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1.1 CONCEITO: "É o complexo de normas que regulam a celebração do casamento, sua
validade e os efeitos que dele resultam, as relações pessoais e econômicas da sociedade conjugal,
a dissolução desta, as relações entre pais e filhos, o vínculo do parentesco, os institutos
complementares da tutela, curatela e da ausência". (Clóvis Beviláqua) - Acrescentaria - As
normas que regem a união estável e a família monoparental.
A) Matrimonial:
- Validade do casamento
- Relações pessoais entre os cônjuges
- Relações econômicas entre os cônjuges
- Dissolução da sociedade conjugal
- Dissolução do vínculo matrimonial
B) Concubinário:
- Existência da vida em comum
- Conseqüências patrimoniais
- Assistenciais
- Sucessórias
- Familiar
C) Parental:
- Filiação
- Adoção
- Pátrio Poder
- Alimentos
D) Assistencial:
- Guarda - ECA
- Curatela
- Ausência
- Medidas específicas de proteção ao menor
b) Lata - restringe-se aos cônjuges e seus filhos, parentes ligados pela consangüinidade e
ainda os afins de um modo em geral.
Afins – parentesco que se estabelece entre um cônjuge e os parentes consangüíneos do
outro cônjuge, como genro e sogra. Com a extinção do casamento, somente se extingue a relação
de parentesco por afinidade na linha colateral, mas permanece entre os afins em linha reta (arts.
1591 e 1592, CCV).
a) Sucessório - família abrange todas as pessoas ligadas pelo vínculo matrimonial de que o
cônjuge é sucessor, ou ligados também pela união estável e pela consangüinidade em linha reta
descendente e ascendente até o infinito e na colateral até o 4º grau (art. 1.838 do Código Civil e
Lei 9.278/96, art. 7º).
OBSERVAÇÃO:
O filho maior pode pleitear alimentos do pai? O neto maior pode pleitear alimentos do
avô? Ambos podem pleitear alimentos e há duas causas que concernem ao parentesco e à
obrigação entre pais e filhos, a primeira causa é o pátrio poder – a obrigação de prestar alimentos
decorre do pátrio poder e apenas o filho poderá pleitear dos pais e não o inverso; a segunda causa
diz respeito aos alimentos fundados no parentesco, é o caso do neto pleitear alimentos do avô ou
do pai que pleiteia alimentos do filho.
d) Fiscal - para efeito de imposto de renda, a família se reduz aos cônjuges, filhos
menores, maiores inválidos ou que freqüentem universidade à custa dos pais até a idade de 24
anos, ascendentes inválidos que vivam sob dependência do contribuinte e filho que não more com
o contribuinte, se pensionado em razão de condenação judicial.
Família é o grupo fechado de pessoas, composto por pais e filhos e, para efeitos limitados,
de outros parentes, unidos pela convivência e afeto numa mesma economia e sob a mesma
direção.
ESPÉCIES DE FAMÍLIA
Quanto a causa de constituição:
a) matrimonial;
b) não matrimonial – união estável e a advinda da adoção;
Da família monoparental – é a constituída por um dos pais e filho ou filhos. Uma família
pode se transmudar de biparental para monoparental. Ex. no caso de um dos cônjuges falecer, a
família se torna monoparental, ou quando se separam. (A CF/88 reconheceu a existência da
família monoparental no art. 126 § 4º).
Causa da monoparentalidade :
a) divórcio ou separação;
b) ruptura de união estável;
c) celibato paternal ou maternal (maternidade involuntária, maternidade voluntária, pai
desconhecido, pai casado/impedido de conviver com filhos).
d) viuvez;
e) adoções.
CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA
b) Princípio da Igualdade jurídica entre os cônjuges - (CF, art. 226, § 5º) – foi
estabelecida pelo legislador constituinte e se refere à igualdade no exercício dos direitos e deveres
dos cônjuges. A mulher não é subalterna ao marido. É colaboradora do marido. O pátrio poder é
exercido pelos dois cônjuges. Isto se deu a partir do “Estatuto da Mulher Casada”. Cabia ao
marido fixar o domicílio da família e a mulher deveria segui-lo. Hoje ela pode discordar e recorrer
ao Poder Judiciário, em caso de desacordo. Ela pode praticar atos da vida civil sem a outorga do
marido. Pode, também, se o marido concordar, administrar os bens dos filhos.
filho. Mas se o pai achar que não é o pai, este pode entrar com ação de não-reconhecimento de
paternidade. Podem, ainda, entrar com esta última ação quaisquer dos sucessores.
O filho adotivo era considerado um filho de segunda classe, especialmente para fins
sucessórios – ou não teria direito a nada, no caso de adoção superveniente e, se a adoção fosse
anterior eventualmente teria direito à metade daquilo que caberia aos filhos legítimos.
Hoje essa diferença entre os filhos acabou. Todos os filhos merecem o mesmo tratamento
nos seus direitos e deveres por força de disposição constitucional. A única qualificação
doutrinária aceita hoje é do filho do matrimônio e do filho extramatrimonial, não se permite falar
em filho adotivo, legítimo, ilegítimo, adulterino, incestuoso, etc.
DO CASAMENTO
1. CONCEITO
Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem
e da mulher, de conformidade com a Lei, a fim de que estes regulem suas relações sexuais,
cuidem da prole comum e se prestem assistências mútuas.
2.1- Contrato: o casamento é um contrato porque depende da vontade dos nubentes, caso
contrário não se realiza. É um contrato regido por todas as regras que regem um contrato em
geral.
2.3- Contrato “sui generis”: apesar de ser “sui generis” ainda é um contrato, depende da
vontade dos nubentes e existem algumas regras às quais devem aderir.
CARACTERÍSTICAS DO CASAMENTO
IMPORTANTE:
O casamento é inexistente quando há ausência de:
a) diversidade de sexo – pessoas do mesmo sexo não podem se casar. Silvio Rodrigues
discorda e sustenta que a nulidade se resolve;
b) celebração (contrato particular de casamento); e
c) consentimento – pessoa hipnotizada, drogada, alcoolizada não pode contrair o
matrimônio pelo menos enquanto persistir esse estado. O casamento por procuração somente é
válido quando a procuração for para esse fim específico, caso não seja, o casamento será
inexistente porque faltará o consentimento.
Há autores que não admitem tal casamento, sustentam que tudo deve ser resolvido na
esfera da nulidade, todavia existem aqueles que reconhecem sua existência, dentre eles está
Pontes de Miranda.
- quem participou de um casamento inexistente poderá se casar sem que haja precedentemente
qualquer manifestação judicial dizendo que aquele casamento era nulo, pois não gerou
nenhum efeito jurídico;
- o casamento nulo ou o anulável, principalmente o nulo, poderá ser reconhecido como sendo
casamento putativo, e nesse período em que existiu gerará efeitos jurídicos de caráter
patrimonial, inclusive para o cônjuge de boa-fé ou para ambos, caso ambos estejam de boa-fé;
- para ter reconhecida a nulidade ou anulação de um casamento, a ação deve ser de rito
ordinário, não há mais a necessidade do curador ao vínculo (defensor da validade do
casamento) o NCC retirou essa exigência;
- no casamento inexistente, todavia, se o ato foi registrado, pode ocorrer necessidade de
provimento jurisdicional para declarar a invalidade do documento e não para o fim de
desconstituir o casamento.
- casamento nulo, viciado, por desconhecer situação fática, supondo estarem se casando. Ex.
irmãos unilaterais, filhos do mesmo pai e de mães diferentes, que ignoram serem irmãos.
Ambos praticaram ato nulo, de boa fé.
- Os efeitos do matrimônio só aproveitam ao cônjuge de boa fé. Assim, se o regime de
casamento for da comunhão universal de bens e apenas um, o marido, for de boa fé, este tem
direito à meação dos bens dela e esta não tem direito à meação dos bens dele.
A responsabilização civil deve-se nortear por quem deu causa ao rompimento e não por
quem teve a iniciativa do rompimento. Ex. Maria rompeu o noivado com Márcio porque o
surpreendeu em colóquio com um rapaz. A iniciativa do rompimento foi dela, mas, quem deu
causa foi o noivo.
FINALIDADES DO CASAMENTO
Processo de Habilitação
Para que não ocorra a realização do casamento contrário à lei, as pessoas devem se
habilitar ao Casamento pelo Processo de Habilitação, que é um controle preventivo do Estado
para que não se realize casamento em desacordo com a Lei (art. 1525/1532 do Código Civil).
“Art. 1525 – O requerimento de habilitação para casamento será firmado por ambos os
nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador, e deve ser instruído com os
seguintes documentos”:
que a pessoa está apta a suportar o ônus do casamento, a pessoa deve estar madura sexualmente,
pode ser requerido prova técnica ou atestado médico dizendo que já passou pela puberdade e caso
não tenha havido o defloramento o pedido será indeferido.
A jurisprudência tem sido bastante liberal nesse ponto e tem admitido o casamento,
mesmo que não haja perspectiva de imposição de pena ao sedutor. Desde que a pessoa já esteja
preparada para suportar o ônus do casamento, poderá contrair matrimônio, sob o argumento de
que é melhor reconhecer uma situação de fato e permitir que o casal constitua uma família
legítima do que estimular o concubinato. Nesses casos o juiz autoriza o suprimento de idade.
Se um dos noivos tiver mais de 60 anos, deve se casar obrigatoriamente no regime de
separação de bens.
Documento equivalente - qualquer prova documental (batistério, exercício de cargo
público) ou registro serôdio (a lei permite o registro tardio do nascimento).
II - Autorização das pessoas sob cuja dependência legal estiverem, ou ato judicial que
as supra;
As pessoas que forem menores e incapazes precisam de autorização dos pais ou
responsáveis legais. Se os pais estiverem presentes na celebração supõe-se que haja
consentimento tácito.
O pátrio poder é exercido por ambos os cônjuges e desse modo é necessário o
consentimento de ambos, havendo divergência o juiz decidirá através do Suprimento de
Consentimento.
A denegação do consentimento, quando injusta, pode ser judicialmente suprida. O ônus da
prova é dos pais ou responsável.
Ação de Suprimento de Consentimento – se um dos pais se nega a dar o consentimento
injustificadamente, poderá ser requerido o suprimento por ato judicial. Muito se discute sobre o
rito desta ação.
Qual o rito a ser dado ao pedido de suprimento de consentimento? R: Não tem previsão no
CPC. O rito seria o ordinário. Porém, pode ser tão demorado o processo que o objetivo da ação se
perde. Todavia, tem-se entendido que essa é uma ação de rito sumário. E uma terceira corrente
acha que é cautelar incidental ao processo de habilitação. Não há corrente dominante.
OBSERVAÇÃO:
Cabe recurso da decisão que denega ou concede o suprimento. Pergunta-se: qual recurso?
É voluntário ou "ex officio"? A doutrina acha que o recurso deve ser voluntário. Não cabe recurso
de ofício, pois esta hipótese não está elencada no artigo 475 do CPC.
III - Declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-
los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;
Valor probatório limitado. Esta prova tem valor relativo. Trata-se de mera formalidade.
7. INCAPACIDADE E IMPEDIMENTOS
Incapacidade é a inaptidão para se casar com quem quer que seja. Ex.: uma criança com
10 anos ou um louco não poderão casar com quem quer que seja.
Impedimento é a falta de legitimação para se casar com determinada ou determinadas
pessoas, embora tenha capacidade para o casamento. Ex: o pai viúvo não pode casar com a filha,
mas pode se casar com qualquer outra mulher; os irmãos não podem se casar entre si, é um
impedimento absoluto, mas nada impede que casem com qualquer outra pessoa livre.
III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem foi do
adotante ;
A razão é de ordem moral para proteger a família. Procura-se dar ao adotado o mesmo
status de filho.
VI - as pessoas casadas ;
Visa preservar a monogamia. Parte do pressuposto que a sociedade assenta sua estrutura
na família monogâmica.
II – do menor em idade núbil não autorizado por seu representante legal– é preciso
consentimento dos pais ou representante legal. Se não houver o consentimento, o suprimento de
consentimento pode ser feito pelo juiz.
Também no caso de divergência entre a vontade do pai e da mãe, o juiz vai suprir o
consentimento que será consentido ou negado. Nesse caso, há duas correntes quanto ao
procedimento:
1a. corrente:Na lei não há procedimento especial. A ação deve tramitar pelo rito ordinário.
É posição majoritária.
2a. corrente:se tramitar p
elo rito ordinário, a morosidade fará com que a sentença seja inoperante. Esse suprimento
do consentimento é uma medida cautelar incidental ao processo de habilitação ao
casamento – nomeia-se um tutor, em regra aos filhos órfãos de pai e mãe, ou para filhos de
pais que foram destituídos do pátrio poder ou tenham o pátrio poder suspenso. O curador,
em regra, é nomeado para cuidar dos interesses das pessoas incapazes (ação de interdição).
Tal incapacidade pode ser relativa e neste caso, a curatela será exercitada na medida da
incapacidade. A curatela é utilizada, em algumas hipóteses, em virtude da prodigalidade
(quando ocorre dilapidação do patrimônio). A questão é: pode o pródigo se casar sem o
consentimento do curador? A conclusão é que ele pode se casar sem o consentimento do
curador, desde que o regime seja o da comunhão parcial de bens.
Problema: art. 1551 CC – menor se casa embora não tivesse idade para se casar (tinha 15 anos).
Na 1a. noite, engravida. Embora tenha sido desrespeitado o preceito legal, o casamento se
convalidou pela gravidez e casamento não se anula mais. No entanto, se a menor era de 17 anos e
se casou sem o consentimento dos pais e tendo engravidado, o casamento não se convalida. No lº
caso, a lei assim dispôs e objetivo foi proteger a criança. É defensável também estender a
convalidação para o 2º caso.
conseguirem provar isto. Aqueles que não manifestarem livremente sua vontade, podem ter o
casamento anulado.
I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário
dos bens do casal e der partilha aos herdeiros;
Esta causa de suspensão visa evitar que se confunda o patrimônio do novo casal com os
dos filhos do casamento anterior. Sanções: 1- perda do direito do usufruto sobre os bens dos
filhos; 2- casamento com separação total de bens; 3- proibição de fazer doações ao outro cônjuge.
Pode ser suprida caso o falecido não tenha deixado bens.
II – a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até
10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da sociedade conjugal;
Esta causa visa impedir a "turbatio sanguinis" – confusão de sangue na geração de filhos.
Hoje é causa que pode ser dispensada pelo avanço da ciência que pode comprovar a paternidade
com exames.
III – o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha dos
bens do casal;
Visa proteger o patrimônio do casal. O novo código civil permite o divórcio direto (2
anos) ou indireto; o divórcio pode ser decretado sem que haja a partilha dos bens ( é
independente)
Se não houver o que partilhar ou mesmo quando o regime é o de separação de bens, essa
causa de suspensão pode ser suprida.
Oposição é o ato praticado por pessoa legitimada que, antes do casamento, leva ao
conhecimento do oficial perante a qual se processa a habilitação, ou do juiz que celebra a
solenidade, a existência de um dos impedimentos previstos no artigo 1521 do Código Civil, entre
pessoas que pretendam convolar núpcias.
Argüição
Os impedimentos, causas de anulação e de suspensão, podem ser argüidos por qualquer
pessoa capaz por escrito, seja no cartório ou no momento da celebração do casamento; vai
suspender a celebração por três dias(prazo para resposta) e o noivo (a) vai apresentar suas razões.
Instrução pelo procedimento sumário (art. 67, § 5º da Lei de Reg. Públicos).
Cada parte terá 5 dias para se pronunciar em alegações finais, inclusive o MP.
Sentença no prazo de 5 dias.
Assim, se processa nos impedimentos, causas de suspensão e de anulação. Tudo antes do
casamento.
No antigo CC as causas de anulação e de suspensão deviam ser argüidas 15 dias antes da
celebração.
IMPORTANTE: esta decisão que acolhe a oposição e a que a rejeita, não faz coisa
julgada. Conseqüência: se a oposição não for acolhida, pode posteriormente propor ação de
anulação de casamento, isto só é possível porque a decisão anterior não faz coisa julgada.
8. DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
O casamento em regra, será realizado na casa de audiência – cartório – perante autoridade e duas
testemunhas, parentes ou não, se os nubentes não forem analfabetos. Será realizado durante o dia,
pois se for à noite, o número de testemunhas dobra para quatro. Se os nubentes forem analfabetos
o número de testemunhas também será quatro.
Porém , nada impede que o casamento seja celebrado fora da casa de audiência, desde que
esteja com as portas abertas (ato público) e os requisitos a serem observados são os mesmos do
casamento religioso no cartório – duas testemunhas (durante o dia e alfabetizados), ou quatro
testemunhas (à noite ou analfabetos).
OBSERVAÇÕES:
1- No casamento que ocorre fora do cartório não se pode evitar o “penetra”, pois deve ser
celebrado em local público – “portas abertas” – uma vez que se houver qualquer
impedimento, poderá ser alegado até a hora do casamento.
2- Não podem ocorrer gracinhas durante a celebração do casamento – demorar em responder – a
resposta deve ser segura, definitiva. Se houver dúvida quanto à resposta, não poderá haver
casamento, a autoridade não pode celebrar sob pena de nulidade.
Regra geral do casamento – lei local onde foi realizado o casamento (“locus regit acto”)
Essa regra se aplica normalmente ao casamento. O art. 7º § 2º do LICC abre exceção e
permite aos co-nacionais (duas pessoas de sexo oposto que tenham a mesma nacionalidade) que
se dirijam ao consulado e a autoridade diplomática para que celebre o casamento de acordo com
as normas do país de origem.
Quanto à substância não poderá afrontar a lei local de origem dos nubentes (ex. proibição
de monogamia).
Quanto à forma, o casamento poderá se dar também de acordo com as normas do país de
origem dos nubentes.
Art. 18 do LICC – facilita a vida dos brasileiros (não precisa nem passar pelo Supremo
Tribunal Federal, para ter eficácia).
Requisito essencial – co-nacionais.
8.3 Casamento religioso com efeitos civis (Constituição Federal, art. 226, § 2º e Lei
6.015/73, art. 71/76 e art. 1516 CC.)
O casamento religioso, sem o registro civil, é união estável, exceto o estatuído no artigo
31, § 3º, da Lei Orgânica da Providência Social, que considera esposa, para fins de inscrição como
dependente, a mulher unida ao segurado pelo casamento eclesiástico.
A Constituição permite, a Lei dos Registros Públicos e o art. 1516 do CC regulamenta:
pode ser estendidos os efeitos do casamento civil ao casamento religioso.
No nosso ordenamento jurídico, o casamento perante autoridade eclesiástica não tem
eficácia, mas existe a possibilidade de estender os efeitos do casamento civil ao casamento
religioso (isto não tem sido admitido para qualquer religião, por exemplo, a espírita).
Este casamento pode ser de duas formas:
O art. 1539. CC prevê o casamento fora da casa de audiência – em caso de moléstia, por
exemplo. Tal hipótese pressupõe que tenha havido prévia habilitação, e que seja solicitado à
autoridade que se desloque até o nubente enfermo, quando da época da celebração. Se o juiz de
paz não puder ir, irá o oficial do cartório do registro civil, se nenhum dos dois puderem ir,
nomeia-se um “ad hoc” (art. 1539, §1º, CCV). Não se trata de faculdade do juiz de paz, pelo
contrário, é um dever do juiz ou do substituo realizar o casamento onde o doente estiver (UTI,
hospital, etc.). O enfermo não está à beira da morte, apenas não pode se locomover.
O casamento era realizado na presença de 02 testemunhas que podem ser parentes dos
noivos.
PS: se o nubente se recuperar da moléstia, bastará que ambos ratifiquem sua intenção em se casar,
não precisará colher declarações, somente se verificará que não havia impedimento. Se não
comparecer para ratificar o casamento, não terá mais validade.
Se o enfermo se recuperar depois do registro, não há divergência e não há que se fazer
nenhuma declaração por parte do cônjuge que estava quase morto.
As provas do casamento podem ser diretas ou indiretas. As diretas podem ser específicas e
supletórias. A indireta é a posse do estado de casado.
A prova, por excelência, do casamento é a certidão do registro de casamento. Mas, nem
sempre a certidão pode ser extraída, há casos de perda, incêndio do cartório, ou seja, não sendo
possível provar pela certidão, provar-se-á através de prova supletória direta.
Em regra, o casamento não se presume, de modo que a prova do estado de casado não se
constitui em uma prova do matrimônio.
Excepcionalmente ela é admitida como prova indireta do casamento, o que se dá nas
seguintes hipóteses:
a) provar o casamento de pessoas falecidas em benefício da prole (art. 203, 1ª parte do
Código Civil);
b) havendo provas pró e contra o casamento e demonstrada a posse do estado de casado,
aplica-se à regra "in dubio pro matrimonio"; e
c) para sanar algum vício formal do casamento.
c) mútua assistência:
O dever de mútua assistência também não é só de caráter material ou patrimonial, mas
também moral, psicológico. Em caso de doença, cada cônjuge deve assistir o outro, dando-lhe
amparo moral e econômico.
b) quanto às espécies:
- Comunhão universal de bens;
- Comunhão parcial de bens;
- Separação total de bens;
- Regime dotal – só existia sob o CC de 1916,mas, persistem os casamentos feitos sob este
regime.
Essa variedade de regime de bens decorre do fato dos nubentes poderem escolher e
adotar qualquer um dos três.
Diz respeito à escolha do regime de bens. Os nubentes podem até formar um regime só
deles. A liberdade é bem ampla. Podem criar um regime híbrido, peculiar. É possível
comunicar alguns bens e excluir outros. O pacto só esbarra no princípio da indivisibilidade,
isto é, para um não pode ser separação total e para o outro nubente, a comunhão de bens. Isto é
proibido. Também o pacto não pode contrariar as normas cogentes e os bons costumes. Ex.
excluir o dever de fidelidade. Nesse caso, o pacto é nulo.
OBSERVAÇÕES IMPORTANTES:
• no pacto, além de dizer que o regime adotado é o da Separação Total de Bens, é necessário
dizer que: “os aqüestos não se comunicam” (ou seja, que os bens adquiridos na constância do
casamento, não se comunicam). Caso contrário, valerá a regra da exceção 3 a) - tudo que for
adquirido com esforço comum, se comunicará.
• os regimes podem ser mesclados. Ex.: o regime é de Separação Total, com determinados
bens em comunhão Total. Só não poderão dispor contra o direito, por exemplo: estabelecer
que os filhos não herdarão.
Se o casamento que sobrevier ao pacto, for nulo; nulo será o pacto (as cláusulas
estranhas ao pacto não serão nulas), mas a recíproca não é verdadeira, ou seja, se o pacto for
nulo, o casamento não será nulo.
Além da forma escrita, o pacto deve ser firmado por pessoas que tenham capacidade
para a prática desse ato. É pacífico que os menores precisam de autorização para se casar; mas
os noivos menores devem ser assistidos por seus representantes legais na elaboração do pacto?
Resp.: Se forem relativamente incapazes (entre 16 e 18 anos) há 2 posicionamentos:
• 1ª posição: a capacidade núbia já foi suprida para o casamento quando os pais ou
representante legal deu o consentimento, logo não precisam ser assistidos, por seus
representantes para firmar o pacto (Caio Mário e outros);
• 2ª posição: uma coisa é consentir com o casamento, outra coisa é concordar com o
pacto, que é um negócio jurídico distinto, como outro qualquer, logo, precisam ser assistidos
por seus representantes (Pontes de Miranda, E. Spinola, M.H. Diniz).
- 2ª Corrente: Outros acham que isto é estranho ao Pacto, e se houver interesse em fazê-lo,
que se faça por instrumento próprio - o testamento, para estes tal cláusula é nula.
Princípio da Indivisibilidade: não pode haver dois regimes, um para cada cônjuge. Não
pode estabelecer direitos para um e deveres para outro.
O pacto para ter eficácia com relação aos filhos e nubentes basta haver o casamento
válido, mas em relação a terceiros ( efeito “erga omnes”) é necessário levá-lo a registro no
Cartório de Registro Imobiliário do domicílio dos nubentes, para torná-lo público. Se o pacto
ferir algum requisito de validade, ainda que o casamento ocorra, o pacto será nulo e o
casamento será válido e o regime legal será o legal supletivo (reg. de comunhão parcial).
Há 3 patrimônios distintos:
Raquel 23
a) Aquele que o marido possuía antes do casamento ou obteve por causa alheia a este –
patrimônio pessoal do marido - NÃO se comunicam.
b) Aquele que a mulher possuía anteriormente ao casamento ou por causa alheia a este -
patrimônio pessoal da mulher – NÃO se comunicam.
- 1ª corrente: este bem não se comunica, pois a aquisição se deu antes do casamento.
Todavia o cônjuge que contribuiu será reembolsado da parte que concorreu no pagamento das
prestações depois de casado, bem como, das benfeitorias. Para esta corrente, não se pode
exigir que o bem seja partilhado, pode apenas exigir o crédito. Só pode executar a dívida.
- 2ª corrente: este bem entra na comunhão, porque a aquisição se deu efetivamente quando
da quitação do financiamento, só que o cônjuge que pagou durante determinado tempo
sozinho (antes do casamento), terá direito de ser reembolsado.
- 2ª corrente (majoritária): este bem não entra na comunhão, pois tem causa anterior ao
casamento, embora tecnicamente a aquisição efetiva tenha sido exercitada após o casamento.
IV – as obrigações provenientes de atos ilícitos, salvo reversão em proveito do casal; Ex. João
foi a uma boate e fez dívidas divertindo-se a noite toda, deu um cheque sem fundos. Essa
obrigação não se comunica, pois a dívida não foi em benefício da família;
Características:
1 – não há necessidade de pacto antenupcial;
2 – bens de cada consorte não se comunicam.
- Ex. quadro de Picasso está na parede da sala do casal – presunção de que foi adquirido na
constância do casamento. Se o bem for próprio, o dono deve provar que é apenas dele. Caso
não prove, presumem-se adquiridos na constância do casamento, e portanto se comunicam.
a) o consorte que a contraiu responde por ela com seu patrimônio pessoal, se não foi em
benefício à família.
Se a dívida foi contraída antes do casamento e quem a contraiu não tem bens próprios
para responder, a meação (patrimônio comum) pode responder. Há duas correntes:
1a. corrente: pode responder mas só após a extinção do casamento porque o
patrimônio é indivisível na constância do casamento.
2a. corrente: a meação pode responder. É possível penhorar bens do patrimônio
comum porque esse entendimento de que o patrimônio comum é indivisível na constância do
casamento esbarra no enriquecimento ilícito. Se o bem penhorado for indivisível (ex. carro)
para preservar a parte do cônjuge que não contraiu a dívida, a metade do produto da alienação
em hasta pública deve ser entregue a este.
Dívidas contraídas durante o casamento, não sendo em benefício da família,
responde o patrimônio do consorte que a contraiu. O outro cônjuge não responde. É preciso
cuidado ao indicar bens à penhora ou quando houver penhora pelo oficial de justiça, para o
tipo de dívida e quem a contraiu.
Ex. João pintou uma casa e fez dívida para tal. A casa é seu bem próprio. O patrimônio
próprio de Maria não responde.
c) débitos contraídos por qualquer um deles para atender (art. 1663 § 1º e 1664 CC):
• despesas com encargo de família (alimentos, saúde etc);
• despesas decorrentes da administração de bens comuns;
• tributos incidentes sobre bens comuns;
13.1 Conceito
É o regime pelo qual todos os bens e obrigações de natureza patrimoniais presentes e
futuros pertencentes aos cônjuges, bem como as dívidas presentes e futuras se comunicam,
formando um só patrimônio. Instaura-se uma indivisão de modo que cada um dos consortes é
dono da parte ideal correspondente a metade dessa universalidade patrimonial indivisível.
13.2 Características
3 – os cônjuges são meeiros de todos os bens comunicáveis, ainda que estejam em nome de
um só deles.
Todas as pessoas têm liberdade de testar ou seja deixar seus bens em testamento.
Quando não tem herdeiros necessários pode testar livremente (liberdade absoluta) e quando os
tem, essa liberdade só vai até a legítima ou seja metade dos bens se torna a parte disponível.
Nesse caso, se o bem herdado sair da parte disponível, pode o testador grava-la com a
cláusula de incomunicabilidade, sem justificação.
Se o bem a ser doado for adiantamento da legítima ou bem a ser herdado da parte
indisponível, a cláusula de incomunicabilidade só será admitida se justificável. Se for
injustificável essa restrição, essa incomunicabilidade não terá eficácia. Nesse caso, o bem se
comunicará ao cônjuge.
A regra da incomunicabilidade só é válida se houver causa, motivação que deve ser
explicitada e nesse caso, terá validade. Caso contrário, não terá validade.
Os bens excluídos da comunhão podem ser:
a) bens doados com cláusula de reversão (art. 547 CC);
São os bens doados com cláusula segundo a qual, os bens voltarão para o patrimônio
do doador caso o donatário faleça antes do doador. Todavia, se o doador morrer antes
do donatário, esse bem se torna comunicável.
Raquel 27
6 – proventos do trabalho;
Vale a mesma regra do regime de comunhão parcial de bens.
a) morte;
b) anulação ou nulidade;
c) divórcio;
d) separação judicial;
e) separação de fato.
15.1 Origem
Originou-se no direito costumeiro húngaro, posteriormente foi adotados pela Suécia,
Finlândia, Dinamarca e Noruega. Na Alemanha, desde 1957, é o regime legal supletivo. Na
França, foi adotado desde 14.07.65.
15.2 Características
a) Existem 2 patrimônios distintos durante a constância do casamento, os quais se tornam
comuns por ocasião da dissolução do matrimônio ou da sociedade conjugal;
b) Cada cônjuge tem seu patrimônio inicial e individual que assim permanece por ocasião
do matrimônio;
c) Cada cônjuge administra livremente seu patrimônio:
• Por convenção antenupcial pode ser estabelecido que cada cônjuge aliene,
livremente os bens imóveis;
• Caso contrário, os cônjuges dependerão de outorga do seu consorte para vender
bens imóveis;
• Os bens móveis podem livremente, serem alienados por cada um dos cônjuges.
d) ao final, com a dissolução da sociedade conjugal, apurar-se-á o patrimônio total de
cada cônjuge, serão deduzidos ou excluídos os bens que cada cônjuge já era proprietário antes
do casamento e o saldo positivo remanescente será dividido entre os ex-cônjuges ou entre o
cônjuge supérstite e os herdeiros daquele que faleceu;
e) Os frutos integram o monte partível;
f) Os móveis, presume-se que tenham sido adquiridos durante o casamento e que
integram o monte partível;
Raquel 29
g) A dívida de um cônjuge, paga pelo outro, será deduzida do monte partível, salvo se
revertida em favor da família;
h) Os bens imóveis, em nome de quem está transcrito, faz presunção relativa de
propriedade (presunção juris tantum). Se adquirido com o produto do esforço comum, será
dividido para evitar-se o locupletamento indevido (art. 1681 CC);
i) Doações feitas sem autorização do outro serão computados no monte partível.
Embora já não exista mais este regime no Código Civil de 2002, existem os
casamentos regidos por este regime e por essa razão deve ser estudado.
É aquele conjunto de bens denominado dote, transferido pela mulher, ou alguém, que
a represente, para o marido, a fim de que este retire os frutos, os rendimentos desse
patrimônio, o que for necessário para fazer frente aos encargos da vida conjugal, sob a
condição de devolvê-lo com o término do contrato.
É óbvio que este dote, só será válido, se sobrevier o casamento, e mais, esse dote só
existirá enquanto durar o casamento.
Além de poder ser constituído pela própria mulher ou seus pais, o dote também pode ser
constituído por terceiro, e neste caso, terá notoriamente a característica de doação, só que uma
doação condicionada à realização do casamento.
O regime dotal requer pacto antenupcial e os bens que compõem este dote, não se
comunicam, será sempre regime dotal. Quando o dote é constituído pelos pais, ele é considerado
adiantamento da legítima (aquilo que necessariamente será destinado aos herdeiros; a legítima dos
herdeiros necessários, isto é, a metade do patrimônio de uma pessoa pertencerá necessariamente
aos herdeiros que esta pessoa tiver). Se este dote ultrapassar a legítima, o montante que
ultrapassou deverá ser devolvido ao patrimônio por ocasião do fato, para que seja dividido entre
outros herdeiros. Caso os bens dados em regime dotal sejam o equivalente à legítima, esta pessoa
não terá mais direito à futura herança, pois, seu dote equivale ao adiantamento da sua parte.
Havendo a dissolução da sociedade conjugal, o marido terá que restituir os bens. Se não
houver prazo convencionado, este será de 6 meses contados da dissolução. Se o pacto rezar que o
prazo será de 10 anos, por exemplo, tal prazo será obedecido.
a) pacto antenupcial;
b) o dote terá destinação específica – obtenção dos recursos necessários à manutenção
da família;
c) incomunicabilidade dos bens dotais;
d) restituição para a mulher ou para o dotador.
Em regra o patrimônio dotal não se altera, não aumenta nem diminui, salvo em
decorrência de:
a) aumento decorrente de causas naturais. Ex. aluvião, valorização em virtude de obras
públicas;
b) diminuição – dívidas da mulher, anteriores ao casamento, causas naturais (caso fortuito e
força maior). Em regra, os bens são da mulher e o marido ostenta a condição de usufrutuário
especial.
Quando o dote é instituído por terceiro, os bens deverão ser restituídos ao dotador se
houver esta cláusula. Se não houver, encerra uma autêntica doação para o marido.
16.5 Classes dos bens dotais ou do patrimônio das pessoas casadas sob o regime dotal:
a) bens dotais - aqueles que pertencem exclusivamente à mulher e que são administrados
pelo marido para a manutenção da família;
b) os bens parafernais (art. 310, C.C. de 1916)- aqueles que pertencem exclusivamente à
mulher;
c) os bens comuns – aqueles que adquiridos por ambos os consortes na constância do
casamento;
d) bens particulares do marido – aqueles que o cônjuge varão trouxe para o casamento e que
não se comunicam.
Em sendo desfeita a sociedade conjugal, seja por separação ou por anulação, o dote
retornará para quem o constituiu – seja a mulher, seus pais ou terceiros (para este último, somente
se houver cláusula de Reversão no pacto antenupcial).
O aumento deste dote, pode decorrer de causas naturais, como por exemplo, a valorização
de um bem. A diminuição também pode ocorrer, por força maior e caso fortuito.
Com relação às classes dos bens dotais ou ao patrimônio das pessoas casadas sob o regime
dotal, são as seguintes:
1ª classe: aqueles que pertencem à mulher (exclusivamente) e que são administrados pelo
marido.
2ª classe: os bens parafernais – aqueles que já pertenciam à mulher e continuará com ela.
Não integra o monte dos bens dotais, será outro patrimônio, pertencerá exclusivamente a
Raquel 32
3ª classe: os bens comuns: excluídos os bens da mulher, excluídos os bens dotais; serão
aqueles que os cônjuges conseguiram amealhar na constância do casamento.
4ª classe: os bens particulares do marido: por exemplo: aqueles recebidos em doação, com
cláusula de incomunicabilidade; são apenas dele.
17.1 Conceito - é aquele que cada consorte conserva, com exclusividade, o domínio, a
posse e administração de seus bens, presentes e futuros, bem como a responsabilidade pelos
débitos anteriores e posteriores ao matrimônio.
Pode ser:
a) legal – art. 1641;
b) convencional – art. 1639 CC – depende de pacto antenupcial;
Pode decorrer de convenção, ou por determinação legal (no caso do art. 1641 C.C.).
No convencional, há necessidade do pacto antenupcial, estabelecendo o regime de
Separação Total de Bens, e por cautela, é necessário também dizer que “os aqüestos não se
comunicam”, caso contrário poderia se entender que todos os bens adquiridos na constância do
casamento serão divididos ½ a ½ , como se fossem regimes de comunhão parciais de bens.
os bens e a mulher com nenhum patrimônio. Por conta das injustiças ocorridas, as decisões
jurisprudenciais passaram a julgar, dando provimento às mulheres, desde que elas tivessem
concorrido para a aquisição dos bens. Defendia-se a comunicabilidade dos bens (súmula 377)
Silvio de Salvo Venosa e M.H. Diniz defendem a comunicabilidade dos bens
adquiridos na constância do casamento. Justifica-se esse entendimento, porque estaria se
dando mais direito aos conviventes na união estável do que aos cônjuges no casamento.
Outra corrente, acha que não se comunica porque a lei não tem palavras inúteis, o
legislador não quis criar um regime de comunhão parcial e sim de separação de bens (Pontes
de Miranda).
17.2 Hipóteses do Regime obrigatório de separação de bens ou legal – art. 1641 CC.
a) das pessoas que se casarem com inobservância das causas suspensivas da celebração
do casamento;
b) da pessoa maior de 60 anos;
c) de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Essa regra do antigo Código Civil, dizia que: o que a mulher adquirir com o fruto de sua
profissão pertence exclusivamente a ela e não se comunicam. Entende-se profissão como
atividade lucrativa ou remunerada. No caso de dissolução do casamento, os bens reservados ficam
somente para ela, independente do regime de bens.
Há três correntes quanto ao entendimento desses bens reservados após a Constituição
Federal de 1988:
1a. corrente – Maria Helena Diniz, Caio Mário – a mulher sempre foi considerada mais
frágil e assim o art. 246 não fere o princípio da isonomia e da igualdade entre os cônjuges. A
igualdade material buscada pela lei implica em tratar desigualmente os desiguais (art. 236 § 5º
CF). Esse artigo da CF precisa ser regulamentado por lei e os bens reservados não foram extintos.
2a. corrente – Arnaldo Rizzardo, Zeno Veloso – A CF estabeleceu a igualdade entre
homens e mulheres e igualdade específica entre cônjuges . O que contrariar está revogado pela
CF. Isso também ocorreu com os bens reservados. A mulher é hoje mais instruída, está integrada à
sociedade e não precisa de privilégios. Esta é a corrente dominante.
3a. corrente – A CF não foi criada para retirar direitos da mulher. A idéia da CF é atribuir
mais direitos à mulher. Entretanto, o principio da isonomia e da igualdade entre os cônjuges exige
que esse direito aos bens reservados seja também estendido ao homem. Essa forma de raciocinar
esvaziara por completo o regime de bens.
19.1 Conceito
São atos de liberalidade por intermédio das quais um dos nubentes atribui gratuitamente
uma parte do seu patrimônio ou um bem certo a outro ou 3a. pessoa, nas mesmas condições;
destaca um ou mais bens entregando-as aos nubentes, tendo como condição suspensiva do ato, a
efetivação do matrimônio.
Exceto no caso de separação total de bens, pode haver doações recíprocas entre os
nubentes. Esses bens não se comunicam, caso contrário, seria inócuo a doação.
Todas as vezes que nos depararmos com a separação total de bens por imposição legal,
não convencional, será proibida a doação.
Logo, também, não faria sentido doar bens para a esposa e casar-se com comunhão total de
bens.
Estas doações possuem uma particularidade, o donatário não precisa aceitar a doação,
basta o casamento e já significa que recebe a doação. É uma particularidade porque nos contratos
não basta doar os bens a uma pessoa, se ela não aceitar, a doação não se consuma. Com o
casamento é diferente.
É lógico que a doação só se consuma se sobrevier o casamento. Também é possível, se
respeitado o interesse de terceiro, um cônjuge doar para outro após o casamento (respeitadas
Raquel 35
aquelas limitações do regime de separação, para não haver fraude à lei, fraude contra credores).
Exemplo: No regime de comunhão parcial de bens um dos cônjuges traz grande patrimônio, que
pelo regime adotado, não se comunica; mas durante a constância do casamento este cônjuge faz
uma doação ao outro.
19.3 Características
a) A doação se subordina a evento futuro e incerto, qual seja, o casamento. Não havendo o
casamento não se consuma a doação;
b) A incomunicabilidade dos bens doados não se estende aos frutos – art. 1668, IV CC.
d) a doação feita por um nubente ao outro quando o regime for o da separação total de bens, será
nula. Fora desse regime, a doação em qualquer outro regime, pode ser feita com cláusula de
incomunicabilidade, desde que não ofenda a legítima.
Quando o donatário se casa, recebe os bens e se este vier a falecer antes do doador, os bens
voltavam para o doador, salvo se tivesse filhos. Hoje, não é mais possível, em virtude do art.
1647, parágrafo único do CC. Feita a doação, o bem não volta mais para o doador, ela se
convalida.
O cônjuge não pode sem a autorização do outro (outorga uxória e marital), qualquer
que seja o regime de bens, EXCETO, no regime de separação absoluta de bens:
d) fazer doação, não sendo remuneratória de bens comuns ou dos que possam integrar futura
meação.
O cônjuge depende da autorização do outro para praticar os atos acima elencados, ainda
que o bem seja próprio. Assim, no regime de comunhão parcial de bens, o marido precisa da
autorização da mulher para vender o apê que é seu bem próprio. Em princípio, é preciso a outorga
da mulher. O negócio se for feito, é nulo. A ação de anulação só pode ser manejada por ela ou por
Raquel 36
seus herdeiros (na sua falta). Mas, se ainda assim, o marido quiser vender, deve pedir ao juiz o
suprimento da outorga e deve provar que necessita vender o bem para investir, por exemplo, na
atividade empresarial que sustenta a família. Se a razão for justificável, o juiz pode autorizar.
Ocorre muitas vezes, nas separações, quando um dos cônjuges desapareceu e o outro
precisa vender os bens e como não localiza o outro para obter seu consentimento, precisa suprir a
outorga conjugal. A parte do cônjuge que desapareceu fica em conta judicial rendendo juros e
correção monetária.
Existem duas formas de instituição de bem de família. Uma, voluntária e outra legal. A
voluntária nasce da vontade das partes e a legal, nasce da lei. Ambas podem incidir sobre bens
móveis e imóveis.
21.1.2 Requisitos:
a) o instituidor deve ser o dono do bem ou do conjunto de bens;
b) deve ser solvente.
21.1.3 Bens:
a) imóveis;
b) valores mobiliários – para que se possa instituir sobre valores mobiliários é preciso
simultaneamente instituir sobre um bem imóvel. Isoladamente, não é possível porque a
finalidade é assegurar uma moradia para a família. Esses valores mobiliários destinam-
se a assegurar a manutenção da moradia.
a) pode ser feita por escritura pública. A escritura deve ser publicada no jornal local ou D.
O E. (Diário Oficial do Estado), para possibilitar eventual impugnação. Só depois de transcorridos
30 dias, é levado a registro.
c) terceiro que faça a doação, deve fazê-lo por escritura pública e deve seguir o mesmo
trâmite do item a).
Móveis
São impenhoráveis os bens que guarnecem a residência seja própria ou alugada. Também
os bens móveis do possuidor são impenhoráveis, ainda que não tenha adquirido o domínio.
Problema: TV é impenhorável?
R. O STF vem reconhecendo que o aparelho de televisão e o aparelho de som que o mais
comum dos brasileiros possui, são impenhoráveis.
Como a lei não determina valor para o bem, no caso da moradia, tanto faz ser uma casa
suntuosa como um barraco, ambos tem a proteção legal da impenhorabilidade. Em se tratando de
móveis, deve o juiz ser equânime e usar o princípio da proporcionalidade, além dos demais
requisitos, para se determinar a penhorabilidade de um bem móvel (posição do Prof.)
Imóvel Rural
Essa impenhorabilidade se estende sobre o imóvel rural. Não se estende a toda a
propriedade, mas à residência, terreiros, pomar, tulha e arredores. O restante não goza da
impenhorabilidade.
A propriedade de até 50 hectares é impenhorável em relação a dívidas com finalidades
agrícolas ou pecuárias. Ingressam, também, nessa impenhorabilidade, os implementos e máquinas
agrícolas.
Problemas:
d) Doação para filhos da nua propriedade com reserva de usufruto para os pais. Em
caso de execução de dívida dos filhos, o imóvel é penhorável?
R. Os filhos são proprietários e podem ser executados quanto à nua propriedade e esta é
penhorável, ainda que nela esteja a residência do usufrutuário. O usufruto é impenhorável e
intransmissível, mas sua renda é penhorável. É verdade que é difícil quem arremate bem nessas
condições, mas é possível.
f) Caso no mesmo prédio coexistam parte como residência e parte como área
comercial, como fica a impenhorabilidade?
R. Há duas soluções:
1a. corrente – Faz-se uma avaliação de todo o prédio e leva-se tudo a hasta pública,
estimando-se separadamente o valor da residência e o valor da parte comercial. Arrematada,
devolve-se o valor da residência ao antigo proprietário e a outra, responde pela dívida.
2a. corrente – o imóvel não pode ser dividido. O que pode ser feito é levar a parte ideal (da
área comercial) a hasta pública, para que esta responda pela dívida. Preserva-se a residência. O
bem fica em condomínio já que não se pode destacar a parte comercial da residencial.
h) Se a dívida for contraída pelo marido, em benefício somente dele e não da família,
a casa, adquirida com o esforço comum, responde pela dívida?
Raquel 40
R. A esposa pode negar o pagamento, interpondo embargos, alegando que a dívida não foi
contraída por ela e nem em benefício da família. A casa é impenhorável, pois é bem de família.
Quanto a extensão dessa impenhorabilidade há dois entendimentos:
1a. corrente – a impenhorabilidade se restringe a metade do bem;
2a. corrente - a impenhorabilidade não é divisível. Ela atinge todo o imóvel. É o mais
aceito pela doutrina.
Até 10.01.2003, o cônjuge figurava em terceiro lugar na ordem de vocação hereditária, isto
é, para o cônjuge sobrevivente herdar não poderia haver descendentes, nem ascendentes. Nesse
caso, o cônjuge sobrevivente herdaria independente do regime de bens. Essa situação ainda
permanece. Agora, porém, além de ser herdeiro exclusivo de 3º grau, dependendo do regime de
bens, o cônjuge sobrevivente concorre com os descendentes e independente do regime de bens,
com os ascendentes do(a) falecido (a).
Para concorrer com os descendentes não pode ser casado sob o regime universal de bens e
separação obrigatória de bens. Caso contrário, não entra na sucessão.
O cônjuge sobrevivente terá direitos sobre a herança se for casado sob o regime de
separação de bens convencional, de comunhão final de aqüestos e no regime de regime de
comunhão parcial de bens se o(a) falecido(a) tiver deixado bens próprios. Neste último regime, se
houver deixado somente bens comuns, não concorre.
No caso de concorrer, o cônjuge sobrevivente concorre somente aos bens próprios ou ao
conjunto todo (bens próprios mais bens da parte comum) ? Há dois posicionamentos:
1a. corrente – o cônjuge sobrevivente concorrerá somente para os bens próprios e
incomunicáveis do falecido, junto com os descendentes em partes iguais;
2a. corrente – a lei estabeleceu como condição para concorrer com os demais herdeiros a
existência de bens próprios, mas não excluiu a parte comum, logo, tem o cônjuge sobrevivente,
direito a concorrer a todo o patrimônio inventariado.
Na segunda hipótese, havendo mais de três descendentes comuns, estes terão direito ao
restante do patrimônio inventariado, após ser retirada a quarta parte do cônjuge sobrevivente.
Obrigatoriamente, o cônjuge sobrevivente tem direito a ¼ do patrimônio inventariado, o restante
será dividido em partes iguais para os descendentes comuns.
Última etapa: atribuir a parte cabente ao cônjuge em cada uma dessas sub heranças.
Valor da sub-herança dos descendentes exclusivos deverá ser dividida pelo nº de
descendentes adicionando-se o numeral 1. Assim, R$ 80.000,00 : 4+ 1 = R$ 16.000,00;
Sub-herança dos descendentes comuns:
Do valor dela deverá ser retirada a quarta parte para pagamento da parte mínima do
cônjuge sobrevivente. Assim, R$ 120.000,00 : 4 = R$ 30.000,00;
Subtrai-se a parte do cônjuge supérstite do todo. Assim, R$ 120.000,00-R$ 30.000,00 =
R$ 90.000,00;
O saldo remanescente deverá ser dividido pelo número de descendentes. Assim, R$
90.000,00 : 6 = R$ 15.000,00;
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As duas regras foram preservadas. Observe-se que tudo é muito novo e haverá ainda muita
discussão sobre essas proposições.
25.1 Características
a) ação imprescritível; a qualquer tempo pode ser proposta ação de nulidade, ainda que
tenham decorrido muitos anos;
b) nulidade – vício insanável; a nulidade é estabelecida no interesse público, assim,
qualquer pessoa que tenha interesse econômico, moral, poderá manejar a ação. O
próprio causador da nulidade poderá manejar. Pode ser também o MP (interesse
social), os filhos que tem interesse moral ou econômico, também podem fazê-lo;
c) a nulidade pode ser argüida:
- por quem tiver interesse social (MP);
- por quem tiver interesse moral (cônjuge, descendente, ascendente);
- por quem tiver interesse econômico (filho de leito anterior, os colaterais sucessivos).
Nosso direito contempla a teoria das nulidades textuais, isto significa que o casamento só
será nulo naquelas hipóteses elencados no art 1548 do C.C. Não confundir casamento inexistente,
casamento nulo e casamento anulável.
Em virtude do sistema textual da nulidade, o rol é taxativo não pode ser ampliado, nós nos
deparamos com um problema sério: não havia como anular o casamento de dois homens, pois não
havia previsão; não havia como anular um casamento celebrado pelo presidente dos amigos do
bairro, que nem autoridade era. Daí surgiu o casamento inexistente. Todas as vezes que nos
depararmos com um casamento nulo e não houver previsão legal, este será inexistente.
O casamento inexistente não precisa de ação para ser declarado, segundo os doutos pode
ser reconhecida a inexistência.
O casamento inexistente não gera a bigamia, não pode jamais ser convalidado.
Exemplo: numa ação de reconhecimento de paternidade descobre-se que o casamento é
inexistente por pseudo-hermafroditismo do cônjuge – este ato não pode gerar efeito nenhum, nem
ser atribuída a putatividade.
O casamento inexistente é aquele que aparenta casamento mas não tem conteúdo jurídico.
Ex. casamento de pessoas do mesmo sexo. Assim, também as celebradas por pessoa não investida
do poder para celebrar casamentos. Como não tem reflexo jurídico não há necessidade de
Raquel 45
Já vimos que o casamento produz efeitos, mesmo sendo nulo. A sentença que reconhece a
nulidade do casamento é de natureza declaratória e os efeitos retroagem até a data do casamento –
efeitos “ex tunc”. A ação é imprescritível e a nulidade é de ordem pública.
2a. corrente – M.H. Diniz – o interesse da sociedade é ver o casamento desfeito, não tem
reflexo moral e econômico. O MP não tem interesse de agir, não há necessidade de provimento
jurisdicional porque falta esse interesse.
Revelia
Existe revelia quando o cônjuge citado não apresenta contestação, mas não produzem-se
os seus efeitos. Nas ações de estado, a presunção de veracidade dos fatos alegados não ocorre
como efeito da revelia. Os fatos articulados, ainda que verossímeis, não podem ser tomados como
verdadeiros porque são ações de estado.
É possível o julgamento antecipado. Em tese, isso é possível, embora raro.
Sentença
Opera efeito retroativo “ex tunc”; o efeito retroage à data do casamento. Conseqüência: se
o casamento foi realizado no regime de comunhão total de bens, o que se comunicava, se
descomunica, exceto se houver prejuízo para terceiros. O efeito retro operante não afeta terceiros
de boa fé.
Recurso
Art. 475 CPC – recurso necessário – o juiz de ofício recorria. Hoje não é mais assim. E os
processos que ainda estão no tribunal para serem julgados? Deve-se devolver porque norma
processual nova entra em vigor imediatamente.
O recurso voluntário tem ambos os efeitos:suspensivo e devolutivo.
Curador ao vínculo – esta figura não existe mais.
Na ação de nulidade é possível, em tese, a reconvenção. EX. João alega enfermidade
mental e que Maria aproveitou-se desse estado para casar-se. Maria alega que isso é injúria grave
e que a ação de nulidade é improcedente e quer a separação/sanção por conta da injúria. Isso é
possível.
Alimentos provisionais
Pode-se pleitear para custear alimentos, as despesas processuais e despesas com viagens.
Deve ser pleiteado em ação cautelar em favor de qualquer dos cônjuges que necessitar. É
conhecido como “ad litten”. São devidos até o trânsito em julgado da sentença da ação de
nulidade. Deve-se também observar o prazo de 30 dias para propor a ação principal.
Raquel 47
.
26. DO CASAMENTO ANULÁVEL
Ato Anulável: é aquele que produz efeitos, apesar dos vícios que contém, até que algum
legitimado, dentro do prazo decadencial, provoque a sua desconstituição em juízo.
Obs.: A nulidade ou anulabilidade não se presume, nem podem ser decretadas de ofício, e ainda,
não se operam de pleno direito. Será sempre necessária ação judicial, para decretar a nulidade,
ação que seguirá o rito ordinário.
27.1 Conceito – casamento anulável é aquele levado a efeito em desrespeito às normas que
protegem os interesses privados.
OBS. Casamento realizado por pessoa que não se encontra investido na autoridade para
celebrar casamentos, em regra, serão inexistentes. Todavia, ele poderá ser convalidado:
se for realizado e,
se a pessoa exercia publicamente as funções de juiz de paz.
Prazo decadencial para ingressar com ação de anulação – 2 anos contados da data da
celebração.
4- por mandatário quando a procuração houver sido revogada e ele não souber da
revogação. Se souber, a hipótese será de nulidade.
0 casamento se convalida, se houver coabitação.
Prazo decadencial – 180 dias contados da data em que o mandante tiver conhecimento da
celebração.
Espécies de erros
I – erro sobre a identidade do outro cônjuge
a) física
b) civil
Por exemplo: casar-se com a irmã gêmea, erroneamente; estar bêbado e casar errado.
OBSERVAÇÃO: Dizer ser engenheiro ou arquiteto e ser pedreiro, não constituem razão de
anulação de casamento, bem como dizer ser rico e na realidade ser pobre. Afinal, qual a razão do
casamento ? Por posição ou por amor ?
Ex.: Washington de Barros Monteiro – católica fervorosa se casa enganada com um padre
(não há proibição civil quanto ao casamento de padres, a proibição é do clero); judia se casa com
falso judeu.
Alguns autores dizem, sem muito fundamento, que é preciso a continuidade dessa conduta
desonrosa após o matrimônio para ensejar a anulação. Não é verdade. Ainda que o fato tenha
ocorrido no passado e nunca mais tenha ocorrido, o fato pode tornar a vida em comum
insuportável. Ex. A mulher foi prostituta no passado. Esse entendimento é acolhido pela
jurisprudência.
É necessário, para ensejar a anulação, que a vida em comum se torne insuportável.
Em muitos ordenamentos jurídicos para se decretar a separação ou o divórcio (casos da
Argentina, Espanha e Portugal) devem existir causas peremptórias. Nesses casos, a grave infração
aos deveres do matrimônio é causa de separação. Basta provar a grave infração. É causa
peremptória. Provado, causa a separação. No nosso ordenamento não há causas peremptórias e
condutas desonrosas para separação e divórcio. É preciso provar as causas peremptórias ou
condutas desonrosas e a insuportabilidade da vida em comum para dar azo a separação, divórcio
ou anulação. Assim, se a mulher traiu o marido, continuou coabitando com o marido, supõe-se
que este a perdoou e não pode mais pedir a separação/sanção. Se continuou coabitando, a vida em
comum não se tornou insuportável.
Crime – qualquer crime? Não. Deve ser crime, cuja gravidade torne a vida em comum,
insuportável. Assim, por exemplo, se o crime cometido pelo marido foi o estupro, crime de grande
reprovação social, pode tornar a vida comum insuportável.
OBS. No caso de erros, só o cônjuge enganado pode manejar a ação. Os herdeiros poderão
prosseguir, no caso de morte.
É o casamento aparente. É uma ficção jurídica que tem por fim atribuir efeitos ao
casamento nulo ou anulável em razão da boa fé de um ou de ambos os cônjuges.
Raquel 52
Foi a solução que o legislador encontrou para dar validade ao casamento, pelo menos até o
reconhecimento da nulidade ou anulação, pois assim geram efeitos para aquele que,
inocentemente, praticara um ato nulo ou anulável.
Para Alípio Silveira: “ o casamento putativo é aquele nulo ou anulável, mas que em
atenção a boa fé com que foi contraído por um ou ambos os cônjuges, produz para o de boa fé e
os filhos, todos os efeitos civis até passar em julgado a sentença anulatória”.
A finalidade do casamento putativo é expressar validade ao ato imbuído da mais pura boa
fé. Boa fé esta, que é presumida, o que quer dizer que a pessoa que postula a anulação, que não
quer ver reconhecida a putatividade do casamento, tem que demonstrar a má fé do cônjuge
requerido. No caso, de um dos cônjuges ser o autor.
No casamento nulo ou anulável presume-se a boa fé. A má fé deve ser demonstrada.
Perdeu um pouco o efeito com a CF/88. Para os filhos, a putatividade não gera efeitos,
porque a CF considera todos iguais.
Hoje, quando reconhecida, a putatividade tem reflexos patrimoniais aos cônjuges.
28.4 Boa fé
Vem do direito romano. Bonae fidei possessor – posse de boa fé e legítima. Ex. uma
pessoa comprou um terreno em Caraguatatuba há 15 anos. Agora, outra pessoa chega e diz ser o
proprietário. O primeiro comprou há 15 anos tomou posse e lá ficou como dono supondo que o
título fosse justo e legítimo. Essa boa fé deve ser protegida. É a boa fé subjetiva - no direito
romano se protegia as pessoas que de boa fé agiam.
contractus bonae fidei – os contraentes agem com boa fé nas tratativas e no decorrer do
contrato com lealdade nos atos negociais. É a boa fé objetiva, protegida pelo Direito romano.
O Direito Canônico atrelou a boa fé à noção de pecado. Houve uma mistura de religião
com direito. Essa mistura se espraiou pelos vários ordenamentos.
No Direito alemão ressuscitaram o direito romano. (BGB – Código Civil alemão) deixou
duas expressões:
- treu und glauben – boa fé objetiva – comportamento correto, probo, de lealdade numa relação
negocial;
- der guter glauben – boa fé subjetiva – crença sincera de que está agindo de acordo com o
direito.
No nosso direito existe a boa fé objetiva – dever das partes se comportar com correção no
momento de contratar e no desenvolvimento do contrato.
Nos direitos reais, estamos diante da boa fé subjetiva (crença de que está agindo de acordo
com o direito). Nos vários ordenamentos há uma distinção entre a boa fé objetiva e a subjetiva e
quando se exige uma ou outra. Aqui, temos uma grande dificuldade. É certo que uma não exclui a
outra, às vezes se misturam.
Raquel 53
No casamento putativo, há autores que só falam de boa fé subjetiva. A maioria dos casos,
ela se resolve com a boa fé subjetiva. Mas, isso é insuficiente. Não há problema quanto a uma ou
outra, pois elas não se contrapõem, mas se complementam.
Boa fé e coação – ex. se a jovem é obrigada a se casar com A, coagida, estaria ela se casando
com boa fé subjetiva (crença sincera de se casar de acordo com o direito)? R. não. Aplica-se
putatividade nesse caso? Ela agiu com lealdade, honradez e coator não. Então, aplica-se a
putatividade em benefício do coacto, pois ela agiu com boa fé objetiva.
b) boa fé unilateral – eficácia do casamento até a anulação só para o cônjuge de boa fé.
Estando só um de boa fé, a eficácia do casamento só aproveita aquele de boa fé e a
aquele de má fé, prejudica.Conseqüências:
• eficácia do regime de bens para o cônjuge de boa fé, naquilo que lhe for benéfico; assim, por
exemplo, se João e Maria, casados sob o regime universal de bens, o casamento é declarado nulo,
mas putativo apenas para Maria (cônjuge de boa fé), ela conserva os bens que trouxe quando se
casou e tem direito a meação dos bens que João trouxe quando do casamento. O legislador
beneficiou somente o cônjuge de boa fé. A mesma regra se aplica no regime de participação final
de aqüestos.
• eficácia do pacto antenupcial naquilo que for benéfico ao cônjuge de boa fé;
• direito elementar só em favor do pseudocônjuge de boa fé; se de boa fé, os alimentos também
são devidos ao cônjuge de boa fé, não só no curso do processo de anulação/nulidade, mas também
depois da sentença. Ao de má fé, os alimentos não são devidos porque o casamento é somente
nulo e não putativo.
• direitos sucessórios só em favor do pseudocônjuge de boa fé; aplica-se a mesma regra da
partilha do regime de bens. No exemplo de João e Maria, se esta morresse no curso da ação de
nulidade, antes de ser reconhecida a nulidade, João herdaria? Não, porque de má fé.
• validade das doações propter nuptias só em benefício do cônjuge de boa fé;
Caso:
João casou-se com Maria legalmente, tendo formado o patrimônio X. Mais tarde, a
abandonou e casou-se com Teresa, que ignorava o fato do marido ser bígamo, formando o
patrimônio Z. João morreu. Quem vai herdar?
R. Há várias posições:
a
1 . corrente – A regra geral é que o casamento nulo não gera direito sucessório. Deve ser
interpretada restritivamente. A putatividade é exceção. O casamento válido é que deve ser
privilegiado, logo Maria herda tudo. Posição mais conservadora.
2a. corrente - isso seria negar ao casamento putativo, seus efeitos. A melhor solução é : o
patrimônio X vai para Maria e o patrimônio Z para Teresa, pois esta deve ter os benefícios da
putatividade já que se casou de boa fé. Posição mais vanguardista.
Caso:
João, caminhoneiro, se casou com Maria (casamento legal) em São Paulo. Como viajava
freqüentemente para o Norte, casou-se, anos mais tarde, na Bahia com Teresa. Vivia
simultaneamente com as duas, uma ignorando a existência da outra. João morreu. Quem herda?
Raquel 55
R. Posições:
1a. corrente – a mesma do caso anterior.
2a. corrente – Maria herdaria os bens que tinha ao convolar o 2º casamento e metade dos bens
que adquiriu após o 2º casamento. Teresa herdaria a metade dos bens que restou, porque de boa
fé.
Caso:
Dois irmãos se casam, após o casamento, quando ficou sabendo do parentesco sofreu
muito. Pode exigir reparação de danos morais?
R. sim. Se de boa fé, pode exigir reparação de danos morais do cônjuge de má fé.
E danos materiais?
R. também, se houver, mas deve ser provado. É preciso cuidado para não incidir no bis in
idem, se por efeito da putatividade, na partilha de bens, a parte inocente recebeu bens, a
indenização deve ser compensada com o que já recebeu.
Posições:
1a. corrente - o autor pode invocar a putatividade na inicial de anulação ou de nulidade
sob pena de preclusão. O réu deve alegar na contestação ou na resposta. Se não o fizerem
nesse momento, estará precluso;
2a. corrente - o reconhecimento da putatividade na ação de nulidade ou anulação pode ser
argüido de ofício porque é matéria de ordem pública;
Crítica: o juiz estaria julgando extra petita ou poderia ocorrer ofensa ao princípio do
devido processo legal porque reconhecer a putatividade unilateralmente, não dá ao
outro a possibilidade de se defender.
3a. corrente - a causa de pedir da ação de anulação ou nulidade é uma, a causa de pedir da
putatividade é outra completamente diferente. Nada obsta que o reconhecimento da
putatividade seja feita em ação própria, exclusiva, desde que o casamento já tenha sido
anulado ou declarado nulo.
4a. corrente - Desde que seja na ação de anulação ou nulidade, pode ser requerida e
sentenciada em qualquer fase. Pode ser até no recurso especial ou extraordinário.
A separação judicial não põe fim a todos os vínculos do casamento. Põe fim aos deveres
conjugais do matrimônio e ao regime de bens. Isso quer dizer que o casal pode se reconciliar e o
casamento voltar a ter validade.
É ação personalíssima, só pode ser requerida pelos cônjuges (art. 1576 CC) Somente no
caso de incapacidade de um dos cônjuges, a separação poderá ser requerida pelo curador,
ascendente ou irmão.
29.2 Espécies
a) consensual (art. 1574 CC);
b) litigiosa (art. 1572 CC).
29.3.1 Conceito
É um acordo de vontades dos consortes em propor uma ação que tem por fim legalizar a
conveniência de viverem separados.
Não há necessidade de motivação. Uma ação de separação litigiosa pode se converter em
consensual se requerida por um dos cônjuges e aceita pelo outro. Os advogados não devem expor
os motivos da separação na petição inicial.
29.3.2 Requisitos:
Há necessidade de serem casados por tempo superior a um ano. A falta desse requisito
acarreta extinção do processo pela ausência de interesse de agir. O legislador impôs a carência de
um ano, a partir de 11.01.03, para evitar as separações apressadas. O bom advogado deve verificar
na certidão de casamento o preenchimento desse requisito.
Quando o casal não preenche esse requisito, pode-se ajuizar cautelar de separação de
corpos, cumulada com guarda provisória e alimentos provisórios. A partir da separação de corpos
conta-se o prazo para o divórcio. É a orientação mais prática, juridica e eticamente correta.
29.3.3 Procedimento
É ação personalíssima, isso quer dizer que somente os cônjuges podem maneja-la. Se o
cônjuge falecer no curso da ação, não se admite a figura do substituto processual e o processo será
extinto por falta de pressuposto. A morte já extinguiu o casamento, falta interesse de agir.
Exceção: no caso do cônjuge se tornar incapaz (interditado/a) poderá ser representado por
um curador (os pais poderão representa-lo) e continuar a ação de separação.
Seja na separação consensual ou litigiosa, o juiz vai promover audiência de reconciliação.
É apenas entre o juiz e o casal (só eles na sala). Essa audiência é obrigatória por lei, sob pena de
nulidade. O MP, os advogados devem sair da sala de audiências.
A petição inicial deve conter os requisitos do art. 282 do CPC. Devem ser juntadas a
certidão de casamento e as certidões de nascimentos dos filhos. Ambos os cônjuges devem assinar
a petição na presença do juiz ou reconhecer firma das assinaturas.
Deve conter: a partilha dos bens não é essencial, mas a descrição dos bens deve ser feita; o
detalhe sobre quem vai ser o guardião dos filhos, direito de visita, detalhando feriados, festas,
férias, etc.; valor da pensão para filhos e modo de pagamento; o uso do nome pelos cônjuges e se
dispensam ou não pensão entre cônjuges momentaneamente, se ambos exercem atividade
remunerada. O pai e a mãe não podem renunciar aos alimentos dos filhos.
Raquel 57
Quanto aos alimentos entre cônjuges até 10.01.03 havia discussão sobre a renúncia aos
alimentos. Posições:
• 1a. corrente – o art. 404 CC não permite a renúncia aos alimentos. A cláusula de
renúncia de um ou ambos os cônjuges é nula. A Súmula 379 do STF apoiava essa
posição: “No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que
poderão ser pleiteados ulteriormente, verificados os pressupostos legais.”
• 2a. corrente – os alimentos a que se refere o art. 404 CC são os alimentos fundados
no parentesco e no dever de solidariedade familiar. Já os alimentos entre os
cônjuges são outros, os cônjuges não são parentes. Essa proibição, de renunciar,
não existe entre eles. É permitida renúncia.
A partir do novo CC, a partir de 2003, o legislador retrocedeu e andou mal. Os alimentos
tornaram-se irrenunciáveis ainda que fundados no dever de solidariedade, no parentesco ou entre
cônjuges. Até o cônjuge culpado pela separação tem direito aos alimentos.
A partilha é recomendável, não é obrigatória.
A petição é distribuída entre as Varas. O MP dá seu parecer.
O advogado vai até o juiz com o casal. O juiz procede de imediato, no intervalo entre uma
audiência e outra, a audiência de tentativa de reconciliação. Se os cônjuges não se reconciliarem e
não houver dúvida, procede-se à audiência em que os detalhes serão conferidos junto com o juiz e
os advogados. O juiz homologa os termos do pedido. Este não é obrigado a faze-lo se observar
disparidades ou houver dúvidas. O ato é fiscalizatório. Se alguma das partes está sendo
prejudicada, o juiz não deve homologar. Se não homologar, deve fundamentar.
Dessa sentença homologatória de separação consensual, em caso de coação, indução em
erro ... cabe ação anulatória, pois sentença meramente homologatória não comporta o manejo de
ação rescisória para desfazê-lo. Antes do trânsito em julgado cabe apelação, depois do trânsito em
julgado, cabe ação anulatória comum com prevenção do juízo onde foi feita a separação.
Se um bem único, por exemplo, a casa foi partilhada entre os cônjuges, a partir daí, é um
condomínio comum e sendo divisível pode, num acordo, ser dividido entre ambos; sendo inviável
esse acordo, deve-se ajuizar ação de divisão de coisa comum.
Se for indivisível, vende-se a um terceiro por acordo e reparte-se o valor apurado. Se não
acordarem, deve ajuizar ação de alienação de coisa comum (ou extinção de condomínio); o bem
será vendido em hasta pública e divide-se o preço. A outra parte tem preferência ao valor do
lanço. Entre eles, tem preferência quem fez benfeitoria, depois quem tem o maior quinhão e por
último, quem tem a posse, nessa ordem.
29.4.2 Sub-espécies
A Separação Litigiosa divide-se em três subespécies: separação sanção, separação falência
e separação remédio. São elas:
A sociedade conjugal pode ser extinta sem que se extinga todos os vínculos do casamento.
Uma vez separados, podem reatar o casamento através de simples petição ao juiz e tudo voltará ao
estado anterior, à data da separação. Podem se reconciliar a qualquer tempo.
• Conduta Desonrosa: consiste na ofensa que o cônjuge culpado praticar atingindo direta
ou indiretamente o cônjuge inocente. Tal conduta implica em menosprezo ao ambiente
familiar ou ao meio social em que vive o casal.
A conduta desonrosa atinge o cônjuge inocente e por via oblíqua, atinge a moral familiar.
Exemplos: permanecer embriagado; aquela pessoa acostumada a dar o calote; vadiagem;
prática de crime contra terceiro. Tais condutas são capazes de motivar a separação, mesmo
não atingindo diretamente o cônjuge inocente. Logicamente, o cônjuge inocente terá que
provar que o comportamento em questão torna a vida matrimonial insuportável.
preciso ainda que esteja presente o elemento volitivo, vontade livre e consciente de
manter relação sexual (elemento subjetivo).Há necessidade da relação sexual
completa para caracterizar o adultério (elemento material). Exemplo: a mulher
estuprada; o homem sob o efeito da hipnose não caracteriza adultério, visto que
carecem de vontade livre e consciente. É importante que não haja o consentimento
do consorte. Exemplo: o marido permite que a mulher se prostitua, com intenção
de elevar sua renda familiar. Nessa hipótese não configura adultério para fins de
separação.
Se os cônjuges estiverem separados de fato e um deles se relacionar sexualmente
com terceira pessoa, praticou adultério?
Posições:
1a.corrente – a separação de fato não põe fim aos deveres do matrimônio, isso
configura adultério, porque viola os deveres matrimoniais.
2a. corrente – o dever de fidelidade só existe enquanto existir coabitação. Se
separado de fato, não praticou adultério. É a tendência atual da doutrina.
Adultério X Concordância do outro cônjuge ou concurso do outro cônjuge –
quando um cônjuge estimula o outro para se relacionar com terceira pessoa por
dinheiro. É adultério, mas tem a o concurso dele, logo não pode evocar essa causa
para a separação. O marido estéril que permite que a esposa mantenha relações
sexuais com outro homem para fins de reprodução - não configura adultério.
Adultério X Adultério – quando um cônjuge pratica adultério em vingança pelo
adultério do outro. Se um dos cônjuges alegar o adultério na ação de separação, o
outro pode contestar alegando que também o autor cometeu adultério. Nesse caso,
não há compensação de culpas, pelo contrário, há duas causas de separação. O réu
que alega que praticou adultério porque o autor também o fez, pode perder a ação
se não provar o fato. Não provado, caberá a alegação de injúria grave e a ação será
considerada improcedente para o réu e a separação se fará por culpa dele. Se
provado, haverá culpa recíproca.
Adultério X Perdão – o perdão não é causa obstativa da separação. O que ocorre é
que havendo perdão expresso ou tácito não há insuportabilidade da vida em
comum.
Adultério Casto: um marido impossibilitado de ter filhos, sua mulher admite
comprar sêmen de outro homem e realizar a inseminação artificial. Não havendo a
anuência do marido, estamos diante de uma injúria grave, conhecida como
“Adultério Casto”. A mesma regra se aplica ao cônjuge varão, na hipótese de
vender seu sêmen, sem autorização da esposa. No adultério e no quase adultérios
buscam-se a satisfação sexual. No adultério casto não se visa isto, mas sim, atender
aos desejos maternais da mulher. O adultério casto é causa de separação/sanção?
Posições:
1a corrente – para alguns, o simples fato de receber o semem constitui adultério. É
uma posição moralista.
2a. corrente – para outros constitui injúria grave e não adultério, primeiro porque
não há conjunção carnal; segundo, porque não há elemento volitivo, a vontade
consciente em praticar adultério. É grave infração aos deveres do matrimônio, mas
não é adultério.
Adultério precoce – quando um dos cônjuges abandona o outro, logo após a
cerimônia religiosa, antes da consumação do casamento. Correntes:
Raquel 61
1a. corrente – para esta corrente é motivo para anulação do casamento porque
houve erro sobre a pessoa (erro sobre a boa fama ou anomalia psíquico). O cônjuge
repudiado pode manejar ação de anulação.
2a. corrente – é motivo de separação/sanção. A anulação de casamento só pode se
fundar em causas anteriores ao casamento. O adultério precoce aconteceu depois
do casamento, logo, só pode ser por separação/sanção.
• Infração ao Dever de Coabitação: ocorre por abandono (após 1 ano). A infração a esse
dever poderá acontecer mesmo que estejam vivendo sob o mesmo teto. Da mesma forma,
ocorre, também o desrespeito a tal dever quando um dos cônjuges abandona o lar
desmotivadamente. O justo motivo descaracteriza o abandono do lar.
Para ser caracterizado abandono, é necessário que haja voluntariedade na saída. É
imprescindível a saída desmotivada e voluntária. A saída temporária não caracteriza
(brigam, ela sai de casa e depois retorna). Da mesma forma se a pessoa foi expulsa pelo
outro cônjuge. São requisitos: o abandono por um ano, no mínimo; a voluntariedade e a
ausência de motivo justo.
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• Insuportabilidade da vida em comum - Todas as vezes que houver violação aos deveres
do casamento, que tornem insuportável a vida em comum, será caso para separação - art.
1572 CC.
A parte requerida pode provar que a vida em comum é suportável. Ex. João comete
adultério, continuou coabitando e teve vários filhos; se houve coabitação e´ porque a vida
em comum é suportável.
Não existindo nexo de causalidade entre a infração ao dever do casamento e a vida em
comum que se torna insuportável, não há motivo para separação.
1a. corrente – põe fim ao regime de bens. Tanto isso é verdade que se adquirir bens
durante a separação e voltarem a viver juntos, estes bens não se comunicam, exceto no
regime de comunhão total de bens.
2a. corrente – o regime de bens não se extingue com a separação, ele fica suspenso
porque a reconciliação faz com que o regime ganhe plena eficácia.
f) Possibilita a partilha de bens, conforme as regras do regime de bens de cada caso
concreto. Não há relação com culpa do cônjuge como muitos pensam.
g) Substitui o dever de mútua assistência material pela pensão alimentícia. Os alimentos
em razão do parentesco, união estável e casamento tem como pressuposto a equação
necessidade/ possibilidade. Depende da necessidade do alimentado e da possibilidade
do alimentante. No caso da separação sanção, além desses dois pressupostos deve-se
somar o elemento culpa. Assim, somente o cônjuge inocente tem direito a alimentos
civis. O cônjuge culpado não tem direito a alimentos civis. Se houver culpa recíproca,
nenhum deles têm direito.
• Alimentos civis – são os alimentos em seu sentido amplo, implica no atendimento
das necessidades básicas mais o padrão de vida que o cônjuge possuía quando
casado, inclusive lazer.
O cônjuge culpado pode exigir alimentos necessários ou naturais (são os
necessários para a sobrevivência) do cônjuge inocente. Mas, deve-se atender a dois
requisitos:
Demonstrar inaptidão para o trabalho (física ou mental). A pessoa precisa ter
alguma deficiência física ou mental grave que o impossibilite para o trabalho.
Não pode ter ascendente, descendente ou colateral até 2º grau que tenha
condições para prestar alimentos a este.
• Extinção da obrigação alimentar:
Morte do alimentado;
Casamento do alimentado;
União estável do alimentado;
Vida desregrada do alimentado – casos de alcoolismo, vício em
drogas, vida devassa, etc.
• Transmissão causa mortis da obrigação alimentar
(art. 1700 e 1997 CC) – a morte do alimentante acaba com a obrigação alimentar?
R. Depende. Se o alimentante deixou bens, sim, na medida e na proporção da
herança. Se não deixou, se extingue. Ex. João casou-se com Maria. Separou-se e
paga pensão alimentícia. João casou-se novamente, agora com Teresa. João
morreu. Teresa herdou o patrimônio de João. Ela agora deve continuar a pagar a
pensão para Maria, a ex-esposa. Só há outra solução, renunciar a herança. O
sucessor que receber a herança, vai continuar a pagar a pensão.
h) Põe fim aos direitos sucessórios. A separação põe fim à sucessão.
separação, os avos ficam alijados do direito de ver as crianças. Pode pedir antecipação
de tutela, e´ perfeitamente viável e atende aos interesses das crianças (doutrina da
proteção integral da criança).
d) Obrigação dos pais sustentarem os filhos na medida da possibilidade de cada um. Pode
ser pensão no caso de guarda exclusiva. Se um tem mais possibilidade, este deve
contribuir com maior parcela.
e) O guardião tem responsabilidade pelos atos ilícitos do filho. O guardião tem o dever de
vigilância sobre o filho. Se o filho estava em dia de visita com o pai, este tem o dever
de vigilância enquanto estiver em sua companhia, respondendo pelos atos dos filhos.
Antes da Lei 6.515/77, não havia a perspectiva de separação falência para aqueles casos
em que o cônjuge inocente, por qualquer razão se separava (razão religiosa ou porque o outro
consorte não concordava com a separação). Para resolver essas situações o legislador contemplou
essa forma de separação.
A separação falência não depende de culpa (não precisa de motivação), tem como
requisitos: ruptura da vida em comum há mais de 1 ano consecutivo e a impossibilidade de
reconciliação. Pode ser requerido por qualquer dos cônjuges. Provado os dois requisitos, a
separação fatalmente sucederá.
Se ainda estiverem vivendo sob o mesmo teto, este fato não impede a separação falência,
desde que preencham os requisitos:
a) os cônjuges não mantenham, voluntariamente, relações sexuais; devem demonstrar que
não mantém relações sexuais há mais de um ano. Pode-se arrolar pessoas da família
para servirem de testemunha;
b) é preciso demonstrar que os cônjuges não têm economia em comum. Deve haver
separação de fato, mesmo morando na mesma casa;
Raquel 65
Quanto à prova, tanto no Divórcio Direto como na Separação Falência, não é adequado
deixar só por conta da prova testemunhal. Poderão ser apresentadas as contas de água, luz,
aluguel, demonstrando que já não vivem na mesma casa. Exemplo: contrato de locação.
Há rupturas que não conduzem a separação de fato e não autorizam a separação falência.
Assim as rupturas ditadas:
a) pela necessidade profissional – quando um dos cônjuges vai para o exterior trabalhar.
Não caracteriza a separação de fato, pois, falta o elemento volitivo;
c) por razões de saúde – quando um dos cônjuges vai para outra localidade para
tratamento;
d) decorrente de animosidade passageira – quando ocorrem brigas entre o cônjuges e um
deles sai de casa, temporariamente.
Para desestimular esse tipo de separação, o legislador no art. 1572 § 3º do CC, inseriu a
regra de que os bens remanescentes que o cônjuge doente trouxe para o casamento ficam para
este, além da meação dos bens adquiridos na constância do casamento, segundo o regime de bens
adotado. Assim, aquele que requereu a separação, perde a meação dos bens acima referidos.
OBSERVAÇÃO:
Como operador do direito, principalmente advogado, é preciso muito cuidado no
enquadramento do tipo de separação; se o cônjuge necessita de alimentos civis o requerente
pode estar impedido de pleitear a separação falência, embora a primeira vista seja o caso.
Pode-se cumular ações de separação sanção com separação falência.
• Foro competente
O art. 100, I do CPC indica como foro competente para ajuizar a ação de separação
litigiosa o foro do domicílio da mulher. Hoje, essa regra é contestada. Posições:
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• Procedimento:
- a petição inicial deve obedecer ao art. 282 do CPC;
- documentos essenciais:
a) certidão de casamento – não se requer pedido de separação sem a prova do casamento;
b) se for pedir alimentos/guarda, juntar certidão de nascimento dos filhos.
- citação;
- a audiência prévia de reconciliação é designada. É obrigatória sob pena de nulidade. Neste
momento, ficam na sala apenas o casal e o juiz;
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• Revelia
Quando a parte não comparece e não contesta, torna-se revel. Mas, em questões de
estado ocorre revelia, não porém, os seus efeitos. O processo segue e o autor deverá produzir
provas.
• Julgamento antecipado
É difícil, mas em tese, é possível. Por exemplo: no caso de condenação por lesão corporal
grave de um dos consortes, por agressão praticada pelo outro. Na separação fundada nesse
motivo, instrui-se a ação com a sentença penal condenatória. Não se discute coisa julgada. Não
havendo guarda de filhos e o cônjuge desejando a separação fundada na culpa do outro e o
consorte não contestando, poderá, nesse caso, haver julgamento antecipado.
Separação de Corpos – afastamento de um dos cônjuges do lar – vide artigos: 1562 CC;
art. 888, VI, CPC.
No processo de separação também se permite que sejam ajuizadas ações cautelares. Nas
ações de separações há várias possibilidades de ajuizar ação cautelar, são situações que reclamam
ação cautelar, seja ela de caráter preparatório ou incidental.
Será preparatório quando anteceder a ação de separação e será incidental quando ajuizada
no curso, após a ação principal.
A providência jurisdicional buscada em qualquer ação cautelar, não pode ser idêntica ao
da ação principal, se for idêntica não se trata mais de ação cautelar, mas deverá ser pleiteada a
título de Tutela Antecipada.
Na ação de separação de corpos como medida cautelar preparatória ou incidental, a
fundamentação não deve ter causa ou motivo da separação litigiosa. Só deve pedir a separação de
corpos porque convém ao casal deixar de viver sob o mesmo teto porque haverá ação de
separação judicial.
Não há regra dizendo que a mulher deve permanecer na casa. Cada caso deve ser analisado
concretamente. Pode-se pleitear a autorização para sair de casa ou pode-se pedir a retirada do
outro (que é mais violenta).
Não há regra sobre quem deve permanecer na casa, o marido ou a mulher. O cônjuge que
tem mais condições é que deve sair da casa, seja o marido ou a mulher.
A separação de corpos pode ser cumulada com a guarda provisória dos filhos.
A separação de corpos é medida violenta que deve ser excepcional porque se a separação
for litigiosa, raramente é transformada em consensual.
Pode-se cumular a separação de corpos com guarda e alimentos provisionais, se for
necessário.
Alimentos provisionais – é uma espécie de tutela antecipada (alimentos ad litten)
O B.O., na maioria das vezes, é feito pela parte prejudicada, é um instrumento produzido
unilateralmente, sem valor probatório.
Pode-se pedir a concessão da liminar sem documento algum, mas será pedida a concessão
da liminar por dever de ofício, e é preciso ter a cautela em pedir “... estou pedindo a liminar
“inaudita altera pars” para que seja concedida a separação de corpos, o afastamento da parte
requerida sem a oitiva dela, porém não sendo este o entendimento de Vossa Excelência ...
arrolando as testemunhas para a audiência de Justificação Prévia, as quais requeiro, sejam
intimadas.”
IMPORTANTE:
O advogado do autor deve requerer todas as provas que pretende produzir (prova pericial,
documental ... – tudo na inicial). A mesma regra tem validade para quem for contestar:
depoimento pessoal, prova pericial ... .Já formula os quesitos e é nomeado o assistente técnico,
sob pena de preclusão.
A questão que se propõe é a seguinte: Casal separado de fato, tem interesse de ajuizar
ação de separação de corpos. Há dois posicionamentos:
IMPORTANTE:
A questão que se propõe é: na separação de corpos para afastamento do cônjuge do lar,
cumprindo-se a liminar, decorrido o prazo de 30 dias, não ajuizada a ação principal, ocorre ou não
a caducidade?
• 1ª Corrente: sustenta que não conduz à caducidade, pois nada justifica obrigar
alguém a ajuizar a ação principal (minoritária).
• 2ª Corrente: a separação de corpos não causou prejuízo (de natureza econômica) à
outra parte, nenhum gravame, portanto, não caducará. Se causou prejuízo, caduca
como qualquer outra medida cautelar, perde a eficácia, perde o efeito, caso não seja
ajuizada a ação principal no prazo de 30 dias. (MAJORITÁRIA).
OBSERVAÇÕES:
1. Os 30 dias são contados da efetivação de Liminar ou da efetivação da Medida Liminar que foi
obtida (efetivação da separação de corpos).
2. Se aquele que requer a separação de corpos é quem sai de casa - há interesse, para não
caracterizar ABANDONO.
3. “se caducar” equivale a dizer, aquele que foi posto fora de casa, pode voltar.
4. Em se tratando de União Estável, ocorre da mesma maneira - Separação de Corpos.
DIVÓRCIO
1. CONCEITO
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2. REQUISITOS
a) casamento válido;
b) pronunciamento judicial;
c) sentença proferida sendo vivos os cônjuges, uma vez que só estes poderão requerer o divórcio;
exceto o casos de incapacidade que poderá ser pleiteado pelo curador, ascendente ou irmão.
3. ESPÉCIES DE DIVÓRCIO
Divórcio Indireto Litigioso: se não houver consenso, o outro poderá requerer o divórcio
(decorrido o tempo da separação judicial ou separação de corpos). O divórcio litigioso
pode se converter em consensual.
4. SENTENÇA – EFEITOS
5. PRAZO
Regra geral, conta-se 1 ano à partir do trânsito em julgado da sentença que decreta a
separação judicial. Tal regra não é absoluta: separação de corpos - conta-se o prazo à partir dela.
6. EFEITOS DO DIVÓRCIO
1a. corrente – A CF só exigia o lapso temporal (um ano da separação judicial e dois anos
da separação de fato para o divórcio) para decretar o divórcio. Fundamentavam dizendo que a CF
não exigia outros requisitos, pois estas não foram recepcionadas por ela. Logo, a partilha de bens
não era exigível.
2a. corrente - acreditavam que a CF estabeleceu os requisitos temporais e as outras
exigências permaneceram. Para decretar o divórcio devia ser feita a prévia partilha de bens e
atender o requisito temporal.
3a.corrente – segundo esta, a partilha dos bens é necessária, mas não precisa ser anterior
ao divórcio. Pode ser concomitante.
O STJ se posicionava dizendo que no divórcio direto não precisa haver partilha (Súmula
197). A prévia partilha deve ser feita só na conversão da separação judicial para o divórcio. Esse
entendimento perdurou até 10.01.03.
O NCC – art. 1581 – dirimiu de vez a questão da partilha: divórcio pode ser decretado sem
a partilha dos bens.
Posições:
1a. corrente : comunicam-se e devem ser partilhadas, pois, a separação de fato não põe
fim aos vínculos matrimoniais;
2a. corrente:não se comunicam, pois, haverá enriquecimento sem causa. O tempo põe fim
aos vínculos matrimoniais e seria até imoral admitir-se a comunicabilidade.
2a. corrente – se o requisito foi preenchido no curso da ação e sabendo-se que as condições
da ação devem ser analisadas no momento da sentença e, também, por razões de economia
processual, o processo não deve ser extinto.
A doutrina divide-se ao meio para as duas correntes.
9. FORO COMPETENTE
a) domicílio da mulher - já explicitado no item 29.4.8 (Separação Litigiosa)
b) domicílio do réu – mas qual ?
- domicílio no momento da separação judicial – se a separação foi no foro de Pres.
Prudente, o mesmo será competente para a ação de conversão em divórcio. Pede-se a distribuição
por dependência (juízo prevento);
- se não estão mais domiciliados no mesmo juízo da separação judicial, vai depender
das posições explicitadas no item 29.4.8 (separação litigiosa)
10. PROCEDIMENTOS
1.CONCEITO
O concubinato é a união livre e estável de pessoas de sexos diferentes, que não estão
ligadas entre si pelo casamento.
O concubinato é um fato social que o legislador de 1916 ignorou, mas que o art. 226 § 3º
da CF reconheceu. Havia até um repúdio no CC de 1916, nas regras que impossibilitavam os
direitos a partilha de bens, a sucessão e aos alimentos. Algumas proibições ainda permanecem:
Raquel 77
a) o artigo 1177 do CC/1916 proibia a doação à concubina. Essa proibição foi reeditada no art.
550 do NCC;
b) o art. 1719, inc. III, do CC/1916, proibia a nomeação da concubina como herdeira ou legatária
de homem casado. Essa regra foi repetida pelo art. 1801, III do NCC.
2. ESPÉCIES
3. REQUISITOS ESSENCIAIS
Súmula 382 STF. Logo, não viver sob o mesmo teto, não afasta a união estável, existe a
comunhão de vida.
Outro requisito é a notoriedade das afeições recíprocas, que não se confunde com
publicidade. Notoriedade é menos que publicidade. Não precisa ser público, mas um número
restrito de pessoas deve saber do relacionamento (família, amigos, etc.). Encontros furtivos não
caracterizam.
O período de convivência não precisa ser de 5 anos, aproximadamente cinco anos; agora é
um período mais ou menos longo, é um conceito subjetivo. Não existe regra objetiva para afirmar
o que seja período mais ou menos longo. Se for para partilha de bens, não importa o tempo, se foi
adquirido com o esforço de ambos, serão partilhados. Para efeitos sucessórios e alimentares,
exige-se pelo menos 5 anos e 2 anos, se tiverem filhos. O razoável é de pelo menos 1 ano (o
mesmo prazo para separação falência). Para a partilha de bens não é preciso caracterizar união
estável, apenas será necessário convivência - o importante é não haver o enriquecimento ilícito.
Fidelidade - a mesma fidelidade exigida no casamento, é exigida no concubinato. O
homem que tem duas concubinas e elas sabem disso, caracteriza concubinato impuro, podendo
pleitear apenas a partilha. Se elas não sabem uma da outra, estendem-se os efeitos da putatividade
do casamento, ou seja, elas poderão requerer alimentos, mas ele não, pois, agiu de má fé. O de
boa fé se beneficia do concubinato, o infiel (má fé), não. Hoje, defende-se a fidelidade para ambos
os sexos e pode levar à rescisão da união estável por culpa do convivente infiel.
4. EVOLUÇÃO
Com a CF/88, a união estável foi elevada ao status de família, acabando por lhe ser
atribuída, quase os mesmos direitos do casamento sob o regime de comunhão parcial de bens.
Hoje, garante-se a partilha (não necessariamente a meação) e, subsidiariamente, a aplicação
da indenização. Há direitos sucessórios e direito a alimentos. A súmula 380 garante o direito à
partilha.
A lei 8971/94, em seu art.3º, estabeleceu a meação dos bens adquiridos pelo esforço
comum, não afastou a necessidade de demonstrar que ambos concorreram para a aquisição dos
bens.
Voltando a questão do esforço comum, o que se questiona é: Basta a união estável para ter
direito à partilha?
R. Não, o patrimônio tem que ser amealhado com o esforço comum, com a participação efetiva de
ambos (RSTF 09/36-1). Aí, surge outra questão:
A contribuição é direta ou indireta?
Posições:
1ª corrente - contribuição direta - ambos os conviventes tem que exercer atividade remunerada
para formar o patrimônio. Para esta corrente, só se admite a partilha de bens, quando ocorrer a
contribuição direta.
2ª corrente - contribuição indireta - aquele convivente que permanece em casa, contribuindo para
que o outro exerça sua atividade remunerada, também, terá direito à partilha.
A lei 9278/96, em seu art. 5º, positivou a presunção do concurso de ambos os conviventes
na aquisição onerosa dos bens, manteve a igualdade onerosa dos bens e manteve a igualdade na
partilha, permitindo a alteração por intermédio do contrato de convivência.
O NCC, no art. 1725 determina que à união estável devem ser aplicadas nas relações
patrimoniais, as regras do casamento regido pelo regime de comunhão parcial de bens, salvo,
disposição em contrário feita por contrato de convivência. Agora, presunção do concurso da
mulher na aquisição dos bens é absoluta.
Dessa forma, ingressa no patrimônio dos conviventes todos os bens cuja aquisição se der
nos moldes elencados no art. 1660 do NCC, inclusive aqueles cuja aquisição for decorrente de
fato eventual (prêmio de loteria).
O CC não se refere ao direito real de habitação para conviventes. O Art. 7º da lei 9.278/96
regula o direito real de habitação. Posições:
1a. corrente – O CC regulou toda a matéria pertinente a união estável, de sorte que todas a
leis anteriores foram revogadas. O legislador não quis contemplar a união estável com o direito
real de habitação.
2a. corrente – o CC não tratou do direito real de habitação, de sorte que a Lei 9.278/96
tratou desse assunto e está em vigor. Se os cônjuges têm direito, analogicamente, os conviventes
também têm.
Para quem adota a 2a. corrente: o CC quando atribui o direito real de habitação ao cônjuge
sobrevivente, exige que o imóvel residencial seja único. Se houver outros imóveis residenciais
não há direito real de habitação. Essa restrição não existe na lei, quanto à união estável. Posições:
1a. corrente – o direito real de habitação só pode ser conferido aos conviventes se for um
único imóvel residencial porque ao casamento não pode ser dado menos direitos que à união
estável. É restritiva.
2a. corrente – a lei não exige, ainda que haja mais imóveis residenciais. A solução não é
restringir direitos dos cônjuges, ainda que haja mais de um imóvel residencial.
Posições:
1a. corrente - Após a CF, há quem entenda que desde 1988, são devidos alimentos
fundados no direito de solidariedade familiar, já que a união estável foi reconhecida como
entidade familiar, pode-se exigir alimentos do convivente.
2a. corrente – só a partir de 1994, essa obrigação existe porque a CF só reconheceu a
união estável. Só a partir de 1994, a lei 8971/94, reconheceu a exigibilidade dos alimentos. Essa
lei não exige o elemento culpa.
No caso do casamento, os alimentos exigem a adequação dos elementos necessidade,
possibilidade e culpa para o pleito de alimentos civis. No caso de união estável só se exige os
elementos necessidade e possibilidade para o pleito de alimentos civis. Posições:
1a. corrente – ainda que o convivente seja culpado pela separação, não se exige inocência
para pleitear alimentos civis;
2a. corrente – há quem diga que embora lei não exija, subentende-se que se a rescisão da
união estável for por culpa de um deles (que deu causa ao fim do contrato), este não pode pleitear
alimentos civis, porque não se pode dar mais direitos aos conviventes do que aos casados.
Raquel 81
Quanto aos alimentos necessários se o cônjuge inocente pode ser obrigado a pagar
alimentos necessários ao cônjuge culpado, da mesma forma, o convivente inocente pode, também,
ser obrigado a pagar alimentos necessários ao convivente culpado pela rescisão.
CONTRATO DE CONVIVÊNCIA
Art. 1725 CC
1. CONCEITO
2. FORMA
Não pode ser oral. Deve ser escrito, por instrumento público ou particular.
O contrato deve ser anterior ou no curso da convivência. A lei não estabelece nenhuma
restrição.
São aquelas que podem viver em união estável. Ex. pessoas púberes podem, desde que
assistidas.
A disposição sobre bens pode ser parcial ou total. Os bens podem ser disponibilizados para
um ou outro em caso de separação.
9. PLURALIDADE DE CONTRATOS
Assim, um contrato dispõe sobre o patrimônio em geral. Outro contrato dispõe em especial
sobre determinado bem. Um não se superpõe ao outro. Um é geral e o outro é especial. Não faz
diferença a época da assinatura dos contratos. Aplica-se a regra da norma especial que é aplicada
antes da geral.
O CC não permite que pessoas com mais de 60 anos contratem, pois, o casamento é
também proibido no regime de comunhão universal.
A regra que se aplica aos conviventes com mais de 60 anos é a regra do regime da
comunhão parcial de bens. Não se pode contratar com efeito retroativo.
Não podem negociar a exclusão de alimentos. Há normas cogentes que impedem esse tipo
de cláusula no contrato de convivência.
Não podem negociar, também, direitos sucessórios. O nosso ordenamento proíbe negociar
com herança. É nulo de pleno direito.
O dever de lealdade (fidelidade) é somente da mulher? Isso não pode ser pactuado entre os
conviventes.
O pátrio poder/ guarda de filhos também não pode ser pactuado. É direito indisponível e
não pode ser cláusula de contrato.
O contrato não pode ser registrado no Cartório de Registro de Imóveis. Quando muito
pode ser registrado no Cartório de Títulos e Documentos.
Não têm eficácia contra terceiros, salvo se estiver de má fé. O efeito do contrato não pode
ser estendido a terceiro em caso de negócios e obrigações.
Raquel 83
DO DIREITO PARENTAL
1. CONCEITO
Parentesco é a relação vinculatória existente entre pessoas que descendem umas das outras
(linha reta) ou de um tronco comum (colateral), bem como entre o cônjuge ou convivente e os
parentes do outro e, ainda, entre os adotantes e o adotado.
2. ESPÉCIES
C) Parentesco civil : é aquele estabelecido pela adoção. Para a doutrina mais conservadora o
vínculo entre pai e filho, isto é, adotante e adotado limitava-se a eles. Hoje, após a CF, o adotado
insere-se na família adotiva como qualquer filho sem diferenças no tratamento.
Esquemas Práticos
Tataravô 5º G
Trisavô 4º G
Bisavô 3º G
Avô 2º G Tio 3º G
Primo 4º G
Filho do
Pai 1º G Primo
Irmão 2º G 5º G
Pessoa Analisada
Filho do Irmão 3º G
Filho 1º G
Neto do Irmão 4º G
Neto 2º G
Bisneto 3º G
Trineto 4º G
PAI
Irmão
Filho 1º G 1º G
Sobrinho
2º G
Neto
2º G
Raquel 85
PAI MÃE
½ ½
FILHO
(pessoa analisada) o filho tem parentesco na ascendência com as
duas famílias.
Filho do sogro –
2º grau
na colateral
l
Pessoa Analisada
5. FILIAÇÃO
É o vínculo existente entre pais e filhos.
Filho matrimonial – o filho nascido na constância do casamento presume-se filho do casal
(presunção relativa). Os filhos concebidos e nascidos presumem-se engendrados pelo marido da
mãe. Decorre da lei. Para registrar o filho, apresenta-se a certidão de casamento.
Filho não matrimonial – não pode ser registrado em nome do pai, se este não aceitar ou se
calar. A paternidade não se presume. Pode manejar ação de investigação de paternidade.
Raquel 86
a) Matrimonial.
Filhos concebidos na constância do casamento; não importa se o casamento é válido ou
não, mesmo que posteriormente, o matrimônio seja declarado nulo ou desfeito pela anulação.
b) Extra-matrimonial.
Provém da união de pessoas que estão impedidas de se casar ou que não querem o vínculo
matrimonial. Subdividem-se em:
Naturais – filhos de pessoas não casadas mas que têm impedimento em faze-lo.
Espúrios – pessoas que por alguma razão não podem se casar entre si. Pode ser:
Adulterino – um dos pais é casado; se a mãe for a adúltera – adulterino pro
matre; se for o pai, adulterino pro patre; se for um só o adúltero é unilateral,
se forem ambos, bilateral;
Incestuoso – os pais são parentes impedidos por razão de ordem moral.
7. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE
A ação negatória de paternidade só pode ser manejada pelo marido para impugnar a
paternidade (regra); é caso de legitimação quase exclusiva. Ação personalíssima: somente o pai
pode ajuizar. Se ele morrer sem entrar com a ação, seus sucessores não poderão ajuíza-la por ele.
Porém, caso o pai entre com a ação e morra no curso da mesma, os sucessores que tenham
interesse na ação, poderão substituí-lo, pessoalmente, e continuar no processo.
O filho é parte legítima para questionar a sua paternidade por negatória de paternidade ( e
SEMPRE é imprescritível).
Impugnação da maternidade
Só é possível, se houver erro no assento do termo. Por exemplo, João é casado com Maria,
mas vive com Joana com quem tem um filho. Ao registrar, entrega como documento a certidão de
casamento com Maria. O registro ficou incorreto, tendo Maria como mãe.
Prova da filiação
A prova por excelência é a certidão de nascimento. Tem-se admitido qualquer outro meio
de prova idôneo. Ex. posse do estado de filho. Joãozinho foi criado por João e Maria e,
apresentavam-se socialmente como uma família e pais de Joãozinho.
Hoje com o exame de DNA, a ciência pode comprovar cientificamente a filiação.
- Adoção a brasileira – João e Maria criaram Joãozinho como seu filho natural e o registraram
como filho concebido na constância do casamento. Esse filho pode desejar, um dia, conhecer
seus pais biológicos. Poderá manejar ação anulatória e a lei o ampara. Se a ação for
procedente, os pais que o criaram deixarão de serem pais e o parentesco desaparecerá, assim
como os direitos sucessórios de ambas as partes e os direitos alimentares. Nosso ordenamento
jurídico prestigia o biologismo e não os laços afetivos.
- Paternidade reconhecida por fim altruístico, filho concebido antes do casamento. Ex. João e
Maria se casam. Maria já trazia no ventre um rebentinho de outro pai. João apaixonado
reconhece o rebentinho como seu. Um dia, já separado de Maria, recebe a notificação para
pagar pensão alimentícia para o rebentinho, sob pena de prisão. Agora nega a paternidade que
um dia assumira e quer manejar ação anulatória. Posições:
1a. corrente – a falsidade do registro pode ser alegada pelo próprio causador porque o registro
deve representar uma realidade fática. Se for provado que realmente não é seu filho, o registro
poderá ser mudado.
2a. corrente – o suposto pai veio espontaneamente, não foi coagido, sabia que não era o pai
biológico, ninguém o forçou. Não pode desfazer o registro que assumiu, equivale a uma
adoção e esta não é revogável. Há impossibilidade jurídica do pedido. O pedido é
improcedente.
- Filho concebido quando o casal estava separado de fato. Situações:
Mãe declarante ou terceiro – a ação é admissível se manejada pelo pai. Posição pacífica.
Pai declarante – voltamos ao caso anterior com as duas posições acima.
- Filho concebido na constância do casamento, sendo declarante o pai.Posições:
1a. corrente – não importa que o pai registrário declarou como seu o filho. Não pode mais
alterar, nem entrar com ação anulatória. Posição dominante.
2a. corrente – Direito a isonomia. Posição minoritária e casos raros na jurisprudência.
Pode ser:
a) voluntário – o pai e a mãe vão ao cartório e registram o filho.
b) Investigação oficiosa – se a mãe vai e registra o filho, sozinha. O suposto pai é convocado
judicialmente para confirmar a paternidade. Se tiver dúvida, ficar inerte ou negar, a
paternidade não lhe será imputada naquele momento. Se a mãe não concordar, o pai pode
entrar com ação confessória de paternidade para estabelecer o parentesco. A Lei n.º
8.560/92 – estimula o reconhecimento da paternidade.
A mãe é quem vai registrar o filho, e ao ser inquirida sobre o pretenso pai, diz ser,
supostamente “FULANO”. Cabe ao cartorário – oficial do registro civil – encaminha ao juiz um
procedimento dispondo: “A” (mãe) veio registrar seu filho e, diz que o pai é supostamente
“FULANO” - forma-se um procedimento: marca-se uma audiência em que se pergunta ao suposto
pai, se ele é realmente o pai ou não. Caso ele negue, remete-se os autos ao MP, que se entender
existir elementos suficientes, em nome da criança, ajuíza ação de investigação de paternidade. Do
contrário, entendendo o MP que não há elementos suficientes, remeterá os autos ao cartório,
requerendo seu arquivamento.
A resposta sobre a paternidade, sendo afirmativa, estar-se-á diante de reconhecimento por
termo nos autos ou por manifestação expressa nos autos, anexo aos autos segue uma averbação do
nome do pai, dos avós paternos e o patronímico.
O não comparecimento do pai à audiência equivale a uma NEGATIVA de reconhecimento
de paternidade.
Raquel 89
Procedimento ordinário :
- petição (art. 282 CPC);
- citação para contestação em 5 dias;
- a revelia se opera, mas não seus efeitos, pois, tratam-se de questões de estado;
- matéria que pode ser argüida na contestação:
a) não conhece a mãe do investigado, não manteve relações sexuais, não doou sêmen, etc.
(por negatória);
b) manteve relações sexuais mas prova que é acometido de impotência in generandi;
c) o réu alega impotência coeundi e, também, que não doou sêmen para ninguém;
d) o réu admite que manteve relações sexuais com a mãe do investigado, mas, que ela
mantinha relações com vários homens ao mesmo tempo (prostituta). É preciso cuidado
com esse tipo de alegação, pode caracterizar dano moral (a mãe é terceira pessoa na ação).
Quem argüir deve provar. É melhor colocar em dúvida o juiz. “ A.... não se sabe se
mantinha relações exclusivamente com o réu....”
- produção de provas, documental (fotos, bilhetes, cartas) e testemunhal ;
- Depoimentos – provas circunstanciais. A prova oral pode ser produzida antes da prova
pericial. É uma inversão que não acarreta nulidade no processo. Para preservar a prova das
testemunhas na busca da verdade real é bom que se colha a prova antes que a pessoa
desapareça. A prova pericial, se for de DNA pode demorar mais de um ano.
- Prova pericial : grafotécnico, HLA, DNA (realizado no IMESC, gratuitamente).
DNA – 99,999...% de certeza – prova de inclusão ou de exclusão.
É obrigatório? Na Alemanha, o suposto pai é obrigado a fazer o exame; na Inglaterra, não há
obrigatoriedade, mas é considerada obstrução da prova. Presume-se de maneira absoluta que
é o pai. Logo, recusa = procedência da ação. Na França e Espanha, não é obrigado, mas não
há presunção absoluta. A recusa conta em desfavor da pessoa que recusou. É uma presunção
relativa. A recusa mais uma prova indiciária pode resultar em procedência da ação.
No Brasil, o STF assim se posicionou:
1a. corrente (4 ministros) - A CF assegura o direito à intimidade e à integridade física do
indivíduo e assim também ao direito à paternidade. Para dirimir o choque de direitos, deve-se
aplicar o princípio da proporcionalidade. Entre a integridade física do indivíduo e o direito ao
nome do pai biológico, os 4 ministros decidiram que o exame deve ser obrigatório.
2a. corrente (7 ministros) – deve ser preservado o direito à intimidade e à integridade física
do indivíduo. Ninguém pode ser obrigado a submeter-se ao exame. Todavia se houver recusa,
mais qualquer indício apontando em favor da paternidade, a ação será procedente. (posição
francesa). É a posição que predomina.
Raquel 90
Por essa razão é preciso juntar todo tipo de prova porque a prova pericial pode não se
realizar.
Há uma 3a. corrente, defendida em teses de mestrado/doutorado, mas não há jurisprudência:
A CF garante a proteção à intimidade, a recusa é legítima, ninguém é obrigado a produzir
prova contra si mesmo, não pode ser punido pelo exercício de um direito.
- Contra prova;
- Debates;
- Sentença;
- Recursos: Apelação – duplo efeito
- Trânsito em julgado.
DOS ALIMENTOS
1. CONCEITO
Alimentos são prestações destinadas à satisfação das necessidades vitais de quem não pode
provê-las por si. Compreende o que for imprescindível à vida.
2. FUNDAMENTO
A dignidade humana contemplada no art. 1º, inc. III da CF é o fundamento do direito aos
alimentos. Seria a rigor, obrigação do Estado que o transferiu para a família. Os alimentos têm
como fundamento o princípio da solidariedade familiar, princípio este de direito natural.
alimentar para preservar a vida. Não é o caso do ato ilícito. 99,99% da doutrina e
jurisprudência não admite a execução específica. (art. 733 CC);
d) parentesco – o parentesco nascido da consangüinidade e do parentesco civll (por
adoção). Não abrange o parentesco por afinidade.
• Parentesco em geral -Na linha ascendente ou descendente. É direito/obrigação
vitalício. É dever dos pais prestar alimentos aos filhos e nesse caso, pode ser recíproco, em
momentos distintos.
• Poder parental – o pai, fundado no pátrio poder nunca poderá exigir alimentos, mas
terá a obrigação de prestar alimentos e assistência material e moral. Essas obrigações vão até a
maioridade quando cessa a obrigação de prestar alimentos. Há, entretanto, exceções a essa regra.
Os pais têm obrigação de criar, prepará-los para viver em sociedade. Entre essas obrigações estão
os cursos de ensino superior. Entre as exceções, a jurisprudência deu procedência em vários
julgados para incluir o curso superior até terminar o curso ou até 24 anos (idade limite). Esse
direito foi concedido primeiro às filhas, depois foi estendido para os filhos. Há também, julgados
estendendo o mesmo entendimento para os cursos profissionalizantes até os 24 anos.
• Caso: Se um pai tem dois filhos, por exemplo, um com 22 anos e curso direito e outro
com 18 anos que faz um cursinho preparatório. O 1º tem direito a alimentos porque faz a
faculdade e o 2º que não faz nenhum curso profissionalizante, teria direito?
R. Nesse caso, o professor acha que ao segundo filho deve ser dado tratamento igual
ao primeiro, deve receber alimentos também. Seria uma exceção à regra. Não há,
ainda, julgados nesse sentido.
3. ESPÉCIES
- Civis ou côngruos
- Naturais ou necessários – estes foram positivados no novo Código Civil, antes era fruto da
doutrina e jurisprudência.
5. NATUREZA JURÍDICA
Para Ruggiero, é um direito pessoal extra-patrimonial, uma vez que o alimentado não visa,
com a pensão aumentar seu patrimônio, nem garantir seus credores. Apresenta-se como uma
manifestação ao direito à vida.
a) direito personalíssimo - o pai deve prestar alimentos ao filho, o direito não pode ser
transferido. Se o filho morre, o direito não se transfere.
b) transmissibilidade – o art. 1700 CC – Antes do NCC havia muita discussão se era ou
não transmissível a obrigação alimentar. O CC de 1916 e a Lei do Divórcio divergiam. Para o CC
de 1916, só era transmissível a obrigação gerada pelo casamento. Para a Lei do Divórcio, a
obrigação era transmissível, tanto a gerada pelo casamento como pelo parentesco. O NCC acabou
com a polêmica: a obrigação é transmissível, não distinguindo-as, se geradas pelo casamento ou
pelo parentesco, no limite da herança. Assim, no exemplo: João e Maria se casaram. Um dia se
separaram e João se obrigou a pagar pensão a Maria. João mais tarde, se casa com Joana. Um dia,
João morreu, deixando como sucessora a esposa Joana que recebeu a herança. Esta, agora deve
pagar a pensão a Maria. No momento do recebimento da herança, Joana deve calcular se a
herança vai suprir o pagamento da pensão até o dia em Maria morrer ou se casar novamente. Se
quiser renunciar à herança, deve fazê-lo de pronto.
c) irrenunciabilidade – Súmula 377 STF – os alimentos são irrenunciáveis. Os cônjuges
podem renunciar? A lei é expressa e não faz distinção se decorrentes do casamento, do parentesco
ou da união estável.
d) imprescritibilidade – o que não prescreve é o direito aos alimentos. Assim, o pai com
832 anos que necessita agora de alimentos, pretende pleiteá-los do filho. Pode fazê-lo, visto que
imprescritíveis. Uma vez estabelecidas, as prestações vencidas prescrevem em 2 anos. Pelo antigo
CC prescreviam em 5 anos. Portanto, quando há prestações vencidas, se anteriores a 11.01.2003,
podem ser exigidos pela regra do CC anterior, se posteriores, pelo prazo do CC novo.
e) impenhorabilidade – Não se pode penhorar salário nem prestações vencidas. O direito
de alimentos é incessível e impenhorável.
f) incompensabilidade – não se pode compensar crédito alimentar com outros débitos. Ao
crédito alimentar não se permite compensação porque estar-se-ia privando o alimentado do
essencial para a preservação da vida.
g) transação – não se admite transação quanto aos direitos a alimentos. O que se admite é
transacionar o valor das prestações vencidas ou vincendas por outro débito ou bem. Ex. o
alimentante deve R$ 5.000,00 de prestações vencidas e o devedor propõe dar uma casa no valor
de R$ 20.000,00 para pagar as prestações vencidas e as vincendas até esse valor. O que a lei
proíbe é dar a casa em troca de deixar de pagar alimentos pelo resto da vida.
7. CLASSIFICAÇÃO DE ALIMENTOS
a) quanto à finalidade:
- Provisionais – são os deferidos em ação cautelar, fundado no fumus bonis iuris e no
periculum in mora, como preparatória ou incidental na ação de separação, anulatória ou de
nulidade de casamento ou divórcio.Tem por objeto atender as necessidades vitais e
despesas de processo. Pode ser cassado a qualquer momento e extinto o processo
principal, também se extinguem. Mantém-se até a sentença final.
- Provisórios – nada mais é que tutela antecipada. Na ação de alimentos, o alimentante pede
para que o réu seja condenado a pagar X.... de alimentos (valor sugerido) e fixe alimentos
provisórios. Esses alimentos provisórios nada mais é que antecipação da tutela. Os
alimentos provisórios podem ser pedidos em qualquer ação? Posições:
Raquel 94
1a. corrente - só cabe na ação de alimentos propriamente dita. Não cabe na ação de
separação, de anulação/nulidade do casamento porque segue a Lei de alimentos de 1968
que não foi recepcionada pelo CPC.
2a. corrente – cabe até nas ações de separação, nulidade/anulação porque a lei de
alimentos deve ser aplicada pois, se trata de lei especial.
Enquanto os recursos não foram esgotados, os alimentos provisórios devem ser mantidos
até o trânsito em julgado, haja vista que o efeito suspensivo não opera.
- Definitivos – é o fixado em caráter definitivo em cognição exauriente. É definitivo
enquanto a mutabilidade não trouxer um fato novo. É definitivo naquele processo e para
aquele momento.
c) quanto à natureza:
- naturais ou necessários;
- civis ou côngruos.
• Natureza jurídica
Posições:
1a. corrente – (minoritária) – é uma ação de estado.
2a. corrente – (majoritária) – é ação patrimonial porque na maioria das vezes não se
discute estado da pessoa, mas a prova do parentesco, não obstante esteja atrelado ao parentesco,
este só poderá ser discutido incidentalmente. Ela tem por escopo a garantia, o cumprimento de
uma obrigação patrimonial decorrente de imposição legal. Antigamente, discutia-se,
incidentalmente, investigação de paternidade para fins alimentares que estabelecia a obrigação
alimentar, mas não o parentesco.
Raquel 96
Se na citação o réu já iniciou o pagamento dos alimentos provisórios (fixados pelo juiz):
este valor pode ser compensado do valor dos alimentos definitivos. Os alimentos provisórios são
uma forma de antecipação de tutela, a providência jurisdicional foi atendida parcialmente. Ex.
alimentos provisórios R$ 100,00; alimentos definitivos R$ 200,00. O réu deve pagar a diferença.
Se o valor dos provisórios for maior que os definitivos e já houver pago, não há
compensabilidade com as prestações vincendas porque alimentos são irrepetíveis
(irrepetibilidade).
• Execução de alimentos
Quem é condenado a pagar alimentos e não o faz espontaneamente, vai sofrer uma
execução. A sentença é título executivo judicial . A execução é uma nova ação. Há várias
execuções:
- Desconto em folha de pagamento – se o empregador não fizer o desconto ou
simular rescisão de contrato de trabalho pode ir preso (art. 22 LA);
- Dedução em rendimentos – Ex. aluguéis. O alimentante tem rendimentos provindos
de aluguéis. O inquilino é intimado para pagar o aluguel diretamente ao alimentado.
- Execução específica (art. 733 CPC) – enseja a prisão civil. O nosso ordenamento
não acolhe alimentos pretéritos, porque se até aquela data o alimentado não se
socorreu do Judiciário para pleiteá-los é porque não os necessitava. A lei só abriga o
direito a partir do ajuizamento da ação. A prisão civil (restrição ao direito de
liberdade) do alimentante é um “estímulo” para que este pague os alimentos. A
execução específica deve ser manejada para satisfação dos créditos atuais. Assim, se
a ação foi ajuizada em 10/9/03, devem ser exigidas as três últimas prestações, ou
sejam a de 10/9, 10/8 e 10/7. Essas devem constar da inicial. Se o requerido só foi
citado em 10/12/03, nesse ínterim, venceram-se mais 2 prestações. De acordo com o
art. 290 CPC,as parcelas que se vencerem, integram a execução (as vincendas que se
vencerem no curso da execução). Não basta o executado pagar as três últimas. Isso
foi estabelecido para evitar o credor inerte. Entretanto, se o atraso não se deu por
culpa do credor que fez acordos sucessivos e o alimentante deixou de cumprir, nesse
caso, usa-se esta execução para executar todas as parcelas em atraso. A jurisprudência
é pacífica nesse caso.
- Prisão Civil – o CPC diz que é de 1 a 3 meses e a Lei de Alimentos, de 30 a 60 dias.
Qual norma deve ser aplicada? Posições:
1a. corrente – a lei de alimentos é de 1968 e o CPC de 1973. A lei posterior revoga a
lei anterior. Logo, se aplica a regra do CPC – 1 a 3 meses.
Raquel 98
2a. corrente – O CPC traça regras gerais do processo. A lei de alimentos é lei
especial. Logo aplica-se a Lei de alimentos: 30 a 60 dias. A lei especial se sobrepõe a geral.
A maioria fica com a posição mais benéfica ao réu.
Se o sujeito ficar 60 dias preso e ainda assim, não paga alimentos. O que fazer? A
execução específica foi extinta, mas o crédito não. A dívida continua existindo. Impõe-se,
então, a execução por quantia certa contra devedor solvente. No caso de prestações atuais, a
escolha é do alimentado, quanto a ação que pretende manejar.
No caso de execução por quantia certa, a penhora recairá sobre bens móveis ou a
própria casa, ainda que bem de família.
• Defesa em execução – o executado pode alegar vício processual ou falta de alguns dos
pressupostos ou condições da ação; se for o caso, exceção de pré-executividade. Como
defesa propriamente dita, cabem embargos.
1. CONCEITO
2. ESPÉCIES
A sucessão legítima será sempre a título universal (fundada na lei): o herdeiro recebe
sempre parte ideal do ativo e do passivo.
A sucessão testamentária poderá ser universal ou singular ou ambas.
A sucessão pode ser ao mesmo tempo legítima, testamentária, singular e universal.
Exemplo: AH é testador e fez testamento. Tem dois filhos C e B. A metade da herança foi deixada
por testamento para o rendez-vous da Norma (é a parte disponível, que o testador tem liberdade
para dispor) e a metade (a legítima, portanto indisponível) ficará para os herdeiros necessários, C
e B.
3. ABERTURA DA SUCESSÃO
Ocorre com a morte do autor da herança. A lei que vai regular a sucessão é a que está em
vigor por ocasião da morte.
Se a morte for presumida, a partir da sentença judicial transitada em julgado, está aberta a
sucessão.
No caso de ausência, a declaração de ausência por sentença definitiva transitada em
julgado marca o momento da sucessão.
3.1 Consequências:
• Dúvidas sobre o momento da morte:
- Ex. A tem dois filhos, B e C. B tem 4 filhos e C tem 2 filhos. A viajou com seus
filhos. Morreram os três; A morreu antes e depois os dois filhos. A herança de A será dividida em
duas partes, considerando que A morreu antes dos filhos. Metade será destinada aos quatro filhos
de B e metade destinada aos dois filhos de C.
- comoriência – a morte no mesmo momento. Se ocorrer a morte simultânea não se
herda um do outro. No exemplo acima, a divisão muda. O patrimônio do avô passa diretamente
para os netos, é dividido por cabeça. Assim, cada neto receberá 1/6.
- no caso do filho que vai nascer. Ex. João tem dois filhos, é divorciado. Ele ficou com
Maria e ela está grávida. Tem dois filhos matrimoniais e um nascituro. João morreu. O nascituro
tem expectativa de direito. Cada filho recebe 1/3. O nascituro nasceu com vida, receberá 1/3. Se
nasceu morto, seu terço remanescente será dividido entre os filhos matrimoniais. Mas se o
nascituro nasceu, respirou e morreu, é suficiente para receber seu terço. Se morreu, sua parte vai
para Maria, sua mãe.
• A pessoa que tem capacidade para suceder. Não se confunde com a capacidade
para os atos da vida civil. Ex. ausência de capacidade. AH deixou seu patrimônio
Raquel 100
4. DA LIBERDADE DE TESTAR
É a função considerada de múnus público e atua como auxiliar do juízo para administrar os
bens do espólio.
O juiz de ofício ou provocado por qualquer interessado pode remover o inventariante que
deixar de cumprir suas funções. Se houver testamento e a herança for dividida em legados, a
testamenteira é também a inventariante porque nessa hipótese, a herança só se transmite após o
testamento.
• Menor pode ser inventariante? Posições:
Raquel 101
1a. corrente – o menor pode ser inventariante porque é herdeiro e está na posse dos
bens. Pode exercer esse munus através do seu repreentante legal (minoritária);
2a. corrente – o menor por si não pode praticar os atos da vida civil e seu
representante legal é que estará exercendo o munus. Logo, não pode ser inventariante,
mesmo sendo herdeiro (majoritária).
A ordem de nomeação pode ser alterada, desde que haja motivo justo.
A herança é um bem indivisível por ficção jurídica. Pode haver cessão de direitos. Por
exemplo, um herdeiro não quer aguardar todo o inventário para vender os bens. Pode ceder
direitos hereditários. Até o CC/1916 poderia ceder a quem quisesse e quem se propusesse, poderia
se sub-rogar nos direitos. É feito por escritura pública de cessão de direitos hereditários. O
herdeiro não pode ceder bem certo e determinado. Ele tem fração ideal do patrimônio com todos
os vícios que o acompanham. O cessionário se sub-roga nos direitos e obrigações do cedente. O
cessionário é responsável pelo passivo do espólio por isso é preciso cuidado.Não se pode
transmitir mais direitos do que o autor da herança tinha.
O NCC proíbe ceder a qualquer pessoa. Por disposição expressa, os outros herdeiros têm
preferência. É preciso que seja ofertado a estes em primeiro lugar, antes de ser cedido a terceiro.
O prazo para argüir a preferência é de 180 dias (prazo decadencial). Para exercer essa preferência,
a ação é a ação de preferência, intentada fora do Inventário. É uma inovação do NCC.
7. ACEITAÇÃO DA HERANÇA
• Aceitação não pode ser condicional. A aceitação é uma só. Todavia, se a herança
estiver dividida em: a título universal e por legado, pode-se aceitar uma e renunciar
a outra. Ex. AH deixa 1/10 da herança e 1 jegue para Giovana. Ela quer renunciar
ao jegue e só aceitar 1/10 da herança. Isso é possível, não é aceitação condicional.
8. RENÚNCIA
Haverá de ser:
a) pura e simples – renuncia e pronto;
b) translativa – é a mais corriqueira. Quando renuncia, o herdeiro aceita e renuncia em
favor de outro. Para repassar a outra pessoa o seu direito, significa que aceitou a
Raquel 102
herança para depois renunciar. Nesse caso, incide o ITCMD (imposto de transmissão
causa mortis e doações).
Na renúncia pura e simples, a pessoa renunciou e ponto. Nesse caso, segue-se a ordem de
vocação sucessória.
É comum alguém renunciar em favor da mãe quando é um bem único, por exemplo, uma
casa. Nesse caso, é translativa e incide imposto. Se todos os herdeiros renunciarem e não houver
netos, naturalmente o bem ficará com a mãe. Neste caso, a renúncia é pura e simples e o imposto
não incide. Se houver netos, a renúncia pura não beneficiará a mãe.
9.1 Conceito
Indignidade é a privação do direito hereditário, cominada por lei, a quem cometeu certos
atos ofensivos à pessoa ou ao interesse do hereditando.
Ofende a moral e aos bons costumes permitir que o herdeiro receba a herança tendo
atentado contra a vida ou à dignidade do autor da herança. O NCC como o anterior, priva o
herdeiro indigno seja a legado ou a título universal. Aplica-se à herança legítima ou testamentária.
Está fundada no rol taxativo do art. 1814 CC. Não pode ser ampliado porque é uma pena.
Independe, a princípio, da vontade do autor da herança. Só pode ser aplicado depois de sentença
judicial que declara o herdeiro, indigno. Pode ser fundada em ato atentatório contra a dignidade
do autor da herança enquanto vivo ou até mesmo, depois de morto.
2a. parte do inciso II - ... incorrer em crime contra a sua honra ou de seu cônjuge ou
companheiro.
Ex. ofensa à honra objetiva ou subjetiva – calúnia, difamação ou injúria. Estaria
configurada a indignidade. A doutrina e a jurisprudência concordam que nos crimes contra a
honra deve haver condenação. O legislador ampliou no NCC, incluindo a honra do cônjuge ou
companheiro.
III – que por violência ou meio fraudulento inibir o autor da herança de dispor
livremente de seus bens.
Raquel 104
Se o filho ou herdeiro usar de fraude ou violência para com o autor da herança obstando a
livre disposição do bens pode ser declarado indigno. Pode ser excluído da sucessão testamentária
ou legítima.
Dá-se pelo perdão. Só o autor da herança poderá fazer isso. Se o pai ou a mãe que foi
ofendido, perdoou por testamento ou escritura pública, o filho que a ofendeu, está perdoado. A
norma legal fala em documento autêntico, logo deve ser por escrito, por testamento ou por
escritura pública. Ninguém mais pode manejar ação para declarar a indignidade. Não há retratação
do perdão.
10.1 Conceito
Herança jacente é um ente despersonalizado, consistindo numa massa de bens arrecadados,
logo após a morte do autor da herança, sujeita à guarda, conservação e administração de um
curador nomeado pelo juiz.
A herança jaz enquanto não se apresentam herdeiros do de cujus. Não se sabendo se tais
herdeiros existem ou não, o espólio não tem dono aparente e por isso o Estado arrecada os bens
para evitar que pereçam.
O juiz, de ofício, manda arrecadar os bens e nomeia um curador para administrar os bens
até que apareça um herdeiro. É o Estado-Juiz que arrecada. No Estado de São Paulo há inúmeros
julgados destinando as heranças vacantes para as universidades, principalmente a USP.
Na herança jacente o juiz manda publicar três editais, a cada 30 dias, chamando os
herdeiros. Se aparecer algum herdeiro, o juiz julga a habilitação. Se julgada improcedente, a
herança é declarada vacante por sentença.
A herança vacante é destinada ao município ou ao Distrito Federal. A transferência da
propriedade é resolúvel. Isso quer dizer que transferida ao ente público afasta a sucessão colateral:
todos os possíveis herdeiros colaterais que deixaram de se habilitar, não podem mais reclamar a
herança. O prazo para se habilitar é de um ano do 1º edital. Não afasta, todavia, os descendentes,
ascendentes, cônjuge/convivente. Estes têm até 5 anos para reclamar a herança, após a declaração
de vacância. Dentro desse prazo, se procedente a reclamação, a propriedade é resolúvel nas mãos
desses herdeiros. Caso contrário, se consolida nas mãos da entidade de ensino superior ou do
município.
11.1 Conceito
Sucessão legítima é aquela que decorre exclusivamente da lei, sem que haja influído, de
qualquer forma, a vontade do autor da herança.
O legislador divide os sucessores em várias classes e graus, estabelecendo entre elas uma
preferência, de modo que a existência dos herdeiros de uma classe preferencial, exclui os outros,
pertencentes à classe subseqüente.
O fundamento desse preceito é a vontade presumida do falecido, baseando-se este na
afetividade entre parentes.
As classes estão em ordem de preferência, o primeiro exclui o segundo e este exclui o
terceiro:
1. descendente;
2. ascendente;
3. colateral.
Assim, o descendente é preferido ao ascendente e este ao colateral. Isto se não tiver
cônjuge ou convivente. Observar aqui as regras de concorrência do cônjuge/convivente com
descendentes, ascendentes ou colaterais (matéria já explicada anteriormente pelo professor).
A segunda etapa é verificar o grau de parentesco: o mais próximo exclui o de grau mais
remoto. Observar que da pessoa analisada em relação a seus descendentes, o filho é parente em 1º
grau, o neto é em 2º grau, o bisneto em 3º grau, o trineto em 4º grau. Assim, na linha ascendente,
o pai/mãe é parente em 1º grau, o avô/avó é em 2º grau, o bisavô/bisavó em 3º grau.
Exemplo: AH (autor da herança) têm 3 filhos: B,C e D e mais 832 netos. Os filhos
herdarão e os netos nada herdarão, estes ficam excluídos porque o parente de grau mais próximo
exclui o de grau mais remoto. Cada filho receberá um terço.
Exemplo: AH tem 10 netos(descendentes, 2º grau) e nenhum filho vivo. Nesse caso, a
divisão será por cabeça, não importando de quem são filhos. Divide-se a herança por 10. Se os 10
netos houvessem pré-morrido ao autor da herança, os bisnetos herdariam (divisão por cabeça).
EXCEÇÃO: Lembrar que descendente pré-morto, deserdado e indigno (estes dois últimos
são considerados como mortos) não recebem herança, os filhos destes recebem por representação.
É uma exceção à regra para sucessão de descendentes.
linhagem paterna, independente de ter só o avô ou a avô ou ambos. Assim, se a avó paterna já
faleceu, o avô paterno recebe a metade e os avós maternos a outra metade.
d) Se o autor da herança não deixou ascendentes ou descendentes, mas deixou
cônjuge, este recebe toda a herança.
e) Se o autor da herança não tiver descendentes, ascendentes, cônjuge, herdam os
colaterais. O mais próximo dos colaterais é o irmão (ver esquema de parentesco em graus).
Exemplo: AH tem somente dois irmãos germanos ou bilaterais (do mesmo pai e mesma
mãe). São parentes do mesmo grau (2º grau) e da mesma classe (colateral). Cada irmão recebe
metade da herança.
f) O direito de representação no caso de colaterais, vai até o filho do irmão.
Exemplo: AH tinha 2 irmãos. Um deles pré-morreu, deixando dois filhos, sobrinhos do
autor da herança. Estes recebem por representação e pára por aí.
g) Se o colateral é irmão unilateral, este recebe metade do que receber o irmão
bilateral.
Exemplo: AH tinha um irmão unilateral (irmão apenas por parte de pai) e dois bilaterais
(mesmos pai e mãe). Assim, se o monte partível for de R$ 300.000,00:
Irmão B = 2 x R$ 60.000,00 = R$ 120.000,00;
Irmão C = 2 x R$ 60.000,00 = R$ 120.000,00;
Irmão D = 1 x R$ 60.000,00 = R$ 60.000,00;
Total........................................R$ 300.000,00.
A herança foi dividida por 5 (duas partes de B e C e uma de D), assim, R$ 300.000,00 : 5
= R$ 60.000,00.
h) No caso de irmão unilateral concorrendo com irmãos bilaterais, se aquele pré-
morreu, os filhos dele recebem por representação, a parte que caberia ao mesmo, isto é a
metade do que cabe aos tios (irmãos bilaterais). Não se cogita mais de ser ou não unilateral
(não existe sobrinho unilateral).
Exemplo: AH tinha 3 irmãos e um deles era unilateral. Este pré-morreu ao autor da
herança, mas deixou um filho. Este, sobrinho do autor da herança, recebe parte da herança por
representação a parte que caberia a seu pai, que é a metade que couber aos tios (irmãos bilaterais
do autor da herança).
i) No caso de colaterais do mesmo grau, se forem sucessores, um tio e um sobrinho,
ambos do 3º grau, o sobrinho será o herdeiro. Essa regra é fundada na premissa da
afetividade (art. 1843, caput).
Exemplo: AH deixou como sucessores um sobrinho e um tio. Nesse caso, o sobrinho terá
preferência e herdará sozinho.
j) No caso de colaterais, sobrinhos do autor da herança, estes herdarão por cabeça,
sendo todos filhos de irmãos bilaterais ou unilaterais (art. 1843, § 1º CC).
Exemplo: AH tinha 3 irmãos unilaterais, já mortos. Deles, tem 10 sobrinhos. Divide-se a
herança por cabeça, pelo número de sobrinhos.
k) No caso de colaterais, o filho de irmão unilateral receberá a metade do que receber
filho de irmão bilateral (art. 1843 § 2º).
Exemplo: AH tem 3 irmãos, já falecidos. Um deles era irmão unilateral. Deles, tem 10
sobrinhos de irmão unilateral, 10 sobrinhos de irmão bilateral e outros 10 sobrinhos de outro
irmão bilateral.
Assim:
10 x 1 = 10
10 x 2 = 20
10 x 2 = 20
Total 50
Raquel 108
Divide-se o monte partível por 50. O resultado multiplica-se por 2 para cada sobrinho de
irmão bilateral e por um para cada sobrinho de irmão unilateral. É a mesma regra utilizada para
irmão unilateral e irmão bilateral (item g).
l) Na falta de sobrinho, vem o parente de 3º grau: o tio. Se houver dois tios, divide-se
por dois. A divisão é por cabeça. Não há regra de unilateralidade ou bilateralidade (art.
1843, caput).
m) Não tendo tio, o próximo na ordem é o sobrinho neto. Não tendo este, a herança
vai para o tio-avô. Não tendo este, vai para o primo.
A partir daí, não existem mais herdeiros sucessivos. A herança se torna jacente e vacante.
Se vacante, pode se destinar ao Município ou ao Distrito Federal ou à União.
A entidade que receber não pode dispor desse imóvel ou herança da forma que quiser.
Terá que destinar para o ensino superior público.
12.1 Conceito
A sucessão testamentária é aquela em que a transmissão hereditária se opera por ato de
última vontade, revestido da formalidade imposta por lei, prevalecendo as disposições normativas
naquilo que for ius cogens, bem como no que for omisso, o testamento. A disposição de bens por
testamento é uma conseqüência do direito de propriedade.
12.5 Características
a) revogabilidade – o testamento é revogável. O testador pode alterar o testamento
fazendo testamentos sucessivos. O testamento posterior revoga o anterior, mesmo que não esteja
expresso.
Testamentos seguidos, isto é, sucessivos podem coexistir se eles disporem de partes do
patrimônio. Assim, se em um testamento deixar l/4 para Mariana. Depois o testador faz outro
testamento e deixa l/4 para Lis e mais tarde, outro testamento deixando outro quarto para Renata.
Todos eles coexistem, pois, fundados no princípio da autonomia da vontade.
Pode-se dispor sobre a legítima por testamento. É válido testamento que dispõe sobre a
forma de distribuição. O que a lei proíbe é não respeitar o valor da legítima na distribuição. Se os
valores forem equivalentes, o testador pode dispor da legítima determinando quem vai receber
cada bem.
b) gratuidade – o testamento é negócio gratuito ainda que se atribua encargos ou sob
condições. O fato de possuir encargos não retira a característica da gratuidade.
c) unilateral – visa preservar a liberdade do testador. O testamento só pode ser feito
individualmente.
d) solenidade – o testamento é ato extremamente solene. Assim, o conteúdo deve ser lido
pelo tabelião ao testador (ainda que seja surdo) e às testemunhas. É da substância do ato.
e) efeitos causa mortis – os efeitos do testamento ocorrem após a morte do testador.
Ninguém herda em vida. No entanto, há exceções quanto a esses efeitos. É o caso de
reconhecimento de filho por instrumento público. Ainda que vivo o testador, o filho reconhecido
pode pedir cópia da escritura e levar a registro no Cartório de Registro das Pessoas Naturais para
que seja feita a inclusão do nome do pai e dos avós paternos. Pode até exigir alimentos, mesmo
antes da morte do testador.
13. DESERDAÇÃO
13.1 Conceito
É o ato pelo qual o de cujus exclui da sucessão, mediante testamento, com expressa
declaração da causa, herdeiro necessário, privando-o de sua legítima, por haver praticado atos de
ingratidão, taxativamente enumerados na lei (art. 1814, 1962 e 1963 CC).
13.2 Requisitos
a) testamento válido – se for nulo o testamento, a cláusula que estabeleceu a deserdação
também será nula;
b) declaração expressa do motivo da deserdação. É preciso dizer porque está excluindo o
herdeiro, senão a deserdação não tem valor;
c) fundamentação em causa prevista na lei. É rol taxativo, logo a causa só pode ser uma
das prevista na norma legal;
d) haver herdeiros necessários;
e) comprovação – a causa da deserdação deve ser provada. Essa comprovação será feita
pelo herdeiro instituído. A ação de deserdação será ajuizada pelos beneficiários da deserdação,
pelo procedimento ordinário. Nessa ação, a prova é necessária. Outras pessoas que tenham
interesse moral e econômico têm também legitimidade para propor a ação.
o testador pode gravar com cláusula de inalienabilidade, de modo a impedir a sua venda ou que
este seja dado em hipoteca. Não é uma deserdação propriamente dita.
O gravame pode ser total ou parcial, temporário ou vitalício.
• Incidência da deserdação bona mente
O gravame pode incidir sobre a parte disponível e sobre a parte indisponível. A incidência
sobre a parte disponível é aceita pela doutrina e jurisprudência. Mas a incidência sobre a parte
indisponível (a legítima) há divergências. Correntes:
1a. corrente – o legislador ao permitir a disposição da deserdação bona mente não fez
restrições quanto incidir na parte disponível ou indisponível. Logo, o testador pode faze-lo incidir
sobre a parte indisponível. Se o legislador não fez restrições, não cabe ao intérprete faze-lo.
2a. corrente – o direito de propriedade é garantido constitucionalmente. Os herdeiros à
legítima têm que ter a livre disposição desses bens. Ao testador é defeso dar outra destinação a
esses bens. A deserdação bona mente não pode incidir sobre a legítima. O direito de propriedade
deve ser assegurado aos herdeiros.
14.1 Conceito
É o conjunto de condições necessárias para que alguém possa dispor de seu patrimônio por
meio de testamento ou ser por ele beneficiado.
A maioria dos autores concorda que a prole eventual para ter capacidade passiva, é
necessário que os pais estejam vivos no momento da abertura da sucessão, pela singela
razão, de que não poderiam ter prole eventual dentro do biênio. No entanto, coloca-se uma
questão derivada do avanço da ciência: os pais não precisam estar vivos para que tenham
filhos, logo, o professor não concorda com o posicionamento acima exposto.
Dentro da prole eventual de terceiros não está inserido o filho adotivo. Segundo alguns,
seria inviável porque os pais buscariam adotar um filho caso não tivessem o filho natural.
No entanto, dizem outros, se o legislador proibiu discriminação entre filho biológico e
adotivo o importante é que o filho exista nesse biênio. Esse filho sem discriminação, com
os mesmos direitos e obrigações teria os mesmos direitos. Qualquer outra interpretação
esbarraria na Constituição. Os autores não enfrentaram essa situação dessa forma.
b) pessoa jurídica – tem capacidade jurídica plena para receber por testamento.
15.1 Conceito
É o lavrado pelo tabelião em Livro de Notas, de acordo com a declaração de vontade do
testador, exarada verbalmente perante o mesmo oficial e na presença de duas testemunhas idôneas
e desimpedidas.
É o mais seguro dos tipos de testamento, no entanto, tem o inconveniente de ser público.
15.2 Requisitos
a) ser escrito por oficial público, mediante as declarações do testador em língua
nacional;
b) ser presenciado por duas testemunhas. A presença das testemunhas deve ser de todos
atos ou dos principais atos? Posições:
1a. corrente: as testemunhas devem presenciar todos os atos que compõe o testamento
sem sair do local, senão causa nulidade.
2a. corrente: se a testemunha saiu momentaneamente, mas presenciou os principais atos
do testamento, não há vício, nenhuma nulidade. Deve presenciar, principalmente, a leitura do
testamento.
c) ser lido pelo oficial; se o testador for surdo, há divergências:
1a. corrente - duas testemunhas devem ler.
2a. corrente: mais uma pessoa deve ler, além das duas testemunhas. Para o cego, deve ser
lido duas vezes por uma testemunha.
d) ser assinado por todos os participantes do ato.
Pode ser feito em qualquer local, por qualquer tabelião, inclusive nos consulados
brasileiros no exterior.
16.1 Conceito
É aquele escrito, em caráter sigiloso, feito e assinado pelo testador ou por alguém a seu
rogo, completado por instrumento de aprovação, lavrado pelo oficial púbico em presença de duas
testemunhas.
É também chamado secreto ou místico. Perde em segurança e ganha em segredo. É
composto de duas partes: a cédula testamentária (que ninguém lê) e o auto de aprovação.
É mais seguro que o particular porque sabe-se de sua existência.
Como é lacrado, se o lacre estiver rompido fica revogado. Se o lacre for rompido por outra
pessoa, vai-se aferir quem violou.
16.2 Elementos
a) cédula (carta) testamentária;
b) auto de aprovação.
16.3 Requisitos
a) cédula testamentária escrita pelo testador ou por terceiro a seu rogo, que pode ser
herdeiro ou legatário; só pode fazer esse testamento quem souber ler (art. 1872 CC);
b) assinatura do próprio testador quando foi ele quem escreveu o testamento ou a
assinatura da pessoa que redigiu o testamento;
c) entrega da carta testamentária ao oficial público na presença de duas testemunhas,
declarando que aquele é seu testamento e que deseja sua aprovação;
d) auto de aprovação (sinal público na carta);
e) leitura do auto de aprovação pelo oficial na presença de testemunhas;
f) encerramento (art. 1874 CC).
17.1 Conceito
É aquele escrito e assinado pelo testador e lido em voz alta perante pelo menos, três
testemunhas (art. 1876 § 1º) idôneas que também o assinem.
É o testamento econômico, que não gera despesas.
É conhecido como ológrafo, escrito de próprio punho (ou aberto).
Pode ser feito em língua estrangeira.
17.2 Requisitos
a) redação e assinatura de próprio punho do testador. Não se admite assinatura a rogo,
pode ser datilografado, pode ser redigido em língua estrangeira;
Raquel 116
Podem ser:
a) marítimo;
b) militar;
c) aeronáutico.
Só determinadas pessoas podem fazer uso deles. O marítimo é feito por qualquer pessoa
que estiver na marinha ou que esteja em viagem no mar. O comandante do navio faz às vezes de
tabelião. O militar é feito pelo militar que esteja em campanha.
DO PODER FAMILIAR
(ANTIGO PÁTRIO PODER)
art. 1630 a 1638 CC e 21 do ECA
1. CONCEITO
Antes do Estatuto da Mulher Casada era do pai e só na sua falta (morte ou ausência) ou
impedimento (loucura, insanidade mental) passava para a mãe. Após o advento do referido
estatuto ambos os pais exercem esse múnus. Havendo discordância, prevalecia a vontade do pai,
podendo a mãe recorrer ao judiciário, mas a mãe apenas colaborava com o pátrio poder.
Com o advento da CF mãe e pai, por força do princípio constitucional da igualdade entre
os cônjuges, exercem o pátrio poder em posição de igualdade de condições, quer sejam eles
casados, ou não. O CC de 2002 confirma a posição da Constituição e hoje o poder familiar ou
pátrio poder é exercido por ambos os pais, de sorte que se houver divergências entre eles não
prevalece a vontade de um deles, mas devem se socorrer do Judiciário para uma solução.
Quando os pais estão separados, mas que têm o pátrio poder, em relação aos filhos será
exercido o pátrio poder por ambos, atribuindo-se a guarda, um dos direitos que integra o conjunto
de direitos e deveres que formam o pátrio poder, ou seja quem detém o pátrio poder detém o
direito de guarda. Assim, mantém-se o pátrio poder dos dois atribuindo-se a guarda ou à mãe ou
ao pai, aquele que não está com a guarda fica com o pátrio poder reduzido, cabendo ao guardião
levar o filho ao médico, à escola...mas, ambos continuam exercendo o pátrio poder, cabendo ao
guardião exercer o pátrio poder pleno e aquele que não detém a guarda exerce o pátrio poder
limitado, sendo que esta limitação não existe quando se tratar de visitas. Nas visitas, aquele que
exerce o pátrio poder limitado, exercerá, nesta ocasião, o pátrio poder pleno, cabendo ao visitante,
no exercício da visitação, corrigir, dar amparo, etc. ao visitado como se guardião fosse,
respondendo, inclusive, pelos atos ilícitos que o filho vier a praticar.
Os filhos, sem adjetivação, ou seja, todos os tipos de filhos desde que sejam incapazes,
sejam adotivos, ainda que sejam adotados civilmente, naturais e os legalmente reconhecidos,
inclusive os incestuosos, pois a CF proibiu a discriminação, qualquer diferença. No casamento
putativo o pátrio poder é atribuído ao cônjuge inocente.
4. CARACTERÍSTICAS
- múnus público: o Estado não assumiu esta obrigação, mas a impôs aos pais;
Elas não podem coexistir. Pode-se pedir a destituição e depois fazer o pedido de tutela ou adoção.
Ou ao mesmo tempo, cumular o pedido de adoção ou tutela com o de destituição.
1ª - a criança sem comida, remédio e moradia pode acarretar a destituição do pátrio poder
por parte de quem devia exercê-lo;
Pode ser destituído do pátrio poder a pessoa, pai ou mãe, que tenha uma conduta
desregrada, porque não estará cumprindo com a obrigação de dar uma boa formação moral, ou
pelo menos uma formação moral aceita socialmente, por exemplo, o pai ou mãe que permite que o
filho trabalhe na zona do meretrício, ou permite que o filho conviva com drogados, ou até mesmo
aquele que trate o filho da melhor maneira possível, ofereça a ele a melhor educação nas melhores
escolas, ainda que ofereça uma vida nababesca ao filho, mas que permita que ele trabalhe como
distribuidor de drogas.
IV - Tutela Testamentária;
V – representa-los, até os 16 anos nos atos da vida civil, e assisti-lo, após essa idade, nos
atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VII- Exigir que os filhos lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios de sua
idade e condição - Os pais podem ficar com os frutos desse trabalho. Obs: É proibido o trabalho
fora do lar até os 12 anos e o noturno até os 18 anos (CLT, artigos 403 e 404). O detentor do
pátrio poder tem, ainda, o “jus corrigendi”, o direito de corrigir o filho, podendo até bater
moderadamente na criança, devendo observar-se os limites aceitáveis, não caracterizando-se o
crime de lesão corporal e maus tratos, conforme as circunstâncias. O “jus corrigendi” deve ser
respeitado levando-se em conta o nível social e intelectual da pessoa que detém o poder, não se
pode exigir, por exemplo, que uma pessoa com uma formação rude exerça o direito de corrigir o
filho apenas conversando calmamente.
7.1 FINALIDADE
A suspensão poder ser seccionada, ou seja, ser determinada apenas em relação a um dos
filhos. O que não ocorre na destituição. Se o pai está dilapidando o patrimônio do filho “A”, mas
os outros filhos não possuem bens, não há a necessidade de se suspender o pátrio poder, em
relação aos demais filhos sem patrimônio e por isto não há motivos para que o pai seja privado do
pátrio poder em relação à estes; pois, se não fosse este motivo, não haveria fundamento para a
suspensão do pátrio poder, que visa resguardar o patrimônio do filho “A” , já que é um bom pai.
a) se o pai ou mãe abusarem do seu poder, faltando aos deveres paternos, ou arruinando os
bens dos filhos;
b) se o pai ou mãe forem condenados por sentença irrecorrível, em crime, cuja pena seja
superior a dois anos de prisão. Cumprida a pena restaura-se o pátrio poder, isto se não ofender os
interesses do menor;
Raquel 120
Nos casos de suspensão, decorridos dois anos e cessadas as causas que levaram a
suspensão, o pátrio poder pode ser restabelecido.
Nesta modalidade a conduta do pai ataca, atinge de maneira também grave o pátrio poder
(mãe que usa apenas um dos filhos para pedir esmolas, até porque os outros não sabem andar; o
pai que é um toxicômano; o pai que é violento e que só espanca os filhos).
8.2 Restabelecimento
a) regeneração do pai; se o pai não se regenerou é matéria de mérito que deverá ser
analisada pelo juiz;
b) prazo de cinco anos após a penalidade, após a destituição: não se pode requerer o
restabelecimento antes deste lapso temporal sob pena de impossibilidade jurídica do pedido;
c) processo judicial contencioso. É necessário que por meio de regular processo seja
restabelecido o pátrio poder, o que não é necessário na suspensão do pátrio poder. Não pode ser
feito por escritura pública, necessita de interferência judicial.
1. CONCEITO
É um meio para colocar menor em família substituta ou em associação,
independentemente de sua situação jurídica, até que se resolva, definitivamente o destino do
menor. (Maria Helena Diniz). É um dos atributos do pátrio poder. É o mais importante dos
direitos/deveres do pátrio poder. A guarda serve para regular a posse de fato do menor.
As convenções e tratados que o Brasil assinou traz em seu bojo, a doutrina da proteção
integral da criança e do adolescente. A CF abriga essa doutrina, no artigo 227 (princípio da
proteção da criança). No que concerne a guarda, portanto, prevalece o interesse da criança.
2. TIPOS DE GUARDA
a) guarda comum – independe de regulamentação, é a originária, deriva do direito natural;
b) guarda derivada – se funda na lei:
• para fins de tutela;
• para fins de adoção.
c) guarda delegada – quando o Estado delega à terceira pessoa.
Raquel 122
I – Objetivos:
a) não separar os irmãos, eles devem ser criados todos juntos;
b) condições materiais dos pais – a condição econômica pode ser elemento importante pois
pode dar uma vida melhor ao filho. Esse elemento no entanto, deve ser analisado em
conjunto com os demais.
c) Condições profissionais dos pais – se o trabalho influi na convivência com o filho. Se o
pai ou a mãe que deseja a guarda viaja muito, ausentando-se muito do lar.
II – Subjetivos:
a) laços de afeto entre a criança e o pai/mãe; dependendo da idade, se ainda bebê, é melhor a
criança ficar com a mãe, se adolescente, às vezes, o pai tem mais facilidade para cria-lo,
principalmente se for do sexo masculino.
b) Condições morais e intelectuais dos pais – se o pai ou mãe, joga, bebe, embora tenha bom
salário e possa manter o filho. Se a mãe tem restrições comportamentais, deixando de
cuidar devidamente do filho.
4. GUARDIÃO
satisfativo, pois se esbarrará no pátrio poder pleno, que também é exercido pelo pai, e,
conseqüentemente a guarda também o será pelo pai. Logo, busca e apreensão em caráter
satisfativo não é cabível, sob pena de inépcia da inicial ou de emendar a inicial, se o juiz estiver
de bom humor, para se esclarecer qual será a ação principal a ser proposta porque é cautelar,
devendo demonstra-se o perigo da demora. Neste caso, pode-se pleitear a guarda provisória.
A cautelar não satisfativa de busca e apreensão deve ser cumulada com uma ação
principal que deve ser indicada na inicial. No caso de união estável que será desfeita, no caso de
não haver nada para ser partilhado, nem interesse em pedir alimentos, deverá ser indicada a ação
principal, levando-se em conta que para ser dissolvida uma união estável não é necessária
intervenção judicial. Só o que falta é a regulamentação da guarda dos filhos do casal e alimentos
para os pupilos que será a ação principal – regulamentação de visita e da guarda do filhos em
comum do casal cumulada com alimentos. A ação cautelar de busca e apreensão está sendo
interposta porque o pai está, por exemplo, na iminência de matar ou está a maltratar as crianças,
ou porque a mãe não está em condições de tratar das crianças, demonstrando as condições
alegadas.
Tendo-se em vista que a cautelar em questão não é satisfativa, pode ela vir
acompanhada de uma outra cautelar, a de guarda provisória dos filhos, não havendo
incompatibilidade de ritos, podendo serem cumuladas.
A decisão que defere a guarda provisória traz como conseqüência entrega da guarda
para o guardião provisório, já o reverso não é verdade, a decisão que defere a cautelar de busca e
apreensão não estabelece a guarda para o guardião.
Deve haver um motivo justo para que se estabeleça o guardião, haja vista que o filho
não pode ficar com os dois pais durante a tramitação do processo de separação, devendo ser
regulamentada provisoriamente a “posse provisória do filho”, já que posse realmente não o é,
pois sobre um filho não existe posse, apenas guarda, pois não é um objeto.
A cautelar de busca e apreensão cabe quando não existe guarda regulada, quer seja
definitiva, quer seja provisória. A busca e apreensão de caráter satisfativo reclama uma guarda
previamente regulada ao casal que está se separando. Em sendo deferida a guarda provisória para
um dos pais, estabelece-se o regime de visitação durante o processo principal. No dia de visita o
pai que não tem a guarda impede o guardião de receber os filhos e com eles desaparece e há
evidências de que irão para o Zaire, assim, cabe a busca e apreensão em caráter satisfativo, pois já
existe pelo menos a guarda provisória regulamentada, estabelecida judicialmente, sem que seja
proposta uma ação principal, esta busca e apreensão é de caráter satisfativo e definido-se a
existência de liminar seguirá o rito ordinário.
A busca e apreensão é uma medida inadequada quando isoladamente proposta porque para
determinação desta busca e apreensão de caráter satisfativo deve existir uma guarda já
regulamentada. Se não houver uma guarda regulamentada, ainda que provisória, deve a ação
cautelar ser cumulada com outra ação, no caso a guarda provisória que também é uma cautelar.
Há duas modalidades de cautelares de busca e apreensão, uma de caráter satisfativo e outra
duas (incidental e preparatória) que não têm caráter satisfativo. O entendimento que vem sendo
adotado é o de que a cautelar satisfativa não é propriamente uma cautelar, mas sim uma
antecipação de tutela, pois após a decisão que denega ou defere a busca deve seguir o rito
ordinário e não o concentrado próprio de cautelar, reclamando prévia regulamentação de guarda,
ainda que seja provisoriamente. Da mesma forma poderá ser interposta a cautelar de busca e
apreensão satisfativa se já houver uma regulamentação “definitiva” (que não é absolutamente
definitiva) da guarda, ficando ao outro pai o direito de visita.
Na ação cautelar propriamente dita há a necessidade de vir cumulada com outra ação
principal, no caso a ação de guarda provisória dos filhos, tornando viável a busca e apreensão
como meio de assegurar o resultado prático da ação principal que é a guarda provisória.
Raquel 124
5. ESPÉCIES DE GUARDA
- Definitiva;
- Provisória;
- Especial ou peculiar
5.1 Guarda Definitiva - É a resultante de decisão que põe fim ao processo, determinando
com quem ficará o menor, o guardado (fixada na separação, divórcio, dissolução de união estável,
tutela, adoção). A sentença que versar sobre guarda, bem como a que versar sobre alimentos, traz
em si a cláusula “rebus sic stantibus”. A sentença faz coisa julgada, mas sobrevindo uma
alteração, um fato novo, pode ser modificada por intermédio de outra ação, no caso, ação de
modificação de guarda, cujo procedimento será o ordinário, mas se pode pedir medidas cautelares
para alteração provisória, não havendo necessidade de manejo de cautelar, mas pode-se pedir
como tutela antecipada, invertendo-se a guarda. Assim, se os pais convencionaram que a guarda
seria atribuída ao marido e ao sair do Fórum um carro atropelou o guardião e este ficou
impossibilitado de exercer a guarda, sobrevindo, assim, um fato novo, retirando a condição do
guardião de exercer este múnus.
Em regra, não se pode retirar a guarda que foi atribuída à mãe, àquele que passou a ser o
titular definitivo no processo de separação, de dissolução da sociedade conjugal, mas se o amásio
da mãe da criança a maltrata com agressões é evidente que a criança não poderá ficar sob a guarda
da mãe, sendo torturada pelo concubino. A recíproca é verdadeira. Nestes casos há um motivo
justo para se alterar a guarda, um fato novo que justifica tal modificação. Por isso que a guarda
definitiva o é naquele processo e enquanto não surgir uma nova e séria razão para a modificação
da guarda, já que a regra é manter o guardado com quem está, levando-se em conta, ainda, a
vontade do menor que tenha mais de 12 anos. A vontade do menor, por si só, isoladamente, não
serve.
Quando se tratar de adolescente a situação é mais complicada, pois não se pode forçá-lo a
ficar com o pai ou a mãe se não for da vontade, visto que adolescente é arredio.
Assim, como nas sentenças que versem sobre alimentos, a guarda pode ser modificada
sobrevindo um fato novo. Isto não quer dizer que as sentenças desta natureza não façam coisa
julgada, mas um fato novo pode demandar a necessidade de uma modificação resguardando-se o
interesse do guardado. Nos alimentos deve-se provar a modificação na situação econômica e
financeira do alimentante e na modificação da necessidade do alimentado. A alteração, inversão
ou modificação de guarda pode ser requerida pelo MP subsidiariamente, pois se pode se fazer o
mais por que não o menos? Mas, tendo-se em vista que os parentes e os representantes devem-no
fazê-lo, o MP se abstém.
Sub-espécies:
- atrelada ao poder familiar ou a tutela;
- satisfativa ou permanente – com o fim em si mesmo. A guarda pela guarda. O
indivíduo que quer adotar, não quer ser tutor, mas também não quer deixar ao
abandono e logo pede a guarda do menor.
Importante é que a guarda isoladamente nunca deve existir, ainda que seja deferida desta forma,
devendo a guarda, depois do advento do ECA, estar sempre dependente da tutela, curatela, da
adoção futura e de outros institutos principais em relação à própria guarda. Não pode existir o
usado termo de guarda, é ilegal.
5.3 GUARDA ESPECIAL OU PARA FINS PECULIARES (Art. 33, § 2º, do ECA) -
Visa o suprimento de uma falta ocasional dos pais. Permite que o guardião represente o guardado
em uma situação certa e determinada. Essa guarda outorga ao guardião o direito de representação
e pode ser requerida como medida autônoma.
Existe apenas um caso de guarda isolada, desatrelada da adoção, do pátrio poder, da tutela,
da curatela em suma, desatrelada de instituto principal, é a guarda para fins especiais. O exemplo
da maioria da doutrina é o dos pais que estão em viagem para os EUA e o filho deva receber
verbas trabalhistas, nomeando-se um guardião ou representante para assistir o menor para aquele
determinado ato, realizado aquele ato acaba a tal guarda provisória. Outro exemplo é aquele em
que o menor precisa de um tratamento, e um parente o acompanha sendo que os pais não podem
fazê-lo porque precisam ficar trabalhando para poderem custear o tratamento no lugar
determinado, nesta hipótese deve ser dada àquela pessoa que vai se encarregar de cuidar do
enfermo enquanto estiver em tratamento e, cessado o tratamento, cessa também a chamada guarda
provisória. E aquele que detém o pátrio poder poderá até entrar com uma busca e apreensão se
aquele guardião para fins especiais não quiser restituir a criança, o guardado.
Há o caso em que deve ser requerido que seja nomeado um curador especial ao guardado
que deve ser por termo certo ou por condição, finda a condição ou alcançado o termo, cessa a
guarda, que pode ser requerida pelo M.P. também, em não sendo, nas duas hipóteses, possível que
se ajuste à vontade do requerente, justificando-se que isto. É feito no interesse do menor.
6 . COMPETÊNCIA:
a) Juízo Cível ou da família nas hipóteses de guarda a ser fixada em separação, divórcio,
dissolução de união estável;
b) Juízo da Infância e Juventude no caso de adoção e tutela.
IMPORTANTE:
Foro competente é o do lugar onde se encontra residindo o menor. E na hipótese de
modificação de guarda estabelecida em separação, divórcio, etc?
1ª Posição - Existe uma relação de acessoriedade entre a ação que foi estabelecida a
guarda e aquela em que se pretende modificá-la, de modo que a competência seria do Juízo onde
foi primitivamente estabelecida a guarda (Art. 108 do CPC);
2ª Posição - A ação de modificação de guarda é autônoma e deve ser ajuizada no foro da
residência daquele em cuja guarda se encontra o menor.
A guarda provisória, definitiva ou peculiar pode ser alterada a qualquer tempo, sobrevindo
fato novo (Cláusula “Rebus Sic Stantibus”).
7. GUARDA X PREVIDÊNCIA
Raquel 126
1. CONCEITO
É um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar em face
das pessoas que faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal. (Silvio
Rodrigues)
2. NATUREZA JURÍDICA
3. ESPÉCIES
A lei não exige testamento, pode ser documento público. Não pode ser documento
particular.
b) Tutela Legítima - É aquela imposta por lei, na falta de tutela testamentária. Ordem de
nomeação art. 1731do Código Civil.
A ordem inicia-se com os ascendentes (não distingue se paternos ou maternos),
preferindo os mais próximos aos mais remotos, os mais velhos aos mais jovens. A nomeação é
feita no interesse do menor, a ordem pode ser até desprezada.
São obedecidos os mesmos critérios da guarda para ser deferida e um dos elementos
mais fortes é o vínculo afetivo com um dos ascendentes. Porém, como a tutela envolve
administração dos bens do menor, se o ascendente com o qual o menor tem vínculo afetivo, não
tiver condições para administrar os bens, essa tutela poderá ser deferida a outro parente. Se não
houver parentes, pode-se nomear pessoas fora da família, desde que no interesse do menor.
Quando houver mais de um tutelado da mesma família, o tutor deve ser o mesmo (art.
1731, I CC), mas pode haver exceção. Essa regra é genérica e pode ser deixada de lado se convier
ao interesse do menor.
a) Incapacidade - é incapaz a pessoa que não pode cuidar de si própria e de seus bens
(louco, pródigo, etc) e que careçam de idoneidade. A incapacidade é geral. O incapaz não pode ser
tutor de quem quer que seja.
b) Impedimentos - estão impedidas de exercer a tutela as pessoas que têm alguma
incompatibilidade séria com o menor ou com seus pais. O impedimento é circunstancial e restrito
a uma pessoa ou um grupo de pessoas. Porém, não tem caráter geral.
OBS. O legislador reuniu todas as hipóteses de incapacidade e impedimento, nos mesmos
dispositivos, atribuindo-lhes tratamento igualitário.
Em regra, a tutela é um munus público que não pode ser recusado. É regra de interesse
social e do Estado. Há exceções e elas são previstas taxativamente nos arts. 1736 e 1737 do
Código Civil.
O pedido de dispensa ou de escusa do encargo deverá ser feito no prazo de dez (10) dias
após a intimação do nomeado para prestar compromisso. Prazo decadencial, contados a partir
do dia em que o nomeado for intimado do seu encargo, ou do dia em que sobrevier o motivo da
escusa (art. 1738 CC).
O Juiz decidirá de plano, e na hipótese de rejeição do pedido, caberá apelação. Durante o
processamento do recurso e do processo, até o julgamento final, o nomeado terá de exercer a
tutela (art. 1739 CC).
Art. 1737 CC – quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela,
se houver parente idôneo consangüíneo. Essa é outra escusa que poderá ser usada.
6. GARANTIAS DA TUTELA
Quando o tutor tiver cumprido os 2 anos obrigatórios e quiser deixar a tutela, deverá
prestar contas. Essas despesas correrão por conta do tutelado, porque no seu interesse. No caso de
uma ação de prestação de contas que eventualmente o menor mover contra o tutor, as despesas
correrão por conta de quem sucumbir na ação. Quem perder, paga as despesas.
patrimônio, o tutor deve requerer ao juiz, um valor para educação do tutelado e o juiz deve
arbitrar esse valor.
b) Alienação de bens – se os frutos forem perecíveis, o tutor deve vender e prestar contas.
No caso de imóveis, pode alienar no mercado mediante avaliação do bem e autorização judicial,
se houver real vantagem (art. 1750 CC).
c) O exercício da tutela é personalíssimo e indelegável, mas permite o novo CC, a
divisibilidade da tutela no caso da administração dos bens exigirem conhecimentos técnicos
complexos ou em lugares distantes do domicílio do tutor. Pode-se, neste caso, delegar a outras
pessoas o exercício parcial da tutela, mediante aprovação judicial (art. 1743 CC).
7.1 Atos que o tutor pode praticar sem vigilância judicial (art.1747 do C.C.):
a) representar o menor até 16 anos e assisti-lo após essa idade;
b) receber rendas do menor;
c) fazer-lhes as despesas de educação e subsistência;
d) alienar os bens de menor destinados a venda (bens perecíveis).
7.2 Atos que são praticados mediante controle judicial (arts. 1748 do C.C.):
a) pagar as dívidas do menor;
b) aceitar herança, doação e legado em nome do menor;
c) transigir;
d) vender-lhes bens móveis e imóveis, nos casos permitidos;
e) propor ação em nome do menor, ou nelas assisti-lo, assim como defende-lo nos pleitos
contra ele movidos.
7.3 Atos proibidos ao tutor (art. 1749 do C.C.) – sob pena de nulidade:
a) adquirir bens móveis ou imóveis do menor, mediante interposta pessoa;
b) dispor dos bens do menor, a título gratuito;
c) constituir-se cessionário de crédito ou de direito, contra o menor.
Quando é instituída a tutela deve ser feito um Inventário de Bens. Se o tutor tiver crédito,
deve dizer antes de assumir a tutela.
É chamada de vintena. Pelo CC de 1916, não podia exceder 10% (dez por cento) da renda
do pupilo e se não houvesse sido estipulado pelos pais, caberia ao juiz fixá-la. Hoje, o CC não
prevê mais esse percentual. Fica ao prudente arbítrio do juiz. Para o protutor, as regras são as
mesmas, com a ressalva de que não poderá exceder à do tutor. No caso de menor abandonado não
cabe remuneração (art. 1734 do C.C.).
Os tutores são obrigados a prestarem conta da sua administração. No fim de cada ano
submeterão ao juiz o balanço respectivo que deverá ser aprovado. Os tutores prestarão contas de 2
em 2 anos e extraordinariamente, quando deixarem o exercício da tutela, ou quando o juiz achar
conveniente.
As despesas com prestação de contas serão pagas pelo tutelado.
Raquel 130
DA CURATELA
Art. 1767 a 1783 CC
1. CONCEITO
É o encargo público, cometido por lei a alguém para reger e defender uma pessoa e
administrar os bens de maiores que, por si sós, não estão em condições de fazê-lo, em razão de
enfermidade ou deficiência mental. Depende sempre de intervenção jurisdicional.
.
2. ESPÉCIES (art. 1767 CC)
Adultos incapazes :
a) Os loucos de todo gênero - aqueles que por razões patológicas são incapazes de
administrar sua própria pessoa e seus bens. Essas razões patológicas podem ser congênitas ou
adquiridas. A curatela é instituída no interesse dos próprios incapazes.
Incapacidade absoluta - Interdição plena
Incapacidade relativa - Interdição limitada.
Ao proferir a sentença de interdição, o Juiz deverá definir se a incapacidade é total, plena
ou relativa. Dependendo do caso, poderá definir se o interditando será representado, ou
simplesmente assistido pelo curador.
Obs: A interdição requer que a incapacidade seja prolongada, mesmo que o incapaz tenha
espaços de lucidez. Em sendo necessário, o Juiz deverá determinar a internação do interditando.
interdição não será plena. Ele poderá praticar atos de mera administração. Ele necessita de curador
para a prática dos atos que possam comprometer seu patrimônio. Ex: vender, emprestar, transigir,
dar quitação.
Para se casar necessitará de autorização do curador.
e) Curatela do nascituro (art. 1779) – quando o pai falecer e a mãe está incapacitada
para exercer o poder familiar quanto ao nascituro, é nomeado um curador. Este será curador de
ambos (mãe e filho).
f) Curatela dos ausentes (art. 22) – visa proteger o patrimônio dos ausentes e da família.
Este tipo de curatela é por curto tempo (2 anos), até que se abra a sucessão. A finalidade é
resguardar bens da pessoa que desaparece de seu domicílio sem deixar notícias, sem deixar
representante ou procurador para administrar seu patrimônio (art. 22 e 23).
h) curatela dos enfermos e deficientes físicos (art. 1780) – essa causa de curatela é nova,
ela não existia sob o CC de l916. O próprio enfermo pode requerer (tem legitimidade). Não se
pode nomear um curador contra a vontade do enfermo.
3. PRESSUPOSTO JURÍDICO
Decisão judicial - Não pode haver curatela senão deferida pelo Juiz, mediante processo de
interdição.
I – pais ou tutores;
II – cônjuge, companheiro ou convivente ou qualquer parente (entenda-se os sucessíveis);
III – MP nos casos do art. 1769.
O parente por afinidade pode? Álvaro Vilaça diz que não, só os consangüíneos. Mas, há
quem entenda que se o legislador não restringiu, não há que se interpretar restritivamente.
O MP agirá subsidiariamente, se as pessoas designadas nos inc. I e II do art. 1768 não o
fizerem. O MP tem o dever de promover a interdição caso essas pessoas forem incapazes.
Raquel 132
7. PROCEDIMENTO
Para nomear o curador é preciso que haja a interdição. A interdição é ajuizada no foro do
domicílio do interditando. Se houver Vara da Família, esta é a vara competente. Se não houver,
uma das varas cíveis.
Petição – obedecidos os requisitos do art. 282 do CPC, indica-se o curador que pode ser o
próprio requerente.
É procedimento de jurisdição voluntária. Deve-se pedir a nomeação do curador provisório
em pedido de tutela antecipada.
O interditando é citado e interrogado. Se o interditando não pode ser levado ao fórum, o
juiz deve ir até o citado e ouvi-lo. Se for possível interrogá-lo, o juiz o fará ou senão constatará a
situação.
O interditando tem o prazo de 5 dias para contestação. Na maioria dos casos, quando os
filhos querem interditar o pai, já velhinho, o que os motiva é o apossamento da herança, ainda em
vida. Nesse caso, há interesses conflitantes, pois, há, muitas vezes, resistência ao pedido. O
professor acredita que nesses casos, não é jurisdição voluntária e sim, contenciosa.
O interditando passa por uma perícia.
A sentença deve levar em conta o laudo pericial. O juiz deve evitar sentença contrária a
perícia. Se em dúvida, deve pedir nova perícia.
O processo pode tomar dois rumos:
1 – julgar antecipadamente, se o juiz tem convicção da incapacidade;
2 – inversamente, se há uma zona nebulosa, o juiz marca uma audiência de instrução e
julgamento para dirimir os pontos controvertidos e ouvem-se as testemunhas. O advogado se
manifesta assim como o MP. O juiz sentencia.
7.1 Recurso
Cabe recurso de apelação, se procedente a interdição, com efeito apenas devolutivo.
A sentença de imediato é registrada no Registro Civil.
Em caso de improcedência, o recurso terá efeito suspensivo e devolutivo.
ADOÇÃO
1. CONCEITO
É o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece,
independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo ou afim, um vínculo fictício
de filiação, trazendo para sua família, na condição de filho, pessoa que, geralmente, lhe é
estranha.
1. EVOLUÇÃO HISTÓRICA
A adoção nos tempos antigos, era só de pessoa do sexo masculino com o fim de dar
continuidade para o culto familiar. Era assim na Grécia antiga e em Roma.
No Direito romano existia a adrogatio que abrangia o adotado e também a sua família
biológica; a adoptio, consistia na adoção de um sui iuris (pessoa capaz) que abandonava
publicamente o culto doméstico originário para assumir o culto do adotante. No Brasil, a
adoção só era possível aos maiores de 50 anos sem prole legítima ou legitimada. O legislador não
tinha o objetivo de proteger o adotado.
Alterações trazidas pela Lei n.3133/57:
a) permitir a adoção por pessoa com 30 anos ou mais;
b) determinou que se o adotante tivesse filho legítimo a adoção não envolvia a sucessão
hereditária;
c) se houvesse filhos supervenientes à adoção, o adotado teria direito à metade do que coubesse
aos filhos legítimos a título de herança.
Essas regras vigoraram até 1988, quando a Constituição Federal proibiu a discriminação
entre filhos, sejam legítimos, adotados, legitimados, adulterinos, etc. Não se usa nem mesmo o
termo legítimo ou ilegítimo que foi abolido em vista do tratamento isonômico que deve ser dado
aos filhos, a partir da Constituição de 1988.
a) adoção simples – não punha fim aos direitos e deveres decorrentes do parentesco natural e era
revogável;
b) adoção plena – desligava o adotando da família biológica, introduzindo-o na família adotiva,
como se fora um filho consangüíneo com todos os direitos e obrigações. Era irrevogável.
A adoção plena é regulada pelo E.C.A. – Estatuto da Criança e do Adolescente – com
algumas diferenças (não possui esse nome).
Raquel 134
O CC. cuidava da adoção entre pessoas maiores e era revogável. A par disso, o adotante, a
rigor não poderia ter idade inferior a 34 anos. Poderia ainda ser levada a efeito por escritura
pública.
a) pessoa com 18 anos ou mais de idade cronológica (art. 1618 CC); o adotante não pode
ser emancipado ou maior apenas em função de casamento ou outra causa que leve a maioridade;
1a. corrente – a união homossexual não configura entidade familiar (CF) e se a adoção é uma
maneira de inserir o adotando numa família substituta, logo, os homossexuais não poderão adotar
porque esbarra na Constituição Federal.
2a. corrente – se as pessoas do mesmo sexo vivem harmonicamente e for do interesse do
menor não importa que a CF não contemple a união homossexual como entidade familiar, porque
trará real vantagem para o adotado.
De qualquer forma o professor acha que o problema da identificação com o papel de pai e
mãe, cria um problema sério para a vida cotidiana da criança. Até que ponto isso trará real
vantagem para o adotando?
OBS. A pessoa jurídica não pode adotar pois não no nosso ordenamento família não é
considerada pessoa jurídica. Esta é apenas uma ficção jurídica, sem sentimentos.
e) Adoção por pessoa que falecer no curso do processo (art. 42, § 5º, do ECA) - tem como
requisito o início do processo de adoção sem que a morte tenha ocorrido (porque se o processo
não se iniciou será impossível uma morte deduzir qualquer pretensão), tanto que a sentença que
deferir a adoção tem o condão de retroagir à data do óbito, no mínimo, do autor da adoção; no
inventário o adotado será sucessor. Se estiver em curso o inventário conjuntamente com a adoção:
pode-se fazer a reserva de quinhão, é o mesmo procedimento de uma ação de investigação de
paternidade cumulada com petição de herança, não se sabe no que vai dar porque o acolhimento
do 2º pedido depende do primeiro ser acolhido, para o adotado ser sucessor depende do
reconhecimento da eficácia da sentença transitada em julgado que defere a adoção. Assim,
partilha-se tudo entre os demais herdeiros, mas a parte correspondente ao quinhão do adotado fica
reservado (se forem 03 herdeiros, incluindo-se o pretenso adotado, este terá direito a 1/3 do total
da herança). Se o adotado não for reconhecido como adotado, e como conseqüência, não for
sucessor, se fará uma sobre-partilha daquilo que lhe foi reservado entre os herdeiros.
f)Tutor e Curador - só poderão adotar após prestar contas da administração dos bens que
eles adquiriram, para certificar-se de que não se apropriaram indevidamente dos bens daqueles
que pretendem adotar.
j) adoções sucessivas – não pode haver. Pessoas que não são casadas entre si não podem
adotar em conjunto ou sucessivamente.
6. REQUISITOS
a) O adotante deve ser pessoa com idade mínima de 18 anos - se forem dois os
adotantes e cônjuges para adoção em conjunto basta que um deles tenha no mínimo 18 anos, ainda
que o outro não tenha esse mínimo de idade;
b) Diferença de idade de no mínimo 16 anos entre adotado e adotante – Se um dos
cônjuges tiver diferença inferior, assim, por exemplo: o marido tem 36 anos e a esposa 15 anos,
querem adotar um jovem de 14 anos. Há três posicionamentos na jurisprudência:
1a. corrente – a adoção tem como premissa imitar a família natural. É inconcebível que
haja um ano de diferença entre a mulher e o adotando. É preciso que haja entre ambos os
adotantes, a diferença de 16 anos.
2a. corrente – a lei não coloca restrição direta. Basta que um dos adotantes seja 16 anos
mais velho que o adotado.
Raquel 136
3a. corrente – é uma variante da 1a. – adota-se mas só por aquele que tem mais de 16 anos
que o adotado. O outro fica excluído da adoção. É julgado fora do pedido porque o pedido é em
conjunto. Há julgados nesse sentido.
c) Concordância do adolescente (12 anos ou mais). Dos 12 anos para frente este
requisito é indispensável para a adoção porque se o adotado não estiver de acordo haverá grave
problema. Se o adotado for um bebê não há como colher o depoimento. Se for uma criança de
mais de 06 anos não é um requisito indispensável, mas é um requisito de cautela recomendável,
conveniente se a criança já se expressa lógica e normalmente, pois se a criança não quiser, pelo
menos poderá se estender mais o período de convivência e não vai deferir-se uma adoção sem que
haja o desejo do menor em submeter-se à adoção.
d) Concordância dos pais biológicos – art. 45, E.C.A. É um requisito conveniente,
devendo formalmente, colher esta concordância no processo de adoção. Se concordarem com a
adoção, estes estão renunciando ao poder familiar (única hipótese). Essa anuência é requisito para
a adoção. Até que momento a pessoa pode se retratar?.R. Até a publicação da sentença.
Nem sempre é preciso a concordância dos pais biológicos. Assim, no caso de os pais já
estiverem destituídos do poder familiar. Também no caso de exposto (menor abandonado)
assim como no caso de pais desaparecidos ou na hipótese que o adotando for órfão e não foi
reclamado por parentes.
• Mãe/pai – deve ter 18 anos;
• 16 a 18 anos – deve ser assistido pelos representantes legais, sob
pena de nulidade;
• menor de 16 anos – a lei não traz solução, precisa ser
representado;
• 14 anos – se houver divergência entre a mãe que não quer
concordar e os representantes legais, qual a solução? R. A solução é contra a lei.
Não é considerada a concordância do representante legal em confronto com a
discordância da mãe menor, de 14 anos. Ainda que incapaz, não se deve contrariar a
vontade da mãe menor.
7. EFEITOS DA ADOÇÃO
- Pessoais e patrimoniais:
1- desvincular por completo o adotado de sua família biológica, exceto os impedimentos
matrimoniais. Este último é o único vínculo que permanece;
2- entra na família adotante com todos os direitos e vínculos: herda, poderá exigir alimentos,
poder familiar, administrar os bens do adotado, usufruir dos bens do adotado. Finda os vínculos
com a família biológica;
3 – transferência do Poder Familiar para o adotante;
4 – aquisição pelo adotado do patronímico familiar do adotante, podendo ainda, mudar o prenome
do adotado (art. 1627 CC); o assento de nascimento é cancelado e o novo nome é adotado com
novo patronímico na certidão de nascimento. Se o adotado tiver interesse o prenome pode ser
mudado, desde que não traga prejuízos para terceiros; é comum no caso de menores.
5 – determinação do domicílio pelo adotante;
6 – direito do adotante administrar os bens do adotado, bem como confere-lhe o direito de
usufruto;
7- dever do adotante prestar alimentos ao adotado;
8 – direito recíproco à indenização por acidente de trabalho ou de outra natureza;
9 – responsabilidade civil do adotante pelos atos do adotado (art. 932 a 934 CC);
10 – direitos sucessórios entre adotante e adotado e entre este e a família daquele.
8. PROCEDIMENTO
2a. corrente – pode-se entrar com uma só ação. Pede a adoção cumulada com o pedido de
destituição;
3a. corrente – ainda que não haja pedido de destituição que esteja expresso, o pedido de
adoção é suficiente para que também sejam destituídos os pais biológicos do poder familiar. É
posição muito prestigiada mas não é seguro.
Requerer a citação dos pais biológicos para em 10 dias oferecer resposta; indicar quais
provas serão produzidas, inclusive perícia com os respectivos quesitos.
Resposta: prazo único de 10 dias para contestação e para reconvenção (não só não há
motivos para a destituição do pátrio poder – matéria que deve ser alegada na contestação - e ainda
que houvesse motivos, o requerente não preenche os requisitos necessários para ser adotante).
Pode ocorrer de a ação primitiva ser julgada parcialmente procedente, destituindo do pátrio poder,
e ao mesmo tempo a reconvenção é julgada procedente porque o adotante não tem a mínima
condição de adotar. Na reconvenção, a pessoa pode alegar como matéria, a falta de condições do
adotante, principalmente, já que todas as outras matérias podem ser alegadas na contestação. Esta
matéria até pode constar da contestação, mas não poderá constar, se não houve apreciação da
matéria pela reconvenção (ou até por ação incidental), na parte dispositiva da sentença, sendo que
na reconvenção há um pedido e, se for acolhido, impossibilitará o pretenso adotante, o requerente
da adoção de adotar qualquer um enquanto não obtiver sua habilitação.
Réplica
Intervenção obrigatória do M. P.
Sentença: da qual cabe apelação e que, em todas as apelações do ECA é possível uma
coisa que em processo civil somente a apelação da sentença que indefere a inicial comporta, é o
juízo de retratação do juiz. O juiz pode voltar atrás e receber a apelação e mudar sua sentença nos
termos do recurso, ou pode receber a apelação e manter a sentença por seus próprios fundamentos.
Se a apelação for recebida aparecem duas circunstâncias:
Execução da sentença:
Se esta sentença acolher somente a destituição do pátrio poder e afastar a adoção será
expedido um mandado para averbar o assento de nascimento da pessoa que estava para ser
adotada, a perda, a destituição do pátrio poder dos pais biológicos em relação ao filho natural, em
relação ao adotando, para executar-se a sentença, constando a perda do pátrio poder.
Se a sentença não só destituir do pátrio poder os pais biológicos, mas também, deferir a
adoção, sendo julgada totalmente procedente a pretensão do adotante, será expedido um mandado
para cancelar o assento de nascimento primitivo, originário do adotando porque outro assento será
lavrado constando como pais, os adotivos, não constando, entretanto, esta circunstância na
certidão extraída do registro de assento de nascimento, não se conservando qualquer vínculo com
a família biológica.
O nascimento é comprovado pela certidão. No cartório onde a pessoa nasceu há um livro,
constando data e as circunstâncias do nascimento de todos, é o Registro de nascimento que é
conhecido como assento de nascimento, a certidão de nascimento é aquilo que se extrai do livro,
já que é impossível se sair com o livro para provar o nascimento.
Quando a pessoa se casa é recolhida certidão de nascimento e será expedida uma certidão
de casamento, tudo constando nos registros públicos.
Efeitos da sentença
- só após o trânsito em julgado;
- post mortem – os efeitos retroagem à data da morte.
9. IRREVOGABILIDADE DA ADOÇÃO
A adoção é irrevogável. Não se permite seu desfazimento pela mera vontade das partes. Só
pode ser desfeita por vício do ato, revogar não pode.
A adoção civil permitia a revogabilidade até 1988, sem divergência. A adoção era feita por
escritura pública e sem intervenção jurisdicional e sua revogação também era feita por outro
escritura pública. Após a edição da CF/88, os doutrinadores passaram a divergir quanto a CF ter
ou não revogado a lei sobre a adoção simples:
1a. corrente – adoção precisa de intervenção judicial e não pode ser revogada pois a CF
não distinguiu o tipo de adoção.
2a. corrente – a adoção civil pode ser revogada, não precisa de intervenção judicial Esse
tipo de adoção permanece como era antes de 1988 (art. 227 § 5º CF) porque esse dispositivo só
diz respeito a menores.
Essas correntes foram sepultadas pelo novo Código Civil, que adotou a 1a. corrente, a
adoção precisa de intervenção judicial, seja de menores ou maiores, e deve representar sempre
real vantagem para o adotado. A adoção de maiores é irrevogável. O NCC não distinguiu entre
adoção de menores ou de maiores.
Legitimidade ativa:
- Nulidade:
a) adotante;
b) adotado;
c) MP;
d) Terceiros interessados (interesse moral e econômico).
- Anulação:
a) adotante;
b) adotado;
c) terceiro interessado (interesse moral e econômico);
OBS. A deserdação e a indignidade elidem tão só os direitos sucessórios. Daí porque o professor
não concorda que seja causa de extinção de adoção.
a) estrangeiro aqui radicado poderá adotar nos mesmos moldes dos brasileiros naturais ou
naturalizados porque aplica-se a lei do domicílio (art. 7º do LICC);
b) adoção por estrangeiro domiciliado no seu ou em outro país que não o Brasil. Requisitos: além
daqueles constantes da adoção pelos nacionais:
• estágio de convivência:
- de 15 dias no mínimo, se o adotando tiver até 2 anos de idade;
- de 30 dias no mínimo, se o adotando tiver mais de 2 anos de idade;
• comprovação da habilitação do adotante à adoção, segundo a lei do seu país (de
domicílio);
• apresentação de estudo psicossocial do adotante, segundo a lei de seu país, atestando a
sanidade mental, idoneidade moral e condições econômicas;
• apresentação do texto da legislação estrangeira e comprovação de sua vigência;
traduzida e juramentada para verificar possíveis incompatibilidades entre as legislações
dos dois países. Caso haja, a adoção não vai se concretizar. Se o adotante estrangeiro
viver temporariamente em país no qual está trabalhando, deve apresentar a legislação
dos dois países.
• Presença do adotante, é inadmissível a adoção por procuração;
• Consumação da adoção para o adotado sair do Brasil. A consumação da adoção só
ocorre com o trânsito em julgado da sentença. Se houver recurso será recebida no duplo
efeito. Enquanto não houver reexame do processo, não poderá levar a criança.