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Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araújo

DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:


Direito(s) em debate.

Recife, 2016

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CRÉDITOS

Editora: APPODI

Organização: Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araujo

Conselho editorial: Erivaldo Cavalcanti e Silva Filho (UEA)


Gustavo Carneiro Leão (UNICAP)
Ivone Fernandes Lixa (FURB)
Maria Lúcia Barbosa (UFPE)
Raquel Fabiana Lopes Sparemberger (FURG / FMP)

Design da capa: Ana Catarina Silva Lemos Paz

Composição do miolo: Ana Catarina Silva Lemos Paz

As opiniões e posicionamentos contidos nesse livro não, necessiariamente, correpondem às


opinões e posicionamentos tomados pelos organizadores.

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APRESENTAÇÃO

O Congresso Publius é evento anual realizado por professores da Universidade Católica de Pernam-
buco, com o objetivo de discutir temas pertinentes ao direito público, especificamente no que se refere aos
vínculos que se estabelecem entre Constituição e Democracia. Na edição 2015 do Publius o tema escolhido
como eixo norteador do evento é “Tutela Multinível dos Direitos”, apontando para a necessária percepção de
que os direitos apresentam níveis distintos de proteção e promoção, tanto no plano interno como em planos
normativos distintos, como acontece com o direito subnacional, o direito supranacional e o direito interna-
cional.

O evento teve duração de três dias de debates com a participação de professores e pesquisadores con-
vidados de várias universidades do Brasil, América Latina e Europa e envolvendo estudantes de graduação e
pós-graduação stricto sensu de diversas universidades da região.

O livro que agora apresentamos é fruto das reflexões que aconteceram nos grupos de trabalho do
evento (Direitos Sociais e Judicialização das Políticas Públicas; Justiça Constitucional e Jurisdição Constitu-
cional; (Des)Criminalização de Direitos; Tutela dos Direitos à Liberdade; Hermenêutica, Universalidade e
Multiculturalismo dos Direitos; Direitos de Nacionalidade e Estrangeiros; Os Novos Direitos; Diálogo entre
Cortes e Proteção Multinível; Constituições Subnacionais e Tutela de Direitos: Controle de Convencionali-
dade). Para os diversos GTs o evento contou com cento e vinte trabalhos inscritos, resultando em sua confi-
guração final, sessenta e cinco trabalhos enviados para publicação após os debates. Estes trabalhos integram
o presente livro eletrônico, juntamente com os trabalhos de autores convidados, mantendo a métrica e a
obediência aos temas propostos pelo evento.

A todos, desejamos uma boa leitura. E que estes escritos possam servir como leituras seminais para a
compreensão dos desafios que uma tutela multinivel de direitos fundamentais exige.

Recife, julho de 2016.

Gustavo Ferreira Santos


João Paulo Allain Teixeira
Marcelo Labanca Corrêa de Araujo

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SUMÁRIO

1.  APRESENTAÇÃO

2.  A FUNÇÃO PUNITIVA NA RESPONSABILIZAÇÃO DO FORNECEDOR EM RELAÇÃO DE


CONSUMO:
DIÁLOGO DO DIREITO BRASILEIRO COM O SISTEMA COMMON LAW, EM BREVES NOTAS E REFLEXÕES
PARA UMA MAIOR PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

Adriano Barreto Espíndola Santos


Aldo César Filgueiras Gaudêncio 15

3.  JUDICIAL DO DIREITO SOB A ÓTICA DA TEORIA ESTRUTURANTE DO DIREITO:


IMPLICAÇÕES NO PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA

Alexandre Henrique Tavares Saldanha


Victor Rafael Alves de Mattos 23

4.  DIREITOS AUTORAIS E LIBERDADE DE EXPRESSÃO NA INTERNET:


NOVOS MODELOS PARA UMA NOVA CULTURA DE PARTICIPAÇÃO

Alexandre Henrique Tavares Saldanha 31

5.  INFRAERO E A ADOÇÃO DO ORÇAMENTO SIGILOSO NO REGIME DIFERENCIADO DE


CONTRATAÇÃO PÚBLICA (RDC):
UMA ANÁLISE SOBRE A (IN) CONSTITUCIONALIDADE DO INSTITUTO

Alcerlane Silva Lins


Roberta Cruz da Silva 40

6.  COTAS RACIAIS:


ANÁLISE CRÍTICA DO DISCURSO DE FUNDAMENTAÇÃO DO VOTO DE LEWANDOWSKI NA ADPF 186/
DF

Ana Caroline Alves Leitão


Virginia Colares 50

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7.  A PROTEÇÃO JUDICIAL DAS MINORIAS:
A UNIÃO HOMOAFETIVA NO STF E NA CORTE INTERAMERICANA DE DIREITOS HUMANOS

Ana Catarina Silva Lemos Paz


Luiz Manoel da Silva Júnior
Arthur Albuquerque de Andrade 60

8.  DIREITO AO PROTESTO E SUA TUTELA JUDICIAL:


UM ESTUDO DE CASO SOBRE A OCUPAÇÃO DA RUA NETO CAMPELO PELO MOVIMENTO OCUPE
ESTELITA

Ana Paula da Silva Azevêdo


Letícia Malaquias Mendes Barbosa
Vitória Caetano Dreyer Dinu 75

9.  QUEM TEM DIREITO À ÚLTIMA PALAVRA?


O INSTITUTO DA REVISÃO JUDICIAL À LUZ DAS TEORIAS DE DWORKIN, DAHL E WALDRON

Ana Tereza Duarte Lima de Barros


Mariana Cockles Teixeira 85

10.  A AUTONOMIA DAS ORDENS LOCAIS INDÍGENAS NA AMÉRICA LATINA SOB O PONTO
DE VISTA DO TRANSCONSTITUCIONALISMO E DO NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-
AMERICANO
Arthur Albuquerque de Andrade
Ana Catarina Silva Lemos Paz
Luiz Manoel da Silva Júnior 91

11.  ESCRAVISMO CONTEMPORANEO E INTEGRAÇÃO ECONÔMICA:


UM ESTUDO ACERCA DOS POSSÍVEIS IMPACTOS DA ADESÃO DA BOLÍVIA AO MERCOSUL

Bruna de Oliveira Maciel


Jaqueline Maria de Vasconcelos 98

12.  O PODER-DEVER DO ESTADO NA PROTEÇÃO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE NO


ÂMBITO FAMILIAR À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988
Bruna de Oliveira Maciel
Jaqueline Maria de Vasconcelos 109

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13.  LIBERDADE RELIGIOSA:
UMA ABORDAGEM DO PONTO VISTA DAS RELAÇÕES ENTRE OS MODELOS DE ESTADO E IGREJA E O
CASO LAUTSI CONTRA ITALIA

Camila Leite Vasconcelos 128

14.  A VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL AO OLIGOPÓLIO MIDIÁTICO E O DIREITO À


COMUNICAÇÃO:
A NECESSIDADE DA SUPERAÇÃO DO DOMÍNIO ECONÔMICO DOS MEIOS DE COMUNICAÇÃO EM
MASSA PARA SUA REGULAÇÃO DEMOCRÁTICA

Camila Freire Monteiro de Araújo


Izídia Carolina Rodrigues Monteiro 137

15.  REPENSANDO A AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA:


A (IM)POSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO “ABATE-TETO” SOBRE REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIO OU
PROVENTO DA APOSENTADORIA DE AGENTE PÚBLICO CUMULADOS COM BENEFÍCIO DE PENSÃO
POR MORTE DO CÔNJUGE/COMPANHEIRO SERVIDOR DO ESTADO

Carla Cristiane Ramos de Macêdo


Roberta Cruz da Silva 138

16.  TRANSEXUALIDADE E DIGNIDADE:


OS DESAFIOS JURÍDICOS E SOCIAIS PARA A GARANTIA PLENA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Carlos Henrique Felix Dantas 


Raissa Lustosa Coelho Ramos 152

17.  PERSONALIDADE JURÍDICA DA PESSOA COM DEFICIÊNCIA E TOMADA DE DECISÃO


APOIADA:
DESAFIOS E PROPOSTAS PARA UM EFETIVO ACESSO À JUSTIÇA

Carlos Henrique Felix Dantas 


Raissa Lustosa Coelho Ramos 159

18.  LEI MARIA DA PENHA:


UMA ANÁLISE SOBRE A EXPANSÃO DO DIREITO PENAL NO ÂMBITO DOS CONFLITOS DOMÉSTICOS

Carolina Salazar l’Armée Queiroga de Medeiros


Hallane Raissa dos Santos Cunha
Túlio Vinícius Andrade Souza 168

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19.  DIÁLOGO INTERJUDICIAL:
REALIDADE GLOBAL NO BRASIL E A EXIGÊNCIA DE NOVOS DIREITOS ATRAVÉS DO SISTEMA
INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS

Caroline Alves Montenegro


Renata Santa Cruz Coelho 178

20.  A CRISE CONTEMPORÂNEA DOS REFUGIADOS, DIREITOS HUMANOS E POLÍTICAS


PÚBLICAS
David Cavalcante 185

21.  LEI MARIA DA PENHA:


UMA ANÁLISE CRÍTICA DA OCORRÊNCIA DE PRISÕES PREVENTIVAS E DAS FORMAS DE RESOLUÇÃO
DE CONFLITOS DOMÉSTICOS

Débora de Lima Ferreira


Marília Montenegro Pessoa de Mello 194

22.  O DIREITO PENAL SIMBÓLICO:


DA PROMESSA DE PROTEÇÃO À EFICÁCIA INVERTIDA – UM OLHAR SOBRE A PROTEÇÃO À VÍTIMA

Érica Babini Lapa do Amaral Machado


Andrielly S. Gutierres Silva
Willams França Silva 204

23.  ENTRE RETRIBUIÇÃO, NEUTRALIZAÇÃO, SOCIALIZAÇÃO E CONTROLE – A


REPRESENTAÇÃO DOS MAGISTRADOS SOBRE A FINALIDADE DA MEDIDA SOCIOEDUCATIVA
DE INTERNAÇÃO EM PERNAMBUCO
Érica Babini L. do Amaral Machado
Maurilo Miranda Sobral Neto
Vitória Caetano Dreyer Dinu 214

24.  DEMOCRACIA, EFETIVIDADE E DIREITOS SOCIAIS:


UM OLHAR SOBRE OS CONSELHOS MUNICIPAIS DE EDUCAÇÃO E A CONSTRUÇÃO DE POLÍTICAS
PÚBLICAS – A PARTICIPAÇÃO COMO CONCRETIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.

Erika Patrícia Ferreira dos Santos


Isabel Cristina Souza Queiroz
Marco Aurélio da Silva Freire 227

25.  REAÇÃO LEGISLATIVA FRENTE À JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL NO BRASIL PÓS 88


Eriverton Felipe de Souza 235

8
26.  NEGOCIADO X LEGISLADO:
O DIREITO DO TRABALHO EM PERIGO

Fábio Túlio Barroso 246

27.  NOTAS SOBRE A AUTONOMIA SINDICAL BRASILEIRA


Fábio Túlio Barroso 253

28.  O “DIREITO AO CONFLITO” NOS CASOS DE VIOLÊNCIA DOMÉSTICA:


POTENCIALIDADES E RISCOS

Fernanda Fonseca Rosenblatt


João André da Silva Neto
Maria Júlia Poletine Advincula
Pedro Henrique Ramos Coutinho dos Santos 259

29.  A DESCRIMINALIZAÇÃO DO USO PESSOAL DE DROGAS EM DEBATE NO STF:


UM PASSO RUMO À SUPERAÇÃO DA GUERRA ÀS DROGAS?

Fernanda Thaynã Magalhães de Moraes


Laís Emanuella da Silva Lima
Maria Eduarda Moreira de Medeiros 270

30.  O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO-AMERICANO E SEUS REFLEXOS PARA O


PENSAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO CONTEMPORÂNEO
Fernando Flávio Garcia da Rocha
João Paulo Allain Teixeira 276

31.  AS TRANSFORMAÇÕES DO ENSINO JURÍDICO A PARTIR DA UTILIZAÇAO DAS NOVAS


TECNOLOGIAS DA INFORMAÇÃO
Fernando Flávio Garcia da Rocha
Paloma Mendes Saldanha 284

32.  A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO REAÇÃO AO ILUSÓRIO E ILEGÍTIMO DISCURSO


PUNITIVO NA AMÉRICA LATINA
Fernando Borba de Castro
Lenice Kelner
Leonardo Idenio Soares 291

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33.  A DIGNIDADE DO TRABALHADOR NO COMBATE AO TRABALHO ANÁLOGO AO DE
ESCRAVO
AMEAÇAS E RISCOS VINDOS DO PODER LEGISLATIVO

Flora Oliveira da Costa  303

34.  A COMPLEXIDADE DO TRABALHO ESCRAVO CONTEMPORÂNEO


UM OLHAR LUHMANNIANO

Flora Oliveira da Costa 310

35.  A FIGURA DA MULHER FRENTE À POLÍTICA PROIBICIONISTA DO TRÁFICO DE DROGAS:


UMA ANÁLISE SOCIO-CRIMINOLÓGICA

Gabriela Parisi de Amorim


Gisele Vicente Meneses do Vale
Paloma dos Santos Silva 320

36.  A PROTEÇÃO MULTINIVEL E A EFETIVIDADE DA TUTELA JURÍDICA DOS DIREITOS


HUMANOS ENQUANTO RESULTADO DO DIÁLOGO ENTRE DIFERENTES CORTES
Gabriel Soares Ribeiro Lopes
Maria Carolina Oriá Veloso 327

37.  É A PROSTITUIÇÃO UMA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO OU A COMPRA DE UMA


MERCADORIA?
Gabrielle Costa Carvalho de Oliveira 
Larissa Brasileiro Malheiro 
Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso 335

38.  LIBERDADE DE EXPRESSÃO E RADIOFUSÃO SOB A ÓTICA DO SISTEMA INTERAMERICANO


DE PROTEÇÃO
Gessyca Galdino de Souza
Gustavo Ferreira Santos 339

39.  ATIVISMO JUDICIAL E O CONTROLE DA PROIBIÇÃO DE PROTEÇÃO DEFICIENTE A


DIREITOS FUNDAMENTAIS:
ANÁLISE DO PROCESSO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO §3º, DO ARTIGO 20, DA LEI Nº 8.742/93 –
LEI ORGÂNICA DA ASSISTÊNCIA SOCIAL – LOAS

Glauco Salomão Leite


Dyego José Holanda Pessoa
Tatyana Paula Cabral De Melo Marcolino 349

10
40.  O PROTAGONISMO JUDICIAL E A REFORMA POLÍTICA:
ANÁLISE DO CASO SOBRE O FINANCIAMENTO PRIVADO DE CAMPANHAS ELEITORAIS

Glauco Salomão Leite


Mirella Luiza Monteiro Coimbra
Pablo Diego Veras Medeiros 358

41.  ATIVISMO JUDICIAL CONTRAMAJORITÁRIO:


O CASO DA DESCRIMINALIZAÇÃO DO PORTE DE DROGAS PARA USO PRÓPRIO.

Glauco Salomão Leite


José Raimundo Silva Neto
Raphael Crespo Forne 368

42.  ASPECTOS E CONTROVÉRSIAS SOBRE A JUDICIALIZAÇÃO DA PRISÃO NO BRASIL:


UMA ANÁLISE DA ADPF 347

Glebson Weslley Bezerra da Silva


Mariane Izabel Silva dos Santos
Roberta Rayza Silva de Mendonça 376

43.  POLÍTICAS PÚBLICAS, O DIREITO SOCIAL À SAÚDE E A EXTRAFISCALIDADE DA


TRIBUTAÇÃO SOBRE O CIGARRO
Idalina Cecília Fonseca da Cunha 384

44.  MOVIMENTOS SOCIAIS AGRÁRIOS:


TEORIA DO ETIQUETAMENTO E CRIMINALIZAÇÃO

Indira Capela Rodrigues


Raquel Fabiana Lopes Sparemberger 390

45.  SOLUÇÃO DE VIA ÚNICA:


O punitivismo dos movimentos sociais e a imposição da pena pelo sistema de justiça criminal

Iricherlly Dayane da Costa Barbosa


João André da Silva Neto
Marília Montenegro Pessoa de Mello 402

11
46.  NEOCONSTITUCIONALISMO E NEOPROCESSUALISMO COMO INSTRUMENTOS PARA
EFETIVAÇÃO DA JUSTIÇA E FORTALECIMENTO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO
Jaqueline Maria de Vasconcelos
Patrícia Freire de Paiva Carvalho 410

47.  JURISDIÇÃO E DESCONSTRUÇÃO:


uma análise procedimental da Arguição de Descuprimento Fundamental no constitucionalismo
brasileiro a partir de Jacques Derrida.

Joyce Batista do Nascimento


João Paulo Allain Teixeira 416

48.  DIREITO À MEMÓRIA, À VERDADE E À JUSTIÇA:


A PERMANÊNCIA DAS VIOLAÇÕES AOS DIREITOS HUMANOS NA ATUALIDADe

Julia Santa Cruz Gutman


Renata Santa Cruz Coelho 431

49.  CARACTERÍSTICAS DOS SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE:


BREVE CONSIDERAÇÕES DIDÁTICAS SOBRE ASPECTOS CONCEITUAIS E PROCESSUAIS

Luciano José Pinheiro Barros 


Raquel Alves Almeida Silva
Ana Beatriz Oliveira de Souza 440

50.  CRISE, JURISDIÇÃO E DEMOCRACIA


Luciano José Pinheiro Barros
Mateus Siqueira Pacheco 448

51.  DIREITOS CONSTITUCIONAIS E INTERNACIONAIS DOS REFUGIADOS


Maria Alana Calado Capitó
Pedro Victor Montenegro de Albuquerque 457

52.  CRISE FEDERATIVA E FINANÇAS MUNICIPAIS:


A PROBLEMÁTICA DA EFETIVAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS

Maria Raquel Firmino Ramos 463

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53.  AS MULHERES DIANTE DA LEI 11.343/2006:
A CRIMINALIZAÇÃO DA VULNERABILIDADE SOCIAL.

Marília Montenegro Pessoa de Mello (orientadora)


Juliana Gleymir Casanova da Silva  472

54.  A CONCRETIZAÇÃO DOS DIREITOS SOCIAIS NO BRASIL PÓS-88:


A DEMOCRACIA PARTICIPATIVA COMO INSTRUMENTOS DE EFETIVAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS

Marco Aurélio da Silva Freire


João Paulo Rodrigues do Nascimento 480

55.  (IN)CONSTITUCIONALIDADE NA ADOÇÃO DO INSTITUTO DA CONTRATAÇÃO


INTEGRADA NOS CONTRATOS DA INFRAERO
Marta Rodrigues de Oliveira
Roberta Cruz da Silva (orientadora) 489

56.  A EMERGÊNCIA DE DECLARAÇÕES SUBNACIONAIS DE DIREITOS NA ORDEM


CONSTITUCIONAL AUSTRALIANA:
O PAPEL DO PACTO FEDERATIVO NA FORMATAÇÃO DO REGIME DE PROTEÇÃO DE DIREITOS
FUNDAMENTAIS E A ADOÇÃO DE UM CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE FRACO

Mauro La-Salette Costa Lima de Araújo 500

57.  LIBERDADE RELIGIOSA X TRÁFICO DE DROGAS:


O CASO DE “RAS GERALDINHO”

Mateus Rafael de Sousa Nunes 507

58.  DIREITO AO ESQUECIMENTO E LIBERDADE DE IMPRENSA.


Nara Fonseca de Santa Cruz Oliveira
Camila Freire Monteiro de Araújo 514

59.  A POLÍTICA DE PRIVACIDADE DO GOOGLE E SUAS INFRAÇÕES AO CÓDIGO DE DEFESA


DO CONSUMIDOR E AO DIREITO CONSTITUCIONAL À PRIVACIDADE:
UMA PERSPECTIVA BRASILEIRA

Paloma Mendes Saldanha 521

60.  DIREITOS POLÍTICOS E ESTRANGEIROS


Rafael Lima Rangel Vasconcelos 536

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61.  A FAMÍLIA BASEADA NO POLIAMOR EM CONSONÂNCIA COM O PRINCÍPIO DA
LIBERDADE
Silvana Vieira da Silva 546

62.  A CRIMINALIZAÇÃO DO DIREITO À LIBERDADE DE CÁTEDRA NO BRASIL:


ANÁLISE DO PROJETO DE LEI Nº 1.411/2015 À LUZ DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988.

Synara Veras de Araújo 555

63.  BREVE ANÁLISE SOBRE O NOVO CONSTITUCIONALISMO LATINO AMERICANO


Renata Santa Cruz Coelho
Caroline Alves Montenegro 561

64.  “O ONTEM É HOJE”:


SOBRE A TUTELA DOS DIREITOS À LIBERDADE PRESENTE NA OBRA CINEMATOGRÁFICA TATUAGEM

Synara Veras de Araújo 571

65.  ESTUDO IDEOLÓGICO SOBRE O MODELO PROCESSUAL COOPERATIVO DO NOVO CPC


Steel Vasconcellos 581

66.  O DISCURSO DO ÓDIO FRENTE ÀS MANIFESTAÇÕES MINORITÁRIAS COMO HIPOTÉSE DE


COLISÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Tieta Tenório de Andrade Bitu 591

67.  CONFLITOS INDÍGENAS E O SISTEMA INTERAMERICANO DE DIREITOS HUMANOS (SIDH)


Valdênia Brito Monteiro
Bárbara Raquel da Silva Fonseca 603

68.  A GARANTIA DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS COMO PRESSUPOSTO PARA O COMBATE


DO TRÁFICO DE SERES HUMANOS
Vanessa Alexsandra de Melo Pedroso
Luize Ivila Santos da Rocha
Larissa Gabrielle Silva de Andrade 612

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69.  CRIMINALIZAÇÃO DA PELE E DA CONDIÇÃO SOCIAL NA GUERRA ÀS DROGAS
Victor de Goes Cavalcanti Pena
Danyelle do Nascimento Rolim Medeiros Lopes 618

70.  A REGULAMENTAÇÃO BRASILEIRA DAS MIGRAÇÕES E O CONTROLE DE


CONVENCIONALIDADE
Victor Scarpa de Albuquerque Maranhão
Thiago Oliveira Moreira 623

71.  PRISÕES PREVENTIVAS E PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA:


UM DEBATE POSSÍVEL?

Wictor Hugo Alves da Silva 633

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

A JUSTIÇA RESTAURATIVA COMO REAÇÃO AO ILUSÓRIO E ILEGÍTIMO


DISCURSO PUNITIVO NA AMÉRICA LATINA

Fernando Borba de Castro


Graduado em Direito pela FURB. Assessor da Procuradoria-Geral do Município de Gaspar/
SC. Pesquisador, com ênfase em Direito Constitucional, Direitos Humanos e Criminologia

Lenice Kelner
Doutoranda em Direito pela UNISINOS. Professora da FURB. Coordenadora do Programa
de Extensão da FURB – Gestão de Conflitos Penais na Comarca de Blumenau.

Leonardo Idenio Soares


Graduando em Direito pela FURB. Pesquisador.

SUMÁRIO: Introdução; 1. Elementos para pré-compreensão do tema: por que refletir o direito, o
controle penal e o ius puniendi de forma crítica?; 2. Justiça restaurativa: um paradigma insurgente;
3. Restaurar e reabilitar: um contraponto à desumana sociedade da retribuição; Considerações finais;
Referências.

INTRODUÇÃO

A tradicional reação da sociedade civil organizada e do Poder Público quando da ocorrência de uma
violação à lei penal consiste em castigar e punir os infratores. Raramente o sistema punitivo permite que
seja realizada uma reflexão acerca das estruturas de poder, das funções das instituições repressivas e dos
desiguais tratamentos dispensados a pessoas em similares situações, porém pertencentes a grupos, classes
sociais ou raças diversas. Da mesma forma, são extremamente escassos os casos em que a aplicação da pena
permite a reinserção dos transgressores ao harmônico convívio em sociedade ou propicia a cura das feridas
provocadas pelos ilícitos às vítimas. Este panorama torna-se ainda mais preocupante em sociedades perifé-
ricas da América Latina, nas quais as violências sociais e institucionais epidêmicas violam diariamente os
Direitos Humanos.

Em que pesem os pífios resultados produzidos pelo tradicional modelo de reação ao fenômeno crimi-
nológico, não é tarefa fácil adotar uma postura crítica nesta paradoxal e líquida pós-modernidade. Afinal de
contas, muitas vezes sob a influência da mídia sensacionalista, que direciona a opinião pública segundo os
interesses dos poderes dominantes, pune-se cruelmente o transgressor da lei penal esperando-se a reabili-
tação; esbraveja-se aos quatro ventos que a lei é excessivamente branda com menores infratores, que como
adultos deveriam ser tratados, mas ignora-se a realidade das periferias, agindo de forma indiferente em rela-
ção aos menores abandonados e propiciando exíguas oportunidades aos jovens carentes, embora permaneça
inabalável a crença na meritocracia das classes que há muito detém o poder econômico e político. Não se
correlaciona indiferença política e desigualdade à criminalidade; as diferenças de oportunidades que pos-
suem os filhos das classes dirigentes e os dos carentes à precariedade do trabalho, que facilita o aliciamento
dos jovens pelo mundo do crime. Tortura-se e mata-se nas delegacias, nas penitenciárias e nas ruas, muitas
vezes sob o manto estatal e aplausos da população, e espera-se que o egresso volte ao pacífico e sadio convívio
social; ou melhor: indaga-se, com franqueza, se não seria melhor eliminá-lo, ainda que não se questione quão

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

tirana seria a decisão, abstendo-se a sociedade da interrogação quanto à sua parcela de contribuição para a
produção do infrator e da violência que a todos devora.

É delicada a situação da sociedade do culto sem limites ao capital, cujo pressuposto é a desigualdade,
a volatilidade, a exclusão e a indiferença, pois não há espaço para todos, uma vez que o sucesso de alguns
deve necessariamente excluir o de muitos – embora, evidentemente, a construção deste conceito de sucesso
seja muito questionável. As pessoas que não produzem lucratividade são invisíveis, e, por essa razão, podem
ser descartadas sem grandes questionamentos. A violência (não apenas a física, é preciso salientar) de fato
se transformou na regra, e o diálogo, na exceção. Proliferam-se comportamentos intolerantes em todos os
ambientes, como nas famílias, nas escolas, no trânsito e até mesmo em espaços de lazer, como os estádios de
futebol, bem como brutalidades contra minorias, como indígenas e homossexuais.

Neste contexto, é imprescindível que o operador do Direito conteste o mito juspositivista da neutra-
lidade do intérprete e seja capaz de enxergar para além da simples aplicação da lei penal, que é incapaz de
atingir as raízes de graves problemas de sociedades profundamente abaladas por desigualdades e exclusões.
O Direito Penal positivo, ao encarar o transgressor como o responsável pela violência e como inimigo comum
da sociedade, deixa de refletir que a infração penal é um reflexo do desequilíbrio das relações sociais. A res-
ponsabilidade pela prática de infrações penais, ao contrário do discurso jurídico-penal tradicional, não pode
ser atribuída exclusivamente ao sujeito transgressor, mas às próprias condições estruturais da sociedade
(sobretudo a desigualdade e a exclusão que afligem América Latina) que permitem a existência de relações
de profunda desarmonia.

As limitações do modelo punitivo são visíveis, pois seu discurso parte de uma lógica muitas vezes
contrária às garantias fundamentais do indivíduo e à reabilitação de vítimas e infratores, subsistindo apenas
em virtude da ilusória promessa de segurança jurídica e social do discurso jurídico-penal. Não se consegue
reintegrar o transgressor à sociedade ou tampouco oferecer qualquer conforto à vítima porque a lógica puni-
tiva é estranha a estas necessidades, se esgotando na violência estatal. As perversidades do sistema penal, em
verdade, isolam as pessoas, ampliam o abismo social existente e impedem que medidas de adequada política
criminal e respeito aos Direitos Humanos surjam como alternativas.

A Justiça Restaurativa, em contraposição ao modelo simplesmente retributivo, desponta como uma


renovação da esperança de produção crítica e democrática do Direito, capaz de repensar o controle penal
em sociedades latino americanas, que são especialmente marcadas por explorações e desigualdades que re-
montam à colonização e violências sociais e institucionais que jamais deixaram de preponderar. O fato de a
população carcerária brasileira, por exemplo, se tornar a terceira maior do mundo, não deixa dúvida de que
a promessa de segurança do modelo punitivo não pode ser cumprida.

A Justiça Restaurativa muda o enfoque acerca do fenômeno criminológico, propugnando que as infra-
ções penais geram feridas especialmente às vítimas, aos seus amigos e aos seus familiares que necessitam ser
curadas para a manutenção do corpo social, cada vez mais fragmentado nas pós-modernas sociedades capita-
listas. Segundo os postulados da Justiça Restaurativa, a prática de uma infração penal significa o rompimento
ou abalo de uma relação social, pois a comunidade falhou na tarefa de conviver pacificamente. Posterior-
mente à infração, o que se deve buscar é o restabelecimento das relações com a cura das feridas provocadas
pelo ilícito. Assim, privilegia-se a restauração em detrimento da punição e a coesão social à marginalização
e à estigmatização. A Justiça Restaurativa propõe o resgate do diálogo e da participação comunitária, bem
como busca incentivar o perdão e o arrependimento, comportamentos e sentimentos raros nas sociedades
individualistas típicas do sistema capitalista, razão pela qual poderia ser adotada na América Latina para a
construção de soluções mais humanas aos conflitos sociais.

1. ELEMENTOS PARA PRÉ-COMPREENSÃO DO TEMA: POR QUE REFLETIR O DIREITO, O CONTROLE


PENAL E O IUS PUNIENDI DE FORMA CRÍTICA?

As Ciências Criminais estudam questões complexas. O fenômeno criminológico é um dos pontos


que é objeto deste ramo do Direito que não apresenta respostas simples, assim como soluções absolutas que

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

decorram simplesmente de conceitos fornecidos pela lei. Os vícios da sociedade seriam resolvidos de forma
mais descomplicada se assim o fosse. Destarte, é imperiosa uma análise acerca de alguns fenômenos que
transcenda a superficialidade dos discursos costumeiramente empreendidos e pretenda perquirir, com pro-
fundidade, possíveis origens de problemas sociais (e jurídicos) e eventuais soluções que estejam em sintonia
com os Direitos Humanos.

Nessa linha de raciocínio, impõe-se ao operador do Direito uma atividade que o pensamento tradicio-
nal diz não ser sua função, mas de outros profissionais (como do historiador ou do sociólogo, por exemplo),
qual seja: a contestação do Direito posto através da valoração ética e política dos fatos sociais subjacentes à
aplicação das normas. Enquanto a doutrina tradicional propugna não caber ao operador do Direito questio-
nar, por exemplo, a precariedade das condições de trabalho, a concentração de terras e riquezas nas mãos
de poucos ou a seletividade estrutural do sistema penal no momento de aplicar as normas, a teoria crítica
conclama a atuação positiva do operador jurídico, e não meramente passiva.

É manifesta a ineficiência das medidas adotadas pelo Estado e pela sociedade civil organizada para
combater o exacerbado grau de criminalidade que assola um povo como é o latino-americano, profunda e
historicamente agredido por violências sociais e institucionais que remontam à desumana colonização sofri-
da. Apesar das evidências da fragilidade do modelo de reação ao fenômeno criminológico, parece existir uma
permanente ilusão acerca da resolução de conflitos na esfera penal através da cada vez mais forte atuação
punitivista estatal. Ainda que o atual modelo de administração da Justiça Criminal revele-se violador dos
Direitos Humanos e um mecanismo eficiente apenas para amplificar violências, permanece sendo, por pa-
radoxal que seja, a aposta absolutamente preponderante da sociedade e do Poder Público na América Latina
(embora práticas restaurativas venham se expandido não apenas no continente, mas no mundo todo).

É neste contexto que se insere, sobretudo, o papel do operador do Direito. Além de refutar soluções
imediatistas, geralmente desprovidas de racionalidade e inaptas a propiciar quaisquer ganhos sociais, é sua
mais elementar função, enquanto sujeito transformador da realidade e não mero telespectador, retirar a ven-
da dos olhos da sociedade, que, entorpecida e incapaz de enxergar as questões correlatas à criminalidade em
sua raiz, aceita, sem grande contestação, a violência epidêmica como suposta fonte de pacificação da socieda-
de. Afinal de contas, o mito juspositivista da neutralidade do intérprete costuma operar em prol da opressão.

É possível verificar que a estrutura de poder é hábil ao aliciar tanto operadores jurídicos como mem-
bros da sociedade em geral, os quais, impossibilitados de pensar de forma autônoma, são seduzidos pelas
promessas simples daqueles que detém o status quo. É claro que a dominação raramente é facilmente per-
ceptível, visto que existe um arcabouço cujo objetivo é justamente acobertá-la. Há, nitidamente, os que são
beneficiados por esta estrutura de poder e também aqueles que são os prioritariamente atingidos e afetados
pelo Direito Penal e pela máquina punitiva estatal, quase sempre os mais vulneráveis da sociedade. Esses
fatos não são produto do mero acaso.

É precisamente por essa razão que a missão do operador do Direito adquire relevância. Uma forma-
ção crítica é de vital importância para compreensão dos fenômenos sociais e da estrutura de poder que en-
volve o discurso político e jurídico. Espera-se dele que milite para a necessária transformação da sociedade,
não se subordinando às verdades postas.

Neste sentido, Luís Roberto Barroso (2001, p. 10) explica que em todas as sociedades organizadas,
o Direito surge como a institucionalização dos interesses dominantes, como o acessório normativo da hege-
monia de classe. O doutrinador pontua que a dominação se oculta em nome da racionalidade, da ordem e da
justiça, disfarçada por uma linguagem que a faz parecer natural e neutra.

Verifica-se que o sistema penal está estruturado tão somente para punir e estigmatizar, embora o
discurso dogmático propugne a ilusória segurança jurídica e social. A persecução penal é inapta a propiciar
quaisquer ganhos sociais ou individuais. Incapaz de conter a violência, de curar os ferimentos sofridos pela
vítima e readaptar os infratores ao convívio em sociedade.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Os atingidos pela violenta estrutura de poder do sistema penal em sua maioria são justamente aqueles
que possuem extrema dificuldade para inserir-se socialmente, como jovens negros de periferias, que consti-
tuem uma parcela cada vez mais considerável dos encarcerados no país. O único Direito para eles constru-
ído, em uma sociedade marcada pelo déficit de cidadania ainda é o criminal. A violência do sistema penal,
eficiente em encarcerar, mas absolutamente falha em reinserir os que são alvo do poder punitivista estatal,
é problemática, uma vez que sonhos de um futuro digno de uma geração inteira de jovens são destruídos ao
dispensar-lhes tratamento exclusivamente com o Direito Penal. Sem mencionar, evidentemente, as vidas
ceifadas diretamente pela criminalidade, que não são menos importantes do que aqueles que são agredidos
diariamente por abordagens policiais violentas e torturas em delegacias e presídios. Trata-se de um sistema
que gera vítimas diretas e indiretas, que possuem a característica comum de serem, de uma forma ou outra,
alvejadas pela brutalidade de um sistema que devora a si mesmo.

Vera Regina Pereira de Andrade (1997, p. 290), alicerçada em lição de Eugenio Raúl Zaffaroni, pro-
põe primordial discussão acerca do sistema punitivo, refletindo que a realização de princípios garantidores do
Direito Penal (como legalidade, culpabilidade, humanidade e, sobretudo, igualdade) é uma ilusão, uma vez
que a operacionalidade do sistema penal está estruturalmente preparada para violar a todos. Propugna que
ocorre mais do que uma violação: trata-se de uma contradição estrutural entre a lógica do sistema penal e a
ideologia dos Direitos Humanos, porque estes designam um programa idealizador de igualdade de direitos de
longo alcance, ao passo que os sistemas penais são instrumentos de consagração ou cristalização da desigual-
dade de direitos em todas as sociedades.

Diante do esgotamento e das limitações do presente modelo e também do tradicional saber, a visão
crítica insurge-se em relação ao chamado conhecimento puro do Direito, o qual, além de negar interferência
dos demais campos do saber na interpretação e construção das Ciências Jurídicas, propugna por uma ciência
tão somente instrumental, com visão meramente técnica e neutra do conhecimento. Luís Roberto Barroso
(2001, p. 10), alicerçado em lição de Óscar Correas, pontua que a teoria crítica surge como contraponto à
ideia de completude, de auto-suficiência e de pureza do Direito, refutando a cisão do discurso jurídico, que
dele remove outros conhecimentos. Não pode haver esse distanciamento do Direito da realidade (sociologia
do Direito) e das bases de legitimidade que devem inspirá-lo e possibilitar sua própria crítica (filosofia do
direito), pondera o jurista.

Não é razoável, levando-se em consideração o patente o insucesso do modelo tradicional, capaz, no


âmbito criminal, de revelar as mais flagrantes violações dos Direitos Humanos, que insista em preponderar
na América Latina a visão conservadora e compromissada com a manutenção do status quo, a opressão e a
violência, e não com ganhos sociais e a reintegração dos envolvidos no conflito.

O sistema penal descumpre promessas vitais e traduz excessivas desigualdades, injustiças e mortes
não prometidas, reflete com o brilhantismo que lhe é peculiar Vera Regina Pereira de Andrade (1997, p.
293). A doutrinadora pontua (1997, p. 303-304) que a promessa dogmática de converter-se em ciência ins-
trumental da justiça penal tem sido cumprida com uma eficácia invertida. Não há uma racionalização deci-
sória para gestação da desigualdade e segurança jurídica, mas uma racionalização da seletividade decisória
e da violação dos Direitos Humanos consumada pela operatividade do sistema penal. A jurista assevera que
a promessa dogmática tem ainda colocado em circulação social sinais de punição perfeitamente ajustados: o
simbolismo da segurança jurídica, o qual exerce efeitos fundamentais de legitimação do sistema penal.

Nessa linha de raciocínio, Eugenio Raúl Zaffaroni (1989, a, p. 27-28-29) sustenta que a sociedade é
induzida a acreditar na suposta segurança que o sistema penal propicia, que de forma alguma existe. O siste-
ma penal se encontra na mais notória insolvência estrutural da civilização, de acordo com o jurista. Defende
que o sistema penal está estruturalmente montado para que a legalidade processual (que é a exigência de
que todos os autores de fatos típicos, ilícitos e culpáveis sejam criminalizados pelos órgãos do sistema penal)
não aconteça e sim para que exerça seu poder com extremo grau de arbitrariedade seletiva, dirigida, natu-
ralmente, aos setores mais vulneráveis da sociedade. O autor assevera que o sistema penal só pode exercer
seu poder repressivo em um número insignificante de hipóteses, o que gera uma seletividade estrutural do

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

sistema penal, que consiste na mais elementar demonstração da falsidade da legalidade processual procla-
mada pelo discurso jurídico-penal.

Alessandro Baratta, citado por Vera Regina Pereira de Andrade (1997, p. 294-2 295) defende que os
princípios estruturais e funcionais necessários para organizar cientificamente o conhecimento do sistema
penal são opostos aos que por ele mesmo são declarados. Assim, partindo de um conceito dialético de racio-
nalidade, é possível excluir que essa contradição entre princípios e o funcionamento real do sistema seja um
acidente, devido à imperfeição inerente ao que é humano. O doutrinador propugna que não se deve atribuir
o descompasso entre os princípios e a realidade a erros dos operadores e do público, pois tal se deve à ideolo-
gia penal. O funcionamento do sistema penal se dá não obstante, mas através dessa contradição. Trata-se de
um elemento importante, como outros do sistema, para garantir a realização das funções que tem no interior
do conjunto da estrutura social. Destarte, assevera que o elemento ideológico não é acidental, mas inerente
à estrutura e ao modelo de funcionamento do sistema penal. Segundo o jurista, a ideologia penal atua para
assegurar, reproduzir e mesmo legitimar as relações de desigualdade caracterizadoras da sociedade, a má
distribuição dos recursos e do poder, a conseqüência visível do modo de produção capitalista.

Em primoroso ensinamento, Eugenio Raúl Zaffaroni (2007, b, 11) assinala que o poder punitivo sem-
pre discriminou os seres humanos e lhes conferiu um tratamento punitivo que não correspondia à condição
de pessoas, dado que os considerava apenas como entes perigosos ou daninhosos. Esses seres humanos são
assinalados como inimigos da sociedade e, por conseguinte, a eles é negado o direito de terem suas infrações
sancionadas dentro dos limites do Direito Penal liberal, isto é, das garantias que hoje o direito internacional
dos Direitos Humanos estabelece universal e regionalmente.

Lenio Luiz Streck (2014) demonstra veemente preocupação com a absoluta indiferença de grande
parte da população e do Poder Público às violações dos direitos e garantias fundamentais dos infratores que
ocorrem diariamente em abordagens violentas nas ruas e nos presídios. Aponta o jurista que ninguém se
importa com a população carcerária no Brasil. Estes são invisíveis. Mais de meio milhão de presos no Brasil
que são tratados como se descartáveis fossem. Segundo o doutrinador, mais de dois séculos se passaram
desde que Michel Foucault iniciou a obra “Vigiar e Punir” relatando torturas e esquartejamentos de presos
desmanchados por cavalos que arrancavam seus membros, porém ainda há presos sendo empalados, abu-
sados e castrados. Diante dessa realidade, é mesmo possível querer que um sujeito assim tratado seja um
cidadão ao sair do cárcere, provoca o autor? O hermeneuta tece crítica às autoridades brasileiras, afirmando
que poderiam ao menos ser utilitaristas ou fazer uma análise econômica, não precisando ser humanitários,
pois é um péssimo investimento despender dois mil reais por mês e ter a certeza de que o preso retornará à
sociedade pior do que ingressou. Profere também crítica à população em geral, pois os mesmos que afirmam
que gostariam de ver o preso morto sentem-se surpresos e indignados quando o egresso lhe aborda, de arma
na mão, para lhe subtrair algum bem.

Um questionamento acerca dos resultados produzidos pelo sistema penal na América Latina é pri-
mordial, indagando a quem ele interessa e se é apto a conduzir à construção de uma sociedade mais livre,
justa e solidária, a erradicar a pobreza e a marginalização e a reduzir as desigualdades sociais e regionais,
bem como a promover o bem de todos, sem preconceito de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras
formas de discriminação, conforme preveem os objetivos fundamentais da República (artigo 3º da Consti-
tuição Federal). Uma célere ponderação é capaz de indicar que o sistema penal retributivo é a antítese das
promessas da modernidade.

2. JUSTIÇA RESTAURATIVA: UM PARADIGMA INSURGENTE

O tradicional modelo de administração dos conflitos penais se esgota na retribuição ao mal praticado
pelo transgressor da lei criminal com a imposição de outro mal: a privação de sua liberdade. Trata-se de um
mal estatal e, portanto, oficial, agindo o Direito como instrumento de imposição de castigo, dor e morte. A
justificativa se alicerça no discurso de segurança social e jurídica, promessas que a cada dia revelam-se mais
ilusórias. A violência epidêmica se espalha pelas cidades latino-americanas, hoje não mais característica

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

apenas dos grandes centros urbanos. Esse sistema é ineficiente para frear a violência, ressocializar os encar-
cerados e oferecer qualquer espécie de conforto ou reparação às vítimas das infrações.

A Justiça Restaurativa se alicerça em um paradigma diverso da presente forma de reação à prática de


infrações penais que chamamos de retributivo. O atual sistema é caracterizado por escolher a violência como
forma de combate ao fenômeno criminológico, sem analisar se tais medidas se coadunam com os Direitos
Humanos e se são justas do ponto de vista social. A Justiça Restaurativa, por sua vez, dispensando tratamento
digno aos envolvidos no conflito, visa atender as necessidades daqueles mais afetados pelos ilícitos. Por isso é
possível dizermos que, se no modelo retributivo o crime é encarado como uma agressão contra toda socieda-
de, que busca, por meio do Estado, responder ao mal praticado pelo infrator com a imposição de outro mal
(consistente na privação da liberdade deste), sob a ótica restaurativa o imprescindível é a cura das feridas
ocasionadas às pessoas diretamente atingidas pela infração penal.

Howard Zehr (2008, p. 181) defende que pela perspectiva da Justiça Restaurativa a infração consiste
em uma violação a pessoas e a relacionamentos. A infração gera obrigações para corrigir os conflitos. A justiça
envolve a vítima, o infrator e a comunidade em busca de soluções que promovam a reparação, a reconcilia-
ção e a confiança. Segundo o autor (2008, p. 68), a Justiça Restaurativa visa compreender e restaurar o mal
causado pelas infrações penais às vítimas e às comunidades atingidas. Para compreendê-lo, o doutrinador
alerta que é necessário usar outras lentes, uma vez que sistema tradicional, ao contrário, não foca no mal
impingido à vítima, concentrando-se na punição pura e simples do infrator da lei penal, o que sustenta ser
algo até mesmo contraproducente.

No processo penal brasileiro, por exemplo, vigoram os princípios da obrigatoriedade e da indisponi-


bilidade da ação penal (embora flexibilizados pelos institutos da transação penal e da suspensão condicional
do processo, respectivamente, inovações da Lei n. 9.099/1995), que consistem, sucintamente, na ausência
de discricionariedade do órgão responsável pela acusação (Ministério Público) quanto ao oferecimento da
denúncia (quando há prova da materialidade e indícios suficientes de autoria) e na impossibilidade de desis-
tência da ação penal proposta.

A Justiça Restaurativa, por outro lado, funda-se em um paradigma distinto, buscando não a mera for-
mação da convicção do magistrado quanto à culpa técnica do transgressor para que a esse possa ser imposta
a retribuição ao mal que por ele foi causado à toda sociedade, mas, precipuamente, restaurar o mal impin-
gido aos mais feridos pelo ilícito. Enquanto ao sistema retributivo interessa apenas verificar se uma pessoa
culpável cometeu um fato típico e ilícito, o modelo restaurativo vai além. A pretendida pacificação, pela ótica
restaurativa, não pode ser atingida sem o tratamento das lesões (que não são apenas físicas ou meramente
patrimoniais, é preciso salientar) que a prática de um crime produz à vítima, aos seus amigos e familiares.
São esses os personagens centrais do conflito e também os que necessitam de maior atenção, uma vez que
são relegados a segundo plano no modelo meramente punitivo.

Destarte, o conflito, segundo interessante lição de Cleber Rogério Masson (2011, p. 553-554), ante-
riormente protagonizado entre o Estado e o responsável pela conduta delituosa, passa a ter como atores a
figura do ofensor e do ofendido. Deixa de ser finalidade imediata do Direito Penal a punição, havendo pos-
sibilidade de conciliação entre as partes (ofensor e vítima), e, logo, a persecução penal é mitigada, visto não
ser mais obrigatório o exercício da ação penal. Assevera o autor, portanto, que o objetivo principal da Justiça
Restaurativa não é a imposição de uma pena ao violador da lei penal, mas reequilibrar as relações entre o
agressor e o agredido. Para alcançar essa finalidade, surge a figura da comunidade, que também é atacada
pela conduta criminosa, desempenhando papel decisivo na restauração da paz social violada. Assim, a viola-
ção possui como agentes passivos as pessoas e os relacionamentos coletivos, e não o Estado. Insiste o doutri-
nador, em vista disso, que a infração penal deixa de significar um ato contra o Estado para consistir em ato
contra a comunidade, contra a vítima e inclusive contra o próprio autor, pois esse também é agredido com a
violação do ordenamento jurídico-penal. Consequentemente, se na tradicional Justiça Retributiva o interesse
que existe na atuação do Direito Penal é público, na Justiça Restaurativa o interesse é pertencente às pessoas
envolvidas no episódio criminoso. Propugna o doutrinador que não mais se imputa a responsabilidade pelo
crime pessoalmente ao seu autor, coautor ou partícipe, mas a todos os membros da sociedade, que falharam

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

na missão de viverem pacificamente em grupo. Logo, os procedimentos rígidos da Justiça Retributiva dão es-
paço a meios informais e flexíveis, prevalecendo a disponibilidade da ação penal. O resultado é que a Justiça
Restaurativa, segundo o autor, proporciona coragem ao agressor para responsabilizar-se pela conduta lesiva,
refletindo sobre as causas e os efeitos de seu comportamento em relação aos seus pares, para então modificar
seu comportamento e ser aceito posteriormente de volta na comunidade. Assim, o paradigma restaurador de
se fazer justiça pode acarretar o perdão recíproco entre os envolvidos, aduz, bem como a reparação à vítima,
em dinheiro, por exemplo, ou até mesmo em prestação de serviços à vítima ou à comunidade.

André Gomma de Azevedo (2005, p. 140) aprofunda a reflexão, destacando a finalidade de reparação
não apenas material da Justiça Restaurativa, mas também moral dos danos causados à vítima, através da par-
ticipação das partes (ofensor, vítima e comunidade) na busca pela solução do conflito social, o que além de
humanizar as relações processuais, pode propiciar a manutenção ou restauração de relações possivelmente
preexistentes à infração:

(...) A Justiça Restaurativa pode ser conceituada como a proposição metodo-


lógica por intermédio da qual se busca, por adequadas intervenções técnicas,
a reparação moral e material do dano, por meio de comunicações efetivas en-
tre vítimas, ofensores e representantes da comunidade voltadas a estimular:
i) a adequada responsabilização por atos lesivos; ii) a assistência material e
moral de vitimas; iii) a inclusão de ofensores na comunidade; iv) o empode-
ramento das partes; v) a solidariedade; vi) o respeito mútuo entre vítima e
ofensor; vii) a humanização das relações processuais em lides penais; e viii) a
manutenção ou restauração das relações sociais subjacentes eventualmente
preexistentes ao conflito. (AZEVEDO, 2005, p. 140).

Paul Maccold e Ted Wachtel (2003) defendem que a Justiça Restaurativa é uma nova maneira de
abordar a justiça penal, focando na reparação dos danos causados às pessoas e relacionamentos, ao invés de
punir os ofensores. Os autores defendem que em virtude dos danos e consequências trazidas pela prática de
crimes à pessoas, relacionamentos e sentimentos, a Justiça Restaurativa não é realizada por razão de mere-
cimento, mas por ser necessária, através de um processo cooperativo que envolve todas as partes principais
que possuem interesse na determinação da melhor solução para reparar o dano causado pela prática da
infração. Assim, visualizam a Justiça Restaurativa como um processo colaborativo que envolve os afetados
diretamente por um crime, chamados de partes interessadas principais, para determinar a melhor forma de
reparar o dano causado pela transgressão. O sistema de Justiça Restaurativa, portanto, tem como finalidade
não somente reduzir a criminalidade, mas também o impacto dos crimes sobre as pessoas. 

A proposição dos autores acima mencionados é valiosa. Devemos ter o cuidado, contudo, de não con-
ceituar a Justiça Restaurativa como uma prática da pós-modernidade, eis que uma análise histórica demons-
tra que práticas restaurativas possivelmente sempre existiram. Segundo Mylène Jaccoud (2005, p. 163-164),
as sociedades comunais (pré-estatais europeias e as coletividades nativas), em virtude do seu modelo de or-
ganização, privilegiavam as práticas de regulamento social que objetivavam a manutenção do grupo. Quando
ocorria a violação de uma norma, buscava-se uma solução rápida para o conflito e para o restabelecimento da
harmonia violada, uma vez que os interesses coletivos superavam os individuais. Ainda que formas punitivas
severas, como a vingança ou a morte, não tenham sido excluídas por essas comunidades, havia a tendência
de se aplicar mecanismos que não rompessem com a coesão do grupo social. A doutrinadora explica que ves-
tígios de práticas restaurativas, reintegradoras e negociáveis se encontram em muitos códigos antes mesmo
da primeira era cristã. Os Códigos de Hammurabi (1700 a.C) e Lipit-Ishtar (1875 a.C), por exemplo, descre-
viam medidas de restituição para os crimes contra o patrimônio. Além disso, o Código Summeriano (2050
a.C) e o Eshunna (1700 a.C) previam a restituição nos casos de crimes cometidos com o emprego violência.
A autora sustenta que a centralização dos poderes, com o surgimento dos Estados nacionais centralizados
(sobretudo, pela monarquia de direito divino) acabou por reduzir consideravelmente as possibilidades de
aplicação da justiça negociada. O afastamento da vítima do processo penal e a quase extinção das formas de
reintegração social nas práticas da justiça clássica coincide com o surgimento do Estado.

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

Pedro Scuro Neto e Renato Pereira Tardeli propõem (2000, p. 8-9) que o processo de Justiça Restau-
rativa tem impacto sobre mais pessoas e resultados melhores que a pena e o tratamento dispensado pelo mo-
delo retributivo convencional. Através de seu principal mecanismo, os círculos ou câmaras restaurativas, os
doutrinadores explicam que o paradigma pode ser viabilizado em praticamente todo tipo de contexto, como
na família, comunidade, escola ou empresa, consubstanciado nas estruturas e características desses grupos,
nas estruturas e características das suas normas e de seus valores e relacionamentos.

Segundo os autores, em uma câmara restaurativa reúnem-se as pessoas que foram atingidas pela
infração penal e por causa dela sofreram prejuízos graves. Nelas, infratores, vítimas e as pessoas que lhes dão
sustentação encontram meios de reparar prejuízos e evitar a repetição da conduta negativa. Na reunião, as
partes têm a chance de relatar os acontecimentos a partir do seu próprio ponto de vista, assim como expres-
sar o que se passou desde a ocorrência da infração, explicam os doutrinadores. É imprescindível que todos
tenham clareza das consequências da infração penal e haja um engajamento para resolver o que será feito
para que os danos físicos e emocionais de alguma forma sejam reparados, assim como para minimizar efeitos
negativos futuros.

Renato Campos Pinto de Vitto (2005, p. 41-43) pontua que o modelo restaurativo de se fazer justiça
mostra-se ressocializador. É benéfico ao infrator da lei penal porque enseja seu amadurecimento pessoal,
a partir do enfrentamento direto das consequências sofridas pela vítima, predispondo-se a comprometer-se
na solução dos problemas causados, diferentemente do que ocorre no processo penal tradicional, no qual o
infrator se posiciona em uma posição distante e alheia ao fato, protegido por uma estratégia ou possibilidade
de defesa técnica, a qual dissolve a realidade do dano e ignora a vítima, desumanizando a relação social exis-
tente. A Justiça Restaurativa, por outro lado, foca sua atenção na função reabilitadora da pena em relação à
pessoa do infrator, que passa a ser enxergado como parte essencial e integrante de qualquer reação ao delito,
o que agrega um valor-utilidade para o infrator à resposta estatal. Assim, há uma redução dos efeitos nocivos
da pena em relação ao infrator através de uma intervenção que pretende ser positiva e benéfica aos detentos,
defende o autor.

A Justiça Restaurativa revela-se uma alternativa ao perverso e inidôneo sistema que está posto, vio-
lador dos Direitos Humanos dos povos latino-americanos. Perverso em virtude de sua seletividade estrutural
e da indiferença do Poder Público e da sociedade civil organizada às barbáries do cárcere, o qual é absoluta-
mente contraproducente. Inidôneo porque inapto a conter a criminalidade e a propiciar qualquer benefício
às vítimas, usurpadas pela figura de um vingativo Estado no quimérico processo penal positivo, que em nada
se coaduna com as garantias fundamentais do indivíduo. O modelo restaurador renova a esperança de produ-
ção crítica e democrática do Direito na América Latina, que possa ser instrumento de harmonia e libertação
ao resgatar sentimentos que parecem utópicos para o autofágico modelo de culto ao capital em detrimento
da dignidade humana.

3. RESTAURAR E REABILITAR: UM CONTRAPONTO À DESUMANA SOCIEDADE DA RETRIBUIÇÃO

Como temos exposto, o modelo de administração da Justiça Criminal que prepondera no ordena-
mento jurídico-penal latino-americano privilegia a punição do infrator da lei. Ao transgressor da lei criminal
deve ser imposto um mal que faça frente ao sofrimento que este ocasionou com a prática da infração penal.
O infrator é enxergado como um perigo em si mesmo, como “algo” que precisa ser combatido e até mesmo
eliminado. Já refletia Michel Foucoult (1997, p. 86) que a infração penal lança o indivíduo contra toda a
sociedade, que tem o direito de se levantar em peso contra ele para puni-lo. O infrator se torna o inimigo
comum, um traidor, pois desfere seus golpes dentro da sociedade. Transforma-se em monstro, sobre o qual
recai o direito absoluto da sociedade de punir.

É precisamente essa a base do pensamento da criminologia etiológica, a qual perquire as causas do


crime no sujeito. Apesar de sua evidente limitação, tal pensamento está longe de ser superado. Ao fazermos
uma análise das medidas adotadas pelas autoridades e dos comportamentos da sociedade civil é possível
verificarmos que, conscientemente ou não, ainda se pretende explicar o fenômeno criminológico prepon-
derantemente no sujeito, e não na realidade social subjacente à aplicação das normas. Ao menos é isso que

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

podemos auferir pelo modelo adotado pelo sistema oficial de reação à violência. Exemplificativamente, não
podemos deixar de citar os crescentes e bárbaros casos de vinganças privadas (justiça com as próprias mãos)
realizadas contra jovens negros de periferias no Brasil, que voltaram a ser acorrentados em postes e espan-
cados até morte.

Como temos sustentado, muitas são as violências perpetradas não apenas pelo aparato e órgãos do
Estado, mas também por particulares sob o argumento de combate à violência. Outro exemplo disso é o
absoluto descaso estatal e de grande parte da população à torturas e execuções que ocorrem diariamente em
penitenciárias, delegacias e ruas de periferias. Não fosse o suficiente, a mídia e políticos sensacionalistas bra-
dam que o sistema penal é comedido demais e que há impunidade. Essa existe, é verdade, mas apenas para
as classes dirigentes, que aparentemente são imunes ao controle penal, e não para os que vivem a realidade
do cárcere e das periferias na América Latina. A realidade do sistema carcerário é a antinomia da impunida-
de. É o genocídio direto dos presos. E o genocídio indireto das vítimas dos que sobrevivem ao cárcere, mas
retornam à sociedade habituados à barbárie. Não há nada de surpreendente neste fato, por mais lamentável
que o seja. Embora não justificável, trata-se do óbvio resultado da opção política pela violência epidêmica.
Pela autofagia que é o sistema penal.

O que permite que a violência seja naturalizada e até mesmo encarada como necessária é a ideia
incutida na mente da coletividade de que o transgressor é uma ameaça, merecendo ser punido por ter viola-
do o contrato social de viver pacificamente. É esse o fundamente da criminologia etiológica: o pacto social é
rompido pelo sujeito, que precisa ser punido para ser curado, não se questionando se outros fatores interfe-
rem no fenômeno criminológico, bem como se abstendo de indagar acerca da parcela de responsabilidade da
sociedade na produção do comportamento criminoso. Essa ideia permite que o infrator seja, sem grande con-
testação, encarado como um inimigo da paz e da segurança, conforme já propugnava Michel Foucoult (1997,
p. 26), devendo passar por suplícios capazes de corrigirem sua deformidade. Segundo o autor, a sociedade
pune o transgressor com a crença de tratá-lo, como um modo de dizer, na verdade, que deseja obter a cura.

Em fascinante preleção, Pedro Scuro Neto e Renato Pereira Tardeli (2000, p. 5) indicam que pela
perspectiva retributiva de se fazer justiça, a resposta que deve ser imposta ao infrator, isto é, a própria pu-
nição, é considerada uma forma de tratamento, o que resulta em custos e prejuízos cada vez maiores, em
períodos de internação cada vez mais longos e no surgimento de criminosos cada vez mais jovens e perigosos.
Segundo os autores, na mente de juízes, promotores, legisladores e da opinião pública, o impacto da retribui-
ção se deve à relação direta entre pena, desaprovação do comportamento proscrito e eventuais conseqüên-
cias adversas para o infrator. Os autores defendem que por sua vez, por estar circunscrita a esse esquema,
a função tratamento não consegue estabelecer um vínculo claro com a infração. Concentra-se, da mesma
forma que a função punitiva, unicamente nos motivos e nas necessidades do infrator, do qual, todavia, nada
se exige.

O desafio da sociedade latino-americana, portanto, é a construção de um sistema de Justiça mais efi-


ciente. Um sistema que respeite os Direitos Humanos e produza resultados mais satisfatórios para as partes
diretamente envolvidas no conflito e também para a sociedade. A violência do atual modelo é apresentada
como um infortúnio que precisa ser tolerado em nome da segurança social e jurídica. Seus defensores ale-
gam que seria preferível um sistema imperfeito a um sistema que pudesse conduzir à desordem.

Ainda que se tente acreditar em um Direito Penal Mínimo e garantista, que respeite os valores demo-
cráticos insculpidos na Constituição e observe princípios como o da intervenção mínima, da estrita legalidade
e da taxatividade, parece haver uma contradição irremediável entre a ideia de punir e concomitantemente
preservar o sistema de garantias do indivíduo previsto na Carta Magna. Isso porque as promessas do Direito
Penal Mínimo não podem ser cumpridas com a violência e a seletividade que é inerente ao modelo de contro-
le social. Por essa razão, Eugenio Raúl Zaffaroni (1989, a, p. 19) reflete que é incontestável que a pretendida
racionalidade do discurso jurídico-penal tradicional e a consequente legitimidade do sistema penal tornaram-
-se utópicas e atemporais: ou seja, não se realizarão em lugar algum e em tempo algum.

É fundamental que se reflita com circunspecção acerca dos custos sociais e humanos desse modelo
de controle penal. A esse respeito, Antonio Carlos Wolkmer (1995, p. 134) propugna com maestria que a

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

questão do crime e do controle social no contexto de formações sociais capitalistas periféricas insere-se na
esfera dos mecanismos burocráticos do Estado e de seus aparatos repressivos, o que, na maior parte dos ca-
sos, inviabiliza ou limita as práticas de política criminal alternativa.

A Justiça Restaurativa, nesse contexto, significa esperança. Esperança de formação de um pensa-


mento crítico capaz de insurgir-se ao fetichismo da lei e à ineficiência do modelo que está posto – produtor,
reprodutor e amplificador de violências, mas incapaz de proporcionar benefícios individuais ou coletivos.

Uma das grandes vicissitudes do presente modelo de reação ao fenômeno criminológico reside na ex-
cessiva preocupação quanto ao passado, mas praticamente inexistente cuidado quanto ao futuro. O cerne do
contemporâneo processo penal é a decisão acerca da culpa ou não do réu. Em caso de resposta positiva, deve
o réu sofrer punição, não se discutindo as causas da infração penal, suas consequências e, principalmente,
tampouco se procura restaurar as feridas causadas à vítima e evitar novas ocorrências.

Trata-se, sobretudo, de um processo que se esgota em si mesmo. Com a tirania estatal, que atira o
infrator contra toda a sociedade, evidentemente nasce um estado de necessidade que faz com esse busque
a todo custo livrar-se das mazelas do cárcere. Não se encoraja, assim, que o infrator se responsabilize pe-
los seus atos, pois o que existe é um processo indiferente aos sentimentos das partes e a atitudes como o
arrependimento e o perdão, cada vez mais raros na sociedade pós-moderna, marcada pelo individualismo e
pela fragmentação social.

Assim, a pena esgota-se em punição, que é inábil a evitar a prática de novas infrações. Pedro Scuro
Neto e Renato Pereira Tardeli (2000, p. 5) pontuam que a incapacidade de reabilitar do sistema se deve à
unidimensionalidade do modelo repressivo que ele utiliza, o paradigma retributivo, pois existe contradição
entre punir e reabilitar, que se expressa, de um lado, na intenção de atender necessidades coletivas (excluir
o “elemento perigoso” e mostrar ao criminoso de qualquer idade que sua conduta é desprezível e passível de
rigorosa punição) e, ao mesmo tempo, satisfazer carências individuais (em particular de jovens infratores)
por meio de tratamento, serviços especializados e programas de reabilitação.

A Justiça Restaurativa dispõe-se a tratar o fenômeno criminológico de uma forma diversa do modelo
que está posto. Entre outras, possui finalidades como a superação tanto do monopólio do punitivismo do sis-
tema criminal como da judicialização dos conflitos, que hoje só podem ser dirimidos pelo Estado. Busca-se
incentivar práticas não violentas de resolução de conflitos na esfera penal, com participação comunitária.

O esgotamento e a crise de legitimidade do sistema penal conduzem a uma necessária discussão


acerca de redefinição do papel do Direito Penal e do Estado e de suas subseqüentes missões, visando redu-
zir o estigma propiciado pelo cárcere e o atendimento das necessidades das vítimas. Não se pode falar em
pacificação social com a continuidade das violências sociais e institucionais do modelo punitivo. A Justiça
Restaurativa representa a renovação da esperança da construção de um sistema verdadeiramente alicerçado
nos princípios democráticos e na defesa dos Direitos Humanos dos povos latino-americanos.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente paradigma de reação à prática de infrações penais revela-se ineficiente. Constata-se que a
promessa de segurança jurídica e social não é e nem pode ser cumprida por meio desse paradigma. A violên-
cia epidêmica é intrínseca ao sistema retributivo, o qual é inapto a oferecer a proteção pretendida pelo dis-
curso jurídico-penal. A consequência da insistência na manutenção de um sistema envolto na mais notória
insolvência da história da civilização, como diria Eugenio Raúl Zaffaroni, é a perpetuação da violação diária
dos Direitos Humanos na América Latina através da violência praticada em todos os ambientes de convivên-
cia, inclusive os mais elementares, tais como o familiar, escolar, comunitário, profissional etc.

É preciso que se reflita o Direito Penal de forma crítica para se questionar os resultados do modelo
meramente retributivo. Há de se refutar soluções imediatistas, populistas e midiáticas que propugnem o
combate ao fenômeno criminológico tão somente combatendo a figura do sujeito transgressor, afastando a
interferência de questões sociais na produção do conflito que se traduz na prática de uma infração. A questão

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DIREITO, DEMOCRACIA E INTERNACIONALIZAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO:
Direito(s) em debate.

da criminalidade na América Latina se insere no contexto periférico típico de colônias de exploração, onde há
concentração de riquezas e terras nas mãos de poucos e uma justiça mansa com as classes dirigentes, mas
dura com os pobres. Afinal, conforme alertou sabiamente Eduardo Galeano, a Justiça é como as serpentes.
Só morde os descalços.

A Justiça Restaurativa pretende alterar o enfoque do debate acerca do fenômeno criminológico, hoje
concentrado apenas no ofensor e na punição, para resgatar a importância da vítima e incentivar práticas que
possibilitem o tratamento das feridas ocasionadas pela lesão sofrida. É preciso superar o paradigma retributivo
para compreender que a infração penal atinge precipuamente a vítima, seus amigos e familiares, gerando-
-lhes traumas e feridas que não são objeto de cuidado e tratamento no modelo positivo. A Justiça Restaurativa
compreende que o primordial é propiciar formas de se buscar a restauração das relações que foram violadas
com a conduta infratora. Assim, o formal e rigoroso processo penal protagonizado entre o onipotente Estado
e o infrator cede espaço a um paradigma preocupado em buscar o diálogo entre o transgressor e a vítima, pois
só assim será possível compreender a infração penal como o reflexo de relações de desequilíbrio e propiciar
a coesão das cada vez mais fragmentadas sociedades pós-modernas.

A busca por soluções que estejam em sintonia com a Constituição Federal e com tratados interna-
cionais sobre Direitos Humanos é premente. É preciso que o Direito cumpra, ainda que de forma tardia, as
promessas da modernidade. Afinal, o Direito assume uma nova missão, sobretudo em sociedades visivelmen-
te excludentes como as latino-americanas, consistente na transformação da realidade subjacente à aplicação
das normas, servindo como um instrumento à disposição para quem dele necessite.

A Justiça Restaurativa simboliza uma luz em um sistema marcado por contradições que não parecem
ser fruto do acaso, mas produto de um discurso compromissado com a manutenção das estruturas de po-
der e com eliminação de qualquer alternativa que afaste o punitivismo. É imprescindível que esse sistema,
marcado pela contradição entre punição e reabilitação, seja substituído, ainda que paulatinamente, por um
paradigma como o restaurador, cuja essência é a defesa dos Direitos Humanos. Não se pode, afinal de contas,
acreditar na prevalência dos Direitos Humanos em um contexto em que sua mitigação é a regra, e sua vin-
culação, a exceção.

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