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Teoria Geral Do Direito Introdução e Parte 1
Teoria Geral Do Direito Introdução e Parte 1
2018
Ficha técnica:
Teoria Geral do Direito: Uma síntese crítica
Autor: Paulo Ferreira da Cunha
Edição: Causa das Regras
Capa: Composição da editora com base numa estampa
recolhida da Wikiwand - Reunião de doutores na
Universidade de Paris - iblioth ue ationale, Paris. éculo
XVI.
Oeiras, Outubro 2018
ISBN: 978-989-8754-52-3
2
Outros Livros do Autor
1987
1988
(4) Noções Gerais de Direito, Porto, Rés, 1.ª ed., 1988, 2.ª ed. 1991, outras
eds. ulteriores (em colaboração). Edição bilingue português-chinês, revista,
adaptada e muito aumentada: Noções Gerais de Direito Civil, I, trad. de Vasco
Fong Man Chong, Macau, Publicações O Direito, ed. subsidiada pelo Instituto
Português do Oriente e Associação dos Advogados de Macau, 1993); nova
edição pela Calendário das Letras, Vila Nova de Gaia, 2015.
1990
(6) Direito, Porto, Edições Asa, 1990; 2.ª ed. 1991; 3.ª ed., 1994 (esgotado);
3
Paulo Ferreira da Cunha
1991
1992
1993
1995
(13) Tópicos Jurídicos, Porto, Edições Asa, 1.ª e 2.ª ed., 1995 (esgotado);
4
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
1996
(17) Peccata Iuris. Do Direito nos Livros ao Direito em Acção, Lisboa, Edições
Universitárias Lusófonas, 1996;
1998
1999
5
Paulo Ferreira da Cunha
2000
2001
2002
6
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
2003
2004
2005
7
Paulo Ferreira da Cunha
2005 (em colaboração com Joana de Aguiar e Silva e António Lemos Soares),
esgotado, há reimpressão;
(49) Direito Natural, Justiça e Política, org., Coimbra, Coimbra Editora, vol. I,
2005;
2006
2007
(45 a) Repensar a Política. Ciência & Ideologia, 2.ª ed., revista e atualizada,
Coimbra, Almedina, 2007, com uma Apresentação de J. J. Gomes Canotilho;
(63) Manual de Retórica & Direito, Lisboa, Quid Juris, 2007, colaboração
com Maria Luísa Malato (esgotado; 2.ª ed. em preparação);
9
Paulo Ferreira da Cunha
2008
2009
10
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
2010
(81) Justiça & Direito. Viagens à Tribo dos Juristas, Lisboa, Quid Juris, 2010;
11
Paulo Ferreira da Cunha
2011
2012
2013
2014
(35 b) Política Mínima, nova edição (3.ª), com Prefácio de Adriano Moreira,
Lisboa, Quid Juris, 2014.
2015
(4 a) Noções Gerais de Direito, Vila Nova de Gaia, Calendário das Letras (nova
edição, em colaboração).
2016
2017
(101) Direito Internacional. Raízes & Asas, Belo Horizonte, Forum, 2017,
Prefácio de Marcílio Franca e Posfácio de Sérgio Aquino.
2018
(106) Teoria Geral do Estado e Ciência Política, São Paulo, Saraiva, 2018.
14
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
Ficção e Poesia
(4) Livro de Horas Vagas, São Paulo, Mandruvá, 2005, Prefácio de Jean
Lauand;
(5) Linhas Imaginárias, Dover, Buenos Books America, 2013, com um Prólogo
de José Calvo;
15
A quem, pelo Mundo fora,
estuda e trabalha pela Ética, pelo Direito,
pela Justiça, e pelos Direitos Humanos.
17
“Não se lhe pede que deixe
de ser jurista; apenas que, sendo-o,
vá acreditar que a sua missão é mais
ampla e mais digna que a de prestar
homenagem passiva a tudo aquilo
que se fornece como sendo direito.”
19
Plano Geral
Introdução
Reflexão sobre uma Teoria Geral do Direito
Livro I
Em Demanda do Direito: Iniciação ao Saber Jurídico
Parte I. Desvendar o Direito: Crítica do(s) Dogmatismo(s), Senso
Comum e Preconceito(s).
Parte II. Fenomenologia: Imagens e perspetivas do Direito.
Parte III. Epistemologia Geral: O Direito como realidade
científica, cultural e espiritual. Interdisciplinaridades e Pós-
Disciplinaridade. Paradigmas Jurídicos. Novos Paradigmas.
Livro II
Vetores Fundamentais para uma Teoria Geral do Direito
Parte I. Filosofia: De uma noção descritiva de Direito às tópicas
axiológica e sociológica. A Justiça e o Direito.
Parte II. Semiótica: Signos jurídicos
Parte III. Dinâmica: Dimensões e Funções, Valores, Princípios e
Fins do Direito
Parte IV. Axiologia: Fundamento(s), Fim(ns), e Princípios
(fundamentais) do Direito
Parte V. Linguística: Aceções do termo 'Direito'
Parte VI. Metodologia: Fontes de Direito
21
Parte VII. Epistemologia especial: Ramos de Direito e Disciplinas
afins. As Ciências Jurídicas Humanísticas.
Parte VIII. Geografia: Pluralidade de Ordens Jurídicas e
Comparação de Direitos
Parte IX. Sociologia: O Direito e a sua Circunstância: História,
Ordens Sociais Normativas, Política, Estado
Livro III
Teoria Geral da Norma Jurídica
Parte I. A Norma e o Direito
Parte II. Classificação das Normas Jurídicas
Livro IV
Hermenêutica: da interpretação /integração à perspetivação
holística
Parte I. Aplicação do Direito e Hermenêutica
Parte II. Para uma Hermenêutica: entre o passado e o futuro
Parte III. Hierarquias hermenêuticas
Parte IV. Conceitos Basilares
Final
Bibliografia
Índice geral
22
Introdução
Reflexão sobre uma Teoria Geral do Direito
24
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
1
As pessoas crescidas gostam de números. Quando lhes falais de um novo
amigo nunca perguntam o essencial. Nunca vos dizem: 'Como é a fala dele?
Quais os seus jogos prediletos? Coleciona borboletas?' Perguntam: 'Que idade
tem? Quantos irmãos são? Quanto pesa? Quanto é que o pai ganha?' E só
julgam que o conhecem depois disto (...) São assim. Não se deve querer-lhes
mal. As crianças devem ser indulgentes para com as pessoas crescidas. Mas
claro, nós que compreendemos a vida não ligamos importância aos números."
SAINT-EXUPÉRY, Antoine de — O Principezinho, 6.ª ed., trad. port., de Alice
Gomes, Lisboa, Editorial Aster, s/d, pp. 19-20.
26
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
27
Paulo Ferreira da Cunha
28
Fontes e Agradecimentos
30
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
Abreviaturas:
31
Livro I
EM DEMANDA DO DIREITO:
INICIAÇÃO AO SABER JURÍDICO
Sumário:
Parte I
Desvendar o Direito:
Crítica do(s) Dogmatismo(s), Senso Comum e Preconceito(s).
Parte II
Fenomenologia:
Imagens e perspetivas do Direito
Parte III
Epistemologia Geral
O Direito como realidade científica, cultural e espiritual.
Interdisciplinaridades e Pós-Disciplinaridade. Paradigmas
Jurídicos. Novos Paradigmas.
33
Parte I
Desvendar o Direito:
Crítica do(s) Dogmatismo(s),
Senso Comum e Preconceito(s).
Sumário:
3.Preconceitos
4.Introduções ao Direito e Alienação
35
1.Crítica do Dogmatismo e Senso Comum
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Paulo Ferreira da Cunha
políticas, e cuidam que vão erigir o novo templo em dois dias (três
era muito)… Ignorância muito perigosa.
O elitismo (mas um elitismo muitas vezes oligárquico:
curioso, mas poderá dizer-se que as verdadeiras elites não são
elitistas) é a regra real, por detrás de uma apregoada
democratização, para Inglês ver: como os melhores sobrevivem até
a este sistema (felizmente: na verdade os melhores são capazes de
muita adaptabilidade…), alguns deles julgam que o sistema é em si
bom. Aliás, pintam-lhe as alternativas de cores tenebrosas...
Há prioridades educativas. Deve haver essas prioridades.
Por exemplo: mesmo na simples alfabetização se pode e deve
ensinar Cidadania e a Constituição (veja-se o papel do jovem
advogado por um tempo mestre escola – James Stewart – no
“Oeste selvagem” no filme The man who shot Liberty Valance3).
Seria preciso pensar bem programas mobilizadores das sociedades
(não apenas descarregar sobre os professores) contra a falta de
informação fundamental (cultura geral, orientação no mundo,
coisas básicas e úteis, no sentido mais profundo de utilidade...) e
contra a falta de sentido crítico, além de falta de formação ética.
Este laxismo, este absentismo educativo, são também
elitistas. Nem todas as crianças e adolescentes têm a sorte de ter
exemplos claros e próximos de grande informação, de grande
discernimento contra a propaganda e a consequente alienação. E
nem sequer abundam oportunidades (em famílias onde, cada vez
mais, os seus membros mal se veem entre si, pela premência de
trabalho cada vez mais absorvente dos pais), de se poder aprender
com óbvios e marcantes exemplos familiares de rigor e coerência
éticas. Nem sequer um mínimo de boas maneiras, um mínimo de
convivência social se está a passar aos mais novos. O desprezo pela
3
John Ford, EUA, 1962 (filme cujo título tem sido deficientemente traduzido,
por vezes).
39
Paulo Ferreira da Cunha
40
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
5
V. BEN ACHOUR, Yadh / FERREIRA DA CUNHA, Paulo — Pour une
Cour constitutionnelle internationale. Oeiras, A Causa das Regras 2018.
42
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
6
ADORNO, Th. W. — Minima Moralia. Reflexionen aus dem beschaedigten
Leben, Berlim / Francoforte, Suhrkamp, ed. 2001 (1.ª ed.1951).
43
Paulo Ferreira da Cunha
3.Preconceitos
É verdadeiramente assustador o peso que o senso comum
tem na vida das pessoas, e para mais um senso comum que não é
common sense, não é bom senso, é apenas corrente, muito
difundido, e bastante alienado.
Que o homem da rua dite os seus pensamentos e
sentimentos pelo que lhe debita a comunicação social popular e
quantas vezes manipuladora (ainda que não necessariamente
partidária, mas alinhando pelo mainstream do consumismo,
7
MAYOS SOLSONA, Gonçal — Empoderamiento y Desarollo Humano.
Actuar Local y pensar Postdisciplinarmente. In Postdisciplinariedad y Desarrollo
Humano. Entre
Pensamiento y Política, Ed. de Yanko Moyano Díaz / Saulo de Oliveira Pinto
Coelho /Gonçal Mayos Solsona, Barcelona, Red, 2014.
44
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
46
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47
Paulo Ferreira da Cunha
8
ÁVILA, Santa Teresa de — Moradas, trad., introd. e notas de Manuel de
Lucena, Lisboa, Assírio & Alvim, 1988.
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Parte II
Fenomenologia:
Imagens e perspetivas do Direito
Sumário:
Capítulo I
O Direito: Imagem profana e omnipresença quotidiana
Capítulo II
O Direito: imagens e visões intelectualizadas
Capítulo III
O Direito: perspetivas intra-jurídicas
53
Capítulo I
O Direito: Imagem profana e omnipresença quotidiana
55
Paulo Ferreira da Cunha
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
Cf., todavia, as obrigações naturais (como as dívidas de jogo) - art.º 402 et sq.
10
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Capítulo II
O Direito: imagens e visões intelectualizadas
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
12
Embora quer o homem comum, quer o burocrata se considerem por vezes
muito versados em Direito — aí residindo uma curiosa diferença face a outras
ciências. Quem discute as equações do matemático, ou os átomos do Físico?
Contudo, qualquer um pode pretender dar a última palavra em fins das penas
e política criminal, fórmulas de partilha da herança ou cumprimento de
contratos. Uma das características do Direito é ter o flanco aberto a uma
discussão excessivamente profana e profanadora. E hoje mais do que nunca
todos querem opinar ideologicamente sobre como deverá ser, sendo de registar
uma agressividade punitivista por parte de alguns, que gostariam de mandar
prender, torturar, decepar, alguns outros, nem sempre infratores, nem sempre
criminosos, pelo menos à luz das leis atuais. O Direito tem de se defender
contra os “achismos” de pessoas feridas, magoadas, pretensos doutrinadores e
gurus sociais, visionários, profetas que agora se pretendem armados contra os
impuros, infiéis, etc. Estão a revelar-se muitos elementos anti-pluralistas e
totalitários nas nossas sociedades ainda macro-democráticas, mas em risco.
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
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Capítulo III
O Direito: perspetivas intra-jurídicas
1.Autognose Jurídica
Enquanto o homem comum, o burocrata, o intelectual, o
militante político, o sociólogo ou o antropólogo encaram o Direito
vendo nele um aspeto obsidiante (imperatividade-sanção, ordem,
incómodo-repressão-polícia, ou imposição da “lei e ordem”
(conforme os estereótipos ideológicos), poder, facto social,
artefacto cultural), exigir-se-ia que o Direito se visse a si mesmo na
sua pluridimensionalidade, compreensivamente. Enquanto os
cultores de outras disciplinas (v.g. o nosso sociólogo ou
antropólogo) o olham com as lunetas próprias dos seus objeto e
método, reduzindo-o a quid entre vários, parte da sociedade ou do
sistema social, ou das instituições, ou uma resposta entre outras à
limitação do meio natural e da constituição psicossomática do
bicho-homem, ao olhar-se ao espelho o Direito deveria ver o seu
retrato de corpo inteiro, radiografar-se e assim conhecer -se.
Nesta tentativa para o Direito se conhecer, múltiplos têm
sido os caminhos propostos ao longo da sua história, já longa, a
cada qual correspondendo uma corrente jurídica (ou filosófico-
jurídica). Não cabe aqui esse tipo de levantamento13.
Apenas se deverá realçar que as teorias andam
normalmente na oscilação entre diversos reducionismos (vistas
14
KELSEN, Hans — Reine Rechtslehre, trad. port. e prefácio de João Baptista
Machado, Teoria Pura do Direito, 4.ª ed. port., Coimbra, Arménio Amado,
1976.
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
15
CARBONNIER, Jean — Effectivité et ineffectivité de la règle de droit, in
“L'Année Sociologique“, 3.ª série, Paris, P.U.F., 1957-1958, p. 3 et sq..
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4. Críticas e Polémicas
Há jusnaturalistas de muitos (demasiados?) matizes16 (alguns
bem próximos do positivismo — hélas! –, outros, a resvalar para
fora do Direito, para um terreno de moral, teologia, eventualmente
política...) desde os que veem no Direito (como Hegel via no
Estado) uma espécie de divindade, ou uma forma do Homem
descobrir a sua essência (racional, por exemplo), os princípios
fundantes e ordenadores da Humanidade, até aos que falam antes
em " Direito divino", isto é, no (ou em) Direito como derivado da
vontade de Deus. Nuns, a divindade é imanente, noutros,
transcende-o, mas a absolutização permanece.
Mesmo não indo tão longe, muitos outros jusnaturalistas
pensam que falar em Direito é falar em Justiça, mas restringem-na
às forças do humano. Aliás, por exemplo, a época iluminista foi
também jusnaturalista, mas, ao contrário de muitas outras, de um
jusnaturalismo racionalista, de identificação entre natureza e razão.
Ainda no campo dos que restringem o Direito natural e a
Justiça a aspetos terrenos, não há unanimidade. Pode-se, assim,
distinguir entre uma conceção de Justiça como consciência comum
(consciência jurídica geral) de um certo tempo e lugar sobre o justo
e o injusto, e uma outra que acredite num corpus (este também
variável) de princípios constantes, imutáveis, ou fixando a tais
conceitos limites superiores, ou um conteúdo mínimo.
De todo o modo, para o Jusnaturalismo o Direito é sempre
Justiça, e não, como para os positivistas, algo de alheio ou lateral a
ela, nem, como para os "anarquistas" (hoc sensu), a própria anti-
Justiça (se para eles tal valor / conceito fizer algum sentido).
16
Cf., por todos, além da desaparecida revista “Vera Lex” da Universidade de
Columbia, dirigida por Virginia Black, ainda a síntese de TUCK, Richard —
Natural Rights Theories. Their origin and deevelopment, Cambridge,
Cambridge Univ. Press, 1979.
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Parte III
Epistemologia Geral
O Direito como realidade científica, cultural e espiritual.
Interdisciplinaridades e Pós-Disciplinaridade. Paradigmas
Jurídicos. Novos Paradigmas
Sumário:
Capítulo I
O Direito como fenómeno e como ciência
Capítulo II
O Direito no mundo da Cultura
Capítulo III
Especificidade espiritual do Pensamento Jurídico
Capítulo IV
Margens do Direito.
Ciências Jurídicas Humanísticas e Disciplinas Complementares
Capítulo V
Interdisciplinaridades e Pós-Disciplinaridade.
Paradigmas Jurídicos. Novos Paradigmas.
81
Capítulo I
O Direito como Fenómeno e como Ciência
17
Cf., por todos, EHRHARDT SOARES, Rogério — Interesse Público,
Legalidade e Mérito, Coimbra, Atlântida, 1959, p. 1 et sq.
83
Paulo Ferreira da Cunha
BFDUC, dist. Almedina, 1988, máxime, pp. 43-70. Hoje integrado e repensado
na nossa obra Teoria da Constituição, vol. I, Lisboa / São Paulo, 2001.
84
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
1972.
85
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Capítulo II
O Direito no mundo da Cultura
91
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93
Capítulo III
Especificidade espiritual do Pensamento Jurídico
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
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Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
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escassos. Assim sendo, desde logo tal se liga ao Direito que, numa
das suas mais afamadas aproximações, se diz ter surgido para
regular os conflitos por causa da escassez de bens. Não poderia
haver geminação teórica mais perfeita.
A Economia, a Gestão, a Contabilidade ... acabam, pois,
por movimentar-se nos quadros que lhes são impostos pelos dados
naturais (terra, clima, etc.), pelos dados psicológicos e sociológicos
(finalidades sociais dominantes — obtenção de lucros, satisfação de
necessidades, etc.) e pelos dados políticos e jurídicos (a estrutura de
enquadramento institucional, os quadros institucionais da vida
económica). Daí, um largo espectro de ligações, que obviamente
vão no sentido da dialética interdependência, ultrapassada que está
(mesmo no pensamento marxiano – veja-se a célebre carta de
Engels a Bloch) a tese de uma mecânica e absoluta supremacia
infraestrutural, e portanto económica.
Não olvidemos que, na estrutura mental do profundíssimo
e fundante imaginário indo-europeu de que todos nós somos
tributários, há três funções “sociais” — a jurídico-política, mágica e
religiosa (simbolizada pelos deuses Odin, Júpiter), a guerreira
(Thor, Marte), e a económica, da prosperidade, fecundidade
(Freyr, Quirino). A sociedade depende da harmonização entre os
seus três pilares, cada um promovendo o seu tipo de funções
sociais, sem sair da sua competência — o que é uma lição a reter
quer por juristas, quer por economistas, gestores, e outros.
No que respeita à Informática, ela é sobretudo, ainda, tanto
quanto um leigo pode julgar, uma utilíssima e poderosíssima
ciência de técnicas, de que o jurista deverá colher muito ao nível
auxiliar (rapidez de acesso a fontes, ficheiro, etc.) e eventualmente
no plano da importação de modelos formais de raciocínio, mas,
neste caso, sob caução. A lógica que aí necessariamente tem de
imperar, como toda a lógica, pode conduzir às mais injustas
soluções. E, por muito que se efabule, o Direito jamais poderá ser,
98
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
Giovanni PAPINI — O Livro Negro. Novo Diário de Gog., trad. port., Lisboa,
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Capítulo IV
Margens do Direito.
Ciências Jurídicas Humanísticas e Disciplinas Complementares
102
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
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3.Disciplinas Complementares
Além destas margens próximas, outras há, cujo contacto é
mais parcelar ou mediato.
Durante muito tempo se falou (e ainda se vai falando) em
ciências afins e auxiliares. A lógica desta classificação bipartida seria
decerto esta: umas ciências seriam aparentadas das jurídicas, outras
servir-lhes-iam de apoio. Ora tal não pode ser concebido sem erro
ou confusão. É que não se trata de um problema de hierarquia,
mas apenas de perspetiva. Uma ciência tanto pode ser auxiliar
como afim. Depende, por exemplo, do ramo de Direito em
questão. E, sendo auxiliar, será afim. E, se afim, auxiliar. Além
disso, visto do lado dessa outra ciência, será por hipótese o Direito
afim dela (o que não seria problemático em si) ou mesmo auxiliar.
E a expressão “auxiliar” por vezes tem conotações menos
simpáticas.
Será preferível, então, falar de disciplinas complementares
do Direito. Falámos já de ciências e saberes com conexões de vulto
com o Direito. Vamos, por isso, apenas relacionar algumas ciências
com concretos ramos jurídicos.
O Direito Constitucional relaciona-se com a Ciência
Política (ou Politologia) e ainda com a História Política, a Filosofia
Política e a Sociologia Política, a Teoria Geral do Estado, etc. Se é
que esta última não faz parte dele... O Direito Administrativo
relaciona-se, inter alia, com as Ciências da Administração (e até da
Gestão), e mesmo a Sociologia e Psicologia das Organizações, etc.
O Direito Fiscal com as Finanças Públicas, a Política Fiscal, a
104
Teoria Geral do Direito: Uma Síntese Crítica
105
Capítulo V
Interdisciplinaridades e Pós-Disciplinaridade.
Paradigmas Jurídicos. Novos Paradigmas.
24
Mais desenvolvimentos no nosso livro Desvendar o Direito, cit., p. 103 et sq..
107
Paulo Ferreira da Cunha