Solucões Alternativas de Controversias No Setor Público 6 FGV 2018

LL.
M EM DIREITO:
ESTADO E REGULAÇÃO
SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONTROVÉRSIAS NO

SETOR PÚBLICO
SESSÃO VI
MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: CONCEITO, MODALIDADES E

OBJETIVOS. PRINCÍPIOS NORTEADORES. PAPEL DO MEDIADOR.
PROCESSO DE MEDIAÇÃO
FGV LAW PROGRAM

RIO DE JANEIRO, 2017
Todos os direitos reservados à Fundação Getulio Vargas.
Organizadores
Assistentes de pesquisa: CARNEIRO, Cristiane;
LOBATO, Cristina; MAIA, Cristiana; PINTO,
Danielle.
Professores: ALMEIDA, Tânia; ASSED,
Alexandre; FRAGATA, Otávio; FÜRST, Olívia.
Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor

Público
Atualizada em: janeiro de 2017.
Verificação de plágio pelo sistema EPHORUS
Bibliografia, Editora FGV, Rio de Janeiro.
A presente apostila tem por intuito orientar o

estudo individual acerca do tema de que trata,
antecipando-se à aula que lhe é correspondente,
com a estrita finalidade de oferecer diretrizes
doutrinárias e indicações bibliográficas
relacionadas aos temas em análise. Nesse sentido,
este trabalho não corresponde necessariamente à
abordagem conferida pelo professor em sala de
aula, tampouco tenciona esgotar a temática sobre
a qual versa, prestando-se exclusivamente à
função de base para estudo preliminar e
referência de consulta.
_______________________________________________________________ 2
Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor Público
SUMÁRIO
Sessão VI – Mediação de conflitos: conceito, modalidades e objetivos.

Princípios norteadores. Papel do Mediador. Regulamentação da Mediação ... 5
ROTEIRO DE ESTUDO....................................................................................... 5
1 Negociação: O princípio de tudo ....................................................................... 5
1.1 Teoria dos Ganhos Múltiplos ......................................................................... 5
2 Mediação de Conflitos ........................................................................................ 7
2.1 Métodos de solução de conflitos: distinções ................................................... 8
2.2 Princípios da mediação .................................................................................... 9
2.2.1Princípio da não adversariedade ................................................................ 10
2.2.2Princípio da presença do terceiro interventor .......................................... 10
2.2.3 Princípio da neutralidade e imparcialidade da intervenção ................... 11
2.2.4 Princípio da autoridade das partes ........................................................... 11
2.2.5 Princípios da flexibilidade e informalidade do processo ......................... 12
2.2.6 Princípio da privaticidade do processo
............................................................................................................................... 12
2.2.7 Princípio da consensualidade da resolução .............................................. 13
2.2.8 Princípio da confidencialidade .................................................................. 13
2.3 Fortalecimento das Soluções Alternativas de Controvérsia por inovações
Legislativas ........................................................................................................... 13
3 Tribunais Multiportas ...................................................................................... 16
4 Ferramentas do mediador ................................................................................ 20
4.1Escuta ativa ..................................................................................................... 22
4.2 Caucus ............................................................................................................. 22
4.3 Reframing ....................................................................................................... 23
4.4 Teste de realidade .......................................................................................... 23
4.5 Exploração de opções..................................................................................... 24
5 Áreas de aplicação da mediação ...................................................................... 24
6 Processos colaborativos em políticas públicas................................................ 26
6.1 Definição de políticas públicas ...................................................................... 26
6.2 Definição de processo colaborativo .............................................................. 27
6.3 Etapas do processo colaborativo .................................................................. 28
_______________________________________________________________ 3
6.4 Áreas de utilização do processo colaborativo .............................................. 31
6.5 Vantagens dos processos colaborativos........................................................ 32
6.6 Questão cultural dos envolvidos ................................................................... 32
7 Construção de Consenso .................................................................................. 33
7.1 Histórico, conceito e características ............................................................. 33
7.2 Diferenças entre o processo de construção de consenso e maioria ............ 36
7.3 As fases da construção do consenso.............................................................. 38
7.4 Articulação com políticas públicas ............................................................... 40
8 Advocacia Colaborativa (Collaborative Law)................................................ 44
8.1 Histórico .......................................................................................................... 44
8.2 Práticas colaborativas no direito de família ................................................ 45
8.3 Práticas colaborativas em âmbito civil e corporativo................................. 46
9 Design de Sistemas de Disputas ....................................................................... 49
9.1 Etapas do DSD ............................................................................................... 51
9.2 Construção de consenso e desenvolvimento do sistema ............................. 52
9.3 Desenvolvimento do sistema ......................................................................... 53
9.4 Variedade de sistemas híbridos de resolução de disputas .......................... 54
QUESTÕES DE AUTOMONITORAMENTO ................................................. 56
SUGESTÃO DE CASOS GERADORES .......................................................... 58
REFERÊNCIAS ................................................................................................... 61
Bibliográficas ........................................................................................................ 61
1 Utilizadas ........................................................................................................... 61
2 Complementares ............................................................................................... 65
Eletrônicas ............................................................................................................ 66
Legislativas ........................................................................................................... 68
_______________________________________________________________ 4
Sessão VI – Mediação de conflitos: conceito, modalidades e objetivos.
Princípios norteadores. Papel do Mediador. Processo de Mediação
ROTEIRO DE ESTUDO
1 Negociação: O princípio de tudo
A negociação é uma atividade cotidiana que o ser humano pratica desde a
era pré-histórica. Muitas vezes não percebemos quantas vezes negociamos durante
nosso dia, seja com nossa família, com vizinhos ou com parceiros de trabalho.
A partir desse conceito, compreende-se que o objetivo de constituir a
mútua satisfação é o que torna o processo de negociação tão interessante (e
também tão difícil). Não é suficiente “vencer” o outro lado, ambos têm que
“vencer” e ambos devem chegar à posição de acordo ao mesmo tempo.
Ou seja, a ideia de um bolo fictício de tamanho fixo a ser repartido
prejudica a negociação, ao conduzir a uma disputa pela maior fatia. Assim, cabe
ao mediador auxiliar os negociadores a vislumbrar a possibilidade de, mediante
um acordo, aumentar os ganhos para ambos, isso é, conduzi-los a uma negociação
cooperativa, superando a convencional negociação competitiva, facilmente
observada em audiências judiciais.
1.1 Teoria dos Ganhos Múltiplos

Podemos dividir a negociação em dois conceitos: Competitiva e
Cooperativa. A primeira segue o pensamento de que, para cada ganho, há uma
perda correspondente, refletindo o jogo do ganha-perde (win-lose). A segunda traz
a premissa de que não adianta uma das partes ganhar sozinha, devendo ambas as
partes ter benefícios, refletindo o jogo do ganha-ganha (win-win). Nesse segundo
método, as partes objetivam o equilíbrio e o entendimento. Assim, cada parte
deverá oferecer um ponto para a outra, o que permitirá chegar ao chamado
Resultado dos Ganhos Múltiplos.
Note que na negociação é necessária a criação de valores e prioridades,
mas para que esta venha a ter sucesso é preciso que cada negociador ofereça
informações sobre os seus reais interesses, o que, por sua vez, também pode criar
_______________________________________________________________ 5
desvantagens. Tal situação reflete o dilema no qual todo negociador se encontra e
deve ser trabalhado.
Na Negociação Cooperativa, deve-se trabalhar com os conceitos de
Valor de Reserva (VR) - que constitui o máximo de concessões que cada parte
pode ofertar – e de Zona de Possível Acordo (ZOPA) - que constitui o conjunto
de alternativas possíveis no intervalo entre os Valores de Reserva de cada parte.
No entanto, para que se determine o Valor de Reserva, deve-se levar em
consideração a consequência de não se conseguir compor o acordo, sendo essa
possibilidade chamada de Best Alternative To a Negotiated Agreement
(BATNA). A definição de tais valores é fundamental em qualquer negociação
complexa. Veja o gráfico abaixo, no qual N1 e N2 representam os negociadores:
N1 VR1
VR2 N2
ZOPA
A negociação possui quatro etapas fundamentais: preparação, que é

anterior ao início do processo; criação de valor, fase inicial da negociação na
qual serão determinados a BATNA e a ZOPA; distribuição de valor, na qual
serão discutidos os meios para obtenção do acordo, como será “divido o bolo”, e
implementação e avaliação, fase em que o acordo será efetivamente aplicado.
Assim, podem-se depreender as seguintes características:
Negociação Cooperativa Negociação Competitiva

Os participantes são interdependentes Os participantes são competidores
A meta é o ganho mútuo A meta é a vitória individual
São feitas concessões para cultivar o São exigidas concessões como
relacionamento. condição do relacionamento.
Afabilidade com as pessoas e aspereza Aspereza com o problema e com as
com o problema. pessoas.
Requer um mínimo de confiança e Há uma aversão ao risco e a busca pelo
assunção de risco por ambas as partes melhor resultado
_______________________________________________________________ 6
Assume-se uma posição maleável de O debate mostra-se como uma queda
barganha de braço
Oferecem-se trocas Conquista-se sem fazer concessões
Note-se que a negociação pode ser utilizada em diversos momentos: na

fase pré-contratual, visando à assinatura de um contrato, desenvolvimento (ou
início) de um relacionamento; na fase contratual, garantindo a execução de um
contrato que preserve o relacionamento das partes; na fase pós- contratual, com
fito de evitar um litígio quando outras técnicas surgem, como mediação e
arbitragem, ou para melhorar as condições de um contrato, fase esta conhecida
como post settlement settlement (acordo pós-acordo).
2 Mediação de Conflitos
Os meios consensuais de solução de controvérsias são buscados pelas
partes principalmente em virtude da descrença e da morosidade do Poder
Judiciário,1,2 bem como da privacidade3 que tais métodos permitem conferir à
solução do conflito. Não há, afinal, a obrigatoriedade de tornar público o processo
de mediação, ao contrário do que ocorre com os processos judiciais.4
Dessa feita, é imprescindível que as partes, após frustrada a negociação
direta,5,6 tenham confiança naqueles que escolheram para auxiliá-los a chegar ao
fim da controvérsia.
1
CUNHA, J. S. Fagundes. Da mediação e da arbitragem endoprocessual. In: Revista dos Juizados
Especiais. São Paulo: Editora Fiuza, v. 4, n. 14, out./dez. 1999, p. 16, aponta este motivo como o
propulsor para levar a Argentina à reflexão da instituição da mediação. Assim, foi criado o
Programa Nacional de Mediação, cujo objetivo declarado e central era o desenvolvimento da
mediação não somente anexa, conectada ou relacionada com o Poder Judiciário (tribunal), senão a
instalação de centros de mediação comunitária, a criação de centros de mediação institucionais –
dentro de organismos não governamentais -, tais como colégios profissionais, fundações,
associações civis, que em tal caráter poderiam administrar, monitorar e avaliar os programas, a
qualidade do serviço e o nível de satisfação dos usuários, levando em conta, também os programas
de mediação escolar, tanto a nível primário como secundário.
2
LOUREIRO, Luiz Guilherme de Andrade Vieira. A mediação como forma alternativa de solução
de conflitos. In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 87, n. 751, mai. 1998, p. 100, defende que a
mediação não deve ser vista como uma forma de remediar o crescimento exponencial do
contencioso judicial, pois o seu principal benefício não é a redução de processos, mas sim o
aperfeiçoamento na qualidade da prestação jurisdicional, permitindo melhorar a imagem da
Justiça.
3
Somente é possível divulgar qualquer informação sobre a questão se houver autorização expressa
das partes envolvidas. O sigilo nos meios alternativos é regra; nos atos processuais é exceção.
4
Código de Processo Civil (Lei nº 5.869/1973) art. 155.
5
Para LIMA, Claudio Vianna de. Observações da prática da mediação e da arbitragem. In: Revista
Doutrinária, Niterói, v. 4, n. 4, mai. 2001, p. 82, o ponto de partida está na solução espontânea das
_______________________________________________________________ 7
2.1 Métodos de solução de conflitos: distinções
Os métodos mais conhecidos e utilizados, no Brasil, são: mediação,

conciliação e arbitragem.7 Somente a arbitragem tem legislação
específica, a Lei nº 9.307/1996, que recentemente foi alterada pela Lei
nº 13.129/2015.
Na conciliação, o terceiro, denominado conciliador, tem mais autonomia,

isto é, ele pode intervir mais, como destaca Garcez:
[...] no Brasil, a expressão conciliação tem sido vinculada

principalmente ao procedimento judicial, sendo exercida por juízes,
togados ou leigos, ou por conciliadores bacharéis em direito, e
representa, em realidade, um degrau a mais em relação à mediação,
isto significando que o conciliador não se limita apenas a auxiliar as
partes a chegarem, por elas próprias, a um acordo, mas também pode
aconselhar e tentar induzir as mesmas a que cheguem a este resultado,
fazendo-as divisar seus direitos, para que possam decidir mais
rapidamente.8
Por sua vez, na mediação o terceiro, denominado mediador, atua como

um “potencializador das sugestões trazidas pelas próprias partes para a solução de
controvérsia”, como explica Cristina Ayoub Riche.9
Diferentemente da conciliação e da mediação - que são meios
autocompositivos de solução de controvérsias -, a arbitragem é um meio
heterocompositivo de solução de controvérsias, ou seja, o terceiro, denominado
próprias partes. Na sua visão, a negociação direta, pessoal, das partes se distingueda chamada
negociação profissional (técnica, ciência ou arte de conduzir os entendimentos, com o uso de uma
série de princípios e práticas objeto de estudos e textos de profissionais, que se vinculam até ao
livro do general chinês SUN TSU, autor do livro “A Arte da Guerra”).
6
OLIVEIRA, Regis Fernandes de. Mediação (instrumento da pacificação social). In: Revista dos
Tribunais, São Paulo, v. 91, n. 799, mai. 2002, p. 90, esclarece que a negociação pode ocorrer
entre particulares, entre particulares e entes públicos e, também no nível internacional, em que
pessoas físicas e jurídicas de alguns países controvertem sobre algo.
7
Outros meios são: Mini-Trial, Avaliação Neutra de Terceiro, Review Boards, Sistema de Manejo
de Conflitos (SMC) e Med-Arb. Para estudo desses meios, recomenda-se o artigo de Tania
Almeida denominado Século XXI – A Mediação de Conflitos e Outros Métodos Não adversariais
de Resolução de Controvérsias em Anais de Palestras proferidas em 2002. Rio de Janeiro:
Secretaria Pro Tempore do Conselho de Câmaras de Comércio do Mercosul, pp. 10-11.
8
GARCEZ, Jose Maria Rossani. Negociação, ADRS, Mediação, Conciliação e Arbitragem. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2004. p.54.
9
Ibidem. p. 27.
_______________________________________________________________ 8
árbitro, resolve o conflito, impondo uma solução,10 como esclarece Jacob
Dolinger e Carmen Tiburcio.11
Assim, podemos elaborar o seguinte quadro comparativo entre os métodos:
Conciliação Mediação Arbitragem
O Conciliador possui mais Na mediação o terceiro, Na Arbitragem, o
autonomia, isso é, pode denominado mediador, atua terceiro, denominado
intervir mais. O conciliador como um “potencializador árbitro, resolve o conflito.
deve aparar as arestas das sugestões trazidas pelas
existentes para que os próprias partes para a
litigantes, de forma solução de controvérsia.”
consensual, cheguem a uma
solução.12
Claudio Vianna de Lima13 esclarece que a escolha do meio alternativo14

(ou consensual) de solução de controvérsia não é arbitrária, devendo-se observar o
mais apropriado para cada questão, pois, como salientam Susan Carpenter e W. J.
D. Kennedy,15 muitas disputas são previsíveis; outras nos surpreendem.
2.2 Princípios da mediação

O princípio fundamental da mediação é o princípio da autonomia da
vontade. Esse princípio16 confere às partes a faculdade de se socorrerem de meios
alternativos para a solução de uma controvérsia que verse sobre direito
10
A decisão proferida pelo(s) árbitro(s) é obrigatória para as partes e inapelável, sendo somente
admitido recurso visando o esclarecimento ou correção de erro material (art. 30 da Lei de
Arbitragem).
11
DOLINGER, Jacob; TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado – Arbitragem
Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. p. 19.
12
RICHE, Cristina Ayoub. Lei de Arbitragem nº 9.307/96 – Uma solução alternativa para os
conflitos de ordem jurídica. Rio de Janeiro: UniverCidade, 2001. p. 26.
13
LIMA, Claudio Vianna de. Observações da prática da mediação e da arbitragem. In: Revista
Doutrinária, Niterói, v. 4, n. 4, mai. 2001, p. 84.
14
O emprego da expressão “meios alternativos” é objeto de crítica por parte de alguns autores,
uma vez que demonstraria existir uma hierarquia entre um meio principal (superior) e os
alternativos (inferiores). O critério para a eleição de um meio/método de resolução de conflitos, no
entanto, é a adequação, e não uma posição nessa suposta escala hierárquica. Por essa razão, muitos
preferem se referir, simplesmente, a “meios consensuais de resolução de controvérsias”.
15
CARPENTER, Susan; L. KENNEDY, W. J. D. Managing Public Disputes – A Practical Guide
for Government, Business, and Citizens’ Groups. San Francisco: Jossey-Bass, 2001. p. 3.
Tradução livre - Many disputes are predictable; others catch us by surprise.
16
Na Lei de Arbitragem, este princípio é encontrado logo no art. 1º.
_______________________________________________________________ 9
disponível17 ou, conforme prevê o artigo 3º da Lei de Mediação, direitos
indisponíveis passíveis de transação.
O artigo 3º da lei de mediação veio reforçar a ideia defendida na doutrina
por Luiz Guilherme de Andrade Vieira Loureiro,18 dentre outros, que enfatizava
ser possível o uso da mediação em conflitos envolvendo o direito público e em
casos relativos ao direito privado.
2.2.1Princípio da não adversariedade

Diferentemente do espírito das demandas judiciais, não há o espírito
“ganhador x perdedor” (winner/loser). Na mediação, busca-se resolver o impasse
sem competição. As partes trabalham juntas para encontrar uma solução para as
suas questões. Como observa Maria de Nazareth Serpa,19 “a mediação geralmente
tem o efeito de conter a escalada das questões em disputa e o antagonismo”.
Consequentemente, a probabilidade de as partes manterem o bom relacionamento
(ou terminá-lo de uma maneira mais cooperativa) é maior.
2.2.2Princípio da presença do terceiro interventor

Como observa Maria de Nazareth Serpa,20 a presença de um interventor é
imprescindível para criar uma nova dinâmica. A intervenção, com técnicas
específicas, visa a dirigir a negociação de forma a facilitar a comunicação entre as
partes. No entanto, são estas que propõem a solução21 para o conflito.
17
Segundo LIMA, Cláudio Vianna de. A Lei de Arbitragem e o artigo 23, XV, da lei de
Concessões. In: Revista de Direito Administrativo-209. jul./set. 1997, p. 92: “são patrimoniais os
direitos relativos a bens que podem ser apreciados economicamente, quantificados em moeda.
Disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis, que se encontram no
comércio jurídico”.
18
LOUREIRO, Luiz Guilherme de Andrade Vieira. A mediação como forma alternativa de
solução de conflitos. In: Revista dos Tribunais. São Paulo, v. 87, n. 751, mai. 1998, p. 95.
19
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e Prática da Mediação de Conflitos. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 1999. p. 154.
20
Ibidem.
21
O art. 8º do Substitutivo ao Projeto de Lei para instituição da mediação (PL nº 4.827/1998, de
autoria da Deputada Zulaiê Cobra Ribeiro) prevê a sua transformação em título executivo judicial
quando, a pedido das partes, homologada pelo juiz.
_______________________________________________________________ 10
2.2.3 Princípio da neutralidade e imparcialidade da intervenção
A neutralidade22 e imparcialidade são fundamentais na mediação uma vez
que são as próprias partes que chegam a um denominador comum. Assim, a
imparcialidade deve ser entendida como23 a ausência de favoritismo ou
preconceito com relação a palavras, ações ou aparências. Imparcialidade implica
um compromisso de ajuda a todas as partes, em oposição a uma parte
individualmente, na movimentação em direção a um acordo.
Se por algum motivo o mediador achar que sua atitude não está sendo
imparcial, deve-se retirar para evitar prejuízo para uma ou ambas as partes. Jorge
Pereira Raggi e Angelina Maria Lanna Moraes24 reforçam que o mediador deve
“conduzir a mediação de maneira imparcial, estar e parecer imparcial”.
2.2.4 Princípio da autoridade das partes

Este princípio confere às partes, e somente a elas, o poder de elaborar,
discutir e decidir a solução aplicável ao ponto controverso. A responsabilidade do
resultado é exclusivamente das partes, uma vez que o mediador tem por função
conduzir o processo de negociação com diligência, facilitar o diálogo entre elas e
auxiliar na criação de um contexto colaborativo. Maria de Nazareth Serpa25
enfatiza que, apesar do interventor responder pelo processo em si, o poder de
decisão, inclusive sobre o procedimento das sessões, é das partes, pois na
mediação, diferentemente do que ocorre na demanda judicial, não há a
dependência ao trabalho do advogado.
Por força, ainda, desse princípio, é inadmissível a coerção ou influência
total ou parcial de uma das partes pelo mediador. A parte deve, por livre e
espontânea vontade, tomar as suas decisões e para isso deve o mediador informar
todos os fatos materiais ou circunstâncias no curso da condução do processo.
22
O termo “neutro” gera controvérsia, pois o mediador, assim como o juiz, deve ser imparcial,
mas isso não significa que ele consiga ser absolutamente neutro.
23
Regra 10.070 do Capítulo 44.1011 dos Estatutos da Flórida.
24
RAGGI, Jorge Pereira; MORAES, Angelina Maria Lanna. Perícias Ambientais: controvérsias e
estudo de casos. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. p. 120.
25
Juris, 1999. p. 156.
_______________________________________________________________ 11
2.2.5 Princípios da flexibilidade e informalidade do processo
Em virtude dos princípios da flexibilidade e informalidade do processo,
cabe às partes determinar a estrutura da mediação, sendo desnecessária, ao
contrário do que ocorre em sede judicial, a aplicação de normas genéricas e pré-
estabelecidas de condução do processo. Em regra, no entanto, a mediação
apresenta as seguintes etapas:
1. Pré-Mediação – oferecimento de informações sobre o processo de
mediação, avaliação da situação e eleição do mediador;
2. Discurso de Abertura – negociação, estabelecimento de procedimentos,
assinatura do Acordo de Participação e do Termo de Independência;26
3. Relato das Histórias – as partes relatam a controvérsia em entrevistas
conjuntas e / ou privadas, e são utilizadas, primordialmente, técnicas de
comunicação;
4. Construção, Ampliação e Negociação de Alternativas – a agenda com
as questões que carecem de solução é construída, alternativas de resolução
são elaboradas e opções de solução pautadas no benefício mútuo são
eleitas; as técnicas de negociação são utilizadas;
5. Fechamento do Processo de Mediação – redação das conclusões finais e
encaminhamento para as partes ou para homologação judicial.
2.2.6 Princípio da privaticidade do processo

Tendo em vista a falta de coercibilidade da mediação,27 é imprescindível
que as partes por livre liberalidade cumpram a decisão que tomaram com base em
seus próprios conceitos, aspirações e aspectos morais, pois ao mediador falta o
poder de polícia conferido ao Poder Judiciário, ou seja, o mediador não tem
competência para obrigar a uma parte o cumprimento da proposta por ela mesma
realizada.
26
Termo assinado pelo mediador se comprometendo com esta mediação e atestando não ter
interesses conflituosos.
27
O acordo originado a partir do processo de mediação, quando não homologado, tem força de
título executivo extrajudicial; quando homologado, de título executivo judicial. Assim sendo,
embora o mediador de conflitos não tenha a atribuição de exigir o cumprimento do que vier a ser
acordado, as partes podem, para tanto, recorrer ao Poder Judiciário. Naturalmente, o propósito
desse meio consensual de solução de controvérsias é que o cumprimento se dê de maneira
voluntária.
_______________________________________________________________ 12
Esclarece Maria de Nazareth Serpa:28 “a vontade das partes se manifesta
de maneira autônoma e soberana, e os direitos podem fazer parte do arsenal de
valores das partes, mas as decisões só as vinculam na medida do seu
entendimento, conscientização e aceitação de suas premissas”.
2.2.7 Princípio da consensualidade da resolução

Estabelece este princípio que somente aquela proposta feita pela parte é
que a obriga, isto é, se houver uma decisão tomada por um terceiro (mediador ou
outra pessoa), no curso da mediação, não estará a parte obrigada, por haver faltado
o seu consenso. Neste caso, não terá existido verdadeira mediação.
2.2.8 Princípio da confidencialidade

Conforme já mencionado, os meios alternativos de solução de controvérsia
são, na sua essência, confidenciais às partes e àqueles envolvidos. Caberá às
partes, utilizando-se da mediação, decidir sobre a publicidade do caso,
principalmente, por ter a mediação natureza privada.
Jorge Pereira Raggi e Angelina Maria Lanna Moraes29 ressaltam que o
mediador não deve revelar nenhum assunto (comportamento das partes, mérito ou
acordo) da mediação sem o consentimento das partes, a não ser que haja exigência
legal ou política pública neste sentido.
2.3 Fortalecimento das Soluções Alternativas de Controvérsia por inovações

Legislativas
O ano de 2015 foi marcado por importantes alterações legislativas no
âmbito das soluções alternativas de controvérsias, como a Lei nº 13.140/201530
que passou a regular a mediação no Direito Brasileiro, e a Lei nº 13.129/201531
que reformou a antiga lei de arbitragem ampliando seu campo de aplicação, ao
28
Juris, 1999. p. 157.
29
RAGGI, Jorge Pereira; MORAES, Angelina Maria Lanna. Perícias Ambientais: controvérsias e
estudo de casos. Rio de Janeiro: Qualitymark, 2005. p. 121.
30
Vide a Íntegra da legislação no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Lei/L13140.htm Acessado em 16 de jan. de 2017.
31
Vide a integra da legislação no site: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-
2018/2015/Lei/L13129.htm Acessado em: 16 de jan. de 2017.
_______________________________________________________________ 13
deixar claro a possibilidade de a Administração Pública adotar a arbitragem para
resolver seus litígios, entre seus órgãos ou entre esta e os particulares.
A Lei n.° 13.140/2015 forneceu um conceito legal para mediação e passa
a permitir a existência da mediação judicial ou extrajudicial:
Art. 1º [...]
Parágrafo único. Considera-se mediação a atividade técnica exercida
por terceiro imparcial sem poder decisório, que, escolhido ou aceito
pelas partes, as auxilia e estimula a identificar ou desenvolver
soluções consensuais para a controvérsia.
Esse novo conceito permite que seja aplicada a mediação tanto para
litígios envolvendo direitos disponíveis ou indisponíveis, desde que estes últimos
admitam transações, e venham a ser homologados em juízo.
Outrossim, a Lei de Mediação prevê a possibilidade da Advocacia Pública
da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios instaurarem, de
ofício ou mediante provocação, procedimento para mediação coletiva de conflitos
relacionados à prestação de serviços públicos.
O novo CPC também veio no sentido de valorizar a mediação e as
soluções alternativas de conflito, ao prever no §8º do art. 334 do CPC 2015 que o
não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de
conciliação/mediação deve ser considerado ato atentatório à dignidade da justiça,
que poderá ser sancionado com multa de até 2% da vantagem econômica
pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União ou do Estado.
A Lei n.° 13.140/2015 autoriza e incentiva que a Administração Pública
preveja e resolva seus conflitos por meio da conciliação e mediação (art. 32),
como já era defendido pela doutrina antes da modificação da lei de arbitragem
instituída pela Lei 13.129/2015, que alterou o art. 1º, § 1º da Lei n.°9.307/96 para
prever que a administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
ARBITRAGEM para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis:
Art. 1º [...]
§ 1º A administração pública direta e indireta poderá utilizar-se da
arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
§ 2º A autoridade ou o órgão competente da administração pública
direta para a celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a
realização de acordos ou transações.
_______________________________________________________________ 14
Essa previsão legal trouxe uma autorização genérica para a utilização da
arbitragem pela Administração Pública no caso de conflitos que envolvam direitos
patrimoniais disponíveis.
Segundo a nova redação da Lei 13.129/2015,32 a arbitragem poderá ser de
duas espécies: de direito ou de equidade, a critério das partes.
A arbitragem de direito é aquela em que os árbitros decidirão a
controvérsia com base em regras de direito, já a arbitragem de equidade é
aquela em que os árbitros decidirão a controvérsia não com base necessariamente
no ordenamento jurídico, mas sim de acordo com aquilo que lhes parecer mais
justo, razoável e equânime.
Como a Administração Pública é pautada pelo princípio da legalidade (art.
37, da CF/88), a Lei n.° 13.129/2015 vetou o uso da arbitragem por equidade
quando esta for aplicada a Administração Pública:
Art. 2º [...]
§ 3º A arbitragem que envolva a administração pública será sempre de
direito e respeitará o princípio da publicidade.
Uma antiga polêmica solucionada pela Lei n.° 13.129/2015 foi a afirmação
da possibilidade de controle judicial formal das decisões arbitrais, uma vez que a
Lei nº 13.129/2015 ao acrescentar o §4º ao art. 33 trouxe a possibilidade de a
parte ajuizar ação exigindo que os peritos complementem a sentença arbitral caso
esta tenha sido proferida de maneira parcial, sendo omissa quanto a algum pedido:
Art. 33 [...]
§ 4º A parte interessada poderá ingressar em juízo para requerer a
prolação de sentença arbitral complementar, se o árbitro não decidir
todos os pedidos submetidos à arbitragem.
Note que a ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário

determine aos árbitros que decidam todos os pedidos submetidos à arbitragem,
não havendo possibilidade de o judiciário modificar ou revogar a sentença arbitral
quanto ao seu mérito, podendo apenas controlar a decisão arbitral quanto aos
aspectos formais de validade, conforme prevê os artigos 32 e 33 da Lei n.°
9.307/96.
32
Vide o art. 2º da Lei n 9.307/96.
_______________________________________________________________ 15
Um ponto polêmico trazido por essa ampla inovação legislativa encontra-
se entre o artigo 168 do novo CPC/2015 e a Lei de Mediação (Lei nº
13.140/2015), uma vez que pela redação do novo CPC haveria autorização legal
para que as partes pudessem escolher o mediador judicial livremente, sem a
necessidade de qualquer cadastro perante o tribunal de justiça:
Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador,

o mediador ou a câmara privada de conciliação e de mediação.
§ 1º O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não
estar cadastrado no tribunal.
Porém, pela redação do artigo 25 da Lei nº 13.140/2015, já em vigor, tal

escolha não seria livre uma vez que exige o cadastro dos mediadores e a
distribuição destes pelo próprio tribunal:
Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à

prévia aceitação das partes, observado o disposto no art. 5º desta Lei.
Como coadunar essas redações será um desafio para a jurisprudência após

o início da vigência do novo CPC.
3 Tribunais Multiportas
Deve-se ter em mente que na mediação cada disputa tem uma anatomia e
para cada perfil de disputa há uma maneira mais adequada de solução. Diante
dessa variedade de processamentos possíveis para um conflito, o professor Frank
Sander, da Harvard Law School, desenvolveu o conceito de Tribunal
Multiportas, um modelo participativo de solução de conflitos por meio do qual
os casos são direcionados para os métodos mais adequados à natureza da
controvérsia.
Nos Estados Unidos, o Tribunal Multiportas promove a triagem das
demandas originárias do sistema judiciário com objetivo de auxiliar as partes a
escolherem o método de resolução de conflito mais apropriado para a controvérsia
em questão. Permite-se, assim, alcançar uma solução
mais efetiva, porque as partes são direcionadas ao
_______________________________________________________________ 16
método mais adequado, bem como favorecer a satisfação com o resultado e a sua
implementação, em razão da significativa participação dos envolvidos.
Para Mariana Hernandez Crespo,
no contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas pode adquirir

uma dimensão socialmente transformadora, treinando as partes e
transmitindo experiência na resolução de conflitos de forma
construtiva, sem recorrer à violência ou à passividade.33
O Brasil foi eleito pela UST Internacional ADR Research Network, da

Universidade de Saint Thomas, para a realização de projeto-piloto de pesquisa
sobre meios alternativos de composição de conflitos no continente sul-americano,
que teve como um dos seus objetivos avaliar a receptividade e a possibilidade de
implementação do sistema “Multiportas”. O termo “Fórum de Portas
Múltiplas34” foi preferido pelos entrevistados, os quais identificaram um conjunto
de percepções positivas com relação ao instituto, em especial a possibilidade de
protagonismo dos cidadãos na solução de seus problemas,35 o que permitiria
alcançar diversos benefícios, como:
• Prestigia-se a vontade das partes em detrimento da

definição da solução por um terceiro, alheio e estranho a
elas, assim como distante da problemática que a ele é
levada;
• Diminuição do tempo despendido;
• Manutenção de um clima favorável à continuação
dos negócios e das tratativas contratuais;
• Tende a atender de forma mais global às
expectativas e necessidades das partes, já que são elas as
protagonistas da solução;
33
Ibdem, p. 81.
34
ALMEIDA, Tania. Tribunal Multiportas: Investindo no capital social para maximizar o sistema
de solução de conflitos no Brasil. FGV, 2012.
35
A pesquisa teve início em 2006 e os resultados foram apresentados em 2008 em um seminário
internacional organizado na Universidade de Saint Thomas, em Mineápolis, EUA, os quais foram
sistematizados no livro “Tribunal Multiportas: investindo no capital social para maximizar o
sistema de solução de conflitos no Brasil”, organizado por Rafael Alves de Almeida, Tania
Almeida e Mariana Hernandez Crespo e publicado pela Editora FGV em 2012.
_______________________________________________________________ 17
• Preservação de uma maior informalidade entre os
envolvidos. Os prazos são negociáveis;
• Possibilita o reconhecimento do outro, de seus
interesses e necessidades.
• Possibilita soluções mais criativas, desenvolvidas e
empreendidas pelas próprias partes, o que gera maior grau
de aceitação, implementação e cumprimento voluntário,
afastando a chamada “litigiosidade contida;
• Possibilita a transformação e redimensionamento do
conflito;
• Viabiliza uma solução mais célere, a um custo
financeiro significativamente menor.
Por esses motivos, a Cartilha de Mediação da OAB-RJ conclui que a

mediação é um processo mais adequado e célere do que o processo adversarial,
em determinados casos:
[...] é mais célere do que um processo adversarial; está resguardada

pela confidencialidade; costuma ser bastante eficaz na resolução das
questões, pois trata dos interesses e não das posições; representa
menor custo financeiro e emocional, em relação ao Judiciário e à
Arbitragem; possibilita o controle dos riscos; e tende a preservar ou,
até mesmo, restaurar a relação afetiva, social e/ou negocial entre as
partes.
A mediação aborda o conflito como um todo, possibilitando a
evidenciação da verdadeira causa que motiva a perpetuação do
dissenso.
A grande inovação da Mediação, em relação aos demais métodos de
resolução de disputas, consiste na criação de um ambiente de
confiança, no qual todos possam expor o máximo de informações
úteis à negociação e gerar resultados para além das expectativas.36
Por sua vez, no âmbito contratual, para que sejam alcançados esses
benefícios é fundamental o cuidado na redação de cláusulas que prevejam o
recurso a métodos alternativos de solução de conflitos. As cláusulas denominadas
escalonadas, também conhecidas por cláusulas Med-Arb, são aquelas que
preveem a solução do conflito, inicialmente, por mecanismo autocompositivo,
36
Cartilha de Mediação da OAB-RJ. Disponível em:
http://administrativo.oabrj.org.br//arquivos/files/-Comissao/cartilha_mediacao.pdf. Acesso em: 16
jan. 2017.
_______________________________________________________________ 18
qual seja a mediação e, não chegando as partes à solução por consenso,
estabelecem o encaminhamento da questão a um terceiro, o árbitro, que decidirá o
caso em definitivo, substituindo-as.
Os termos em que for redigida a cláusula Med-Arb indicarão com maior
precisão se as partes previram ou não a obrigatoriedade da fase de mediação.
Contudo, a recusa de uma das partes em comparecer para a mediação, depois de
convidada, encerra essa fase, tendo em vista o caráter voluntário da mediação e a
possibilidade sempre presente de qualquer das partes ou do mediador encerrar a
mediação, em qualquer fase do procedimento. Alguns aspectos merecem ser
considerados na sua redação, para que produza resultados positivos:
- Fixação de um limite temporal para as soluções negociadas

(procedimento de mediação);
- Eleição de um regulamento a disciplinar o procedimento de
mediação e, se for o caso, a instituição a administrá-lo;
- Regras para o processo de escolha do terceiro imparcial que atuará
como mediador – inclusive qualidades especiais a depender da
natureza do conflito;
- Envolvimento do advogado na preparação do contrato e da cláusula.
Aspectos positivos em futuro processo de mediação – contribuição
cooperativa;
- Papel do advogado – novo perfil. Sua participação desde o início da
mediação (ou mesmo antes, quando da confecção da cláusula), o torna
parte de todo o processo, lhe transmitindo atribuições diversas da que
está acostumado. Isso tem importante a função de transmitir-lhe
segurança e confiança;
- Disciplina acerca do início do processo de mediação (ex. haverá
convite? Formalidades a serem atendidas? Etc.)
- Previsão das consequências resultantes da não localização ou do não
comparecimento de qualquer das partes convidadas para o início da
mediação. O que tais eventos poderiam ocasionar deve ser previsto, a
fim de que a mediação não se torne um obstáculo e isso gere reflexos
negativos no uso e imagem do instituto;
- Disciplina da forma de repartição e responsabilidade pelo pagamento
dos custos e despesas do procedimento de mediação;
- Dentre outros.37
Desse modo, deve-se ter em mente que o intuito da mediação é a redução

do risco, das incertezas, custos e tempo, por isso esses elementos devem ser
analisados antes da confecção de cláusulas escalonadas.
37
Principais aspectos relacionados à chamada Cláusula Escalonada, também conhecida por
Cláusula Med-Arb, no que toca o mecanismo da mediação – Grupo de Estudos de Mediação
Empresarial Privada do Comitê Brasileiro de Arbitragem – Cbar. Disponível em:
http://www.cbar.org.br/PDF/Artigo_1_Clausula_Escalonada_out-2012.pdf. Acesso em: 16 jan.
2017.
_______________________________________________________________ 19
Com o objetivo de escolher o meio de resolução de conflitos mais
adequado ao caso existente, a GE Foundation criou a ferramenta Olé! Online
Dispute Analysis38 para auxiliar na análise e avaliação de disputas.
4 Ferramentas do mediador
O desafio do mediador, portanto, é fazer com que as partes identifiquem a
posição em que o acordo é possível. A mediação é exitosa se o mediador, além de
apresentar qualidade técnica, também adota a abordagem adequada ao contexto do
conflito.
O mediador como facilitador deve proporcionar um ambiente construtivo
para as partes, auxiliando-as na avaliação das propostas apresentadas pelo outro
lado. A participação, assim, é passiva, com objetivo de entender os interesses das
partes, na tentativa de aproximá-las, sem analisar o mérito da controvérsia.
O mediador ativo,39 em contrapartida, estuda as posições das partes, mas
não tem medo de apresentá-las a um choque de realidade no mérito, atuando com
neutralidade e apoiando-se na credibilidade conquistada. Nesse sentido, há
mediação como negociação, em que o mediador atua como agente das partes,
sempre respeitando a vontade delas quanto à confidencialidade e propostas
condicionadas.
A mediação de conflitos é, em termos de propósitos, o instrumento mais
próximo da negociação direta colaborativa - por objetivar reproduzi-la na
presença de um terceiro – o mediador -, que coordena o diálogo entre os
mediandos de forma a mantê-los como autores não somente das soluções
propostas, mas também de todos os aspectos regidos pela autonomia da vontade.
A mediação sofreu a influência dos princípios do método de negociação
de Harvard:40 (i) Discriminação entre as questões a serem negociadas e a relação
existente entre os envolvidos no desacordo; (ii) Negociação de interesses e não de
posições; (iii) Criação de Soluções de benefício mútuo; (iv) Estabelecimento de
critérios objetivos para obter o consenso. Vejamos cada um deles:
38
Ferramenta do International Mediation Institute (IMI) utilizada para analisar disputas.
Disponível em: http://imimediation.org/ole. Acesso em 16 jan. 2017.
39
Esta espécie de mediação é também conhecida como avaliadora/avaliativa.
40
William Ury e Roger Fisher apresentam os princípios que desenvolveram no Harvard
Negotiation Project no segundo capítulo – “Método” - do livro Getting to yes. Essa obra, que
teve sua primeira publicação em 1981, tornou-se um clássico do mundo das negociações.
_______________________________________________________________ 20
(i) No dissenso não se negocia apenas a matéria, a substância, mas
também, a forma de tratamento interpessoal. Pautados nessa premissa,
mediadores constroem, com a anuência dos mediandos, uma pauta objetiva
(relativa à matéria) e uma pauta subjetiva de negociação (relativa à relação) e as
trabalham em paralelo. Essa discriminação é feita durante a oitiva das partes. Na
pauta objetiva, a matéria ganha evidência; na subjetiva, destacam-se,
especialmente, os sentimentos traduzidos em preocupações futuras41 ou em
necessidade de reconhecimento, assim como valores feridos na convivência.
(ii) Os mediadores devem reconhecer que as posições são escudos rígidos
o suficiente para defender interesses e importantes necessidades, ocultos em um
primeiro momento. A Mediação integra o pacote das negociações baseadas em
interesses – um recente norteador de construção de consenso. A imagem que tem
traduzido a preciosa diferença entre posições e interesses é a do iceberg, que
mostra emersa a menor parte de sua estrutura – posição – e tem submersa sua
maior massa de gelo – interesses, necessidades e valores. É preciso submergir nas
posições, por meio de perguntas, para alcançar os interesses e valores
salvaguardados. Em uma negociação baseada em interesses e valores, como a
mediação, são estes que irão compor a pauta de negociação, e não as posições.
(iii) Cabe ao mediador auxiliar os mediandos a pensarem, a formatarem e
a oferecerem soluções que contemplem a todos os envolvidos; os mediadores os
estimulam, indiretamente, a exercitar a cooperação e a cuidar do restauro da
relação social entre todos. Criar soluções de benefício mútuo é um convite difícil
de ser aceito, pois não é prática em nossa cultura sentarmos à mesa de
negociações nos colocando no lugar do outro para identificar suas necessidades e
interesses, visando a incluí-los na solução a ser proposta. Estamos habituados a
buscar e a oferecer soluções que nos atendam, sem considerar, por vezes, o custo
para o outro ou as possibilidades objetivas ou subjetivas desse outro para atendê-
las. Essa é uma mudança paradigmática proposta por esse instituto, que demanda,
por vezes, tempo de assimilação e concretização.
41
As críticas feitas a propósito deste primeiro princípio – separar a questão da relação – inspiraram
Roger Fisher e Daniel Shapiro a escreverem Beyond reason: using emotions as you negotiate –
uma obra dedicada a cuidar, especialmente, das relações entre as pessoas em desacordo,
traduzindo em preocupações os sentimentos trazidos à mesa de negociação.
_______________________________________________________________ 21
(iv) O mediador deve incentivar a adoção de critérios objetivos capazes de
operacionalizar o acordo firmado. Assim, se a venda de parte da sociedade
comercial é consenso, critérios objetivos podem ajudar a operacionalizá-la; se a
convivência com o(s) filho(s) será definida por comum acordo, critérios
objetivos podem auxiliar a efetivá-la; se um grupo decide, após longas
negociações, comemorar um evento com um jantar, critérios objetivos (uso
de cartão, existência de estacionamento, comida contemporânea com pratos
vegetarianos, inclusive) podem facilitar a escolha do restaurante.
Em torno dessa dinâmica, o processo de Mediação se instala: ouvindo e
legitimando os pontos de vista dos mediandos, auxiliando-os a negociar as pautas
objetiva e subjetiva, incentivando-os à autoria e à busca de soluções de benefício
mútuo, responsáveis diretos pelo comprometimento na execução do acordado.
Entre as diversas ferramentas utilizadas pelo mediador, vale destacar a
chamada Escuta Ativa; o Caucus; o Reframing; o Teste de Realidade e a
Exploração de Opções. Vejamo-las:
4.1Escuta ativa
A escuta ativa é aquela que extrapola a atividade mecânica de assimilar o
que é revelado, tendo como objetivo compreender o conteúdo das mensagens.
Segundo Buitoni,
a chamada escuta ativa significa, de modo genérico, uma escuta onde
o mediador não faz um simples registro do que é dito pelo mediando,
mas faz perguntas, interage com o mediando, deixando que o
mediando se expresse livremente, sem interpretar, apenas facilitando a
expressão da fala do mediando. Agindo assim, o mediando vai
fazendo sua narrativa do modo que achar melhor e o mediador vai
captando seus conteúdos, sentimentos e emoções. De um lado, temos
o mediador que escuta ativamente, de outro lado o mediando que fala
com liberdade, sem que o mediador direcione sua fala.42,43
4.2 Caucus
É a reunião privada. A caucus é um recurso relevante na desconstrução de
impasses e no acolhimento de diferenças, construindo espaço para que os
interessados, separadamente, acompanhados ou não de advogado, sejam
42
BUITONI, Ademir. A Mediação de Conflitos e a Escuta Criativa. In: Revista de Arbitragem e
Mediação. v.31 – out/dez,2011. p.174.
43
Ibidem. p.187. Neste trecho, Buitoni vai ainda além e propõe a chamada escuta criativa.
_______________________________________________________________ 22
indagados sobre questões que eventualmente não seriam expostas nas reuniões
conjuntas.
Segundo Tânia Almeida, a utilização de reuniões privadas deve ser usada
com cautela, pois é necessário manter a confiança dos mediados no mediador.
Assim, a professora destaca que:
A utilização de reuniões privadas deve ocorrer quando: (i) na

percepção do mediador, possibilitarem ganho para a dinâmica do
processo de diálogo; (ii) houver a necessidade de ampliar temas ou
oferecer questionamentos que demandem especial exposição de
qualquer dos participantes; (iii) a emoção constituir-se elemento
obstaculizador da fluidez do processo de diálogo; (iv) na avaliação do
mediador, o andamento do processo de diálogo não estiver compatível
com a qualidade do trabalho até então desenvolvido, suscitando a
dúvida de se haveria algum motivo não aparente - a ser investigado -
comprometendo sua evolução.44
Ou seja, esse instrumento deve ser usado pelo mediador com cautela,
devendo ele garantir a sua imparcialidade, isto é, garantir igualdade de
oportunidades e tempo de duração equivalente da reunião, consultando com as
partes, ainda, a extensão do sigilo dos temas abordados na sessão privada
4.3 Reframing
O reframing, ou reenquadramento, é uma técnica de recontextualização,
através da qual o mediador estimula as partes a perceberem determinado contexto
fático por outra perspectiva. Por meio do reframing, “se estimula a parte a
considerar ou entender uma questão, um interesse, um comportamento ou uma
situação de forma mais positiva – para que assim as partes possam extrair
soluções também positivas.”45
4.4 Teste de realidade

O teste de realidade consiste em estimular a reflexão realista das partes
sobre o conflito e possíveis soluções, já que “em razão de algumas partes estarem
emocionalmente envolvidas com o conflito, estas criam com frequência um
44
ALMEIDA, Tânia. Caixa de Ferramentas em Mediação: Técnicas e Procedimentos,
Operacionalização das Intervenções e Impactos Esperados. Disponível em:
http://www.mediare.com.br/08artigos_15caixadeferramentas.html. Acesso em: 16 jan. 2017.
45
AZEVEDO, André Gomma (org.). Manual de Mediação Judicial. 4ed. Brasília/DF: Ministério
da Justiça e Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento – PNUD), 2013. p. 196.
_______________________________________________________________ 23
mundo interno ou percepção característica decorrente do contexto fático e anímico
que se encontram”. 46
É recomendado, todavia, que a parte seja avisada sobre a utilização dessa
técnica, bem como se aplique prioritariamente em sessões privadas (causus).
4.5 Exploração de opções

A geração de uma variedade de possibilidades permite que as partes
avaliem de forma mais eficiente as situações antes de decidirem qual solução será
adotada. Isso porque,
A busca de uma única solução, especialmente diante de um

adversário, tende a reduzir a perspectiva de uma solução aceitável.
Uma das formas de endereçar essas restrições emocionais na
negociação consiste em separar tempo para a geração de elevado
número de opções de ganho mútuo que abordem os interesses comuns
e criativamente reconciliem interesses divergentes.47
5 Áreas de aplicação da mediação

A mediação é uma ferramenta apropriada para a aplicação no segmento
corporativo (seguros, propriedade intelectual, construção, consumo etc.), cujo
objeto central é a solução do conflito mediante o restabelecimento da
comunicação rompida, visando preservar a relação estabelecida e alcançar
soluções sustentáveis ao longo do tempo. Nesse sentido:
a mediação corporativa vem ganhando espaço como forma de ajudar

as partes conflituosas a enxergarem o embate de outras maneiras e,
assim, chegar a um consenso, contribuindo para a melhoria do clima
organizacional e, consequentemente, impactando diretamente nos
resultados das empresas. 48
O Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 , deu uma atenção

especial ao sistema de soluções alternativas de controvérsias, prevendo na seção V
(arts. 165 a 175) um capítulo para tratar da importância dos conciliadores e
46
Ibdem, p. 204.
47
Idem, Ibdem, p. 69.
48
Mediação corporativa ganha espaço no mercado. Disponível em:
http://www.conjur.com.br/2012-ago-26/mediacao-corporativa-solucionar-conflito-ganha-espaco-
mercado. Acesso em: 16 jan. 2017.
_______________________________________________________________ 24
mediadores, institucionalizando-os e prevendo os princípios informadores da
conciliação e da mediação:
Seção VI
Dos conciliadores e mediadores judiciais
Art. 165. Os tribunais criarão centros judiciários de solução
consensual de conflitos, responsáveis pela realização de sessões e
audiências de conciliação e mediação e pelo desenvolvimento de
programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a
autocomposição. [...]
Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios

da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da
confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão
informada.
A Resolução 125/2010 do CNJ49 que instituiu a Política Judiciária

Nacional de tratamento dos conflitos, e incumbiu os órgãos judiciários do
oferecimento de mecanismos de soluções de controvérsias, como a mediação e a
conciliação, foram adotadas pelo novo código contrariando a tradicional cultura
litigante de nosso país.
A alteração legislativa demonstra o interesse na mudança de
comportamento do corpo jurídico, sendo necessário uma atuação prática dos
princípios mediadores, para se evitar que a previsão legislativa de mediação se
torne apenas um rito pré-processual a ser adotado sem qualquer incentivo a
solução amigável do conflito.
Nesse sentido, diversas universidades vêm incorporando disciplinas sobre
mediação e arbitragem nos cursos de graduação em Direito, como ocorre, por
exemplo, na FGV Direito Rio. A OAB/RJ, por sua vez, dispõe de uma Câmara de
Mediação, que tem por competência precípua a atuação em conflitos que
envolvam advogados e estagiários no exercício de suas funções.
O caso Apple v.s. Samsung ilustra a opção pela mediação antes do
julgamento de patentes pelo Judiciário, permitindo que os executivos, juntamente
com seus advogados, se reúnam para discutir oportunidades de acordo.50
49
Disponível em: http://www.cnj.jus.br/atos-administrativos/atos-da-
presidencia/resolucoespresidencia/12243-resolucao-no-125-de-29-de-novembro-de-2010.Acessado
em: 16 jan. 2017.
50
Apple e Samsung tentarão mediação antes de julgamento de patentes - Executivos se reuniram
para 'discutir oportunidades de acordo'. Gigantes da tecnologia se encontrarão nos tribunais em
_______________________________________________________________ 25
Outra área relevante de aplicação é no âmbito das ouvidorias, tendo em vista que
“trata-se de um canal aberto para que o cidadão apresente as suas demandas para a
apreciação do poder público, dentro da ótica de um locus de mediação entre o governo e a
sociedade” 51.
Todos esses exemplos traduzem a viabilidade da mediação como eficiente
ferramenta a ser amplamente utilizada em prol da adequada solução do conflito,
de acordo com suas peculiaridades.
6 Processos colaborativos em políticas públicas

6.1 Definição de políticas públicas
Segundo o Manual da Construção do Consenso da Fundación Cambio
Democrático,52 trata-se de medidas originadas em algum setor do Estado cujo
objetivo é atingir a coletividade. Esta definição pressupõe que: (a) as partes serão:
governantes e governados; (b) o objeto é uma medida ou um conjunto de medidas;
(c) os governantes serão ativos e os governados, passivos.
Seguindo esta definição, os governados não proporiam melhoras e nem
iniciariam debates sobre políticas públicas.
Em contrapartida, Eduardo Appio, com base nos ensinamentos de
Comparato e Bava, entende que:
As políticas públicas consistem em instrumentos estatais de

intervenção na economia e na vida privada, consoante limitações e
imposições previstas na própria Constituição, visando assegurar as
condições necessárias para a consecução de seus objetivos, o que
demanda uma combinação de vontade política e conhecimento
técnico. (grifo no original)53
[...]
A escolha do conteúdo das políticas públicas, bem como o momento
mais adequado para sua efetiva implantação, passa a ser resultado de
um processo conjugado de decisão entre as instâncias formais de
representação popular - as quais se constituem em indispensáveis
instrumentos para a consolidação da democracia no país - e as
instâncias paraestatais de representação política, através da
março. Disponível em: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2014/01/apple-e-samsung-tentarao-

mediacao-antes-de-julgamento-de-patentes.html. Acesso em: 16 jan. 2017.
51
CARDOSO, Bruna de Lacerda; CORRALO, Giovani da Silva. As ouvidorias e a boa
governança nos municípios brasileiros. Disponível em:
http://www.publicadireito.com.br/artigos/?cod=c8862fc1a3272571. Acesso em: 16 jan. 2017.
52
Fundación Cambio Democrático. Manual Construcción de Consenso: Los Procesos
Colaborativos. Buenos Aires, 2006, p. 10.
53
APPIO, Eduardo. Controle Judicial das Políticas Públicas no Brasil. 5. reimpressão. Curitiba:
Juruá Editora, 2008. p. 143.
_______________________________________________________________ 26
intervenção direta de cidadãos ligados às atividades atingidas pelas
medidas preconizadas.54
É nesta visão que o processo colaborativo tem o seu âmbito de atuação.

Para Eduardo Appio,55 a combinação dos modelos representativo e participativo
de democracia determinará o grau de sucesso de uma política pública. Estes dois
modelos devem funcionar de forma complementar visando a garantir a
legitimidade das decisões compartilhadas.
6.2 Definição de processo colaborativo

Processos Colaborativos são aqueles que convocam indivíduos e grupos
com diferentes perspectivas e interesses sobre um problema a trabalharem juntos
com a ajuda de um terceiro (facilitador ou mediador) no desenvolvimento de um
programa de ação, utilizando um enfoque baseado no consenso.56
Existem três abordagens que podem ser utilizadas:57 Primeira Geração,
Segunda Geração e Terceira Geração.
Na abordagem denominada Primeira Geração, utilizam-se ferramentas
para a resolução ou desconstrução de conflitos interpessoais. Também pode ser
usada com o objetivo de organizar reuniões nas quais haja muitas partes ou
aparentes conflitos (conflitos potenciais). As ferramentas utilizadas nessa
abordagem são: (a) comunicação; (b) negociação colaborativa; (c) mediação; e (d)
facilitação de diálogos. Estes instrumentos são frequentemente utilizados por
mediadores judiciais ou comunitários. Busca-se a possibilidade de aplicação de
habilidades de comunicação para a exploração de interesses, a redefinição do
problema e a ampliação de opções para celebração de acordos ou ações em
conjunto.
54
55
56
Colaborativos. Buenos Aires, 2006, p. 17.
57
Colaborativos. Buenos Aires, 2006, p. 8. Tradução livre - Los Procesos Colaborativos son aquellos
que convocan a individuos y grupos con diferentes perspectivas e intereses sobre un problema para
trabajar juntos con la ayuda de un tercero (facilitador o mediador) en el desarrollo de un programa
de acción, utilizando un enfoque basado en el consenso.
_______________________________________________________________ 27
Na Segunda Geração estão os processos que abordam a resolução de
conflitos e os que visam à transformação social. Neste quadro encontram-se temas
mais complexos e com multiplicidade de partes, como, por exemplo, temas
públicos. Utiliza-se: (a) avaliação e análise do problema; (b) identificação de
preocupações e interesses das partes; (c) redefinição do problema; (d)
identificação de valores e denominadores em comum; (e) criação de opções; e (f)
construção de acordos. Para tanto é necessário que as partes estejam
comprometidas e se sintam responsáveis pela sua participação e condução do
processo.
A Terceira Geração se refere, não ao desenho de processo, mas ao
mapeamento de sistemas de grandes estruturas, como empresas, comunidades,
para tentar promover mecanismos distintos para prevenção, contenção e manejo
de crises. Esses sistemas podem ser a mediação, arbitragem, assistência jurídica
etc.
6.3 Etapas do processo colaborativo

A divisão do Processo Colaborativo em etapas é especialmente didática. O
objetivo, além de facilitar a compreensão, é que esta divisão seja vista como um
guia para a condução do processo. Assim, as etapas não são exaustivas, nem
cronológicas, sendo possível o retorno a uma delas sempre que seja identificada a
necessidade de correção de rumo ou reformulação de situações. São elas: (a)
avaliação e análise (da situação/conflito); (b) mapeamento do processo de diálogo;
(c) condução do processo de diálogo – facilitação; (d) monitoramento.
Uma etapa depende da outra, pois, se, por exemplo, a avaliação e a análise
do conflito não forem feitas detalhadamente, o mapeamento do processo ficará
incompleto, podendo levar ao insucesso da condução do mesmo.
(a) avaliação e análise
O objetivo da avaliação é obter o máximo possível de informações

atualizadas e detalhadas sobre a situação para a qual foi vislumbrado o processo
colaborativo. Às vezes, nesta fase, é possível concluir que não há chances de êxito
para o desenvolvimento do processo colaborativo, conforme identificado por
_______________________________________________________________ 28
Susan Carpenter e W. J. D. Kennedy,58 pois as disputas públicas, por exemplo,
raramente são tão simples quanto aparentam.
Nessa fase, é imprescindível a identificação (i) das partes (quem são os
atores envolvidos), (ii) do problema (definição do problema do ponto de vista de
cada ator) e (iii) do processo (de construção do conflito e de tentativa de
resolução). Se um destes itens for analisado de forma errônea, o processo
colaborativo estará fadado ao fracasso.
Para Susan Carpenter e W. J. D. Kennedy59 a coleta60 de informações é
essencial, pois os conflitos são compostos de vários elementos.
Segundo Christopher Mitchell, Alberto Barrueco Rodríguez e Giselle
Huamani Ober,61 um dos passos mais importantes para a solução de um conflito é
a análise objetiva de toda a situação. Isso é possível analisando o "antes" e o
"depois". O "antes" seria a origem e a causa do conflito e o "depois", as opções
que as partes podem escolher.
Para uma análise estrutural completa, os autores62 indicam elementos que
devem constar na hora de fazer a análise. São eles: (a) partes; (b) papel principal
de cada parte; (c) metas indicadas; (d) interesses individuais; (e) necessidades a
serem satisfeitas; (f) meios de agir; (g) principais táticas; e (h) observações
importantes para a análise.
Um recurso muito utilizado para a condução da análise é a elaboração de
uma lista de perguntas chave, importantes para servir como guia. Uma avaliação
precisa e constante das partes, do problema e de outros elementos é essencial para
o desenvolvimento de estratégias efetivas63.Para Susan Carpenter e W. J. D.
58
for Government, Business, and Citizens’ Groups. San Francisco: Jossey-Bass, 2001. p. 71.
59
Ibidem., p. 74. Texto original - Often people assume that if they understand the substantive
issues they will be able to find a reasonable solution to their problem, but conflicts are a mixture of
people, procedures, and substance.
60
Essa coleta pode ser feita de maneira presencial ou eletronicamente.
61
MITCHELL, Christopher; RODRÍGUEZ, Alberto Barrueco; OBER, Giselle Huamani. Manual
de La Resolución de Conflictos Intratables. [S.l.]: George Mason University, [s.d.]. 2000. p. 29.
62
de La Resolución de Conflictos Intratables. [S.l.]: George Mason University, [s.d.]. 2000., p. 31.
_______________________________________________________________ 29
Kennedy,64 as informações sobre um conflito são obtidas pelo somatório de três
elementos: (a) observação direta; (b) fontes secundárias; e (c) entrevistas pessoais.
Pela observação direta é possível identificar a percepção que cada pessoa
tem sobre os temas e as outras pessoas.
Fonte secundária é todo meio pelo qual seja possível a obtenção de
alguma informação, principalmente a cronologia dos fatos, pertinente ao conflito,
como, por exemplo, um memorando, notícias no jornal, etc, devendo essas fontes
ser consultadas antes das entrevistas pessoais65.
Dos três elementos, a entrevista pessoal é a que oferece a maior
oportunidade para coleta de informações detalhadas. Na visão dos autores,66 se o
entrevistado confia no entrevistador, ele fornece informações preciosas e torna
possível o confrontamento e a articulação de dados.
O contexto histórico é muito importante e deve ser observado. "A história
da situação pode guiar futuras ações das partes em disputa e de uma terceira parte
também", advertem Christopher Mitchell, Alberto Barrueco Rodríguez e Giselle
Huamani Ober.67
(b) mapeamento do processo
Para mapear um processo colaborativo é preciso desenvolver uma

estratégia clara e precisa com passos realistas e viáveis. Via de regra, a estratégia
é definida pelo facilitador (e equipe), e somente há a divulgação para as partes
com o seu consentimento.
Basicamente, os passos a serem seguidos são: (i) redefinição do problema;
(ii) identificação de metas do processo; (iii) conexão do processo com o sistema
64
for Government, Business, and Citizens’ Groups. San Francisco: Jossey-Bass, 2001. p.75.
65
for Government, Business, and Citizens’ Groups. San Francisco: Jossey-Bass, 2001., p. 76.
66
Ibidem.. - Texto original - If people being interviewed trust the interviewer, they are likely to
give more varied perspectives and a greater sense of the subtleties of the issue than can be obtained
through direct observation or from secundary sources. Personal interviews are a means for cross-
checking other people’s perspectives and for sorting out differences.
67
de La Resolución de Conflictos Intratables. [S.l.]: George Mason University, [s.d.]. 2000. p. 38.
Texto original - La historia de la situación puede guiar futuras acciones de las partes en disputa y
de la tercera parte.
_______________________________________________________________ 30
formal de decisões; (iv) convocação, estrutura da participação e definição dos
papéis; (v) formatos das reuniões; e (vi) regras a serem seguidas.
(c) condução do processo – facilitação
Significa, primordialmente, executar aquilo que foi planejado.

Formalmente, faz-se necessário uma reunião com todos os envolvidos, mas nem
sempre isso é possível.
O objetivo da facilitação é, segundo o Manual da Construção do Consenso
da Fundación Cambio Democrático:68 " hacer 'más fácil' el trabajo de un grupo, al
ayudar a sus miembros a interactuar de modo más efectivo". É preciso atenção
nesta fase, uma vez que muitas das propostas apresentadas não são viáveis e
podem levar o grupo a perder tempo e recursos. As discussões com apresentação
de ideias inovadoras e criativas são dessa fase.
(d) monitoramento
A implementação e o monitoramento efetivo são essenciais para o sucesso

de qualquer acordo. Busca-se, também, a qualidade e eficiência das discussões.
A participação das partes com ideias inovadoras e criativas é de extrema
importância para o sucesso do processo colaborativo.
6.4 Áreas de utilização do processo colaborativo

Os processos colaborativos podem ser utilizados em diversas áreas e em
distintas situações. As principais situações são: (a) as situações de conflito -
pessoas ou organizações que estão em conflito e precisam chegar a uma solução;
(b) as situações de harmonia - várias pessoas ou organizações que precisam
acordar um plano de ação para atingir um objetivo em comum, de interesse
coletivo. Por isso, o processo colaborativo é muito utilizado em:
• manejo de conflitos públicos;
68
Colaborativos. Buenos Aires, 2006. p. 39.
_______________________________________________________________ 31
• projetos em políticas públicas;
• desenho de políticas públicas; e regulamentações negociadas.
6.5 Vantagens dos processos colaborativos

A planificação colaborativa e o processo de construção de consenso são
importantes exemplos de processos colaborativos; trabalham no fortalecimento da
participação cidadã, uma das principais finalidades dos processos colaborativos.
Este fortalecimento é importante para que a sociedade tenha conhecimento de
como as decisões são tomadas e os seus fundamentos.
Dentre outras, as principais vantagens do processo colaborativo são:
• construção de um diálogo aberto e plural;

• auxílio na tomada de decisões pautadas na satisfação mútua e no mútuo
benefício;
• decisões públicas legítimas, decorrentes da coesão resultante do consenso
participativo;
• construção de ações coletivas a partir do diálogo.
De forma resumida, pode-se dizer que a dinâmica do processo

colaborativo é a que se segue:
1º passo - A autoridade identifica um problema;

2º passo - A autoridade convoca os grupos para trocar informações e buscar uma
solução em conjunto;
3º passo - Os grupos ajudam a implementar a solução encontrada.
6.6 Questão cultural dos envolvidos

I. W. Zartman69 identificou que "a cultura dos envolvidos realmente é
relevante para o entendimento do processo de negociação". Kevin Avruch,70
69
ZARTMAN, I. W. A Skeptic´s View. Apud AVRUCH, Kevin. Culture & Conflict Resolution.
Washington: United States Institute of Peace Press, 2002. p. 42 - Texto original - Culture is indeed
relevant to the understanding of the negotiation process, every bit as relevant as [the] breakfast
[the negotiators ate], and to much the same extent.
_______________________________________________________________ 32
compartilha desse entendimento e destaca que não só a cultura, mas também a
história das partes pode influenciar no conflito. David Augsburger71 completa, ao
afirmar que "o estudo do conflito é o estudo dos contrastes", pois cada cultura
desenvolve um método único para a solução dos seus conflitos.
7 Construção de Consenso72
7.1 Histórico, conceito e características
Construção do consenso é um caminho para que um grupo ou
organização chegue a um entendimento e consiga, com sucesso, colocá-lo em
prática.73
A construção de consenso, como método factível, participativo e inclusivo,
articula-se diretamente com os ideais democráticos74, ao possibilitar a criação de
espaços de deliberação participativa no interior dos processos de tomada de
decisão. Quando este procedimento é adotado, torna-se possível perceber que
resultados consensuais são possíveis tanto para a gestão e a tomada de decisões
como para a administração de conflitos, na esfera pública e privada.
Segundo definição do The Consensus Building Handbook,75 construção de
consenso é o processo pelo qual se busca a concordância de todos os envolvidos
70
AVRUCH, Kevin. Culture & Conflict Resolution. Washington: United States Institute of Peace
Press, 2002. p. 58 - Texto original - Notice that culture appears as a sort of optical or perceptual
illusion here: although always presence, it can best be seen when thrown into relief by the quality
of difference.
71
AUGSBURGER, David. W. Conflict mediation across cultures: pathways and patterns.
Louisville, Kentucky: Westminster/ John Knos Press, 1992. p.22. - Texto original - From culture
to culture, each has developed its unique patterns of managing differences and resolving disputes.
Each constructs its repertoire of conflict behaviors, its hierarchy of values, its code of laws. The
study of conflict patterns is the study of contrasts. Out of the same basic needs, fears, and hopes,
humans have crated ways of dealing with competition, frustration, and aggression tat reverse and
reflect each other and that would, if brought together, complete each other.
72
ALMEIDA, Tania. "Construção de Consenso: Um instrumento contemporâneo e democrático
para formatação de políticas públicas." Curso Anual de Mediação de Conflitos - Mediare, 2014,
p. 126- 143.
73
Ibidem., p. 3. Tradução livre. Consensus building is a way for a group or organization to reach a
nearly unanimous agreement, and then implement that agreement successfully.
74
UGARTE, Pedro Salazar. Que participação para qual Democracia? In. COELHO, Vera Schattan
P.; NOBRE, Marcos (orgs.). Participação e Deliberação. Teoria Democrática e Experiências
Institucionais no Brasil Contemporâneo. São Paulo: Editora 34, 2004, p. 95: “[...] democracia e
participação são conceitos entrelaçados”.
75
SUSSKIND, Lawrence; MCKEARNAN; SARAH; THOMAS-LARMER & JENNIFER. The
consensus building handbook: A comprehensive guide to reaching agreement. London: SAGE
Publications, 1999, p. 6. Tradução livre. Consensus building is a process of seeking unanimous
agreement. It involves a good-faith effort to meet the interests of all stakeholders. Consensus has
been reached when everyone agrees they can live with whatever is proposed after every effort has
_______________________________________________________________ 33
para celebrar um acordo que satisfaça a todos, preservando as suas diferenças.
Nesse contexto, Tania Almeida76 destaca que:
A participação dos cidadãos contribui não somente para legitimar os

processos decisórios deliberativos, mas também, e principalmente, os
resultados obtidos. Quando os cidadãos participam do processo
decisório por intermédio da construção de consenso, assumem para si
a responsabilidade e compromisso pela implantação dos resultados
alcançados.
Entender a metodologia de construção de consenso pressupõe um

exercício de aceitação da diversidade de posições e de interesses existentes entre
as partes envolvidas para se obter resultados satisfatórios77. Ou seja, trata-se de
desconstruir a máxima de que cabe somente aos gestores dizer como as ações
devem ser implementadas, – sai-se da ótica da Administração Clássica e
Impositiva para uma Administração Consensual - permitindo a manifestação e
intervenção daqueles que serão afetados por tais resultados.
A autora destaca que a metodologia de construção de consenso possibilita
criar novos espaços de participação e deliberação, que permitem a compensação
das desigualdades materiais e subjetivas entre cidadãos nos processos ordinários
de tomadas de decisões.
Desta forma, a construção do consenso requer que alguém faça uma
proposta após ouvir cuidadosamente as considerações de todos os envolvidos. As
partes em um processo de construção do consenso têm (i) o direito de esperar que
ninguém peça que elas menosprezem seus interesses e (ii) a responsabilidade de
propor soluções que satisfaçam os interesses dos outros e os seus próprios.
been made to meet the interests of all stakeholding parties. Thus, consensus building requires that
someone frame a proposal after listening carefully to everyone's concerns. Participants in a
consensus building process have both the right to expect that no one will ask them to undermine
their interests and the responsibility to propose solutions that will meet everyone else's interests as
well as their own.
76
ALMEIDA, Tania. "Construção de Consenso: Um instrumento contemporâneo e democrático
para formatação de políticas públicas." Curso Anual de Mediação de Conflitos - Mediare, 2014,
p. 126
77
SUSSKIND, Lawrence E., CRUIKSHANK, Jeffrey L. Breaking the Impasse. Consensual
Approaches to Resolving Public Disputes. USA: Basic Books, 1987, p. 10: Though our
representative democracy – with its separate levels and branches of government – is the foundation
of our political system, we need to improve the ways in which we use it to resolve public disputes.
We must achieve better results at lower cost. In particular, we need to find ways of dealing with
differences that will restore public confidence in government, and improve relationship among the
various segments of our society.”
_______________________________________________________________ 34
Segundo Lawrence Susskind e Jeffrey Cruikshank,78 há seis requisitos de
suma importância que devem ser cumpridos:
1. É fundamental esclarecer as responsabilidades que cada um dos

envolvidos tem consigo e com (e pelos) os demais;
Se uma pessoa representa um grupo, é importante definir qual a sua
parcela de competência, seus limites e em nome de quem ela tem legitimidade
para agir. A legitimidade do representante é vital para a celebração de propostas.
A credibilidade e o sucesso das etapas depende de se ter à mesa de
discussões a pessoa com legitimidade para negociar em nome do grupo.
2. Definir com clareza a missão do grupo;
Todo grupo deve definir responsabilidades pelas discussões e foco naquilo
que precisa ser resolvido. É preciso que o grupo se esforce para manter a
concentração e a eficiência nas discussões.
3. Definir os fatos/ acontecimentos reais;
Os envolvidos devem aceitar os fatos/acontecimentos, mesmo que a
interpretação seja diferente. Talvez sejam necessárias reuniões para esta definição
e o auxílio de terceiros.
4. Maximizar os ganhos;
Os envolvidos devem ter em mente que se não é possível satisfazer todos
os interesses no acordo, pelo menos alguma parte será satisfeita. O que é melhor
do que não atingir nenhum objetivo. Não é preciso desistir de algo que o
envolvido considere de extrema importância, mas buscar identificar os itens que
podem ser do interesse do outro e, sendo possível, transacionar.
5. É importante continuar a negociação para fazer uma minuta de
documento para ser discutida com os representados;
É essencial, principalmente quando o grupo de envolvidos é grande e há
representantes de grupos. Isso confere legitimidade ao acordo, aumenta a
responsabilidade dos envolvidos e prepara o grupo para possíveis impasses.
6. Os envolvidos devem pensar em possíveis dificuldades ou problemas
para o cumprimento do acordado;
78
SUSSKIND, Lawrence; CRUIKSHANK, Jeffrey. Breaking Robert's Rules. The New Way to
Run Your Meeting, build consensus, and Get Results. Oxford: University Press, 2006. pp. 20-22.
_______________________________________________________________ 35
Os grupos de construção de consenso devem tentar antecipar os obstáculos
para o cumprimento do acordado. É importante que o acordo seja elaborado de
forma "flexível e forte" para superar esses obstáculos. Preparar-se para o
inesperado é crucial porque (i) é certo que acontecerá e (ii) é difícil o grupo se
reunir novamente para modificar o acordo depois que ele foi celebrado.
A oportunidade de participação igualitária no processo de construção de
consenso coaduna com os anseios de uma sociedade democrática79Semelhante à
mediação interpartes, o facilitador deve ser uma pessoa neutra quanto ao conteúdo
examinado (content neutrality). É seu dever também identificar, conforme o caso,
a necessidade de encaminhar as partes para a consulta a pareceres técnicos sobre
determinados temas, de forma a zelar por decisões qualificadas, ou seja, bem
informadas.
7.2 Diferenças entre o processo de construção de consenso e maioria80

Embora sejam dois tipos de processos de solução de conflitos, há muitas
diferenças entre eles.
A principal diferença entre estes dois processos é a forma como as ideias
são apresentadas.
No processo baseado na maioria, qualquer envolvido pode apresentar,
praticamente, qualquer ideia, desde que tenha seguido as ordens definidas
previamente. Não é necessário informar os fundamentos para aquela proposta. A
79
UGARTE, Pedro Salazar. Op. Cit., p. 98-99: [...] Como se sabe, existem diferentes versões e
definições de “democracia deliberativa”, mas todas compartilham dois elementos fundamentais: 1)
a ideia de que na tomada de decisões coletivas devem participar todos os potenciais destinatários
das mesmas ou, em sua falta, seus representantes; 2) a ideia de que a tomada das decisões deve ser
o resultado de um intercâmbio de argumentos entre os participantes que, durante a discussão,
devem respeitar os critérios de imparcialidade e de racionalidade. A primeira ideia constitui o
elemento democrático da teoria, e a segunda representa seu elemento propriamente deliberativo.
São muitos os representantes desta atrativa e relativamente recente teoria, mas, sem dúvida, o
expoente mais destacado é Jürgen Habermas. Para ele “o elemento central do processo
democrático é o procedimento da política deliberativa”. [...] Para os deliberativistas, [...] os
cidadãos estão inspirados por um espírito cooperativo, atuam com razoabilidade [...] e se respeitam
mutuamente. [...] a teoria deliberativa [...] sustenta que a capacidade da democracia para produzir
verdades morais (decisões justas e corretas) depende da participação ativa e refletida dos cidadãos
durante o processo deliberativo e na tomada das decisões. A participação é a fonte de legitimidade
e de justificação moral da democracia e, por isso mesmo, representa o valor político de maior
grau.” SUSSKIND, Lawrence E., CRUIKSHANK, Jeffrey L. op. cit., p. 158: “[…] Consensus
building is a way of shaping democratic involvement and making it more efficient.”
80
_______________________________________________________________ 36
propositura de sugestões para alterações desta proposta pode ser vista como uma
atitude hostil à proposta inicial (ou ao proponente) e o proponente pode negar a
sugestão sem, da mesma forma, motivar. E, apesar de haver calorosos debates, o
processo se resume à votação da proposta inicial (com ou sem emendas). Não há
apresentação de novas propostas.
No processo por maioria não se incentiva apresentação de ideias que
possam ter o percentual "mágico" de 51%.
Por outro lado, no processo de construção do consenso, a proposta (i) pode
ser fragmentada pela pessoa responsável por ajudar o grupo a celebrar o acordo, e
(ii) é formulada de forma a permitir que várias pessoas possam contribuir para seu
desenvolvimento. O facilitador, após ouvir as discussões, apresenta nova proposta
ou um conjunto de ideias que reflete o que foi debatido pelo grupo e as
preocupações dos envolvidos.
Outra grande diferença entre estes dois processos é a votação. No processo
por maioria, a votação não precisa ser justificada e, praticamente, se baseia no
"sim" ou "não" à proposta inicial. Já no processo de construção de consenso,
quase nunca ocorre votação, pois há diálogo e deliberações que favorecem a
apresentação de propostas pelo facilitador ou pelo líder do grupo. O ponto
principal é: você pode viver com esta proposta? Em caso negativo, o que é
necessário mudar? Por quê?
A terceira grande diferença é que os envolvidos no processo de construção
do consenso têm a obrigação de melhorar a proposta inicialmente apresentada se
eles não concordam. A pessoa que está de má-fé, ou que não está comprometida,
não pode simplesmente não concordar por capricho. Ela deve apresentar
modificações e justificar.
No processo de construção do consenso, há, de fato, a apresentação de
ideias e interesses dos envolvidos. O que, inevitavelmente, gera mais ideias. No
processo de maioria, basicamente, se discute a ideia inicial com acréscimos ou
supressões.
_______________________________________________________________ 37
7.3 As fases da construção do consenso
Lawrence Susskind e Jeffrey Cruikshank81 identificam cinco passos para a
construção do consenso. Esclarecem, ainda, que há semelhanças entre os
requisitos e estes passos. São eles:
a) delimitação dos envolvidos e do conflito
O primeiro passo no processo de construção do consenso é identificar

todos os envolvidos e o conflito. Às vezes, um problema em especial deixa de
configurar no rol dos itens a serem abordados e o processo não tem êxito. É
preciso estabelecer as prioridades e detalhar as preocupações de cada envolvido.
Na maioria dos casos, o representante do grupo não deve fazer a avaliação, pois
ele pode ser parcial e deixar de observar pontos relevantes.
Por vezes, a presença de um facilitador para a definição dos envolvidos e
do conflito é dispensável, todavia, faz-se necessária a presença de uma pessoa
neutra para garantir credibilidade e transparência ao processo.
b) definição de papéis e responsabilidades
É preciso definir (i) quais serão as regras que regerão este processo, (ii)
quais as responsabilidades que cada um está disposto a aceitar.
Estas regras são importantes para a própria condução do processo,
principalmente se há um grande número de envolvidos. Para tanto, os autores
apresentam algumas regras que podem ser utilizadas durante o processo. Dentre
elas:
b.1) não pode haver interrupções enquanto uma pessoa fala;
b.2) cada pessoa define, no seu entendimento, o que seriam os seus interesses e os
de seu grupo;
b.3) cada pessoa dará o seu ponto de vista e a sua interpretação. Não falará pelos
demais;
81
_______________________________________________________________ 38
b.4) não haverá ataques pessoais. A troca de ideias é encorajada, mas sem ofensas
pessoais;
b.5) seguir a agenda. Evitar desviar dos assuntos e não fazer rodeios.
É importante, também, estabelecer tempo para cada fase. Mesmo que os
envolvidos não tenham estabelecidos, o representante deve fazê-lo para a
condução do processo.
c) solução do problema em grupo
Para esta fase e a seguinte, os autores, para fins didáticos, as apresentam

como se fossem fases distintas, mas reconhecem que há semelhanças.
O propósito desta fase é, em um contexto de construção de consenso,
apresentar propostas, ideias que podem ajudar as partes a ficarem em uma
situação melhor do que a situação vigente, se não houver acordo.
Raramente isso é atingido com poucas reuniões. As pessoas precisam de
tempo para amadurecer as ideias e vislumbrar como seria após a aceitação do
acordo. O papel do facilitador varia de acordo com o grupo. De certo, pode-se
afirmar que nenhum processo é igual ao outro, pois a condução do processo
depende muito das partes e das regras que elas estabelecerem. Depende, também,
das necessidades de cada grupo.
Manter muitas opções em discussão pode ser importante, pois o acordo
final pode surgir da combinação dessas opções. Se, por outro lado, as partes estão
sem criatividade ou presas em um determinado ponto, o facilitador pode
apresentar sugestões para consideração do grupo.
d) celebração do acordo
O importante no processo de construção de consenso é que a decisão não

envolve votação. Em vez disso, há concordância/aceitação com o acordado. O
facilitador tem um papel muito importante nesta fase. Se ele manteve um diálogo
constante com o grupo e dedicado à construção do consenso, neste momento ele
tem as ferramentas necessárias para identificar se o grupo está próximo do acordo.
Uma tática muito utilizada é aquela em que o facilitador resume tudo aquilo que
_______________________________________________________________ 39
foi exposto e indaga se todos os envolvidos poderiam conviver com aquele acordo
final.
Como os envolvidos sabem previamente as regras do processo, nesta fase
eles, após ouvirem a proposta, devem dizer se concordam com ela ou não e
fundamentar a sua decisão. O objetivo da construção do consenso é fazer com que
as pessoas sejam muito claras e transparentes sobre as suas razões para a
aceitação, ou não, da proposta. Não se objetiva colocar as pessoas, principalmente
as que não concordaram com a proposta, em destaque, mas entender os seus
motivos e construir uma comunicação eficaz e positiva com elas.
O grupo deve estar disposto a escutar a pessoa que não aceitou a proposta
e fazer novas sugestões de forma a modificar a proposta até que todos os
envolvidos estejam de acordo.
Importante destacar que um facilitador habilidoso disciplina a forma como
as pessoas expressarão o seu descontentamento com a proposta.
e) manutenção do compromisso
A última fase do processo de construção do consenso é a implementação.

Muitos imaginam que com o acordo o processo está finalizado, mas os autores
alertam: em alguns casos, o pior ainda está por vir, pois, no mundo real, as
surpresas são inevitáveis.
A implementação do acordo, via de regra, requer tempo e esforço, e, às
vezes, dinheiro. O acordo, como já visto anteriormente, deve prever possíveis
dificuldades para a sua implementação, uma vez que as chances de haver novas
reuniões para modificações são pequenas.
Esta fase significa mais do que cada pessoa fazer o que prometeu; significa
manter as partes em contato para que, se porventura uma situação imprevisível
ocorrer, elas possam solucionar.
7.4 Articulação com políticas públicas

A construção de consenso é muito utilizada quando se trata de políticas
públicas, principalmente na visão horizontal, ou seja, quando há a participação da
sociedade na tomada de decisões. Apesar de o processo de construção de
_______________________________________________________________ 40
consenso em uma comunidade numerosa ser complexo, uma vez que envolve
diferentes e, por vezes, competitivos interesses, o facilitador pode fazer com que
as partes modifiquem a situação por elas experimentada e implementem o acordo,
ao estabelecer previamente as regras a serem seguidas e ao buscar, arduamente, a
solução com que todos possam conviver (consenso).
Outrossim, como destaca Tania Almeida82, a participação dos cidadãos
contribui para legitimar não somente os processos decisórios deliberativos, mas
também, e principalmente, os resultados obtidos. Nesse sentido, Luciane Moessa83
destaca que a utilização do método consensual de solução de controvérsia tem por
vantagem a abreviação da duração do processo, bem como a aplicação do
princípio da razoabilidade:
Neste compasso, é bom lembrar que a previsão expressa do princípio

da razoabilidade na duração do processo no rol de direitos e garantias
do artigo 5º da CRFB, por força da EC nº 45, de 2004, somente teve o
condão de incluir a garantia no texto constitucional.
Assim, a efetivação de políticas de solução consensual de controvérsias

vem sendo cada vez mais aceita pelos administrativistas. Marcos Juruena Villela
Souto84 destaca que "[...] a fixação de uma política pública, com base num plano
de desenvolvimento, é indispensável para o exercício da participação cidadã e do
controle objetivo de sua execução [...]".
Luciane Moessa85, ao defender a aplicação de métodos consensuais na
resolução de conflitos em que esteja envolvido o Poder Público, destaca os
seguintes argumentos:
82
ALMEIDA, Tania. "Construção de Consenso- um instrumento contemporâneo e democrático
para formatação de políticas públicas".In:NETO, Adolfo (org.). "Aspectos Atuais sobre a
mediação e outros métodos extra e judiciais de resolução de conflitos". GZ editora,2012. p.314-
330. A autora é Consultora, Docente e Supervisora em Mediação de Conflitos. Sócia Fundadora e
Diretora-Presidente do MEDIARE – Diálogos e Processos Decisórios. Integrante do Comitê de
Ética e da Vice-Presidência do CONIMA – Conselho Nacional das Instituições de Mediação e
Arbitragem.
83
MOESSA, Luciane. "Mediação de Conflitos Coletivos: A aplicação dos meios consensuais à
solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos
fundamentais.". Fórum, Belo Horizonte, 2012. p. 42-44.
84
SOUTO, Marcos Juruena Villela Souto. Direito Administrativo em Debate. Rio de Janeiro:
Lumen Júris, 2007. p. 23.
85
MOESSA, Luciane. "Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas
Públicas". FUB, Brasília-DF, 2014, p. 61-68.
_______________________________________________________________ 41
• "O princípio do acesso à justiça (art. 5º, XXXV da CRFB), que
exige a disponibilização de métodos adequados (sob os aspectos
temporal, econômico e de resultados) de resolução de conflitos,
não se subsumindo a uma simples garantia de acesso formal ao
sistema judicial - princípio do qual decorre o também positivado
princípio da razoabilidade na duração do processo administrativo e
judicial (art. 5º LXXIV CRFB);
• O princípio da eficiência (art. 37, caput CRFB), que demanda
sejam os conflitos resolvidos da forma que apresente a melhor
relação entre custo e benefício, ou seja, menores custos, menos
tempo, menos desgaste para a relação entre as partes e melhores
resultados para ambas;
• O princípio democrático, (art.1º CRFB), que decorre de o Estado
não ser um fim em si mesmo e reclama, portanto, que, quando o
Poder Público se veja envolvido em conflito com particulares, ele
se disponha, em primeiro lugar, a dialogar, com estes para
encontrar uma solução adequada para o problema."
Além dos fundamentos constitucionais apresentados, o princípio da

proporcionalidade, previsto no art. 2º, VI, da Lei 9.784/99 é fundamento legal
para a utilização de meios consensuais no curso do processo administrativo.
Para a aplicação desses princípios, a autora ressalta que não se pode
confundir indisponibilidade com intransigibilidade, pois esta somente se afigura
nas situações em que a lei expressamente veda a transação - como se vê no artigo
17, §1º, da Lei 8429/92, que versa sobre improbidade administrativa86.
Note que há limitações ao poder/dever de transigir que decorrem dos
princípios da legalidade ou da juridicidade, da isonomia e da publicidade, mas
essas limitações não representam vedações à aplicação dos métodos consensuais
de solução de conflito as Políticas Públicas.
Aqueles que negam a aplicação da resolução consensual de conflito
envolvendo o poder público firmam-se no princípio da legalidade, alegando que o
86
MOESSA, Luciane. "Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas
Públicas". FUB, Brasília-DF, 2014, p. 63.
_______________________________________________________________ 42
ordenamento jurídico não deixa margem para negociação no momento da
aplicação da lei. Tal afirmação está equivocada, uma vez que é fato notório a
presença de lacunas e contradições no ordenamento jurídico, sendo que a própria
lei permite a aplicação de tais métodos consensuais para a Administração Pública.
Assim, apesar de limitador, o princípio da legalidade não impede a aplicação dos
métodos consensuais na Administração Pública.
Quanto ao princípio da isonomia, este se destaca pois, quando o Poder
Público firma um acordo, ele estabelece um precedente para futuros conflitos,
tendo limitada a sua atuação futura. Por fim, a terceira peculiaridade é a aplicação
do princípio da publicidade, que deverá ser respeitado mesmo quando da
aplicação de soluções consensuais de controvérsia, mitigando a privacidade
existente, em regra, nos métodos alternativos de solução de conflitos, ou seja, o
processo de mediação, quando envolver ente público, deverá se pautar na
publicidade e não na privacidade.
Outro argumento muito usado, contrário à aplicação de mecanismos
consensuais de solução de controvérsia quando está envolvido o Poder Público, é
a desigualdade entre as partes. Porém, tal argumento cai ao lembrarmos que um
dos deveres elementares do mediador é buscar amenizar a eventual desigualdade
existente entre os envolvidos no conflito.
Quanto ao argumento da indisponibilidade e supremacia do interesse
público, deve-se lembrar que estas características apenas se aplicam ao interesse
primário. Assim, quando se trata de interesse público secundário, meramente
patrimonial, não existe indisponibilidade nem supremacia a ser aplicada.
Outrossim, deve-se destacar que "a maior causa de aumento do
contencioso administrativo se dá pela completa ausência de proximidade entre a
Administração e os cidadãos, além da falta de meios para concretização da
pacificação dos conflitos em âmbito interno87". Portanto, a utilização de meios
consensuais de solução de conflitos no âmbito administrativo permitiria uma
diminuição dos processos judiciais e, conseguintemente, dos gastos públicos.
87
MOESSA, Luciane. "Meios Consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos:
Negociação, Mediação e Conciliação na Esfera Administrativa e Judicial". Fórum, Belo Horizonte,
2012. p.229
_______________________________________________________________ 43
8 Advocacia Colaborativa (Collaborative Law)
As Práticas Colaborativas consistem numa abordagem multidisciplinar,
não adversarial e extrajudicial de resolução de controvérsias. Através da
manutenção da autonomia, fomenta-se o diálogo produtivo e respeitoso, pautado
no espírito colaborativo e na boa-fé, buscando acordos sustentáveis com os quais
todos possam conviver.
8.1 Histórico
A chamada Advocacia Colaborativa foi inicialmente idealizada por Stuart
Webb, um renomado advogado de família norte-americano que, mesmo nos casos
em que obtinha êxito nas causas de seus clientes, percebia os efeitos desastrosos
dos processos judiciais para o sistema familiar, em especial quando havia filhos
envolvidos. Assim, observava que seus clientes nunca ficavam realmente felizes,
pois logo percebiam que nos processos litigiosos de natureza familiar não existem
vencedores – todos perdem.
Diante dessas constatações, Webb reformulou sua prática de maneira
simples e revolucionária: continuava a atuar como advogado, empenhando-se na
defesa dos reais interesses de seus clientes, passando, porém, a focar
exclusivamente na construção de acordos, renunciando assim à opção pelo litígio.
A partir de então, essa condição passou a constar, de forma transparente,
de seus contratos de representação e dos termos da procuração. Quando acordos
não se mostravam possíveis, o cliente era instruído a procurar outro advogado que
o representasse em Juízo.
Outros advogados de família logo aderiram à ideia, ficando rapidamente
evidenciado que esse compromisso de não litigância era a chave mestra para que
se obtivesse um ambiente efetivamente colaborativo. Os advogados, impedidos de
ajuizarem demandas naqueles casos específicos, deixaram de representar ameaça
mútua e passaram a atuar em conjunto, trazendo informações e exibindo
documentos importantes, sempre que necessário, assessorando seus clientes na
busca de ajustes viáveis, criativos e de benefício mútuo. Estes, por sua vez,
mantiveram-se detentores das decisões sobre suas vidas, crianças foram
preservadas da vivência de batalhas judiciais, reduziram-se drasticamente os
custos financeiros e amenizou-se significativamente o desgaste emocional.
_______________________________________________________________ 44
Anos mais tarde, a psicóloga Peggy Thompson – numa concepção que
acabou por se constituir em uma nova revolução, catapultando
extraordinariamente os resultados positivos – agregou uma importante inovação à
prática, nela incluindo profissionais de outras áreas, possibilitando assim um
trabalho em equipe com um enfoque multidisciplinar.
A moderna teoria do conflito esclarece que os conflitos são inerentes à
condição humana e que não são em si negativos; o que vai detonar o potencial
destrutivo de um conflito é a sua gestão inadequada. Outro aspecto relevante dos
conflitos interpessoais é a sua característica multifatorial, ou seja, suas facetas de
natureza jurídica, psicológica, emocional e financeira, de modo que, como
percebeu Thompson, qualquer abordagem monodisciplinar seria sempre
incompleta ou parcial.
Surgiu, então, como resultado das concepções de Webb e Thompson, a
ideia de uma prática que vai ao encontro deste novo olhar sobre o conflito, na
medida em que propõe (i) uma abordagem multidisciplinar, e (ii) a sua
administração adequada, encarando-o como uma fase de transição, não
necessariamente marcada pela adversarialidade, que pode ter – a despeito de todas
as dificuldades – um efeito construtivo para as pessoas envolvidas, ao possibilitar
a transição de uma situação disfuncional para outra mais funcional, com a qual as
pessoas possam efetivamente conviver.
Assim, advogados, profissionais de saúde e consultores financeiros passaram a
trabalhar em parceria e complementaridade na gestão dos conflitos familiares,
dando início, ainda na década de 1990, às chamadas Práticas Colaborativas.
8.2 Práticas colaborativas no direito de família

Advogados tratam tradicionalmente o divórcio, por exemplo, como uma
questão estritamente legal, que deve ser resolvida dentro da lógica adversarial do
processo judicial. Os psicólogos ou terapeutas, por sua vez, atuam exclusivamente
em sua dimensão subjetiva, sem conexão com os aspectos jurídicos que o
permeiam.
Não por acaso, as Práticas Colaborativas nasceram no Direito de Família -
_______________________________________________________________ 45
com Peggy Thompson88 - visando uma atuação multidisciplinar não adversarial,
com o intuito de trazer eficiência aos acordos firmados no âmbito do divórcio.
No cenário em que as relações de parentesco e as relações de trabalho
convivem diuturnamente, inclusive nos momentos sociais e de lazer, e em que a
continuidade das relações não é uma opção, as abordagens multidisciplinares que
cuidam dos distintos aspectos do desentendimento, ou do conflito, são uma
necessidade. Nesse contexto, Pauline Tesler89, uma das pioneiras da Advocacia
Colaborativa, faz reflexões sobre o porquê da prática colaborativa, e aborda seus
estágios, ferramentas, protocolos, documentos, e até mesmo marketing.
Dessa forma, pode-se dizer que as práticas colaborativas oferecem análise
e abordagem das situações problemáticas; que favorecem não somente a
composição das diferenças interpessoais daqueles que integram esses contextos,
mas, especialmente, uma ampliação de habilidades para os diálogos futuros.
8.3 Práticas colaborativas em âmbito civil e corporativo

As Práticas Colaborativas têm ampla aplicação em conflitos cíveis e
empresariais por proporcionarem um olhar mais abrangente e integrado das
questões conflituosas que envolvem determinada situação, sendo capazes de
produzir soluções de alta qualidade para problemas complexos.
Têm pertinência sempre que as partes desejam resolver a controvérsia por
meio da construção de um acordo customizado.
Disputas envolvendo questões imobiliárias, problemas de vizinhança,
sociedades, parcerias, contratos de qualquer natureza, seguros, responsabilidade
civil, relação de consumo, questões ambientais, dentre inúmeros outros exemplos,
são temas que agregam múltiplos aspectos causais e relacionais e suas resoluções
através do litígio judicial, pela própria dinâmica do processo, implicam em alto
custo (financeiro, temporal, relacional, emocional e de imagem) para as partes
envolvidas.
88
THOMPSON, Peggy. “Collaborative Divorce – the revolutionary new way to reconstructe your
family, resolve legal issues, and move on with your live”. Harper Collins, New York, 2007. -
Escrito por uma advogada e por uma psicóloga, este livro contrasta a forma antiga e a forma
recente de trabalhar determinadas situações-tema. Discorre sobre o Divórcio Colaborativo no seu
passo a passo, e descreve o exato papel dos advogados, dos coaches, e dos especialistas em
crianças.
89
TESLER, Pauline H. “Collaborative Law – achieving effective resolution in divorce without
litigation”. American Bar Association, Chicago, 2008.
_______________________________________________________________ 46
Da mesma forma como ocorre no direito de família, diante de determinada
controvérsia de natureza cível ou empresarial, advogados colaborativos e outros
profissionais que detenham o conhecimento específico de temas que envolvem a
questão podem formar uma equipe multidisciplinar que trabalhará em conjunto e
parceria no desenho de uma solução otimizada. Para que haja um ambiente
protegido e, portanto, profícuo na busca de soluções criativas e inovadoras, é
fundamental que os advogados afastem a possibilidade – no caso específico – de
recorrer ao litígio judicial, definindo sua atuação como colaborativa. Para tanto,
assinam um termo de não litigância e, com todos os demais participantes do
procedimento, um termo de confidencialidade.
Sherrie Abney90 inovou ao trazer a aplicação de práticas colaborativas para
o Direito Civil. A autora desenvolve cinco passos que devem ser seguidos para
garantir às partes a melhor oportunidade para a solução da disputa envolvida.
Esses passos consistem em (i) determinar os interesses envolvidos, (ii) colher o
máximo de informação possível, (iii) desenvolver oportunidades, (iv) avaliar a
viabilidade e aceitabilidade de cada opção e (v) negociar as bases da solução
levando em consideração as opções e as informações levantadas (livre tradução).
Os advogados não estão acostumados com essa abordagem extrajudicial de
negociação de conflitos, porém Julie MacFarlane91 demonstra - após anos de
pesquisa junto a inúmeros advogados e seus clientes - que o séc. XXI exige um
“novo advogado” e um novo sistema de justiça. Ela afirma, entre outras reflexões,
que o alto percentual de acordos obtidos por mediação, conciliação, e outras
práticas colaborativas começam a alterar dramaticamente o papel do advogado.
Nesse sentido, Tania Almeida92 ressalta que os advogados colaborativos
trabalham um com o outro e não um contra o outro, atuando de forma mais ampla
que o mero assessoramento legal.
• Assessoram com base na legislação vigente;

• Identificam os objetivos, interesses, preocupações, prioridades e
valores existentes;
90
ABNEY, Sherrie. "Civil Collaborative Law: the road less travelled".Trafford, 2011. p. 125145.
91
MACFARLANE, Julie. “The New Lawyer – How settlement is transforming the practice of
Law”. UBC Press, Vancouver, 2008.
92
ALMEIDA, Tania. "Princípios e Padrões Éticos". IBPC. 15/05/2014.
_______________________________________________________________ 47
• Trabalham cordialmente com os outros membros da equipe e com
os outros advogados;
• Ajudam a encontrar soluções criativas, compreensivas e de
benefício mútuo;
• Colocam os clientes participando ativamente de todas as fases das
negociações;
• Nunca tratam a outra parte como um adversário.
Para permitir um maior êxito nas praticas colaborativas, os advogados

assinam com seus clientes um “acordo de participação” (participation
agreement) que inclui uma cláusula contratual chamada de "cláusula de não
litigância" (court disqualification clause)93.
Este termo estabelece que se as partes não chegarem a um acordo no
procedimento Colaborativo, nenhum dos advogados envolvidos poderá
representá-las em qualquer procedimento litigioso envolvendo-as. Se quiserem
advogados para litigar no Judiciário, deverão contratar novos representantes. Essa
regra atenua o efeito da abordagem baseada no poder, característica do método
adversarial e, ao mesmo tempo, incentiva esforços continuados na busca de
soluções criativas diante do aparente impasse de negociação.
Como os advogados são contratados para ajudar o cliente a chegar ao
melhor acordo possível fora do poder judiciário, devem ter em mente que a outra
parte não será um adversário e, portanto, não deverá ser tratada como tal.
A assinatura desse termo de participação94 contendo a court
disqualification clause, permite que todos envolvidos no processo colaborativo
fiquem motivados a alcançarem um acordo Sem este compromisso, não há que se
falar em prática colaborativa, mas sim em mera negociação.
Como os Profissionais Colaborativos experimentam uma maior
diversidade de clientes, eles são confrontados por uma maior complexidade física,
psicológica e de fatores emocionais que afetam o cliente. Assim, é importante que
93
Vide o modelo da cláusula em
https://www.collaborativepractice.com/professional/resources/iacp-model-participation-
agreements-and-guides.aspx. Acessado em 16 jan.2017.
94
International Academy for Collaborative Professionals (IACP)."Participation agreement".
Disponível em: https://www.collaborativepractice.com/professional/resources/iacp-model-
participation-agreements-and-guides.aspx. Acessado em 16 jan. 2017.
_______________________________________________________________ 48
o Profissional seja capaz de reconhecer estes fatores, uma vez que,
necessariamente, influenciarão o processo Colaborativo e a tomada de decisão
pelo cliente.
Ao considerar integralmente as necessidades do cliente, seus interesses e
objetivos, o Profissional Colaborativo deve estar disposto a recorrer a outros
profissionais, tanto dentro como fora do processo Colaborativo, tais como
profissionais da saúde mental, profissionais da área médica, profissionais da área
financeira, especialistas vocacionais etc., a fim de promover um ambiente positivo
para que as partes possam trabalhar na satisfação de seus interesses, construindo
um planejamento voltado para o futuro.
9 Design de Sistemas de Disputas95

Outro novo campo de estudos na seara dos métodos alternativos de
resolução de disputas (ADR) no Brasil - seguindo o relativamente novo exemplo
norte-americano96- é o denominado “Design de Sistemas de Disputas” (DSD),
que tem por finalidade construir sistemas de resolução de disputas que envolvam
um conjunto de procedimentos criados sob medida para lidar com um conflito
determinado, ou uma série destes97. A customização do sistema permite que as
necessidades únicas de cada caso concreto sejam atendidas com eficiência e evita
gastos de recursos, tempo, energia emocional e perda de oportunidade. Ao mesmo
tempo, permite a maior participação das partes interessadas e afetadas para o
alcance de seus objetivos, o que gera satisfação com os resultados.
Existem diversos exemplos internacionais98 de DSD, entre os quais o
emblemático “September 11th Compensation Fund of 2001”, que distribuiu
95
Texto retirado e resumido de: FALECK, Diego. "Introdução ao Design de Sistemas de Disputas:
Câmara de Indenização". Curso Anual de Mediação de Conflitos - Mediare, 2014 p.171-202.
96
O conceito foi apresentado pela primeira vez na década de 80 por William Ury, Jeanne Brett, e
Steven Goldberg, na obra: URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B..
“Getting Disputes Resolved: Designing Systems to Cut the Costs of Conflict”. Cambridge, PON
Books, 1993.
97
Por “sistema” pode-se entender um conjunto coordenado de procedimentos ou mecanismos que
interagem uns com os outros para prevenir, gerenciar ou resolver disputas. Por “design” temos a
deliberada e intencional organização de recursos, processos e capacidades, para atingir um
conjunto de objetivos específicos (BORDONE, Robert C., HNLR 2008 Symposium, Harvard Law
School, março de 2008).
98
Exemplos: (i) “Vaccine Injury Compensation Program” (VICP), estabelecido em 1988 para
compensar vítimas de danos em virtude de problemas com vacinação nos Estados Unidos; (ii)
“MDL 926 Silicon Gel Breast Implant Settlement”, programa de indenização criado para disputas
_______________________________________________________________ 49
aproximadamente 9 bilhões de dólares a mais de 7.000 vítimas e beneficiários de
vítimas do evento terrorista99. A prática do DSD engloba uma miríade de cenários,
que variam desde o design para lidar com disputas recorrentes entre duas
corporações100, passando pela criação de sistemas integrados de gerenciamento de
conflitos internos a instituições101 e chegando à criação de sistemas de
distribuição equilibrados e eficientes por órgãos governamentais102.
O Brasil, surpreendentemente, antecipando-se à maioria das nações
desenvolvidas, apesar do relativamente tímido desenvolvimento no campo de
ADR, teve um leading-case de DSD, com o exemplo recente da criação da
Câmara de Indenização 3054 (CI 3054), concebida para implementar um meio
eficiente e justo de indenizar os beneficiários das vítimas do terrível acidente de
17 de julho de 2007, com o voo TAM 3054, em que 199 pessoas perderam as
vidas.
Naquele instante, sob a perspectiva da responsabilidade civil, centenas de
potenciais ações judiciais se criaram, como um meio para os familiares e
beneficiários das vítimas exercerem o direito de indenização pelos danos materiais
e morais que surgiram. Sob a perspectiva do DSD, todavia, o caso poderia ser
resolvido por meio do esforço analítico e criativo para a construção de um sistema
extrajudicial capaz de lidar com os desafios específicos da disputa coletiva e
em casos de implante de silicone nos Estados Unidos,

http://www.implantclaims.com/plandocs/ANNEX%20B%20to%20SFA.pdf; (iii) “United Nations
Compensation Comission”, estabelecida em 1990, após a invasão do Kuwait pelo Iraque, que
envolveu a indenização de requerentes de mais de 100 países diferentes, com base em critérios
estabelecidos pelo Conselho de Segurança da Organização das Nações Unidas; e (iv) Asbestos
Personal Injury Settlement Trust Distribution Procedures, supervisionado por um magistrado e
criado para indenização de vítimas de contaminação por amianto,
http://www.wastrust.org/pdf/trust_ distribution_procedures.pdf. Acessado em 16 jan. 2017
99
ACKERMAN, Robert M., “The September 11th Victim Compensation Fund: An Effective
Administrative Response to a National Tragedy”, Harvard Negotiation Law Review, Vol. 10,
Spring 2005, p. 135. e ALEXANDER, Janet Cooper “Procedural Design and Terror Victim
Compensation”, DePaul Law Review, Vol. 53, Winter 2003, p. 627.
100
MNOOKIN, Robert H. & J. Greenberg. "Lessons of the IBM-Fujitsu Arbitration: How
Disputants Can Work Together to Solve Deeper Conflicts". Dispute Resolution Magazine, Spring
1998, p. 4.
101
BORDONE, Robert C.; MOFFIT, Michael L., “The Handbook of Dispute Resolution”, Jossey-
Bass Press, 2005, Cap. 23, p. 371, de autoria de Howard Gadlin, intitulado “Bargaining in the
Shadow of Management: Integrated Conflict Management Systems”.
102
Um exemplo é o programa de indenização para vítimas de hostilidades terroristas criado pelo
governo de Israel:
http://www.btl.gov.il/English%20Homepage/Benefits/Benefits%20for%20Victims%20of%20Host
ilities/Pages/default.aspx Acessado em: 16 jan. 2017.
_______________________________________________________________ 50
proporcionar a satisfação dos interesses das partes com rapidez e eficiência103,
trazendo luz ao enfoque inovador, disponível a organizações, instituições, nações
ou quaisquer grupos de indivíduos.
9.1 Etapas do DSD

O processo de design de um sistema de disputas pode ser dividido em
cinco etapas principais: (i) análise do conflito e das partes interessadas e afetadas;
(ii) definição dos objetivos e prioridades do sistema; (iii) criação de consenso e
desenvolvimento do sistema; (iv) implementação do sistema, disseminação e
treinamento; e (v) avaliação constante do sistema, adaptando-o de forma a
permitir o aprendizado com a experiência104.
Outrossim, deve-se lembrar que a satisfação não depende apenas da
percepção de justiça da resolução, como também da percepção de justiça do
procedimento da resolução da disputa105. Existem elementos objetivos que
influem na percepção de justiça do procedimento, entre os quais: (i) a existência
de oportunidade para a parte se expressar; (ii) se a parte teve algum tipo de
controle em aceitar ou rejeitar o acordo; (iii) quanto ela foi capaz de participar na
formatação do acordo; e (iv) nos casos em que foi necessário recorrer-se a um
terceiro, a percepção da parte de que este agiu equilibradamente e com justiça106.
103
Como exemplificado, existem diversas modalidades de sistemas de resolução de disputas. Para
melhor compreensão do leitor da exata dimensão do tema, é necessário esclarecer que, ainda que o
artigo traga os princípios e regras gerais de DSD, a utilização do exemplo da CI 3054 como pano
de fundo faz com que a demonstração concreta seja sensivelmente direcionada à modalidade
claims resolution facility, ou câmara de indenização.
104
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. “Getting Disputes
Resolved: Designing Systems to Cut the Costs of Conflict”. Cambridge, PON Books, 1993, p.20.
105
CONSTANTINO, Cathy A.; SICKLES-MERCHANT, Christina, “Designing Conflict
Management Systems: A Guide to Creating Productive and Healthy Organizations”, 1995, p.
121.
106
Vide: MCGOVERN, Francis, “The What and Why of Claims Resolution Facilities”, Stanford
Law Review, 2005, p. 1372. Um exemplo disso é o caso da criação de um programa de
distribuição de indenização, supervisionado por um juiz, em que o Special Master Francis
McGovern foi nomeado para design e implementação. No caso, o valor da indenização foi
relativamente baixo, em virtude da divisão entre os interessados e afetados de um valor fixo (fundo
com teto), em virtude de decisão judicial de condenação da entidade poluidora. O sistema criado
permitiu que os próprios beneficiários categorizassem as situações (levando em conta a diferença
de idade dos contaminados, a destinação residencial ou comercial do imóvel afetado, entre outros
aspectos) e pontuavam a sua gravidade, criando indicadores para o cálculo e divisão do montante
que caberia a cada beneficiário. Os indicadores e fórmulas de cálculo foram criados e aprovados
pelas próprias partes previamente à determinação dos valores finais e individuais. No final das
contas, os valores foram relativamente baixos, mas a satisfação geral dos beneficiários foi alta, na
medida em que estes participaram da confecção do acordo e do enfrentamento dos desafios em
_______________________________________________________________ 51
A questão reputacional é também um fator importante em casos de
acidente. É de inegável interesse das empresas, e também de suas seguradoras,
demonstrar à sociedade sua sensibilidade à indesejada situação ocorrida e seus
ilimitados esforços para proporcionar o maior alívio possível aos beneficiários das
vítimas no momento crítico que estes estão atravessando. A atenção da mídia e da
opinião pública é intensa em casos de acidentes coletivos. Ainda que os danos à
imagem advindos do próprio evento sejam inexoráveis, o meio pelo qual as
empresas lidam com o conflito pode atenuar ou mesmo evitar a extensão de tais
danos.
A conclusão, então, é inexorável: o sistema em uso, negociação individual
seguida de litígio, é altamente custoso e, na maioria dos casos, incapaz de gerar
um grau aceitável de satisfação para as partes envolvidas. Não nos esqueçamos do
alto custo de transação para o Estado ao absorver o impacto de mais centenas de
ações indenizatórias, com as quais o já abarrotado sistema judicial teria que
lidar107.
9.2 Construção de consenso e desenvolvimento do sistema

O processo de design de sistemas de disputas é tanto político quanto
técnico. Para que o sistema seja bem-sucedido, ele deve ser aprovado por todas as
partes interessadas e afetadas. A aprovação está intimamente ligada com a
participação. As partes interessadas e afetadas que participarem, influenciarem,
opinarem e que, na medida do possível, forem trazidas para o processo de criação,
poderão expor seus pontos sensíveis e sentir-se cocriadores do projeto. Tal fato
facilita em muito a aprovação do projeto e o aprimora por meio de um processo
torno da satisfação dos seus interesses. Vide a esse respeito: Asbestos Personal Injury Settlement
Trust Distribution Procedures, Disponível em: http://www.wastrust.org/pdf/trust_
distribution_procedures.pdf. Acessado em: 160 jan. 2017.
107
As ações, em tese, também podem ser ajuizadas no exterior, se houver algum elemento de
conexão que o permita (como, por exemplo, a responsabilidade concorrente de empresa sediada no
exterior). Normalmente tais ações são tentadas nos Estados Unidos da América, cujos tribunais
costumam determinar indenizações em virtude dos chamados “danos punitivos”, mais favoráveis
aos demandantes. Ocorre, todavia, como verificado no acidente da Gol de 2006, que os juízos
norte-americanos estão cada vez menos coniventes com essa estratégia, O juízo da United States
District Court, Estearn District of New York (07 MD 1844 BMC JO) concedeu a moção de foro
não conveniente aos litigantes internacionais, após cerca de 2 anos de trâmite da ação. Como
consequência, as ações foram ajuizadas novamente na jurisdição brasileira, o que não evitou o
custo dobrado aos demandantes nem os custos para o Poder Judiciário brasileiro.
_______________________________________________________________ 52
democrático que leva em consideração a perspectiva de todas as partes envolvidas
e aumenta substancialmente as chances de sucesso. A aceitação depende de um
processo baseado em valores como participação, dignidade, igualdade, autonomia,
eficiência e satisfação. Se o processo de criação é justo, o resultado deve ser justo.
9.3 Desenvolvimento do sistema

O design de um sistema requer a prévia compreensão das diferentes
esferas de uma disputa e as vantagens e desvantagens de se focar atenção em uma
ou em outra. Ury, um dos pais do DSD nos Estados Unidos108, enumera três
elementos básicos que estão presentes em todas as disputas: (i) os interesses em
jogo; (ii) os padrões relevantes ou regras de direito que servem como guia; e (iii) a
relação de poder entre as partes.
Com isso em mente, a importante lição que o autor traz diz respeito ao
foco da atenção das partes na resolução do conflito. As partes podem escolher
focar sua atenção em uma das três seguintes esferas: (i) reconciliar os interesses
que permeiam a situação; (ii) determinar quem está certo; ou, (iii) determinar
quem tem mais poder.
Ury109 mostra que o problema básico em uma negociação não reside em
posições conflitantes, mas no conflito entre as necessidades, desejos,
preocupações e medos das partes. Focar em interesses, segundo o autor, funciona,
por duas razões: (i) para cada interesse, existem diversas posições possíveis que
podem muito bem satisfazê-los; e (ii) muito frequentemente, as pessoas adotam as
posições mais óbvias possíveis. Por isso, quando se atravessa a barreira da posição
inicial rumo aos interesses que motivam as partes, normalmente é possível
encontrar uma alternativa de posição, que vai ao encontro dos interesses de ambas
as partes.
Reconciliar interesses, todavia, não é tarefa fácil e envolve o
aprofundamento em preocupações enrijecidas, a busca por soluções criativas,
assim como trocas e concessões quando os interesses são opostos. Envolve
também lidar com as emoções, sempre presentes em disputas, com papel crucial.
108
URY, William L.; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B.. “Getting Disputes Resolved:
Designing Systems to Cut the Costs of Conflict”. Cambridge, PON Books., 1993, p. 3.
109
FISHER, Roger e URY, Willian. “Como chegar ao sim”, Rio de Janeiro: Imago, 1994., cap.3.
_______________________________________________________________ 53
Note que nem todas as negociações se focam em reconciliar interesses.
Muitas vezes, as negociações se focam em determinar quem está certo, como, por
exemplo, nos corriqueiros casos em que advogados discutem sobre qual dos lados
do caso tem maior mérito. Outras negociações se focam em poder, como, por
exemplo, quando as partes trocam ameaças. Negociações que se focam em
reconciliar interesses são as que nos referimos como negociação baseada em
interesses (interest-based negotiation) ou negociação solução de problemas
(problem-solving negotiation). O enfoque reside no tratamento da controvérsia
pelas partes como um problema mútuo.
Na verdade, os três aspectos (interesses, direitos e poder) convivem e estão
a um só tempo presentes em todas as disputas. Focar a atenção em um deles não
elimina a existência do outro. Na resolução de uma disputa, o enfoque pode se
deslocar de um aspecto para o outro e, normalmente, é isso que acontece.
9.4 Variedade de sistemas híbridos de resolução de disputas

No Brasil, os métodos alternativos de resolução de disputas adotam
invariavelmente uma das duas formas conhecidas: arbitragem ou mediação.
Todavia, o enfoque mais moderno trabalha com sistemas híbridos, que combinam
elementos da arbitragem e de mediação. Entre as diversas modalidades existentes,
citamos os seguintes exemplos110:
• Arb/Med: modalidade híbrida em que o árbitro, antes de emitir o
laudo, funciona como um mediador. Para garantir a integridade da
arbitragem e, da mesma forma, permitir a exploração total das
possibilidades da mediação, a prática se dá ao final da audiência na
arbitragem, quando o laudo já foi minutado, mas antes de sua
emissão. Isso garante que o resultado do laudo não possa ter sido
influenciado pelas informações obtidas no processo de mediação;
• Arbitragem de Chegada (Final Offer Arbitration): nessa

modalidade, cada parte submete sua proposta final, monetária, ao
110
GOLDBERG, Stephen; SANDER, Frank et. al. “Dispute Resolution: Negotiation, Mediation,
and Other Processes”, Nova Iorque, NY: Ed. Aspen Law & Business, 2ª ed. 1992, cap. 5, p. 301,
“Combining and Applying the Basic Processes”.
_______________________________________________________________ 54
árbitro, que deverá apenas escolher uma das propostas, sem
modificá-la. O raciocínio por trás de tal procedimento é o incentivo
criado para que as partes sejam mais razoáveis em suas propostas,
na espera de que ela seja escolhida;
• Arbitragem Não Vinculante: modalidade em que o laudo

oferecido não vincula as partes, mas apenas oferece
esclarecimentos objetivos sobre as questões técnicas e alternativas
para que as partes compreendam melhor a dimensão e os limites de
sua demanda;
• Avaliação Neutra e Prévia (Early Neutral Evaluation): avaliação

profissional e franca da demanda por um observador neutro e
objetivo, usada em casos de expectativas discrepantes e avaliações
relativas distantes, que podem impedir ou travar uma negociação,
já firmada em posições;
• Mini-trial: procedimento híbrido, pelo qual as partes apresentam

seu caso a um painel de respresentantes selecionados pelas partes,
ou para um neutro ou ambos. As apresentações são limitadas e, ao
final, os representantes e/ou neutros se reúnem para conferência. O
procedimento serve para a avaliação da qualidade do caso em
relação aos obstáculos que podem ser trazidos pela parte adversa,
com o enfoque para que a resolução se dê pelo viés comercial, e
não jurídico.
• Oitiva Confidencial: procedimento em que uma parte neutra colhe
informações confidenciais das duas partes e avalia se há zona de
acordo possível na negociação.
Tais mecanismos podem ser utilizados para a construção sob medida de

sistemas capazes de lidar com as características únicas de um determinado
conflito.
_______________________________________________________________ 55
Em outras palavras, o grande desafio do designer de sistemas é inverter a
lógica intuitiva de se partir para determinar poder e direitos primeiro e organizar
um sistema em sequência que priorize interesses e prenda a atenção das partes na
negociação com base em interesses (loop-backs to negotiation), colocando em
segundo lugar direitos e em terceiro poder, com procedimentos organizados da
forma menos para a mais custosa.
A análise do designer, então, deve determinar, com um grão de sal, de
acordo com rigidez das barreiras em termos de discordâncias em relação a
alternativas ou questões técnicas, a medida exata de procedimentos que se
adequem à disputa que se procura resolver.
Para o arquiteto de sistemas de disputa, o design é só o começo. A
implementação do sistema requer um constante processo de persuasão e educação.
Além disso, a avaliação contínua do sistema, adaptando-o de forma a permitir o
aprendizado com a experiência, é vital para o cumprimento dos objetivos a que
este se propõe. O sistema deve ser construído com a devida flexibilidade e
possibilidade de adaptação para lidar, virtualmente, com todas as necessidades e
situações inesperadas que possam surgir.
Hoje em dia, indivíduos, instituições, organizações e nações têm a
crescente percepção dos custos crescentes para a resolução de disputas, de ordem
econômica, humana e relacional. O problema ainda é agravado no Brasil, que
enfrenta a atual “Crise da Justiça”, com o abarrotamento do Poder Judiciário e a
demora de mais de uma década, em média, para o julgamento de uma ação. Tal
situação, sem qualquer dúvida, demanda soluções que transcendam aos
mecanismos e modelos convencionais de ação e de pensamento normalmente
praticados no país.
Nesse contexto, o DSD se destaca como alternativa ao judiciário, capaz de
resolver disputas complexas por meio da mudança do enfoque pelo qual se pensa
e pratica o Direito.
QUESTÕES DE AUTOMONITORAMENTO
1. Após ler a apostila, você é capaz de resumir os casos geradores, identificando
as partes envolvidas, os problemas atinentes e as possíveis soluções cabíveis?
_______________________________________________________________ 56
2. Resuma em poucas palavras a expressão que melhor define o conceito de
negociação e de mediação de conflitos.
3. Quais os meios alternativos de solução de conflitos mais comuns em nossa
cultura? Qual a diferença entre eles?
4. Como escolher o melhor meio alternativo de solução para o conflito para uma
situação determinada?
5. A opção por um meio alternativo de solução de conflitos fere o princípio
emanado no art. 5º, XXXV, da Constituição Federal - o acesso ao Poder
Judiciário? Por quê?
6. Qual é o princípio fundamental da mediação? Quais as suas principais
características? Que outros princípios norteiam a mediação?
7. Reflita sobre o papel do advogado na mediação e elenque situações hipotéticas
em que sua atuação é recomendada.
8. Quais as etapas da mediação e suas finalidades?
9. O que são processos colaborativos? Quais são suas abordagens?
Explique as etapas dos processos colaborativos.
10. Quais são as principais áreas nas quais os processos colaborativos são
utilizados?
11. Qual a finalidade do processo colaborativo?
12. Quais as vantagens do processo colaborativo?
13. De forma resumida, descreva a dinâmica do processo colaborativo.
14. Em que medida as diferentes definições / entendimentos sobre políticas
públicas contribuem para os processos de tomada de decisão?
15. Quais os principais elementos para análise do conflito?
16. Qual a importância da coleta de informações para a análise do conflito?
17. A questão cultural dos envolvidos pode interferir no conflito? Por quê?
18. Defina construção do consenso.
19. Quais os requisitos do processo de construção do consenso?
20. Quais as fases do processo de construção do consenso?
21. A presença de um facilitador em um processo de construção de consenso é
obrigatória? Por quê?
22. Qual a importância do estabelecimento de regras no processo de construção de
consenso? Cite algumas.
_______________________________________________________________ 57
23. Há vantagens na solução do problema em grupo?
SUGESTÃO DE CASOS GERADORES

Caso 1
Morro do Chapéu e a Mineração Prima S.A.111
A tarefa de mapear os conflitos e conhecer o cenário em que este se produz
é tão importante quanto conhecer os atores e a questão que provoca o desacordo,
pois o cenário pode ser tão ou mais litigante que os próprios indivíduos
envolvidos, e em determinados casos pode atuar como fomentador de conflitos.
Tendo isso em mente, analisemos o seguinte caso:
Entre 1993 e 1996, em Minas Gerais, no bairro Cerrado-Morro do Chapéu,

Nova Lima, ocorreu um conflito emblemático entre a comunidade local e as
empresas mineradoras MIPRISA e MBR, tendo participado da solução o
Ministério Público-MP local; o Conselho Estadual de Política Ambiental-
COPAM e a Fundação Estadual de Meio Ambiente –FEAM.
Nova Lima está separada do município de Belo Horizonte por uma serra
de formações férreas, que muito interessavam a essas empresas.
A comunidade local foi contra a instalação e operação das empresas
mineradoras no local, pois questionava o custo-benefício para comunidade,
considerando que a atividade de extração de minério tem por característica ser
eminentemente poluidora – poluição sonora, visual, etc.
O Brasil possui uma das legislações ambientais mais desenvolvidas e
completas do mundo. Nesse contexto, as atividades devem atuar
harmoniosamente com a preservação e exploração sustentável dos recursos
hídricos. Porém, a atividade de extração de ferro funciona, em regra, 24 horas por
dia, usa maquinário pesado - como caminhões que transportam até 200 toneladas
de minério –, além de consumir excessivamente os recursos hídricos em seu
processo extrativista.
111
Vide ALMEIDA, Tania. “Barrio Cerrado – Mineras”. In: Mediadores en Red L@ Revista.
Banco Interamericano de Desarrollo. Buenos Aires, 2004, pp.75-90.
_______________________________________________________________ 58
Diante do conflito apresentado, as partes envolvidas aceitaram se submeter
a um método de resolução de conflito, tendo sido contratado um perito pelas
empresas mineradoras, visando fortalecer o processo de diálogo entre estas e a
comunidade local.
Esse processo de Facilitação de diálogos com Múltiplas Partes resultou
na assinatura de um acordo entre as empresas e a comunidade, no qual as
primeiras se comprometeram a recuperar a área degradada, além de efetuar obras
de segurança (construção de rede de tratamento de água potável, p.e.) e construir
escolas na localidade, como forma de indenizar a população atingida.
A satisfação gerada pelos resultados imediatos com o cumprimento do
acordo firmado viabilizou que a atividade extrativista ocorresse naquela região de
maneira sustentável.
Caso 2
O Programa de Indenização do Voo 447112
Exemplo brasileiro de Design de Sistema de Resolução de Disputas, o
Programa de Indenização do Voo 447 (PI 447) consistiu em uma câmara de
liquidação extrajudicial dos danos morais e materiais sofridos pelos familiares das
vítimas do desastre aéreo com o voo 447 da Air France (2009, Rio de Janeiro-
Paris). O programa envolveu autoridades públicas (Ministério da Justiça,
Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro e PROCON do Estado do Rio de
Janeiro), empresas e familiares, tendo conduzido mediações exitosas para
indenização de cerca de 80 beneficiários de vítimas do acidente. Tratou-se de uma
via opcional, não excludente de e não vinculante a outras vias, tanto no Brasil
quanto no exterior.
112
Vide FALECK, Diego. “Introdução ao Design de Sistemas de Disputas: Câmara de
Indenização 3054”, in “Revista Brasileira de Arbitragem”, ano V, no 23, Julho/Setembro de 2009,
Porto Alegre: Síntese; Curitiba: CBAr. Pág. 7/32. - O Autor foi o idealizador do PI 447. Em seu
artigo, Faleck descreve o processo de elaboração de um sistema de resolução de disputas,
traçando um paralelo com a experiência concreta da Câmara de Indenização do Voo 3054 da
TAM (2007), que foi o primeiro sistema nestes moldes implementado no Brasil. Vide também:
ARAUJO, Nadia; FURST, Olivia. “Um exemplo brasileiro do uso da mediação em eventos de
grande impacto: o programa de indenização do voo 447”. in: MUNIZ, Joaquim (Org.). No prelo.
Previsão de publicação: Ed. Forense, outubro de 2012. - As autoras descrevem o programa, sua
estrutura, seus princípios, procedimentos e, por fim, fazem um balanço da experiência.
_______________________________________________________________ 59
Perguntas dinamizadoras
1. Considerando as circunstâncias do evento descrito no caso 01, quais

foram, em sua opinião, os principais desafios do interventor?
2. Qual método de solução de controvérsia foi aplicado no caso 01?
3. Considerando as circunstâncias do evento do caso 02, quais foram, em sua
opinião, os principais desafios do designer de um sistema como o PI 447?
4. Você identifica outras situações/eventos recentes em que um sistema de
resolução de disputas poderia ter sido elaborado? Exemplifique.
5. Colocando-se, hipoteticamente, como um familiar de uma das vítimas do
caso 02, que informações, documentos, ou garantias você esperaria receber
de um programa como esse, no que diz respeito à imparcialidade de suas
propostas?
6. Em sua visão, de que instrumentos, ou mesmo recursos internos, pode se
valer um mediador para se manter neutro, emocionalmente blindado, em
programas desta natureza? E, ainda: você considera absolutamente
necessária esta blindagem por parte do mediador?
_______________________________________________________________ 60
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Jossey-Bass Publishers, 2005.
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an Independent World. Revised edition. Washington: United State Institute of
Peace Press, 1998.
FISHER, Roger; KOPELMAN; E. SCHNEIDER, A. Kupper. Más allá de
Maquiavelo – Herramientas para afrontar conflictos. Argentina: Granica. 1996.
HIGHTON, Elena I.; ÁLVAREZ, Gladys S.; GREGORIO, Carlos G. Resolución
Alternativa de Disputas y Sistema Penal: La mediación penal y los programas
víctima-victimario. Buenos Aires: AD-HOC, 1998.
HIGHTON, Elena; I. ÁLVAREZ, Gladys S. Mediación para resolver conflictos.
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Working with Difference and Diversity. San Francisco: Jossey-Bass Publishers,
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Solucões Alternativas de Controversias No Setor Público 6 FGV 2018

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SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONTROVÉRSIAS NO

MEDIAÇÃO DE CONFLITOS: CONCEITO, MODALIDADES E

FGV LAW PROGRAM

Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor

Atualizada em: janeiro de 2017.

Verificação de plágio pelo sistema EPHORUS

Bibliografia, Editora FGV, Rio de Janeiro.

A presente apostila tem por intuito orientar o

Sessão VI – Mediação de conflitos: conceito, modalidades e objetivos.

1.1 Teoria dos Ganhos Múltiplos

A negociação possui quatro etapas fundamentais: preparação, que é

Negociação Cooperativa Negociação Competitiva

Note-se que a negociação pode ser utilizada em diversos momentos: na

Os métodos mais conhecidos e utilizados, no Brasil, são: mediação,

Na conciliação, o terceiro, denominado conciliador, tem mais autonomia,

[...] no Brasil, a expressão conciliação tem sido vinculada

Por sua vez, na mediação o terceiro, denominado mediador, atua como

Claudio Vianna de Lima13 esclarece que a escolha do meio alternativo14

2.2 Princípios da mediação

2.2.1Princípio da não adversariedade

2.2.2Princípio da presença do terceiro interventor

2.2.4 Princípio da autoridade das partes

2.2.6 Princípio da privaticidade do processo

2.2.7 Princípio da consensualidade da resolução

2.2.8 Princípio da confidencialidade

2.3 Fortalecimento das Soluções Alternativas de Controvérsia por inovações

Note que a ação é proposta com o objetivo de que Poder Judiciário

Art. 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador,

Porém, pela redação do artigo 25 da Lei nº 13.140/2015, já em vigor, tal

Art. 25. Na mediação judicial, os mediadores não estarão sujeitos à

Como coadunar essas redações será um desafio para a jurisprudência após

no contexto da América Latina, o Tribunal Multiportas pode adquirir

O Brasil foi eleito pela UST Internacional ADR Research Network, da

• Prestigia-se a vontade das partes em detrimento da

Por esses motivos, a Cartilha de Mediação da OAB-RJ conclui que a

[...] é mais célere do que um processo adversarial; está resguardada

- Fixação de um limite temporal para as soluções negociadas

Desse modo, deve-se ter em mente que o intuito da mediação é a redução

A utilização de reuniões privadas deve ocorrer quando: (i) na

4.4 Teste de realidade

4.5 Exploração de opções

A busca de uma única solução, especialmente diante de um

5 Áreas de aplicação da mediação

a mediação corporativa vem ganhando espaço como forma de ajudar

O Novo Código de Processo Civil – Lei 13.105/2015 , deu uma atenção

Art. 166. A conciliação e a mediação são informadas pelos princípios

A Resolução 125/2010 do CNJ49 que instituiu a Política Judiciária

6 Processos colaborativos em políticas públicas

As políticas públicas consistem em instrumentos estatais de

março. Disponível em: http://g1.globo.com/tecnologia/noticia/2014/01/apple-e-samsung-tentarao-

É nesta visão que o processo colaborativo tem o seu âmbito de atuação.

6.2 Definição de processo colaborativo

6.3 Etapas do processo colaborativo

(a) avaliação e análise

O objetivo da avaliação é obter o máximo possível de informações

(b) mapeamento do processo

Para mapear um processo colaborativo é preciso desenvolver uma

(c) condução do processo – facilitação

Significa, primordialmente, executar aquilo que foi planejado.

A implementação e o monitoramento efetivo são essenciais para o sucesso

6.4 Áreas de utilização do processo colaborativo

• manejo de conflitos públicos;