Órgãos sociais e vinculação das sociedades comerciais
- Quando vimos os tipos de sociedades, especialmente as sociedades
por quotas e a sociedade anónima, falamos um pouco sobre os órgãos
sociais, especialmente para explicar sobre a distribuição de
competências societárias; - Agora cumpre aprofundar um pouco nesse
domínio, oferecendo uma perspectiva mais alargada de cada órgão e
das suas competências específicas, assim como de como interagem
entre si; - Esse estudo é fundamental para compreendermos as
relações internas da sociedade e a distribuição de competências que
irão fundamentar a vinculação da sociedade nos atos externos.
1.Noção de órgãos sociais –
A ideia de órgãos sociais está diretamente ligada à ideia de
personalidade coletiva; - Como é obvio, as pessoas coletivas não têm
vontade própria, quando muito, pode-se falar num interesse coletivo
que as orienta e que não é o interesse individual de um dos seus
membros, mas objetivamente, um interesse comum de todos; - Mas
como definir esses interesses e com expressar concretamente a
vontade? - Os órgãos sociais existem para suprir essa necessidade: eles
irão formar, manifestar e executar a decisão empresarial nos seus
diferentes quadrantes - de forma estrutural e na forma de gestão.
Podemos defini-los como as entidades, ou núcleos de atribuição de
poderes que integram a organização interna da sociedade, através dos
quais ela forma, manifesta e exerce a sua vontade de pessoa jurídica; -
Se recordarmos o que vimos quando estudamos os tipos de
sociedades, resulta evidente que nas sociedades de pessoas os órgãos
sociais estarão estruturados de forma mais simples, enquanto nas
sociedades de capitais (sobretudo por conta da tutela do crédito e dos
sócios minoritários, e mesmo do interesse público relativamente às
sociedades cotadas) resulturá uma estrutura mais complexa; - A
estrutura, a competência e o funcionamento dos órgãos sociais irão
depender fundamentalmente dos comandos legais, assim como do
que determina o estatuto social quanto ao que se aproximam ou se
afastam dos das normas dispositivas.
2. Classificação dos órgãos sociais
Entre vários critérios possíveis para estudarmos os órgãos sociais,
iremos propor essencialmente dois:
 A)Quanto ao número de titulares: falamos de órgãos singulares
ou órgãos plurais ou coletivos. Os singulares são compostos por
apenas um indivíduo, enquanto que os plurais, obviamente,
terão a composição de mais sujeitos (é o caso das assembleias,
conselhos, comissões, etc.);
 B)Quanto às funções (uma classificação mais didática, pois
permite compreender melhor a estutrura interna):
deliberativos, de administração, representativos e de
fiscalização ou de controle.
 1.Deliberativos: são órgãos que formam a vontade da
sociedade, aprovando diretrizes fundamentais que deverão ser
acatadas pelos outros órgãos;
 2.De administração (também chamados executivos ou
diretivos): são os que praticam os atos materiais ou jurídicos de
execução da vontade da sociedade, ocupando-se ainda da
gestão;
 3.Representativos: manifestam a vontade da sociedade perante
terceiros, ou seja, externamente, normalmente através da
constituição, modificação ou extinção de relações jurídicas que
tenham a sociedade como sujeito;
 4.De fiscalização ou de controle: são os que verificam a
conformidade da atividade dos outros órgáos com a lei e os
estatutos, denunciando as irregularidades que descubram.
Vejam que as funções de administração e representação são muitas
vezes combinadas, sendo algo artificioso tentar separá-las. Vejam o
art. 192.º , n.º 1, quanto à competência dos gerentes, e o art. 405.º ,
n.º 1 e 2, ambos do CSC. - Portanto, o que proponho é uma
classificação mais simples, reduzida a três tipos de órgãos que tem em
conta atribuições intrínsecas (não excluem outras funções em
sobreposição, a variar conforme o tipo de sociedade):
 1 Legislativo ou deliberativo (aprovação de contas de exercício
e alterações ao contrato);
 2. Executivo (que congrega administração e representação);
 3. Sindical (que deve auditar as contas da sociedade e negócios
jurídicos assinalados pela lei, como é o caso das fusões, cisões
ou incorporações).

3. Órgãos dos vários tipos de sociedades
– As estruturas dos órgãos sociais irão variar enormemente de acordo
com o tipo de sociedade;
- Vejam, por exemplo, os órgão sociais das sociedades em nome
coletivo, que possuem apenas assembleia geral (arts. 189.º e 190.º) e
gerência (art. 191.º e ss.);
- Essas sociedades não tem órgão de fiscalização.
- Aos sócios da sociedade em nome coletivo já é garantido um amplo
acesso à informação, conforme o art. 181.º do CSC, portanto, são eles
a exercer as funções de sindicância das contas;
- Além disso, a responsabilização subsidiária em relação à sociedade e
solidária entre eles faz com que tenham os incentivos corretos para o
desenvolvimento dessas tarefas;
- As sociedades em comandita tem gerência (art. 470.º) e assembleia
geral, (art. 471.º), sendo que os sócios comanditados (de
responsabilidade ilimitada) não podem ter menos de metade dos
votos;
- Quanto à fiscalização destas sociedades, aplicam-se as normas que
regem as sociedades anónimas (ou seja, obrigatoriamente terão de ter
um órgão de fiscalização), conforme o art. 478.º. Entretanto, aos
sócios comanditados é garantido um amplo direito à informação (art.
480.º), da mesma forma que é garantido aos sócios das sociedades em
nome colectivo
- Já nas sociedades por quotas há um movimento no sentido em se
privilegiar mais a fiscalização externa das contas, evidenciando o seu
caráter híbrido entre sociedade de pessoas e sociedade de capital;
- A sociedade por quotas tem portanto assembleia geral (art. 248.º e
ss.) e gerência (art. 252.º e ss.), mas a lei faculta-lhes, através de
previsão no contrato social, a existência de um conselho fiscal, como
órgão fiscalizador, nos termos do art. 262.º , n.º 1;
- Mas, caso se verifiquem as circunstâncias do n.º 2, será obrigada a ter
um Revisor Oficial de Contas;
- Obviamente que se não houver um órgão de fiscalização, a função
será exercida pelos sócios, que também têm amplo acesso às
informações da sociedade da mesma forma como acontece nas
sociedades em nome coletivo. Vejam o art. 214.º , assim como as
ressalvas do art. 215.º.
- A primeira coisa que salta aos olhos quanto a estrutura de órgãos
sociais das sociedades anónimas é que a lei procurou dar às SA, do
ponto de vista da organização interna, uma pluralidade de órgãos
sociais com esferas de competências delimitadas de modo muito mais
rigoroso do que nos outros tipos de sociedades.
- Embora a assembleia geral, onde se encontram os sócios, os
“proprietários” da sociedade, continue a ser visto como o órgão
supremo da corporação, não lhe cabe gerir ou representar: está aqui
coroado o primado da separação entre propriedade e controlo;
- Um dos traços de continuidade que a reforma societária de 2006
preserava em relação à versão originária do CSC prende-se com a
existência de modelos de governo, designados, na terminologia do art.
278.º como modalidades de estruturação da fiscalização e
administração
- A referida pormenorizada estruturação dos órgãos de administração
e fiscalização foi acolhida nos termos do art. 278.º , a que se deve
somar a assembleia geral;
- Em qualquer desses modelos haverá sempre assembleia geral
(embora no modelo germánico as suas competências sejam
reduzidas):
A) Modelo clássico - assembleia geral, conselho de administração e
conselho fiscal;
B) Modelo anglo-saxónico - assembleia geral e conselho de
administração (que compreende uma comissão de auditoria, art.
423.º-B, n.º 1);
C) Modelo germânico - assembleia geral com funções reduzidas ou
redimensionadas, conselho geral e de supervisão (que fiscaliza o
conselho de administração e nomeia os seus membros) e conselho de
administração.. Artigo 278.º - Estrutura da administração e da
fiscalização
1 - A administração e a fiscalização da sociedade podem ser
estruturadas segundo uma de três modalidades:
a) Conselho de administração e conselho fiscal;
b) Conselho de administração, compreendendo uma comissão de
auditoria, e revisor oficial de contas; c) Conselho de administração
executivo, conselho geral e de supervisão e revisor oficial de contas.
Os modelos actualmente previstos podem ser assim caracterizados:
- Modelo tradicional, também chamado clássico (ou latino),
compreendendo conselho de administração (ou administrador único) e
conselho fiscal (ou fiscal único);
- Modelo anglo-saxónico, também chamado monista, que inclui
conselho de administração, comissão de auditoria e revisor oficial de
contas;
- Modelo germânico, também chamado dualista, postulando a
existència de conselho de administração executivo, conselho geral e de
supervisão e revisor oficial de contas. Em sociedades de grande
dimensão e em sociedades emitentes de valores mobiliários admitidos
à negociação em mercados regulamentados, o conselho geral e de
supervisão deve incluir uma comissão para as matérias financeiras.
- Daqui vemos claramente o seguinte:
as sociedades anónimas devem ter sempre órgão(s) de fiscalização,
mas com modelos bastante diferentes;
- São as variações nas estrutura de fiscalização, e numa medida menor,
uma variação na influência da assembleia geral (relativamente ao
modelo dualista), que irão pautar os diferentes modelos;
- Trata-se de uma forma que tem implicações decisivas na distribuição
dos poderes dentro da sociedade.
Isso porque irá interferir directamente no processo decisório, ou no
que eu gosto de chamar: a formação da decisão empresarial.
- Como isso ocorre?
Ora, o modelo de governo afeta o processo decisório da sociedade,
condicionando a medida de influência dos administradores executivos,
dos accionistas (dominantes, qualificados ou minoritários) e dos
membros de órgãos de fiscalização;
- Vejam que o art. 259.º , referente à sociedade por quotas, diz que os
gerentes devem respeitar as deliberações dos sócios, ou seja, não está
excluído que os sócios deliberem sobre matéria de gestão, embora
essa seja uma competência da gerência;
- No entanto, diz o art. 373.º n.º 3 que sobre matérias de gestão da
sociedade anónima, os accionistas só podem deliberar a pedido do
órgão de administração. Essa indicação automaticamente aponta a
competência dos administradores.
- Como se escolhe então o melhor modelo para os órgãos sociais de
administração e fiscalização?
- Há que ter em conta a profundidade de avaliação do desempenho
societário (sobretudo, quanto ao processo de preparação e de
aprovação dos documentos de prestação de contas) e o escrutínio
sobre actos de potencial conflito de interesses (ou seja, transacções
entre partes relacionadas fora das condições de mercado ou outros
aproveitamentos privados de benefícios do poder societário);
- Desde essas funções, os modelos de governação previnem, em grau
variável, os desvios em relação aos interesses típicos dos accionistas,
os comportamentos oportunistas e as simples ineficiências de
funcionamento.
- Na mesma medida, irão servir também à gestão societária, tendo em
conta a complexidade crescente da actividade financeira das
sociedades; Vamos ver cada um desses modelos com alguma atenção:
- Primeiro, temos que destacar que as sociedades anónimas irão ter
sempre um órgão de fiscalização;
- Enquanto nas sociedades por quotas o conselho de fiscalização é
facultativo, podendo a sua função ser desempenhada pelos próprios
sócios (até porque tem muito mais direitos de informação e podem
deliberar sobre matérias de gestão), na sociedade anónima a função
de fiscalização será sempre realizada por um órgão autónomo
relativamente ao órgão de administração, embora tenha roupagens
diferentes conforme cada um dos três modelos
- No modelo tradicional, também chamado clássico, porque até o CSC,
em 1986, foi a única estrutura organizatória disponível em Portugal,
temos o conselho de administração e o conselho fiscal;
- Note-se que esse modelo é muito popular por conta da possibilidade
de ter administrador único e fiscal único no caso de sociedades com
capital social até 200 mil euros, cf. art. 278.º , 1, a), 2, 413.º , 1, a), 4,
414.º , 1, 2;
 - Se tiver fiscal único, este deve ser um ROC, no caso do conselho
fiscal, deve constar um ROC não sócio, ou se optar-se pela variante
qualificada do modelo tradicional, poderá haver um ROC externo a
este conselho, e aí o conselho fiscal não precisa de ser composto por
um;
- Ou seja, na variante do modelo tradicional qualificado, temos dois
órgãos de fiscalização: o conselho fiscal e o ROC, sendo a variação
obrigatória em alguns tipos de sociedades: arts. 278.º , 3, 413.º , 2, a)).
- O modelo anglo-saxónico, também chamado monístico, assim
chamado pelo seu predonímio nos Estados Unidos, foi introduzido com
a reforma do CSC de 2006;
- O monismo seria uma referência à comissão de auditoria estar
integrada no conselho de administração e composta por pelo menos
três administradores e ROC - arts. 278.º , 1, b), 423.º-B, 446.º;
- Ou seja, os membros da comissão de auditoria tem necessariamente
de ser membros do conselho de administração;
- A comissão, no entanto, guarda autonomia relativamente ao
conselho, e a estes administradores é vedado o exercício de funções
executivas na sociedade, art. 423.º-B, 3.
Além disso, há um outro órgáo de fiscalização, que é o ROC.
- Por fim, o modelo germânico, também referido por dualista, deve ter,
a par do conselho de administração executivo (ou do administrador
único), conselho geral e de supervisão (composto por pessoas
singulares com capacidade jurídica plena, sócios e/ou não sócios) e
ROC (não sócio) - arts. 278.º , 1, c), 434.º , 446.º;
- É o modelo que até recentemente era o único disponível na
Alemanha, embora lá o conselho geral e de supervisão também tenha
elementos eleitos pelos trabalhadores;
- Apenas para dimensionarmos a importância do Conselho Geral e de
Supervisão nas sociedades em que o adotam, vejam o art. 441.º do
CSC, e 442.º , .º 1;
- São designados pelo contrato, ou pela assembleia geral, conforme o
art. 435.º , n.º 1.
O mesmo se passa relativamente aos administradores do conselho de
administração, art. 391.º.
4. Titulares dos órgãos
- Os órgãos são compostos por pessoas, que atuam como seus
titulares, nos termos dos artigos 162.º e 164.º do CCiv;
- Nada impede que uma pessoa coletiva seja sócia de uma sociedade,
podendo ser titular de um órgão da mesma;
- A titularidade materializa-se através da designação de um titular de
um órgão de representação ou de um mandatário da sócia pessoa
coletiva titular de um órgão;
- Mas esta regra, embora válida para a Assembleia Geral, não irá valer
para o Conselho de Administração: os administradores devem ser
pessoas físicas:
- Vejam quanto aos gerentes em nome coletivo, art. 191.º , n.º 3, os
das sociedades por quotas, art. 251.º , n.º 1, e também com o cargo de
administrador, art. 309.º , n.º 3, e 425.º n.º 6, al. D) e membro do
conselho geral e de supervisão (art. 434.º , n.º 3).
- A única exceção é quanto ao conselho fiscal das sociedades anónimas
ou por quotas, em que se admite que a titularidade seja de uma
sociedade de advogados ou de revisores oficiais de contas (arts. 414.º
e 262.º do CSC);
- Por que acham que é assim?
- Vejam que o propósito da lei foi o de prestigiar a responsabilidade
individual, inclusive porque os administradores estão sujeitos à
responsabilidade penal (art. 509.º);
- Além disso, é uma forma de privilegiar a formação e o talento
individual para o desempenho das funções;
- Alienar o direito à designação dos admitradores para uma outra
sociedade (pois este seria o efeito prático) constituiria também uma
indício de ilicitude, pois o interesse social estaria exposto, além de uma
clara usupação de poderes aos acionistas.
- A lei não proibe que seja eleita uma pessoa coletiva para um cargo de
administração nas sociedades anónimas, mas obriga que quando assim
for, a pessoa coletiva eleita designe uma pessoa singular para exercer
as funções, e este sujeito é que incorpora todas as responsabilidades e
poderes pessoalmente.
Ou seja, não é mero representante daquela, embora a pessoa coletiva
torne-se solidariamente responsável com o designado;
- Vejam que as funções de administração e representação não estão
reservadas aos sócios, podendo haver pessoas estanhas à sociedade a
ser designadas para as mesmas.
A exceção é a sociedade em comandita, em que a administração é
reservada aos sócios comanditados; - Mesmo a sociedade em nome
coletivo admite que os gerentes não sejam sócios (art. 191.º , n.º 2),
sociedade por quotas, art. 252.º , n.º 1;
Mas nas sociedades anónimas, a função de membro do conselho geral
e e supervisão é reservada aos sócios, sem dúvida porque o órgão
substitui a assembleia geral em muitas das suas funções de
deliberação.
5. Vínculo dos administradores
- Muito se discute sobre o vínculo dos administradores com a
sociedade;
- Em verdade, não existe uma relação de trabalho:
não há dever de subordinação, nem devem cumprir com ordens, nem
estão estipuladas (ao menos não é habitual) o cumprimento de um
certo número de horas de trabalho por semana;
- Se não são trabalhadores, então como poderiam ser qualificados?
- O entendimento dominante na doutrina e na jurisprudência, com
apoio na nossa lei, é que a relação jurídica entre o administrador e a
sociedade, embora não se baseie rigorosamente num contrato de
mandato, está todavia sujeita às regras deste contrato.
- É o que sugere o n.º 1 do art. 987.º do CCiv., norma do regime geral
do contrato de sociedade, e que portanto, aplica-se tanto às
sociedades civis como às sociedades comerciais: “Aos direitos e
obrigações dos administradores são aplicáveis as normas do
mandato”;
- E o mesmo resulta do art. 1156.º , do CCiv.: “as disposições sobre o
mandato são extensivas, com as necessárias adaptações, às
modalidades do contrato de prestação de serviços que a lei não regule
especificamente.”
- Efetivamente, a relação entre o administrador e a sociedade tem sem
dúvida analogia com o contrato de prestação de serviços, já que nela
não existe a subordinação jurídica que caracteriza o contrato de
trabalho e visa a prestação à sociedade de uma actividade de gestão.
- Portanto, podemos dizer que a relação entre a sociedade e cada um
dos titulars dos seus órgãos tem natureza contratual:
é um contrato inominado e atípico, que se rege pelas regras do
mandato, e que é formado, por parte da sociedade através da
manifestação da vontade aquando da eleição, e por parte do
administrador ao aceitar a designação, de forma expressa ou tácita;
- A livre destituição é importante para que a dinâmica empresarial não
seja prejudicada, no entanto, a lei protege os administradores quando
a mesma seja feita sem justa causa.
- Já vimos a questão da destituição dos gerentes ou administradores.
Para os gerentes, aplica-se o art. 257.º , n.º 7, e para os
administradores, o art. 403.º , n.º 3.
6. Designação
- A forma de designação irá variar conforme o tipo de sociedade;
- Nas sociedades em nome coletivo, em princípio os sócios são todos
gerentes, conforme o art. 191, n.º 1 e 2, a não ser que haja convenção
em contrário no contrato social. Vejam que podem ser gerentes,
apenas alguns deles, ou um deles;
- Também é possível designar gerente um não sócio, mas para tanto,
será preciso deliberação unânime dos sócios; - Nas sociedades por
quotas, segundo o art. 262.º , n.º 1, os gerentes são designados no
contrato de sociedade ou posterirmente eleitos pelos sócios
- Já nas sociedades anónimas, como vimos, os administradores e
membros do conselho geral e de supervisão, quando houver modelo
germánico, podem ser designados no contrato social ou eleitos pela
assembleia geral (art. 391.º , n.º 1, e 435.º , n.º 1);
- Os membros do conselho de administração executivo (exclusivo do
modelo germánico), são designados pelo conselho geral e de
supervisão ou designados pelo contrato (art. 425.º).
- Lembram-se do que dissemos sobre o conselho geral e de
supervisão? Ele é designado no contrato ou eleito pela assembleia
geral, mas depois acumula muitos poderes de deliberação que seriam
da assembleia geral, como o de designar e demitir os administradores
executivos.
Portanto, o legislador viu a necessidade de introduzir um parâmetro de
equilíbrio para proteção dos sócios minoritários.
E foi o que fez através do art. 392.º e 435.º , n.º 3);
- É uma manifestação do chamado princípio da proteção das minorias.
7. Regime de incompatibilidades dos administradores
– Há um regime que impõe restrições aos administradores de modo a
evitar conflitos de interesses e resguardar a sua independência;
- Já falamos brevemente disso, vamos ver agora os dispositivos que
disciplinam as incompatibilidades;
- Primeiramente, quanto à função de membro do conselho fiscal, ou de
fiscal único das sociedades anónimas (arts. 414.º-A e 446.º , n.º 3,
aplicáveis às sociedades por quotas, mercê do art. 262.º , n.º 5).
Quem pode ler o art. 414.º-A?
- Vejam que quem fiscaliza a sociedade obviamente não a pode
administrar porque teria uma tendência natural em justificar as suas
decisões de modo passional;
- E mesmo no modelo anglo-saxónico que tem um conselho de
admininstração composto por auditores, estes estão proibidos de
exercer funções executivas.
- De forma assemelhada, os administradores propriamente ditos
também estão sujeitos a diversas limitações. Vejamos os arts. 397.º ,
428.º , 445.º , n.º 1);
- Além de não poderem obviamente exercer atividade concorrente
com a da sociedade (arts. 254.º , e 398.º), proibição válida para
gerentes e administradores, os administradores de sociedades
anónimas ainda estão proibilidos de exercer funções emergentes de
contrato de trabalho, durante o período para o qual foram designados,
art. 398.º , 1;
- Vejam que não pode exercer função emergente de contrato de
trabalho, mas pode obviamente ser administrador de outras
sociedades.
Por que então a limitação quanto ao contrato de trabalho?
- Por fim, os membros do conselho geral e de supervisão, um bocado
na mesma linha de incompatibilidades impostas aos membros do
conselho fiscal, não podem ser membros do conselho de
administração executivo, art. 437.º , n.º 1.
8. Natureza jurídica e responsabilidade dos órgãos da sociedade
- Vamos falar agora um pouco sobre a questão de como são vistos
juridicamente os órgãos sociais e como são responsabilizados;
- A questão é importante porque a sociedade é uma pessoa coletiva, e
temos de perceber quem será responsabilizado no caso de haver
ilicitudes:
a sociedade ou as pessoas que agiram por ela?
O que vocês acham?
- Nós temos duas teorias.
a) A teoria da representação diz-nos que os órgãos da pessoa coletiva
são apenas representantes desta e, como tais, conservam uma
individualidade jurídida distinta da pessoa jurídica.
- Por aqui, a vontade e os atos do representante seriam expressão da
sua própira identidade e apenas os seus efeitos, mercê de uma relação
de mandato, se projetariam na esfera jurídica da pessoa coletiva
representada: separação entre o ato jurídico e seus efeitos.
Natureza jurídica e responsabilidade dos órgãos da sociedade
b) Teoria organicista: para fazer frente à teoria da representação,
temos a chamada teoria orgânica ou organicista;
- Aqui, os órgãos da pessoa coletiva identificam-se com ela, fazem
parte integrante da sua estrutura constitutiva e, por consequência, a
vontade que exprimem e os seus actos são diretamente imputados à
pessoa jurídica.
Os atos e os efeitos jurídicos são da sociedade.
- As diferenças entre as teorias estão ligadas ao que distingue o
mandato da representação:
vejam que o mandante, que outorga o mandato, pode sempre
substituir-se ao mandatário Se o mandatário não executar o ato, o
mandante pode chegar-se a frente e fazê-lo, o que na representação
não pode ocorrer.
- O mandato nasce de um ato unilateral do mandante, vontade
individual, enquanto que a representação surge da vontade social, ou
seja, dos sócios que compõem a sociedade.
- Depois, quanto à origem, o mandato não exige aceitação, equanto
que a representação ou designação do membro do órgão de
administração contribui com o seu próprio voto para se constituir
nessa titularidade.
- O mandato está pensado para conferir poderes para a prática pelo
mandatário de atos jurídicos (art. 1157.º do CCiv.), mas os titulares dos
órgãos de representação da sociedade não se limitam a apenas
praticar atos jurídicos, mas necessariamente desempenham atos de
gestão técnica, económica e financeira.
- Depois, no mandato o mandante está subordinado às instruções do
mandatário, enquanto que na representação não existe essa
subordinação;
- Por isso, com base nesta teoria organicista, não podemos dizer que
os gerentes ou administradores sejam mandatários dos sócios - não
são;
- O comerciante em nome individual pode ter um mandatário,
conforme prevê o código comercial;
- Mas nas sociedades comerciais não se fala em mandato, mas em
representação através da titularidade dos órgãos sociais.
E não é representação dos sócios... é da sociedade. Lembrem- se, a
sociedade é que é uma pessoa coletiva.
- Agora, vocês podem pensar, “está muito bem essa questão
doutrinária, mas qual a relevância prática?”
- Para responder a essa questão, peço que vocês imaginem quem deve
ser responsabilizado, por exemplo, uma uma decisão empresarial que
resulta num sério dano ambiental:
o administrador ou administradores que tomaram a decisão, ou a
sociedade comercial?
- Pelo mandato, não poderíamos responsabilizar o mandante. Mas
pela representação, podemos responsabilizar a sociedade.
- Vejam o que diz o art. 6.º , n.º 5,
- Depois da sociedade arcar com a responsabilidade, pode haver uma
ação social para apurar se o administrador actuou de acordo com os
seus deveres legais;
- No entanto, externamente, a sociedade deve arcar com as
consequências vindas das decisões dos seus órgãos.
9. Responsabilidade da sociedade por atos dos seus órgãos
- Já vimos que n.º 5 do art. 6.º coloca a responsabilidade da sociedade
pelos atos dos seus órgãos, mas essa é uma solução recente.
A questão só foi pacificada com o código civil de 1967.
- O problema nunca esteve nos atos lícitos, mas sempre nos atos
ilícitos praticados pelos representantes;
- E entre os ilícitos, ainda se discutia entre os de incumprimento
obrigacional (claramente a recair sobre a sociedade), e os de ilícito
extracontratual ou delitual propriamente ditos, porque discutia-se se a
pessoa coletiva poderia existir para a prática de atos ilícitos, que não
poderiam ser compreendidos como dentro do seu objeto, e portanto,
fora da sua capacidade de gozo. - O raciocínio era o seguinte: como a
prática de atos ilícitos não poderia ser incluída atribuições dos
administradores, a sociedade não poderia ser responsabilizada.
- O que fez mudar esse raciocínio foram outros dois princípios
jurídicos: o primeiro é o de que ao poder acompanha a
responsabilidade, traduzido em latim ubi commoda ibi incommoda;
- O segundo é o da segurança no comércio jurídico: se não se
responsabilizasse a sociedade, gravíssimas consequências quanto à
segurança das transações seriam colocadas em causa; - Como isso foi
resolvido no regime legal?
- Primeiro, o art. 165.º traz a regra da responsabilidade das pessoas
coletivas pelos atos e omissões dos seus representantes, fazendo uma
equiparação com o regime das comissões:
os comitentes respondem pelos atos dos comissários (cfr. Os arts.
500.º - no que toca à responsabilidade por factos ilícitos - e 800.º - a
respeito da responsabilidade atos lícitos, ambos do CCiv.).
No direito das sociedades a mesma regra é a que já vimos, ou seja, a
do art. 6.º , n.º 5.
10. Orgão de administração e representação
- Vamos falar sobre a gerência ou administração das sociedades:
perceber melhor as suas funções, poderes, quem pode ser titular
desses órgãos, também ver se a sociedade pode ter administradores e
mandatários em simultâneo, além de compreender os deveres dos
titulares.
10.1 Funções
- Já vimos que a relação do administrador com a sociedade é de
conteúdo contratual, sendo equiparada a uma prestação de serviços.
A sociedade atua através dos seus órgãos, e são estes órgãos que a
representam verdadeiramente, agindo através dos seus titulares;
- Vejam que não é só uma questão de terminologia, temos de ter
cuidado com os títulos jurídicos que damos aos sujeitos pois cada um
acarreta um regime diferente;
- Lembram-se do que dissemos sobre o mandato, por exemplo?
Não podemos considerar o administrador como um mandatário
porque daí não poderíamos responsabilizar a sociedade por atos deste.
- Mas nas funções de gerir e representar não pode haver uma
vinculação absoluta da sociedade: tendo em conta os números 1 e 3
do art. 6.º do CSC, os atos sociais que se revelem contrários ao fim
lucrativo, salvo previsão legal, estão sujeitos à nulidade;
- Quais seriam então precisamente os limites das funções dos
administradores?
- Quanto ao objeto social, o n.º 4 do art. 6.º não restringe a
capacidade da sociedade comercial, embora crie para os órgãos sociais
a obrigação de não os praticar, ou seja, não podem praticar atos fora
da capacidade, mas se os praticarem, serão válidos e eficazes como
forma de proteger os terceiros de boa fé;
- Portanto, as funções de gestão e representação estão vinculadas à
capacidade da sociedade (atos que não contrariem o fim lucrativo),
sendo que são válidos e eficazes os que contrariem o objeto social,
mas os administradores poderão ser responsabilizados no caso de
haver ilicitude.
10.2 Poderes
- As competências dos administradores não são apenas as de
administrar, ou administrar e representar apenas.
Cercear as suas liberdades seria o mesmo que limitar o alcance do
potencial de exploração da empresa;
- Por isso, tendo em conta a capacidade da sociedade e o objeto
social, os administradores devem poder realizar todas as operações
sociais ligadas ao exercício da empresa;
- Se formos considerar que o contrato de sociedade tem dois fins
segmentados: exploração da empresa (fim imediato) para produção e
distribuição de lucros (fim teleológico ou mediato), a prestação dos
administradores está na primeira finalidade, sendo, no entanto
circunscrita pela primeira;
- Vejam que estes poderes são os anunciados pelo art. 259.º do CSC
para as sociedades por quotas, e artigos 405.º e 406.º para as
sociedades anónimas.
- Visto isso, os poderes que constam desse art. 406.º são um rol
exaustivo, ou são só exemplos dos poderes dos administradores, o que
acham?
- Podem surgir situações que não estão aqui, mas em que eles terão
de agir para manter a sua prestação de gerir e representar.
Aliás, a representação é uma função exclusiva dos administradores,
como diz os arts. 405.º , n.º 2 e 408.º.
- Duas observações antes de avançarmos para ver quem pode ser
titular de um órgão de administração:
1ª: numa estrutura anglo-saxónica (art. 278.º , n.º 1, al. B) as funções
de administração competem ao conselho de administração que é
composto por administradores executivos e não-executivos.
Os não executivos são os que compõe a comissão de auditoria, e a eles
é que cabe a função de fiscalizar a sociedade, cabendo, no entanto, e
isso é muito importante, a função de exame das contas da sociedade a
um ROC, conforme o art. 446.º
2.ª Nas sociedades anónimas de estrutura germánica (art. 278.º , n.º
1, al. C) opera-se uma redistribuição de poderes, lembram-se?
- A assembleia geral ainda existe, mas perde algumas atribuições para
o Conselho Geral e de Supervisão, que também assume as funções de
fiscalização;
- Trata-se de um órgão verdadeiramente híbrido: fundamentalmente
será um órgão de deliberação (art. 441.º , als. A e b) e de fiscalização
(arts. 432.º e 441.º , als. D) e ss.), mas também terá alguns poderes de
controlo da gestão (que seriam da assembleia geral), representação
interna da sociedade (art. 441.º , als. c) e q), e 443.º), mas sem poderes
de gestão e representação externas (art. 442.º , n.º 1) - afinal, alguma
coisa tinha que restar ao Conselho de Administração executivo
10.3 Titulares dos órgãos de administração
- Quanto aos titulares dos órgãos, a primeira coisa que devemos reter
é que podemos falar de órgãos singulares ou órgãos plurais;
- Se for um só administrador, temos um órgão singular, se forem dois
ou mais, instala-se a pluralidade.
- Com a pluralidade, surge outra questão, que é se teremos sistema de
decisão disjuntivo ou colegial;
- O disjuntivo caracteriza-se por facultar funções específicas a alguns
administradores, ou retirar poderes a outros:
pode haver administradores sem funções de representação, por
exemplo (para proteger os terceiros de boa-fé que contratam com a
sociedade, a disjunção tem de ser conhecida, pois de outro modo
valerá a regra legal quanto à maioria para vinculação da sociedade);
- Vejam o que diz o art. 192.º , n.º 1 quanto às sociedades por quotas e
arts. 407.º , 408.º , 431.º , n.º 3, 443.º e 444.º
10.4 Mandatários - Vimos que o regime do mandato não vigora para
os administradores, embora as normas do mandato possam ser
aplicadas em analogia;
- Isso quer dizer que a sociedade não pode ter procuradores? O que
acham? - Evidentemente, são coisas diferentes... a sociedade pode
constituir procuradores para agir em seu nome, mas o regime é
diferente daquele dos titulares dos órgãos sociais;
- O procurador tem uma relação de subordinação aos administradores
e age especificamente para cumprir os termos do mandato;
- Não pode haver delegação de poderes (transmissão dos poderes para
terceiro): no mandato, os administradores não perdem as suas
competências e podem mesmo substituir-se aos procuradores, já na
delegação de poderes há uma transferência das funções.
A delegação está proibida para as sociedades por quotas (art. 252.º ,
n.º 5), e sociedades anónimas (391.º , n.º 6).
- Já o mandato está expressamente permitido, vejam os artigos 252.º ,
n.º 6, e 391.º , n.º 7.
11. Órgão de fiscalização
- Por conta das sociedades envolverem interesses de diversos sujeitos:
sócios, credores, trabalhadores, e mesmo da comunidade, é
importante resguardar a correção das suas contas e de algumas
transações mais importantes;
- Este papel é desempenhado pelo órgão de fiscalização;
- Como já vimos, o conselho de fiscalização é facultativo nas
sociedades por quotas, art. 262.º , n.º 1, tendo de ter, no entanto, um
ROC no caso das condições do n.º 2;
- Mas nas sociedades anónimas, há sempre um órgão de fiscalização,
que será o conselho fiscal, comissão de auditoria ou conselho geral e
de supervisão, dependendo da estrutura adotada;
- Como já vimos as estruturas dos órgãos de administração e
fiscalização das sociedades anónimas, vamos apenas sumarizar
rapidamente os modelos de órgãos de fiscalização:
a) Modelo tradicional português: Conselho de administração e
conselho fiscal;
- Numa versão básica, art. 278.º , al. A), o modelo tradicional pode ter
conselho fiscal ou fiscal único, e neste caso, terá de ser um ROC ou
uma sociedade de ROCs. O modelo reforçado, art. 413.º , n.º 2, tem
Conselho Fiscal e ROC ou sociedade de ROCs;
- O modelo reforçado é obrigatório se a sociedade anónima for
emitente de valores mobiliários admitidos à negociação em mercado
regulamentado; e as sociedades que, não sendo dominadas por uma
sociedade que adote este modelo, ultrapassem, durante dois anos
consecutivos, dois dos limites quantitativos constantes da al. A) do n.º
2 do art. 413.º;
- Nos outros casos, o modelo reforçado é facultativo, sendo possível a
nomeação judicial nos casos previstos nos artigos 417.º e 418.º
b) Nas sociedades com o modelo anglo-saxónico, além do conselho de
administração que irá abrigar uma comissão de auditoria com
membros independentes e qualificados, haverá ainda um ROC como
órgão de fiscalização complementar;
- A qualificação e a independência dos membros da comissão de
auditoria são exigidos pelos artigos 423.º-B, n.º 4 e 5, e com significado
definido no art. 414.º , n.º 5. c)
Nas sociedades de modelo germánico, para além do conselho geral e
de supervisão, as funções de fiscalização também são exercidas por
um ROC (arts. 278.º , al. C), e 446.º).
- As suas funções irão variar consoante o tipo de sociedade; -
Fundamentalmente, o conselho fiscal ou fiscal único tem as
competências previstas no art. 420.º , n.º 1, compreendendo
basicamente a fiscalização da administração da sociedade, a vigilância
quanto ao cumprimento da lei e dos estatutos, a supervisão da gestão
financeira e contabilística, bem como a emissão de relatório anual
sobre a sua atuação e sobre o relatório, contas e propostas
apresentadas pelo conselho de administração;
- Deve ainda suprir a omissão do presidente da mesa da assembleia
geral de convocar esta e cumprir as demais atribuições legais ou
estatutárias; porém, no chamado modelo reforçado, cabem-lhe ainda
as competências previstas no n.º 2 do art. 420.º;
- Já o ROC membro do conselho fiscal tem os deveres especiais
referidos nos n.º 3 e 4 deste artigo.
12. Assembleia geral
- A assembleia geral é o órgão supremo da sociedade, mas as suas
atribuições são bem específicas;
- Fundamentalmente, e em que pese a tendência doutrinária para
apontar a sua competência como residual relativamente às do órgão
de administração e órgão de fiscalização, a assembleia geral é o órgão
deliberativo quanto às questões estruturais da sociedade e para a
aprovação das contas de exercício e distribuição de dividendos;
- Tendo o cuidado de direcionar a administração para cumprir com a
causa do contrato de sociedade, ou seja, deve-se guiar pelo interesse
social objetivo, a assembleia geral perdeu muito da sua supremacia
original. Mas isso não quer dizer que perdeu-a de todo;
- Vejam que as limitações impostas não podem cruzar uma linha: são
os sócios os donos da sociedade. Foram eles que arriscaram o seu
capital para constitui-la.
O fracasso da sociedade, é o fracasso dos seus sócios. Desvalorizar em
absoluto a assembleia geral iria provocar um efeito danoso essencial: o
desinteresse pelo investimento na empresa.
- Doutrinariamente, a questão é posta da seguinte forma: a assembleia
geral é o órgão de poder fundador da sociedade, e por isso nela
manifesta-se originalmente a vontade social, dela emanando a
legitidade que por sua vez forma os poderes dos outros órgãos;
- Os limites dessa supremacia moderna são so poderes dos outros
órgãos. Por isso, essencialmente, não é função da assembleia geral
gerir ou fiscalizar a sociedade.
- No entanto, temos de atender às diferenças nas suas atribuições de
acordo com o tipo de sociedade que estamos a lidar.
- Vejam o art. 246.º , aplicável às sociedades por quotas e que definie
as competências da assembleia geral, sendo aplicável às sociedades
em nome coletivo (art. 189.º) e às sociedades em comandita simples
(art. 474.º).
Quem pode ler o art. 246.º?
- Vamos notar uma diferença se formos confrontar essa competência
com aquela que é prevista para as sociedades anónimas, também
aplicáveis às sociedades em comandita por ações através da remissão
do art. 478.º; - Além da competência específica da assembleia geral
anual (art. 376.º), cabem ao órgão as matérias que se são
“especificamente atribuídas pela lei ou pelo contrato” e “as que não
estejam compreendidas nas atribuições de outros órgãos da
sociedade” , sendo ainda de notar que “sobre matérias de gestão da
sociedade, os accionistas só podem deliberar a pedido do órgão de
administração”.
- Bem, claro está que há uma grande contenção na atribuição de
competências da assembleia geral nas sociedades puramente de
capitais;
- Enquanto que nas sociedades de pessoas e na sociedade por quotas
(híbrida como de pessoas e de capital) existe uma margem muito
maior para as deliberações, o mesmo não se passa nas sociedades
puramente de capitaisJ;
- Isso também vai de encontro ao que dissemos quanto ao
descolamento entre propriedade e controlo da empresa: nas
sociedades de capital essa dissociação será muito mais intensa,
chegando ao cúmulo no modelo germánico, em que nem mesmo os
administradores executivos são designados pela assembleia geral, que
perde outras competências de deliberação para aquele órgão.
- As assembleias gerais devem ser regularmente convocadas;
- A regra para as sociedades por quotas está no art. 248.º , n.º 3:
qualquer dos gerentes pode convocá-la através de carta registada com
um prazo mínimo de 15 dias, caso outro prazo não tenha sido previsto
pela lei ou pelo estatuto social. Conta-se desde a data da expedição da
carta;
- Já nas sociedades anónimas, teremos de observar os termos do art.
377.º: aqui a convocação caberá ao presidente da mesa da assembleia
geral, mas quando a lei preveja, poderá ser convocada pelo conselho
fiscal, pela comissão de auditoria ou pelo conselho geral e de
supervisão, ou mesmo por ordem judicial, arts. 375.º , n.º 6, e 377.º ,
n.º 1).
- Vejam que conforme o art. 54.º é possível convocar assembleias
gerais de forma regular, na forma de assembleias universais, ou seja,
quando se congreguem todos os sócios e todos manifestem a vontade
de que a assembleia se constitua e delibere sobre determinado
assunto
- Um aspecto importante das assembleias gerais é o direito de
participação; - Vejam que pelo art. 21.º , n.º 1, al. B) do CSC é direito
geral dos sócios tomar parte nas assembleias, e mais: só os sócios é
que podem participar;
- Quando há os congressos de outras entidades ocorre algo parecido:
só os membros que têm direito de voto podem estar na sala das
convenções onde são feitos os discursos. Isso por conta de se
preservar aquele ambiente e as deliberações ali tomadas;
- Mas os sócios podem se fazer representar por terceiros. Vejam
quanto à sociedade por quotas, a regra do art. 249.º , n.º 4 e 5;
- Há ainda a regra de proibição de representação por escrito (n.º 1), e
no caso de assembleia universal, deve ter poderes específicos para
votar em assembleia que não havia sido regularmente convocada.
- Já nas sociedades anónimas há mais flexibilidade: pelo art. 380.º , o
acionista pode se fazer representar por qualquer pessoa, não podendo
o contrato de sociedade proibir ou limitar a faculdade de o fazer,
embora o art. 381.º traga certas limitações quanto aos pedidos de
representação de acionistas. Mesa da assembleia
- A direção dos trabalhos caberá à mesa da assembleia, que é o seu
conselho diretor.
Nas sociedades por quotas, o seu presidente é o sócio com maior
participação no capital social, e caso haja igualdade nas quotas, o mais
velho entre eles, art. 248.º , n.º 4.
- Nas sociedades anónimas, a mesa é composta por um presidente e
um secretário, podendo ter outros componentes.
A mesa é eleita pela assembleia e tem um mandato de até quatro
anos (art. 374.º).
- Há regras sobre a composição no caso de ausência do presidente, por
exemplo.
- O primeiro suplente é o presidente do órgão de fiscalização ou,
quando este não estiver presente, aí sim teremos a regra do acionista
com o maior número de ações, e em caso de haver dois com o mesmo
número (pouco provável nas sociedades anónimas), o mais velho.
- Na ausência do secretário, servirá de secretário um acionista
escolhido pelo presidente em exercício (art. 374.º , n.ºs 3 e 4);
- Outra disposição importante quanto aos membros da mesa é que, no
caso das sociedades cotadas, estão sujeitos aos mesmos requisitos de
independência exigidos aos membros do órgão de fiscalização (art.
374.º-A).
. Assembleia geral Local e instalação das reuniões
- Em princípio, os trabalhos da assembleia geral devem decorrer na
sede social, mas podem decorrer em outro local da mesma comarca se
as condições não forem adequadas;
- Outra exceção quanto ao lugar é a de que a convocação tenha sido
feita pelo órgão de fiscalização e as circunstâncias o justifiquem (art.
377.º , n.º 6, al. A), e 7).
- Hoje também existe a possibilidade de se realizar a assembleia geral
por meios telemáticos, foi uma inovação introduzida em 2006; - Os
arts. 382.º e 383.º tratam dos procedimentos, sendo interessante
notar que, salvo no caso de exigência legal ou do estatuto social, não
existe quorum mínimo para a assembleia poder funcionar:
ou seja, não é exigido nem um número mínimo de sócios, nem de
fração do capital social.
Mas atenção que nas sociedades anónimas, quanto a alteração do
contrato social, transformação, fusão, cisão ou dissolução da
sociedade é exigido um quórum de 1/3 do capital social para que a
assembleia seja instalada.
Assembleia geral Ata
- A prova da existência, conteúdo e resultado das deliberações dos
sócios na assembleia geral fica registada numa ata;
- A ata, portanto, é um documento escrito em que devem constar
todos os elementos exigidos no art. 63.º , n.º 2, bem como os demais
necessários para refletir, de forma sintética, claro, mas ainda assim
fiel, tudo quanto de relevante tiver ocorrido na reunião da assembleia.
- Quem deve assinar as atas?
 - Nas sociedades em nome coletivo e por quotas, todos os sócios e
seus representantes presentes devem assiná-la (arts. 189.º , n.º 5, e
248.º , n.º 6). Se faltar alguma assinatura, a ata fica sem força
probatória até que o sócio omisso tenha assinado, ou seja notificado
judicialmente para fazê-lo no prazo de oito dias.
Se não o fizer?
A ata ganha força probatória na mesma desde que esteja assinada
pela maioria dos sócios presentes na assembleia (art. 63.º , n.º 3).
- Nas sociedades anónimas, basta a assinatura do presidente e do
secretário da mesa, sem necessidade de aprovação prévia pela
assembleia, a não ser que esta delibere fazê-lo (art. 388.º).
- As atas são lavradas no respectivo livro, que é um dos livros de
escrituração comercial de que falamos logo no início do curso.
Também é possível que sejam lavradas por escritura pública,
instrumento notarial fora de notas ou documento particular avulso,
art. 63.º , n.º 4.
- Vejam que a ata constituirá, mesmo que feita sem observância das
formas, um princípio de prova do que tenha ocorrido na reunião (art.
63.º , n.º 7), sendo admitidos outros meios de prova (gravações em
vídeo e testemunhos).