O DIREITO FRENTE A SUA HISTORICIDADE : NOVAS

CONCEPÇÕES DE HISTÓRIA E DE HISTÓRIA DO DIREITO*

LAW FACES ITS HISTORICITY : NEW GROUNDS

ON HISTORY AND LEGAL HISTORY

GUILHERME MIRANDA DUTRA**

Resumo
A História do Direito constitui terre-
no ainda pouco valorizado nos estu-
dos jurídicos, sendo geralmente con-
siderada ciência meramente auxiliar.
No entanto, uma compreensão plena
do fenômeno do Direito passa neces-
sariamente pelo reconhecimento da
sua indissociável dimensão histórica.
Nesse sentido, este artigo é um breve
estudo sobre aspectos metodológicos
e epistemológicos da História e da
História do Direito, procurando
delinear as conexões e as diferenças
entre essas duas áreas. Ainda, obje-
tiva apresentar as novas e empol-
gantes possibilidades de atuação do
historiador do Direito, na linha da
revolução historiográfica promovida
Abstract
Legal History is still a less valued
Law field, being generally consid-
ered an auxiliary science. How-
ever, a full comprehension of the
Law phenomenon must necessarily
recognize its historical dimension.
Taking that into account, this ar-
ticle is a brief study on the meth-
odological and epistemological as-
pects of History and Legal History,
aiming to define the connections
and differences between these two
areas. Moreover, it aims to pres-
ent new and exciting research pos-
sibilities for the legal historian, in
alignment to the historiographical
revolution, which was made possi-
ble by the Annales School, through

* Artigo recebido em 13-06-2014 e aprovado em 21-07-2014.

** Bacharel em Direito e bacharelando em História pela Universidade Federal do Rio Grande
do Sul (UFRGS). Servidor da Câmara Municipal de Porto Alegre. Advogado. E-mail: dutra.
guilherme@gmail.com
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

pela Escola dos Annales, por meio do the identification of legal science
reencontro da ciência jurídica com a with the society.
sociedade a que se refere.

Palavras-chave
História do Direito – Autonomia
Científica – Revolução Historiográ-
fica – Escola dos Annales – História
Social
Keywords
Legal History – Scientific Autono-
my – Historiographical Revolution –
Annales School – Social History

Introdução
As relações epistemológicas entre a História, o Direito e a História
do Direito ainda constituem um terreno de difícil compreensão, suscitando
dúvidas tanto para o jurista, quando reconhece a historicidade inerente ao
fenômeno jurídico, quanto para o historiador, ao se deparar, no curso das
suas investigações, com questões referentes à ciência do Direito. A difi-
culdade principal reside no fato de que essas três áreas do conhecimento
coexistem de forma autônoma, ainda que se comuniquem intimamente,
compartilhando métodos e bases teóricas em uma relação complexa e,
muitas vezes, mal interpretada.
O presente estudo procurou explorar de forma geral as linhas prin-
cipais dessa relação, bem como as mudanças recentes mais significativas na
compreensão dessas áreas do conhecimento. As mudanças observadas nas
definições científicas de Direito e de História refletiram nas perspectivas em
relação à História do Direito, especialmente no que pertine ao seu status,
função e campo de atuação. Dessa forma, refletir sobre essas questões
teóricas lança luz sobre as novas e empolgantes possibilidades de atuação
do historiador do Direito na atualidade.

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A História do Direito em busca de autonomia

Partindo-se da perspectiva do Direito enquanto ciência autônoma,
a História do Direito sempre esteve presente nas discussões acadêmicas
da área, assumindo diversas funções e adquirindo diversos significados no
curso de sua existência, mesmo que muitas vezes tratada como ciência
auxiliar, ou reduzida a um status científico inferior. Enquanto no século
XIX a área serviu aos anseios de Savigny e demais doutrinadores da Escola
Histórica, que viam na pesquisa do passado jurídico a legitimação do Di-
reito (WIEACKER, 1967, p. 43), foi obrigada a permanecer em posição
inferior à emergente ciência do Direito do século XX, identificada com o
estudo da norma (LARENZ, 1983, p. 82).
Hoje, defende-se nos meios acadêmicos a autonomia do campo
da História do Direito – da mesma forma que as independências teóricas
da História e do Direito não suscitam grandes dúvidas. Ainda, são iden-
tificadas ciências que lhe são auxiliares, confirmando que ela não cumpre
a pequena qualificação de “ciência auxiliar” (SALDANHA, 1978, p. 61).
Seguindo uma ótica contemporânea da produção de História, Nelson Sal-
danha (1978, p. 61) afirma que a tarefa dessa área do conhecimento “não
se restringe a registrar eventos, arrolar datas, catalogar nomes, descrever
passados; ela tem por missão compreender processos, sendo o registro dos
eventos ponto de apoio para a compreensão dos processos”.
No substrato do pensamento de autores como Nelson Saldanha,
Paolo Grossi, Franz Wieacker e António Hespanha, que enxergam a His-
tória do Direito como ciência autônoma e essencial para a compreensão
do fenômeno jurídico, está uma perspectiva do Direito enquanto realidade
histórico-cultural (REALE, 1992, p. 31), cuja historicidade é intrínseca ao
jurídico, e não elemento extrínseco ou complementar, visto que sua missão
cognitiva se fundamenta na própria historicidade da existência humana.1

1 – Conforme defende Wieacker (1967, p. 4), “[a] missão cognitiva da história do di-
reito – como a de qualquer outra história – não se fundamenta no material previamente
estabelecido dos dados e factos históricos e na sua utilidade para o presente, mas na his-
toricidade da nossa própria existência. Na medida, porém, em que a história do direito
acaba por recorrer necessariamente quanto a esta questão, à própria experiência do direito,

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Produzir História do Direito é encarar o Direito segundo uma

perspectiva que rompe com o absolutismo típico de qualquer ciência – afi-
nal, no momento em que enxergamos o Direito como realidade histórica,
devemos aceitar sua submissão ao devir histórico, submetendo-se à fluidez
característica dos elementos sociais aos quais é integrado2. Portanto, o his-
toricismo é, no pensar de Nelson Saldanha, um relativismo, mas que nem
por isso afasta o homem de valores profundos e permanentes3.
Como exemplo mais contundente dessa característica, podemos
citar o Direito Penal, que, como afirma Paolo Grossi (2004, p. 65), é a
área jurídica que se elevou “como modelo de juridicidade exatamente por
consistir na plena expressão da potestade punitiva”. Assim, enquanto direito
mais cruamente e severamente sancionador, o Direito Penal submete-se às
experiências sociais de forma direta. A compreensão acerca do que é lícito
ou ilícito sofre variações no tempo e no espaço sob a influência de diversos
atores sociais: como exemplos, a sociedade civil, que clama por alguma
modificação legislativa diante de determinado evento que provoca clamor
popular (em geral no recrudescimento da lei penal)4, ou ainda, influências

tornam-se seu objecto quaisquer domínios da história em que, em geral, possa ser encon-
trada a experiência humana do direito. Ela acaba por ser a História, sob o ponto de vista
da experiência humana do direito”.
2 – “Vejamos o seu integracionismo, a lucidez de perceber o parentesco indissociável do Direito
(em seu devir histórico) com a religião, a política, a linguagem” (SALDANHA, 1978, p. 35).
3 – “O historicismo é sem dúvida um relativismo, mas de alicerce crítico-cultural. Significa
a negação de todo dogmatismo intemporalizante, embora se enganem os que pensam que
com isto ele desliga o homem de valores profundos e mesmo permanentes. Negação de
imagens totalmente estáticas e rígidas da realidade humana. Na afirmação do fluir dos acon-
tecimentos e da relativização dos valores e das instituições, o historicismo faz o reencontro
do homem consigo mesmo dentro do próprio fluir, no qual se continuam e se refazem as
raízes da experiência humana. […] E sendo filosofia de mudar o historicismo não pode
ficar parado em conceitos hirtos: tem de se refazer, de se reformular, de se rever, numa
insatisfação cuja faina, sempre vã e sempre fértil, tem de acompanhar a própria história.
(SALDANHA, 1978, p. 72-73).
4 – Exemplo emblemático dessa situação foi aquela que se seguiu ao assassinato da atriz
Daniella Perez, filha da novelista Glória Perez. A Lei n. 8.930/1994, que incluiu o homicídio
qualificado na Lei dos Crimes Hediondos (Lei n. 8.072/1990), é usualmente atribuída à
pressão popular advinda da alta exposição midiática dada ao caso.

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decorrentes de um projeto político organizado com vistas a determinada

consequência social, uma das funções centrais da organização do aparato
penal pelo Estado.
Por isso, encarando a mutabilidade das categorias penais por meio
da História do Direito, vemos um exemplo de manifestação concreta do
relativismo acima referido (ainda que não seja o único), e que desnuda a
fluidez das categorias jurídicas e da aplicação do Direito como um todo.
Acerca do tema, António Hespanha (1978, p. 7) apresenta o seguinte
exemplo:

“Quando hoje aquilo que foi indubitavelmente 'legítimo' (do

ponto de vista político) é equiparado a 'crime', por falta de uma
oportuna cobertura jurídica, e daí se extraem consequências
politicamente relevantes; como quando actos que se tornaram
indubitavelmente 'ilegítimos' (do mesmo ponto de vista) são
considerados 'lícitos', por falta de adequada cobertura jurídica
de sua punição, nós adquirimos a trágica demonstração de que
essa realidade indócil e fugidia é mesmo um 'instrumento',
isto é, tem mesmo que ver com a realidade social e com a
sua transformação.”

No entanto, ainda que seja inegável a função da História do Direito

para a compreensão do fenômeno jurídico, sua desvalorização é recorrente
no mundo acadêmico. A disciplina ainda está usualmente ausente nos cur-
rículos de muitas faculdades de Direito e, quando presente, é relegada à
condição de propedêutica, faltando o aprofundamento adequado.5 Porém,

5 – Conforme Saldanha (1978, p. 47-48): “Se verificarmos, portanto, o conteúdo da

ciência jurídica contemporânea (incluídos nessa palavra os séculos XIX e XX, adotando-se
provisoriamente o sentido infracrítico dos compêndios), vemos que de um modo geral a
história jurídica ainda é tratada mais como um ponto de referência, como depósito de
exemplos. Se tirarmos as grandes obras decididamente historiográficas que se escreveram do
romantismo para cá, vemos que para a forma, para a elaboração da Ciência do Direito, o
fato histórico vem tendo, praticamente, apenas aquela função. O ponto de vista sistemático

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 147
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mesmo diante dessa situação, qualquer estudante ou pesquisador do Direi-

to está acostumado a redigir o que Ana Lucia Sabadell (2003) chama de
“inevitável escorço histórico” no início de seus trabalhos acadêmicos, que,
segundo ela, é “uma forma de pensamento que é testemunha de uma con-
cepção equivocada sobre a história e o direito”. O intrigante reside no fato
de que, por um lado, o Direito vira as costas para o seu estudo histórico,
enxergando-o ora como simples método auxiliar, ora como mera curiosi-
dade a ser pincelada no início da graduação. Por outro lado, procura na
História alguma forma de justificativa para sua existência, o que se mostra
evidente pelos estudos históricos frequentemente realizados no início de
diversos trabalhos jurídicos, e cujas pretensões não ficam exatamente claras.
Infelizmente, essa tendência a tecer considerações históricas nas
introduções dos textos produzidos no âmbito do Direito não leva, em geral,
a uma tão necessária valorização do estudo da História do Direito como
um campo autônomo sério. A prática comum, na verdade, é a repetição
do discurso sobre História apresentado por outros juristas (muitos deles de
décadas muito anteriores), deixando-se de buscar a interpretação acurada
que apenas o contato com as fontes primárias e a bibliografia especializa-
da poderia proporcionar. Limitante é o fato que, obviamente, um estudo
sério de História pode levar tanto tempo (ou mais) que a própria pesquisa
jurídica que o cientista do Direito tenta empreender.
Não se pode enxergar nessa repetição de esboços históricos apenas
um fato benigno na produção científica, pois subjacentes a ela encontram-se
ideias danosas. O elemento mais incômodo é a forma mecânica de exposi-
ção legislativa usualmente adotada, transmitindo uma posição continuísta-
-simplificadora (SABADELL, 2003), ignorando as rupturas inerentes aos
processos históricos. Como alertou o historiador Marc Bloch (2001, p. 55)
acerca da antítese central do estudo da História, “[o] tempo verdadeiro é,
por natureza, um continuum. É também perpétua mudança”. A tão conhe-
cida obsessão do pensamento jurídico com o Direito Romano é evidência

predomina plenamente; e no caso de certas referências históricas, a impressão que temos é

a de que surgem quase como um troféu, uma curiosidade complacentemente exibida pelo
ponto de vista conceitual triunfante”.

148 DUTRA, Guilherme Miranda

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clara de como certos juristas às vezes esquecem de produzir uma História

crítica, preferindo o conforto da presunção de que, indubitavelmente, uma
linha invisível nos une a esses seres humanos que viveram há 2000 anos
atrás, e que as respostas que deram à sua sociedade são suficientes para
dar conta dos nossos problemas.6
Apesar do cenário pouco favorável à História do Direito que se
delineia, diversos juristas-historiadores posicionam-se de forma diversa, es-
tabelecendo, por meio da sua produção teórica, uma contraposição impor-
tante às características citadas que obscurecem a autonomia dessa área do
conhecimento. Para tanto, buscam subsídios teóricos nos novos formatos de
produção do conhecimento histórico que se tornaram possíveis no século
XX, estreitando os laços com a História, ao mesmo tempo que fortalecem
a ideia de autonomia da História do Direito.

Rupturas epistemológicas na História e na História do Direito

Embora busque sua autonomia, é inegável que a História do Direito
não pode prescindir das formas metodólogicas e dos conceitos teóricos da
História. Ainda que não seja apenas uma extensão da ciência histórica, é
na História que devemos procurar as ferramentas centrais para um método
de investigação histórica no Direito.
Em geral, o argumento correntemente utilizado no âmbito do Di-
reito é de que a História do Direito é apenas uma das maneiras de estudar
a realidade jurídica, ao lado de outras (SALDANHA, 1978, p. 47). Assim,
numa perspectiva conservadora, podemos admitir a existência autônoma do
fenômeno jurídico e, em uma das suas facetas, encaramos sua historicidade
como um dos seus predicados, que seria teoricamente enfrentado por meio
da História do Direito.

6 – Trata-se, na verdade, de eco das escolhas teóricas da Escola Histórica do Direito do

século XIX, conforme defende Nelson Saldanha (1978, p. 47): “Ao 'tomar' o Direito romano
como ponto de referência, a historiografia jurídica oitocentista projetava sobre as realidades
jurídicas de Roma conceitos e significados que a sistematização do saber jurídico moderno
tinha alcançado: projetava-os para 'rever' e reentender o passado jurídico”.

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 149
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

Porém, essa definição mostra-se insuficiente no momento em que

admitimos o Direito como historicidade, como “o modo mais significa-
tivo que uma comunidade tem de viver a sua história” (GROSSI, 2004,
p. 18). Em uma metáfora poética e pertinente, o historiador Paolo Grossi
(2004, p. 68) chega a definir o Direito como “História viva”. Afinal,
compartimentar o Direito e circunscrever seu caráter histórico a apenas
mais uma das suas possíveis áreas de estudo é ignorar o fato de que a
História atravessa o fenômeno jurídico em todas as suas dimensões, visto
ser impossível pensar um Direito longe dela e da sociedade.
Obviamente, não se defende que a História do Direito seja capaz
de explicar completamente o fenômeno jurídico, prescindindo das outras
áreas. Afinal, o seu objeto permanece delimitado: cabe a ela, em sentido
geral, investigar as formas da experiência jurídica dos homens no tempo
(VARELA, 2000, p. 179). Porém, a historicidade jurídica não pode ser
preocupação exclusiva de uma História do Direito isolada das outras áreas
do conhecimento. Defende-se que até mesmo uma teoria “geral” do Direito
não pode ser apenas estrutural e sistemática, devendo também ser histó-
rica, na medida em que necessita entender a formação de suas próprias
bases, e incluir este entendimento em sua autoconsciência epistemológica
(SALDANHA, 1978, p. 105).
Assim, a História do Direito assume a função de colocar o Direito
em contato com a sua própria historicidade, que não apenas o adjetiva,
mas constitui elemento substancial da sua existência. Dessa forma, soaria
incoerente classificarmos a História do Direito como subdivisão da ciência
histórica, face às suas características e funções específicas para a própria
ciência jurídica. No entanto, maior contrassenso seria decretar indepen-
dência completa entre essas duas áreas do conhecimento, visto que ambas
compartilham métodos e objetos.
Em suma, e simplificadamente, admitimos que a História do Direi-
to, embora conte com alguns pressupostos teóricos próprios, deve buscar na
ciência histórica o seu instrumental, mantendo-se atenta às discussões que
ali se desenvolvem (VARELA, 2000, p. 179). Porém, como adverte Paolo

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Grossi (1993, p. 8-9), ela não deve se dissolver na História Social7, de

forma que o historiador do Direito não deve esquecer que o jurídico está
imerso no social, cabendo-lhe, na mesma intensidade, reconstruir aquele
jurídico na sua especificidade (GROSSI, 2006a, p. 25).
Evidentes os laços que unem a ciência histórica à História do Direito,
devemos aceitar que aquela, como ciência-raiz, transmite seus pressupostos
metodológicas a esta, e faz ecoar suas mudanças, mesmo que indiretamente.
O historiador José Reinaldo de Lima Lopes (2008, p. 2) cita, ao elencar
razões para as recentes modificações de paradigmas na História do Direito,
a Escola francesa dos Annales como definidora nesse processo. Embora di-
versas tenham sido as revoluções no pensamento histórico no século XX, a
gerada por esse movimento intelectual reverberou de forma tão profunda que
o próprio formato de História passível de ser escrita ampliou-se após essa
ruptura epistemológica. Assim, torna-se impossível não mencionar, mesmo

7 – “Il problema è, cioè, anzitutto, epistemologico. Se noi crediamo – e io lo credo ferma-

mente – che il giuridico sia una dimensione autonoma della sfaccettata e complessa realtà
sociale; se crediamo – e io lo credo fermamente – che non si debba spegnere la storia del
diritto in una vaga e fumosa storia sociale; se teniamo – e io ci tengo fermamente – a
segnare con precisione confini e contenuti del nostro oggetto conoscitivo, allora è sempli-
cemente un atto di coerenza elementare la conoscenza degli strumenti di analisi scientifica
appropriati a percepirlo, valorizzarlo, definirlo. Né si dica che insistere su questa valenza
‘tecnica’significhi indulgere a una visione formalistica e riduttiva della ricchezza storica, e
risecchisca lo storico del diritto in un analista di forme avulse dall`incandescenza complessa
del reale. Che lo storico del diritto, da giurista qual è, maneggi gli strumenti tecnici del
giurista, vuol dir soltanto che egli deve maneggiar strumenti specifici e adeguati a valo-
rizzare soprattutto una dimensione del sociale.” [Tradução livre: O problema é, antes de
tudo, epistemológico. Se nós acreditarmos – e eu acredito firmemente – que o jurídico seja
uma dimensão autônoma da multifacetada e complexa realidade social; se acreditarmos – e
eu acredito firmemente – que não se deve apagar a História do Direito em uma história
social vaga e esfumaçada; se nos propormos – e eu me proponho firmemente – a assinalar
com precisão os limites e fronteiras do nosso objeto, então é simplesmente um ato de
coerência elementar o conhecimento dos instrumentos de análise científica apropriados para
percebê-lo, valorizá-lo, defini-lo. Também não se diga que insistir sobre esse valor “técnico”
significa ser indulgente com uma visão formalista e redutora da riqueza histórica, que limi-
ta o historiador do direito a um analista de forma avulsa da incandescência complexa da
realidade. Que o historiador do direito, tal qual o jurista, maneje os instrumentos técnicos
do jurista quer somente dizer que ele deve manejar instrumentos específicos e adequados
à valorização sobretudo de uma dimensão social.]

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 151
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

que superficialmente, o pensamento de Marc Bloch, Lucien Febvre, Fernand

Braudel, entre outros, que desenvolveram concepções revolucionárias sobre
a História, bem como permitiram a criação de novas áreas possíveis de in-
vestigação dentro da ciência histórica (LOPES, 2008, p. 2).

A Nova História
A Escola dos Annales surgiu como uma reação à historiografia do
século XIX e anteriores, com a fundação da revista “Annales d’histoire écono-
mique et sociale”, em 1929, por Lucien Febvre e March Bloch (LE GOFF,
1990, p. 28-29). Enquanto, até então, o centro das atenções dos historiado-
res era a política, especialmente a política do Estado e do Estado Nacional
(LOPES, 2008, p. 3)8, bem como a crença positivista no fato histórico
(WOLKMER, 2002, p. 24)9, esse novo movimento intelectual buscava des-
velar “o verdadeiro jogo da história, que se desenrola nos bastidores e nas
estruturas ocultas” (WOLKMER, 2002, p. 24). O historiador Peter Burke
(1992, p. 12) sintetiza as diretrizes da revista da seguinte forma:

“Em primeiro lugar, a substituição da tradicional narrativa de

acontecimentos por uma história-problema. Em segundo lugar,
a história de todas as atividades humanas e não apenas história
política. Em terceiro lugar, visando completar os dois primeiros
objetivos, a colaboração com outras disciplinas, tais como a
geografia, a sociologia, a psicologia, a economia, a linguística
a antropologia social, e tantas outras”.

8 – Como relata Peter Burke (1992, p. 3), o Catedrático de História da Universidade de

Cambridge, Sir John Seeley, uma vez afirmou: “History is past politics: politics is present
history”. [Tradução livre: História é política do passado: política é a história do presente.]
9 – Sobre a crítica à noção de fato histórico, Jacques Le Goff (1990, p. 31-32), historiador
da 3ª geração da Escola dos Annales que cunhou o termo “Nova História”, afirma o se-
guinte: “Não há realidade histórica acabada, que se entregaria por si própria ao historiador.
Como todo homem da ciência, este, conforme a expressão de Marc Bloch, deve, 'diante
da imensa e confusa realidade', fazer a 'sua opção' – o que, evidentemente, não significa
nem arbitrariedade, nem simples coleta, mas sim construção científica do documento cuja
análise deve possibilitar a reconstituição ou a explicação do passado”.

152 DUTRA, Guilherme Miranda

Justiça & História Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012

Assim, a partir da Escola dos Annales, toda atividade humana passa

a ser preocupação da História, criando-se assim o termo “história total”
(BURKE, 1992, p. 12). O foco afasta-se dos grandes eventos singulares, pro-
tagonizados pelos líderes políticos que assumem posições heroicas na narrativa
histórica, e aproxima-se dos homens comuns e do cotidiano, reconhecendo-
-se a possibilidade de construir História acerca de tópicos inusitados, como
a infância, a morte, a loucura, o clima, os cheiros, a sujeira e a limpeza,
os gestos, o corpo, a leitura, a fala e até o silêncio (BURKE, 1992, p. 3).
Identifica-se comumente na obra intitulada “O Mediterrâneo e o
mundo mediterrâneo na época de Filipe II”, redigida por Fernand Braudel10,
a materialização de diversas premissas defendidas pela Escola. Trata-se de
um amplo panorama do espaço do mundo mediterrâneo em que a figura
política, Filipe II, assume posição secundária frente ao movimento dos
homens nesse espaço (LOPES, 2008, p. 3)11. Com isso, surge uma nova
percepção do tempo histórico, que passa a ser compreendido em três di-
mensões, opondo-se ao tempo curto e instantâneo da história focada nos
simples eventos: a primeira é a dimensão temporal geográfica, quase imóvel,
relação do homem com o meio; a segunda, a história lenta, das civilizações,
sociedades, Estado, economias; já a terceira seria a dimensão do indivíduo,
as oscilações breves e rápidas (VARELA, 2000, p. 179)12.

10 – Considerado historiador da 2ª geração da Escola.

11 – Continua José Reinaldo de Lima Lopes (2008, p. 3): “A nova história começa por
deslocar seu centro de atenções de uma certa política, especialmente a política do Estado e
do Estado Nacional, voltando-se para a vida material. Começa, por exemplo, com a mono-
grafia de Fernand Braudel sobre o Mediterrâneo. [...] Ao contrário da historiografia do século
XIX, em que o personagem principal é o Estado (e lembremos que os Estados-nação estão
adquirindo naquele tempo sua forma acabada), na nova história o centro de atenção, como
dirá o mesmo Braudel, é a vida material. Não se pode deixar de considerar as substanciais
diferenças entre os tempos e os lugares. É preciso fazer uma história da vida material”.
12 – Sobre os tempos da História, assim escreve José Reinaldo de Lima Lopes (2008, p. 7-8):
“[devemos] distinguir um nível do tempo longo e preguiçoso, o nível das civilizações. Em
seguida, um nível mais acelerado do tempo, o tempo das sociedades ou formações sociais.
Em terceiro lugar, o ritmo nervoso do tempo dos acontecimentos conjunturais e cotidianos.
Movemo-nos nos três: pertencemos a grupos de vida cotidiana submetidos à conjuntura, ao
ritmo das redações dos jornais cotidianos”.

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 153
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Utilizando o exemplo do cenário econômico da Europa entre

os séculos XIV e XVIII, Braudel defende que, embora eles tenham
sido atravessados por diversas mudanças, manteve-se certa coerência
econômica até a agitação do século XVIII e da revolução industrial.
Disso, conclui a existência de uma etapa de longa duração, a do capita-
lismo mercantil, que deve ser analisada conjuntamente às continuidades,
rupturas e alterações que renovavam a face do mundo nesse perío-
do (BRAUDEL, 1997, p. 47). Promove-se, seja em função dessa nova
percepção do tempo histórico, seja pelos novos objetos que o estudo
científico da História apropria, a relativização das condutas humanas
no tempo, evidenciando a singularidade de cada momento histórico
(BURKE, 1992, p. 11). 13
Se analisarmos a História do Direito pela lente das propostas da
Escola dos Annales, logo surgem problemas. Primeiramente, a historiografia
jurídica tradicional comumente reduz-se a uma história das instituições
políticas, narrando suas características e sua trajetória no tempo. Porém,
isso colide diretamente com o pressuposto mais básico proposto pelos
historiadores franceses, que é a sua oposição à escritura de uma História
meramente política e institucional. Essa questão não passou incólume à
análise de historiadores do Direito, de forma que António Hespanha re-
conhece que a História do Direito foi realizada de forma elitista e indivi-
dualizante, dominada pelas categorias da lei, da norma jurídica oficial ou
da intervenção doutrinária de determinado jurista: todas características que
afastaram das preocupações jurídicas os historiadores da 1ª fase da Escola

13 – Segundo Peter Burke (1992, p. 11): “What these approaches have in common is
their concern with the world of ordinary experience (rather than society in abstract) as
their point of departure, together with an attempt to view daily life as problematic, in the
sense of showing that behaviour or values which are taken for granted in one society are
dismissed as self-evidently absurd in another”. [Tradução livre: “O que essas abordagens têm
em comum é a preocupação com o mundo da experiência comum (ao invés da sociedade
em abstrato) como ponto de partida, junto com a tentativa de ver a vida cotidiana como
problematizadora, no sentido de mostrar que o comportamento ou valores que são con-
siderados óbvios em uma sociedade são descartadas como obviamente absurdas em outra”.]

154 DUTRA, Guilherme Miranda

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dos Annales, para a qual a lei e o documento jurídico são símbolos do

evento singular.14
Ainda, não podemos ignorar a comum tendência de identificação
do Direito com o Estado, como definido por Max Weber (1999, p. 34)
enquanto mecanismo que “reivindica com êxito o monopólio legítimo da
coação física para realizar as ordens vigentes”. Nesse sentido, a História
do Direito seria logicamente uma História do Estado, algo que se afasta
das rupturas teóricas pretendidas pela Escola. Para que fosse possível a

14 – Essa questão é apresentada da seguinte forma por António Manuel Hespanha (1986,
p. 316): “Le premier aspect de la “nouvelle histoire” [...] trouve son origine dans une
réaction au formalisme et au nominalisme de l’historiographie positiviste, pour qui la loi,
le document juridique ou le traité constituent les chaperons de l’événement. La mémoire
de la société étant constituée par les registres juridiques, le modele de la preuve scienti-
fique étant le modéle judiciaire, l’histoire se constitue alors sous l’empire du droit, soit
sur le plan de la matière prémière, soit sur celui des procédures méthodologiques. L’anti-
juridisme de l’École des Annales ne doit donc pas surprendre, d’autant plus que l’influence
marxist conduit à une conception épiphénoménale de l’économique (“le droit n’a pas de
histoire” avait lassé tomber K. Marx [...].” Curiosamente, aponta ele um paradoxo nessa
situação: “Parmi ces territoires nouveaux de l’historien on ne trouve pas, cependant, le do-
maine d’ailleurs classique de l’histoire juridique, même si des “faits juridiques” (des procès,
des actes notariaux, des institutions criminelles) constituent une source très important de
quelques uns des travaux paradigmatiques de la nouvelle histoire. Fait paradoxal. Car, si
la longue durée [...] est la vedette de la nouvelle histoire, peu de phénomenes sont aussi
permanents que les structures de base de l’ordre juridique européen. Et, si la problématique
des “mentalités” est au coeur même de l’intérêt des nouveaux historiens, personne ne peut
nier le rôle constitutif que le droit y joue”. [Tradução livre: “O primeiro aspecto da “nova
história” tem sua origem em uma reação ao formalismo e ao nominalismo da historiografia
positivista, para quem a lei, o documento jurídico ou o tratado constituem os dirigentes
do evento. Sendo a memória da sociedade constituída pelos registros jurídicos, e sendo o
modelo de prova científica o modelo judiciário, a história então se constitui sob o império
do direito, seja no plano da matéria prima, seja sob daqueles dos procedimentos metodo-
lógicos. Logo, o anti-juridicismo da Escola dos Annales não deve surpreender, especialmente
como a influência marxista conduz a uma concepção epifenomenal da economia”/ “Nesses
territórios novos do historiador não encontramos, no entanto, as áreas clássicas da história
do direito, mesmo que os “fatos jurídicos” (os processos, os atos notariais, as instituições
criminais) constituem uma fonte muito importante de alguns dos trabalhos paradigmáticos
da nova história. Fato paradoxal. Pois, se a longa duração [...] é a vedete da nova história,
poucos fenômentos são tão permanentes quanto as estruturas de base da ordem jurídica
europeia. E, se a problemática das “mentalidades” está no centro de interesse dos novos
historiadores, ninguém pode negar o papel que elas representam”.]

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 155
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

conjugação dessas teorias, fez-se necessária uma reconstrução do conceito

basilar de Direito, levando-o ao encontro da sua historicidade imanen-
te, decorrente do fato de que antes de ser poder, norma, ou sistema de
categorias formais, ele é experiência, ou seja, uma dimensão da vida
social (GROSSI, 2004, p. 66). Assim, mesmo quando se realizam estu-
dos focados nos aspectos formais do Direito, não se pode olvidar que o
Estado não passa de uma cristalização da sociedade, como defende Paolo
Grossi (2006b, p. 27):

“Un Derecho concebido como una serie de mandatos autorita-

rios o, como se há sostenido com frequencia, una técnica para
guarantizar el pleno control social, siempre corre el riesgo de
separarse de aquella Historia viva que es la sociedad, la cual,
precisamente porque es Historia viva, huye, o al menos tiende
a huir, de la rigidez de los mandatos o de las inmovilizacio-
nes derivadas de los controles eficaces. […] La sociedade, al
tiempo que abomina de las cadenas vinculantes que sofocan su
adequación espontánea, adopta medidas com el fin de hacer
respetar su historicidade”.15

Segundo Hespanha (2005, p. 45), como “disciplina histórica, a

história jurídica e institucional está hoje a [se] recuperar do ostracismo a
que tinha sido condenada pela primeira geração da École des Annales”.
Porém, a aparente incompatibilidade entre a História do Direito e essa nova
perspectiva de História não levou à sua destruição; na verdade, possibilitou
a ampliação de seus pressupostos e de seus horizontes.

15 – [Tradução livre: Um Direito concebido como uma série de comandos autoritários, ou,
como frequentemente se defende, uma técnica para garantir o pleno controle social, sempre
corre o risco de separar-se daquela História viva que é a sociedade, a qual, precisamente
por ser História viva, foge, ou ao menos tende a fugir, da rigidez dos comandos ou das
imobilizações derivadas dos controles eficazes. [...] A sociedade, ao abominar as correntes
que sufocam sua adaptação espontânea, adota medidas com o fim de que sua historicidade
seja respeitada”.]

156 DUTRA, Guilherme Miranda

Justiça & História Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012

Crise e resgate da História do Direito

A produção formal de História do Direito não se manteve alheia
a essas questões. De forma vinculada à revolução epistemológica vi-
vida pela ciência histórica no decorrer do século XX, a História do
Direito também sofreu um processo de mudanças significativas na sua
identidade científica, com uma série de jus-historiadores questionando
os seus fundamentos. Como exemplo, podemos citar a fundação da
revista alemã “Rechtsgeschichte” (História do Direito), que dedicou a
maior parte de seus primeiros números a um profundo repensar das
finalidades da disciplina (SABADELL, 2003). Encontramos nos textos
de historiadores do Direito mais recentes alusões frequentes a um “mo-
vimento de redescoberta da História do Direito”. Por exemplo, Nel-
son Saldanha (1978, p. 19) afirma que “é tema já bem divulgado o
do crescimento, no Ocidente moderno, de condições e tendências no
sentido de uma radical preocupação com a História”. Antonio Carlos
Wolkmer (2002, p. 1) defende ser “inegável o significado da retomada
dos estudos históricos no âmbito do Direito [...]”, e José Reinaldo de
Lima Lopes (2008, p. 2) relata que “a história do direito volta a ter
lugar nos cursos jurídicos depois de várias décadas de abandono”. Ainda,
António Manuel Hespanha (1978, p. 7) escreve que “após um longo
período de letargo, a reflexão metodológica sobre a história do direito
tem merecido ultimamente um indesmentido interesse”.
De fato, a História passou por um longo período de destaque
nos estudos jurídicos. Diversos juristas procuraram na pesquisa histórica
a solução para a definição de ciência do Direito, surgindo como corrente
mais paradigmática nesse sentido a Escola Histórica do Direito, que teve no
jurista Friedrich Carl von Savigny seu representante principal. Vê-se nesse
movimento intelectual uma tentativa de fundação de uma nova ciência do
Direito, fundada na premissa de que esta é histórica, no sentido em que o
objeto da ciência do Direito é predeterminado pela historicidade do direito
do presente (WIEACKER, 1967, p. 403). Em outras palavras, concebe o
Direito como fenômeno histórico, visto que a legislação acontece no tempo,
e isto conduz à concepção de uma história do Direito que estreitamente

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 157
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

se conjuga com a história do Estado e a história dos povos, visto que a

legislação é uma atividade do Estado (LARENZ, 1983, p. 10).
Ainda, Savigny identificou como fonte originária do Direito não a lei,
mas a comum convicção jurídica do povo, o “Volksgeist” (espírito do povo)
(LARENZ, 1983, p. 10). Conforme refere Franz Wieacker (1967, p. 403),
a Escola Histórica do Direito era originariamente “uma filosofia da história
universal que partia da vivência de um plano universal-histórico das culturas e
das épocas históricas [...]. Mas, a partir daqui, apareciam ao historicismo [...],
como protagonistas dos povos e das culturas, os povos”. Dessa forma, a Escola
Histórica aproxima-se de uma concepção sociológica do Direito, ao estabelecer
uma oposição declarada ao direito natural racional, negando uma concepção
de experiência jurídica que poderia ser exprimida por meio de codificações
gerais, aplicáveis em todos os países e épocas (SABADELL, 2008, p. 43).
Porém, não se pode ignorar o fato de que o surgimento dessas teorias
na Alemanha do século XIX está associado à ausência de um Estado nacional
organizado naquele âmbito, com a valorização de categorias nacionalistas
que pudessem levar a uma solução para esse vazio político. É nesse sentido
que deve ser entendido o “Volksgeist”: embora seja inegável a tentativa de
identificar o Direito com a sociedade a que se refere, o seu propósito não
se reduz à produção de uma História do Direito social propriamente dita,
mas engloba também a proposta de uma nova visão da ciência jurídica que
dê conta das necessidades de uma Alemanha pré-unificação.
Portanto, nesse movimento de redescoberta da História do Direito
citado pelos autores acima elencados, devemos perceber a mudança que
se dá na investigação e no uso dessa área do conhecimento. Enquanto a
Escola Histórica do século XIX empreendia a tarefa de fundar uma ciência
jurídica nova (SALDANHA, 1978, p. 34), os desenvolvimentos mais re-
centes da área, por sua vez, visam a sedimentar sua autonomia e fornecer
subsídios para a compreensão de questões sociais e jurídicas que adquirem
relevância nos tempos atuais16.

16 – Essa é a tese defendida por Lopes (2008, p. 2), ao escrever que: “A razão de ser deste
interesse renovado [pela História do Direito] creio que vem da situação de mudanças sociais

158 DUTRA, Guilherme Miranda

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Além de Nelson Saldanha, António Hespanha e José Reinaldo de

Lima Lopes, podemos citar uma série de outros autores que pertencem a
esse movimento de renovação crítica da História do Direito, concebendo a
indispensabilidade da perspectiva histórica para a compreensão do jurídico17.
Nesse grupo, podemos também incluir como maiores expoentes Franz Wiea-
cker, na Alemanha; Bartolomé Clavero, na Espanha; Paolo Grossi, na Itália;
Cabral de Moncada, Mario Júlio de Almeida Costa e Nuno Espinosa Gomes
da Silva, em Portugal; Miguel Reale, no Brasil (VARELA, 2000, p. 172).
Embora cada um desses historiadores utilize uma ótica específica
para a produção de História do Direito, podemos identificar em seus
trabalhos a preocupação comum de resgatar a identidade desse ramo
acadêmico, com a sua valorização e retorno à posição central nos estudos
jurídicos. Une-os, ainda, uma evidente visão indissociável do Direito
e da História, como apresentado anteriormente, de forma que ambos
constituam manifestação do fenômeno da existência humana, nas suas
diversas facetas 18.
Urge reconhecer que a congruência teórica encontrada nessa linha
recente de produção historiográfica é advinda de um processo de cunho

pelas quais passa a nossa sociedade neste início de século. E 'em tempos de crise, uma
sociedade volta seu olhar para o seu próprio passado e ali procura por algum sinal'. Este
pensamento de Octavio Paz é significativo de várias possibilidades com as quais lançamos
nosso olhar para o passado: para buscar restauração, ou para buscar o futuro mesmo”.
17 – Importante frisar essa distinção entre essas duas áreas, contrariamente ao que pretendia
Savigny: “[...] a inadmissibilidade de se pretender identificar ciência do direito e história
do direito, porém, com essa percepção de que é a história do direito [...] que fornece
os modelos hermenêuticos necessários à compreensão da teoria do direito” (BRANDÃO;
SALDANHA; FREITAS, 2012, p. 35).
18 – Perspectiva brilhantemente sintetizada por Franz Wieacker (1967, p. 4) nos seguintes
termos: “[a] missão cognitiva da história do direito – como a de qualquer outra história –
não se fundamenta no material previamente estabelecido dos dados e factos históricos e na
sua utilidade para o presente, mas na historicidade da nossa própria existência. Na medida,
porém, em que a história do direito acaba por recorrer necessariamente quanto a esta questão,
à própria experiência do direito, tornam-se seu objecto quaisquer domínios da história em
que, em geral, possa ser encontrada a experiência humana do direito. Ela acaba por ser a
História, sob o ponto de vista da experiência humana do direito”.

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 159
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

estrutural, e não mera coincidência. Foi o gradual esvaziamento da função

da História do Direito que levou à busca pela ressignificação da disciplina
apontada pelos autores. Assim, o seu engajamento na reconstrução de novas
perspectivas teóricas para a área é, acima de tudo, uma etapa de oposição
à crise que já se delineava há décadas (WOLKMER, 2002, p. 17-18).
O historiador português António Manuel Hespanha, ao adotar uma
perspectiva marxista na análise da História do Direito, desenvolve uma
explicação coerente para as razões que levaram a essa crise. Segundo ele,
a história jurídica (bem como a história, em geral), desempenhara uma
função jurídica (e também sociocultural) bem definida na primeira metade
do século XIX, segundo uma perspectiva ideológica calcada em valores
liberal-burgueses. A ela coube uma dupla tarefa: por um lado, relativizar
e desvalorizar a ordem social e jurídica pré-burguesa, apresentando-a como
fundada na irracionalidade, no preconceito e na injustiça. Por outro, fazer
apologia da luta da burguesia contra essa ordem ilegítima e a favor da
construção de um direito e de uma sociedade libertos da arbitrariedade e
da historicidade das anteriores (HESPANHA, 1978, p. 9).
No entanto, com a edificação da ordem e da hegemonia liberal-
-individualista, a missão da historiografia tornou-se mecanismo de en-
deusamento da ordem jurídica, política e social do modo de produção
capitalista, de forma que “a historiografia jurídica presa aos textos legais
e à exegese de seus corifeus orient[ou-se] rumo, ora a um formalismo
técnico-dogmático, ora a uma antiquada erudição desvinculada da ordem
social” (WOLKMER, 2002, p. 19). Como decorrência lógica dessa situ-
ação, ocorreu o afastamento da História do Direito da realidade social a
que se refere, assumindo a posição de legitimadora da posição política
das elites, e não pautada por critérios teóricos que visem à construção do
conhecimento de fato.
É a partir das décadas de 60 e 70 do século XX que surge a re-
novação desse panorama, influenciada por cinco “eventos epistemológicos”
que constituem marcos de referência aos novos estudos históricos do Di-
reito na América Latina, conforme citados por Antonio Carlos Wolkmer
(WOLKMER, 2002, p. 21):

160 DUTRA, Guilherme Miranda

Justiça & História Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012

i) a emergência, na década de 60, de uma corrente de cunho

neomarxista, que desencadeou profundas mudanças na
teoria social em geral;
ii) a proposta de uma “teoria crítica” de inspiração neomar-
xista-freudiana, representada pela Escola de Frankfurt
e tendo como ideólogos T. Adorno, M. Horkheimer,
W. Benjamin H. Marcuse e J. Habermas;
iii) o surgimento da “Nova História” a partir da Escola fran-
cesa dos “Annales”, que propôs o desfazimento dos liames
do paradigma tradicional da narrativa histórica;
iv) a existência de um pensamento emancipador latino-ameri-
cano (fundado na filosofia da libertação) que se define por
uma luta teórico-prática contra uma situação sócio-política
de dominação, opressão, exploração e injustiça;
v) o exercício crítico-interdisciplinar de uma hermenêutica
jurídica alternativa.

Assim, podemos enxergar nos rumos da historiografia jurídica os

ecos de todos esses processos, que reverberaram em uma renovação crítica
no âmbito das fontes históricas, das ideias e das instituições peculiares à
História do Direito. A História do Direito passa a integrar a “história
total” defendida pela Escola dos Annales, que defende o caráter unitário
e global da História, de forma que a história das sociedades do passado
deve ser compreendida como uma totalidade (BRANDÃO; SALDANHA;
FREITAS, 2012, p. 26). Conforme afirmação de Bruno Paradisi (1973
apud BRANDÃO; SALDANHA; FREITAS, 2012, p. 27), a História do
Direito coincide com a História Social quando estuda a própria sociedade,
mas autonomiza-se enquanto disciplina pela procura da especificade do
jurídico de toda a história. Portanto, a História do Direito pertence ao

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 161
Vol. 12 – n. 23 e 24, 2012 Justiça & História

todo indivisível que é a história geral do homem, de que não pode ser
destacada, mas que ajuda a explicar.
Dessa forma, no momento em que se refuta o modelo positivista
e normativo que tendia a identificar a História do Direito apenas com
a história das fontes do Direito enquanto produção formal do Estado e
às entidades sociais e políticas organizadas (BRANDÃO; SALDANHA;
FREITAS, 2012, p. 30) abre-se um rico leque de investigações possíveis
que a ressignificam19. Assim, a função do historiador do Direito, para
Paolo Grossi, passa a ser de servir como consciência crítica junto ao ope-
rador positivo, relativizando certezas consideradas absolutas20. Trata-se da

19 – Conforme Paolo Grossi (2006b, p. 25): “El Derecho no está necesariamente vinculado
a una entidad social e politicamente autorizada, y tampoco tiene su referente obligado en
aquel formidable aparato de poder que es el Estado moderno, aun cuando la realidad his-
tórica que hasta hoy nos ha circundado nos muestre el monopolio del Derecho creado por
los Estados”. [Tradução livre: O Direito não está necessariamente vinculado a uma entidade
social e politicamente autorizada, e tampouco obrigatoriamente tem seu referencial naquele
formidável aparato de poder que é o Estado moderno, embora a realidade histórica que até
hoje nos circundou tenha nos mostrado o monopolio do Direito criado pelos Estados.] Ainda,
sobre a ampliação de perspectivas da investigação histórica, discorre Hespanha: “A partir
dos anos sessenta, o pensamento social sofre, na Europa ocidental, uma sensível mutação.
A renovação dos estudos marxistas, possibilitada politicamente pelo termo da guerra fria,
consistiu na revaloração dos próprios textos clássicos e na descoberta das potencialidades
teóricas da interpretação gramsciana do marxismo, mérito de G. della Volpe e de Althusser e
suas escolas. […] Este movimento de renovação da teoria (e história) social desenha-se numa
dupla linha: por um lado, numa perspectiva teórica, põe a descoberto o carácter mítico da
objectividade positivista, ao mesmo tempo que infirma a validade teórica do subjectivismo
e do idealismo 'humanistas'; por outro lado, e agora numa perspectiva prática, traz para
a experiência da investigação histórica novos domínios da realidade humana e social, com
o que se abrem novos problemas e se exigem novas explicativas. Tudo isto se reflecte, evi-
dentemente na historiografia ocidental de resto já de longe preparada para a mudança pela
atividade crítica da escola francesas dos Annales” (HESPANHA, op. cit., p. 15)
20 – Conforme Paolo Grossi (2004, p. 11-12) “um dos papeis, e certamente não o último,
do historiador do direito junto ao operador do direito positivo [é] o de servir com sua
consciência crítica, revelando como complexo o que na sua visão unilinear poderia parecer
simples, rompendo as suas convicções acríticas, relativizando certezas consideradas absolu-
tas, insinuando dúvidas sobre lugares comuns recebidos sem uma adequada confirmação
cultural. [...] O historiador, que por profissão é um relativizador e, conseqüentemente, um
desmitificador, sente-se no dever de advertir o jurista que um nó como esse pode e deve
ser desfeito, e que seu olhar deve ser liberado da lente vinculante colocada diante de seus
olhos por duzentos anos de habilíssima propaganda”.

162 DUTRA, Guilherme Miranda

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oposição definitiva à historiografia jurídica tradicional, que contribui para

a difusão de uma visão apologética do direito, cujo propósito político é
bem claro: apresentar o Direito como necessário a todas as sociedades21 e
o operador do Direito como pessoa que desempenha uma imprenscindível
função de “utilidade pública”, e também afirma que vivemos no melhor
sistema jurídico que existiu na história da humanidade (SABADELL, 2003).

Considerações Finais
A revolução na historiografia jurídica, em associação com as re-
voluções epistemológicas observadas nas áreas de conhecimento correlatas,
não apenas modificou a definição da História do Direito, como também,
em uma perspectiva mais prática, ampliou as possibilidades de atuação do
pesquisador que se dedica a essa área. Por conta do reconhecimento da his-
toricidade inerente ao fenômento jurídico, não se admite mais que produzir
História do Direito envolve meramente levantar de forma sistemática as
leis vigentes em determinada época. Hoje, o historiador do Direito lança
mão de diversos instrumentos que aumentam o escopo da sua atuação,
sem, com isso, fugir do objeto central dessa área do conhecimento. Se a
História é definida como o estudo do homem no tempo, a História do
Direito pode ser encarada nesses mesmos termos, ainda que com o enfoque
jurídico estabelecendo um recorte distinto.
Por exemplo, particularmente interessantes e influentes hoje são
as pesquisas nessa área que utilizam como fontes documentos policiais e
judiciais armazenados em arquivos e que possibilitam a investigação da
experiência histórica das bases, das pessoas comuns e das mentalidades
coletivas que aspiram por rupturas sociais (WOLKMER, 2002, p. 15),
pretensão bastante distante dos tradicionais historiadores do Direito que
se dedicavam apenas ao exame das fontes estritamente formais de Direito,
esquecendo a sociedade a que esses se referiam. Como referiu Marc Bloch
(2001, p. 66) ao citar Henri Pirenne (“Se eu fosse a um antiquário, só

21 – Posição externada no tradicional brocardo latino “Ubi societas, ibi jus”, repetido à
exaustão nos cursos jurídicos.

O Direito frente a sua historicidade: novas concepções de História e de História do Direito 163
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teria olhos para as coisas velhas. Mas sou um historiador, é por isso que
amo a vida!”22), a preocupação do historiador é, em um primeiro momento,
resolver a sua curiosidade sobre os fatos da vida. As complexidades teóricas
são meras decorrências desse instinto intelectual primeiro.
No mesmo sentido, ao investigarmos a vida das pessoas que
tiveram seus destinos influenciados pela aplicação da lei, estaremos
diante de fatos sociais complexos que podem fornecer respostas para
problemas jurídicos que nos acompanham desde o passado, e perduram
na aplicação diária das normas. Mais do que isso, trata-se da ciência
do Direito admitir sua vinculação estrita à sociedade a que se refere,
como sintetizado por Paolo Grossi (2006b) ao afirmar que “el referente
necesario del Derecho es unicamente la sociedad, la sociedad como realidad
compleja, articuladísima [...]”. Nesse sentido, cabe ao historiador do
Direito desvendar não apenas a forma como a juridicidade formal se
estruturava por meio dos tempos, mas também elucidar a humanidade
subjacente a essas práticas.

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22 – “Já contei em outro lugar o episódio: eu estava acompanhando, em Estocolmo,

Henri Pirenne. Mal chegamos, ele me diz: “O que vamos ver primeiro? Parece que há
uma prefeitura nova em folha. Comecemos por ela.” Depois, como se quisesse prevenir
um espanto, acrescentou: ‘Se eu fosse antiquário, só teria olhos para as coisas velhas. Mas
sou um historiador. É por isso que amo a vida’. Essa faculdade de apreensão do que é
vivo, eis justamente, com efeito, a qualidade do historiador. Não nos deixemos enganar
por certa frieza de estilo, os maiores entre nós a possuíram todos”.

164 DUTRA, Guilherme Miranda

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