11/02/2019 IBDFAM: Planejamento sucessório: o que é isso?

Primeira parte

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Planejamento sucessório: o que é isso? Primeira parte

Autor: Flávio Tartuce (http://www.ibdfam.org.br/artigos/autor/Flávio Tartuce) | Data de publicação: 01/11/2018

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Planejamento sucessório: o que é isso?

Primeira parte[1]

Flávio Tartuce[2]

Nos últimos anos, tem-se falado muito em planejamento sucessório, como instrumento preventivo e
supostamente e ciente, para evitar con itos entre herdeiros, bem como para almejar uma distribuição da
herança conforme a vontade do morto, prestigiando a sua autonomia privada. Muito se tem debatido e até
publicado sobre o assunto nos últimos tempos, merecendo destaque a recente obra Arquitetura do
Planejamento Sucessório, lançada no VI Congresso de Direito Civil do IBDCIVIL, em Fortaleza, entre os dias
18 e 20 de outubro deste ano de 2018. O livro é coordenado pela Professora Daniele Chaves Teixeira, que
tem outro trabalho monográ co sobre o assunto, sendo ambos publicados pela Editora Fórum.

http://www.ibdfam.org.br/artigos/1306/Planejamento+sucess%C3%B3rio%3A+o+que+%C3%A9+isso%3F++Primeira+parte++ 1/5
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Apesar de ter atuado em casos de efetivação de mecanismos de planejamentos sucessórios, ainda não
havia escrito nada especí co sobre o tema. Fá-lo-ei, assim, de forma inédita, em três textos sucessivos que
serão publicados neste canal, sem prejuízo de depois desenvolver um artigo mais cientí co sobre o
assunto e incluí-lo em minhas obras. Aqui tentaremos responder a algumas indagações. O que é o
planejamento sucessório? Quais as suas possibilidades e principais instrumentos? Quais as suas
premissas básicas, quais as suas regras de ouro que devem ser respeitadas para que tais instrumentos
sejam válidos e e cazes perante o Direito?

Sobre o seu conceito, a própria coordenadora da obra referenciada o de ne como "o instrumento jurídico
que permite a adoção de uma estratégia voltada para a transferência e caz e e ciente do patrimônio de
uma pessoa após a sua morte" (TEIXEIRA, Daniele. Noções prévias do direito das sucessões. Sociedade,
funcionalização e planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte:
Fórum, 2018. p. 35). Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho, em seu manual de Direito das
Sucessões, "consiste o planejamento sucessório em um conjunto de atos que visa a operar a transferência
e a manutenção organizada e estável do patrimônio do disponente em favor dos seus sucessores" (Novo
curso de direito civil. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. p. 404. v. 7. Direito das sucessões).

Alguns dos instrumentos de planejamento sucessório merecem ser destacados, muitos deles retirados
dos trabalhos citados, a saber: a) escolha por um ou outro regime de bens no casamento ou na união
estável, até além do rol previsto no Código Civil (regime atípico misto) e com previsões especí cas; b)
constituição de sociedades, caso das holdings familiares, para a administração e até partilha de bens no
futuro; c) formação de negócios jurídicos especiais, como acontece no trust, analisado em textos
seguintes a este; c) realização de atos de disposição de vida, como doações – com ou reserva de usufruto
–, e post mortem, caso de testamentos, inclusive com as cláusulas restritivas de incomunicabilidade,
impenhorabilidade e inalienabilidade; d) efetivação de partilhas em vida e de cessões de quotas
hereditárias após o falecimento; e) celebrações prévias de contratos onerosos, como de compra e venda e
cessão de quotas, dentro das possibilidades jurídicas do sistema; f) eventual inclusão de negócios
jurídicos processuais nos instrumentos de muitos desses mecanismos; g) pacto parassocial, como se dá
em acordos antecipados de acionistas ou sócios; e h) contratação de previdências privadas abertas,
seguros de vida e fundos de investimento.

Apesar dessas múltiplas opções, não se pode negar que, nos últimos anos, o planejamento sucessório tem
sido utilizado por muitos com o intuito de praticar fraudes, buscando, muitas vezes, a malfadada
"blindagem patrimonial", especialmente de devedores contumazes. Tal preocupação não passou
despercebida por Mario Luiz Delgado e Jânio Urbano Marinho Júnior, que citam as holdings familiares,
muitas vezes utilizadas como "fachada" por sócios de fato, para desvios patrimoniais e de nalidade da
pessoa jurídica, visando à fraude à execução ou em face de credores. Segundo eles, "a proliferação de
situações como essas, de mau uso do planejamento sucessório por pro ssionais inescrupulosos, com
intuito de fraude, compromete e enfraquece essa importante ferramenta, na medida em que se põe sob
suspeita diversos atos e negócios jurídicos realizados em vida pelo autor da herança e resultando nas
maiores controvérsias sucessórias levadas ao Poder Judiciário. A segurança jurídica que seria propiciada
pelo planejamento sucessório, dando lugar a imbróglios intermináveis, os quais, não raro, implicam em
deterioração do acervo hereditário" (DELGADO, Mario Luiz; MARINHO JÚNIOR, Janio Urbano. Fraudes no
planejamento sucessório. In: Arquitetura do planejamento sucessório. Belo Horizonte: Fórum, 2018. p. 222). 

De fato, na minha experiência na advocacia consultiva, tenho visto nos últimos anos atos de blindagem
patrimonial e de suposto planejamento, como transações, permutas e dações em pagamento
desproporcionais realizadas entre marido e mulher ou entre pais e lhos, de forma simulada, com o intuito

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de excluir lhos havidos fora do casamento. Posso a rmar que tais atos engendrados são até comuns em
nosso País, pela quantidade de casos concretos que me chegaram para consulta. Um deles, inclusive, foi
objeto de um parecer jurídico publicado em revista cientí ca (TARTUCE, Flávio. Dação em pagamento.
Simulação. Revista de Direito Privado, n. 56, São Paulo, RT, out./dez. 2013).

Mais recentemente, também como objeto de parecer, analisei uma hipótese fática patológica de um grande
empresário que esvaziou todo o seu patrimônio durante três décadas, destinando a uma pessoa jurídica
por atos sucessivos bens de valor considerável e sempre preservando a legítima, considerando-se os atos
de disposição isoladamente. Ao nal, o seu único herdeiro necessário, seu lho, recebeu apenas um quinto
do que teria direito, em clara fraude à legítima.

Dos últimos exemplos extrai-se a primeira regra de ouro do planejamento sucessório, qual seja de proteção
da quota dos herdeiros necessários e que corresponde a cinquenta por cento do patrimônio do autor da
herança (art. 1.846 do Código Civil). Não se olvide que, a exemplo do que ocorreu em momento anterior à
elaboração do Código Civil de 1916, a legítima tem sido contestada pela doutrina contemporânea, com
vistas a suas redução ou extinção, o que será objeto de estudo mais profundo da minha parte.

A segunda regra de ouro a ser considerada para o planejamento sucessório é a vedação dos pactos
sucessórios ou pacta corvina, retirada do art. 426 do Código Civil em vigor, segundo o qual não pode ser
objeto de contrato a herança de pessoa viva. A hipótese é de nulidade absoluta virtual, situada na segunda
parte do art. 166, inc. VII, da própria codi cação privada, uma vez que a lei proíbe a prática do ato sem
cominar sanção. A norma tem origem romana, diante de suposta imoralidade que havia na fusão dos atos
contratuais e testamentários, entre outros argumentos. Como pontua José Fernando Simão, explicando as
suas raízes:

"A grande razão trazida pela doutrina é de cunho moral e seus efeitos perante a sociedade. É o
chamado votum alicujus mortis. O contrato que transfere a herança de pessoa viva só produz efeitos
após a morte daquele que tem o bem ou bens transferidos. Assim, desperta-se o desejo de morte ou
de antecipação de morte, daquele de quem a herança se trata. Um segundo motivo é a possível
pressão a que se sujeitaria o herdeiro. Se ele puder, com o autor da herança ainda vivo, dispor da
herança, em momento de di culdade nanceira momentânea estaria tentado a cedê-la
onerosamente. Há um outro motivo de ordem lógico-jurídica. Não há herança de pessoa viva.
Simplesmente, antes da morte de certa pessoa existe o sujeito titular de um patrimônio. Herança
pressupõe o fato jurídico morte. Se meu pai está vivo, herança não há. Há patrimônio apenas"
(SIMÃO, José Fernando. Repensando a noção de pacto sucessório: de lege ferenda. Disponível em:
<www.cartaforense.com.br>. Acesso em: 25 out. 2018).

Talvez aqui esteja o principal óbice jurídico para muitos atos de organização sucessória praticados no
nosso meio. Aplicando a norma, da realidade jurisprudencial, tem-se entendido pela nulidade de
transações que digam respeito a heranças ainda não recebidas por um dos transatores. A título de
exemplo:

"Acórdão recorrido que manteve a nulidade de cessão de direitos hereditários em que os cessionários
dispuseram de direitos a serem futuramente herdados, expondo motivadamente as razões pelas
quais entendeu que o negócio jurídico em questão não dizia respeito a adiantamento de legítima, e
sim de vedada transação envolvendo herança de pessoa viva. (...). Embora se admita a cessão de
direitos hereditários, esta pressupõe a condição de herdeiro para que possa ser efetivada. A
disposição de herança, seja sob a forma de cessão dos direitos hereditários ou de renúncia,

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pressupõe a abertura da sucessão, sendo vedada a transação sobre herança de pessoa viva" (STJ,
Ag. Int. no REsp 1341825/SC, Rel. Ministro Raul Araújo, 4ª Turma, julgado em 15/12/2016, DJe
10/02/2017).

Na mesma linha, concluiu-se como "nula a partilha de bens realizada em processo de separação amigável
que atribui ao cônjuge varão promessa de transferência de direitos sucessórios ou doação sobre imóvel
pertencente a terceiros, seja por impossível o objeto, seja por vedado contrato sobre herança de pessoas
vivas" (STJ, REsp. 300.143/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, 4ª Turma, julgado em 21/11/2006, DJ
12/02/2007, p. 262). Merece ser também citado o remoto aresto superior que entendeu pela nulidade
absoluta de cláusula que previa a destinação dos rendimentos produzidos pelos ativos líquidos de uma
sociedade após a morte dos duciantes, pois estava condicionada à sua inclusão no testamento dos
mesmos (STJ, Ag. Rg. no Ag 375.914/RJ, Rel. Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, 4ª Turma, julgado em
18/12/2001, DJ 11/03/2002, p. 263). 

Por esses julgados, não se pode negar que o art. 426 do Código Civil representa um sério entrave para
muitos instrumentos que são buscados por herdeiros ou mesmo por pessoas que querem antecipar a
divisão patrimonial de seus bens, evitando con itos futuros. Por isso, existem propostas para que sejam
incluídas exceções a essa regra ou mesmo que o comando seja revogado, contratualizando-se
de nitivamente o Direito das Sucessões Brasileiro.   

Propondo uma mitigação, José Fernando Simão, no seu texto aqui antes citado, sugere a inclusão de um
parágrafo único no comando, passando a prever que "por meio de pacto antenupcial, os nubentes podem
convencionar que em caso de dissolução do casamento por morte, a partilha se faça por qualquer dos
regimes previstos no Código Civil, ainda que distinto daquele convencionado”. Segundo ele, tal regra
possibilitaria que os cônjuges tivessem um dupla faculdade: a) adotar um regime restritivo como forma de
se proteger de eventual divórcio e b) garantir uma proteção ao viúvo ou viúva que, em caso de morte do
seu consorte, passaria a ter direito à meação. A proposta é louvável, sendo interessante incluir regra
semelhante para a união estável e o contrato de convivência.

Também no sentido de relativizar o comando, Rolf Madaleno sugere que, mesmo no sistema em vigor, não
se aplica o art. 426 do CC/2002 à renúncia prévia da herança pelo cônjuge ou companheiro, por dois
motivos. Primeiro porque se trata de renúncia abdicativa e não aquisitiva, como temiam os romanos com a
pacta corvina. Segundo porque o herdeiro concorrente é herdeiro irregular e credor de um benefício ex lege,
e não de uma herança universal, a que o cônjuge ou convivente sobrevivo só tem direito quando
vocacionados em terceiro lugar, nos termos do art. 1.829 do Código Civil (MADALENO, Rolf. Renúncia de
herança em pacto antenupcial. Revista de Direito das Famílias e Sucessões, n. 27, Belo Horizonte, IBDFAM,
p. 9-57, 2018).

Com o devido respeito ao último doutrinador, acreditamos que a renúncia à herança antecipada por
cônjuge ou companheiro ainda não é possível no atual sistema, como já ocorre em Portugal, sendo
necessária a alteração da lei civil para que tal mecanismo de planejamento sucessório seja possível entre
nós.

[1] Coluna do Migalhas de outubro de 2018.

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[2] Doutor em Direito Civil pela USP. Mestre em Direito Civil Comparado pela PUC-SP. Professor titular
permanente do programa de mestrado e doutorado da FADISP. Professor e coordenador dos cursos de
pós-graduação lato sensu da EPD. Professor do G7 Jurídico. Diretor do IBDFAM – Nacional e vice-
presidente do IBDFAM/SP. Advogado em São Paulo, parecerista e consultor jurídico.

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