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Data: 19/03/2021

Disciplina: Metodologia da Pesquisa e do Ensino em Direito

Professor:

Trabalho: Fichamento Modelo Resumo ou Conteúdo

Referência: REALE, Miguel, Lições Preliminares de Direito – 27 ª ed. São Paulo:

Saraiva, 2002. P. 141 - 146.

DIREITO ROMANÍSTICO E “COMMON LAW”

A priori convém esclarecer que, para o autor, fontes do direito seriam meios
ou processos pelos quais regras seriam positivadas dentro de certo ordenamento
jurídico. Aduz o autor que, para se falar neste ordenamento jurídico, é preciso
conhecer o que ou qual poder seria capaz de gerá-lo, bem como, exigir o seu
cumprimento.

Continua afirmando que as fontes do Direito utilizadas pelo poder

supramencionado por vezes são confundidas com as formas de produção do direito
que, em geral, são processos legislativos, jurisdição, uso e costumes etc. O
processo de formação do Direito é, então, muito complexo e leva em conta vários
fatores como o país onde se deu, o momento histórico e seu tipo de ordenamento
jurídico.

Nesse sentido, o autor distingue dois tipos de ordenamento jurídico, quais

sejam, o da tradição romanística (nações latinas e germânicas) e o da tradição
anglo-americana (common law). A tradição romanística pode ser caracterizada pelo
“primado do processo legislativo”, ao passo que o common law valoriza mais a
utilização dos costumes e jurisdição. O autor destaca ainda que, por mais diferentes
que sejam, não há como definir qual dos dois sistemas é melhor ou mais perfeito
visto que não á direito ideal.
 Para melhor compreender a matéria, o autor propõe um resgate histórico.
Segundo narra, o direito foi antes de tudo, um fato social que se misturava e
confundia com outras searas como religião, mágica e moral. Em sociedades
primitivas, o direito se originava no costume e este período primitivo durou milhares
de anos. Nesta senda, o Direito nada mais era do que o uso dos costumes e não
havia como separar leis de costumes.

Ao longo do tempo a escrita modifica um pouco esse cenário, já que

materializa em pedras, papéis ou couro certos costumes. Com o passar do tempo é
que a lei passa a ter seu valor “traduzindo a vontade intencional de reger a conduta,
ou de estruturar a sociedade de modo impessoal e objetivo.” (Reale, 2002, p. 145).

Em paralelo a essa absorção do que seria uma norma legal, ou simplesmente

lei, surge também a jurisdição. É neste momento que se concebe um local, ou
melhor, órgão que, a depender do caso que lhe for apresentado, declarará o que é
o Direito.

O autor esclarece que o direito primitivo é um direito anônimo já que não se

sabe onde nem como surgem os costumes. Em outras palavras, os costumes não
têm origem precisa, surgindo na sociedade, acompanhando sua evolução (ou
involução), e consolidando-se quando se tornam habituais e necessários ao
interesse da sociedade em que estão inseridos.

Por outro lado, quando da evolução deste “estado primitivo” do direito, há o

surgimento de órgãos que são responsáveis por conhecer o Direito e declará-lo. A
estes órgãos, denominam-se “órgãos de jurisdição”. Nestes órgãos pessoas, os
pretores, dirão à sociedade o que é de Direito.

Como afirma Reale, “o Direito Romano é um Direito doutrinário e

jurisprudencial por excelência, porquanto é orientado pelo saber dos jurisconsultos
combinado com as decisões dos pretores, ambos atuando em função da
experiência” (Reale, 2002, p. 145)
 Percebe-se assim que na experiência romana não havia uma clara distinção
entre o jurídico e não- jurídico. Em verdade, havia a consagração da prática visto
que a cada demanda que surgia, os juízes julgavam segundo fundamentos jurídicos,
não segundo fundamentos meramente morais.

Neste contexto, a “ciência do Direito” propriamente dita passa a se consolidar

e a exigir a “elaboração de categorias lógicas próprias, através do trabalho criador
dos jurisconsultos”. Há ainda um grande espaço temporal até o momento em que o
direito romano deixa de valorizar o processo jurisdicional e passa a valorizar o
processo legislativo.

Por fim, pode se afirmar que o Direito Romano Clássico não era um direito
legislado, mas muito mais fruto da prática e da vivência de seus jurisconsultos.