A TEORIA DO

PODER
CONSTITUINTE
. Origem

Uma Constituição, pressupõe, “antes de mais, um poder constituinte.”

Sieyès.

Este não é assim um dado da natureza, mas sim

um produto da intervenção criativa do Homem.

O poder constituinte coloca a questão da “legitimidade” do poder, de este

se “dar” a si próprio uma Constituição. Esta é essencialmente fruto de
uma decisão soberana do povo, tomada por si ou através dos seus
representantes eleitos, com mandato explicito de redigir uma
Constituição, donde conste a organização dos podres no Estado e os
direitos e liberdades jusfundamentais do cidadão.
 Assim, ao Poder Constituinte, corresponde a competência de criar a
Constituição, de engendrá-la. Mediante um acto do poder constituinte
nasce o direito, o direito constitucional.

A esta luz, toda a constituição pressupõe um acto do poder constituinte.

Os conceitos de “constituição” e de “poder constituinte” aparecem
interligados.
O poder constituinte, todavia, não é deduzível juridicamente. Não se
apresenta como um poder vinculado juridicamente, antes como um poder
constituído de acordo com a constituição. Em termos breves, um poder
conforme a uma concepção “pré-constitucional”: o poder dos poderes.

Neste sentido, o poder constituinte representa o ponto mais evidente

no qual a politica se transforma em normatividade jurídica. No entanto,
essa vontade só poderá converter-se em direito se for reconhecida e
seguida, isto é, se for aceite como algo que deve ter vigência.
Esta “aceitação” é algo que tem de produzir-se.
A constituição é aquilo que resulta normado pela vontade constituinte, o
que resulta reconhecido como vinculante pelos que se submetem à sua
autoridade.
O decisivo nesse processo continua a ser aclarar como se processa essa
transição de um “acto de vontade” transmutado em “autoridade”, ou
melhor, como resulta interpretada essa transição de um “acto politico”
para uma “norma jurídica”.

. TITULARIDADE

A constituição de 1976 resolveu o problema da titularidade do poder

constituinte, afirmando, de um lado, que “o poder politico pertence ao
povo”, e, do outro, que este deveria ser exercido “nos termos da
constituição”, o que significa , que o povo é titular do poder constituinte,
sendo este exercido nas formas previstas pela constituição, isto é,
basicamente, nos termos do disposto nos artigos 284º e SS. da Lei
Fundamental.
 FORMAS DE EXERCICIO

1) originário

O exercício do poder constituinte requer um procedimento que lhe

determine as formas do respectivo exercício. Este procedimento para
muitos não existe, já que a acção do poder constituinte se mostra a-
juridica, correspondendo ao exercício de uma vontade politica não
vinculada juridicamente.
O poder constituinte pode estabelecer regras mediante as quais se
vincula a si próprio. Ex. Artº 288 da CRP.

No entanto, estas disposições continuam, em larga medida,

desprovidas se sanção jurídica. O poder constituinte pode passar por cima
delas. Ele é o poder originário, primário, isto é, independente, das normas
positivas existentes e que se determina de modo imediato a si próprio.
 A esta luz, a “legitimidade” da constituição não pode fazer referência ao facto
de que o poder constituinte actuou “constitucionalmente”, no sentido de uma
constituição anterior.

A “legitimidade” distingue-se da “legalidade” .

Se na constituição vigente a legalidade se apresenta como indicação da

legitimidade , no caso do poder constituinte é a legitimidade que cria a sua própria
legalidade, já que o direito não pré-existe ao respectivo exercício.

A legitimidade coloca a questão dos fundamentos últimos da obrigação politica;

A legalidade estabelece uma obrigação jurídica de agir em conformidade com a
constituição.

O PODER CONSTITUINTE reside no POVO, como consequência da afirmação do

principio da “soberania popular”. = poder “extra-constitucional”.
Todos os poderes decorrem do povo como consequência de uma decisão do
poder constituinte, tal como este se encontra formulado na Constituição.

Por isso a Constituição de 1976, distingue, cuidadosamente, no preâmbulo, o

poder constituinte do povo, que criou a constituição, e no artigo 108º afirma,
de modo claro, que todo o poder constituído, incluindo o poder de revisão,
procede do povo e é exercido nas formas nela previstas.
Num caso o povo é criador da constituição, no outro destinatário da
constituição.

O poder constituinte não está vinculado à constituição. Precede

originariamente a constituição de que se apresenta como o criador.

Daí que os poderes por ele criados encontram-se vinculados à constituição.

São poderes constituídos, poderes atribuídos pela constituição, “constituídos”
por essa mesma constituição.
2) derivado

A constituição de 1976 distingue claramente o “poder constituído” do

“poder constituinte” , ou numa outra terminologia, o poder constituinte
“derivado” do poder constituinte “originário”. Este último permanece
“fora” da Constituição. O primeiro é instituído pela própria Lei
Fundamental.

O estabelecimento de regras sobre o procedimento de revisão traduz-

se no reconhecimento de que a Constituição não é “eterna”, antes
necessita de ser revista no decurso do tempo. Daí a necessidade da
institucionalização de regras sobre o procedimento de revisão.

É o poder de revisão que se apresenta verdadeiramente como forma de

“institucionalização” do poder constituinte. (art. 284º e SS. CRP).
 A REVISÃO DA CONSTITUIÇÃO

. Revisão ordinária e revisão extraordinária

Art. 284º, nº 1 da CRP

“ A Assembleia da República pode rever a Constituição decorridos cinco anos
sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária ”.

Revisão ordinária
Art. 284º, nº 2 da CRP

“A Assembleia da Republica pode, contudo, assumir em qualquer momento

poderes de revisão extraordinária por maioria de quatro quintos dos Deputados
em efectividade de funções.”

Revisão extraordinária
expressão do carácter “primário”, “originário” e “independente” do poder constituinte.

Assim, as normas de revisão constitucional ordenam um processo especifico de

alteração e reforma do texto escrito.
Esse processo contém limites temporais : a constituição só pode ser revista decorridos
cinco anos sobre a data da publicação da última lei de revisão ordinária.

Mas, o “poder constituinte derivado” – ou “poder de revisão constitucional” – pode

manifestar-se antes de decorrido o prazo indicado no nº 1 do art. 284º da CRP. Para isso
requer-se uma “maioria agravada” de quatro quintos dos deputados em efectividade de
funções.
LIMITES PROCEDIMENTAIS:

. Formais

Art.º 286/1/2 CRP

. Materiais

Os limites materiais estabelecem uma barreira ao legislador que reforma a

Constituição. Uma barreira ou limitação de “conteúdo” que este não deverá ultrapassar.
O art.º 288 CRP – “cláusulas de intangibilidade”.

tem o sentido de evitar que a ordem constitucional vigente seja “destruída” ou

“suprimida” na sua essência, nos seus fundamentos, pela via formal-legalista de uma lei
de revisão constitucional.
As reformas da Constituição contrárias ao artigo 288º são inadmissíveis, e como
tal, nulas. A determinação do seu carácter de “normas constitucionais
inconstitucionais” compete ao Tribunal Constitucional.

Só se encontram protegidos face ao poder de revisão os princípios fundamentais

quer de ordem organizativa quer de ordem material contidos nas diferentes
alíneas do artigo 288º.
Isto significa que a redacção dessas diferentes disposições pode ser alterada. Não
pode é ser diminuído ou comprimido o “alcance central” desses preceitos, o seu
“núcleo essencial”, sob pena de inconstitucionalidade.
Revisão, mutação e desenvolvimento constitucional

a mutação constitucional traduz-se numa alteração na aplicação das

normas constitucionais, de tal sorte, que as palavras do texto constitucional
permanecem sem ser modificadas, atribuindo-se-lhes a pouco e pouco um
sentido diferente do que aquele que lhe havia sido conferido
originariamente.
Mediante a mutação constitucional modifica-se o sentido de uma norma
constitucional, sem que se haja procedido a uma alteração do texto
constitucional escrito.
Deste modo, as leis constitucionais não se alterariam unicamente pelo
processo de “revisão formal” do texto escrito, mas ainda pela interpretação
constitucional. Relação de tensão entre o direito constitucional e a
realidade constitucional.