Solucões Alternativas de Controversias No Setor Público 1 FGV 2018

LL.
M EM DIREITO:
ESTADO E REGULAÇÃO
SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONTROVÉRSIAS NO

SETOR PÚBLICO
SESSÃO I
ASPECTOS GERAIS E PONTOS POLÊMICOS DA

LEI DE ARBITRAGEM
FGV LAW PROGRAM

RIO DE JANEIRO, 2017
Todos os direitos reservados à Fundação Getulio Vargas.
Organizadores
Assistente de pesquisa: MAIA, Cristiana.
Professor: FRAGATA, Octávio.
Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor

Público
Atualizada em: janeiro de 2017.
Verificação de plágio pelo sistema EPHORUS
Bibliografia, Editora FGV, Rio de Janeiro.
A presente apostila tem por intuito orientar o

estudo individual acerca do tema de que trata,
antecipando-se à aula que lhe é correspondente,
com a estrita finalidade de oferecer diretrizes
doutrinárias e indicações bibliográficas
relacionadas aos temas em análise. Nesse sentido,
este trabalho não corresponde necessariamente à
abordagem conferida pelo professor em sala de
aula, tampouco tenciona esgotar a temática sobre
a qual versa, prestando-se exclusivamente à
função de base para estudo preliminar e
referência de consulta.
_______________________________________________________________ 2
Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor Público
SUMÁRIO
ROTEIRO DE ESTUDO....................................................................................... 5
1 Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem ............................................................. 5
1.1 Arbitragem ....................................................................................................... 5
1.2 Importância da Lei nº 9.307/1996 ................................................................... 6
1.3 Vantagens da arbitragem ................................................................................ 8
1.3.1 Celeridade ...................................................................................................... 8
1.3.2 Customização do Processo ........................................................................... 8
1.3.3 Confidencialidade ......................................................................................... 8
1.3.4 Escolha do árbitro ......................................................................................... 9
1.3.4.1 Imparcialidade, Independência e Confidencialidade ........................... 11
1.3.4.2 Impugnação de Árbitro ........................................................................... 14
1.3.4.3 Ação de Nulidade e Produção de Provas ............................................... 15
1.3.5 Efeitos da Cláusula Compromissória ........................................................ 15
1.3.5.1Efeitos Positivos e Negativos da Cláusula Compromissória ................. 17
1.4 Arbitrabilidade............................................................................................... 17
1.4.1 Arbitrabilidade Objetiva ............................................................................ 17
1.4.2 Arbitrabilidade Subjetiva .......................................................................... 18
1.5 Homologação de Sentença Arbitral.............................................................. 18
1.5.1 Execução da Sentença Arbitral ................................................................. 21
2 Aspectos Polêmicos da Lei de Arbitragem ..................................................... 21
2.1 Princípios da Arbitragem.............................................................................. 22
2.2 Relatividade do Princípio da Kompetenz-Kompetenz ............................... 23
2.3 Arbitrabilidade: Três setores que merecem destaque ................................ 23
2.4 Arbitragem e a Administração Pública ....................................................... 24
2.5 Arbitragem e direito societário ..................................................................... 27
2.6 Arbitragem e direito trabalhista .................................................................. 31
2.7Arbitragem e Procedimentos Judiciais ......................................................... 32
2.7.1 Medidas de urgência e preparatórias........................................................ 33
QUESTÕES DE AUTOMONITORAMENTO ................................................. 38
SUGESTÃO DE CASO GERADOR.................................................................. 38
SUGESTÃO DE CASO GERADOR.................................................................. 39
_______________________________________________________________ 3
REFERÊNCIAS ................................................................................................... 40
Bibliográficas ........................................................................................................ 40
1 Utilizadas ........................................................................................................... 40
2 Complementares ............................................................................................... 45
Eletrônicas ............................................................................................................ 47
Jurisprudenciais ................................................................................................... 48
_______________________________________________________________ 4
ROTEIRO DE ESTUDO
1 Aspectos Gerais da Lei de Arbitragem
1.1 Arbitragem
A arbitragem é um meio de resolução de controvérsias na qual as partes
submetem as suas controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis a
um terceiro independente e imparcial que resolve a questão e cuja sentença é
equiparada à sentença judicial. Na arbitragem, conforme Jacob Dolinger e Carmen
Tiburcio,1 as partes submetem a questão a um terceiro que deverá decidir a
questão e impor sua decisão, ao contrário do que ocorre na mediação e na
conciliação cuja resolução da controvérsia depende da assinatura de um contrato.
A decisão proferida pelo árbitro ou Tribunal Arbitral é obrigatória para as partes e
irrecorrível quanto ao mérito, somente sendo admitido pedido com vistas a que se
esclareça ou corrija erro material (art. 30 da Lei nº 9.307/1996). De acordo com os
autores,2 a arbitragem é o meio alternativo mais utilizado pelos litigantes.
Conforme previsto na Lei de Arbitragem, para a submissão do litígio à
arbitragem, é necessária a convenção de arbitragem3 (cláusula compromissória e o
compromisso arbitral). A própria Lei de Arbitragem define a cláusula
compromissória como “a convenção através da qual as partes em um contrato
comprometem-se a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir,
relativamente a tal contrato”4 e o compromisso arbitral como “a convenção
através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou mais
pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial”.5
1 DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado – Arbitragem Comercial

Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 19.
2 Ibidem., idem.
3
Art. 3º As partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios ao juízo arbitral mediante
convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral.
4 Art. 4º A cláusula compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se
a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a tal contrato.
§ 1º A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito, podendo estar inserta no próprio contrato ou
em documento apartado que a ele se refira.
§ 2º Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se o aderente tomar a iniciativa de
instituir a arbitragem ou concordar, expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em
documento anexo ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
5
Art. 9º O compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de
uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial. § 1º O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á
por termo nos autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. § 2º O compromisso arbitral
extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas testemunhas, ou por instrumento público.
_______________________________________________________________ 5
1.2 Importância da Lei nº 9.307/1996
A Lei da Arbitragem trouxe três importantes modificações para o instituto
da arbitragem, mas somente após a declaração de sua constitucionalidade6 é que
de fato houve a propagação do instituto. A Lei de Arbitragem inovou em três
aspectos: (i) Força obrigatória e vinculante para cláusula arbitral, (ii) Equiparação
da sentença arbitral à sentença judicial e (iii) Supressão da necessidade de dupla
homologação e citação por carta rogatória da parte domiciliada no Brasil.
Antes da edição da Lei de Arbitragem, existia no direito interno a distinção
entre cláusula compromissória e compromisso arbitral, uma vez que, conforme
destacam Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio,7 a cláusula compromissória
prevendo a submissão do litígio à arbitragem não configurava garantia da
instauração do juízo arbitral. Era necessário, para tanto, realização do
compromisso arbitral, após o surgimento do litígio, reafirmando a intenção das
partes pela resolução do conflito pela arbitragem. A exigência de assinatura
posterior do instrumento enfraquecia o instituto, pois a arbitragem somente
poderia ser instaurada após a assinatura do compromisso arbitral facilmente
afastada por qualquer das partes.
Após a publicação da Lei nº 9.307/1996,8 a convenção de arbitragem
(cláusula compromissória ou compromisso arbitral) adquiriu força e obriga às
partes a utilizar a arbitragem para resolver o conflito.
Para Pedro Batista Martins,9 o instituto da arbitragem não se desenvolveu
até o advento da Lei nº 9.307/1996 porque o Decreto nº 3.900/1867, que regulava
o juízo arbitral facultativo, transformara a cláusula compromissória em num caput
mortum ao exigir para a eficácia da arbitragem a assinatura, posteriormente, do
compromisso arbitral.
A sentença arbitral foi equiparada à sentença judicial e tem força de título
executivo judicial (art. 475-N, IV do Código de Processo Civil). Se a parte
vencida não cumprir a sentença arbitral, a parte vencedora a executará no Poder
6 SE 5.206 AgR/EP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

7
DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. op. cit., p. 22.
8 Artigo 3º.
9
MARTINS, Pedro Batista. <http://www.abdf.com.br/tema6.htm>. Acessado em: 22 de maio de
2017.
_______________________________________________________________ 6
Judiciário. Todavia, não foi conferido poder de coação (poder de polícia) ao juízo
arbitral, uma vez que este poder é exclusivo do Poder Judiciário.
Se houver cláusula de arbitragem entre as partes, o juiz deverá extinguir o
processo sem resolução do mérito,10 ou seja, o juiz não poderá tomar
conhecimento do litígio devendo ser instaurado o juízo arbitral por ser o
competente, conforme manifestação prévia das partes. Todavia, conforme art.
301, § 4º do Código de Processo Civil, o juiz não conhecerá de ofício a matéria.
Como destacam Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio,11 todas as sentenças
arbitrais estrangeiras deveriam ser homologadas judicialmente no país de origem
antes de serem encaminhados para o STF, até mesmo as sentenças que eram
exequíveis independentemente de homologação.
O art. 35 da Lei nº 9.307/1996 determinou que a sentença arbitral

estrangeira não deveria mais ser homologada no país de origem,
somente no STF (após a Emenda Constitucional nº 45, de 08 de
dezembro de 2004 a competência é do Superior Tribunal de Justiça).
Este tema será visto de forma mais aprofundada na Sessão
“Homologação de Sentença Arbitral”.
Conforme § único do art. 39 da Lei de Arbitragem, é válida a citação

postal da parte domiciliada aqui no Brasil desde que haja prova inequívoca do
recebimento e tempo hábil para o exercício do direito de defesa. Segundo Jacob
Dolinger e Carmen Tiburcio,12 este dispositivo configura uma importante
mudança, pois afasta a tradicional orientação do STF em não homologar sentenças
arbitrais estrangeiras cujas citações, da parte brasileira, ocorreram por via consular
ou diplomática, por via postal ou por affidavit.13
10
Art. 267, VII do Código de Processo Civil.
11
DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. op. cit., p. 25.
12
DOLINGER. Jacob. TIBURCIO, Carmen. op. cit., p. 40.
13
Affidavit – s declaração jurada; depoimento juramentado; atestado. GOYOS JÚNIOR, Durval
de Noronha. Noronha’s Legal Dictionary = Noronha Dicionário Jurídico: English-Portuguese,
English = Inglês – Português, Português – Inglês/ by Durval de Noronha Goyos Jr. = 5rd Ed – São
Paulo: Observador Legal Editora Ltda., 2003. p. 33
_______________________________________________________________ 7
1.3 Vantagens da arbitragem
Dentre várias vantagens da utilização da arbitragem, temos:
1.3.1 Celeridade
Na arbitragem não há necessidade de publicação dos atos, com isso, a
movimentação do processo e a obtenção do resultado é mais célere. Às partes é
conferido o direito de se expressar, muitas vezes, de forma oral para agilizar e
facilitar o processo.
Outro fator que contribui para a celeridade do processo é a possibilidade
de recusa do convite feito ao árbitro se, por exemplo, estiver participando de
muitos processos naquele momento e vislumbrar a possibilidade de atrasar/
atrapalhar o curso do processo de arbitragem por falta de disponibilidade. Outra
característica importante é a falta de recursos para reexame do mérito, por força
do Princípio da Irrecorribilidade da Sentença Arbitral.
1.3.2 Customização do Processo

Quando comparada ao processo judicial, a formalidade é quase inexistente.
As regras são feitas pelas partes e pelo árbitro (ou Tribunal Arbitral), respeitando,
quando a arbitragem for institucional, o regulamento da Câmara de Arbitragem.
Não há um processo rígido a ser seguido. O Código de Processo Civil não
é utilizado. Caberá às partes e ao árbitro (ou Tribunal Arbitral) determinar a
estruturação da arbitragem.
1.3.3 Confidencialidade
Embora não haja norma expressa estatuindo a confidencialidade da
arbitragem, salvo com relação aos árbitros, que, pelo art. 33 da Lei de Arbitragem,
deverão proceder com discrição, a privacidade das discussões travados é
decorrente da própria natureza do instituto, sendo, por muito, considerado
princípio implícito da arbitragem.
Em assim sendo, a arbitragem, na sua essência, é confidencial às partes e
àqueles envolvidos. Caberá às partes decidir sobre a publicidade do processo. De
acordo com o § 6º do art. 13 da Lei de Arbitragem: “No desempenho de sua
função, o árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência,
competência, diligência e discrição.”
_______________________________________________________________ 8
Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio14 chamam atenção para a questão
relativa à confidencialidade retratando a decisão da Suprema Corte australiana, no
caso Esso Australia Resources v. Plowman, no sentido de ser impossível a
confidencialidade absoluta em uma arbitragem em virtude de vários fatores,
dentre eles: a inexistência do dever de confidencialidade das testemunhas; e a
necessidade de prestar informações aos acionistas. Por outro lado, trazem decisões
inglesas e francesas a favor da confidencialidade absoluta.
Na arbitragem não há a obrigatoriedade de transformar os atos em
públicos, como nos atos processuais judiciais. A divulgação depende de
autorização das partes envolvidas. A confidencialidade é um dos princípios da
arbitragem e uma garantia oferecida às partes de que aquele litígio somente será
de conhecimento de terceiros se elas assim decidirem. Ao árbitro (ou Tribunal
Arbitral) é proibida a divulgação de qualquer fato/ informação do processo.
Note, porém, que quando a arbitragem envolver a Administração Pública
haverá uma mitigação deste princípio, pois o processo arbitral deverá respeitar o
Princípio da Publicidade, conforme prevê o artigo 35 da Lei de Arbitragem.
1.3.4 Escolha do árbitro

Conforme § 1º do art. 13 da Lei de Arbitragem: “As partes nomearão um
ou mais árbitros, sempre em número ímpar, podendo nomear, também, os
respectivos suplentes”.
A eleição do árbitro é outra vantagem da arbitragem, pois as partes podem
escolher um expert naquele assunto; uma pessoa técnica e que tenha know-how.
Essa escolha confere mais tecnicidade à sentença proferida, pois não há
necessidade de eleição de perito ou elaboração de quesitos.
Árbitro é a pessoa que decide a controvérsia em um processo de
arbitragem. Conforme art. 13 da Lei de Arbitragem, o árbitro pode ser “qualquer
pessoa capaz e que tenha a confiança das partes”. Não há obrigatoriedade quanto à
formação acadêmica da pessoa escolhida.
O parágrafo 6º do art. 13 da Lei de Arbitragem determina que os árbitros
devam desempenhar suas funções com imparcialidade, independência,
14 DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen. Jacob. op. cit., p. 82.

_______________________________________________________________ 9
competência, diligência e discrição. O árbitro não deve possuir interesse no
resultado da demanda e nem estar vinculado a nenhuma das partes, ou seus
representantes mandatários. Por isso, possui o dever de revelar (art. 14) qualquer
característica sua que possa indicar caso de impedimento ou suspeição;15 que
possa causar desconforto ético para o exercício de suas atividades.
Dispõe o art. 14 da Lei de Arbitragem:
Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que

tenham, com as partes ou com o litígio que lhes for submetido,
algumas das relações que caracterizam os casos de impedimento ou
suspeição de juízes, aplicando-se-lhes, no que couber, os mesmos
deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de
Processo Civil.
Espera-se que com a eleição de pessoas especializadas para analisar a

matéria, objeto do litígio, as questões técnicas ou muito complexas sejam
minuciosamente analisadas. Ademais, o sigilo na condução de procedimentos
arbitrais propicia a continuidade das relações entre as partes.
No caso do tribunal arbitral, o número de componentes deverá ser ímpar,
caso as partes nomeiem um tribunal com número par, os árbitros selecionados
estão autorizados a nomear mais um. Sendo inviável o acordo entre as partes para
a escolha de outro profissional, as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário, que
indicará outro árbitro (parágrafos 1º e 2º do art. 13 da Lei nº 9.307/96) ou verificar
o disposto no Regulamento da Câmara de Arbitragem, caso a arbitragem seja
institucional, pois em alguns é a própria Câmara que nomeia.
A IBA (International Bar Association) criou o IBA Guidelines on
Conflicts of Interest in International Arbitration16 com o objetivo de indicar
possíveis situações que poderiam ser caracterizadas como de impedimento ou
suspeição e que, por isso, merecem atenção do árbitro e das partes. Este guia
chama a atenção para essas situações por meio de cores: laranja, verde e
vermelho.
15
As situações de impedimento são: Art. 14 da Lei de Arbitragem e arts. 133 a 136 e 138 do
Código de Processo Civil.
16
The IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration pode ser obtido no site
www.ibanet.org/Document/Default.aspx?DocumentUid=e2fe5e72-eb14-4bba-b10d-d33dafee8918
iba guidelines on conflicts of interest.
_______________________________________________________________ 10
Dispõe o art. 18 da Lei de Arbitragem: “Art. 18. O árbitro é juiz de fato e
de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário”. Cabe ao árbitro (ou Tribunal Arbitral) proferir uma
sentença exequível para, se houver necessidade, a parte poder exercer o seu direito
de executar no Poder Judiciário.
O árbitro, na condução da arbitragem, deve observar, dentre outros, os
princípios trazidos pelo § 2º, art. 26 da Lei de Arbitragem. São eles: contraditório,
igualdade das partes, imparcialidade do árbitro e livre convencimento.
Assim como o juiz de direito, o árbitro poderá declarar-se suspeito para o
julgamento da questão por motivo de foro íntimo.
A conduta do árbitro que violar as regras e mandamentos legais poderá
gerar nulidade da sentença arbitral.
Conforme disposto no art. 20: “A parte que pretender arguir questões
relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros,
bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá
fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição da
arbitragem”.
1.3.4.1Imparcialidade, Independência e Confidencialidade

Imparcialidade e independência são dois corolários básicos que buscam
garantir a efetividade do devido processo legal e podem ser identificados como
preceitos fundamentais do processo judicial, tão antigos quanto o famoso
brocardo latim: nemo debet esse judex in propria causa.
A proibição de julgar a própria causa significa que somente uma pessoa
sem qualquer interesse significativo e sem qualquer preferência acerca das partes
e da matéria envolvida poderá determiná-la.
E se procedente o postulado de que o árbitro é um juiz de fato e de direito
e, portanto, um verdadeiro juiz17 (tal qual previsto no artigo 18 da Lei de
Arbitragem), logo não se deve questionar que o árbitro, tal qual o juiz, deva
igualmente ser imparcial e independente. A jurisprudência francesa, por exemplo,
17
FOUCHARD, P. Prologue, Thomas Clay, L’Arbitre, Dalloz, 2001.
_______________________________________________________________ 11
afirma com propriedade que “a independência é da essência da função
jurisdicional”,18 seja ela privada ou pública.
Quase todas as legislações que regulam a arbitragem mundo afora contêm
exigência acerca da imparcialidade e independência do julgador e atribuem à sua
ausência causa de impugnação do árbitro e quase sempre fonte de anulação da
sentença que vier a ser proferida por aquele árbitro. O artigo 12 da Lei Modelo da
Uncitral, por exemplo, dispõe que “an arbitrator may be challenged only if
circumstances exist that give rise to justifiable doubts as to his independence and
impartiality”.
Apesar disso, poucas leis nacionais definem exatamente o conceito de
independência e imparcialidade.
Enquanto os juízes estatais encontram-se blindados das tradicionais
pressões do mercado de trabalho, eis que a sua posição não está vinculada
diretamente ao seu desempenho ou à quantidade de processos que é capaz de
gerir. A posição exercida pelos juízes privados (árbitros, por exemplo) depende
necessariamente da sua capacidade de atrair novos negócios, de modo que se
encontram expostos às mesmas pressões de qualquer prestador de serviço.
Tendo em vista que a indicação do julgador público independeria de
qualquer participação das partes, existiria uma maior liberdade para que ele tome
uma decisão que possa, porventura, vir a prejudicar uma delas. Além disso, o
julgador público tem a consciência de que o julgamento que está prestes a emitir
poderá ser utilizado para balizar casos futuros, seja pela publicidade de seu ato,
seja pela força que a jurisprudência tem na ciência jurídica; fato este que não
ocorre com o julgador privado, em que o processo que preside é habitualmente
confidencial e os efeitos da sua sentença restringem-se às partes nele envolvidas e,
em regra, mantêm-se assim. Segundo Robert Cooper:
Suppose that a [private judge] wants to maximize his income from

deciding private cases. The price which he can charge for resolving
disputes depends upon the demand for his services. The demand for
his services depends upon the frequency with which both parties to a
dispute agree that they want him to hear their case. The question to be
answered is, “What method for deciding cases would maximize the
18
CLAY, T. El Árbitro. Bogotá: Grupo Editorial Ibañez, 2012. p. 37.
_______________________________________________________________ 12
demand from pairs of disputants, each with opposed interests and veto
power over choice of a judge?19
Para esses economistas, com o intuito de maximizarem a sua receita, os

juízes privados teriam um incentivo econômico de proferir decisões que atinjam a
eficiência pareto com respeito às partes. A eficiência pareto representa um estado
de alocação de ativos no qual é impossível determinar que um indivíduo esteja se
beneficiando ou outro se prejudicando. É a eficiência em que nenhuma parte
acredita ter perdido ou vencido o litígio e, contudo, ambos estão contentes.
A fundamentação da sentença teria, pois, que ser de tal maneira hábil a
ponto de convencer não apenas a parte vencedora ou o juiz que poderá vir a
analisar o julgado em eventual ação de nulidade, mas também a parte perdedora
de que ponderou todos os seus argumentos e levou em consideração todas as
provas nas quais se apoiou e decisão diversa não seria possível diante da lei
aplicável. Além disso, como a teoria econômica busca apresentar os seus
resultados no pressuposto da racionalidade, a forma com que um julgador privado
poderia maximizar os seus rendimentos não seria por meio de uma sentença bem
redigida, proferida por julgador especialista em determinado corpo legislativo,
mas aplicando a teoria do equilíbrio Bayesisan-Nash,20 defendida por Cooter.
Utilizando o equilíbrio Bayesian-Nash, tal como proposto por Cooter, para
que um juiz privado maximize os seus rendimentos, ele deveria, primeiro,
conseguir proferir uma decisão que fosse eficiente a todos os envolvidos (pairwise
efficient). Assim, o equilíbrio competitivo proposto por Cooter ocorreria, então,
quando o juiz privado ajustasse o seu perfil para que ambos os lados sentissem
que ao nomeá-lo teriam igual chance de êxito.21
Como muitas das decisões que são diariamente tomadas, especialmente
aquelas tomadas por juízes e árbitros, ocorrem em um contexto de eventos e fatos
incertos, quais sejam a flutuação do dólar, o resultado de uma eleição ou até
19
COOTER, R. The objectives of private and public judges. In: Public Choises. The Netherlands:
Martinus Nijhoff Publishers, 1983. p. 108.
20
“The equilibrium is Bayesian in the sense that everyone chooses the bargaining strategy which
maximizes his expected utility. The equilibrium is Nash in the sense that everyone knows the
distribution of strategies pursued by others, although not the exact identity of each potential
opponent”. – COOTER, R. Op. Cit. p. 115.
21
COOTER, R. Op. Cit. p. 125.
_______________________________________________________________ 13
mesmo a condenação de um réu, a heurística do raciocínio é extremamente
prejudicial à efetividade e legitimação de todo o processo.
Heurística nada mais é do que um procedimento que, diante de questões
difíceis, busca substituí-las por outras mais fáceis a fim de encontrar respostas
viáveis, ainda que imperfeitas, tal qual a intuição.22
O problema com a intuição e o processo decisório que se pauta nela
encontra-se, portanto, justamente nesse ponto. O julgador que se deixa
inconscientemente induzir pela intuição muitas vezes não julga o caso presente,
mas algum caso mais simples ou anterior ao qual tenha sido exposto. Em outros
dizeres, julgam mediante um atalho que muitas vezes se mostram equivocados e,
pior, ocorrem sem que o julgador se dê conta.
Em geral, o exemplo mais conhecido é o de um indivíduo que se deixa
levar pelo estereótipo do grupo ao qual pertence, o que normalmente resulta em
erros sistemáticos.23 Por ser automática e inconsciente, é muito difícil, mesmo
para profissionais experientes, monitorar e até evitar a sua ocorrência.
Outro aspecto importante da atuação do Arbitro está ligado ao princípio da
Confidencialidade.
1.3.4.2 Impugnação de Árbitro

Aquele indicado a atuar como árbitro tem o dever, antes de aceitar a
nomeação, de efetuar verificação da existência de fatos que possam comprometer
a sua independência e imparcialidade. Esse dever se mantém durante todo o
procedimento arbitral. Neste sentido, o artigo 14 da Lei de arbitragem prevê que
os fatos que possam gerar dúvidas quanto a imparcialidade dos árbitros devem ser
revelados às partes, sob pena da nomeação do árbitro poder vir a ser impugnada
pela parte que se sinta prejudicada, requerendo, em último caso, a anulação da
sentença arbitral proferida.
22
Heurística tem origem no termo grego εὑρίσκω, que significa “encontrar” ou “descobrir”. Tem a
mesma origem da palavra eureca (εὕρηκα), que significa “encontrei”.
23
LEWICKI, R. J.; SAUNDERS, D. M.; MINTON, J. W. Fundamentos da Negociação. Nova
Iorque: McGraw-Hill, 2001. p. 148.
_______________________________________________________________ 14
1.3.4.3 Ação de Nulidade e Produção de Provas
As hipóteses para anulação da sentença arbitral encontram-se previstas no
art. 32 da Lei 9.307/1996 e exigem a demonstração, por meio de provas
contundentes, da violação de um dos pilares do procedimento arbitral, quais
sejam: a independência e imparcialidade do árbitro, sendo fundamental
demonstrar que a não revelação de determinado fato afetou tais pilares influindo
na sentença arbitral, não sendo possível pleitear a anulação por meros indícios ou
achismos, uma vez que, caso isso fosse permitido, afetaria a segurança jurídica
dos procedimentos arbitrais.
1.3.5 Efeitos da Cláusula Compromissória

Instituído pelo § único do art. 8º da Lei nº 9.307/1996, o Princípio da
Kompetenz-Kompetenz (da Competência) assegura que é o próprio árbitro (ou
Tribunal Arbitral) o competente para definir sobre a sua própria competência para
apreciar a controvérsia em questão e proferir a sentença arbitral.
Caso o árbitro (ou Tribunal Arbitral) se julgue competente, o processo
arbitral tem prosseguimento. Se o julgamento for pela incompetência e não for
possível a substituição (seguindo o disposto no art. 16 da Lei de Arbitragem), a
demanda deverá ser remetida ao Poder Judiciário, como, por exemplo, nos casos
em que o direito envolvido é indisponível.
O art. 8º instituiu ainda o princípio da Autonomia da Cláusula
Compromissória. Segundo este princípio, se o contrato em que estiver inserida a
cláusula compromissória for declarado nulo, tal nulidade não atingirá a cláusula
compromissória. Esta terá plena validade e o juízo arbitral deverá ser instituído
para solucionar a controvérsia. Este princípio visa assegurar a efetiva instauração
do juízo arbitral e impedir a parte de má-fé de não cumprir com a obrigação
pactuada.
Neste sentido, determinou o Tribunal de Justiça do Estado do Rio de
Janeiro:
TJ/RJ - 0019337-58.2009.8.19.0000 (2009.002.27205) - AGRAVO

DE INSTRUMENTO - 1ª Ementa - DES. CELSO FERREIRA
FILHO - Julgamento: 25/08/2009 - DECIMA QUINTA CAMARA
CIVEL - DIREITO PROCESSUAL CIVIL. Ação de Revisão de
Cláusula Contratual. Decisão deferindo a antecipação de tutela. As
_______________________________________________________________ 15
partes estabeleceram convenção de arbitragem. Cláusula
compromissória de natureza cogente. É incompetente o juiz de direito
para dizer da existência, validade e eficácia da convenção de
arbitragem, competência que, nos termos do artigo 8°, parágrafo único
da Lei nº 9.307, de 23 de setembro de 1996, é do próprio árbitro.
Obrigatoriedade de as partes submeterem seu litígio ao árbitro eleito,
conforme manifestação de vontade posta no ato da contratação. A lei
de arbitragem é posterior à lei consumerista, não excluindo sua
aplicação às relações dessa natureza, vedado ao intérprete criar
restrições onde a lei não cria. Extinção do processo sem resolução do
mérito, na forma prevista no artigo 267, VII, do Código de Processo
Civil. PROVIMENTO DO RECURSO, REVOGANDO-SE A
TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA ANTERIORMENTE.
Todavia, no que tange os contratos de adesão envolvendo relações de

consumo, muito se tem questionado sobre a possibilidade da utilização da
arbitragem. Tal controvérsia se baseia no fato de que estaria vedada a utilização
da arbitragem em relações de consumo, bem como afastada a eficácia de cláusula
compromissória (parágrafo 2º, do art. 3º e art. 51, VII do Código de Defesa do
Consumidor).24
A jurisprudência é exigente no que tange ao cumprimento dos requisitos
específicos da cláusula compromissória em contrato de adesão (parágrafo 2º do
art. 4º da Lei de Arbitragem). Para Pedro Batista Martins25 esse dispositivo é
extremamente excepcional porque o objetivo da Lei nº 9.307/1996 é viabilizar a
arbitragem acabando com a ineficácia da cláusula compromissória sem a feitura
posterior do compromisso arbitral. É uma exceção à regra de validade plena da
cláusula compromissória e ao princípio da autonomia da vontade.
Explica o autor26 que, à época da elaboração do anteprojeto, havia-se
revogado um dispositivo do Código do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) que traria
certa dúvida com relação à aplicabilidade da arbitragem. Desta forma, o legislador
entendeu ser necessária a inclusão desta exceção para proteger o hipossuficiente.
Assim, na visão do autor, esta exceção somente deve ser aplicada nos contratos de
adesão, que são aqueles em que o conteúdo foi constituído previamente por uma
das partes eliminando a livre discussão que precede normalmente à formação dos
24
LEMES, Selma Ferreira Arbitragem e direito de consumo. Disponível em:
http://www.selmalemes.com.br/artigos/artigo_juri19.pdf. Acessado em 05 jan. 2017.
25
MARTINS, Pedro Batista. Disponível em: <http://www.abdf.com.br/tema6.htm>. Acessado em
05 de jan. de 2017.
26
MARTINS, Pedro Batista. Disponível em: http://www.abdf.com.br/tema6.htm, Acessado em 04
de jan. de 2017.
_______________________________________________________________ 16
contratos.27 Esse tipo de contrato é típico dos serviços concedidos ou produtos
monopolizados ou prestados por um grupo tão reduzido de prestadores que a
escolha dos consumidores fica muito limitada.
1.3.5.1 Efeitos Positivos e Negativos da Cláusula Compromissória

A cláusula compromissória apresenta efeitos negativos e positivos. Neste
sentido podemos citar como efeito negativo o poder de excluir a lesão ou ameaça
a direito de apreciação do Poder Judiciário, além de restringir a liberdade de
comportamento do juízo estatal. Já, por outro lado, a cláusula compromissória
possui como efeito positivo manter as partes contratantes sobre a via arbitral
eleita, garantindo a possibilidade de execução específica da convenção arbitral.
Além de gerar o princípio da competência – competência.
1.4 Arbitrabilidade
Dispõe o artigo 1º da Lei nº 9.307/96: “Art. 1º As pessoas capazes de
contratar poderão valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos
patrimoniais disponíveis”.
João Bosco Lee,28 citando Bénédicte Fauvarque-Cosson, explica que “a
arbitrabilidade é a aptidão de um litígio ser o objeto de uma arbitragem.”
Complementa, ainda, que arbitrabilidade pode ser qualificada em subjetiva ou
objetiva, dependendo do elemento do estudo. A primeira, refere-se à possibilidade
de uma pessoa (física ou jurídica) de firmar uma convenção de arbitragem e a
segunda diz respeito ao objeto do litígio.29
1.4.1 Arbitrabilidade Objetiva

Segundo Cláudio Vianna de Lima30 “são patrimoniais os direitos relativos
a bens que podem ser apreciados economicamente, quantificados em moeda.
27
GOMES, Orlando. Contratos. Atualiz. Humberto Theodoro Júnior. 21ª ed. Rio de Janeiro:
Forense, 2000. p. 109.
28
LEE, João Bosco. Arbitragem Comercial Internacional nos Países do MERCOSUL. 4. tir.
Curitiba: Juruá, 2005. p. 51.
29
LEE, João Bosco. Arbitragem Comercial Internacional nos Países do MERCOSUL. 4. tir.
Curitiba: Juruá, 2005. p. 51.
30
LIMA, Cláudio Vianna de. A Lei de Arbitragem e o artigo 23, XV, da lei de Concessões. In:
Revista de Direito Administrativo-209, jul./set. 1997, p. 92.
_______________________________________________________________ 17
Disponíveis são os direitos que se referem a bens apropriáveis, alienáveis, que se
encontram no comércio jurídico”.
Desta forma, as controvérsias decorrentes de direitos indisponíveis não
podem ser objeto da arbitragem, como por exemplo, divórcio e guarda de filhos.
Ainda que as partes firmem uma convenção de arbitragem, esta questão não
poderá ser submetida à arbitragem por falta de arbitrabilidade objetiva.
Conforme previsto no art. 25 da Lei nº 9.307/1996: “Sobrevindo no curso
da arbitragem controvérsia acerca de direitos indisponíveis e verificando-se que
de sua existência, ou não, dependerá o julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral
remeterá as partes à autoridade competente do Poder Judiciário, suspendendo o
procedimento arbitral.”
O juízo arbitral é incompetente para determinar se se trata de direito
indisponível.
1.4.2 Arbitrabilidade Subjetiva

A Lei nº 9.307/1996 não define aquele que poderá participar de
procedimento arbitral, apenas permite a celebração de convenção de arbitragem
por pessoas capazes de contratar. Por esta razão, a participação do Estado e
empresas estatais (sociedades de economia mista e empresas públicas) ainda é
objeto de discussão.
Com relação às pessoas físicas e as pessoas jurídicas de direito privado, a
declaração de constitucionalidade da Lei nº 9.307/1996 propagou o uso do
instituto.
1.5 Homologação de Sentença Arbitral

A sentença arbitral estrangeira, assim como a sentença judicial estrangeira,
para produzir seus efeitos no Brasil deve ser homologada pelo Superior Tribunal
de Justiça.
Nos termos do art. 34 da Lei nº 9.307/1996 “a sentença arbitral estrangeira
será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados
internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência,
estritamente de acordo com os termos desta Lei”. Esse artigo evidencia a
prevalência do direito internacional no reconhecimento da sentença arbitral
estrangeira, visto que há aplicação subsidiária da Lei de Arbitragem. Conclui-se,
_______________________________________________________________ 18
conforme argumenta Pedro Batista Martins que “impera na arbitragem a doutrina
monista radical que advogada a efetiva e constante supremacia do direito
internacional”.31 Portanto, o reconhecimento de sentença estrangeira é condição
para a sua execução na ordem jurídica interna.
A Lei de Arbitragem brasileira adota o critério da territorialidade para a
identificação da nacionalidade da sentença. Nos termos do parágrafo único do art.
34: “considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do
território nacional”. Por isso, o elemento geográfico é essencial para a
caracterização da sentença como nacional ou alienígena.
Até 2004, o Supremo Tribunal Federal possuía competência originária
para o julgamento das ações de homologação de sentença estrangeira nos termos
do art. 102, inc. II, alínea “h” da CF, dispositivo revogado pela Emenda
Constitucional nº 45/2004. Hoje, compete originariamente ao Superior Tribunal
de Justiça processar e julgar a homologação de sentenças estrangeiras e a
concessão de exequatur às cartas rogatórias, conforme preconiza o art. 105, inc. II,
alínea “i” da CF.
A homologação de sentença estrangeira forma verdadeiro processo
jurisdicional,32 no qual, entretanto, é desempenhado controle restrito, chamado de
juízo de delibação, em razão de limitar-se o exame judicial às hipóteses elencadas
nos arts. 38 e 39 da Lei de Arbitragem e na Resolução nº 5 da Presidência do STJ.
Corroborando este entendimento, o STJ em suas decisões ressalta os limites do
juízo de delibação, que deve ser adstrito às questões formais, não alcançando o
mérito da decisão homologada. Neste sentido, a ementa do acórdão da SEC n.
760:33
SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONTROLE

JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO DO MÉRITO.
REQUISITOS FORMAIS ATENDIDOS. HOMOLOGAÇÃO.
DEFERIMENTO.
31
MARTINS, Pedro Batista. A recepção nacional às sentenças arbitrais prolatadas no exterior. In:
MARTINS, Pedro Batista; LEMOS, Selma; CARMONA, Carlos Alberto (Coords.). Aspectos
fundamentais da lei de arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999. p. 440.
32
BARBOSA MOREIRA, José Carlos. Comentários ao código de processo civil. 11. ed. vol. V.
Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 85.
33
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada n. 760. Relator:
Ministro Felix Fischer. Corte Especial, 19 de junho de 2006. In: DJ, de 28 de agosto de 2006.
_______________________________________________________________ 19
I - O controle judicial da sentença arbitral estrangeira está limitado a
aspectos de ordem formal, não podendo ser apreciado o mérito do
arbitramento. Precedentes.
II - Impõe-se a homologação da sentença arbitral estrangeira quando
atendidos todos os requisitos indispensáveis ao pedido, bem como
constatada a ausência de ofensa à soberania nacional, à ordem pública
e aos bons costumes. Homologação deferida.
O caput do art. 38 da Lei realça esse aspecto, ao apresentar rol taxativo de

matérias de defesas que podem ser apresentadas pelo réu no processo
homologatório, vedando a criação de hipóteses diversas das previstas em lei.
O art. 39 do mesmo documento, por outro lado, estabelece duas objeções
processuais: (i) o objeto do litígio não ser suscetível de ser resolvido por
arbitragem e (ii) a decisão ofender a ordem pública nacional.
A aptidão para ser parte no processo de homologação de sentença arbitral
estrangeira é uma análise feita a partir da relação jurídica discutida em juízo, é
pautada nos efeitos da incorporação da decisão no ordenamento jurídico
brasileiro.
O entendimento adotado pelo STJ é no sentido de que “o pedido de
homologação pode ser proposto por qualquer pessoa interessada nos efeitos da
sentença estrangeira”.34
Os requisitos necessários à homologação da sentença na Lei de Arbitragem
brasileira estão previstos no art. 37, devendo ser requerida através de petição
inicial nos moldes do art. 319 do Código de Processo Civil.35
O autor deverá endereçá-la ao Presidente do STJ, já que este proferirá o
pedido de homologação nos casos de inexistência de impugnação, conforme
mencionamos adrede. A causa de pedir é a produção de efeitos da sentença
arbitral estrangeira no Brasil, versando o pedido exclusivamente sobre a
oficialização desta decisão. O valor da causa também é pautado pelas regras do
processo civil, segundo os arts. 292 a 293. Porém, Carlos Alberto Carmona
defende que, sendo constatado defeito formal, quando possível, o presidente do
34
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Sentença Estrangeira Contestada n. 3.035. Relator:
Ministro Fernando Gonçalves. França, 19 de agosto de 2009. In: DJe, de 31 de agosto de 2009.
35
“Art. 282 - A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes,
prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os
fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa;
VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o
requerimento para a citação do réu”.
_______________________________________________________________ 20
STJ mandará emendar a inicial, o que “não se trata da faculdade, mas sim de
determinação legal, que tem em mira a salvação do processo”.36
1.5.1Execução da Sentença Arbitral

Estabelece o artigo 31 da Lei 9.307/1996: “A sentença arbitral produz,
entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos
órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”. De
igual maneira, o art. 515, VII, do Novo Código de Processo Civil, inclui a
sentença arbitral como título executivo judicial e, por consequência, sujeita ao
procedimento de cumprimento e sentença.
Sem embargo, não poderá o cumprimento de sentença arbitral iniciar-se
mediante simples requerimento nos autos, uma vez que há necessidade de
instaurar novo processo perante o juízo estatal, obedecendo-se todos os requisitos
dos artigos 516, inc. III e 319 do Código de Processo Civil, devendo a parte
contrária ser citada para integrar a lide. Por consequência, a execução da sentença
arbitral não pode ser considerada como mera fase do processo, uma vez que
haverá o início de uma nova relação processual.
Nesse sentido, se a sentença condenatória não for cumprida
espontaneamente pelo devedor, haverá necessidade de tutela executiva judicial.
2 Aspectos Polêmicos da Lei de Arbitragem

Como vimos, a Arbitragem é uma técnica para solução de controvérsias
por meio da intervenção de uma ou mais pessoas escolhidas pelas partes, que
recebem seus poderes de uma convenção privada de uma Câmara Arbitral,
decidindo com base nesta convenção sem a intervenção do Estado, tendo a
decisão eficácia de sentença judicial.
A possibilidade de escolher um árbitro especializado na área objeto do
litígio tem especial importância, que também leva à opção pela arbitragem, pois a
controvérsia será dirimida de forma mais completa e satisfatória. Segundo José
Emílio Nunes Pinto, “pode-se mesmo afirmar que existe entre as partes e o árbitro
36
CARMONA, Carlos Alberto. Arbitragem e processo. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p.394.
_______________________________________________________________ 21
especializado uma simetria de informações que assegura que a solução da
controvérsia venha a se efetivar da forma esperada”.37
Além disso, pode-se destacar que, devido ao menor grau de litigiosidade
entre as partes, que caracteriza a arbitragem, as parcerias comerciais podem ser
mantidas, ou seja, não se perde o parceiro para os competidores. Outro ponto
importante é a confidencialidade da arbitragem, que evita o vazamento de
informações acerca da controvérsia para a concorrência.38
2.1 Princípios da Arbitragem

A Lei 9.307, de 23.09.1996 disciplina a arbitragem em sete capítulos:
I. Disposições gerais
II. A convenção de arbitragem e seus efeitos
III. Os árbitros
IV. O procedimento arbitral
V. A sentença arbitral
VI. Reconhecimento e execução de sentenças arbitrais
estrangeiras
VII. Disposições finais
Na primeira parte a lei traz os princípios que regem a arbitragem, podendo

ser destacado o princípio da autonomia da cláusula arbitral, e o princípio da
Competência – Competência.
O gênero de convenção de arbitragem se subdivide em cláusula
compromissória e compromisso arbitral. A cláusula tem o propósito de solucionar
37
PINTO, José Emílio Nunes. A Arbitragem na Recuperação de Empresas. In: Revista de
Arbitragem e Mediação. São Paulo, ano 2, n. 7, p. 80, out./dez. 2005. Sobre o tema, o autor afirma
que “a questão da especialização do árbitro assume contornos bastante relevantes quando da
escolha da arbitragem como meio de solução de controvérsias. Deve-se ter em mente que os
contratos complexos, por sua própria natureza, são tidos como contratos incompletos. A
completude de um contrato, quando de sua elaboração, acarreta um aumento significativo dos
custos de transação, razão pela qual as partes preferem deixar lacunas e omissões em seu texto
para que sejam supridas quando da interpretação das cláusulas contratuais relativas à controvérsia
que venha a surgir no curso de sua vigência. Nesses casos, a forma de interpretação mais adequada
é a contextual em oposição à interpretação literal. [...] Nesse sentido, deve-se valorizar a
especialização do árbitro na matéria objeto da controvérsia que, por deter o mesmo grau de
informação das partes, poderá suprir adequadamente as lacunas e omissões contidas nos contratos
incompletos.[...] Portanto, no que tange aos direitos patrimoniais disponíveis, quando da escolha
entre o recurso ao Poder Judiciário e à arbitragem, deverão as partes analisar a importância do
papel que possa vir a ser desempenhado pelo árbitro especialista”.
38
BATISTA MARTINS, Pedro A. Arbitragem e o Setor de Telecomunicações no Brasil.
Disponível em: <http://www.batistamartins.com>. Acesso em: 26 dez. 2014. “Entretanto, ficamos,
no caso concreto, com os benefícios da especialidade e da disponibilidade dos árbitros, como
elementos primariamente determinantes do mecanismo da arbitragem como meio de solução das
disputas no setor de telefonia”.
_______________________________________________________________ 22
a controvérsia, enquanto o compromisso, é futuro, condicional e genérico,
objetivando resolver uma divergência ainda não definida. Assim, pelo aspecto de
permanência, a cláusula dura o mesmo que o contrato em que está inserida,
enquanto o compromisso persiste com o litígio a ser solucionado.
O princípio da autonomia da convenção de arbitragem significa que a
validade da cláusula compromissória deve ser apreciada isoladamente em relação
ao contrato principal no qual está inserida.
Esses princípios que em muito se entrelaçam servem para outorgar eficácia
à arbitragem, ao ter como consequência a definição de que o árbitro é competente,
quer para decidir sobre a sua própria competência, quer para apreciar a existência
ou a validade do contrato.
2.2 Relatividade do Princípio da Kompetenz-Kompetenz

É o princípio segundo o qual o árbitro é juiz da própria competência, ou
seja, é a efetivação da primazia da convenção de arbitragem sobre eventuais
privilégios ou imunidades de jurisdição.
O princípio da Competência – Competência vem sendo flexibilizado frente
questões práticas como a recuperação judicial de empresas concessionárias, ou
ainda quando se tratar de agências reguladoras. Neste aspecto o STJ, no Conflito
de Competência nº 148728 - RJ, firmou o entendimento da possibilidade de se
acessar o judiciário, mesmo diante de uma cláusula compromissória, quando o
interesse da recuperação transcender o interesse particular, como ocorreu no caso
da recuperação judicial da Concessionária OI Telemar S/A
Por fim, vale citar o Projeto de Lei nº 2.397/11 (o “PL” ou “Projeto”), de
autoria do Deputado Domingos Sávio (PSDB/MG), que visa alterar a Lei de
Arbitragem de modo a permitir que o judiciário receba “no efeito suspensivo e
devolutivo” o pedido de anulação de laudo arbitral, transformando a ação
anulatória em recurso contra a sentença arbitral, desnaturando assim o
procedimento arbitral.
2.3 Arbitrabilidade: Três setores que merecem destaque

Quanto a arbitrabilidade podemos destacá-la em três setores:
_______________________________________________________________ 23
2.4 Arbitragem e a Administração Pública
Apesar de sua ampla utilização, a arbitragem em contratos envolvendo a
administração pública, direta ou indireta, ainda encontra sombras de resistência.
Foi justamente em função disso que a comissão de advogados e professores,
presidida pelo ministro Luis Felipe Salomão, após uma discussão ampla e
democrática, manteve a estrutura e a substância da lei vigente e propôs alteração
aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem.
Buscando endereçar os princípios jurídicos que regulam a administração
pública, como o da legalidade e publicidade, que haviam sido objeto de críticas
quando da discussão acerca da possibilidade de a administração pública direta e
indireta se submeter à arbitragem, a Comissão propôs a inclusão ao artigo 1° da
Lei de Arbitragem o seguinte parágrafo: “A Administração Pública direta e
indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos
patrimoniais disponíveis”. De igual maneira, propôs que se incluísse no artigo 2o
parágrafo 3, que endereça especificamente o princípio da publicidade, a saber: §
3o As arbitragens que envolvam a Administração Pública serão sempre de direito
e respeitarão o princípio da publicidade.”
Outra grande dúvida acerca da arbitrabilidade dessas questões seria a
capacidade do agente da administração pública para assinar uma convenção de
arbitragem, tendo esse ponto justificado a inclusão do §2° no artigo 1 para dizer:
“A autoridade ou o órgão competente da Administração Pública direta para a
celebração de convenção de arbitragem é a mesma para a realização de acordos ou
transações.”
Embora boa parte da doutrina e jurisprudência já entendia estar
amplamente autorizada, a arbitragem envolvendo tais entes, mesmo em respeito
aos princípios que sobre eles se aplicam, ainda encontrava-se resistência por parte
de alguns setores, notadamente dos respectivos Tribunais de Contas. Com as
inclusões aos artigos 1 e 2 da Lei de Arbitragem, a Comissão buscou endereçar
tais resistências e extinguir as dúvidas.
_______________________________________________________________ 24
Em dois casos recentes analisados pelo Superior Tribunal de Justiça, em
que envolviam sociedades de economia mista houve o entendimento de que estas
tinham o dever de honrar a cláusula compromissória assinada.39
Jacob Dolinger e Carmen Tiburcio40 defendem o uso da arbitragem pela
Administração Pública, desde que o Princípio da Legalidade (Constituição Federal
art. 37, caput) seja observado, como ocorreu no caso Lage.41 Para os autores,
ainda não há essa previsão legal. Por outro lado, os coautores da Lei nº
39
REsp 612439-RS - 2003/0212460-3 – Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA –
Julg. 25/10/2005 PROCESSO CIVIL. JUÍZO ARBITRAL. CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA.
EXTINÇÃO DO PROCESSO. ART. 267, VII, DO CPC. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA.
DIREITOS DISPONÍVEIS. EXTINÇÃO DA AÇÃO CAUTELAR PREPARATÓRIA POR
INOBSERVÂNCIA DO PRAZO LEGAL PARA A PROPOSIÇÃO DA AÇÃO PRINCIPAL.
1. Cláusula compromissória é o ato por meio do qual as partes contratantes formalizam seu desejo
de submeter à arbitragem eventuais divergências ou litígios passíveis de ocorrer ao longo da
execução da avença. Efetuado o ajuste, que só pode ocorrer em hipóteses envolvendo direitos
disponíveis, ficam os contratantes vinculados à solução extrajudicial da pendência.
2. A eleição da cláusula compromissória é causa de extinção do processo sem julgamento do
mérito, nos termos do art. 267, inciso VII, do Código de Processo Civil.
3. São válidos e eficazes os contratos firmados pelas sociedades de economia mista exploradoras
de atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços (CF,
art. 173, § 1º) que estipulem cláusula compromissória submetendo à arbitragem eventuais litígios
decorrentes do ajuste.
4. Recurso especial parcialmente provido.
MS 11308-DF - MANDADO DE SEGURANÇA - 2005/0212763-0 – Rel. LUIZ FUX – Julg.
09/04/2008 ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERMISSÃO DE ÁREA
PORTUÁRIA. CELEBRAÇÃO DE CLÁUSULA COMPROMISSÓRIA. JUÍZO ARBITRAL.
SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. POSSIBILIDADE. ATENTADO.
1. A sociedade de economia mista, quando engendra vínculo de natureza disponível, encartado no
mesmo cláusula compromissória de submissão do litígio ao Juízo Arbitral, não pode pretender
exercer poderes de supremacia contratual previsto na Lei 8.666/93.
2. A decisão judicial que confere eficácia à cláusula compromissória e julga extinto o processo
pelo "compromisso arbitral", se desrespeitada pela edição de Portaria que eclipsa a medida
afastada pelo ato jurisdicional, caracteriza a figura do "atentado" (art. 880 do CPC).
3. O atentado, como manifestação consistente na alteração do estado fático da lide influente para o
desate da causa, pode ocorrer em qualquer processo. Impõe-se, contudo, esclarecer que, quando a
ação é proposta, as partes não se imobilizam em relação ao bem sobre o qual gravita a lide. Nesse
sentido, não se vislumbra na fruição normal da coisa ou na continuação de atos anteriores à lide
(qui continuat non attentan). Assim, v.g., 'em ação de usucapião, como posse justificada, o
usucapiente pode construir no imóvel; ao revés, há inovação no estado de fato e portanto comete
atentado o réu que em ação reivindicatória procura valorizar o imóvel erigindo benfeitorias úteis
no bem, ou o demandado que violando liminar deferida aumenta em extensão a sua infringência à
posse alheia. De toda sorte, é imperioso assentar-se que só há atentado quando a inovação é
prejudicial à apuração da verdade. O atentado pode ocorrer a qualquer tempo, inclusive, após a
condenação e na relação de execução. (Luiz Fux, in, Curso de Direito Processual Civil, 3ª edição,
Editora Forense, páginas 1637/1638)(...)
40
DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado – Arbitragem
Comercial Internacional. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 415.
41
Esse é o exemplo mais clássico do uso da arbitragem pela Administração Pública (AI 52181-
GB. Relator: Min. Bilac Pinto. Julg.: 14.11.73. Publ.: DJ data 15.02.74).
_______________________________________________________________ 25
9.307/1996, Selma Lemes,42 Pedro Batista Martins43 e Carlos Alberto Carmona44
defendem que o art. 1º da Lei de Arbitragem, ao estabelecer que as pessoas
capazes de contratar podem participar de arbitragem, conferiu, de forma genérica,
a autorização para a Administração Pública, atendendo ao Princípio da
Legalidade.
Para Caio Tácito45 o Princípio da Legalidade está sendo observado. Para o
autor, a Lei nº 8.987/1995 (Concessão de Serviços Públicos) no seu art. 25, XV,
ao autorizar o uso de meio amigável de solução de controvérsias, concedeu
autorização para todos os contratos administrativos e não só para aqueles cujo
objeto seja a concessão de serviços públicos. Para Adilson Abreu Dallari,46 a
autorização decorre do art. 5447 da Lei nº 8.666/1993 (Normas para licitações e
contratos administrativos).
Luís Roberto Barroso defende o uso da arbitragem, desde que haja lei
específica, visto que é uma exceção ao princípio constitucional da jurisdição
estatal e da inafastabilidade do controle jurisdicional.48 Para o autor, as referidas
leis não produziram a necessária autorização uma vez que (a) a aplicação do
direito privado nos contratos administrativos, de forma supletiva, seria uma burla
à própria Lei nº 8.666/1993; (b) para usar a autorização da Lei nº 8.987/95 em
todos os contratos administrativos deveria ter ocorrido a revogação do art. 55 § 2º
(previsão de eleição de foro) da Lei nº 8.666/1993. No caso das empresas estatais,
para o autor, o art. 173 § 1º da Constituição Federal não tem aplicação imediata,
ou seja, enquanto não for criada a lei específica dispondo sobre o regime próprio
destas empresas, elas devem seguir as normas de direito público, inclusive para os
casos de licitação.
42
LEMES, Selma M Ferreira. Arbitragem na Concessão de Serviços Públicos - Arbitrabilidade
Objetiva. Confidencialidade ou Publicidade Processual? Revista de Direito Bancário, de Mercado
de Capital e de Arbitragem-21, p. 395.
43
Conforme manifestação demonstrada na Palestra “Debate sobre a Lei de Arbitragem com os 3
Co-autores da Lei”, realizada na Câmara Nacional do Comércio – CNC, em 13 de abril de 2004.
44
Conforme manifestação demonstrada na Palestra “Debate sobre a Lei de Arbitragem com os 3
Co-autores da Lei”, realizada na Câmara Nacional do Comércio – CNC, em 13 de abril de 2004.
45
TÁCITO, Caio. Arbitragem nos Litígios Administrativos. Revista de Direito Administrativo-
210, 1997, p. 114.
46
DALLARI, Adilson Abreu. Arbitragem na concessão de serviços públicos. Revista Trimestral
de Direito Público-13, 1996, p. 7.
47
O art. 54 autoriza a aplicação, de forma supletiva, nos contratos administrativos dos princípios
da teoria geral dos contratos e as disposições de direito privado.
48
Constituição Federal art. 5º, XXXV.
_______________________________________________________________ 26
Outro suposto conflito para os que defendem a impossibilidade do uso da
arbitragem seria o Princípio da Confidencialidade da Arbitragem, tendo em vista o
Princípio da Publicidade da Administração Pública (CRFB, art. 37)49. Neste caso,
o Princípio da Confidencialidade precisa ser mitigado e é preciso dar publicidade
aos atos.
A Lei nº 11.079/2004, que institui normas gerais para a licitação e
contratação de parceria público-privada no âmbito da administração pública,
admite o uso de meios alternativos de solução de controvérsias, inclusive a
arbitragem, para dirimir conflitos decorrentes ou relacionados ao contrato. No
entanto, a arbitragem deverá ser realizada no Brasil e em língua portuguesa.
2.5 Arbitragem e direito societário

A realização do direito, hoje, não mais pertence exclusivamente ao Estado,
mas também aos árbitros, mediante o exercício específico da função jurisdicional
atribuída a estes pelas partes de determinada transação.
A norma jurídica que regula as atividades dos árbitros é a Lei no. 9.307, de
23 de setembro de 1996. Nela, restou estipulado que as partes interessadas podem
submeter a solução dos seus litígios ao juízo arbitral mediante a estipulação de
49
TJ/RJ - 0005615-64.2003.8.19.0000 (2003.002.07839) - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 1ª
Ementa - DES. ADEMIR PIMENTEL - Julgamento: 29/10/2003 - DECIMA TERCEIRA
CAMARA CÍVEL PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTAL. RECURSO AO
QUAL SE NEGOU SEGUIMENTO COM BASE NO ART. 557, DO CPC, C/C 31, VIII, DO
RITJ. AGRAVO INTERNO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PLANO PLURIANUAL.
LEGISLAÇÃO ESTRANGEIRA. SUBMISSÃO DO MUNICÍPIO, ENTE OU COMPONENTE
DA FEDERAÇÃO, À ARBITRAGEM IMPOSSIBILIDADE INEXISTÊNCIA DE DECISÃO
TERATOLÓGICA OU ATENTATÓRIA À LEI QUE MEREÇA SER MODIFICADA.
IMPROVIMENTO DO AGRAVO. I - Revela-se atentatório aos princípios orçamentários a
assinatura de contrato que cria obrigações financeiras para o Município durante, no mínimo, 10
anos, isto é, muito além do exercício fiscal do ano de 2003 e além do mandato da atual
administração municipal; II - Dispõe o art. 52, V, que é da competência do Senado Federal
autorizar operações externas de natureza financeira, de interesse da União, dos Estados, do Distrito
Federal, dos Territórios e dos Municípios. Se o Município se compromete a pagar à Fundação
Guggenheim a importância liquida de US$ 28.650. 000, 00 (vinte e oito milhões, seiscentos e
cinqüenta mil dólares), da qual US$ 9.550. 000, 00 dentro de 30 dias da "data efetiva ", US$ 9.550.
000, 00 um ano da celebração do primeiro contrato para a recuperação do píer da Praça Mauá, mas
nunca após 31/12/2004, e US$ 9.550. 000, 00 após a segunda parcela, mas nunca após 31/12/2005,
evidente que estamos diante de operação externa de natureza financeira e que comprometendo um
componente da Federação, não pode ser assumida sem o crivo do Senado Federal; III - Revela-se
atentatório aos preceitos constitucionais o estabelecimento de cláusula na qual se exige o sigilo na
arbitragem, não podendo o Município a ela se submeter ante a indisponibilidade do direito em
discussão, traduzindo um atentado à soberania quedar-se o componente da Federação, genuflexo,
às leis alienígenas; IV - Agravo a que se nega provimento.
_______________________________________________________________ 27
uma convenção de arbitragem, aí entendida a cláusula compromissória, quando
antes do surgimento do conflito, ou o compromisso, quando a posteriori.
Antes da edição da Lei, distinguia-se, no Brasil, a cláusula compromissória
do compromisso, sendo que a primeira não passava de mera intenção, sem efeito
vinculante. A previsão de uma cláusula compromissória não ensejava a
compulsoriedade da arbitragem, como hoje está prevista no artigo 7º, mas, diante
da relutância de umas das partes em firmar o compromisso quando do surgimento
do litígio, perfazia mera promessa, cujo descumprimento obrigava a parte lesada a
pleitear eventuais perdas e danos.
Contemplado por lei específica, que outorgou ao instituto da arbitragem
competência substitutiva à jurisdição estatal quanto aos direitos disponíveis das
partes que contratualmente a instituem, a arbitragem é hoje corriqueiramente
adotada nos contratos sociais de sociedades limitadas dentre as cláusulas previstas
pelo artigo 997 do Código Civil (c/c art. 1054). Tal previsão encontrou ainda
maior respaldo quando do acréscimo, pela Lei no. 10.303/01, do § 3º do artigo 109
da Lei 6.404/76, que previu expressamente a possibilidade de o estatuto das
sociedades por ações estabelecer que as divergências entre os acionistas e a
companhia ou entre os acionistas controladores e os acionistas minoritários,
poderão ser solucionados, mediante arbitragem, nos termos em que especificar.
A inovação veio ao encontro da necessidade de maior eficiência na
solução dos conflitos, expressada principalmente pelo conhecimento específico
por parte dos julgadores e pela ausência de recursos, que permitem que
determinada divergência entre os acionistas seja não submetida à comarca local
(por vezes no interior de determinada cidade, a depender do local de onde se
desenvolverá o projeto), mas a especialistas na matéria, com tempo e
conhecimento técnico específico para resolver a demanda. No âmbito das
sociedades, há, ainda, o fator confidencial da arbitragem (princípio implícito) que
preserva sua imagem.
Ressalte-se que, uma vez inserida a cláusula compromissória no contrato
social, a instauração do procedimento arbitral para solucionar as disputas por ela
abrangidas é obrigatória, sendo o juízo arbitral o único competente para dirimir os
conflitos que venham a surgir no âmbito da sociedade.
_______________________________________________________________ 28
A arbitragem, neste aspecto, está acessível tanto nas relações internas da
sociedade como nas externas, isto é, o recurso à arbitragem é suscetível, também,
de intervir na relação de pessoas (jurídicas ou naturais) que, de alguma maneira,
participam da vida interna da companhia.50
Muito embora não existam dúvidas acerca da admissibilidade da
arbitragem como mecanismo hábil de solucionar os conflitos sociais, divergências
surgem quanto ao alcance subjetivo da cláusula compromissória e sua forma de
previsão no contrato social.
Discute-se, nesse sentido, a possibilidade de o acionista controlador impor
ao acionista minoritário a reforma do contrato social para o fim de incluir cláusula
compromissória que estabeleça que os conflitos entre os quotistas e destes com a
sociedade e os administradores, decorrente das relações societárias, passem a ser
dirimidos por arbitragem, com a consequente renúncia pelas partes do direito de
se socorrer ao Poder Judiciário para definitivamente resolver determinado litígio.
A questão é polêmica entre os doutrinadores. Há os que defendem (i) que a
cláusula de arbitragem somente pode resultar do acordo de vontades expresso
daqueles que irão a ela se submeter;51 e, também, (ii) aqueles defensores do
princípio da maioria que admitem a validade da cláusula eleita pela maioria do
capital social, mesmo quando o acionista minoritário tenha sido omisso ou contra
a inclusão.52
50
A arbitragem não é estranha às companhias no Brasil. A própria Lei das Sociedades por Ações
(Lei No. 6.404/96) a prevê em seu artigo 109, §3º: “Nem o estatuto social nem a assembléia geral
poderão privar o acionista dos direitos de: ... §3º O estatuto da sociedade pode estabelecer que as
divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os acionistas controladores e os
acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que
especificar."
51
Dentre estes, destacam-se: CARVALHOSA, Modesto de Souza Barros. “Cláusula
compromissória estatutária e juízo arbitral (§3º do art. 109). In: Reforma da Lei das Sociedades
Anônimas Coord. Jorge Lobo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 321-344; CARVALHOSA,
Modesto de Souza Barros e EIZIRIK, Nelson. A Nova Lei das SAs. São Paulo: Saraiva, 2002;
CANTIDIANO, Luiz Leonardo. Reforma da lei das S.A. comentada. Rio de Janeiro: Renovar,
2002; TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e
governamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009;
52
Dentre estes, destacam-se: MARTINS, Pedro A. Batista. “A Arbitragem nas sociedades de
responsabilidade limitada”. In: Reflexões sobre arbitragem: in memoriam do desembargador
Cláudio Vianna de Lima. Coord. Pedro A. Batista Martins; José Maria Rossani Garcez. São Paulo:
LTr, 2002; TOLEDO, Paulo Fernandes Campos Salles de “A arbitragem na Lei das Sociedades
Anônimas”, In: Sociedades Anônima, 30 anos da lei No. 6.404/76. São Paulo: IDA – Quartier
Latin, 2007; GARCEZ, José Maria Rossani, Arbitragem Nacional e Internacional. Belo Horizonte:
Del Rey, 2007; VILELA, Marcelo Dias Gonçalves, Arbitragem no Direito Societário. Belo
Horizonte: Mandamentos editora; FLAKS, Luis Loria. “A Arbitragem na Reforma da Lei das
_______________________________________________________________ 29
A primeira corrente defende que a cláusula compromissória inserida em
contrato social é válida apenas àqueles que votaram a favor da sua inclusão. Esse
entendimento embasa-se na ideia de que o consentimento é indispensável para que
se possa validamente suprimir o conflito da apreciação da jurisdição estatal e
submetê-lo à jurisdição arbitral. Luciano Benetti Timm expõe esta posição de
maneira clara: “os acionistas que não compareceram à assembleia, abstiveram-se
de votar ou votaram contra a inclusão da cláusula arbitral não teriam
manifestado expressamente e inequivocamente a sua vontade de renunciar ao
direito de acesso ao Poder Judiciário, não estando, portanto, vinculados à
cláusula arbitral estatutária”.53
Por outro lado, há os que aderem ao princípio da maioria no sentido de que
cumprido o quorum exigido pelos sócios para alteração do contrato social, ela será
válida e aplicável a todos os sócios, independentemente se um ou outro
dissentiram ou se abtiveram de votar. Não há qualquer dúvida entre doutrinadores
(inclusive aqueles que se aderem à primeira corrente) ou em precedentes judiciais
que a norma incluída no contrato social (ou no estatuto das sociedades por ações)
vincula não só a sociedade, mas também todos os acionistas. E J. X. Carvalho de
Mendonça é claro ao afirmar que “[o] contrato de sociedade é bilateral, porque,
desde o momento da sua formação, obriga reciprocamente os contratantes, uns
para com os outros e a todos para com a sociedade”.54
Dessa forma, validamente deliberada a inserção de cláusula compromissória
pelo quorum necessário para modificação do contrato social (que, segundo o
artigo 1.076, é estabelecido em três quartos do capital social, salvo quorum
especial designado pelas partes), a cláusula compromissória é válida e aplicável a
todos os demais sócios, inclusive àqueles que dissentirem ou se abstiveram de
votar. É esta a regra aplicável a deliberações muito mais relevantes para o
acionista da sociedade como a mudança de seu objeto ou alteração da política de
dividendo.
S/A” In: Revista De Direito Mercantil, Industrial, Econômico e Financeiro, Ano XLII, jul.-set.,
2003, No. 131, pp. 100 e ss.; e BARBOSA MOREIRA, Daniela Bessone. “A Convenção Arbitral
em Estatutos e Contratos Sociais”, In: Arbitragem interna e internacional: (questões de doutrina e
da prática). Ricardo Ramalho Almeida Rio de Janeiro: Renovar, 2003.
53
TIMM, Luciano Benetti. Arbitragem nos contratos empresariais, internacionais e
governamentais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2009. p. 67.
54
MENDONÇA, José Xavier Carvalho, Tratado de Direito Comercial Brasileiro, Volume II,
Tomo II, Livro II, Campinas: Bookseller, 2001, p. 23.
_______________________________________________________________ 30
Mesmo diante da dissidência do acionista, a cláusula compromissória é
válida e a ele aplicável, do mesmo modo que é aplicável ao novo sócio que
adquire ações da sociedade sem aderir expressamente e especificamente à cláusula
compromissória. Ao ingressar em determinada sociedade, o sócio-quotista adquire
os direitos e obrigações previstos no contrato social, com seus ônus e bônus.
Dentre eles a obrigatoriedade de se arbitrar os eventuais litígios que surgirem no
âmbito da sociedade.
Por fim, uma última questão diz respeito aos conflitos externos da
sociedade. Diante do caráter institucional das sociedades limitadas, vimos que o
contrato social pode estabelecer e obrigar os sócios a se resolverem suas
controvérsias relacionadas aos aspectos de direito societário à arbitragem.
Entretanto, a previsão de cláusula compromissória no contrato social significa ser
a sociedade obrigada a arbitrar suas controvérsias com terceiros, pois para tanto
há a necessidade de haver a concordância expressa da outra parte.55
Em suas tratativas com terceiros, a previsão de cláusula compromissória
vincula a sociedade. Algumas discussões podem surgir quanto à extensão dessa
cláusula compromissória aos sócios quando (i) não for prevista cláusula
compromissória do contrato social; e (ii) o terceiro alega a desconsideração da
personalidade jurídica para derrubar a limitação da responsabilidade e, assim, ter
acesso aos bens dos sócios e administradores, nos termos do artigo 50 do Código
Civil.
2.6 Arbitragem e direito trabalhista

No que tange aos contratos trabalhistas, coloca-se em questão tanto a
arbitrabilidade subjetiva quanto a objetiva. Na lição de Carmen Tiburcio:
Nas questões trabalhistas individuais, o problema diz respeito à

exegese do art. 1º da Lei de Arbitragem, que limita sua aplicação aos
direitos patrimoniais disponíveis. Coexistem duas teorias para
inadmitir a arbitragem nessa esfera: (1) o empregado é a parte mais
fraca da relação jurídica e a Justiça do Trabalho foi criada com o
objetivo de protegê-lo, sendo, portanto, a única competente para
apreciar tais litígios; (2) questões trabalhistas não são arbitráveis (falta
de arbitrabilidade objetiva). Diferem as consequências práticas dessas
55
WALD, Arnoldo. “O Direito Societário e a Arbitragem”, In: Arbitragem Doméstica e
Internacional: estudos em homenagem ao prof. Theóphilo de Azeredo Santos. Coord. Rafaella
Ferraz, Joaquim de Paiva Muniz. Rio de Janeiro: Forense, 2008. p. 47.
_______________________________________________________________ 31
teorias. A primeira admite a arbitragem instituída ou aceita pelo
empregado; já a segunda não a admite de forma alguma.56
A autora faz a menção acima em comentário a um acórdão do STJ em que

se admite, expressamente, arbitragem acerca do levantamento dos depósitos do
FGTS, conforme ementa:
Administrativo. FGTS. Demissão sem justa causa. Levantamento dos

depósitos. Arbitragem. Direito trabalhista. 1. Configurada a demissão
sem justa causa, não há como negar-se o saque sob o fundamento de
que o ajuste arbitral celebrado é nulo por versar sobre direito
indisponível. O princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas
milita em favor do empregado e não pode ser interpretado de forma a
prejudicá-lo, como pretende a recorrente. 2. Descabe examinar se
houve ou não a despedida sem justa causa, fato gerador do direito ao
saque nos termos do art. 20, I, da Lei 8.036/90, pois, conforme a
Súmula 7/STJ, é vedado o reexame de matéria fática na instância
especial. 3. Recurso especial improvido.57
Sem embargo, a jurisprudência majoritária ainda é no sentido da

inaplicabilidade da arbitragem na justiça trabalhista por entender que direito
trabalhista é indisponível.58
No âmbito de negociações coletivas no direito trabalhista, a Constituição
Federal prevê expressamente a possibilidade de arbitragem: “Art. 114, § 1º –
Frustrada a negociação coletiva, as partes poderão eleger árbitros”.
2.7 Arbitragem e Procedimentos Judiciais

Muito embora existisse previsão legal desde as Ordenações do Reino, o
instituto permaneceu em letargia por muitas décadas, devido sobretudo à ausência
de executoriedade da cláusula compromissória. A ausência de execução específica
da cláusula compromissória extraía da arbitragem a compulsoriedade necessária
para a sua efetiva implementação. As poucas arbitragens realizadas no Brasil
decorriam ou do cumprimento espontâneo da cláusula compromissória ou da
celebração de compromisso arbitral.
A principal alteração trazida pela Lei de Arbitragem foi a criação de um
mecanismo que permitisse a execução específica da cláusula compromissória,
56
Caderno de Arbitragem do escritório Luís Roberto Barroso & Associados – publicação especial
comemorativa dos 10 anos da Lei nº 9.307/96, p. 4.
57
BRASIL. STJ, REsp 635.354/BH, Rel. Ministro Castro Meira, DJ 22.ago.05.
58
RO 03580-2003-244-01-00-3 – 2ª Turma – Tribunal Regional do Trabalho – 1ª Região.
_______________________________________________________________ 32
mediante ação judicial do artigo 7º.59 Além da referida ação, a Lei de Arbitragem
igualmente previu a participação do Poder Judiciário na condução de uma
testemunha faltosa (art. 22, §2º) aos árbitros como sinal da ampla eficácia da
jurisdição arbitral, bem como admitiu que os árbitros concedessem medidas
coercitivas ou cautelares e solicitassem ao Poder Judiciário a sua implementação.
Percebe-se, daí, que a eficiência da arbitragem, muito embora não seja
refém, depende, essencialmente, (i) da executoriedade da convenção de
arbitragem (respeitando a autonomia da vontade das partes) e (ii) da cooperação
do Judiciário, seja assistindo ao Tribunal Arbitral ou assegurando a
executoriedade da sentença arbitral.
De fato, a existência de um eficiente e confiável Poder Judiciário é uma
condição necessária para o bom andamento do procedimento arbitral. Ainda que
seja um mecanismo eficaz de resolução de controvérsias, a arbitragem não pode
ser vista como um sucedâneo do processo judicial. Ambos devem se
complementar e não concorrer. No exercício desse papel, o Poder Judiciário deve
atentar a dois aspectos naturais do procedimento arbitral, quais sejam, sua origem
contratual (a intervenção judicial deve ser no sentido de assegurar a vontade das
partes) e sua característica jurisdicional (que autoriza os árbitros a decidir o mérito
da controvérsia, não cabendo ao judiciário revê-lo).
2.7.1 Medidas de urgência e preparatórias

Corolário dos artigos 267, VII, do Código de Processo Civil e 4º da Lei de
Arbitragem está a conclusão de que o juiz estatal é, em tese, incompetente para
julgar uma controvérsia entre duas partes de um contrato que concordaram em
submetê-lo à arbitragem.
Muito embora tal regra sirva para afastar a apreciação do mérito pelo
Poder Judiciário em relação àquela disputa específica, como vimos, ela não exclui
totalmente a intervenção do juiz no domínio da cláusula compromissória,
59
Alguns autores, como os Professores Arnoldo Wald e Theophilo de Azeredo Santos (a
propósito, respectivamente, Dez Anos da Lei de Arbitragem, in Arbitragem no Brasil – Aspectos
Jurídicos Relevantes, Eduardo Jobim e Rafael Bicca Machado (orgs.), São Paulo, Quartier Latin,
2008, p.21/23; e Dez Anos da Lei de Arbitragem, Revista de Arbitragem e Mediação, Ano 4, n.12,
jan-mar 2007, São Paulo, RT, p.18 et seq.), sustentam que o desenvolvimento da arbitragem no
Brasil se deveu à mudança de posição do Supremo Tribunal Federal que, no julgamento da SEC
5206, passou a admitir a execução específica da cláusula compromissória.
_______________________________________________________________ 33
principalmente quando a sua atuação é necessária para a própria instauração da
arbitragem.
Esse é o caso da ação do artigo 7º, que, diante da existência de uma
convenção de arbitragem – desde que não se possa interpretá-la como cláusula
“cheia” – e da relutância da parte contrária em instituir a arbitragem, o interessado
poderá recorrer ao Poder Judiciário para compelir a outra parte a celebrar o
compromisso. É importante frisar que a ação do artigo 7º é regra de exceção,
invocada apenas para regular a instituição da arbitragem fundada em “cláusula
vazia” ou em “cláusula patológica”.60
Sem embargo, a cooperação entre o Poder Judiciário e a arbitragem não se
resume aos casos previstos na Lei de Arbitragem ou para suprir, eventualmente,
uma manifestação de vontade de uma parte recalcitrante (no caso da cláusula
vazia). Ela entra em ação, também, nos momentos em que seja impossível a
atuação do árbitro.
Um desses casos é o da tutela jurisdicional relacionada às medidas de
urgência pré-arbitral ou ao poder de coerção das medidas determinada pelos
árbitros, característica ausente da jurisdição dos árbitros.
Até o advento da reforma da Lei de Arbitragem de 2015, a Lei de
Arbitragem era omissa no que diz respeito às medidas de urgência, pré-arbitrais,
regulando apenas a análise cautelar pelos próprios árbitros:
“Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento

das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou
outras provas que julgar necessárias, mediante requerimento das
partes ou de ofício.
[...]
§ 4º Ressalvado o disposto no § 2º, havendo necessidade de medidas
coercitivas ou cautelares, os árbitros poderão solicitá-las ao órgão do
Poder Judiciário que seria, originariamente, competente para julgar a
causa.”
No particular, destaque-se que a maioria dos Regulamentos de Arbitragem,

tanto de instituições brasileiras como estrangeiras, prevê a possibilidade de acesso
60
Como ensina José Emílio Nunes Pinto, “esse dispositivo [do art. 7º] foi criado para regular
situações excepcionais ou anômalas, sendo dever dos operadores do direito zelar para que a
incidência de cláusulas dessa natureza seja cada vez menor.”, publicado sob o título “A Cláusula
Compromissória à Luz o Código Civil” in Revista Brasileira de Arbitragem e Mediação, Ano 2 –
n.º 4, janeiro-março de 2005, págs. 34/47.
_______________________________________________________________ 34
ao Poder Judiciário, antes de constituído o Tribunal Arbitral. A título de exemplo,
veja-se, o Regulamento do Centro Brasileiro de Mediação e Arbitragem
(“CBMA”):
“11. Medidas Cautelares, Coercitivas ou Antecipatórias

11.1 Por solicitação das partes, ou a seu exclusivo critério, o Tribunal
poderá determinar medidas cautelares, coercitivas ou antecipatórias.
11.2 Havendo urgência, e ainda não instalado o Tribunal, as partes
poderão requerer medidas cautelares ou coercitivas à autoridade
judicial competente. Nesse caso, a parte deverá, imediatamente, dar
ciência do pedido ao Centro.
11.3 A medida ordenada pelo Tribunal deverá ser acatada pela parte.
Caso contrário, referida medida deverá ser executada pelo órgão do
Poder Judiciário competente, para que atinja todos os fins de direito
almejados e protegidos.”
Porém, a lei processual brasileira impõe alguns limites para o exercício

jurisdicional cautelar pelo juiz.
O Supremo Tribunal Federal entendeu que a Lei de Arbitragem não
violava o princípio da inafastabilidade da jurisdição porque ela, por si só, não
afastava nenhum litígio do conhecimento do Poder Judiciário. A Lei de
Arbitragem apenas admite que partes capazes optem por afastar a competência
dos tribunais estatais para submeter à arbitragem litígios envolvendo direitos
patrimoniais disponíveis. Ademais, uma das principais características atribuídas à
convenção de arbitragem é exatamente o efeito negativo que ela produz,
afastando-se a competência do Poder Judiciário para conhecer e julgar os litígios
que as partes acordaram submeter à arbitragem.
No momento em que a Lei de Arbitragem entrou em vigor, surgiu um
grande debate a respeito da extensão do efeito negativo produzido pela convenção
de arbitragem. Passou-se a debater se a convenção de arbitragem retiraria do
Poder Judiciário a competência para conhecer e julgar as medidas cautelares que
fossem eventualmente necessárias para evitar o perecimento do direito antes da
instauração do tribunal arbitral ou no curso do próprio procedimento.
Doutrina e jurisprudência acabaram pacificando o entendimento de que o
efeito negativo da convenção de arbitragem não retiraria do Poder Judiciário a
possibilidade de conhecer e julgar medidas cautelares, especialmente antes da
instauração do tribunal arbitral:
_______________________________________________________________ 35
“As medidas cautelares prévias à instauração do juízo arbitral, que
encontram fundamento no princípio da efetividade da tutela
jurisdicional, são, hoje, aceitas pela doutrina nacional e estrangeira e
pela jurisprudência, sendo, ainda, expressamente previstas nas regras
da UNCITRAL, eleitas pelas partes na cláusula compromissória
constante do acordo de quotistas. Têm elas o objetivo precípuo de
garantir a eficácia da futura arbitragem a ser instaurada.”61
Esse entendimento se baseia, principalmente, no argumento de que o juiz

detém o poder geral de cautela, que autoriza um magistrado a conceder liminares,
mesmo quando manifestamente incompetente, para evitar o perecimento de um
direito. Na situação de urgência, prevalece o princípio ‘quando est periculum in
mora incompetentia non attenditur’ sobre o contrato celebrado entre as partes que
retirou a jurisdição do Poder Judiciário, podendo as partes recorrerem ao juízo
originalmente competente para conhecer da disputa em seu aspecto cautelar ou
urgente. Pacificado este entendimento, no âmbito das medidas cautelares
propostas antes da instauração do tribunal arbitral, duas questões relevantes
passaram a ser debatidas:
a) o que a parte autora da medida cautelar, perante o Poder Judiciário,

deveria fazer para atender a exigência do art. 308 do NCPC (antigo
806 CPC), que impõe a ela o dever de, no prazo de 30 dias da
efetivação da liminar, propor a ação principal? e
b) uma vez constituído o tribunal arbitral, o que deveria ocorrer com a
medida cautelar pleiteada ao Poder Judiciário?
No tocante ao primeiro questionamento, a doutrina majoritária passou a

sustentar que bastaria a apresentação do requerimento de instauração da
arbitragem para atender a exigência do art. 308 do NCPC, tendo os estudiosos da
arbitragem demonstrado preocupação com a possibilidade de que se entendesse
que não bastava a mera apresentação do requerimento de arbitragem, mas sim a
instauração da arbitragem, efetivamente, na forma prevista no art. 19 da Lei de
Arbitragem, no prazo de 30 dias, para evitar a perda de eficácia da liminar. Essa
61
ARNOLDO WALD. Cabimento de medida cautelar preparatória perante o Poder Judiciário
antes de instaurado o juízo arbitral in Revista de Direito Bancário e do Mercado de Capitais, n. 27,
ano 8, São Paulo, jan-mar/2005, pp. 160 e 163
_______________________________________________________________ 36
preocupação decorre do fato de que, de acordo com o regulamento das principais
câmaras de arbitragem utilizadas no Brasil, é praticamente inviável a aceitação da
nomeação dos árbitros (art. 19 da Lei de Arbitragem) no prazo de 30 dias do art.
308 do NCPC.
Quanto ao destino da medida cautelar requerida ao Poder Judiciário após a
instauração do juízo arbitral, as posições da doutrina são as mais variadas
possíveis, coincidindo a maioria, pelo menos, no ponto mais importante:
instaurada a arbitragem, caberá ao tribunal arbitral analisar a medida cautelar
solicitada ao Poder Judiciário.
São diferentes os tipos de medidas coercitivas que se pode ter.
Primeiramente, é importante que dos árbitros não se retire os poderes de decidir
quanto à produção das provas necessárias ao seu livre convencimento. Daí,
portanto, o artigo 22 da Lei de Arbitragem que dispõe que o árbitro poderá “tomar
depoimento das partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias
ou provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de
ofício”.
Entretanto, a Lei não poderia conferir tal competência aos árbitros sem que
lhes fosse possível, efetivamente, implementar tais decisões. Como o árbitro não
detém o poder de coerção, por faltar à jurisdição arbitral tal característica da
jurisdição estatal, caberá a ele utilizar da função cooperativa do Poder Judiciário
para determinar a condução da testemunha (art. 22, §2º, da Lei de Arbitragem e
art. 412 do Código de Processo Civil).
Note, porém, que tais discussões, hoje, encontram-se endereçadas, em sua
maioria, com a inclusão dos artigos 22-A a 22-C na Lei de Arbitragem. Dispõe
tais artigos que:
Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer

ao Poder Judiciário para a concessão de medida cautelar ou de
urgência.
Parágrafo único. Cessa a eficácia da medida cautelar ou de urgência se
a parte interessada não requerer a instituição da arbitragem no prazo
de 30 (trinta) dias, contado da data de efetivação da respectiva
decisão.
Art. 22-B. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros manter,
modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo
Poder Judiciário.
Parágrafo único. Estando já instituída a arbitragem, a medida cautelar
ou de urgência será requerida diretamente aos árbitros.
_______________________________________________________________ 37
Art. 22-C. O árbitro ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral
para que o órgão jurisdicional nacional pratique ou determine o
cumprimento, na área de sua competência territorial, de ato solicitado
pelo árbitro.
Parágrafo único. No cumprimento da carta arbitral será observado o
segredo de justiça, desde que comprovada a confidencialidade
estipulada na arbitragem.
QUESTÕES DE AUTOMONITORAMENTO
1. Após ler a apostila, você é capaz de resumir o caso gerador, identificando as
partes envolvidas, os problemas atinentes e as possíveis soluções cabíveis?
2. Quais as principais barreiras vistas pela doutrina e jurisprudência para se
admitir a arbitrabilidade nos contratos administrativos?
3. As entidades da Administração Pública precisam de autorização legislativa para
serem parte do procedimento arbitral? Se sim, essa autorização já existe? Cite o(s)
dispositivo(s) legal(is).
4. Como saber se o litígio envolve direitos indisponíveis no âmbito dos contratos
administrativos?
5. O método de solução de controvérsias que ocorre no seio da agência reguladora
pode ser considerado uma arbitragem legítima, regida pela Lei n° 9.307/1996? Por
quê?
6. Qual seria a interpretação adequada do art. 43, X, da Lei n° 9.478/1997?
7. Pense e descreva, mentalmente, outras alternativas para a solução do caso
gerador.
SUGESTÃO DE CASO GERADOR62

A empresa Alpha solicitou perante a 17ª Vara empresarial do Estado sua
recuperação judicial. A esse juízo foi apresentado conflito de competência,
requerendo que o juízo se abstivesse de se pronunciar sobre a convocação das
assembleias gerais da empresa, que seriam de competência do juízo arbitral tendo
em vista haver cláusula compromissória neste sentido.
62
O caso foi fundamentado na seguinte notícia:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI245259,11049-
STJ+decide+conflito+de+competencia+envolvendo+recuperacao+judicial+da>. Acessado em: 04
jan. 2017.
_______________________________________________________________ 38
No caso, a empresa credora J requereu ao conselho de administração da
empresa Alpha a realização de assembleia geral extraordinária para que fosse
permitida aos acionistas a destituição de parte dos atuais membros do órgão gestor
e a realização de nova eleição para substituí-los, mas o pedido foi indeferido pela
administração. Por esse motivo a empresa J formulou pedido de tutela de urgência
à câmara de arbitragem postulando a realização da assembleia, no qual o juízo
arbitral reconheceu sua competência para resolver a disputa e autorizou a
assembleia.
Ao mesmo tempo, o grupo acionário ZETA questionou em juízo de Direito
a decisão da arbitragem, tendo o magistrado da vara empresarial da recuperação
judicial suspendido a realização da reunião.
Uma semana depois, o juízo arbitral reafirmou sua competência exigindo
que o juízo de direito se abstivesse de praticar atos que impeçam a referida
assembleia.
Diante de tal narrativa responda:
1) Confronte os posicionamentos das partes acerca do Princípio da
Competência-Competência e do interesse público?
2) Na sua opinião, qual juízo está agiu corretamente?
3) Se coubesse a você julgar o caso relatado, qual seria sua decisão?
SUGESTÃO DE CASO GERADOR63

A empresa Alpha solicitou perante a 17ª Vara empresarial do Estado sua
recuperação judicial. A esse juízo foi apresentado conflito de competência,
requerendo que o juízo se abstivesse de se pronunciar sobre a convocação das
assembleias gerais da empresa, que seriam de competência do juízo arbitral tendo
em vista haver cláusula compromissória neste sentido.
No caso, a empresa credora J requereu ao conselho de administração da
empresa Alpha a realização de assembleia geral extraordinária para que fosse
permitida aos acionistas a destituição de parte dos atuais membros do órgão gestor
e a realização de nova eleição para substituí-los, mas o pedido foi indeferido pela
63
O caso foi fundamentado na seguinte notícia:
<http://www.migalhas.com.br/Quentes/17,MI245259,11049-
STJ+decide+conflito+de+competencia+envolvendo+recuperacao+judicial+da>. Acessado em: 04
jan. 2017.
_______________________________________________________________ 39
administração. Por esse motivo a empresa J formulou pedido de tutela de urgência
à câmara de arbitragem postulando a realização da assembleia, no qual o juízo
arbitral reconheceu sua competência para resolver a disputa e autorizou a
assembleia.
Ao mesmo tempo, o grupo acionário ZETA questionou em juízo de Direito
a decisão da arbitragem, tendo o magistrado da vara empresarial da recuperação
judicial suspendido a realização da reunião.
Uma semana depois, o juízo arbitral reafirmou sua competência exigindo
que o juízo de direito se abstivesse de praticar atos que impeçam a referida
assembleia.
Diante de tal narrativa responda:
1) Confronte os posicionamentos das partes acerca do Princípio da
Competência-Competência e do interesse público?
2) Na sua opinião, qual juízo está agiu corretamente?
3) Se coubesse a você julgar o caso relatado, qual seria sua decisão?
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pp. 170-187.
_______________________________________________________________ 49

Solucões Alternativas de Controversias No Setor Público 1 FGV 2018

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LL.

SOLUÇÕES ALTERNATIVAS DE CONTROVÉRSIAS NO

ASPECTOS GERAIS E PONTOS POLÊMICOS DA

FGV LAW PROGRAM

Soluções Alternativas de Controvérsias no Setor

Atualizada em: janeiro de 2017.

Verificação de plágio pelo sistema EPHORUS

Bibliografia, Editora FGV, Rio de Janeiro.

A presente apostila tem por intuito orientar o

1 DOLINGER, Jacob. TIBURCIO, Carmen. Direito Internacional Privado – Arbitragem Comercial

6 SE 5.206 AgR/EP – Rel. Min. Sepúlveda Pertence.

O art. 35 da Lei nº 9.307/1996 determinou que a sentença arbitral

Conforme § único do art. 39 da Lei de Arbitragem, é válida a citação

1.3.2 Customização do Processo

1.3.4 Escolha do árbitro

14 DOLINGER, Jacob, TIBURCIO, Carmen. Jacob. op. cit., p. 82.

Art. 14. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que

Espera-se que com a eleição de pessoas especializadas para analisar a

1.3.4.1Imparcialidade, Independência e Confidencialidade

Suppose that a [private judge] wants to maximize his income from

Para esses economistas, com o intuito de maximizarem a sua receita, os

1.3.4.2 Impugnação de Árbitro

1.3.5 Efeitos da Cláusula Compromissória

TJ/RJ - 0019337-58.2009.8.19.0000 (2009.002.27205) - AGRAVO

Todavia, no que tange os contratos de adesão envolvendo relações de

1.3.5.1 Efeitos Positivos e Negativos da Cláusula Compromissória

1.4.1 Arbitrabilidade Objetiva

1.4.2 Arbitrabilidade Subjetiva

1.5 Homologação de Sentença Arbitral

SENTENÇA ARBITRAL ESTRANGEIRA. CONTROLE

O caput do art. 38 da Lei realça esse aspecto, ao apresentar rol taxativo de

1.5.1Execução da Sentença Arbitral

2 Aspectos Polêmicos da Lei de Arbitragem

2.1 Princípios da Arbitragem

Na primeira parte a lei traz os princípios que regem a arbitragem, podendo

2.2 Relatividade do Princípio da Kompetenz-Kompetenz

2.3 Arbitrabilidade: Três setores que merecem destaque

2.5 Arbitragem e direito societário

2.6 Arbitragem e direito trabalhista

Nas questões trabalhistas individuais, o problema diz respeito à

A autora faz a menção acima em comentário a um acórdão do STJ em que

Administrativo. FGTS. Demissão sem justa causa. Levantamento dos

Sem embargo, a jurisprudência majoritária ainda é no sentido da

2.7 Arbitragem e Procedimentos Judiciais

2.7.1 Medidas de urgência e preparatórias

“Art. 22. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento

No particular, destaque-se que a maioria dos Regulamentos de Arbitragem,

“11. Medidas Cautelares, Coercitivas ou Antecipatórias

Porém, a lei processual brasileira impõe alguns limites para o exercício

Esse entendimento se baseia, principalmente, no argumento de que o juiz

a) o que a parte autora da medida cautelar, perante o Poder Judiciário,

No tocante ao primeiro questionamento, a doutrina majoritária passou a

Art. 22-A. Antes de instituída a arbitragem, as partes poderão recorrer

SUGESTÃO DE CASO GERADOR62

SUGESTÃO DE CASO GERADOR63

artigo_id=3946>. Acesso em: 26 dez. 2014.

Planalto - <http://www.planalto.gov.br/legisla.htm>. Acesso em: 26 dez. 2014.

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