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CULPA E RESPONSABILIDADE*
Questões fundamentais da teoria da responsabilidade**

Claus Roxin
Professor da Faculdade de Direito da Universidade de Munictuc

I. Culpa e necessidade preventiva como pressupostos da

responsabilidade penal
Denomina-se responsabi Iidade, na sistemática do crime, uma
(outra) valoração que se segue à ilicitude e, em regra, desencadeia a
punibilidade. Enquanto com o predicado da ilicitude o facto é aprecia-
do do ponto de vista de que viola a ordem do dever-ser jurídico-penal

• Tradução por Maria da Conceição Valdágua, assistente da Faculdade de Direito

da Universidade de Lisboa, do § 19 do vol. I do Tratado do P1·of. Claus Roxin, em
curso de publicação, com o titulo Strajrecht, Allgemei11er Teil. Bmu/1: Grundlage11.
Der Aujbau der Verbrechen:slehre (Munique, Editora C. H. Bcck).
•• Observações da tradutora:
a) O autor teve em conta, exclusivamente, a literatura e jurisprudência publica-
das até ao ftnal do ano de 1990;
11) Os §§ citados sem indicaçao do diploma legal ou da obra de que fazem parte
são §§do Código Penal alemão vigeme (StGB), salvo se do contexto resultar que se
trata de remissões do autor pam outros §§ deste seu livro;
c) Foram mantidas as citações abreviadas e as siglas tal como se encontram no
texto alemão. As informações complementares mais importnntes relativas a essas
siglas e citaç{>e-~ abreviadas são fornecidas no índice respectivo, que se encontra a
seguir à tradução e é da exclusiva responsabilidade da tradutora;
d) Fomm suprimidos os números de margem, pelo.\ quais se repane a matéria de
cada um dos §§ do Prof. Roxin. Mas foram mantidas, sem alteraçao. as remissões do
autor p.1ra os números de margem. quer deste§ 19, quer de outros§§ do livro.

RPCC <1 (1991) 503

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Cú\US ROXIN
e é proibido por ser socialmente danoso, a responsabilidade significa
uma valoração do ponto de vista da responsabilização jurídico-penal
do agente. Segundo os critérios do direito penal, é merecedor de pena
quem realiza os pressupostos que fazem surgir como «responsável»
uma acção tipicamente ilícita.
São pressupostos da responsabilidade penal, entre outros, a capaci-
dade de cu lpa(§§ 19 e 20), a possibi lidade de conhecimento da ilici-
tude (§ 17) c a normalidade da situação em que a acção foi praticada,
a qual falta quando se verificam detenninadas formas de perigo (§ 35)
e de excesso de legítima defesa(§ 33). Além disso, há casos de exclu-
são da responsabilidade na parte especial, no direito penal secundário
e no domínio supralegal. Os mais importantes de entre e les serão pos-
teriormente tratados.
Em casos excepcionais, nomeadamente quando existe uma causa
de exclusão da pena ou falta uma das chamadas «Condições objectivas
de punibilidade», pode a punibilidade estar afastada, apesar de haver
uma acção ilfcita responsável. Isso, porém, não é devido a razões de
direito penal, mas sim a ponderações de interesses alheias ao direito
penal, que devem integrar-se numa outra categoria valorativa adicional
(cf. infra, § 23).
A responsabi lidade depende de dois dados, que terão de acrescer
ao facto ilfcito: a culpa do agente e a necessidade preventiva de uma
sanção penal, necessidade esta que deve ser extraída da lei. O agente
actua com cu lpa quando realiza um ilícito penal, embora, na situação
concreta, (ainda) pudesse ser alcançado pelo apelo que emana da nor-
ma e possufsse uma capacidade suficiente de autocomando, tendo, por
isso, acesso, no plano psíquico, a uma alternativa de comportamento
lícito. Uma actuação que seja, nestes termos, cu lpada carece, em regra,
de ser reprimida penalmente, por razões preventivas, uma vez que,
quando o legislador abrange um comportamento num tipo legaLde
crime, assenta em que ele, a verificarem-se a ilicitude e a culpa, tem,
normalmente, de ser combatido com recurso aos meios de carácter
punitivo. A necessidade preventiva da punição não precisa então de
qualquer fundamentação especial, pelo que a responsabilidade penal se
ve ri fica, desde logo, com a existência da culpa.
Mas não é assim em todos os casos. No estado de necessidade
desculpante (§ 35), por exemplo, o legislador assenta, com razão, em
que o perigo ainda poderia ser suportado, tendo assim o agente a
504 fU'CC4(1991)
CULPA E IIE'SPONSAiiiUDADE
alternativa de comportamento lícito. De outro modo, não seria possível
ao legislador, sem violação do princfpio da culpa, exigir a actuação
lícita e o suportar do perigo, nos casos do § 35 I 2. Se, não obstante
isto, renuncia em regra a uma punição, nos termos do § 35 I I, fá-lo,
sem embargo da existência de culpa (diminufda), porque entende que,
nessas situações excepcionaiS', uma necessidade preventiva de punição
só se veri lic a nos casos especiais do § 35 I 2.
Como se mostrará, pode comprovar-se a presença. mais ou menos
marcada, de factores preventivos como estes cm todas as causas de
descu lpa (ou melhor: causas de exclusão da responsabilidade) e tam-
bém nas causas de exclusão da culpa em sentido restrito (inimputabi-
lidade, erro inevitável sobre a proibição)'. Dantes, tais factores não
passavam completamente despercebidos, é certo; mas eram descurados
no plano cientílico e a sua autonomia era ignorada, pelo que, tradicio-
nalmente, se denomina somente «culpa» a categoria do delito que se
segue ao ilfcita. Isto, porém, constitui wna redução indevida do âmbito
do problema, uma vez que o reconhecimento do facto de que o legisla-
dor, mesmo quando existe culpa, renuncia à pena onde ela lhe não
parece indispensável do ponto de vista preventivo, contribui de modo
relevante para a solução de controversos problemas da exclusão da
responsabilidade. E também só reconhecendo que a culpa e a necessi-
dade de prevenção são pressupostos, igualmente importantes, da res-
ponsabil idade penal é que a dogmática do direito penal pode harmoni-
zar-se com a teori a dos fins da pena, relativamente à qual se reconhece
hoje que só a cu lpa e a necessidade de prevenção, cm conju nto, podem
desencadear uma sanção penaF.
1 Mais desenvolvidameme infra, §§ 20-22. Sobre o problema «prevenção e ca-
pacidade de culpa•, em sfntese, LACKNER, K/einklteclu - FS, 1985, p. 245.
2 Em sentido concordante, SCHONEMANN, 1984. p. 169 («exacto em toda a li-
nha»); AMI!LUNO, 1984, p. 98; lACKNER, Kltinknec/11-FS. 1985, p. 262; RUOOlPHJ,
1982, pp. 27 e segs. Ampla discussão do problema em YOUNO-WHAN·KtM, 1987. Em
sentido critico (mas visando a fommlação anterior da minha doutrina, que relativi-
zava mais a ideia de culpa): SCHONEBORN, ZStW, 88 (1976), pp. 369 e segs.;
BURKIIARDT, GA, 1976, pp. 32 1 e segs.; STRAT8NWSRTH, 1977, pp. 21 e segs., 28 e
segs.; ZII'F, ZStW, 89 ( 1977), pp. 707 e segs. e 710 e seg.; SEELMANN, Jura, 1980,
pp. 509 e scgs. A nova formulação da minha concepção é desenvolvida, em diálogo
com a critica, cm Bockelmann-f·s, 1979, PJ>. 279 c scgs.: ZStW, 96 (1984), pp. 641
e segs.: SclnvZStr, 104 ( 1987), pp. 356 e segs.
Rl1CÇ 4 (I !XI O 505
CLIIUS ROXIN
O reconhecimento do facto de que, ao lado da falta de culpa,
também a falta de necessidade preventiva da punição pode levar à
exclusão da responsabilidade não significa que esta categoria do delito
esteja sujeita à incerteza jurídica que afecta todas as asserções
cientfficas acerca do que seja ou não necessário, do ponto de vista da
prevenção especial ou da prevenção geral. Com efeito, no plano da
interpretação do direito vigente está fora de causa permitir-se ao juiz
conceder a impunidade de acordo com as suas próprias ideias de
poHtica criminal; devem, isso sim, ser apuradas as suposições cm que
a lei assenta, no domínio preventivo. Isto não confere uma margem de
liberdade de decisão maior do que aquela que, fora deste campo, é
concedida à interpretação do direito vigente e à evolução da dogmática
do direito penal.
Também não é exacto que os efeitos protectores, próprios do Es-
tado de direito, que decorrem do principio da culpa, sejam afectados
pela necessidade preventiva da punição. Segundo a opinião aq ui defen-
dida, a pena pressupõe sempre a culpa, pelo que nenhuma necessidade
preventiva de penalização, por maior que e la seja, pode justificar uma
sanção penal que contrarie o princípio da culpa. A reivindicação de
que s~ja reconhecida uma necessidade preventiva da pena, como um
pressuposto adicional da punibilidade, significa apenas mais uma pro-
tecção perante a intervenção do direito penal, na medida em que já não
é somente o quantum permitido de prevenção a ser limitado pelo
princípio da culpa, mas também a possibilidade de punição do compor-
tamento culpado a ser restringida pelo requisito da indispensabil idade
preventiva.
Do exposto resulta que o conceito de culpa do StGB é recortado
em termos mais amplos do que o empregado aqui, na medida em que
abrange todo o domfnio da responsabilidade. Quando o § 35 diz do
agente em es~do de necessidade que ele actua «Sem cu lpa>>, isso
sign ifica: <<sem responsabi lidade, embora com culpa (reduzida)». O
facto de o legislador ainda não conhecer a distinção entre culpa e
responsabilidade não pode impedir-nos de fazer, na linguagem
científica, esta diferenciação terminológica, radicada na própria maté·
ria, tal como a circunstância de o § 33 dizer apenas que o agente «não
é punido>> não pode influenciar a interpretação a dar a esse preceito,
como caso de exclusão da responsabilidade.
S06 RPCC 4 (1991)
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CULPA E Rli:SPONSABIUDADf.
u. Do conceito psicológico a o con ceito nor mativo de culpa'
Uma «Culpa», como categoria do del ito autónoma, só pôde ser
e laborada depois de se ter imposto na dogmática do direito penal a
separação entre o ilfcito e a culpa (a este respeito, mais desenvolvida-
mente, § I O, números de margem 68 e scgs.). A distinção baseou-se na
ideia, que dominou o sistema «clássico» de direito penal, de que todos
os elementos objectivos do .delito devem localizar-se no ilfcito e todos
os elementos subjectivos na culpa (mais desenvolv idamente § 7,
números de margem 11 e segs.). Arrancando deste ponto de partida, o
pensamento naturalfstico do fmal do século XIX, que tentava recondu-
zir todos os conceitos jurídicos a dados empíricos, apreensfveis nos
termos das ciências da natureza, desenvolveu o conceito «psicológico»
de culpa, que dominou até ao princfpio do presente século. Nos termos
desta concepção, a cu lpa era considerada como a ligação subjectiva do
agente com o resultado. O dolo c a negligência eram considerados
<< formas de cu lpa», enquanto a imputabilidade se caracterizava como
<<pressuposto da culpa>> ou <<pressuposto da pena». Foram defensores
famosos de um tal conceito psicológico de culpa - com numerosas
divergências entre si - v. Buri4 , v. Liszt5 , Lõffier6, Kohlrausch, nas
suas publicações mais antigas7 , e Radbruch 8•
Nas primeiras décadas do nosso século, o conceito psicológico
de culpa cedeu o lugar ao conceito no•mativo de culpa, ainda hoje
dominante. É considerado <<pioneiro no sentido desta nova [...]
concepção>>9 o trabalho de Frank Acerca da Construção do Con-
ceito de Culpa [Über den Aufbau des Scllllldbegriffsl, do ano de
' Exposição de1alhnda cm ACHE.NBACH, 1974. De base filosófica e tendo em
vista, no plano dos efeito~ jurídicos, a medida da pena: CRASNICK, 1987. Obra básica,
de carácter filosófico-jurfclico e j urídico·penal: ARTH. KAUFMANN, Das Schuldprin·
zifJ, 1961, 2 1976.
• Sobretudo em Ober Causalitiit und dere11 Veranrwartung, 1873.
' Sobre as diferentes fonnutações do seu conceito de culpa nas diversas edições
do seu Tratado, cf. ACIIENliACH, 1974, pp. 38 e segs.
6 LÕFFLER, 1895.
7 KOHLRAUSCII, 1903: KOHUV\USCII, 1910, pp. 180 e segs.
8 RADBRUCII, ZStW, 24 (1904), pp. 333 e segs.
9 MEZGER, Straj'R, 2 1932, 3J949, p. 267.
ltPCC .. (1991)
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CUlUS ROXIN
1907'o. Frnnk partiu da observação de que o ~stado de nec~s~idade
desculpantc _ que então vinha sen~o, pr?gress~vamente, admutdo -
não ern explicável através do concetto pstcológtco de culpa: «Na ver-
dade, se 0 conceito de culpa não a~range mrus do q~e a soma do dolo
e da negligência, e se estes c:_on~r~tem na produçao, consctente ou
imprevidente, do resultado, entao _e mcomprecnsí~cl que a culpa possa
ser exclufda por estado de necessrdade. Com efctto, também o agente
que actua em estado de necessidade sabe o que faz. É, pura e simples-
mente, ilógico [..."1 negar o seu dolo".»
Frank acentuou também o carácter insatisfatório da concepção de
que a imputabilidade é <<pressuposto da culpa>> (i. e., pressuposto do
dolo ou da ncgligBncia): <<Na verdade, também um doente mental
pode querer a acção e ter a representação mental dos elementos que
fazem dela um crime; pode, até, saber que ela é um crime"». Segun-
do Frank, a imputabilidade «não é pressuposto da culpa; pertence, sim,
à culpa»'>.
Um outro argumento contra o conceito psicológico de culpa, que
Frank não aduz mas é, de resto, muito discutivo, consiste em que na
negligência inconsciente não é detectável uma ligação psíquica do
agente com o resultado. Se se quiser continuar a sustentar o seu
carácter de culpa, terá de se lançar mão de um outro conceito de culpa.
Frank retirou da sua análise a consequência de que a culpa não
consiste apenas na ligação psíquica do agente C0'11 o resultado, mas
sim em três «elementos>> de igual importância: I) a constituição
psíquica normal do agente; 2) uma ligação psíquica concreta do agente
•• FS da Faculdade de Direito da Universidade de Gic(lcn, 1907, pp. 3 e segs.
(Citamos este estudo pela separata que foi então simultaneamente publicada.) ACHE.'<·
BACH, 1974, pp. 101 e segs., relativiza a imponância deste breve «escrito de oca-
sião», que mal cmm cm detalhes, observando que a viragem pam o conceito nonna-
tivo de culpa já estava previamente traçada pela influência exercida na ciência do
direito penal pelo pcnsamenoo neo-kantiano, referenciado a valores. Ma.~ isto não
diminui o mérito. que cabe a FRANK, de ter sido o primeiro que, coerentemente, levou
a cabo e fonnulou, em tem1os consistentes, a reestruouraçfio. que se impunha, da
teoria da culpa.
11 I'RANK (cf. n. I 0), p. 6.
ll FRANK (Cf. n. 10), p. 8.
ll FRANK (cf. n. 10), p. 9.
508 RPÇÇ 4 (1991)
CULPA e Rli:SPONSABIUDADii:
com o facto ou a possibilidade de uma tal ligação (dolo ou negli-
gência); 3) a configuração normal das circunstâncias em que o agente
actua". Ele encontrou como fio unificador, como «breve síntese dos
vários elementos da culpa» 15, o conceito de censurabilidade: «Culpa
é censurabilidade [...]: um comportamento proibido é atribuído à
culpa de alguém, quando se lhe pode dirigir uma censura por ter opta-
do por ele16.»
A elaboração do conceito notmativo de culpa foi continuada por
Goldschmidt17, em termos que exerceram Im·ga inl1ullncia. Ele tentou
deduzir a ccnsurabilidade, cuja fundamentação Frank não desenvolve-
ra, da violação de uma especial <<norma de dever». S~gundo
Goldschmidt, ao lado da «norma de direitO>>, que exige um comporta-
mento exterior c cuja violação é o fundamento da ilicitude, existe,
«implicitamente», uma «norma de dever», que impõe a cada um
«configurar o seu comportamento interior do modo necessário para
corresponder às exigências que a ordem jurídica faz, a respeito do seu
comportamento exterior»18• No entanto, para Goldschmidt, pode-se
«violar uma norma de dever sem se agir com culpa, na medida em que
se puder invocar uma causa de desculpa, um caso de exclusão da
violação do dever>> 19• A ideia mestra das causas de desculpa - que ele,
nesta base, distinguia das causas de justificação e das causas de exclu-
são da culpa- via-a Goldschmidt na inexigibilidade. «0 não se deixar
motivar pela representação mental do dever, apesar de existir exigibi-
lidade, é violação do deverW.>>
Com base nos trabalhos de Frank e Goldschmidt, FreudenthaF'.
construiu então uma causa geral supralegal de exclusão da culpa,
constitufda pela inexigibilidade: quando <<para o não cometimento do
facto punível teria sido necessária uma capacidade de resistência tal
que, normalmente, não se pode exigir a ninguém, falta o poder e, com
"FRANK (cf. n. 10), p. 12
"FRANK (cf. n. 10), p. 12.
16 FRANK (cf. n. 10), p. 14.
17
GOLDSCitMTDT, 19 13; COLDSCHMIOT, Frank - FS. 1930, vol. I, p. 428.
'* GOLDSCilMIDT, 19 13, p. 17.
19 GOLDSCHMIDT, 19 13, p. 34. ,
20 GOLDSCIIMIDT, Frank- FS, 1930, vol. I, Jl. 442.
21 t~\llUDIJNTtV1l.., 1922.
RJ'CC 4 (1991) 509
 •
CU.IJS ROXIN
ele, a censura; e, com a censura, falta a culpa»n. Uma tal causa geral
de exclusão da culpa da inexigibilidade é ainda hoje largamente admi-
tida nos crimes negligentes e nos delitos omissivos; mas, nos factos
dolosos, apesar das numerosas vozes concordantes que inicalmente a
apoiaram, não se impôs ao fim e ao cabo, por causa da incerteza
jurídica que a e la está ligada2J (cf., mais dcscnvolvidamente, o § 24,
número de margem 115).
O conceito normativo de culpa sofreu mais uma mod ificação com
a doutrina da acção final, na medida em que esta localizou logo no tipo
o dolo c o dever objectivo de cuidado nos del itos de negligência e,
deste modo, retirou, essencialmente, à cu lpa, precisamente os ún icos
elementos que, nos termos do conceito psicológico de culpa, forma-
vam o seu conteúdo. Surgiram então, como os três «elementos» da
ccnsurabilidade, já só a imputabilidade, a possibilidade de consciência
da ilicitude (hoje § 17) e a exigibilidade de um comportamento con-
forme à norma (que falta nos casos dos §§ 33 e 35). Esta alteração foi,
em primeira linha, introduzida a partir da doutrina finalista da acção e
do ilícito, mas também foi apoiada pela tese de que deste modo é que
o conceito normativo de culpa é realmente desenvolvido com coerên-
cia. Na verdade, disse-se, os elementos subjectivos (o objecto da valo-
ração) saíram elo conceito de culpa, permanecendo lá «Somente o cri-
tério cl~ ccnsurabilidade» (a valoração do objecto)'lA. Maurach/ZipflS
denom1nam a concepção elaborada por Frank c Goldschmidt «conceito
complexo de culpa», po1:que contém, lado a lado, e lementos psíquicos
e elemc1~tos valoradores. Segundo estes autores, ta l conceito não per-
mite «apreender a culpa como puro juízo de va lor». Isto só teria sido
conseguido pela doutrina da acção final.
III. Para uma crítica do conceito normativo de culpa
A razão esrá do lado do conceilo normarivo de culpa e esle repre-
senta um grande progresso em relação ao conceito psicológico de
culpa, na medida em que nele se exprime o entendimento de que, na
n FRP.UI)EI'(f"tiAL, 1922, p. 7.
"Em Sentido crftico, sobretudo, SCHUMACUER. 1927; SCfiAf'FSTElN, 1933.
.,. WllLZllL. Srra}R", p. 140 .
25
MAUll,\CII/ZU>r , ATil 7, 330/23.
510 RPCC -4 ( 1991)
CIJU'II E RESPONSA.BIUDADE
categoria do delito que se segue ao ilícito, se trata, não de urna simples
faCiualidade psíquica, mas sim de uma valoração do facto, de tipo
diverso da violação do dever. Mas o conceito de ccnsurabilidade só
abrange de modo incompleto a espécie de valoração a efectuar, porque
está orientado apenas no sentido da culpa. Esta valoração não diz res-
peito apenas à questão de saber se se pode fazer ao agente uma censura
(de cu lpa), mas é, sim, um juízo sobre se ele, dos pontos de vista do
direito penal, deve ser responsabilizado pelo seu comportamento.
A censurabi lidade é condição necessária, mas não suficiente, da
responsabi lidade; tem de lhe acrescer a necess idade preventiva de
sanção (cf. números de margem I e segs.). Assim, por exemplo, o
excesso de legítima defesa (§ 35) é culpado e, portanto, censurável,
desde que não se verifiquem os pressupostos do § 20; mas, apesar
disso, o agente não é responsabilizado, porque o legislador, em relação
aos estados de afecto asténicos, não considera necessário reagir com a
pena a excessos de legítima defesa. O conceito normativo de culpa tem
de ser, portanto, aperfeiçoado, tomando-se um conceito normativo de
responsabilidade.
Tamb6m necessita de ser esclarecida a relação entre a valoração e
aquilo que 6 valoraclo, num conceito normativo de responsabi lidade.
É que é inteiramente errónea a opin ião de que a responsabi lidade se
toma num «puro juízo ele valor» com a el iminação elo dolo da «culpa»
e. a. sua localização no tipo. Do mesmo modo por que se tem de
dtstmgUlr entre a base factual da ilicitude e o j uízo de ilicitude, e tal
como <<O ilfcito» constitui o objecto da valoração juntamente com o seu
predicado de valor, tem de se distinguir entre a base factual da respon-
sabilidade e o juízo de responsabilidade, entendendo-se a «acção res-
ponsável» como uma unidade constituída pela valoração e por aquilo
que é valorado.
Fazem parte da base factual da responsabilidade em sentido restri-
to todas as circunstâncias que, para além do ilícito, são decisivas para
a r:esponsabilidade26• São elementos em parte subjectivos, em parte
ObJectivos, como a constituição psíquica do agente, a sua consciência
real ou virtual da ilicitude e a falta de situações de desculpa.
"' Em sentido inteiramente concordame, no que rcspei1u uo «tipo de culpa>>,
2
AR1l·l . KAUFMANN, 1976, p. 182; assim, também, STRATENWCRTII, AT", número de
margem 51O.
RI'CC 4 (1991)
511

CI.AUS IIOXIN
Da base faclual da responsabilidade em senLido lato faz parte
1ambém 0 ilfcilo Lfpico, pois é pelo .r~clo global que o a~enle é respon-
s·tbilizado. Todos os elemeo1os do thcllo são ponanlo, mdtreclamente,
c~ilérios de culpa e de responsabilidade: A queslão de saber se se
localiza o dolo no tipo ou na culpa só dectdc, pon:mto, da peneoça do
dolo à base faclual da responsabilidade em sentido lato ou em sentido
restrito27 •
O termo «responsabilidade>>, tal como o de censurabilidade (ou a
ilicitude, cm relação ao facto ilícito), designa, no sentido rigoroso da
palavra, apenas o predicado de valoração, não a própria base factual
valorada. No entanto, é usual incluir-se nestes conccilos a própria base
factual va lorada, onde isso seja exigido pelo contexto. A <<responsabi-
lidade>> deverá então ser entendida como acção responsável.
IV. A determinação d o conteúdo da culpa no direito penal
(o conceito material de culpa)
Também para a concepção aqui defendida a culpa continua a ser
um pressuposto decisivo da responsabilidade penal (embora não o
único). Quando se faz depender a punibilidade da culpa do agente, isso
tem como objectivo traçar um limite ao poder punitivo do Estado (em
especial, às necessidades públicas de prevenção). No âmbito do trata-
mento das teorias dos fins das penas foi exposto por que é que, devido
a razões de Estado de · direito, uma tal lim itação é preferível a uma
concepção assente num fim puramente preventivo (cf. o § 3, números
de margem 43-49)18•
A resposta à questão de saber se e em que medida o princípio da
culpa pode desempenhar esta tarefa depende do conteúdo que se con-
fere ao conceito de culpa. O conceito normativo de culpa diz apenas
que um comportamento culpado tem de ser «censurável». Mas ele é de
natureza inteiramente formal e não responde à questão de saber quais
" Muito muis importante é reconhecer·se que na configuração da estrutura do
dolo (por exemplo. na delimitação do dolo eventual) já entram em linha de conta pon-
derações de culpa; cf. o§ 12. número de margem 26, c o§ 7, número de margem 77.
" J'IUSTilR, 1988, fundamenta o direito penal da culpa no direito constitu-
cional.
512 RPCC 4 ( 1991)
CUU'A F. RF.SPONSABIUDADF.
os pressupos1os substanciais de que depende a censurabilidade. Esta
questão, que tem por objecLo o conceito material de culpa, é objecto de
respostas divergentes, também entre os defensores de uma doutrina
normativa da culpa. Em seguida, serão abordadas as cinco concepções
mais importantes, de entre as que hoje (em numerosas variantes) se
apresentam como rivais (n."' I a 5). Após isso, terá lugar uma breve
análise crítica da rejeição radical do princípio da culpa, que de tempos
a tempos volta a ser sustentada, nomeadamente com base em premis-
sas sociológicas e psicológicas (n.• 6).
1. Culpa corno «poder agir de outra maneira•
«Na sequência de uma longa Lradição jurídica e ftlosófica»29 , o
conteúdo da culpa é, tradicionalmenle, definido <<como o poder de
opção da pessoa, relativamente à formação da sua vontade ilícita». «A
culpa 1...] fundamenta a censura pessoal, dirigida ao agente, de que ele
não omitiu a acção ilícita, embora pudesse tê-la omitido.» Também o
BGH:IO aderiu a esta concepção: «Culpa é censurabilidade. Com o
juízo de desvalor da culpa é censurado ao agente que ele não se tenha
comportado licitamente, que se tenha decidido pelo ilícito, apesar de
ter podido compottar-se de maneira lícita, de ter podido decidir-se pelo
que é confotme ao direito. A profunda razão ele ser da censura da culpa
está cm que o homem é, por natureza, dotado da capacidade de auto-
determinação ética, livre e responsável, c, portanto, é capaz de se
decidir pelo direito contra o ilícito [ ... )»
Mas esta concepção não se pode manter, apesar da sua plausibili-
dade no plano da filosofia do quotidiano. Ainda se poderia aceitar ela
basear-se na premissa indemonstrável do livre arbfLrio31• Com efeito,
29
WELZel.., SlrfR" . p. 140. Citação seguinte: toe. cí1., p. 138. Em sentido seme-
lhante ARTII. KAUFMANN, ' 1976, pp. T/9 e segs.
"' BGIIS1, 2, p. 200.
11
A exposição representativa desta matéria. no campo do direito penal. é a de
ENCISCft, 21965. Rigorosamente determinista: DANNIJR, '1977. Uma ampla exposição
da posição contrária. indetemlinista, encontra-se cm DREftER, 1987 (especialmente
acerca de DANNER: pp. 337 e segs.). Exposições de carácter geral: POTHAST (editor),
1978; POTHAST, 1980. Relativamente ao século XIX: l•tOI..UIAUER. 1970.
RPOC 11 (1991) 513
CUIUS ROXJN
- CUU'A
este nos termos relativamente estreitos em que, exclusivamente, é
aincla hoje sustentado pelos seus defensorcs32, constitui uma hipótese
na qual se pode, apesar de tudo, assentar, uma vez que um determmts-
mo rigoroso também não é s usceptível de verificação empírica e, além
disso, é inexequível no plano práticoll. No entanto, esta doutrina
falha, porque, mesmo que se assente no pressuposto da existência de
uma liberdade de decisão, teoricamente pensável, não é, indis-
cutivehnente, passível de verificação científica a existência de um
poder de o agente concreto agir de outra maneira, no momento do
facto. Bockelmann:~<~ denom ina mesmo «rematado disparate»!!.' a supo-
s ição «de que o homem mentalmente são pode agir livremente e a
essência da doença mental consiste precisamente na supressão do
livre arbítrio>>. Isto poderá ser exagerado; mas, em qualquer caso, é
certo o seguinte: se, para se afirmar a existência de culpa, se está a
pressupor um substracto empírico, cuja presença, em princípio, não se
pode comprovar, então o princípio i11 dubio pro reo terá de levar, em
todos os casos, à absolvição. Será então impossível um dire ito penal
da culpa.
Os defensores da doutrina do poder agir de outra maneira
procuram evitar esta consequência, na medida em que assentam,
não no poder do agente concreto, mas sim no «poder de que, se-
gundo as regras da experiência, dispõe o homem médio»36 , na capaci-
dade «da maior parte dos homens>>l7. A «censura da culpa dirigida
ao indivíduo>> passa então a ser formu lada nos seguintes ter-
n Cf., por exemplo, UlNCKNER, 1972, p. 19; HENKEL, 1 19n. pp. 254 e segs.,
com mais referências bibliográficas. Da literatura mais antiga: Wlli..Zilt., ZStiV, 60
(1941), pp. 428 e scgs.
"Cf. a este respeito, sobretudo, BOCKELMANN, ZStiV, 75 ( 1963), pp. 386 e segs.
'' DOCK!>LMANN, ZStW, 75 (1963), p. 380.
" Mais reservados nn fonna, mas chegando a igual resultado: JllSCilECK, Al",
§ 37 I 2 b; STR.ATENWERTil, AT>, Rn. 513; ~IASSEMI.!R, StrajR2 , pp. 229 e segs. De
entre a literatura especíahnente dedicada a esta matéria: NOWAKOWSKI. Riulu - FS,
1957, pp. 56 e segs.; MANOAKIS, ZStW, 75 (1963), p. 516; AGUEIREOO DIAS, ZStiV,
95 (1963), pp. 228 e segs.; SCHREIBER, Riclllerakademie Trier- FS. 1983, pp. 76
e segs.
36 MANGAKtS, ZStW, 75 (1963), p. 5 17.
>7 LENCKNI!R, t972, p. 19.
Sl4 llPCC 4 (1991)
e RESPONS;JJ/UDADt;
mos~8 :<<O agente, na situação em que se encontrava, teria podido agir
de outra maneira, no sentido de que, segundo a nossa experiência de
casos idênticos, um outro no seu lugar teria, nas circunstâncias concre-
tas e com o emprego de uma força de vontade que, possivelmente,
faltou ao agente, possivelmente agido de outra maneira.»
Mas, partindo de uma posição indeterminista, é impossível basear
umâ censura ética, dirigida a uma pessoa concreta, em aptidões que
outras pessoas talvez tenham , mas faltam justamente ao agente! Isto
não é apenas ilóg ico, mas também um abandono do ponto de partida de
que tem de ser possível ao próprio agente uma decisão livre.
2. Culpa como atitude interior reprovada pelo dircito
Segundo uma doutrina, fundada por Gallas~9 • a culpa é <<censurabi-
lidade do facto, atendendo à atitude interior, reprovada pelo direito,
que nele se manifestou>>. A diferença entre o ilicito e a cu lpa é, para
esta doutrina, a diferença <<entre o desvalor de acção do facto e o des-
valor de atitude interior, realizada no facto». No dominio da culpa é
proferido, «numa visão generalizadora, orientada por critérios de valo-
ração ético-sociais», um juízo de desvalor sobre a <<atitude global do
agente perante as exigências do direitO>>, na medida em que ela se tiver
actualizado no facto concreto.
Seguem esta doutrina sobretudo Jescheck40 (atitude interior juridi-
damente defeituosa) e Wessels4 t (atitude interior juridicamente re-
provável, atitude defeituosa do agente).
AT', § 37 r 2 b. Ao que parece, a ideia remonta a OOttNA, ZStW, 66
38 JllSCI-IECK,
( t 954}, pp. 511 e segs. Úerrada a invocação. que JtlSCHECK faz, de I!NOtSCH, pois este
rejeita precisamente «a transposição para uma outra pessoa ou para o 'género huma-
no'• (ENGISCH. 1963, 2 1965, 25). MAIWALO,I.Ack11er- FS, 1987, pp. 149 e segs.,
romece uma análise critica, quer do conceito «social• da culpa, quer, em geral, da
nova teoria da culpa.
,. GALLAS, ZStiV. 67 (1955), p. 45 (=Beitrlige zur Vert>rechcnslehre, 1968,
p. 56).
40 JESCHECK, AT', § 3& 11 5.
" WllSSEl.S, A71<), § 10 I 3.
ltPCC .. (191}1) 515
CLAUS ROXIN
É de objectar a esta concepção que ela não vai, substancialmente,
para além do carácter formal da censurabilidade, visto que não avança
qualquer critério de onde se retire por que é que a atitude interior do
agente é reprovada pelo direito: admite-se a existência de uma atitude
interior reprovada pelo direito logo que o legislador profere uma cen-
sura e responde afirmativamente à questão da punibilidade. É certo que
Gallas42 indica um elemento de carácter substancial quando, em deter-
minado passo, observa que o desvalor da atitude interior existe, em
regra, quando há desvalor de acção, e inexiste <<somente quando ao
agente falta o poder, apesar de actuar com dolo». Mas isto é idêntico
ao poder agir de outra maneira e está sujeito às objecções que lhe são
de opor.
Além disso, a afirmação ou negação da culpa, em vários casos,
mal pode expl icar-se com o carácter defe ituoso ou irrepreensível da
atitude interior. Na verdade, a atitude interior do agente, que certa-
mente pressupõe uma posição consciente, não é, na negligência in-
consciente, dirigida a nada de desvalioso; e, inversamente, pode o
autor de um homicídio, cometido para satisfação do instinto sexual,
revelar no facto uma atitude interior extremamente baixa, mesmo
quando tenha de ser absolvido, nos tcnnos do § 20, por falta de ini-
bições.
A doutrina da culpa da atitude interior encontrou em
Schmidhlluser43 uma configuração autónoma. Para ele, culpa é «atitude
interior antijurídica, rellltiva ao facto concret0»44 • No entanto, diversa-
mente de Gallas e seus seguidores, ele indica o conteúdo deste critério:
«Culpa jundico-penal é um comportamento mental violador de bens ju-
rídicos[ ... ]; com ela, pretende-se s ignificar que o agente viola, também
com o seu comportamento mental, o bem jurídico violado com o seu
comportamento voluntário, ou seja: [... j que não o tomou a sério»'s. em-
bora «estivesse, mentalmente, em contacto com o respectivo valor»«>.
42 GAL.I"AS, ZStiV, 67 ( 1955), p. 45 ( =Bcltr'Jge zur Verbrechenslelue, 1968, p. 56).
43
A fonnutação da sua doutrina sofreu, ao longo dos anos, diversas alterações:
cr. LB AT', 1970, 10/3 e segs.: LB AT'. 1975, 1013 e segs.; S1uB AT'. 1984. 7/4 e
segs.; Jtscheck- FS, 1985. pp. 485 e segs.
"SCHMIOHÃUSER, Jescheck - FS, 1985. p. 491.
-" SCHMIDHÃUSER, L8 AT', I 0/6.
4t, SCHMIDHÃUSER, U) AT', 10/12.
~16
lli'CC. ( 1991)
CULPA E R6SPON$ABIUDADf.
Schmidhliuser deixa expressamente em aberto a questão do livre
arbítrio": «Co~ esta constataçã_? ~ão se toma. de modo algum, posição
quanto à questao do hvre arbnno em sentido filosófico. Nomeada-
ment~, com ist<: não se responde de modo positivo nem de modo
negallvo à .questao de saber se e~le agente, tal como ele é, e na situação
em que fo1 pratJca?o o facto, tmha, em absoluto, a possibilidade de
respeitar o valor VIOlado. Temos de nos bastar com a verificação da
existên~ia, ao tempo do facto, de contacto mental do agente com o
valor v1olado e, neste sentido, também da existência de um indevido
comportamento menta l, relativamente a esse valor.>>
A objecção'* de que, na negligência inconsciente culpada, falta um
«CO~tacto mental com o valor violado>> responde Schmidhiiusef"9 que
basta q~e o agente, «como pessoa, tenha à sua disposição, ainda que
mconsc1entemente, ao tempo do facto, o valor respectivamente le-
sado>>. Isto é uma achega ~ecunda, na medida cm que tal «disponibili-
dade~ se a!>roxun.a da 1de1a da «permeabilidade ao apelo normativo»,
q~e e aqu1 cons1derada de importância decisiva para a culpa (cf.
numeros de margem 34 e segs.). Mas, com os conceitos de «contacto
mental» e de «não tomar a sério no comportamento mental>> não se
des1gna de modo feliz aquilo que, porventura, ambas as concepções
pretendem, Igualmente, exprimir. Na verdade, como é que se pode,
mconsc1entemente, não tomar algo a sério, no «comportamento men-
tal»? Tomar ou ~ão. tom:u- algo a sério, no plano mental, pressupõe uma
tomada de pos•çao 1ntenor e, portanto, também o conhecimento daqu i-
lo sobre que se toma posição.
Por outro lado, ao doente mental, que avalia a ilicitude do facto
mas não tem a capacidade de agir «de acordo com esta avaliação>>, nã~
falta ? <~contacto_ me~tal com o valor>>, embora actue sem culpa.
50
Schm tclhauser.opoe a ISto que num tal caso não podemos entender o
age_n~e no sentJ~o.d~ que. <<o seu facto ilícito provém de não ter tomado
a seno o bem Jund1co v1olado». Ora, é certo que o facto ilícito, aqui,
47
SCJIMIDHÃUSER, LB AT', 10/6.
"ROXIN. ZStW, 83 (1971), p. 389: ROXIN, lfellkei - FS, 1974, pp. 178 e segs.;
SCH/;CII/LENCKNER", 1982. número de margem 11 7, anterior ao§ t3.
SCI IMIDHÃUSER, Jescheck- FS, 1985, p. 492.
0
' SCHMIDHÃUS8R, Jescheck- FS, 1985, p. 494.
JUICC .. (1991)
517
CU.US ROXIN
proveio de o agente não ter podido agir de outra maneira, apesar de
«tomar a sério o bem jurídico». Mas, com isto, encontramo-nos nova-
mente em face do poder agir de outra maneira, e não perante o não
tomar o bem jurídico a sério no comp011amento mental, como funda-
mento da censura da cu lpa.
Portanto, também a doutrina de Schmidhiiuser não invalida as
objecções fundamentais que podem ser opostas ao critério da atitude
interior.
3. Culpa como ter de respOnder pelo seu próprio carácter
Esta doutrina assenta numa base determinista e pa1tc da ideia de
que cada um é, sem mais, responsável pelas caracterfsticas que o
levaram à prática do facto, responsável por ser assim como é. O seu
antepassado mais importante, no campo da filosofia, é Schopenauer'1,
segundo o qual cada agente sabe que «era perfeitamente possível uma
acção inteiramente diversa, que poderia ter-se verificado se ele fosse
outro: foi esta, e só esta, a razão determinante dos acontecimentos.
É certo que a ele não era possfvel uma acção diversa, porque ele é este
e não outro, porque rem um carácter ~m esta configuração concreta;
mas, em si mesma, ela era possfvel. A primeira vista, a responsabili-
dade, de que ele tem consciência, respeita apenas ao facto; mas, no
fundo, respeita ao seu carácter: ele sente-se responsável por este e é
por este que também os.outros o responsabilizam.>>
Esta concepção tem muitos seguidores, também no direito penal.
Diz Heinitzs2: «Na vida, uma pessoa responde por aquilo que é, sem se
tomarem em consideração as múltiplas razões que levaram a que se
tenha tomado assim.» Dohna$3 denomina «uma lei fundamental da
vida em sociedade que cada um tenha de responder por aquilo que faz,
na medida em que constitui emanação da sua personalidade; que o
homem seja tratado em função daquilo que ele é, tanto no bom como
" SCIIOPENAUER, Über die FreilteiJ <les \Villens (1839), obras comp1elas, ediL
por I'Rii. VON LÕHNEYSEN. vol. 3. 1962. p. 618. Mais cilações de SCIIOPENAUER em
ENGISCH, 1963 (' 1965), pp. 46 e segs.
51 HEINJTZ, ZStW, 63 (195t), p. 74.
SJ GRAF ZU OOIINA, ZStW, 66 (1954), p. 508.
SIS RPÇÇ 4 (1991)
CUI.l'll E RliSI'ONSIIIJIUDADE
no mau sentido~. Também Engisch$4. infere o dever de suportar a pena
da «responsabilidade pela culpa relativa ao carácter»: «A culpa relativa
ao carácter é compensada através da imposição e assunção de uma
deterrnmada forma de actuação sobre o carácter.» Figueiredo Diass'
des1gna a culpa como <<ler que responder pela personal idade que fun-
damenta um J!fctlo tfp1co»; o homem é culpado «Se manifesta no facto
qualidades pessoais jurídico-penalmente desvaliosas e, neste sentido,
uma personalidade censurável».
A ob~~o q~e logo ocorre contra doutrinas deste tipo é a de que
é contrad1tono atnbu1r a uma pessoa a culpa por algo relativamente ao
qual ela está inocente, nada pode fazer: a estrutura do seu carácter".
Em parte, os defensores desta doutrina ladeiam a dificuldade com
construções metafísicas. Assim, Schopenauer vê, por detrás de um
carácter empú·ico pl.enamentc determinado, um carácter inteligível,
qt~e se determma a s1 mesmo em opção livre; c ainda hoje Figueiredo
D1ass7 - numa forma semelhante, modificada em termos existen-
cialistas - lança mão de uma «opção fundamental>>, através da qual
«O homem se decide a si mesmo, criando o seu próprio ser ou afirman-
do a sua própria ess€ncia». Mas estas suposições são tão insusceptíveis
~e prova como o poder agir de outra maneira no momento do facto. Por
ISSo,. elas podem ser objecto de crença filosófica, mas não podem
serv1r de base a uma concepção empírico-racional do direito penal.
A melhor via para se apoiar uma concepção da cu lpa que proclame
.
o ter. de .responder pela própria maneira de ser é, decerto a de re- )
nunc1ar mtemunente à retribuição e a uma censura moral contra o
ag~nte, limi~r o direito penal a fins preventivosss e entender a culpa
ma1s no sent1d0 de uma responsabilidade social. Saber se os pressu-
postos desta amda se podem designar por «culpa» e se o respectivo
,., l!-'>~OJSCH, 1963 ('196j), pp. '4 e seg. No seu trabalho •Charaktcnniingel und
ChurnkterschuJd». 1980, pp. 87 e segs., DURKHARDT elabora umu 1coria modificada
da culpa relativa ao caráciCr, na base de um diálogo crlliCO CIUC ar leva a cabo,
sobretudo com ENGISCH.
" FIGUEIREDO DIAS. ZSJW, 95 ( 1983), pp. 240, 242 e ~eg. Bsla concepção é de-
talha~unenle exposta no seu livro Ul>e•·dade, Culpa, Dirrito Peua/, ' 1983.
Cf.• pOr exemplo, AR1'11. KAUFMANN, 21976, pp. 279 c seg., COntra ENGISCH.
n FIGUEIREDO DIAS, ZStlll. 95 (1983), p. 240.
"Ass'un, por exemplo, NOWAKOWSKI, Rittlu - FS. 1957. pp. 56 e segs.
RPCC 4 (1991) 519
CU.US IIOXIN
efeito jurídico ainda se pode denominar «pena» seria sobretudo uma
questão terrn inol6gica.
Mas há razões procedentes contra uma tal doutrina, que deCOJTcm
de ela esvaziar o princípio da culpa também da sua substância polftico-
-criminal, na medida em que não consegue explicar por que é que o
doente mental ou qualquer outro inimputável não actua com culpa. Na
verdade, também este se limita a actuar em conformidade com a estru-
tura natural que lhe foi dada.
Engischs9 opina que, no caso da criança, do doente mental ou do
ébrio, o facto, ou não é expressão da sua personalidade, ou 6 apenas
«expressão de uma personalidade que não se mostra .capaz de ~er
influenciada através da pena»; segundo ele, a segunda htp6tcse verifi-
ca-se sobretudo «quanto a crianças e jovens não responsáveis, relativa-
mente aos quais não se pode negar o nexo entre o facto e a personali-
dade». Mas, no primeiro caso, se assentarmos em que todos os
fenómenos empíricos são, rigorosamente, determináveis, não se vê
como seja possível detectar uma «personalidade» que não se exprime
no comportamento real do agente. E, no segundo caso, cm que o facto
do inimputável é expressão da sua personalidade, a pena, p~ra esta
doutrina, já não depende absolutamente cm nada da culpa (CuJa exts-
tência seria de afirmar), mas sim de meras ponderações de ordem
pragmática. Assim, «no caso daqueles psicopatas cujo comportamento
criminoso radica no próprio carácter>>, Engisch quer prever a possibi-
lidade de impunidade, quando esta for indicada de um ponto de vista
pragmático, mas nada tem a opor à ideia de que «também se pode e
deve aplicar-lhes penas sem atenuação, na med.ida em que tal se revele
salutar»60. Isto, porém, significa renunciar aos efeitos protectores do
princípio da culpa, em favor da pura prevenção especial, justamente
naquele domínio em que eles teriam de se afirmar. E também não se
compreende bem como é que, com o auxHio de um pri ncípio da cu lpa
relativa ao carácter, se podem traçar limites às necessidades ele punição
decorrentes da prevenção geral.
Figueiredo Dias61 acentua, ainda mais claramente do que Engisch,
que «também o existir psiquicamente anómalo ou doente, na sua
"ENOISCH, 1963 (' 1965}, p. 57.
"'llNGISCH, 1963 (' 1965), p. 58.
61 t' IGUiliREOO DIAS, ZStW, 95 (1983), p, 24R
520 RJ«:" (1991)
CULPA E RESPOI'ISA.BIUDMJE
maneira modificada, se realiza a s i mesmo: a anomalia psíquica não
destrói o princípio pessoal e o ser- livre». No entanto, ele propugna a
absolvição, porque entende que uma culpa com fundamento ético
exige um acto «de comunicação pessoal» entre o juiz e o arguido; este
acto faltaria quando a personalidade do agente se furta à «contempla-
ção compreensiva» do juiz62. A inimputabilidade seria «conformadora,
antes que de uma causa de exclusão dn culpa, de um verdadeiro
obstáculo à determinação da culpa».
Mas, com a ex igência de uma comunicação pessoal entre o juiz e
o argu ido, introduz-se um novo critério, que não está incluído na ideia
donde parte esta concepção da culpa e também não é convincente63 . É
que a culpa e a pena não podem depender da possibilidade de com-
preensão do respectivo juiz, necessariamente variável de caso para
caso, antes têm de ser objectivamente determináveis.
E também não se poderá dizer, em relação a· todos os casos de
inimputabilidade, que a personalidade elo agente se furta completa-
mente à compreensão do juiz. No que respeita aos jovens que ainda
não são capazes de culpa, é perfeitamente possível verificar-se uma
comunicação pessoal; e esta pode também ter lugar no caso de adultos
inimputáveis, quando a sua anomalia não retira ao facto todo e qual-
quer sentido objectivo, nem impossibilita a apreensão desse sentido,
antes radica na falta de inibições.
Assim, a ideia da culpa relativa ao carácter sossobra, também nesta
sua variante, perante o problema da inimputabilidade.
4. Culpa como all'íbuição, em função de necessidades de prevenção geral
Na esteira de concepções de teoria do s istema social (Luhmann),
Jakobs64 elaborou um «conceito func ionalista de culpa», que entende a
., Sobre o diálogo da culpa (diálogo da responsabilidade): HAFI', 1978; NEU·
MANN, 1985, pp. 271 esegs.; KUI\'Z,ZSIII', 98 ( 1986), pp. 831 escgs.; SCHll.D, 1983,
pp. 58 e seg. e 73 e segs.
63 ROXIN, ZStiV, 96 (1984}, pp. 648 e scgs.
.. JAKOBS, AT, 17/18 e segs.; JAKOOS, 1976; JAKOBS, 1982 (iii GOPPINGER/
ORESSER}, pp. 127 e segs.; JAKOBS, 1982 (iii HUNRICHS), pp. 69 e scgs. É muito se-
melhante a posição do ACIIENBACH, 1984. pp. 135 e segs., o qual, no entanto, quer
RJ'CC '(1991) 521
CU.US ROXIN
culpa como uma atribuição, em tennos de prevenção geral. Para Ja-
kobs65, a culpa é «determ inada em função do fim»: <<Só o fim confere
conteúdo à cu lpa.>> Este fim consiste, para ele, na prevenção geral, que
entende, <<não no sentido de intimidação, mas sim no de exercício de
fidelidade ao direito». O «fim orientador, que detennina o conteúdo da
culpa», é «a estabi lização da confiança na ordem, que foi afectada pelo
comportamento delituoso». Com a atribuição de cu lpa c a pun ição a
ela ligada pretende-se confinnar que <<está ce1t0 confiar-se em que a
nom1a é que está cena». O facto punível frustra as expectativas da
comunidade jurídica e esta <<frustração é compensada, na medida em
que não é e la, mas s im o comportamento frustrante a ser interpretado
como erro>>, quer dizer: considerado culpado e punido. <<A excu lpação
só é discutível quando existe a possibilidade de se resolver o conflito
de outra maneira.>> Jakobs aduz o seguinte exemplo: «Assim, a excul-
pação daqueles delinquentes por tendência que cedem a instintos de
anormal intensidade só começou a ser discutível depois de a medicina
ter conseguido apresentar receitas para o tratamento deles.» A capaci-
dade de culpa não é aqui, ponanto, algo que existe ou não existe,
podendo, por isso, ser averiguado no plano empírico. Pelo contrário:
«A autonomia é atribuída, como capacidade, se tal for adequado ao
fim; e só pode faltar se existir a possibilidade de o conflito ser resol-
vido de outra maneira.»
Depõe contra esta doutrina, antes de mais, o facto de ela renunciar
à função, que cabe ao princípio da culpa, de restringir o âmbitdo da
punibilidade, em relação à prevenção geral 66• A punibilidade do in-
1ambém substituir o conceilo de •culpa• pelo de «impulação subjectiva». Também
NEIJMANN, ZStiV, 99 (1987), pp. 567 e segs., assume uma posição próxima da de
JAKOBS. HAPT, AI•, p. 127, considera a pena irrenunciável, mesmo que não se vcri·
fiquem ra7.ÕCS de prevenção especial ou de prevenção geral que a reclamem; no
entanto, na substlincia das coisas conco,·da com JAKODS, quando opina que o 1em1o
culpa é um simples «modelo linguístico•. que carac1eriza «O fmCJJsso do indivfduo
perante exigências da sociedade, que silo Ião imponantes que 1em de se reagir com
uma pena contrn esse fracasso».
" JAKOilS, 1976, pp. 8. 14. I O, 3 1, 32, 10. li, 17 (pela ordem das citações).
66 Cf., mais desenvolvidamente, ROXIN, SchwZ, 104 (1987), pp. 356 e segs. V.,
além disso, as crfticas de SCIJONEMANN, 1984, pp. 153 c segs.; SCHONEBORN, ZSrW,
92 (1980), pp. 682 e segs.; ARTH. KAUF!.IANN. Jura, 1986, pp. 229 e seg.
522 RI"CC ~ (1991)
CULPA 1!. RESPONSA81UOADE
divíduo passa a depender, não já de circunstâncias existentes na sua
pessoa, r~as sim_ daquilo que se ~agina ser necessário para exercitar
o~ c1dadaos na f1delldade ao ~lretto, para estabilizar a confiança deles
na ordem. Isto torna-se mle u·amente claro quando Jakobs pretende
cons1derar culpado e punir também um agente completamente incapaz
de autocomando, que cede a instintos de intensidade anómala enquan-
to não forem conhecidos métodos capazes de levar à cur:1 da sua
doen_ça. De modo semelhante argumenta Jakobs quanto ao reincidente,
relativamente ao qual não tem dúvida em reconhecer que a capacidade
para acatar o direito está diminuída, entendendo, porém, que tal deve
ser 1gnorado, por razões de ordem social. Opina cle6 7: <<Como não é
t~lerável premiar com benevolência a energia criminosa, as maiores
~~r,culdades de acatamento do direito que possam decorrer dos ante-
nores factos puníveis são problema do agente; não diminuem, por-
tanto, a culpa.»
J_<ant63 censurou, como violação da dignidade da pessoa humana
esta m~trumental!zação do indivíduo, que passa a constituir apenas u~
uten~ího ao serviÇO de mtcresses de estabilização social: «O homem
Jam~1s pode ser trata~o como meio para a prossecução de objectivos
alhe1os e ser confundido com os objectos do direito das coisas· a isso
se op~ a sua personalidade congénita.» Ora, como no anigo 1'da GG
a d1~n1dade d_a pessoa humana (e justamente no sentido kantiano) é
constdcrada «Intangível», uma doutrina como esta que Jakobs defende
depara com ObJecções, no plano do dire ito constitucional.
Acresce q~~ nã? temos medida para apurar aquilo que é necessário
para a «estabilizaçao da confiança na ordem» e quando é que uma
perturbação da ordem pode ser <<resolvida de outra maneira>>, sem
pumção. Deste modo, sujeita-se a resposta à questão de saber o que
deva entender-se por culpa à discricionariedade do legislador ou do
JUIZ e a uma hesitante incencza.
Por último, é de pergun~ar se uma concepção do direito penal
puramente on entada no sentido da prevenção geral não destrói ou
reduz de antemão a sua eficácia preventiva, precisamente por causa
dessa sua onentação. Na verdade, se começa a constar entre a popula-
67
lAKOilS, AT, 17/26.
61
KANT, Die Metaplrysik du Si/11!11, 1797, § 49 E.
I{PCC 4 { I!XJI)
523
CLAUS ROXIN
ção que o «Se>> e o «como>> da pena não dependem do que foi praticado
nem da atitude pessoal de quem o praticou, mas stm daqULlo que ao
juiz se afigura necessário para o restabelectmento da conflança ~-a
ordem, e que a culpa pode ser, por exemplo, negada no caso de exis-
tirem estabelecimentos terapêuticos adequados e aftrmada no caso d_e
eles faltarem, isso provocará inquietação e dificilmente poderá estabi-
lizar o sistema social. É que não pode ser favorável à «conftança ~a
ordem>> o facto de o cidadão ser obrigado a concluu· que a afirmaçao
ou negação da sua culpa poderá não depender da sua pessoa, mas stm
de factores que nada têm a ver com ele, de modo que ele se toma um
joguete das circunstâncias existentes.
s. Culpa como actuação contrária ao direito, a despeito da e~istência de
permeabilidade ao apelo normativo
Segundo a posição aq~i defendida: a culpa de~e entender-se como
actuação contrária ao dtretto, a despe1t0 da ex1st~ncta . de permeabth-
dade ao apelo nonnativo6~. Com isto, pretende-se Stgmftcar que a culpa
de um agente deve ser afinnada quando ele, pela _sua constituição
mental e psíquica, estava, ao tempo do facto, dtspomvel para o apelo
da nonna, ou seja, quando (ainda) linha ao seu alcance, no plano
psíquico, <<possibilidades de se decidir pelo comp01tamento onentado
no sentido da norma»70, quando existia no caso concreto aquela posst-
bilidade de comando psíquico que, na maior párte da.~ situações, é dada
ao adulto são de espírito (quer se entenda que ela é livre, quer se
entenda que é detenninada). Aqui não estamos, portanto, perante uma
hipótese insusceptível de ser comprovada, mas stm perante o resultado
" Sobre isto, cf., mais desenvolvidameme, ROXtN, ZStlV, 96 ( 1984),_ PP· 652 _e
seg.; ROXIN, SchwZStr, 104 (1987), p. 369. Este critério enquadra-se na hnha tradt-
cional de FRANZ VON LISZT, que caracterizava a imputabilidade como <<capactdade
normal de ser detenninada por motivos» (v. LISZT, 1905, pp. 43, 85, 219 e passwt).
A expressão «permeabilidade ao apelo normativo>> («nonnauve Ansprech~arkett»)
surge, pela primeira vez, no importante trabalho de NOt-L, H. Mayer - l·S, 1966,
p. 219. Apresenta, também, semelhanças a posiçllo de GtMHERNAT, Henkel- FS,
1974, pp. JSI e segs. Este, porém, rejeita em absoluto o concetco de culpa.
7~ A1.8RECHT, GA, 1983, p. 207.
RPC,:C ~ (1991)
524
CULP1l E RESPONSAIJtUDADf!
de uma análise de ciências experimentais. Na verdade, a psicologia e a
psiquiatria vêm afinando, cada vez mais, critérios de apreciação, <<com
os quais podem ser empiricamente reconstituídas e graduadas segundo
a sua gravidade as limitações da capacidade de autocomando» H_
Quando se verifica esta permeabilidade ao apelo normativo, assen-
tamos na suposição- que não podemos nem queremos demonstrar,
no sentido do livre arbítrio- de que o agente tem também a capaci-
dade de se comportar de modo confonne à norma e se toma culpado,
se não utiliza nenhuma das altemativas de comportamento que, em
princípio, estão ao seu alcance, no plano psíquico. O indeterminista
declarará que está certa, no plano empírico, esta suposição da liber-
dade. Mas poderão igualmente aceitá-la tanto aquele que diz que não
sabe se tal suposição está certa e, portanto, se declara agnóstico (é o
caso do autor, quanto a este ponto), como o determinista. Na verdade,
tal suposição não diz que o agente podia realmente agir de maneira
diferente - é justamente isso que não temos a possibilidade de sa-
ber - , mas sim, apenas, que ele é tratado como livren, desde que
exista uma capacidade de comando intacta e, com ela, a penneabili-
dade ao apelo normativo. A suposição de liberdade é aqui uma <<pro-
posição normativa>>, uma regra de jogo social, cujo valor para a colec-
tividade é independente da solução do problema do livre arbítrio, com
que se debatem a teoria do conhecimento e as ciências da natureza.
O que se passa com a liberdade, no mundo do direito, não é diverso do
que acontece com a igualdade. A ordem jurídica, ao assentar na igual-
dade de todos os homens, não faz a asserção absurda de que os homens
são realmente todos iguais: emite, sim, a injunção de que os homens
tenham, perante a lei, um igual tratamento.
A concepção, aqui defendida, de que o direito penal se pode abster
de tomar posição na disputa tilosófica e científica em tomo do livre
arbítrio pode considerar-se hoje dominante. Lackner73 resume a !itera-
11 ALllRECHT, GA, 1983, p. 193, com mais referências bibliográficas. Cf. tam-
bém 8AURMANN, 1980, p. 238.
, 72 Semelhante, nesta medida, a posição de SCHREtSBR, Der Nervenarzt. 48
(1977), pp. 242 e segs., que denomina <<culpa a utilização defeituosa de um poder
que, no plano prático, nos atribuímos reciprocamente» (p. 245).
13 LACKNER, Kleinknecht- FS, 1985, p. 249.
RPCC 4 ( 1991) 525
ClAUS ROXIN
tura acerca deste ponto, de extensão a perder de vista, constatando que,
«de acordo com o estado actual dos conhecimentos, não existe - e,
provavelmente, jamais existirá - um método que perm ita fazer. uma
afirmação, susceptível de verificação científica, acerca da capactdade
de um homem determinado evitar uma acção determinada, numa situa-
ção determinada». Isto, segundo ele, «já não é hoje posto seriamente
em causa».
Apesar disso, a minha tese de que a suposição da liberdade é uma
proposição normativa, independente de dados empíricos e igualme~te
aceitável para deterministas c indeterministas, tem encontrado vtva
oposição da parte dos indeterministas:
Dreher" opina que o problema da liberdade, para o direito penal,
«não é utl)a questão que se possa rodear, mas sim, pura e simples-
mente, a questão essencial». Segundo ele, a liberdade c a responsabi-
lidade são «urn elemento irrenunciável da vida do homem em socie-
dade [... ) Como, para nós, a realidade é só aquela que vivenciamos, o
princípio não necessita de prova, quer no plano mental quer no plano
empírico>>, situando-se «fora do domínio que é acessível a uma prova>>.
Griffel" entende que a liberdade c culpa não são apenas um
princípio de regu lamentação juríd ica, antes se fundam cm asserções
relativas ao plano do ser. Elas poderiam «justificar-se, perante a
própria consciênc ia e perante a colectividade, como uma opção no
plano da teoria do conhecimento, que faz todo o sentido, é passível de
concordância no plano intersubjectivo c susceptfvel de fundamentação
racional». Não bá,..djjlé Griffel.L <<nenhuma objecção fundada contra a
suposição de que existe realmente livre arbítrio no caso concreto,
desde que não se verifiquem circunstâncias especiais». A liberdade,
diz, «é uma experiência interior [ ... ] inegável [ ...] Mas não é possível
verificar empiricamente se esta vivência não será, porventura, engana-
dora.» A liberdade, segundo Griffcl, 6 «tão pouco passível de prova em
sentido c ientffico e11acto como, por exemplo, a dignidade da pessoa
humana [ ... )».
,.. DREllER, 1987. em viva polémica contm a minha concepção (loc. cit.. 52-56).
Citações feitas no texto: toe. ât., 59, 396.
"GRIFFEL. ZStW, 98 (1986). pp. 29 c scgs. (43, 42, 35 e seg.). Cf., além disso,
GRIFFEL, GA, 1989. pp. 193 e scgs.
RI'CC • (1991)
526
CULPA E RESPONSA8/UDADE
Para Schünemalll176 , o livre arbítrio «não é um simples facto
biofísÍCo, mas slrn uma parte da chamada reconstrução da realidade
sob o prisma da sociedade e s itua-se [... 1. pelo menos na cultura oci-
dental, numa camada deveras e lementar [... ]». Ela estaria «colocada
nas estruturas elementares da nossa comunicação em sociedade, sendo,
desde logo, por isso real».
(t.~fíiiaOn~ assenta cm que «não é, de facto, susceptível
de se provar de modo exacto que urna pessoa podia decidir-se e
agir livremente numa situação concreta». No entanto, em seu en-
tender, a liberdade «não pode ser posta fundamentalmente em
causa, uma vez que a liberdade existencial do homem (... ) é (... ),
ao fim e ao cabo, idêntica à sua capacidade de autodeterminação
mental (...)».
Parece-me que todas estas afirmações, contrariamente àquilo que
pensam os seus defensores, mais confirmam do que rebatem a posição
aqui defendida. Na verdade, nenhum dos meus opositores considera a
liberdade susceptível de ser provada no plano empírico. Ora, aquilo
que eles, com acentos tónicos diversos entre si, aduzem em favor da
admissão da liberdade, já eu disse há muito tempo: «Sentimo-nos legi-
timados a estabelecer a 'propos ição normativa' de que um homem,
cuja capacidade de c:omando psíquica permanece, numa determinada
situação, intacta, pode agir livremente, porque a imagem espontânea
que tem de si mesmo o homem normal assenta nesta consciência de
liberdade e porque não é possível um ordenamento da vida do ho-
mem em sociedade que faça sentido sem uma atribuição recíproca
de liberdade78 .» Estamos, portanto, de acordo em que o direito penal
tem de partir da liberdade, embora e la não seja passível de uma prova
exacta.
O único ponto de divcrgllnc ia parece consistir em que os meus
adversários opinam que um determ inista ou agnóstico não pode nem
deve tomar uma tal posição. Segundo e les, teríamos de acreditar na
liberdade, teríamos de nos declarar seus «adeptos», para podermos
7. SCHÜNEMANN. 1984, pp. 163 c 166, que retoma e desenvolve a sua argumen-
tação em GA, 1986, pp. 293 e scgs., c 1989. pp. 147 e segs.
71 AR1R KAVFMANN, J11r0. 1986, pp. 226 e 227.
71 ROXIN, ScllwZStr. 104 (1987), p. 369.
RPCC 4 (1991) 527
CúiUS ROXIN
basear nela regulamentações jurídicas. Mas uma tal exigência não é
possível nem necessária, no plano científico19•
Na concepção aqui defendida, a cu lpa é um dado misto, empírico-
-nonnativoeo. A existência, em princípio, da capacidade de autocoman-
do c, com ela, de permeabilidade ao apelo normativo é verificável no
plano empírico8 ' (sem, com isto, se negar que na del imitação da zona
de fronteira desta penneabilidade intervêm valorações; mas tal acon-
tece com todos os conceitos jurídicos). Já a possibilidade de um
comportamento lícito, que se extrai daquela verificação, é, pelo
contrário, atribuída nonnativamente (pelo menos na opinião de quem
não se quer comprometer com uma posição indeterminista).
Assentando em que a questão da possibilidade real de agir de outra
maneira fica por responder, um tal conceito de culpa não é idóneo para
legitimar, em desfavor do agente, urna retribuição e censuras morais82 .
Ele apenas fundamenta o ter de responder, em tennos de direito penal,
por um comportamento social defeituoso, e protege de intromissões
mais intensas, que seriam possíveis com base num direito puramente
preventivo. Mas toma, do conceito tradicional de <<poder agir de outra
maneira» (supra, números de margem 18 e segs.), tudo aquilo que é
apreensível no plano forense. Nessa medida, pode ser também aceite
por quem assuma uma posição indeterminista. Esta não tem de estar
necessariamente ligada à retribuição e a censuras morais, que, em
qualquer caso, são criticáveis do ponto de vista da política criminal.
De resto, este conceito de culpa tem a vantagem de satisfazer as
exigências decorrentes de uma concepção que restringe o âmbito do
direito penal àqui lo que é absolutamente indispensável para a socie-
dade. A paz e a certeza jurídicas resultam, numa sociedade, da expec-
tativa de que os homens são, em regra, levados, pelas proibições e
"BACKBS, Mailwfe r-PS, 1988, pp. 53 c segs., faz a defesa da concepção aqui
sustentada e mostra que ela está em concordância com as modernas investigaçl!es no
campo das ciências sociais.
11~> Analisando crilicamenlc a nova dogmática da cu lpa. mns tendendo. em muitos
pontos, para uma posição concordante: TIBMEYER, GA, 1986, pp. 203 e segs.;
TIEMEYER, ZStW, ]()() (1988), pp. 527 e segs.
ª'Isto é posto Cl1l dúvidn, sem razão, por IJIZRNSMANN. 1989, p. 219.
12 Em senlido concordame, quanto a este ponto, w. HASSBMIJR, Sti'OjR2 , pp. 238
e segs.
528 RPCC 4 ( 1991)
CUU'A. E RESPON$A.BIUDADP
pelos comandos, a um comportamento conforme ao dire ito. Dar que
quando al~uém v!ola as leis penais, isso provoque uma perturbação d~
con_sc1ên~ta JUrídtca da genenll tdadc das pessoas (e, com isso, insatis-
façao e msegurança), que cessa quando as normas afinnarn a sua
. .
validade . de uma punição do agente. Se os delitos ficassem
através ~
1nte~ramente unpu~es, as normas P<?rderiam largamente a sua força
mouvado:d e a SOCiedade mergulhana, cada vez mais, na anarquia.
~aqut resu lta que a intervenção do direito penal é inlítil e despro-
porciOnada, quando, cm face da constituição mental c psíquica da
pess~a, ou das c.ir~unstâncias existentes na situação concreta, não se
JUSt•ftca a supostçao de que aquela é motivável pela lei. É 0 que se
p~~a c?m pessoas com doenças mentais ou psíquicas, ou gravemente
d1mmutdas na su~ capacidade de motivação, bem como com pessoas
que ~~a não armgtram a maturidade, ou pessoas que não tinham a
poss1bthdad: de obter um conhecimento da nonna. Na generalidade
dos .c~sos, n_ao se espera dessas pessoas que s igam a nonna. Se violam
a.le~, 1~s? nao faz gor~r expectativas sociais nem perturba a consciên-
Cia JU~tdtca da. generahdade dos indivíduos. Ninguém se sente impeli-
do a tmttar tats pessoas porque, aos olhos do públ ico, a val idade da
nom1a não é resrringida por factos como esses.
. C~ conceito. de cu lpa aqui defendido baseia-se, pottanto, numa
JUSllftcação soctal da pena c, nessa medida, assemelha-se à doutrina
su~tentada por alguns defensores da culpa referida ao carácter
(numeros de _margem 25 e segs.) e ao conceito funciona lista de culpa
de Jakobs (numcros de margem 31 e scgs.). Mas tem em consideração,
~el~or do que estes, a função protectora, liberal, própria do Estado de
d trctto, que cabe ao prin.cípio da culpa. Na verdade, para e le, a culpa
não depende d.e necess.'dadcs de prevenção especial ou prevenção
geral, rea •s ou 1magmánas, vagas e s ujeitas a alterações, mas sim da
capactdade de comando psíquico do agente c, por isso, de um critério
que fixa um limite ao poder punitivo do Estado e é, cm princípio,
susceptJvel de uma verificação empírica. Quando um delinquente por
tendêncta, que cede a instin1os de imensidade anonnal, ou um agente
que actua em estado de afecto, ou um psicopata, não podia ser atingido
pelo apelo emanado da nonna, tem de ser absolv ido. As necess idades
estaduais, em si mesmas legítimas, de se actuar através de uma pena
sobre aquele que viola o direito e, com isso, se exercitar a fidelidade
dos cidadãos ao direito cessam aqui, por causa da liberdade do in-
R.PCC. ( 1991)
S29
CU.US ROXIN
divíduo, sem que tal seja insuportável do ponto de vista da sociedade
(cf. número de margem 37). Nos casos em que a defesa da sociedade
perante agentes perigosos mas não culpados toma realmente impres-
cindíveis reacções estaduais, isso exige uma justificação adicional,
para a aplicação de uma medida de segurança, mas não pode repercu-
tir-se no conceito de cu lpa.
Necess ita, pois, de ser couigida a frase, tão frequentemente citada,
de Kohlrausch83 , de que a culpa como poder individual é <<uma ficção
necessária ao Estado». Um direito penal da culpa não é, de maneira
nenhuma, <<necessário ao Estado», porquanto os fins preventivos do
Estado podem ser prosseguidos com muito menores restrições através
de um puro direito de medidas de segurança.
A culpa, pelo contrário, é uma <<suposição que assegura a liber-
dade», dirigida contra excessos da pena estadual. O princípio da culpa
não agrava o cidadão (porque as necessidades preventivas se imporiam
sempre, com total independência da sua vinculação à culpa), antes o
protege84 • Na medida em que mantém a prossecução dos fins preven-
tivos dentro dos limites do Estado de direito, e le está, simultanea-
mente, ao serviço de uma política criminal racional.
6. Os adversários do princípio da culpa
O conceito de culpa é, não raras vezes, considerado inservlvel
para o direito penal c inteiramente rejeitado. Mas estes ataques diri-
gem-se mais contra um direito penal rctributivo fundado na culpa,
contra a inferência de censuras morais do juizo de culpa ou contra o
indeterminismo e, por isso, não atingem a posição aqui defendida.
"KOHLRAUSCH, Giiterhock- FS. 1910. p. 26.
"SCHilNEMANN, 1989, p. 151, opõe a esta «tese do carácter mais favorável» que
«não em todos os casos, é ceno. mas nalguns deles (nomcadameme nos faCios
ocasionais, sem perigo de reincidência), o actual direito penal da culpa prevê, para as
sanções. pressupostos menos exigentes do que um direito de medidas de segunmça,
neutral cm relação à culpu». O direito penal da culpa não teria, portanto, upcnas
efeitos;, boJwm partem. Mas toda a experiência mostra que, se não estivesse prevista
qualquer pena para tais factos, também aqui seria afmnada (e com razão!) a existên-
cia de um perigo de reincidência e se recorreria a medidas preventivas.
530 JU'CC 4 (1991)
CULPA E RESPONSABIUDADE
Baurmannss, que propugna um abandono do conceito de culpa, quer
até substitu ir este «pelo conceito de permeabilidade ao apelo normati-
vo», acerca do qual opina: <<Com isto, a determinação dos pressupostos
das intervenções do direito criminal deixaria de estar dependente de
bases metafisicas também no seu núcleo de referenciação pessoal,
visto que a peiTneabilidade ao apelo nonnativo, contrariamente ao que
acontece com o poder agir de outra maneira, é uma característica
empírica, embora muito complexa, da pessoa, que tem um conteúdo
determinável, completamente independente das especulações sobre o
livre arbítrio.» Mas então a disputa fica reduzida à questão, puramente
terminológica, de saber se chamamos ou não «Culpa>> à realização do
ilícito, quando esta tem lugar apesar de existir permeabilidade ao apelo
normativo.
Kargl86 , diferentemente, é de opinião de que, na minha doutrina, a
permeabilidade é, simplesmente, pressuposta, pelo que se iria juntar à
«liberdade admitida como existente» uma «possibilidade de motivação
admitida como existente», não menos fictícia do que aquela. Mas há
aqui um mal-entendido: o que se tem em vista é, precisamente, apurar
a existência da permeabilidade ao apelo normativo em termos empiri-
camente controláveis.
Sobretudo, não se conseguiu até hoje encontrar uma alternativa
para o principio da culpa, com o auxmo da qual possam detenninar-se
os pressupostos do direito de intervenção estadual, de um modo que
realize mais perfeitamente a ideia de Estado de direito. Quando se quer
assegurar, frente ao princfpio error iuris nocet, a impunidade do erro
inevitável sobre a proibição; tornar possível, em certas circunstâncias,
a não aplicação da pena nos casos de estados de afecto intenso, psico-
patias e neuroses; conseguir uma atenuação obrigatória da pena no
" BAURJitANN, 1980. pp. 255 c 238. No seu livro Zweckratio11alitãt im Strafrtcht
( 1989), BAURMANN vê •a dependência de medidas de direito criminal da penneabi-
lidade ao apelo normativo» apenas •como reivindicaçllo de política legislativa•
(p. 294) e propugna um «direito de medidas de seguranç.1 referido ao facto•. no qual
n «função protectora• do princípio da culpa deverá ser exercida pelos critérios da
• clanosidade social» c da «molivabilidade» (p. 302); ll este respeito, mais descnvol·
vidamente, SEili.MANN, ZStW, 102 ( 1990), p. 882.
16 KAR()t.., 1982. p. 246; quanto a KARGL, cf. SEELMANN, ZStW, 102 ( 1990).
p. 879.
Jli'CC 4 0991) 53 1
CU.US ROXIN
caso do § 21 e combater a agravação da pena prevista, para a reinci-
dência, no§ 48 (entretanto revogado, sob o impacte da crítica) - para
citar apenas alguns exemplos, a que posteriormente acrescentaremos
outros~' - , então só um princípio da culpa coerentemente aplicado
fornece os utensílios dogmáticos para se atingir esses objectivos de um
Estado de direito". Como já se expôs (§ 3, número de margem 52), o
princípio da proporcionalidade não é apto para isso.
É vaga a tese, defendida por KargJR9 , de que «um direito penal
assente unicamente nas instituições básicas de direito constitucional» é
preferível ao direito penal da c ulpa. De resto, o BVerfG vê o princípio
da culpa ancorado precisamente na «instituição básica» da dignidade
da pessoa humana.
Scheffler90 quer subst,ituir o princípio da culpa por um sistema de
direito penal fundado, exclusivamente, na criminologia e elabora, para
este efeito, um sistema91 que combina um «princípio da responsabiliza-
ção objectiva» com o princípio da proporcionalidade. Mas, como re-
su lta do que foi exposto, é demasiado optimista a sua opinião de que,
nesse sistema, «nada se perde da capacidade do direito penal da culpa
para a resolução de problemas>>.
A afirmação que, para além disto, faz Sack92 , de que as orientações
modernas da criminologia tendem para uma explicação da criminali-
dade que não permite «imputar o comportamento desviante (abwei-
chendes Verhalten) ao indivíduo» e de que o comportamento desviante
tem de ser visto, pelo contrário, como parte integrante do sistema
social e imputado a este, deVeria levar, consequentemente, à abolição
de toda e qualquer sanção por violações do direito. Mas isto seria uma
reivindicação incompatível com as condições de existência da socie-
dade e, portanto, não realista. É mais realista e mais construtivo para a
sociedade trabalhar no próprio conceito de cu lpa e dar-lhe uma confi-
17 Com maior desenvolvimento também ROXIN, SclnvZStr, 104 (1987), pp. 385
e segs.
" Em sentido divergente. quanto a este ponto, OtMBilRNAT ORDEIG, ll~11ke/-
FS, 1974, pp. t59 e seg.~.
19 KARGL, 1982, p. 437.
90 SCHEFFLER, 1985.
•• SCHF.FFLIJR, 1987, p. 138.
•, SACK, 1975, p. 363.
532 RPCC 4 (1991)
CULPA. E RESP()NSA.JJIUDADE
guração que o liberte de elementos irracionais e faça dele um bastião
do Estado de direito, destinado a delimitar as intervenções estaduais,
em termos susceptíveis de verificação empírica.
V. Culpa como fundamento da pena e como critério da medida
da pena
Após a investigação de Achenbach93 distingue-se, mais claramente
do que dantes, entre a culpa como fundamento da pena c a culpa como
cri tério da medida da pena.
A culpa como fundamento da pena respeita à questão de saber
quais são os pressupostos de que depende a existência de culpa e, com
ela, em regra, também a existência de responsabilidade penal. Na culpa
como conceito sistemático de direito penal, de que aqui nos ocupamos,
trata-se desta cu Ipa como fundamento da pena, do «Se» da pena, da
previsão legal a que está ligada a aplicação da pena.
Diferentemente, a culpa como critério da medida da pena respeita
à previsão legal a que está ligada a medida judicial da pena e, portanto,
ao «conjunto dos factores que são relevantes para o grau da pena no
caso concreto»...
Devem separar-se os dois conceitos, porque têm pressupostos
diversos. Enquanto na culpa como fundamento da pena se averigua a
capacidade de culpa e a possibilidade de conhecimento da proibição, a
culpa como critério da medida da pena depende sobretudo dos factores
designados no § 46. O tratamento deles tem o seu lugar adequado na
teoria da medida da pena e, portanto, ainda não é de empreender neste
lugar.
No entanto, a culpa como fundamento da pena e a culpa como
critério da medida da pena não se encontram lado a lado, completa-
mente isoladas uma da outra. Quando a permeabilidade ao apelo nor-
mativo, que decide da existência da culpa como fundamento da pena,
se apresenta diminuída, nos tennos do§ 21, ela repercute-se também
na culpa como critério da medida da peua. Por outro lado, elementos
" ACHENBACtt, I974, pp. 2 e segs.
·"' ACHENBACH, 1974, p. 4.
RJ'CC I (1991) 533
Ct.AUS ROXIN
da culpa como <<por egoísmo» (§ 315 c I) ou «por rudeza de sentimen-
tos» (§ 17, n.• 2, TierSchG) podem ser empregados pelo legislador, em
casos excepcionais, para a fundamentação da culpa, embora nada te-
nham a ver com a permeabilidade ao apelo normativo, antes designem
graus qualificados de culpa. Nesses casos, a punibilidade não tem lugar
logo que existe a simples culpa dolosa, mas só quando existe um grau
qualificado de culpa.
VI. Causas de exclusão da culpa e causas de d esculpa?
Uma parte da litcratura95 distingue entre causas de exclusão da
culpa c causas de desculpa. Nas causas de exclusão da culpa, que
abrangeriam a falta de capacidade de culpa e o erro inevitável sobre a
proibição, faltaria de antemão toda e qualquer culpa, porque o agente
não podia aciUar de outra maneira. Nas causas de desculpa, entre as
quais se contariam sobretudo o excesso de legítima defesa (§ 33) e o
estado de necessidade desculpante (§ 35), subsistiria, pelo contrário,
uma culpa diminuta, pelo que o legislador estaria af a usar de especial
benevolência ao renunciar à censura da culpa, em si mesma ainda
possfvel.
Reside aqui, nas <<Causas de desculpa», a base do entendimento de
que, nelas, não se trata apenas de questões de culpa, mas também de
outros pontos de vista. Nesta obra, elas são interpretadas como causas
de exclusão da responsabilidade, por falta de necessidade preventiva
da punição. Mas isto não justifica a distinção rad ical entre <<causas de
exc lusão da cu lpa» e «causas de desculpa», porque não é fundamental-
mente diverso o que acontece com as <<causas de exc lusão da culpa»96 •
Também a incapacidade de culpa tem zonas periféricas, por exemplo,
os estados de afecto intenso e as neuroses graves, nas quais não podem
excluir-se completamente considerações de ordem preventiva para se
., Com especial ênfase: SCI! / SCH 1 LENCKNER23, número de margem 108, ante·
rior ao § 32; JESCIUlCK. AT'. § 43 II; SK-RUDOLPHI, números de margem 5 e seg.,
anteriores ao § 19.
,. Também U<l "·IIIRSCH, número de margem 182, anterior ao§ 32, acentua que
entre causas de exclus§o da culpa e causas de desculpa nilo há «nenhuma diferença
fundamental».
534 Rl'CC <4 ( 1991)
CUU'A E RESPONSABIUDADE
reconhecer ou não a incapacidade: mesmo quando se entenda poder
afinnar-se a existência de um mfnimo de capacidade de comando
psíquico, deverá ser ainda possível a ilibação da responsabilidade
penal, onde isso seja admissível da perspectiva da prevenção geral.
E também no erro sobre a proibição a impunidade não deverá depender
de uma absoluta inevitabilidade, que dificilmente chegará a existir,
mas sim do facto de o agente ter <<razões suficientes para supor que
tem o direito de praticar o facto», como acertadamente diz o Código
Penal suíço (artigo 20). Estas «razões suficientes» existem sempre que
o agente tenha satisfeito as exigências normais de fidelidade do cida-
dãos ao direito e, portanto, não forneça motivo para a aplicação de
sanções crim inais. Isto será posteriormente exposto com mais detalhe
(§ 2 1, números de margem 39 e segs.).
Quando se insiste em que as «causas de exclusão da culpa>>, ao
invés das «causas de desculpa», não oferecem qualquer margem para
uma renúncia benevolente à punição (quer dizer: para uma não aplica-
ção da pena por falta de necessidade preventiva da punição), está-se a
fomentar um rigorismo punitivo que é erróneo do ponto de vista da
polftica criminal, pois contradiz a opinião geralmente aceite, em
princfpio, de que a culpa é uma condição necessária, mas não condição
suficiente da pena estadual.
VII. A doutrina da responsabilidade pelo facto, de Maurach
A doutrina da <<responsabilidade pelo facto»97 , fundada por Mau-
rach, intercala entre a ilicitude e a c ulpa a «responsabilidade pelo
facto», como categoria adicional própria, e, correspondentemente,
sustenta que, ao lado das causas de justificação e das causas de exclu-
são da culpa, existem causas especiais de exclusão da responsabili-
dade, das quais se indicam como as mais importantes o estado de
necessidade do § 35 e o excesso de legítima defesa do § 33. Nestes
casos, diz-se, «não é o agente individual que é desculpado, mas sim
toda e qualquer pessoa que é ilibada de responsabilidade, relativa-
97 MAUIIACll. Sclwld und Verantwommg, 1948. Hoje. dcsenvolvidamcnte, em
MAURACI1/ZIPF. A'!Yt', §§ 31 e segs.
RPCC.: • ( 1991) 535
CVIUS ROXJN
mente a uma determinada situação>>. A actuação seria aqui «não cor-
recta, é certo (o desvalor de acção subsiste), mas - tendo em conta a
natureza humana em geral - perdoável em tennos gerais, não apenas
desculpável no caso individual»9&. As consequências práticas do reco-
nhecimento de tais «causas de exclusão da responsabilidade» respeita-
riam, sobretudo, as duas questões: em primeiro lugar, a participação
não seria punível, no caso de faltar a responsabilidade do autor pelo
facto; e, em segundo lugar, estariam excluídas medidas de segurança,
no caso de faltar a responsabi lidade pelo facto, mesmo que o agente,
além disso, não tivesse capacidade de culpa.
Em face do que foi exposto, é fácil ver que esta doutrina parte de
uma observação exacta. Realmente, no caso do chamado «estado de
necessidade descu lpante», bem como no caso do excesso de legítima
defesa, a não punição não assenta em considerações acerca da culpa
individual, mas sim na ideia de que, em geral, uma actuação que radica
nessas situações excepcionais não carece de ser punida. Trata-se, por-
tanto, não de uma exclusão da culpa. mas sim de uma exclusão da
responsabilidade penal. A proximidade desta doutrina com a concep-
ção aqui defendida revela-se até na terminologia adoptada.
Mas os defensores da doutrina da responsabilidade pelo facto reti-
ram deste ponto de partida, que é correcto, consequências que não
merecem concordância. Com efeito, a responsabi lidade pelo facto não
é, como diz Zipf99, uma <<fase que precede a culpa», de modo que, no
caso da sua exclusão - de modo semelhante ao que se passa com a
exclusão da ilicitude - , já não poderia colocar-se a questão da exis-
tência ou inexistência de cu lpa: o que é exacto é, pelo contrário, que
tanto a ilicitude corno a culpa são inteiramente de aftrmar nos casos do
§ 35 e do excesso de legítima defesa. Como já várias vezes ficou posto
em relevo, a pena, aí, só não é aplicada porque não há razões preven-
tivas que forçosamente a requeiram. Estes casos não estão mais afas-
tados, antes estão mais perto da punibilidade do que aqueles em que a
culpa fica, de antemão, excluída too.
" MAURACH I ZtPF, AT/l', 31/3.
99 MAURACH I ZtPI', AT/1 1, 31/1.
' 00 Também LX "·InRSCtt, námero de margem 174, anterior ao § 32, refere que a
doutrina da responsabílidade pelo facto inverte «a ordem de sequancia das valora·
ções». BACtOALUJlO, Arm. Ktmfmamt - GS, 1989, 463, quer fundamentar a cxistên-
536 IU'CC 4 (1991)
CULPA E RESPONSAIJIUDADE
Também não convencem os resultados práticos a que chega a
doutrina da responsabilidade pelo facto. Na verdade, a participação
num facto praticado em estado de necessidade, que fique impune nos
tennos do § 35, ou num excesso de legítima defesa, deve ser conside-
rada, em regra, punível (cf., mais desenvolvidarnenle, o§ 22, números
de margem 7 e seg.). Mesmo a posição, segundo a qual estaria fora de
causa a aplicação de urna medida de segurança nos casos dos §§ 33 e
35, não é convincente. É certo que, por via de regra, quando se verifi-
carem os pressupostos do § 35, um facto praticado por um doente
mental não constituirá indício de perigosidade, ficando excluída, por
este motivo, uma medida de segurança, nos termos do § 63. Mas, se
um homicídio, em s i coberto pelo § 35, é cometido em circunstâncias
que mostram que o doente mental é perigoso para a colectividade- por
exemplo, porque ele fica «embriagado» quando vê sangue-, então é
inteiramente razoável aplicar-se uma medida de segurança. Por maio-
ria de razão assim será, quando alguém tende a cometer, por perturba-
ção, medo ou susto, excessos de legítima defesa que põem em perigo
a vida de outrem 101 •
VIU. C ulpa referida ao facto e culpa na condução da vida
O StOB, ao indicar os pressupostos da pena, parte da culpa referi-
da ao facto concreto. Quer dizer: só a culpa existente no próprio
momento da realização do facto típico (cf. o teor literal do§ 20) é que
pode ser tomada como base da responsabi lidade penal. Se ela falta, não
cia de uma categoria autónoma, situada entre a justificação e a culpa, no facto de as
• causas de exclus§o da eulp8», especialmente o wado de necessidade desculpante,
~rem, na realidadç, • causas de diminuição da gravidade do ilfcito». Em primeiro
lugar, isto contradiz o teor literal da lei. E, sobretudo, da perspectiva do facto ilicito
não se pode explicar a estrutura do § 35 I I como «privilégio das pessoas próximas».
O facto de as circunstâncias que excluem a responsabilidade terem (também) como
efeito a diminuição da gravidade do ilícito não justifica a criação de uma nova
categoria sistemática. Tal como aoontece noutros casos, o grau do ilfcito material
realizado apenas tem relevância para a medida da pena.
"" Assim JESCIIECK, AT ', 1978. § 39 V 2, e, seguindo-O, LK ••- 1-URSCH, mí-
mero de margem 174, anterior ao § 32.
RJ>çC 4 (1991) 537

CU.US ROXIN
é permitido lançar mão, em sua substituição, de uma «culpa na con-
dução da vida>> ou uma «culpa na decisão da vida>>, localizada no
passado, que tenha feito do agente, através da sua própria conduta de-
feituosa, aquilo que ele é hoje. Na verdade, uma condução da vida
«culpada» não é uma realização culpada do facto típico; c só esta é
punível.
Além disso, uma tal cu lpa na condução da vida, ao conn·ário do
que acontece com o critério, aqui empregado, da «permeabilidade ao
apelo normativo da situação em que o facto é praticado>>, seria ina-
preensível no plano forense c extingu iria a eficácia do princípio da
cu lpa, como instrumento limitador ao serviço da ideia de Estado ele
direito, pois essa eficácia decorre precisamente da referenciação do
princípio da culpa ao facto típico.
Também as doutrinas da culpa relativa ao carácter pe1manecem no
terreno da culpa referida ao facto concreto, quando recorrem ao
carácter, como base da afim1ação da existência da culpa, apenas na
medida em que ele se tiver revelado na realização concreta do facto
típico.
Apesar elo reconhecimento generalizado do princfpio da culpa
referida ao facto concreto, é duvidoso e discutido o problema de saber
se a praxe e a ciência do direito penal, para justificar a punição em
grupos de casos especiais, não lançam mão, claramente ou de modo
camuflado, de construções que se afastam do princípio da culpa refe-
rida ao facto concreto. Esta problemática já foi exposta, no contexto da
alternativa «d ireito penal referido ao facto e direito penal referido ao
agente» (supra, § 6, números· de margem 13 e segs.).
Independentemente da questão relativa à possibilidade de uma
«Cu lpa na condução da vida», Neumann formulou, no seu livro sobre
lmpwação e «Culpa Prévia» [Zureclmung und «Vorversclwlden»] 1<'12,
a tese de que em determinados casos, que. desde há muito tempo são
discutidos, a imputação de um comportamento como cu lpado só se
101
Tese de ltabilitaçllo de Munique, 1985: NEUMANN. GA, 1985. I>· 389, aderin·
do, em parte, às reOexõcs de C<JráCier normológico de I IRUSCHKA, StrajR' , 1983.
Também Sl"IMTBNWERl'H. Arm. Kauji>wml - GS, 1989, 495, defende ugorn a tese de
que o agente «é responsável por um delito doloso que comete em estado de exclusão
da culpa, quando provocou esse estado de modo evitável e. pelo menos, pôde prever
que evenrualmeme comereria um tal delito nesse esrado».
538 RPCC 4 (1991)
CULI'A E RESPONSABIUDAOE
pode justificar sem contradição desde que se aceite a proposição de
que não tem o direito de invocar a falta de culpa ao tempo do facto
aquele que provocou ele mesmo, culpadamente, essa falta de culpa,
através de um comportamento anterior. A compatibilidade desta tese
com o princfpio da culpa é problemática, uma vez que a culpa prévia
é uma culpa diferente daquela em que o agente incorre através do co-
metimento culpado do facto. Os problemas especfficos suscitados por
esta doutrina serão tratados nos lugares respectivos.
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