/PR, Rel. William Patterson, j. 16/04/91, DJ
06/05/91;
(b) STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 15.691/PR, Rel. Pedro Acioli, Rel. designado Min.
Vicente Cernichhiaro, j. 01/12/92, DJ 03/05/93);
(c) STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 32.344/PR, Rel. Min. Vicente Cernicchiaro, j.
06/04/93, DJ 17/05/93);
(d) STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 46.182/DF, Rel. Min. Jesus Costa Lima, j.
04/05/94, DJ 16/05/94;
(e) STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 49.500/SP, Rel. Min. Assis Toledo, j. 29/06/94,
DJ 15/08/94;
(f) STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 146.056/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07/10/97,
DJ 10/11/97.

1/22

 Os Recursos referidos originaram, em 1999, a Súmula 231, proferida pela
Terceira Seção do STJ (j. 22.09.99, DJ 15.10.99, p. 76), cujo conteúdo é submetido à
discussão no presente caso (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 2057181/SE, Rel.
Min. Rogerio Schietti Cruz): “a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à
redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Examinadas as questões propostas pela Abracrim e os precedentes
assinalados, encaminho o estudo do caso apontando, em especial, (primeiro) a
desconformidade da Súmula ao regime constitucional da legalidade e
individualização das penas e (segundo) a distinta natureza jurídica das
circunstâncias legais agravantes e atenuantes, questão que permite oxigenar o
debate e superar, s. m. j., os falsos dilemas que sustentam a Súmula 231.
Destaco, ainda, que em razão da relevância da matéria e dos efeitos da
Súmula no sistema punitivo nacional e da natureza da Abracrim (entidade sem fins
lucrativos), realizo o presente estudo pro bono. Ademais, agradeço à equipe do
escritório “Salo de Carvalho e Lilian Reolon Advogados”, em especial à advogada
Lilian Reolon e aos advogados Breno Zanotelli e Pedro Caús, pelo apoio na pesquisa.
Passo ao parecer.

II. Parecer
1. Os fundamentos da Súmula 231: o que nos dizem os precedentes
originários?
1.1. A questão que parece ser central para a análise do tema é relativa à
seguinte pergunta: a redução da pena aquém do mínimo legal, por força da incidência
de circunstâncias atenuantes, nega vigência a quais preceitos normativos ou viola
quais normas constitucionais?
Para mapear os argumentos que sustentam a Súmula 231 é fundamental
rever os precedentes da Corte e identificar as teses que consolidaram o
entendimento da impossibilidade de aplicação da pena provisória abaixo do mínimo
legalmente estatuído.

2/22

 1.2. No julgamento do Resp. 7.287/PR e do Resp. 15.691/PR, o tema da
atenuante abaixo do mínimo aparece como consequência da inversão no método da
dosimetria da pena imposto pelo art. 68 do Código Penal.
Como é de conhecimento, o art. 68, instituído pela Reforma da parte geral
de 1984, procurou superar a dúvida derivada da redação do art. 50 do Código de
19401. O Código anterior não estabelecia um procedimento para o “cálculo da pena”,
situação que originou o debate sobre a maior ou menor adequação do esquema
bifásico de Roberto Lyra ou trifásico de Nélson Hungria. Nas lições de Reale Jr., “a
Reforma de 1984 adotou de forma explícita a orientação de Nélson Hungria e deixa clara a operação
de fixação da pena”2, ou seja, a dosimetria deve ser escalonada, iniciando-se pela análise

das circunstâncias judiciais do art. 59, caput (pena-base), seguida da apreciação das
circunstâncias legais agravantes e atenuantes (pena provisória), e finalizada pela
consideração das causas especiais de aumento e diminuição (pena definitiva).
Nos casos referidos, o fundamento dos Recursos Especiais interpostos pelo
Ministério Público do Paraná foi o da negativa de vigência do art. 68 do Código Penal,
basicamente porque os Tribunais, em oposição ao estabelecido na fórmula Hungria,
aplicaram a atenuante depois das majorantes ou minorantes. Vejamos:
“O equívoco decorreu do critério de consideração de uma atenuante após a
incidência de uma circunstância de aumento ou diminuição, conforme se extrai dessas
explicações colocadas no petitório” (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 7.287/PR, Rel.
William Patterson, j. 16/04/91, fl. 188, grifei).
“A decisão do Tribunal a quo, mantendo a sentença singular, motivou o
Ministério Público Estadual a promover presente recurso, sob a alegação de que existe a
negativa de vigência aos artigos 65, I; 68 e 157, § 2o, II, do CPB. Acresça-se a tal
argumentação a assertiva de divergência jurisprudencial sobre o tema, quando resumiu
- fl. 539: ‘O presente recurso especial tem como objetivo a questão relativa ao alcance da
incidência das atenuantes, ou seja: a atenuante não pode levar a fixação da pena abaixo
do mínimo estabelecido no preceito secundário da norma penal, e sua consideração
antecede, sempre, as causas de diminuição e de aumento’.” (STJ, Sexta Turma, Recurso
Especial 15.691/PR, Rel. Pedro Acioli, Rel. designado Min. Vicente Cernichhiaro, j.
01/12/92, fl. 81, grifei).

1 “A pena que tenha de ser aumentada ou diminuída, de quantidade fixa ou dentro de

determinados limites, é a que o juiz aplicaria se não existisse causa de aumento ou de diminuição”
(art. 50, caput, Código Penal de 1940, redação original).
2
Reale Jr., Miguel. Instituições de Direito Penal: parte geral. v. 02, Rio de Janeiro: Forense, 2003,
p. 107.
3/22

 A violação à fórmula Hungria é evidente na dosimetria da pena realizada
pelo juiz de primeiro grau na origem do Resp. 15.691/PR:
“Roberto Carlos da Silva é primário, razão pela qual fixo a pena-base em
quatro anos de reclusão, que aumento de um terço, dadas as qualificadoras acima
verificadas, o que dá o total de cinco anos e quatro meses de reclusão; sendo menor de
vinte e um anos de idade, diminuo um ano e quatro meses, totalizando quatro anos
de reclusão, que torno definitiva.” (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 15.691/PR, Rel.
Pedro Acioli, Rel. designado Min. Vicente Cernichhiaro, j. 01/12/92, fl. 82, grifei)

1.3. No caso tratado no Resp. 32.344/PR, o debate é radicalmente outro: não
aplicação, pelo juiz singular, da minorante do art. 19, parágrafo único, da Lei
6.368/76. A discussão trazida à Corte, em Recurso interposto pela Defesa, era
fundamentalmente sobre a possibilidade de reconhecer a semi-imputabilidade
decorrente do uso de drogas (dependência) ao réu condenado pelo art. 12 da Lei de
Drogas (“traficante dependente”).
“Recurso especial interposto por Reginaldo Nascimento da Silva, réu preso,
com fulcro nas alíneas a e c, do permissivo constitucional, no intuito de impugnar v.
acórdão proferido pela Terceira Câmara Criminal do Tribunal de Alçada do Estado do
Paraná, que, manteve sua condenação imposta em 1º grau de jurisdição, deixando de
aplicar-lhe a causa de diminuição de pena prevista no art. 19, parágrafo único, da Lei n.
6.368, de 21.10.1976.” (STJ, Sexta Turma, Recurso Especial 32.344/PR, Rel. Min. Vicente
Cernicchiaro, j. 06/04/93, fl. 59, grifei).

1.4. Note-se, assim, que (primeiro) no Resp. 32.344/PR a matéria versada é
distinta (negativa de vigência do art. 19, parágrafo único, da Lei 6.368/76), pois no
precedente o Min. Cernicchiaro apenas reitera sua posição anterior de que as
circunstâncias atenuantes e as causas de diminuição possuem natureza diversa; e
(segundo) no Resp. 7.287/PR e no Resp. 15.691/PR, os objetos recursais que
sustentam a invocação do art. 105, III, da Constituição, são (“a”) a negativa de
vigência do art. 68, caput, do Código Penal, pela inversão do método Hungria, ou seja,
a inovação na ordem do cálculo (pena definitiva antes da pena provisória), e (“c”) a
interpretação divergente dos Tribunais sobre o impacto da atenuante.
Ocorre que independente da interpretação dada pelos Tribunais à matéria,
que justificou o amparo ao art. 105, III, “c” da Constituição, há que se ter clareza
sobre qual o dispositivo constitucional ou legal violado e que obstaculizaria a redução
da pena provisória aquém do mínimo cominado pelo impacto da atenuante. Isto

4/22

porque sem essa identificação a própria tradição jurisprudencial invocada resta
carente de amparo normativo.
No presente estudo, a referência aos dois primeiros julgados (Resp.
7.287/PR e Resp. 15.691/PR) é fundamental porque são essas as decisões que fixam
um dos mais importantes parâmetros do debate, qual seja, o de que a aplicação da
atenuante abaixo do mínimo negaria vigência ao art. 68 do Código.
Evidente que a inversão do método pode gerar (não necessariamente gera)
resultado final no qual, recomposta a dosimetria, a atenuante reduz a pena aquém
do legalmente previsto. É esse efeito penológico que possibilita que os Ministros
ingressem na discussão e reafirmem o entendimento histórico das Cortes. Todavia,
conforme será exposto na sequência, quando do enfrentamento da natureza jurídica
das atenuantes, é constitucionalmente inadmissível a restrição da esfera de
liberdade individual – no caso, a definição de um piso punitivo – pela via judicial.
Apenas dispositivos de lei constitucionalmente conformados, com conteúdo
taxativo expresso, possuem capacidade.
Nesse ponto a primeira conclusão: o art. 68, caput, do Código, não estabelece
horizontes (mínimos ou máximos) às penas, apenas impõe um método, um roteiro
para ser seguido pelos juízes no momento da individualização da pena: “a pena-base
será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 deste Código; em seguida serão consideradas as
circunstâncias atenuantes e agravantes; por último, as causas de diminuição e de aumento”.

1.5. Nos julgados da Quinta Turma, a partir de 1994, o entendimento parece
estar consolidado. Na interposição do Resp. 46.182/DF, de relatoria do Min. Jesus
Costa Lima, o fundamento apresentado pelo recorrente (Ministério Público do
Distrito Federal) de que a atenuante abaixo do mínimo violaria o art. 68 do Código
Penal está desvinculado de uma decisão que inverte o método trifásico.
“A r. sentença do Juízo Singular, mantida pelo acórdão recorrido, condenou os
réus como infratores do art. 157, § 2°, II do Código Penal. Fixou a pena-base no mínimo
legal (04 anos de reclusão), diminuiu seis meses em virtude da menoridade dos infratores
e acrescentou um terço devido a causa de aumento prevista no inciso II do § 2° do art.
157 do CP, tomando-a definitiva em quatro anos e oito meses de reclusão (fls. 91-95)”
(STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 46.182/DF, Rel. Min. Jesus Costa Lima, j. 04/05/94,
fl. 132)”.

5/22

 Embora não tenha ocorrido a inversão do método, o art. 68 é invocado como
dispositivo violado: “conheço do recurso, seja pela letra a, seja pela c, do permissivo
constitucional, pois configurado o descumprimento do disposto no artigo 68 do Código Penal e a
divergência, conforme se lê nas fls. 174/179” (idem, fl. 134, grifei).
Percebe-se, porém, que o julgado realiza uma interpretação prater legem
que deriva do art. 68 um efeito que não lhe corresponde (“sem extrapolar os limites
legais, mínimo e máximo”):
“Na dosimetria da pena, segundo a reforma penal de 1.984, o Juiz procede a
diversas operações: a) fixa a pena-base apreciando as circunstâncias judiciais (art. 59 do
Código Penal); b) se houver circunstâncias legais - atenuantes e agravantes, as sopesa e
diminui ou agrava a pena sem extrapolar os limites legais, mínimo e máximo; c) havendo
qualificadora, aumenta a pena na quantidade prevista na parte especial do Código Penal.
Apenas nessa última etapa é que a pena pode ser fixada aquém ou além dos limites,
abstratamente cominados” (idem, fl. 135, grifei).

1.6. No julgamento do Resp. 49.500/SP, de Relatoria do Min. Assis Toledo, o
Ministério Público de São Paulo apresenta, como o objeto justificador do recurso, a
violação à letra “c” do art. 105, III, da Constituição. Isto porque o TJSP revisa sentença
que havia deixado de aplicar a atenuante confissão em razão do estabelecimento de
pena-base no mínimo legal. No acórdão, o art. 68 é novamente referido em sua
literalidade, demonstrando-se inexistir as restrições legais construídas e que, em
realidade, tais limites foram criados pela jurisprudência:
“Confissão espontânea. Delito de autoria conhecida. Irrelevância. Atenuante
obrigatória. Inteligência do art. 65, III, d, do CP.
A confissão espontânea perante a autoridade policial ou judiciária, ainda que
não se trate de delito de autoria ignorada ou atribuída a outrem, configura a atenuante
obrigatória prevista no art. 65, III, d, do CP.
Pena. Fixação da pena básica. Incidência das agravantes e atenuantes
obrigatórias. Inexistência de restrição pelos limites máximo e mínimo da cominação em
abstrato. Exegese do art. 68 do CP.
As circunstâncias agravantes e atenuantes previstas nos arts. 61, 62 e 65, todos
do CP, sempre incidirão sobre as penas básicas, por força do disposto no art. 68 do mesmo
diploma legal, ainda quando essas se encontrem já nos limites mínimo e máximo da
cominação em abstrato” (apud STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 49.500/SP, Rel. Min.
Assis Toledo, j. 29/06/94, fl. 67, grifei).

O STJ reformou a decisão invocando precedentes.

1.7. No julgamento do Resp. 146.056/RS, relator Min. Felix Fischer, os
argumentos que sustentam a Súmula são articulados ao tema da individualização da
6/22

pena, momento no qual são agregadas novas teses. Após enfrentar o mérito da causa
– (im)possibilidade de imputação de crime tentado nas condutas de importação e
exportação de drogas ilícitas –, o Min. Fischer retoma o debate sobre o sistema
trifásico, afirmando que “desde a elaboração do C. Penal de 40, passando pelas diversas
alterações, até se atingir a modificação ampla realizada pela Lei n. 7.209/1984, nunca predominou –
nem sequer mereceu destaque – o entendimento de que as agravantes e atenuantes (ao contrário das
majorantes e minorantes) pudessem levar a pena privativa de liberdade para fora dos limites
previstos em lei” (STJ, Quinta Turma, Recurso Especial 146.056/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j.
07/10/97, fl. 6). Para justificar essa tradição, articula 05 eixos argumentativos:

(primeiro argumento) o método estabelecido no art. 68 só

permitiria ultrapassar as balizas legais na terceira etapa (pena definitiva)
em razão da incidência de minorantes e majorantes (idem, fl. 07);
(segundo argumento) a inexistência de parâmetros para as pena-
base e provisória estabeleceria um “sistema de ampla indeterminação que
é incompatível com o princípio da reserva legal e possibilita constantes
tratamentos infundadamente diferenciados” (idem, fl. 07). O Relator
menciona, inclusive, que a inexistência de limites poderia refletir, em
determinados casos, em “pena zero” (idem, fl. 08);
(terceiro argumento) o art. 67 especificaria a pena provisória “no
limite indicado” (idem, fl. 07);
(quarto argumento) a expressão “sempre atenuam” “não pode ser
levada a extremos, substituindo-se a interpretação teleológica por uma
meramente literal” (idem, fl. 08), motivo pelo qual a interpretação deveria
ser “sempre atenuam, desde que a pena-base não esteja no mínimo” (idem,
fl. 08); e
(quinto argumento) a aplicação da atenuante aquém do mínimo
facultaria aplicação da agravante além do máximo (“outro lado da ampla
indeterminação”) (idem, fl. 09), o que consistiria em um “golpe mortal” à
legalidade.

Do que se depreende do julgado, além do art. 68, caput, a admissibilidade
da atenuante abaixo do mínimo negaria vigência ao art. 67 e, de forma mais severa,
ao art. 1º (princípio da legalidade), ambos do Código Penal. Por força do caráter
7/22

configurador que o princípio da legalidade adquire nos Estados Democráticos de
Direito, o tema igualmente ganharia dimensão constitucional (art. 5º, XXXIX, da
Constituição).

2. A ausência de fundamento constitucionalmente válido para manutenção da
vigência da Súmula 231: os equívocos dos precedentes originários
De forma a objetivar a discussão, procurando seguir as diretrizes propostas
pelo Rel. Min. Schietti Cruz na referida consulta às entidades, irei opor, de forma
tópica, todos os argumentos presentes nos julgados que fundamentaram a Súmula
213 do STJ, sintetizados no Resp. 146.056/RS. A partir do enfrentamento dos eixos
de discussão, anteciparei as conclusões apresentadas ao final do parecer.

(a) O art. 68, caput, define um método (não limites) para dosimetria da pena
2.1. As relações entre o art. 68, caput, do Código, e as fronteiras
sancionatórias da pena provisória foram apresentadas quando expostos os
fundamentos das primeiras decisões apontadas como precedentes da Súmula 231
do STJ.
Como foi possível verificar, naqueles julgados a arguição da violação do art.
68, caput, estava diretamente relacionada à inversão da ordem de análise, ou seja,
ao fato de que os Tribunais, após aplicada a pena-base, teriam valorado as
majorantes para, depois, incidir as atenuantes. Significa dizer: os acórdãos
alteraram o roteiro disposto no art. 68, caput, obtendo, indiretamente, como efeito,
a redução da pena provisória abaixo do mínimo legal.
Não cabe, de forma intuitiva, propor ilações se a inversão do método
trifásico objetivava, efetivamente, dar o necessário impacto às atenuantes, que
seriam descartadas em razão de a pena-base ter sido fixada no mínimo – aliás, é
muito provável que esta especulação seja o fundamento da inversão metodológica.
A questão, porém, é que, independente dos motivos que levaram os
Tribunais estaduais a subverter o art. 68, caput, este dispositivo legal não estabelece
quaisquer limites às penas-base, provisória e/ou definitiva. Extrair do texto do caput
do art. 68 uma conclusão dessa ordem é atribuir arbitrariamente um significado que
a norma jurídica não possui. Como sublinhado, trata-se de um método, um
8/22

procedimento, um roteiro predeterminado em etapas que, por ser obrigatório, sua
violação produz a nulidade da decisão – independente dos quantitativos que sejam
atribuídos nas distintas fases.
Ademais, a regra do art. 68, caput, não veda apenas a inversão das fases, mas
também impede a compensação entre as circunstâncias que integram distintas
fases. Se é possível, na pena provisória, serem compensadas circunstâncias
atenuantes e agravantes da mesma natureza (ou seja, quando inexiste
preponderância) – p. ex., atenuante da confissão espontânea compensada pela agravante de crime
cometido mediante pagamento (STJ, Habeas Corpus 318.594/SP, Quinta Turma, Rel. Min Felix
Fischer, j. 16/02/16) –; este procedimento não é permitido entre agravantes e

minorantes (reincidência compensada pela tentativa, p. ex.) ou entre atenuantes e

majorantes (menoridade compensada pela condição etária da vítima, no delito de
abandono de incapaz (art. 133, § 3º, III, p. ex.). Em outros termos, a compensação
seria lícita apenas em uma perspectiva horizontal (nas fases) e não vertical (entre
as fases).
O entendimento é pacificado na Corte: “em observância ao critério trifásico
estabelecido no art. 68 do Código Penal, as circunstâncias atenuantes não podem ser compensadas
com circunstâncias judiciais desfavoráveis ou causa de aumento de pena. Nesse diapasão, a
pretendida compensação é indevida, conforme inteligência do art. 68 do Código Penal, tendo em vista
que tais elementos são valorados em fases distintas da dosimetria” (STJ, AgRg no Habeas Corpus
447.785/SC, Quinta Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 11/09/2018).

(b) O art. 67 estabelece critério para resolução de concurso entre agravantes
e atenuantes (não limites à pena provisória)
2.2. Mesmo sendo elaborados em linguagem natural – o que significa, em
direito penal, que os tipos serão sempre abertos, pois dependentes de uma
atribuição externa de sentido –, existem limites para o que se pode e o que não se
pode dizer sobre os dispositivos legais. Entendo necessária essa consideração
porque não se pode extrair do art. 67 do Código Penal algo que escapa totalmente
ao seu sentido.
O art. 67 regula o concurso de agravantes e atenuantes ao estabelecer uma
hierarquia entre as circunstâncias da pena provisória. Optou o reformador, em 1984,
por seguir a orientação do art. 49 do Código de 1940, quando determinou que as
9/22

circunstâncias de natureza subjetiva (“as que resultam dos motivos determinantes do crime,
da personalidade do agente e da reincidência”) seriam preponderantes se presentes outras

na definição da pena provisória. Impede, pois, que sejam aplicadas de forma

paritária, ou seja, que haja compensação no caso de concurso entre uma atenuante
objetiva e uma agravante subjetiva ou vice-versa. Apenas podem ser compensadas
as circunstâncias da mesma natureza (subjetiva ou objetiva).

2.3. Ao mesmo tempo, o art. 67 impõe que não sejam desconsideradas as
circunstâncias objetivas. Assim, mesmo que a circunstância legal subjetiva seja
preponderante, a objetiva deve produzir algum efeito sancionatório, mas sempre no
“limite indicado pelas circunstâncias preponderantes”, ou seja, a circunstância
objetiva não pode impactar mais ou equivaler-se à subjetiva. Eis o limite imposto
pelas circunstâncias preponderantes: as circunstâncias objetivas devem produzir
efeitos, sem ultrapassar, porém, o quantitativo (“limite”) atribuível à circunstância
subjetiva (“preponderante”).
Não por outra razão, a doutrina procura diferenciar quantitativamente as
subjetivas das objetivas, admitindo, p. ex., que duas circunstâncias agravantes
objetivas sejam compensadas por uma atenuante subjetiva e vice-versa.3 Assim, se
for atribuível o peso de 1/6 para a preponderante (como será trabalhado na
sequência), o valor aproximado para a não preponderante corresponderia à sua
metade (1/12).4
Na mesma linha, a lição de Paganella Boschi: “a compensação não poderá ser
realizada, entretanto, quando o concurso for entre agravantes e atenuantes e uma delas for
preponderante, porque, neste caso, a pena deve ‘aproximar-se do limite’ indicado pela circunstância
preponderante (art. 67). Exemplificando: se o indivíduo, reincidente, cometer um crime sob a
influência de multidão em tumulto, a agravante contemplada no art. 61, inciso I, do CP, por ser
preponderante em relação à atenuante da letra ‘e’ do inciso III do art. 61, determinará quantidade

3 Neste sentido, dentre outros, Boschi, José Antônio. Das Penas e seus Critérios de
Aplicação. 5 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 244ss; Carvalho, Salo. Penas e Medidas
de Segurança no Direito Penal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 485ss; Ferreira,
Gilberto. Aplicação da Pena. Rio de Janeiro: Forense, 1998, p. 139; Santos, Juarez Cirino. Direito
Penal: parte geral. 7 ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 556; Shecaira, Sérgio Salomão;
Corrêa Jr., Alceu. Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 282.
4 Além das referências da nota anterior, em especial sobre o critério quantitativo de 1/6 e de
1/12 na ponderação das circunstâncias legais preponderantes, conferir Dotti, René. Curso de
Direito Penal: parte geral. 7 ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2020, p. 791.
10/22

maior de acréscimo do que a quantidade de redução determinada pela atenuante não
preponderante.”5
Evidente, pois, que o limite tratado pelo art. 67 do Código Penal não refere
as fronteiras mínimas ou máximas da pena provisória, visto regular, exclusivamente,
os quantitativos de impacto das circunstâncias preponderantes no caso de concurso,
impedindo a equivalência e a compensação entre as circunstâncias legais de distinta
natureza.

(c) Existem quantitativos consolidados para aumento e diminuição das
circunstâncias agravantes e atenuantes (não há indeterminação)
2.4. Argumento adicional e frequente para justificar a inaplicabilidade da
atenuante abaixo do mínimo é o de que ao perder esse limite o sistema restaria
indeterminado, sem parâmetros razoáveis, chegando, no extremo, ao risco de se
admitir “pena zero”. A justificativa é nitidamente alarmista, sobretudo porque
desconectada da longa tradição dogmática (doutrinária e jurisprudencial) sobre o
tema.
Em relação à tese, dois pontos são fundamentais: (primeiro) há referenciais
quantitativos de aumento e de redução da pena provisória; e (segundo) os
parâmetros definidos, sobretudo pelos Tribunais – não apenas para dosagem da
pena provisória, mas, igualmente, para o cálculo da pena definitiva – impedem
qualquer resultado próximo a zero. Em consequência, é possível concluir como
falacioso o argumento que invoca o valor “segurança jurídica” para negar a plena
vigência ao art. 65 do Código Penal.

2.5. Conforme exposto em outro momento6, mesmo não tendo o Código
Penal estabelecido uma quantidade exata de aumento ou de diminuição para as
circunstâncias legais da pena provisória – assim como não fixou quantidades para
as circunstâncias da pena-base, sublinhe-se –, a jurisprudência criou parâmetros: o

5
Boschi, José Antônio. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 5 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011, p. 245.
6
Carvalho, Salo. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2020, p. 482ss.
11/22

aumento ou a diminuição não deve ultrapassar a quantidade de 1/6 da pena-base.7
A construção pretoriana permite, inclusive, afirmar que a atividade de determinação
judicial da pena provisória, em termos quantitativos, é significativamente menos
discricionária do que a da pena-base.
A determinação do critério de 1/6 é justificada por ser o maior de impacto
possível provocado pelas causas especiais (majorantes ou minorantes) – p. ex., no
crime continuado (art. 71, caput, do Código Penal), a pena pode ser aumentada de 1/6 a 2/3; na
participação de menor importância (art. 29, § 1º, do Código Penal), a pena será diminuída de 1/6 a
2/3; no erro evitável sobre a ilicitude (art. 21, caput, 2ª parte), a pena será diminuída de 1/6 a 2/3.
Decorre de uma intepretação sistemática das circunstâncias legais de aplicação da
pena, pois caso as atenuantes ou as agravantes impusessem um quantum maior
estariam sendo equiparadas às circunstâncias da pena definitiva.
A compreensão encontra amplo respaldo na jurisprudência do Superior
Tribunal de Justiça:
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS.
DOSIMETRIA.CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL AGRAVANTE. PATAMAR DE AUMENTO ACIMA
DE 1/6 (UM SEXTO). FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA.
1. O entendimento majoritário sobre o tema neste Superior Tribunal firmou-se
no sentido de que o aumento por cada agravante ou atenuante deva ser equivalente a 1/6
da pena-base (menor montante fixado para as causas de aumento ou diminuição da
pena), a fim de se evitar a aplicação em quantidades aleatórias, ao arbítrio do magistrado.
2. Consoante a jurisprudência desta Corte Superior, o aumento da pena em
razão das agravantes genéricas em patamar superior a 1/6 demanda fundamentação
concreta e específica, o que não foi observado pelas instâncias ordinárias na hipótese em
apreço.
3. Agravo regimental improvido” (STJ, AgRg Habeas Corpus 634.754/RJ, Sexta
Turma, Rel. Min. Olindo Menezes (convocado), j. 17/08/2021, DJe 20/08/2021).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS.
CRIME DE AMEAÇA. REINCIDÊNCIA. AUMENTO ACIMA DE 1/6. AUSÊNCIA DE
FUNDAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. PRECEDENTES DO STJ.
AGRAVO IMPROVIDO (...)
2. Apesar de a lei penal não fixar parâmetro específico para o aumento na
segunda fase da dosimetria da pena, o magistrado deve se pautar pelo princípio da
razoabilidade, não se podendo dar às circunstâncias agravantes maior expressão
quantitativa que às próprias causas de aumentos, que variam de 1/6 (um sexto) a 2/3
(dois terços). Portanto, via de regra, deve-se respeitar o limite de 1/6 (um sexto) (HC

7 Sobre a definição dos patamares de 1/6, conferir, dentre outros, Bitencourt, Cezar Roberto.
Tratado de Direito Penal. v. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 1753; Boschi, José Antônio. Das
Penas e seus Critérios de Aplicação. 5. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011, p. 240;
Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 458; e Santos, Juarez
Cirino. Direito Penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito, 2017, p. 533.
12/22

 282.593/RR, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Quinta Turma, julgado em
07/08/2014, DJe 15/08/2014).
3. Hipótese em que pena foi elevada em 100%, na segunda fase, em face de
circunstância agravante, sem fundamentação, o que não se admite, devendo, pois, ser
reduzida a 1/6, nos termos da jurisprudência desta Corte.4. Agravo regimental
improvido” (STJ, AgRg Habeas Corpus 373.429/RJ, Sexta Turma, Rel. Ministro Nefi
Cordeiro, j. 01/12/2016, DJe 13/12/2016).

Há, portanto, critério (1/6).

2.6. Em relação à dedução de que aplicar a pena provisória aquém do
mínimo resultaria em “pena zero”, a situação não é distinta: a dogmática penal
brasileira oferece soluções adequadas e que tornam irreal o argumento (argumento
ad terrorem).
Sob o aspecto pragmático, pensar na hipótese de se alcançar uma “pena
zero”, tendo consolidado o referencial de 1/6, implicaria enfrentar um caso no qual
estivessem presentes, em concurso, 06 circunstâncias atenuantes (redução de 6/6).
A perspectiva, por si só, demonstra o caráter fantasioso da inferência.
De qualquer sorte, mesmo se fosse possível pensar em uma situação fática
neste nível de anormalidade, importa sublinhar que existem fórmulas dogmáticas
resolutivas. Isto porque o risco de se chegar a uma “pena zero” já existe no sistema
de determinação da pena, independente da Súmula 231, e de forma muito menos
excepcional. Aliás, sem causar o “pânico” que assombra parte dos doutrinadores e
dos operadores que invocam esse argumento para negar vigência ao art. 65 do
Código. Trata-se das hipóteses de concurso entre causas especiais de aumento de
pena (minorantes). Vejamos.
Existem três possibilidades de concurso de circunstâncias na pena
definitiva: (a) concurso de majorantes; (b) concurso de minorantes; (e) concurso
entre majorantes e minorantes.8 No concurso de majorantes, a quantificação é
estabelecida pelo critério do cúmulo material: soma simples dos valores e posterior
incidência na pena provisória. Assim, p. ex., na presença de duas causas de aumento
fixadas em ⅓ o juiz aumentará ⅔ da pena provisória. A fórmula do cúmulo material

8
Sobre os critérios de dosimetria da pena definitiva em caso de concurso de causas especiais,
conferir Carvalho, Salo. Penas e Medidas de Segurança no Direito Penal Brasileiro. 3. ed. São
Paulo: Saraiva, 2020, p. 495ss.
13/22

é preferencial à eventual aplicação sucessiva das majorantes pois, neste caso, o
resultado seria prejudicial ao condenado.
No concurso de minorantes, porém, a orientação é a da aplicação sucessiva,
apesar de prejudicial ao réu, exatamente para que se evite uma pena zero. Schecaira
e Corrêa Jr. exemplificam a partir de um caso de homicídio privilegiado cometido na
forma tentada (art. 121, § 1o c/c art. 14, parágrafo único, do Código Penal): fixada a
pena provisória (imaginemos no mínimo de 06 anos, p. ex.) se houvesse diminuição
de ⅓ pela privilegiadora e ⅔ pela tentativa em cúmulo material, a sentença
apresentaria, como resultado final, pena zero (redução de 3/3).9 O procedimento
indicado, portanto, é o da aplicação sucessiva: primeiro, subtrai-se ⅓ de 06 anos;
depois, diminui-se ⅔ de 04 anos – pena definitiva de 01 ano e 04 meses.10 A ordem
de sucessão é irrelevante, pois o resultado final é o mesmo.11
Nota-se, pois, que a dogmática nacional já prevê soluções para situações
análogas. Soluções razoáveis, que podem ser apropriadas para o caso de concurso
de atenuantes, que garantiriam a vigência do art. 65 e que preservariam o sistema
constitucional de individualização da pena. Assim, na inquestionavelmente rara e
extraordinária hipótese de concurso de 06 ou mais atenuantes, para que o resultado
final não seja zero, o cálculo deve seguir critério sucessivo e não do cúmulo material,
conforme a regulação do concurso de causas especiais de redução da pena definitiva.
Tudo sem qualquer inovação, para além da adequação aos parâmetros já
apresentados pela dogmática nacional.

(d) A Súmula 231 restringe direito fundamental à pena justa (individualizada

e proporcional) pela via jurisprudencial (ofensa ao princípio da legalidade)
2.7. Argumento aditivo à validação da Súmula 231 seria o de o art. 59, II, do
Código Penal, referir que o juiz aplicará a quantidade de pena “dentro dos limites
previstos”. Assim, nas primeiras e segundas etapas as barreiras seriam rigorosas,
não podendo a sanção ser estabelecida aquém do mínimo ou além do máximo

9
Shecaira, Sérgio Salomão; Corrêa Jr., Alceu. Teoria da Pena. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002, p. 283.
10
Sobre os critérios para se evitar pena zero na dogmática nacional conferir, igualmente,
Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 464.
11 No concurso de majorantes e minorantes, as causas de aumento e de diminuição são
aplicadas individualmente, de forma sucessiva, igualmente sem influência da ordem.
14/22

determinado em abstrato, ou seja, fora dos limites previstos. A possibilidade de
ultrapassar as fronteiras cominadas em abstrato ocorreria apenas na terceira fase
(pena definitiva) em razão de as causas especiais apresentarem uma quantidade
específica (fixa ou variável) de aumento e diminuição.12
Bitencourt lembra que este entendimento é derivado de uma interpretação
retrospectiva do Código Penal de 1940, cujo texto original previa uma atenuação
especial: “se o agente quis participar de crime menos grave, a pena é diminuída de um terço até a
metade, não podendo, porém, ser inferior ao mínimo da cominada ao crime cometido” (art. 48,
parágrafo único, do Código Penal, redação original). No entanto, destaca que, a partir da

Reforma de 1984, esse raciocínio estaria vedado, pois configuraria analogia in

malam partem.13 Em outros termos: restrição de direito fundamental por
interpretação judicial, o que confronta com o princípio da legalidade penal.
Refere o autor que a norma do art. 65, caput, do Código, que determina que
aquelas circunstâncias arroladas “sempre” atenuarão a pena, é de caráter
mandatório: “norma cogente em direito penal é norma de ordem pública, máxime quando se tratar
de individualização constitucional da pena. A previsão legal – prossegue o autor – definitivamente
não deixa qualquer dúvida sobre a sua obrigatoriedade, e eventual interpretação diversa viola não
apenas o princípio da individualização da pena (tanto no plano legislativo quanto judicial) como
também o princípio da legalidade estrita.”14
A referência ao artigo 48 da antiga Parte Geral não apenas constituiria
analogia em prejuízo do réu como equipararia “(...) coisas distintas, dispositivos legais
diferentes”15, notadamente uma circunstância da pena provisória (atenuante) e outra

da pena definitiva (minorante) – além desta última ter sido revogada em 1984. Vê-
se, novamente, para justificar a negativa de vigência ao art. 65, caput, uma inversão
de significados, uma atribuição arbitrária de sentido protagonizada pelo Judiciário
que altera horizonte interpretativo válido de categorias jurídicas. Horizonte
interpretativo que é assegurado no seu texto.

12 Argumentos do tópico desenvolvido, especialmente sobre os critérios de dosimetria da pena

definitiva em caso de concurso de causas especiais, conferir Carvalho, Salo. Penas e Medidas de
Segurança no Direito Penal Brasileiro. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2020, p. 483ss.
13 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020,
p. 1863ss.
14 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020,
p. 1863.
15 Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. v. 1. 26. ed. São Paulo: Saraiva, 2020,
p. 1865.
15/22


2.8. Para além da determinação legal de que as atenuantes sempre reduzirão
a pena, percebe-se inexistir a referida vedação, pois os limites traçados no inciso II
do art. 59 são aqueles dados pela obrigatória aplicação das circunstâncias previstas
em lei. Dosimetria adequada, em sua dimensão quantitativa, pelas regras
jurisprudenciais apresentadas. Exatamente por isso Juarez Cirino dos Santos muda
sua orientação originária, exposta antes da Constituição de 1998 – posição que é
equivocadamente explorada nos acórdãos que sustentaram a Súmula (em especial, STJ,
Quinta Turma, Recurso Especial 146.056/RS, Rel. Min. Felix Fischer, j. 07/10/97, fl. 7).

Assevera o autor que a vedação da aplicação da pena abaixo do mínimo

pode gerar, sobretudo no concurso de agentes, uma quebra no princípio da
igualdade, mas que é sobretudo pela garantia da legalidade que o entendimento
deve ser revisto, porque “direitos definidos em lei não podem ser suprimidos por aplicação
invertida do princípio da legalidade. Aliás, a proibição de reduzir a pena abaixo do limite mínimo
cominado, na hipótese de circunstâncias atenuantes obrigatórias, constitui analogia in malam partem,
fundada na proibição de circunstâncias agravantes excederem o limite máximo da pena cominada –
precisamente aquele processo de integração do Direito Penal proibido pelo princípio da legalidade”16
[na sequência enfrentarei o debate sobre a aplicação da pena provisória acima do limite máximo por
força de agravantes].
Precisa, neste sentido, a conclusão de Boschi, “o juiz, na segunda fase do método
trifásico não violará – mas, ao contrário, cumprirá a lei federal, haja vista o texto do art. 65 do CP –
mesmo quando, em razão da atenuante, tiver que estabelecer a pena provisória em quantidade
inferior àquela margem.”17

2.9. Em adendo aos argumentos sobre a violação da legalidade que se opera
ao impedir a plena eficácia do art. 65, caput, do Código Penal, importa lembrar que
a invocação ao inciso II do art. 59 é equivocada. Isso porque no máximo haveria um
conflito aparente de leis penais: o art. 59, caput, ao referir que o juiz deve, conforme
necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, estabelecer “a

16 Santos, Juarez Cirino. Direito Penal: parte geral. 7. ed. Florianópolis: Empório do Direito,
2017, p. 558.
17 Boschi, José Antônio. Das Penas e seus Critérios de Aplicação. 5 ed. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2011, p. 247 (grifei).
16/22

quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos” (inciso II) em oposição ao
art. 65, caput, que impõe serem “circunstâncias que sempre atenuam a pena”.
Não são necessários esforços muito severos para concluir que no conflito
entre uma norma penal restritiva de direitos fundamentais (que impõe limites às
penas) e outra ampliativa dos horizontes de liberdade (que determina reduzir
sempre a pena), a segunda tem prevalência e soluciona a contradição. A
preponderância do art. 65, caput, frente ao art. 59, II, não apenas restitui a
integridade do direito por força do aparente conflito normativo, mas, além e
principalmente, garante o direito fundamental à pena justa (proporcional e
individualizada) frente ao excesso de poder punitivo.

(e) Admitir redução aquém do mínimo não autoriza aumento além do
máximo: interpretação do princípio da legalidade conforme a Constituição;
distinta natureza jurídica das circunstâncias atenuantes e agravantes
2.10. O argumento que parece produzir um dos maiores impactos no
presente debate seria o de que admitir atenuantes abaixo do mínimo possibilitaria
agravantes acima do máximo. A propósito, não são raros os discursos que se utilizam
desta “falácia garantista”, isto é, que sustentam ser a Súmula 231 “protetiva” dos
direitos fundamentais – o termo “falácia garantista” é empregado, neste momento, para
qualificar as interpretações distorcidas que negam direitos (não reduzir a pena, p. ex.) sob a falsa
justificativa de garantirem direitos (não aumentar a pena, p. ex.), seguindo a orientação geral de
Ferrajoli,18 qualificada pela noção de “inversão ideológica dos direitos humanos” de Herrera Flores19
e Sánchez Rúbio20.
O argumento é equivocado visto que carente de conformidade com o
princípio constitucional da legalidade, especialmente por ignorar a distinção entre
normas penais que ampliam e que restringem os espaços de liberdade, no caso, a
diferente natureza jurídica de atenuantes e agravantes.

18 Ferrajoli, Luigi. Diritto e Ragione: teoria del garantismo penale. 5. ed. Roma: Laterza, 1998,
p. 985ss; Ferrajoli, Luigi. El Paradigma Garantista: filosofia crítica del derecho penal. Madrid:
Trotta, 2018, p. 68ss; Ferrajoli, Luigi. Garantismo: una discussión sobre Derecho y Democracia.
Madrid: Trotta, 2006, p. 111ss.
19 Herrera Flores, Joaquín. Teoria Crítica dos Direitos Humanos: os direitos humanos como
produtos culturais. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 176ss.
20 Sánchez Rubio, David. Encantos e Desencantos dos Direito Humanos: de emancipações,
libertações e dominações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2014, p. 87ss.
17/22

 Não são necessárias maiores incursões dogmáticas para se perceber como
a legalidade penal opera, em suas funções política e metodológica (interpretativa),
como teto (restrição ao poder punitivo) e não como piso (limitação à liberdade).
Exatamente em razão dessa diretriz são admitidos, em direito penal, apenas de
forma restritiva o direito consuetudinário (lege scripta)– “podemos, assim, concluir que o
princípio da legalidade proíbe a intervenção dos costumes apenas – porém incondicional e
totalizantemente – no que concerne à criação (definição ou agravamento) de crimes e penas”21 – e a

analogia (lege stricta) – “salta aos olhos a total inaplicabilidade da analogia, perante o princípio
da legalidade, a toda e qualquer norma que defina crimes e comine ou agrave penas, cuja expansão
lógica, por qualquer processo, é terminantemente vedada (...).”22 Aplicação constritiva porque

os costumes e a analogia não podem ser utilizados judicialmente para definição de

crimes e ampliação de penas.
No entanto, como é consensual, esses impedimentos não se operam em
sentido inverso, isto é, para desqualificação da conduta delitiva (princípio da
adequação social, p. ex.) ou para redução da pena (atenuantes inominadas, p. ex.). O
sentido constitucional é o de que a legalidade estabelece uma barreira (um “dique”
segundo Zaffaroni e Batista23) à intervenção punitiva, mas não aos direitos. Assim,
não há quaisquer óbices à remissão aos costumes e à analogia para a estender às
esferas de liberdade.
Se em relação à ingerência dos poderes punitivos a legalidade fixa um grau
máximo (teto); de forma distinta, no que diz respeito aos direitos (liberdade), não
define um patamar mínimo (piso).24 Na síntese de Amilton Bueno de Carvalho, a
hermenêutica constitucional do princípio da legalidade deve ser realizada em duas
direções distintas: (primeiro) em sentido punitivo, a interpretação tem força
centrípeta, isto é, direcionada ao núcleo do texto (eixo de rotação), com o uso

21 Batista, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2005, p. 71.
22 Batista, Nilo. Introdução Crítica ao Direito Penal Brasileiro. 10. ed. Rio de Janeiro: Revan,
2005, p. 75.
23 “O direito penal deve programar o exercício do poder jurídico como um dique que contenha
o estado de polícia, impedindo que afogue o estado de direito. Entretanto, as águas do estado de
polícia se encontram sempre em um nível superior, de modo que ele tende a ultrapassar o dique por
transbordamento” (Zaffaroni, Eugenio R.; Batista, Nilo; Alagia, Alejandro; Slokar, Alejandro. Direito
Penal Brasileiro. v. 1. Rio de Janeiro: Revan, 2003, p. 156).
24
Carvalho, Salo. Da Aplicação da Lei Penal. In: Reale Jr., Miguel (coord). Código Penal
Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 21.
18/22

restritivo da legalidade; e (segundo) em sentido garantista, a interpretação adquire
força centrífuga, dirigida para fora, com olhar ampliativo dos direitos e das suas
garantias inerentes.25

2.11. Note-se que a sistematização das fontes materiais do direito penal
(analogia e costumes) deriva do próprio tratamento conferido às penas pelo texto
constitucional. No art. 5º, XLVII, a Constituição veda expressamente penas
desumanas – “não haverá penas: a) de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do
art. 84, XIX; b) de caráter perpétuo; c) de trabalhos forçados; d) de banimento; e) cruéis”. Ao

regular a individualização das penas, porém, apresenta as modalidades

sancionatórias de forma exemplificativa, abrindo espaço para que sejam criadas
novas espécies desde que não sejam ultrapassadas as barreiras previstas no inciso
XLVII – “a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação
ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão
ou interdição de direitos” (art. 5o, XLVI) (grifei).
Mecânica idêntica é adotada pelo Código Penal na regulação da pena
provisória (agravantes e atenuantes). No art. 61 e no art. 62 são arroladas, de forma
taxativa, as circunstâncias que agravam a pena. No entanto, ao definir as atenuantes,
o Código elenca as circunstâncias redutoras no art. 65 e, no art. 66, abre o sistema
para que o juiz considere outras causas relevantes não previstas em lei: “a pena poderá
ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não
prevista expressamente em lei.”
O tratamento constitucional dado às penas, materializado na pena
provisória, confere, pois, naturezas distintas às circunstâncias agravantes e
atenuantes. Na segunda fase não poderão incidir causas de aumento que não estejam
previstas expressamente no art. 61 ou no art. 62, isto é, as agravantes possuem
caráter numerus clausus que impede a analogia ou a interpretação extensiva.
Diferente das atenuantes, pois sua arquitetura aberta permite, inclusive por força

25 Carvalho, Amilton Bueno. Lei para que(m)? In: Tubenchlak, James. Doutrina. v. 11, Rio de
Janeiro: Instituto de Direito, 2001, pp. 141-146.
19/22

de lei (art. 66 do Código Penal), sejam incorporados elementos externos à
legalidade.26
Nas lições de Paulo Queiroz, “diferentemente das atenuantes, o rol das agravantes é
taxativo, motivo pelo qual o juiz não pode admitir outras que não constem da lei, sob pena de ofensa
ao princípio da legalidade da pena.”27 Em sentido idêntico Luciano Anderson de Souza:
“contrariamente às circunstâncias agravantes, as atenuantes não possuem rol taxativo. Em primeiro
lugar, pelo simples fato de que se trata de norma permissiva, podendo sem sombra de dúvida haver
interpretação ampliativa. Em segundo, por conta da redação expressa do art. 66, que traz uma
cláusula aberta. As atenuantes, reitere-se, hão de ser consideradas na segunda fase do sistema
trifásico de aplicação de pena. Infelizmente, prevalece amplamente a equivocada e antidemocrática
compreensão de que não poderiam reduzir a pena abaixo do mínimo legal.”28
A conclusão, coerente com o texto constitucional e derivada da estrutura
estabelecida pelo Código Penal para dosimetria da pena provisória, parece evidente:
a natureza taxativa das agravantes fixa a legalidade como limite máximo
(teto), não sendo possível (primeiro) criar novas circunstâncias (dimensão
qualitativa) e, em consequência, (segundo) violar as fronteiras de pena
estabelecidas abstratamente (dimensão quantitativa). Em sentido diverso, as
atenuantes, de caráter exemplificativo, admitem (primeiro) reconhecer
circunstâncias não previstas em lei e, em consequência, (segundo) flexibilizar
o limite mínimo sancionatório (dimensão quantitativa).
Efeitos lógicos e constitucionalmente conformados derivados dos
conteúdos fechado das agravantes e aberto das atenuantes. Motivo pelo qual
sustentar que a atenuante possa reduzir a pena abaixo do mínimo não implica, de
forma alguma, admitir que a agravante possa elevar a sanção além do máximo
determinado em lei.

3. Respostas à Consulta
3.1. O estudo dos sistemas constitucional e legal de penas, sobretudo em
relação à arquitetura da pena provisória estipulada no Código Penal, em confronto

26
Carvalho, Salo. Da Aplicação da Lei Penal. In: Reale Jr., Miguel (coord). Código Penal
Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 21.
27 Queiroz, Paulo. Direito Penal: parte geral. 12. ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 477.
28
Souza, Luciano Anderson. Da Aplicação da Pena. In: Reale Jr., Miguel (coord). Código Penal
Comentado. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2023, p. 267.
20/22

com os julgados que deram suporte à Súmula 231 do STJ, permite apresentar
sinteticamente algumas conclusões às indagações realizadas pelo Dr. Sheyner
Yàsbeck Asfóra, presidente da Associação Brasileira dos Advogados Criminalistas
(Abracrim), em nome da entidade.

(primeira conclusão) o art. 68, caput, do Código não fixa limites
(mínimos ou máximos) em quaisquer fases da dosimetria; apenas
determina um método (trifásico: fórmula Hungria) que serve como roteiro
obrigatório a ser seguido pelos juízes na individualização das penas
privativas de liberdade;

(segunda conclusão) os limites traçados no art. 67 do Código
Penal igualmente não dizem respeito aos horizontes mínimos ou máximos
da pena provisória; o dispositivo fixa limites no concurso de agravantes e
atenuantes, impedindo a equivalência entre as circunstâncias legais
subjetivas (preponderantes) e objetivas (não preponderantes);

(terceira conclusão) o inciso II do art. 59 do Código não impede a
determinação da pena provisória aquém do mínimo, porque os “limites
previstos” são aqueles dados pela obrigatória aplicação das circunstâncias
previstas em lei. Interpretação distinta configura restrição de direito
fundamental por interpretação judicial, o que confronta com o princípio da
legalidade penal. Ademais, no conflito entre o art. 59, II, e o art. 65, caput, a
atenuante tem prevalência, pois garante a integridade do direito
fundamental à pena justa (proporcional e individualizada);

(quarta conclusão) a aplicação da atenuante abaixo do mínimo
não gera indeterminação, sendo a possibilidade de “pena zero” um
argumento ad terrorem, visto existir na jurisprudência quantidades
precisas para dosagem de atenuantes e agravantes (1/6), diretrizes
aplicadas cotidianamente e que integram o sistema de fixação da pena;

21/22

 (quinta conclusão) a interpretação de que as circunstâncias do
art. 65 do Código “sempre atenuam, desde que a pena-base não tenha sido
fixada no mínimo” viola o princípio da individualização e, sobretudo, o
princípio da legalidade, pois implica a supressão de direitos públicos
subjetivos (redução obrigatória: “sempre atenua”) por analogia; e

(sexta conclusão) a admissão da atenuante abaixo do mínimo não
autoriza a aplicação de agravante acima do máximo em razão da distinta
natureza das circunstâncias; apesar de compartilharem o caráter genérico
e mandamental, atenuantes e agravantes distinguem-se quanto à
taxatividade – abertura do sistema de penas pela Constituição (art. 5º, XLVI)
e das atenuantes pelo Código Penal (art. 66) –, situação que justifica a
diferenciação dos critérios.

3.2. Analisadas as indagações do consulente e apresentadas as
considerações de ordem doutrinária e jurisprudencial, estas são, s.m.j., as
conclusões que entendo constitucionalmente conformadas e legalmente adequadas.

É o parecer.

Rio de Janeiro, 1º de maio de 2023.

Salo de Carvalho
Professor Adjunto de Direito Penal da Faculdade Nacional de Direito (UFRJ). Professor do Programa
de Pós-Graduação (Mestrado e Doutorado) em Direito da Unilasalle (RS). Mestre (UFSC) e Doutor
(UFPR) em Direito. Pós-Doutor em Direito Penal (Universidade de Bolonha) e Criminologia
(Universidade Pompeu Fabra/Barcelona). Autor, dentre outros, de “Penas e Medidas de Segurança
no Direito Penal Brasileiro” (3. ed. São Paulo: Saraiva, 2020).

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