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NlVERSlDAD FEDERAL DE LOMAS DE ZAMORA BUENOS AIRES-AR

FACULDAD DE DERECHO

AMANDA CABRAL FIDALGO

0 Direito e a Historia possuem uma relaq5o acentuadamente

estreita, de tal sorte que esta, no que diz respeito aos fatos registrados
no decurso da evoluq5o da ciencia juridica, integra a grade curricular dos
inumeros cursos desta area do conhecimento da legalidade espalhados
pelo Brasil, mostrando a influencia que uma exerce sobre o outro. Nesse
sentido, a Historia do Direito acompanha par e passo a Historia da
Humanidade, e s3o muitas as ocasi6es em que a primeira se transforma
na segunda, em funq3o de que mudanqas constatadas na sociedade
s50, na verdade, mudanqas ocorridas no Direito, mostrando a intima
ligaq5o entre Historia e Direito.

Devido esse fato intrinseco a cigncia do Direito, e que a Historia, na

condiG20 de disciplina integrante da grade curricular, e considerada de
importincia fundamental para a forma~2odos futuros operadores do Direito,
dado que a Historia impregna o Direito de fatos que Ihe s2o inerentes, com os
quais cria um relacionamento dialetico, levando ao entendimento de que a
cornpreens20 do Direito perpassa pelo conhecimento das circunstincias
sociais que existiam a epoca em que foi elaborado.

0 estudo e o entendimento da cigncia juridica t6m corno motor

esserlcial a Historia do Direito, devido buscar cornpreender o process0
evolutivo e as altera~desconstantes registradas no seio das civiliza~des
humanas no decurso da historia dos diversos povos el por consequgncia, das
diversas culturas, do ponto de vista juridico, raz2o pela qua1 o direito se pode
definir o Direito corno sendo a cigncia do conviver.

A Historia do Direito necessita, concomitante ao exame da legisla~20

mais antiga, realize diliggncias sobre os documentos historicos do mesmo
periodo, recorrerldo a fontes juridicas possiveis, tais corno contratos, senten~as
judiciais, obras doutrinarias, alem de fontes n2o juridicas propriamente ditas,
cartas e outros documentos, em raz2o de, conforme ja registrado, ser o Direito
fruto da sociedade, o que enseja que as produ~6es sociais sirvam de
elementos para que a Historia do Direito seja transmitida ao longo do tempo.

Reafirmando conceit0 ja emitido, refere-se que o direito tem origem

paralela a civiliza@o, isto e, surge no exato momento em que um grupo de
seres humanos se formou, vivenciando esse mesmo espaGo, dizendo-se,
dessa forma, que o direito e dependente do relacionamento humano, e, ao
mesmo tempo, regula estas rela~6es.
 2 DESENVOLVIMENTO

Em termos generalistas, r12oha corno se falar em Historia do Direito,

particularizando a quest20, considerando que a express20 que deve ser usada
seria historias dos direitos, haja vista que cada forma de direito manifestada
possui uma historia, a qua1 e diversificada e distinta em cada nucleo social,
desvelando e retratando as estruturas basilares da mesma. (NASCIMENTO,
2008).

Segundo estudos realizados sobre a histbria sbcio-antropologica e

mesrno historiografica do Direito, encontram-se tradiqdes culturais
inseparavelmente ligadas e particulares de cada nucleo social, registrando
exercicios rituais aplicados a soluq2o de conflitos, e de regulaq2o das relaqdes
sociais e das relaqdes das pessoas com os elementos essenciais da estrutura
social, sem levar em conta a priori, o aspect0 formal, ou seja, se codificadas ou
n20, se escritas ou n2o. (AZEVEDO, 2005)

Segundo Pedrosa (2006), o que existe em termos de Historia n2o e

universal, mas sim, a retrataqao das diferentes historias das civilizaq6es e
povos que ja habitararrl a Terra, cada urna contada da maneira particular de
cada povo, alem de possuir mod0 proprio de registrar a historia dos outros, o
que leva a conclus20 de que, se a Historia do Direito tem intima relaq2o com a
Historia da Humanidade, tem-se condiqdes de afirmar a n20 existencia de uma
Historia do Direito, mas vertentes diversificadas que tratam as diferentes
Historias do Direito.

Assim, a Historia do Direito pode ficar limitada a disposiqdes nacionais

ou regionais, situaq2o em que contem registros historicos de povos que se
identificam pela mesma linguagem ou tradiqdes culturais, circunstincia que
tornaria mais facil o estudo da Histrjria desse Direito, em raz2o da existencia de
elementos semelhantes que permitiriam aprofundar esse estudo. Esta assertiva
pode ser exemplificada com a referencia a Historia do Direito Romano e suas
instituiqdes, ou, ainda, do Direito Portugues, de formas de aplicaqio do Direito
corno a common-law, do Direito Brasileiro, abordando o Direito por intermedio
de correntes de pensamentos ou de ideias.

A importincia significativa da Historia do Direito romano e de suas

instituiqdes pode ser visualizada ao se estudar a tradiq2o europeia continental,
o que, tambem, e possivel perceber em relaq2o ao Direito Latino Americano.
Entretanto, no que diz respeito ao Direito Norte Americano, sente-se com mais
enfase a tradiqzo anglo-americana da common-law. Da mesma forma, ao se
pesquisar as Historias do Direito dos povos de tradiq2o islimica, apreende-se
que n2o levam em conta as tradiqbes ja referenciadas, sentindo-se que entre
eles tern prevalencla estreita r-elaq2o currl a Hist6ria da Religiao, o que 6
compreensivel, dado que, tambem a religi20, da mesma maneira que o Direito,
tem sua origem radicada nas relaq6es humanas. (CASTRO, 2007).

Comparando-se as diferentes escolas juridicas, constata-se que estas

influenciam cada sociedade ou regi20, o que leva a conclus20 de n2o haver
possibilidade de se atribuir classificaq20 corno arcaico, incompleto ou
retrogrado, a nenhum sistema juridico, haja vista que cada um deles e
resultante do grupo social que o criou ou adotou, significando que esse
ordenarnento e o que melhor soluciona os conflitos e regula as relaqbes
naquela comunidade, num dado momento. (AGUIAR e MACIEL, 2007)

Assim sendo, pode-se considerar como err0 o exame da Historia de um

sistema juridico em que se toma por base uma sociedade anterior, ou posterior,
a aquela em que o ensinamento juridico vigia, ou era aceito, dado que cada
sociedade cria os regulamentos e leis mais convenientes naquele momento
historico vivenciado, indicando n20 ser recomendavel que se interprete esse
ordenamento tendo em conta circunstincias de outro momento, o que pode
erlsejar conclus8es errheas e precor~ceituosas.(AGUIAR e MACIEL, 2007).

Analisando-se o Direito como resultado das interaqbes entre os seres

humanos, chega-se a conclus3o de que, no momento em que houver um
contato mais proximo entre os componentes de um dado grupo social, ai ser2o
utilizadas normas de convivencia, que s2o o germe do Direito, haja vista n3o
ser possivel se conceber ciencia juridica, direito, costume, sem que o substrato
basico desse pensamento sejam as relaqbes entre seres humanos.

Classificar urn ordenarnento juridico levando em conta atualidade

(moderno) ou antiguidade (arcaico), requer a reflex20 e o estudo sobre a
eficiencia de tal sistema para sociedade que o elaborou e o colocava em
pratica. Nessas circunstincias, se pode considerar que ordenamento seja
arcaico se, na epoca em que se originou, e no grupo social em que foi criado,
n30 alcanqou eficiencia nem efetividade, n3o tendo cumprido o papel basico de
qualquer sisterna juridico, qua1 seja o de regular as relaqbes sociais do seu
tempo.

Mas, n2o se pode, tambem, ignorar que muitos sistemas juridicos

criados ha muito tempo atras na Historia da Humanidade, ainda hoje tem seus
regramentos e instituiqbes utilizados para embasar a definiq20 de legislaq20
mais atual, forma pela qual, sua vida foi estendida.

A definiq30 da lei se verifica no imbito do Direito positivo, personificado

ria lirlguagem e dotado de poder absoluto. Assim sendo, o direito do povo
antecede a formalizaq20 da lei, haja vista ser esse direito o seu conteljdo,
conferindo-lhe eficacia e eficiencia. Assim, entende-se que a lei se configura no
org2o do direito do povo, entendimento confirmado pela concepq3o de Savigny
quando afirma que o jurista tem como objeto de ocupaq2o a convicq3o comum
do povo, isto e, o "espirito do povo", fonte de onde se origina o Direito,
atribuindo sentido historico ao Direito, evidenciando como Direito e sociedade
evoluem juntos, em uma relaq3o mljtua de influencia e transformaq20, um
refletindo o ar~seiodo outro.

Conhecer o surgimento de um sistema juridico constitui-se ern trabalho

dos mais complexos, sendo ainda mais dificultoso quando se considera as
sociedades que n2o conheciam nem dominavam a escrita, circunstincia que
indica n2o terem deixado registros escritos que possam ser considerados como
marco inicial do Direito. Entretanto, se constata facilmente que mesmo o mais
simplorio dos agrupamentos humanos, possuia regras de convivgncia, tanto
entre os seus membros, como deste com membros de outros grupos.
(CASTRO, 2007).

Ainda que houvesse grupo social no qua1 o mais forte era quem detinha
o poder, neste havia, tambem, uma norma que regulava, e ate condenava as
relaqbes entio existentes, demonstrando, dessa forma, que o Direito, ou um
sistema juridico, n i o e algo isolado, caracteristica que direciona para uma
relaqio complexa com outras ciencias e com os mais diversos elementos que
compbem o corpo social, posicionamento esse que se harmoniza com a
rnanifestaqio de Wolkrner (2006), quando afirma:

Trata-se de pensar a historicidade do direito,

no que se refere a sua evoluqio historica, suas
ideias e suas instituiqbes, a partir de uma
reinterpretaqso das fontes do passado sob o vies da
interdisciplinaridade (social, econamico e politico) e
de uma reordenaqio metodol6gica, em que o
fenameno juridico seja descrito sob uma perspectiva
desmistificadora.

Permeando o relacionamento entre o Direito e a Historia, ir~terpbern-se

duas quest6es primarias que devem ser levadas em conta, antes de se buscar
aprofundar o conhecimento sobre a origem do Direito. A primeira delas
configura-se na conceituaq80 do Direito, atividade que se mostra quase
impossivel, frente a existencia de varias definiqbes do que seria o Direito, haja
vista que a doutrina predominante n%o conseguiu chegar a um denominador
comum, ora conceituando-o como norma, ora como faculdade de agir, ora,
ainda, como ram0 do conhecimento, alem de como cigncia, e , tambem, como
ideal de justiqa. hlesse sentido, e com base nas explanaqbes feitas ate aqui,
entende-se que a definiqio que mais se coaduna com o nascimento do Direito
e a que o define como norma de controle das relaqbes entre os homens.
(IHERING, 2009).

A segunda quest20 e mais simples, configurada no questionamento

sobre a possibilidade de se estudar o Direito sem conhecer as suas origens.
Nesse caso, considera-se patente que, para se estudar o Direito, e
fundamental que se conheqa sua origem e evoluqio ao longo do tempo, forma
pela qua1 se pode chegar a compreender o estagio atual. Mas, para se evitar
incorrer no err0 corriqueiro de pensar o Direito t80 somente como norma
positivada ou codil'icada, eis que ele esta inserto nas relaqbes humanas,
ir~depender~temente delas serem mais ou menos complexas. Assim sendo,
Direito n8o e apenas norma escrita, ser~doqualquer regra de convivio que
pauta a relaqio entre individuos.

Assim, a partir das considera~bestecidas, chega-se a conclusio de

que a origem dos sistemas juridicos s8o as rela~besentre os individuos, cuja
complexidade depende da complexidade das intera~bessociais que ocorriam,
entendimento alicer~ado na assertiva de Wolkmer (2006, p. 2) de que:
"Certamente que cada povo e cada organizaqZio social dispbem de um sistema
juridico que traduz a especialidade de urn grau de evoluqiio e complexidade."

Concluindo, considera-se que nZio se deve classificar um sistema

juridico de arcaico, devido este nZio dispor sobre relaqbes complexas, ou, por
niio ter uma complexidade no seu conteudo, dado que ele e reflexo de uma
sociedade, por isso nZio poderia refletir ou prever algo que, socialmente, niio
existia. Nesse sentido, nZio e possivel se conceber um sistema de leis nZio
consubstanciado nas relaqbes sociais, pois o direito antes de tudo e norma
para regular a relaqzo entre os individuos, e destes com os elementos naturais.

Do que foi explanado, entende-se que a Hist6ria do Direito, na

condiqZio de fonte de informaqZio, deve abranger nZio so as leis escritas, ou
sistemas juridicos que tiverem uma positivaqiio, niio devendo, nem mesmo,
fazer um certo juizo de valor a respeito dos conjuntos de leis mais antigas, que
foram reflexo do seu tempo e da complexidade que a sociedade que as gerou
ou adotou atingiu, constituindo-se, portanto, em soluqbes e regramentos para
as suas relaqbes. Dessa forrna, n i o deve sofrer uma valoraqiio, mas sim,
serem estudadas com o afii de se buscar as relaqbes sociais inerentes a todo o
direito.

Portanto, a Historia do Direito deve incumbir-se de "ler" o Direito,

distinguindo e correlacionando suas mudanqas com as transformaq6es sofridas
pela sociedade, estando alerta para os seus elementos formadores, e como
eles interferem e il-rfluenciarn o mundo juridico, buscando perceber se os
ordenamentos passados foram suficientes, ou melhor, se as premissas postas
por estes ordenamentos contemplavam a complexidade de suas sociedades.

AGUIAR, Renan; MACIEL, Jose Fabio

Rodrigues. (2007). Historia do Direito. (Coleqiio Roteiros Juridicos).
SZio Paulo: Saraiva.

AZEVEDO, Luis Carlos de (2005). lntrodugao a Historia do

Direito. SZio Paulo: Revista dos Tribunais.

CASTRO, Flavia Lages de Castro. (2007). Historia do Direito

Geral e Brasil. 4a. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris.

IHERING, Rudolf Von. (2009). A luta pelo Direito: Texto

Integral. TraduqZio JoZio de Vasconcelos. la
ediqZio. SZio Paulo: Martin
Claret.