Mediacao de Conflitos Novo Paradigma de PDF

Luciane Moessa de Souza
(Coordenadora)
Mediação
de conflitos
Novo paradigma de acesso à justiça
De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

nova Lei de Mediação e Conflitos (Lei 13.140/2015)
2ª edição
Santa Cruz do Sul
2015
1
CONSELHO EDITORIAL
Prof. Dr. Alexandre Morais da Rosa – Direito – UFSC e UNIVALI/Brasil
Prof. Dr. Alvaro Sanchez Bravo – Direito – Universidad de Sevilla/Espanha
Profª. Drª. Angela Condello – Direito - Roma Tre/Itália
Prof. Dr. Carlos M. Carcova – Direito – UBA/Argentina
Prof. Dr. Demétrio de Azeredo Soster – Ciências da Comunicação – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Doglas César Lucas – Direito – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Eduardo Devés – Direito e Filosofia – USACH/Chile
Prof. Dr. Eligio Resta – Direito – Roma Tre/Itália
Profª. Drª. Gabriela Maia Rebouças – Direito – UNIT/SE/Brasil
Prof. Dr. Gilmar Antonio Bedin – Direito – UNIJUI/Brasil
Prof. Dr. Giuseppe Ricotta – Sociologia – SAPIENZA Università di Roma/Itália
Prof. Dr. Gustavo Raposo Pereira Feitosa – Direito – UNIFOR/UFC/Brasil
Prof. Dr. Humberto Dalla Bernardina de Pinho – Direito – UERJ/UNESA/Brasil
Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet – Direito – PUCRS/Brasil
Prof.ª Drª. Jane Lúcia Berwanger – Direito – UNISC/Brasil
Prof. Dr. João Pedro Schmidt – Ciência Política – UNISC/Brasil
Prof. Dr. Jose Luis Bolzan de Morais – Direito – UNISINOS/Brasil
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Prof. Dr. Luiz Rodrigues Wambier – Direito – UNIPAR/Brasil
Profª. Drª. Nuria Belloso Martín – Direito – Universidade de Burgos/Espanha
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Profª. Drª. Virgínia Elizabeta Etges – Geografia – UNISC/Brasil
COMITÊ EDITORIAL
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Prof. Me. Theobaldo Spengler Neto – Direito – UNISC/Brasil
2
Essere nel Mondo
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cabendo nenhuma responsabilidade à Editora.
M489 Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça /

coordenadora: Luciane Moessa de Souza – Santa Cruz do Sul:
Essere nel Mondo, 2015.
404 p.
1. Mediação. 2. Acesso à justiça. 3. Resolução de disputa (Direito).

4. Conciliação (Processo civil). 5. Justiça restaurativa. 6. Direito
comparado. I. Souza, Luciane Moessa.
Prefixo Editorial: 67722 CDD-Dir: 341.4625

Número ISBN: 978-85-67722-43-6
Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406
Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates

Revisão gramatical: Luciane Moessa de Souza
Diagramação: Daiana Stockey Carpes
3
Sumário
Apresentação 10
PARTE I 15
Noções Gerais
Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas: uma análise 17

sob a perspectiva construtivista
André Gomma de Azevedo
1 Introdução 17
2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade de processos de 18
resoluçãode disputas
3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual 21
4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como forma de assegurar maior 25
efetividade processual
5 Conclusão 26
Referências 30
Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional: análise 35

histórico-crítica da legislação brasileira sobre mediação
1 Introdução 35
2 Desenvolvimento institucional e crescimento econômico 36
2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos aspectos 36
2.2 Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade econômica 38
3 Obstáculos para o acesso à justiça no Brasil 43
3.1 Conceito de acesso à justiça 43
3.2 Os principais obstáculos para o acesso à justiça 44
3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento na celeridade e na qualidade 50
dos serviços jurisdicionais
4 A legislação brasileira sobre mediação 53
4.1 Conflitos a que se aplica a mediação 57
4.2 Espécies de mediação 58
4.3 Quem pode ser mediador 64
4.4 Fiscalização das atividades de mediação 66
4.5 Prazo para realização da mediação e tutela de urgência 67
4.6 Incompatibilidades com a função de mediador 67
4.7 A figura do co-mediador 68
4.8 A participação do advogado na mediação 68
4.9 O conteúdo do acordo 69
4.10 Eficácia do acordo 70
4.11 Suspensão da prescrição 72
5 Medidas necessárias para viabilizar a mediação no Brasil 72
5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos 72
5.2 Pontos a serem regulamentados 73
5.2.1 Capacitação dos mediadores 73
5.2.2 Definição dos valores a serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos 74
mediadores nas causas de justiça gratuita
4
6 Importante inovação: mediação on-line ou a distância 76
7 Considerações finais: o potencial da mediação 76
Referências 77
Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira 79

Roberto Portugal Bacellar
1 Introdução 79
2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares 81
3 O poder jurisdicional típico e o dos métodos complementares 82
4 Conclusão 83
Referências 83
Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas 85

Tania Almeida
1 Considerações iniciais 85
2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio da desconstrução de 86
conflitos pretendida pela mediação
3 A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua 87
demandada pela mediação
4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das 87
soluções sobre terceiros, investigada pela mediação
5 A coautoria de soluções construídas pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria 88
das partes perseguida pelo mediador
6 A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta 89
pela mediação
7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade social objetivados 89
pela mediação
8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva privilegiada pela mediação 90
9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialidade proposta pela mediação 91
10 Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação 91
11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação 92
12 Considerações finais 92
Referências 93
Ser um mestre em mediação? 95

Gladys Stella Álvarez
1 Conceito de maestria 95
2 Os estágios da profissão 96
3 Alguns indicadores de qualidade 97
4 Da teoria à prática e da prática à teoria 98
5 Conclusão 101
Referências 102
A ética na mediação 103

Tânia Lobo Muniz
1 Apresentação 103
2 A ética 103
3 A eticidade 104
4 Código de Ética 104
5
5 Valores a serem positivados 105
6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de sua atuação e os reflexos na 108
aceitação e permanência do instituto
7 Conclusão 113
Referências 113
Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação de 115

mediadores e conciliadores: contribuições preliminares
1 Introdução 115
2 Diretrizes éticas 116
2.1 Imparcialidade 118
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes 123
2.3 Deveres de competência e diligência 124
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de perícia técnica ou assessoramento de terceiros 125
2.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes 127
2.6 Confidencialidade 128
2.7 Transparência na condução do processo 130
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo 132
2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados 132
2.10 Remuneração do mediador 134
3 As qualidades necessárias para um bom mediador 135
4 Sobre a regulamentação (ou não) da atividade 137
4.1 Cadastro, registro ou certificação de mediadores – critérios apropriados 137
4.2 A capacitação de mediadores 141
5. Supervisão e aplicação de penalidades por desvio ético 147
6 Conclusões 153
Referências 154
PARTE II 157
Aplicação da Mediação
A mediação de conflitos no contexto empresarial 159

Adolfo Braga Neto
1 Introdução 159
2 Mediação comercial 160
3 Mediação organizacional 163
4 Mediação ambiental 165
5 Mediação trabalhista 166
6 Aspectos gerais e legais 168
7 Conclusão 170
Referências 170
Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades 173

Alexandre Morais da Rosa
1 Introdução 173
2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala? 173
3 O ato infracional 175
4 A Justiça Restaurativa 178
Referências 180
6
O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa: uma breve 183
apresentação de uma inovação epistemológica na autocomposição penal
1 Introdução 183
2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: concei-tos 189
3 Características procedimentais da mediação vítima-ofensor 194
3.1 Pré-seleção de casos 194
3.2 Preparação para a mediação 194
3.3 Mediação vítima-ofensor 195
4 Conclusão 198
Referências 199
203
Mediação em relações de trabalho no Brasil
Antônio Rodrigues de Freitas Jr.
1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça 203
2 Conceituação de conflito 204
3 Conflitos aos quais se aplica a mediação 209
3.1 Relações entre sujeitos constitutivamente desiguais não comportam mediação? 210
Referências 215
Programa de Mediação de Conflitos: uma experiência de mediação 217

comunitária como política pública em Minas Gerais
Ariane Gontijo Lopes Leandro, Giselle Fernandes Corrêa da Cruz
2 Pressupostos conceituais: a base teórica da meto-dologia 220
3 O mediador 226
4 Eixo Atendimento Individual 227
5 Eixo Atendimento Coletivo 232
6 Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos 235
7 Resultados alcançados pelo Programa Mediação de Conflitos 237
8 Conclusão 244
Referências 245
A Defensoria como agente na mediação de conflitos 247

Eduardo Antônio de Andrade Villaça, Michele Cândido Camelo
1 Introdução 247
2 Mediação de conflitos 249
3 A Defensoria Pública 252
4 A Defensoria Pública tutelando a mediação comunitária 253
5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em conflitos coletivos 260
Referências 267
Conflitos societários e empresariais: a conveniência da adoção da cláusula 269

de mediação e arbitragem (“med-arb”)
Henrique Gomm Neto
7
2 Origem da cláusula “med-arb” 269
3 Conflitos societários: ênfase na empresa familiar 271
4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial 271
5 Aspectos positivos do processo de mediação para os conflitos societários 272
6 Objetivos que se pretendem alcançar com a aplicação da técnica de mediação 273
6.1 Construir um novo espaço adequado para uma negociação produtiva 273
6.2 Despersonalizar o conflito 274
6.3 Transformar uma negociação baseada em “posições” em uma negociação baseada em interesses 275
6.4 Adotar uma orientação com vistas ao futuro 276
7 Conclusão: a importância do “design” da cláusula med-arb. 277
Referências 280
A mediação no direito de família e o acesso à justiça 281

Ivan Aparecido Ruiz
1 Introdução 281
2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos 281
3 Notas introdutórias sobre a mediação 285
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/ganha) 288
5 Conceito de mediação 290
6 Mediação nas questões de família 295
6.1 Mediação e ações de estado 297
6.2 A separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial 305
7 A contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos no acesso à jutiça 306
8 Conclusões 309
Referências 310
Agir contra si – acrasia – e a mediação de conflitos 317

Célia Regina Zapparolli
1 Introdução 317
2 Akrasia ou acrasia 317
3 Caso em estudo no. 1 319
4 Caso em estudo no. 2 321
4.1 Reflexões técnicas preliminares 322
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras considerações técnicas 322
5 Análise do relato dos casos concretos 1 e 2 à luz da Teoria da Acrasia em Elster 323
6 Instrumentos propostos para superação da Acrasia 325
Referências 330
Mediação de conflitos envolvendo entes públicos 331

1 Introdução 331
2 Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de resolução de conflitos na esfera pública 332
2.1 Fundamentos constitucionais 332
2.2 Fundamentos infraconstitucionais 333
3 Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Público e suas consequências 336
na resolução consensual de conflitos
4 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos individuais 338
envolvendo o Poder Público
8
5 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consensual de conflitos coletivos 339
envolvendo o Poder Público
6 O capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova lei sobre mediação de conflitos 342
6.1 Seção I - Disposições comuns às três esferas federativas 342
6.2 Seção II - Conflitos envolvendo entes públicos federais 345
7 Conclusões 349
PARTE III 351

Direito Comparado
Mediação: estudo comparativo 353

Déborah Lídia Lobo Muniz
1 Introdução 353
2 A mediação no direito alienígena 354
2.1 A mediação na União Européia 355
2.2 A mediação na América Latina 356
3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação 356
3.1 A legislação da França 357
3.2 A legislação de Portugal 362
3.3 A legislação da Costa Rica 364
4 Elementos passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro 365
5 O projeto de lei 4827/1998 368
6 Resultados práticos da mediação 370
7 Conclusão 373
Referências 375
Mediação na China: passado, presente e futuro 379

Wei Dan
2 Evolução histórica da mediação na China tradicional 380
3 Mediação na República Popular da China: classificação e fontes 382
4 Regime legal da mediação popular 384
4.1 Histórico e desenvolvimento 384
4.2 Princípios básicos 386
4.3 Âmbito de aplicação 387
4.4 Procedimentos e características 388
4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação 389
5. Da mediação judicial 391
5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais 391
5.2 Princípios básicos 392
5.3 Âmbito de aplicação 392
5.4 Procedimentos e características 393
5.5 Efeitos jurídicos 394
6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação 395
7 Futuro da mediação na China 397
Referências 397
Síntese curricular dos autores 399
9
Apresentação
A mediação se inscreve em diversas culturas e tradições legais como expediente
ao mesmo tempo singelo e eficaz de resolução pacífica de conflitos. Sua regulação por
meio de instrumentos legais formais pode ou não ser considerada apropriada.
No Brasil, na esteira da bem sucedida regulação da arbitragem, por meio da
Lei nº 9.307/96 1, bem como da jurisprudência e da prática subsequentes, entendeu-se
que seria oportuna equivalente ordenação da mediação. Diante de tantas iniciativas de
mediação já existentes tanto na seara judicial quanto no âmbito extrajudicial, durante
muito tempo a comunidade que trabalha com o tema debateu se seria de fato necessária
uma lei específica para fomentar a institucionalização da mediação no Brasil, sendo que o
primeiro projeto de lei a respeito foi apresentado nos idos de 1998, pela deputada federal
paulista Zulaiê Cobra (PL 4827/1998). A ele se seguiram diversos outros2 e agora, com
a edição da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, esta questão resta prejudicada. Vale
ressaltar que também o novo Código de Processo Civil contém um capítulo tratando da
mediação e da conciliação de conflitos na esfera judicial.
Resta-nos agora, além de continuar a estudar e divulgar o instituto, sua
importância e modo de funcionamento, analisar de forma crítica o conteúdo da lei que
veio a disciplinar o tema, além das bases culturais que permitem melhor compreender e
aplicar este instituto. A ideia dessa obra coletiva, nos idos de 2006, partiu do Professor
Paulo Borba Casella, um dos coordenadores de sua primeira edição, que por este motivo
merece um agradecimento especial3.
A mediação deve ser compreendida no que concerne aos tipos de conflitos que
por meio desta possam ser solucionados, assim como no que diz respeito à adequação da
obrigatoriedade de realização da mediação em diversas situações, ou, ainda, no que tange
a participação de advogados no processo — para mencionar apenas algumas das questões
mais controvertidas e necessárias para que se compreenda a natureza da mediação e a
1 Recentemente, foi aprovada legislação atualizando a lei de arbitragem – por sinal recheada de polêmicas, tal como
ocorreu quando a Lei 9.307 foi promulgada em 1996. A nova lei veio a solucionar algumas dúvidas quanto à abran-
gência da arbitragem, mas faltou maior diálogo com a comunidade afetada no que concerne aos conflitos de natureza
trabalhista e consumerista, para se chegar a um consenso quanto a uma solução viável e aceitável para todos. Também
perdeu-se a oportunidade de avançar em alguns temas necessários, ensejando possivelmente nova reforma para breve.
2 No Senado, merece destaque o projeto de lei de autoria do Senador capixaba Ricardo Ferraço (PLS 517/2011), que
contou com a assessoria de alguns especialistas no assunto na sua elaboração (Prof. Humberto Dalla Bernardina de
Pinho, mediadora Gabriela Asmar e Juíza Trícia Navarro). Esse projeto foi aproveitado em parte na redação final da
nova lei. Existe também na Câmara um projeto de lei (PLC 4891/2005) que cria as profissões de mediador e árbitro,
com parecer do relator favorável à sua aprovação, com exceção de alguns dispositivos eivados de inconstitucionalidade
formal. Além destes, há diversos outros projetos de lei propondo a utilização da mediação para conflitos específicos.
3 Agradeço também de modo especial aos autores que, como eu, atualizaram seus artigos para esta edição: Tania Al-
meida, Roberto Bacellar, Adolfo Braga Neto, Wei Dan, Henrique Gomm Neto, Ariane Gontijo e Giselle Cruz e Ivan
Ruiz. Já a mediadora Célia Zapparolli passou a integrar o grupo de coautores desta obra a partir desta segunda edição.
10
Apresentação
suas possíveis aplicações. As vicissitudes por que passaram os diferentes projetos de lei a
respeito da matéria em nada mudam o interesse e a relevância do tema. De fato, proliferam
há muitos anos no Brasil, muitas vezes com grandes limitações, programas patrocinados
por entidades, públicas e privadas, dispostos a trabalhar com a mediação, a qual acarreta
grande mudança na compreensão do acesso à justiça, bem assim multiplicam-se as
pesquisas acadêmicas que têm se dedicado ao estudo do instituto.
Afinal, os problemas que afligem os brasileiros carentes de meios eficazes de
solução de “conflitos de justiça”, como os denomina o Professor Antônio Rodrigues de
Freitas Jr. (USP), continuam presentes. O Judiciário se vê acuado por demanda crescente,
ante a evidente impossibilidade do sistema contencioso tradicional sustentar, a longo
prazo, tal volume de expectativas e necessidades sociais, como ressalta o Professor Roberto
Portugal Bacellar (PUC/PR) em seu artigo.
O dado mais grave da situação, imperativo salientar, é que os problemas da
solução judicial de conflitos não se restringem ao aspecto da morosidade, pois, muitas
vezes, ao final do processo tradicional, não se obtém nenhuma pacificação social, não se
resolve o problema que levou os envolvidos ao Judiciário, os quais são apenas substituídos
e, algumas vezes, agravados, como mostra o Professor André Gomma de Azevedo (UnB)
em seu trabalho, ao confrontar a perspectiva destrutiva dos métodos contenciosos
tradicionais com a perspectiva construtiva dos métodos consensuais de resolução de
conflitos. Todavia, como também demonstra este mesmo autor, se não adequadamente
manejados, também os novos meios podem falhar em sanear o déficit de justiça que
acomete os envolvidos em conflitos de natureza jurídica.
Meu primeiro artigo nesta obra busca mostrar como a mediação pode contribuir
para sanear os diversos obstáculos para acesso à justiça em sentido pleno e como contribuição
determinante para o desenvolvimento institucional – aspecto indispensável para qualquer
país cujo desenvolvimento se entenda como criação de oportunidades para que as pessoas
realizem o seu potencial. Nele, realizo ainda uma descrição crítica dos projetos de lei
que tramitaram perante o Poder Legislativo no Brasil tratando da institucionalização da
mediação, confrontando-os com a legislação argentina sobre o assunto, bem assim com
a legislação colombiana sobre conciliação. Nesta nova edição, abordo, além do primeiro
projeto de lei sobre o tema (PLC 4827/1998), os dois projetos que foram apresentados no
Senado Federal bem mais tarde (PLC 517/2011 e 405/2013), assim comoo anteprojeto
elaborado por Comissão de Especialistas criada pelo Ministério da Justiça também em
2013 – culminando pela análise da redação final que constou na nova Lei de Mediação
de Conflitos. Além disso, abordo os dispositivos do novo Código de Processo Civil que
versam sobre o tema e, ainda, a Resolução 125, de 2010, do Conselho Nacional de Justiça,
ressaltando que estes dois últimos diplomas normativos dispõem tanto sobre mediação
quanto sobre conciliação de conflitos.
Também é importantíssimo distinguir, como faz muito bem o trabalho da
mediadora Tania Almeida (Mediare), a mera obtenção do acordo, objetivo principal da
11
Apresentação
conciliação, da pacificação do conflito, objetivada pela mediação.

Não se trata de tarefa fácil, dada a relevância da formação ética e do
desenvolvimento de habilidades, necessárias no mediador, que a experiência na atividade
pode vir a proporcionar, como se pode concluir da leitura dos capítulos da Professora
Tânia Lobo Muniz (Universidade Estadual de Londrina), e da Professora Gladys Stella
Álvarez (Universidade de Buenos Aires), uma de nossas convidadas internacionais da obra,
ambas autoras de teses de doutoramento sobre mediação. O tema das diretrizes éticas e
da capacitação de mediadores e conciliadores é também enfrentado ainda por mim em
artigo acrescentado a esta segunda edição, que também enfoca os controversos assuntos
do credenciamento e da supervisão da atuação destes profissionais, à luz sobretudo da
farta experiência estadunidense.
É imprescindível analisar, ainda, a aplicabilidade da mediação a diferentes tipos
de conflitos, como fazem os autores na Parte II da obra, dentre os quais o Professor
Antônio Rodrigues de Freitas Jr., ao comprovar esta possibilidade na esfera trabalhista,
o Professor Alexandre Morais da Rosa, ao enfocar a adequação da mediação aos
conflitos envolvendo atos infracionais praticados por adolescentes, numa interessante
abordagem que implica também a ótica psicanalítica, o Professor Ivan Aparecido Ruiz
(Universidade Estadual de Maringá), que é autor de Tese de Doutorado sobre o tema e
aqui explora o potencial da mediação nos conflitos que envolvem o direito de família,
o Professor André Gomma de Azevedo, ao enfocar a mediação na área penal, e os
mediadores Adolfo Braga Neto (CONIMA) e Henrique Gomm Neto (ARBITAC), os
quais, sob diferentes prismas, mostram a ampla possibilidade de utilização da mediação
no âmbito empresarial. Eu não poderia deixar de incluir também, ao final desta Parte,
um artigo por mim escrito sobre a utilização da mediação no que se refere aos numerosos
conflitos envolvendo o Poder Público, já que esse tema é recheado de controvérsias
e, além de ter sido objeto de minha pesquisa de Doutorado, foi tratado em capítulo
próprio pela nova Lei de Mediação de Conflitos.
Do ponto de vista da aplicação prática da mediação, convidei para apresentar à
comunidade jurídica o seu trabalho duas mediadoras que integraram por muitos anos o
Programa Mediação de Conflitos, desenvolvido no âmbito da Secretaria de Defesa Social
do Estado de Minas Gerais, Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa
da Cruz, que descrevem aqui as diretrizes e a metodologia adotada numa experiência
de inegável sucesso, como demonstra pesquisa de campo realizada por entidade externa
contratada para este fim. Da mesma forma, os Defensores Públicos do Estado do Ceará
Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo narram a experiência
pioneira de sua instituição na mediação comunitária e também os primeiros passos na
mediação de conflitos coletivos. Também a experiente mediadora Célia Zapparolli
apresenta em seu artigo suas recentes reflexões acerca da complexidade inerente à mediação
de conflitos em situações de violência de gênero.
12
Apresentação
Por fim, contamos também com dois artigos que descrevem experiências de
mediação em outros países: um de autoria da Professora Déborah Lídia Lobo Muniz, que
estudou os sistemas de mediação de Portugal, França e Costa Rica, comparando os sistemas
ali existentes com o primeiro projeto de lei brasileiro que propôs a institucionalização da
mediação (PLC 4827/1998), e outro da Professora Wei Dan (Universidade de Macau),
outra convidada internacional, no qual descreve a secular utilização da mediação para
solução de conflitos na China.
Esperamos, assim, contribuir para difundir maior conhecimento e mais
adequada implementação deste singelo mas revolucionário instrumento de realização do
acesso à justiça que é a mediação, que se caracteriza sobretudo por seu caráter democrático
(por buscar uma solução criada pelas próprias partes em conflito), pedagógico (por
possibilitar às partes aprenderem a se comunicar e administrar os problemas em comum)
e preventivo (ao evitar o surgimento de novos conflitos, em situações similares, por meio
do aprendizado obtido pelas partes).
Fica cada vez mais evidente que a solução contenciosa deve ser evitada ao
máximo: o processo judicial tradicional está para a realização de direitos como a cirurgia
está para a conservação da saúde — trata-se de caminho caro, arriscado e ao qual somente
se recorre quando falhou a prevenção e o diagnóstico do problema chegou muito tarde,
não havendo mais condições de trabalhar nas causas. Aprender a exercer direitos de
forma pacífica seria, assim, um pouco como aprender a cuidar da própria saúde: algo
que se aprende um pouco mais a cada problema, e exige monitoramento constante, mas
consiste em condição fundamental para o desenvolvimento pessoal, ao qual todos os seres
humanos estão destinados — afinal, sem saúde e paz, é impossível alcançar a felicidade.
Brasília, julho de 2015.
A coordenadora
13
14
PARTE I
Noções Gerais
15
16
Fatores de efetividade de
processos de resolução de disputas: uma análise
sob a perspectiva construtivista4
Sumário: 1 Introdução - 2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade

de processos de resolução de disputas - 3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual
- 4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como forma de assegurar maior efetividade
processual - 5 Conclusão - Referências
1 Introdução
Refletindo característica de um moderno ordenamento jurídico (CARREIRA
ALVIM, 1993, p. 14; CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 20;
COUTURE, 1958, p. 10), o direito processual brasileiro, na sua vocação preponderante
de servir como instrumento para a efetiva realização de direitos materiais (GRINOVER,
1990, p. 7) e a pacificação social, tem gradativamente se aproximado de novos instrumentos
de composição de disputas, inserindo-os nas tradicionais formas de resolução de
conflitos: autocomposição (e.g., mediação) e heterocomposição (e.g., arbitragem). Todavia,
como reflexo do amadurecimento no Brasil desses novos mecanismos de resolução
de disputas, há crescente preocupação com a efetividade desses processos. Em alguns
casos, há arbitragens cujos custos excederam aqueles projetados para a eventualidade
da disputa ser conduzida no processo judicial, em outros as arbitragens são conduzidas
por pessoas que se apresentam como “juízes arbitrais” conduzindo procedimentos de
arbitragem travestidos de processos judiciais e há casos em que o desenvolvimento
da arbitragem se elastece excessivamente.5 Há também alguns artigos doutrinários
4 Texto elaborado a partir de palestras proferidas no Curso de pós-graduação lato sensu em Arbitragem e Me-
diação da Fundação Getúlio Vargas/SP (GVLaw), em 7.7.2004, e no 2º Congresso do Instituto Brasileiro de
Estudos do Direito da Energia, em 9.11.2004, na Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP),
bem como em artigos publicados na Revista dos Juizados Especiais, do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia,
e na obra Estudos em arbitragem, mediação e negociação, v. 3. Meus agradecimentos especiais ao Professor Ivan
Machado Barbosa pelas críticas e comentários, bem como pelo trabalho de revisão de texto.
5 Recentemente, a Petróleo Brasileiro S/A (Petrobras) firmou termo de conciliação encerrando uma arbitragem,
conduzida pela Corte de Arbitragem da Câmara de Comércio Internacional (CCI), movida em desfavor de país
do continente africano e que durava quase uma década. Os termos dessa conciliação não podem ser reproduzidos
em razão da política de confidencialidade da CCI.
17
Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas
(FISS, 1984; HENSLER, 1994; KAKALIK, 1996; ASHWORTH, 2002; CARVER;

VONDRA, 1994) que começam a surgir em crítica à arbitragem e à mediação. De outro
lado, há diversos programas de soluções “alternativas”6 de disputas que, mesmo ligados
a tribunais estaduais e federais (AZEVEDO, 2004, p. 137), têm apresentado notáveis
índices de satisfação de usuários.7 Neste contexto, mostra-se necessária breve análise de
alguns dos fatores que conduzem à efetividade de processos de resolução de disputas.
Referindo-se ao processo judicial, o mexicano Niceto Alcalá-Zamora Y Castillo
(1991, p. 238) sustentava que este processo rende, com frequência, muito menos do
que deveria, pois, em “função dos defeitos procedimentais, resulta muitas vezes lento e
custoso, fazendo com que as partes, quando possível, o abandonem”. Cabe acrescentar
a esses “defeitos procedimentais” o fato de que, em muitos casos, o processo, ao tratar
exclusivamente daqueles interesses juridicamente tutelados, exclui aspectos do conflito
que são possivelmente tão importantes quanto ou até mais relevantes do que aqueles
juridicamente tutelados.
2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de

efetividade de processos de resolução de disputas
Quanto a interesses que não são necessariamente juridicamente tutelados, mas
ainda assim permanecem relevantes no conflito, Morton Deutsch (1973), em sua
obra The Resolution of Conflict: Constructive and Destructive Processes,8 apresentou
importante classificação de processos de resolução de disputas, ao indicar que esses
podem ser construtivos ou destrutivos. Para Deutsch (1973, p. 351), um processo
destrutivo se caracteriza pelo enfraquecimento ou rompimento da relação social
preexistente à disputa em razão da forma pela qual esta é conduzida. Em processos
destrutivos, há a tendência de o conflito se expandir ou se tornar mais acentuado no
desenvolvimento da relação processual. Como resultado, tal conflito frequentemente
torna-se “independente de suas causas iniciais”, assumindo feições competitivas nas
quais cada parte busca “vencer” a disputa e decorre da percepção, na mais das vezes
errônea, de que os interesses das partes não podem coexistir. Em outras palavras, quando
6 Cabe registrar que, segundo uma perspectiva tradicional de direito processual, a jurisdição é considerada
como uma “atividade secundária”, sendo definida, portanto, como poder estatal atribuído a uma determinada
autoridade para aplicar a norma ao fato concreto, visando à composição de lides em razão da inexistência
dessa resolução de controvérsia ter sido alcançada espontaneamente pelas partes. Assim, o dever principal ou
primário de resolução de conflito é considerado como sendo das próprias partes — devendo o Estado intervir
tão somente quanto as partes não são bem sucedidas nesta atividade. Sob esta ótica da “substitutividade da
jurisdição” (CHIOVENDA, 2000, p. 17), pode-se afirmar que a principal forma de resolução de disputas é a
negociação entre as partes e a forma “alternativa” seria a intervenção estatal por meio da jurisdição.
7 Cf. relatório de atividades do Programa de Estímulo à Mediação do Tribunal de Justiça do Distrito Federal
e Territórios. Disponível em: <http://www.tjdf.gov.br>.
8 Cabe destacar que três capítulos desse trabalho foram traduzidos, e podem ser encontrados em: Azevedo
(2003, v. 3).
18
as partes estão em processos destrutivos de resolução de disputas, concluem tal relação

processual com esmaecimento da relação social preexistente à disputa e acentuação da
animosidade decorrente da ineficiente forma de conduzir o conflito.
Por sua vez, processos construtivos, segundo Deutsch (1973), seriam aqueles em
razão dos quais as partes concluiriam a relação processual com um fortalecimento da relação
social preexistente à disputa. Para esse professor, processos construtivos caracterizam-se:
a) pela capacidade de estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que
permitam a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos;
b) pela capacidade das partes ou do condutor do processo (e.g. magistrado,
árbitro ou mediador) de motivar todos os envolvidos para que prospectivamente
resolvam as questões sem atribuição de culpa ou ao menos sem a percepção da
existência de um vencido e um vencedor;
c) pelo desenvolvimento de condições que permitam a reformulação das questões
diante de eventuais impasses; (DEUTSCH, 1973, p. 360) e
d) pela disposição das partes ou do condutor do processo para abordar, além
das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que estejam
influenciando a relação (social) das partes.9
Em outros termos, as partes, quando em processos construtivos de resolução
de disputas, concluem tal relação processual com fortalecimento da relação social
preexistente à disputa e, em regra, robustecimento do conhecimento mútuo e empatia.
Exemplificativamente, mesmo um casal em via de separação pode ser orientado por
meio de um processo construtivo, na medida em que o condutor desse procedimento
estiver apto a motivar as partes para que, diante da inevitável ruptura do vínculo
conjugal, estas possam desenvolver a melhor relação possível na fase posterior à
separação — presumindo-se, no exemplo, que as partes manterão algum vínculo em
razão da existência de filhos.
Assim, retornando ao conceito apresentado no início do século XX por
Alcalá-Zamora Y Castillo (1991), o processo, de fato, rende com frequência
menos do que poderia, em parte porque se desenvolve, quanto ao seu escopo social
(DINAMARCO, 2000) (a pacificação), fazendo uso, em grande parte, de mecanismos
destrutivos de resolução de disputas, a que esse autor mexicano denominou “defeitos
procedimentais”. Diante disso, pode-se afirmar que há patente necessidade de que
os novos mecanismos de resolução de disputas, como a arbitragem, permitam que
as partes possam, por intermédio de um procedimento participativo, resolver suas
disputas construtivamente, ao fortalecer relações sociais, identificar interesses
subjacentes ao conflito, promover relacionamentos cooperativos, explorar estratégias
que venham a prevenir ou resolver futuras controvérsias (RHODE, 2000, p. 132)
9 Por esse motivo, muitas instituições de arbitragem recomendam que, antes de iniciado o procedimento heterocom-
positivo propriamente dito, as partes sejam direcionadas a uma breve fase autocompositiva ou a um mediador para que
estas possam dirimir eventuais questões que não sejam juridicamente tuteladas (e.g., falha de comunicação) ou especi-
ficamente objeto da arbitragem, mas que tenham contribuído para o agravamento do conflito ou — na melhor das
hipóteses — as próprias partes possam dirimir sua disputa, prescindindo do regular desenvolvimento da arbitragem.
19
e educar as partes para uma melhor compreensão recíproca (BARUCH BUSH;

FOLGER, 1994).
A discussão acerca da introdução de mecanismos que permitam que os processos
de resolução de disputas tornem-se progressivamente construtivos necessariamente
deve ultrapassar a simplificada e equivocada conclusão de que, abstratamente, um
processo de resolução de disputas é melhor do que outro. Devem ser desconsideradas
também soluções generalistas, como se a mediação ou a arbitragem fossem panacéias
para um sistema em crise.10 Da mesma forma, conclui-se que não há como impor
um único procedimento de mediação ou arbitragem, ante patentes diferenças nas
realidades fáticas (fattispecie) (CARNELUTTI apud DINAMARCO, 2003, p. 21) do
público alvo de cada centro. Vale ressaltar que frequentemente se encontram centros
com diversos procedimentos distintos, que variam de acordo com o objeto da demanda
ou a matéria central a ser debatida.
A experiência, aliada a pesquisas metodologicamente adequadas (RHODE,
2000, p. 132), tem demonstrado que o que torna um procedimento efetivo depende das
necessidades das partes em conflito, dos valores sociais ligados às questões em debate e,
principalmente da qualidade dos programas ou das instituições. Um recente trabalho
do instituto de pesquisa RAND constatou que não houve vantagens significativas para
a mediação quando comparada ao processo heterocompositivo judicial e concluiu que
esses resultados insatisfatórios decorreram de programas que não foram adequadamente
desenvolvidos para atender os objetivos específicos que os usuários de tal processo
buscavam. Esses projetos examinados pelo Instituto RAND tiveram, como conclui essa
pesquisa, insuficiente treinamento de mediadores e oportunidades inadequadas para a
participação dos envolvidos (HENSLER, 1997, p. 9).11
Segundo a professora Deborah Rhode (2000, p. 135), a maioria dos
estudos existentes indica que a satisfação dos usuários com o devido processo
legal depende fortemente da percepção de que o procedimento foi justo. Outra
importante conclusão foi no sentido de que alguma participação do jurisdicionado
na seleção dos processos a serem utilizados para dirimir suas questões aumenta
significativamente essa percepção de justiça. Da mesma forma, a incorporação pelo
Estado de mecanismos independentes e paralelos de resolução de disputas aumenta
a percepção de confiabilidade (accountability) no sistema (LIND; TYLER, 1988, p.
64-67; STEMPEL apud RHODE, 2000, p. 135).
No Brasil, os resultados colhidos em alguns projetos-piloto de mediação forense
demonstram que, após serem submetidas a esse processo autocompositivo, a maioria
das partes acredita que a mediação as auxiliará a melhor dirimir conflitos futuros.
Exemplificativamente, na pesquisa realizada no Programa de Mediação Forense do
TJDFT com partes que não alcançaram acordo na mediação forense, constatou-se que
10 De fato, há diversas situações em que a mediação ou a arbitragem podem não ser recomendadas, como deman-
das que versem sobre interesses coletivos ou que requeiram elevado grau de publicização (e.g. Ações Civis Públicas
ou ações de indenização decorrentes de danos à saúde causados pelo uso do amianto como isolante térmico).
11 No mesmo sentido, cf. Hensler (2003); Hensler (1999).
20
mais de 85% dos entrevistados12 acreditam que o processo do qual participaram os ajudará
a melhor resolver questões semelhantes no futuro.13 Programas similares em outros países
(PLAPINGER, 1992; RHODE, 2000) também apresentam resultados semelhantes —
dos quais se pode concluir marcante tendência nos ordenamentos jurídico-processuais
de direcionar procedimentos para que tratem do futuro da relação social das partes em
disputa (i.e., para que sejam prospectivos na forma de abordagem de questões) e para que
sejam mais do que conjuntos de atos coordenados lógica e cronologicamente segundo
brilhantes modelos teóricos que lamentavelmente se projetam na prática como morosos,
ineficientes e, em relação à classificação de Deutsch, em regra, destrutivos.
3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual

Em relevante artigo publicado na Harvard Business Review de maio/junho de
1994, os autores Todd B. Carver e Albert A. Vondra (1994)14 apresentam interessante
perspectiva empírica quanto à efetividade dos novos mecanismos de resolução de disputas.
Os autores indicam que a arbitragem e a mediação podem apresentar significativa
probabilidade de fracasso quando:
a) as partes em conflito e respectivos advogados não tiverem adequada
compreensão de como os processos de arbitragem ou mediação são distintos do
processo judicial;
b) as partes em conflito adotarem RADs como uma alternativa secundária para
tratar de questões de menor importância;
c) as partes considerarem uma vitória sobre a outra como a única opção adequada;
e
d) as partes constituírem advogados excessivamente litigiosos.
a) As partes em conflito e respectivos advogados não têm adequada compreensão
de como os processos de arbitragem ou mediação são distintos do processo judicial.
No que concerne à adequada compreensão das partes e advogados
quanto às características intrínsecas de cada um dos mecanismos de resolução
de disputas, cumpre registrar que há uma prática profissional específica para cada
um desses processos. Exemplificativamente, no processo judicial há o princípio da
eventualidade,15 segundo o qual às partes compete alegar tudo o que pretendem no
primeiro momento possível, sob pena de exaurirem-se suas oportunidades em razão
da preclusão temporal. Como corolário lógico do princípio da eventualidade, há uma
12 Na pesquisa realizada com partes que conseguiram transacionar, todos responderam acreditar que o processo
do qual participaram os ajudará a melhor resolver questões semelhantes no futuro.
13 Para maiores detalhes quanto a esses resultados, vide relatório do Projeto Piloto em Mediação Forense do Tribu-
nal de Justiça do Distrito Federal e Territórios. Disponível em: <http://www.tjdft.jus.br>.
14 Este artigo encontra-se traduzido para o português em: Azevedo (2005, v. 4).
15 Também conhecido como Princípio da Imutabilidade ou Princípio da Concentração ou ainda Princípio
da Preclusão. Sobre esse tema, cf. Carreira Alvim (1993); e Cintra, Grinover e Dinamarco (2002).
21
prática recorrente de advogados de apresentarem pedidos que excedem o que realmente

acreditam que podem (e devem) receber. Da mesma forma, são suscitados incidentes
que, segundo alguns causídicos, se mostrariam necessários tão somente em razão
do dever de exaurir todas as possibilidades de defesa (e.g., falsidade documental). A
adoção dessa conduta em uma arbitragem provoca uma elevação acentuada dos custos
(e.g., honorários do árbitro e eventuais peritos) desse processo. A compreensão de
que a arbitragem seria um processo judicial privatizado ou “disfarçado” (litigation in
disguise) (CARVER; VONDRA, 1994, p. 123) somente contribui para a imprópria
condução da arbitragem e, por conseguinte, elevados custos, excessiva litigiosidade e,
naturalmente, insatisfação das partes com seu desenvolvimento.
Cabe ressaltar que, além de cursos de capacitação em advocacia na arbitragem e
na mediação, há substancial doutrina (BARBADO, 2003; COOLEY, 2001; COOLEY;
LUBET, 2001; AZEVEDO; SILVA, 2003) acerca da adequada técnica e conduta
profissional do advogado nesses citados mecanismos de resolução de disputas.
b) As partes em conflito adotam RADs como uma alternativa secundária para tratar
de questões de menor importância.
A experiência dos últimos 20 anos tem mostrado que o comprometimento
com a forma de resolução de disputa adotada (com respectivas características) influi
significativamente para o adequado desenvolvimento do processo e, por conseguinte, para a
satisfação das partes com a solução alcançada. Empresas e escritórios de advocacia que tratam
arbitragem ou mediação como uma “forma secundária” de resolução de disputas tendem a
não investir em treinamento de seus advogados e administradores. Como consequência, há o
exercício intuitivo desses processos, que, em regra, se resume a aplicar a conduta profissional
característica do processo judicial à mediação ou à arbitragem. Naturalmente, como visto
acima, essa prática intuitiva em regra leva ao desvirtuamento da arbitragem e consequentes
custos mais elevados (ou redução dos níveis de satisfação dos usuários). No que concerne à
mediação, como registrado em outra oportunidade (AZEVEDO, 2003, p. 160), quando a
autocomposição é desenvolvida intuitivamente, em razão da falta de técnica adequada, em
regra, há por parte do mediador ou conciliador a imposição de um juízo de valor. Como
consequência, há perda de legitimidade nessa “autocomposição intuitiva”, pois as partes
muitas vezes não se sentem estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.
Destarte, mostra-se necessário o efetivo engajamento tanto por parte do
departamento jurídico da empresa quanto por parte de advogados externos com
a arbitragem e a mediação. Nesse intuito, algumas organizações têm desenvolvido
projetos notáveis de conscientização quanto às novas formas de resoluções de disputas
e seus resultados. O Centro de Recursos Públicos (Center for Public Resources), uma
instituição sem fins lucrativos sediada em Nova Iorque, tem reunido, desde 1979,
diretores de departamentos jurídicos de empresas, sócios de escritórios de advocacia,
juízes, professores universitários e outras autoridades para identificarem, desenvolverem
e aplicarem formas apropriadas de resolução de disputas que alcancem resultados
melhores do que aqueles atingidos no processo judicial. Um dos principais projetos
do Centro de Recursos Públicos consiste em reunir aproximadamente 4.000 empresas
22
e escritórios de advocacia para subscreverem o “Pacto de RADs” (ADR Pledge), um

acordo interinstitucional que moralmente obriga (e formalmente estimula) tais
signatários a explorarem o uso de mediação, arbitragem e outros processos de resolução
de disputas quando em conflito com outros signatários.16
c) As partes consideram uma vitória sobre a outra como a única opção adequada.
Segundo John Von Neumann, que primeiramente introduziu com adequada
cientificidade o conceito de teoria dos jogos (ALMEIDA, 2003; 2009), dentre as várias
classificações das diversas dinâmicas, relações ou jogos nos quais partes em conflito podem
se encontrar, há uma que merece especial atenção: aquela que divide as relações (ou jogos)
em “jogos de soma zero” e “jogos de soma não-zero”. Jogos de soma zero são aqueles em
que há dois jogadores cujos interesses são absolutamente antagônicos (RAPOPORT
apud ALMEIDA, 2003). Estas relações são aquelas nas quais o ganho de uma parte
acarreta necessariamente a derrota da outra — não pode haver, por exemplo, em um jogo
de xadrez, a vitória por parte dos dois lados. Em campeonatos, um empate equivale a uma
meia derrota (ou meia vitória). Segundo Almeida (2003, p. 186):
[...] uma característica importante destes jogos é que eles são, necessariamente, jogos não-
cooperativos — isto é, um jogador não agregará valor algum de utilidade se cooperar com o
outro. Aliás, uma eventual cooperação é impossível, já que significa que o jogador cooperativo está
colaborando para a vitória do outro, tendo em vista a impossibilidade de ambos ganharem.
Segundo esse mesmo autor, “Jogos de soma não-zero, por sua vez, representam a
maior parte dos conflitos reais [...]”. Nestes jogos, os participantes têm interesses comuns
e, concomitantemente, interesses antagônicos. O contrato de compra e venda pode ser
apresentado como um exemplo de relação de soma não-zero — pois o comprador e
16 O Centro de Recursos Públicos apresenta o Pleito de RADs por meio da seguinte proposta de política
interna para empresas:
“Nós reconhecemos que para muitas disputas há um método mais eficiente e menos oneroso do que o pro-
cesso judicial tradicional. Procedimentos de Resoluções Alternativas de Disputas (RADs) envolvem técnicas
colaborativas que podem frequentemente proporcionar significativas economias para as empresas. Em re-
conhecimento ao que segue acima, nós subscrevemos a seguinte declaração de princípios em nome de nossa
empresa e suas subsidiárias domésticas: No caso de haver uma disputa comercial entre nossa e outra empresa
que fez ou fará semelhante declaração, estamos preparados para explorar com a outra parte a resolução da disputa
por intermédio da negociação ou alguma outra técnica de RAD antes de buscar a tutela estatal tradicional. Se
alguma das partes acreditar que determinada disputa não se mostra adequada para RAD ou se tal mecanismo
não produzir resultado satisfatório, qualquer parte poderá proceder com o processo judicial”.
De forma semelhante, essa mesma instituição promoveu semelhante pleito de RADs para escritórios de advocacia:
“Nós reconhecemos que para muitas disputas há um método mais eficiente e menos oneroso do que o processo judicial
tradicional. Procedimentos de Resoluções Alternativas de Disputas (RADs) — usados em conjunto com o processo
judicial ou independentemente — podem reduzir significativamente os custos e perdas decorrentes do processo judi-
cial, bem como podem resultar em soluções não disponíveis em juízo estatal. Em reconhecimento ao que segue acima,
nós subscrevemos a seguinte declaração de princípios em nome de nosso escritório de advocacia: Inicialmente, adequa-
dos advogados de nosso escritório serão capacitados acerca de RADs. Ainda, quando apropriado, o advogado responsável
discutirá com o cliente a disponibilidade de procedimentos de RADs para que o cliente possa tomar uma decisão informada
referente à resolução da disputa” (Disponível em: <http://www.cpradr.org>).
23
o vendedor têm, em parte, interesses antagônicos, haja vista que o comprador quer
adquirir o bem a um preço reduzido e o vendedor alienar a um preço elevado. Todavia,
há um interesse comum: ambos querem concluir o negócio jurídico para com isso
auferir seus ganhos individuais. Uma característica deste tipo de relação consiste na
possibilidade de comunicação e cooperação, que, se desenvolvida adequadamente,
proporciona ganhos mútuos.
Ao tratar o conflito como um jogo de soma zero, frequentemente as partes
em conflito inadvertidamente abdicam de diversos interesses que possuem, como a
manutenção do relacionamento social pré-existente com a outra parte ou a resolução dos
pontos controvertidos como objetivamente apresentados no início do conflito e não em
razão de um acirramento do conflito que se expandiu, tornando-se “independente de suas
causas iniciais” (DEUTSCH, 1973, p. 351). A percepção de que se faz necessário em
um determinado conflito que uma parte “vença a outra” (jogo de soma zero) — e não
“objetivamente resolva os pontos em relação aos quais as partes divergem” — faz com que
as partes envidem esforços para prejudicar uma à outra e não necessariamente apenas para
resolver os pontos controvertidos.
Em processos privados, como a mediação e a arbitragem, que envolvem
profissionais liberais que, em regra, estipulam honorários por hora trabalhada (ou
considerando uma projeção de horas a serem trabalhadas), a abordagem pelas partes
desses processos como se fossem relações de soma zero produz, em regra, dispêndio de
tempo e, por consequência, elevação desnecessária de custos.
d) Os advogados adotam postura excessivamente litigiosa e adversarial.
Muitos advogados, ao ponderarem sobre suas práticas profissionais, concluem
que o efetivo “empenho” previsto no preâmbulo do Código de Ética e Disciplina
da Ordem dos Advogados do Brasil17 requer que desenvolvam o maior número de
atividades dentro de suas relações processuais em curso, desde que estas não sejam
expressamente proibidas em lei. Essa conduta estimula advogados a litigar de forma
enfática, buscando auferir todas as formas possíveis de ganhos para seus clientes. Em
regra, esta relação ocorre sob forma de jogo de soma zero — isto é, busca-se vencer
determinada lide, derrotando a parte contrária.
Todavia, sob a ótica do próprio Código de Ética e Disciplina, constata-se que
a advocacia zelosa resume-se a buscar os meios mais eficientes para atender da melhor
forma possível aos interesses da parte que está a representar (MNOOKIN; PEPPET;
TULUMELLO, 2000, p. 292). A presunção de que este meio mais eficiente equivale
ao exercício profissional por intermédio de litigiosidade excessiva contraria esse próprio
Código de Ética e Disciplina que, em seu artigo 2º, parágrafo único, VI, estabelece o
dever de “estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a
instauração de litígios”.
Percebe-se, assim, que os advogados detêm bastante flexibilidade ao definir qual
conduta reflete a “advocacia zelosa”, podendo estes optar tanto por uma que reflita uma
17 Publicado pelo Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil no Diário da Justiça, Seção I,
1º.3.1995, p. 4.000-4.001.
24
“litigiosidade eficiente” quanto por uma que apresente uma litigiosidade excessiva (e
ideofrênica). Os interesses do cliente (tanto aqueles juridicamente tutelados como aqueles
outros que não o são) podem ser melhor atendidos por uma perspectiva mais racional e
planejada sobre a forma de resolução do conflito. Segundo William Ury (1991), trata-se
de “atacar” as questões controvertidas e não a pessoa com quem se interage.
4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como

forma de assegurar maior efetividade processual
Possivelmente uma das mais importantes atribuições de qualquer terceiro
imparcial atuante em processos de resolução de disputas (juiz de direito, mediador
ou árbitro) consiste precisamente em contribuir para que um processo destrutivo de
resolução de conflitos se transforme em um processo construtivo. Para tanto, mostra-
se fundamental a adequada preparação quanto às técnicas de resolução de disputas
necessárias para estimular as partes a desenvolverem soluções criativas que permitam
a compatibilização dos interesses aparentemente contrapostos e para motivar todos os
envolvidos para que prospectivamente resolvam as questões sem atribuição de culpa. Da
mesma forma, mostra-se necessário o desenvolvimento de condições que permitam a
reformulação das questões diante de eventuais impasses (DEUTSCH, 1973, p. 360) e a
abordagem de, além das questões juridicamente tuteladas, todas e quaisquer questões que
estejam influenciando a relação (social) das partes.
Como exemplo de uma dessas técnicas construtivistas, tanto no processo de
mediação como no de arbitragem (quando desenvolvidos adequadamente), recomenda-
se a identificação de questões controvertidas e o estabelecimento de meios de prova a
serem utilizados para dirimi-las. Desta forma, o mediador ou árbitro deve estimular as
partes a abordarem os pontos em relação aos quais há real controvérsia. Assim se evita que
as partes ataquem umas às outras ou estabeleçam como causa do conflito a personalidade,
a etnia, a religião, a raça, o gênero, a conduta social ou qualquer outro fator personalíssimo
na outra parte.
Cumpre registrar que, no nosso ordenamento jurídico processual, há previsão
dessa técnica específica no artigo 331, §2º, do Código de Processo Civil, segundo o
qual “se, por qualquer motivo, não for obtida a conciliação, o juiz fixará os pontos
controvertidos, decidirá as questões processuais pendentes e determinará as provas
a serem produzidas, designando audiência de instrução e julgamento, se necessário”.
Todavia, cabe mencionar que esta é uma técnica fortemente recomendada também para
processos autocompositivos, não havendo motivo para proceder-se a essa organização de
questões a serem debatidas somente após a conciliação mostrar-se frustrada.
Ademais, a moderna doutrina (GOLANN, 1995; COOLEY, 2000; SLAIKEU,
2004; MOORE, 1998) recomenda a identificação não somente de questões, mas também
de interesses e sentimentos. Essa corrente tem sustentado que a identificação de interesses
permite que se explorem aspectos não jurídicos do conflito (e.g., vizinhos que têm o
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interesse de manter uma adequada ou cordial relação ou um casal que está a se separar e
que tem o interesse de proceder a tal rompimento da relação sem prejudicar a imagem que
seus filhos terão do casamento enquanto instituição familiar). Da mesma forma, faz-se
necessário também identificar quais são as disposições emocionais das partes em conflito,
pois frequentemente seus sentimentos alteram suas percepções a ponto de impedi-las de
apreciar objetivamente os pontos controvertidos (PERRONI, 2003; BIRKE; FOX, 1999).
A partir dos novos desenvolvimentos em arbitragem e mediação e em razão dos
resultados das pesquisas de avaliação de qualidade de programas de RADs (e pesquisas
de satisfação dos usuários quanto a esses novos processos) (BARUCH BUSH, 2003-
2004; ROLPH; MOLLER, 1995; RESNIK, 1994-1995; AZEVEDO, 1998), pode-se
afirmar que há crescente tendência das instituições provedoras de arbitragem e mediação
em direcionar seus esforços para capacitar árbitros e mediadores a conduzir seus
procedimentos estimulando as partes a transformá-los em processos construtivos.
5 Conclusão
Diante da significativa contribuição de Morton Deutsch (1973) ao apresentar a
definição de processos construtivos de resolução de disputas, pode-se afirmar que ocorreu
uma recontextualização acerca do conceito de conflito, na medida em que se registrou
ser este um elemento da vida que inevitavelmente permeia todas as relações humanas e
contém potencial de contribuir positivamente nessas relações. Nesse sentido, com base
em construções teóricas de caráter multidisciplinar corroboradas por projetos-piloto
existentes no Brasil, pode-se afirmar que, se conduzido construtivamente, o conflito
pode proporcionar crescimento pessoal, profissional e organizacional (DEUTSCH;
COLEMAN; MARCUS, 2000). A abordagem do conflito no sentido de que este
pode, se conduzido com técnica adequada, ser um importante meio de conhecimento,
amadurecimento e aproximação de seres humanos, impulsiona relevantes alterações
quanto à ética e a responsabilidade profissional.
Semelhantes alterações ocorreram em meados do século XIX, período no qual
muitos médicos ainda vestiam, no exercício de seus ofícios, pesados casacos de pele e
roupa preta como sinal de distinção. Nesta época, o médico húngaro Ignaz Semmelweis,
ao perceber que muitos profissionais saíam da sala de autópsia para a sala de parto do
Hospital Geral da Viena sem trocar de roupa ou sequer lavar as mãos, concluiu que
algum desconhecido “material cadavérico” causava a elevadíssima taxa de mortalidade
em parturientes de aproximadamente 13% (GILLESPIE, 1980). Ao propor que os
médicos lavassem as mãos com uma solução a base de cloro, Semmelweis constatou queda
de aproximadamente 85% na taxa de mortalidade, reduzindo esta para 2% dos casos.
Posteriormente, quando voltou para a Hungria e conseguiu persuadir colegas médicos
a abandonarem os trajes de peles escuras e utilizarem roupas brancas, alcançou nova
redução do índice de mortalidade de cerca de 60%, chegando a níveis de letalidade de
0,85% dos casos. As ideias acerca da transmissibilidade de microorganismos patogênicos
26
(germes) por intermédio dos médicos foram recebidas com muito cepticismo na Áustria
onde Semmelweis desenvolveu tal teoria. Em parte, muitos médicos resistiram à ideia de
terem que mudar diversas convenções sociais e utilizarem roupas brancas — vestimentas
inusitadas para a época. Por outro lado, muitos não acreditavam que poderiam estar
servindo como meio de transmissão de doenças.
Semelhantemente à relação de médicos com agentes patológicos, no Direito
moderno, em especial diante do conceito apresentado por Morton Deutsch de processos
construtivos de resolução de disputas, constata-se que em grande parte o ordenamento
jurídico processual, que se dirige predominantemente à pacificação social, organiza-se, em
especial na sua feição pública (i.e., processo judicial), em torno de processos destrutivos,
lastreados em procedimentos fundados, em regra, somente no direito positivo. Pode-se
afirmar que, mesmo na iniciativa privada (i.e., mediação e arbitragem), em função da
falta de preparo técnico e desnecessária judicialização desses processos,18 ainda há com
frequência processos destrutivos. As partes, quando buscam, para solução de seus conflitos,
auxílio do Poder Judiciário ou de entes privados que servem para resolver litígios “sob
os auspícios do Estado”19 frequentemente têm o conflito acentuado ante procedimentos
que abstratamente se apresentam como brilhantes modelos de lógica jurídico-processual,
mas que na prática acabam por se mostrar ineficientes e enfraquecer os relacionamentos
sociais preexistentes entre as parte em conflito.
Quando um árbitro sentencia, determinando quem deve indenizar e o quantum a
ser indenizado a título de danos materiais, põe fim, sob a perspectiva do direito positivado,
a um determinado litígio. Todavia, pode não estar resolvendo a relação conflituosa se, e.g.,
deixar de suscitar o debate de como eventual falha de comunicação poderia ser evitada
para que as partes possam evitar novos problemas no futuro ou deixar de estimular o
debate sobre pontos que não sejam juridicamente tutelados. De fato, ainda há com
frequência julgadores que, inadvertidamente, acirram o próprio conflito, criando novas
dificuldades para as partes em disputa (COSTA, 2004). Torna-se claro que o conflito, em
muitos casos, não pode ser completamente resolvido tão somente por abstrata aplicação
da técnica de subsunção. Ao considerar que sua função consiste somente em examinar
quais fatos encontram-se demonstrados para, em seguida, indicar o direito aplicável à
espécie (subsunção), o operador do direito muitas vezes deixa de fora um componente
fundamental ao conflito e sua resolução: o ser humano.
Com a incorporação de diversos processos ao sistema processual, constata-se que
o operador do direito deve passar também a:
18 No Brasil, há diversas instituições autodenominadas de “Tribunais Arbitrais” que, compostas por “juízes arbi-
trais”, insistem em judicializar a arbitragem. De um lado, seguindo a linha de Carver e Vondra, essas instituições
se encontram desenvolvendo técnica imprópria, por não terem a adequada compreensão de como os processos
de arbitragem ou mediação são distintos do processo judicial. De outro lado, se seus usuários forem induzidos ou
mantidos em erro, mediante intimações ou citações obscuras, poderá restar caracterizado o crime de estelionato
(artigo 171 do Código Penal).
19 Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988, p. 8), ao conceituarem o “Acesso à Justiça”, apresentaram “duas
finalidades básicas do sistema jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou
resolver seus litígios sob os auspícios do Estado”.
27
a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente — aquela que pode persistir

entre as partes após o término de um processo de composição de conflitos em
razão da existência de conflitos de interesses que não foram tratados no processo
judicial — seja por não se tratar de matéria juridicamente tutelada (e.g., vizinhos
que permanecem em posições antagônicas em razão de comunicação ineficiente
entre ambos), seja por não se ter aventado tal matéria juridicamente tutelada no
curso do processo;
b) voltar-se, em atenção ao princípio do empoderamento (BARUCH BUSH;
FOLGER, 1994), a um modelo preventivo de conflitos, na medida em que
capacita as partes a melhor comporem seus conflitos educando-as com técnicas
de negociação e mediação; e
c) atuar como instrumento de pacificação social para que haja uma maior
humanização do conflito (i.e., compreensão recíproca), em atenção ao princípio
da validação ou princípio do reconhecimento recíproco de sentimentos
(BARUCH BUSH; FOLGER, 1994, p. 191).
Na medida em que esse novo paradigma de ordenamento jurídico se desenvolve,
nota-se a necessidade da adequação do exercício profissional de árbitros, mediadores e
magistrados, para que estes assumam cada vez mais uma função de gerenciamento de
disputas (ou gestão de processos de resolução de disputas). Naturalmente, a mudança
de paradigma decorrente dessa nova sistemática processual atinge, além de magistrados,
todos os operadores do direito, já que, quando exercerem suas atividades profissionais,
devem se voltar para uma atuação cooperativa enfocada na solução de controvérsias de
maneira mais eficiente e construtiva. Criou-se a necessidade de um operador de processos
de RADs que aborde questões como um efetivo pacificador ou no mínimo como um
solucionador de problemas (ou questões).
A análise da efetividade de processo de resolução de disputas reflete uma
crescente tendência de se observar o operador de processos de RADs como um
pacificador — mesmo em processos heterocompositivos, pois começa a existir a
preocupação com o meio mais eficiente de compor certa disputa, na medida em que esta
escolha passa a refletir a própria efetividade do trabalho do profissional. A composição
de conflitos “sob os auspícios do Estado”, de um lado, impõe um ônus adicional ao
magistrado, que deverá acompanhar e fiscalizar seus auxiliares (e.g., mediadores e
árbitros), ainda que somente quando requisitado — como no exemplo da demanda
anulatória de arbitragem.
Por outro lado, a adequada sistematização e desenvolvimento de mecanismos
voltados a aumentar a eficiência desses processos e o estímulo para que estes se tornem
processos construtivos é marcante tendência do direito processual, na medida em que “vai
ganhando corpo a consciência de que, se o que importa é pacificar, torna-se irrelevante
que a pacificação venha por obra do Estado ou por outros meios, desde que eficientes”
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002, p. 29).
Ao se proceder alegoricamente ao conceito de higiene pessoal apresentado
por Semmelweis, conclui-se que se de um lado os operadores da área de saúde têm a
responsabilidade profissional voltada ao prolongamento da vida, por outro, os operadores
28
da área do direito estão deontologicamente ligados à pacificação social e à preservação e

aperfeiçoamento de relações sociais. Ainda, da mesma forma com que muitos médicos,
principalmente no passado, a despeito da evidente boa intenção de preservar a vida,
infectavam pacientes com agentes patológicos, operadores do direito — na maior parte
das vezes muito bem intencionados — têm grandes dificuldades (por falta de treinamento
técnico) em auxiliar as partes em disputa a construtivamente resolverem disputas. Como
exemplificado em outra oportunidade (COSTA, 2004, p. 161), quando um juiz de direito
sentencia determinando com quem ficará a guarda de um filho ou os valores a serem pagos
a título de alimentos, encerra, para fins do direito positivado, um determinado litígio.
Todavia, além de não resolver a relação conflituosa, muitas vezes acirra o próprio conflito,
criando novas dificuldades entre os divorciandos/separandos, bem como para os filhos.
Conclui-se dos resultados em pesquisas de mensuração de qualidade de
programas de mediação e arbitragem (DEUTSCH, 1973) que as instituições provedoras
desses serviços com notáveis índices de satisfação dos usuários têm em comum:
a) árbitros e mediadores adequadamente formados que exercem suas funções em
instituições que planejaram seus procedimentos para a satisfação de todos os seus
usuários;
b) foram utilizadas, mesmo em arbitragens, algumas técnicas autocompositivas
próprias por intermédio de operadores adequadamente treinados;20
c) muitos programas foram desenvolvidos com claras orientações qualitativas
(i.e., dirige-se o processo não apenas visando elevado número de sentenças ou
transações, mas sim elevada satisfação dos usuários quanto ao processo e ao seu
resultado) (DEUTSCH, 1973);
d) houve direcionamento para que a satisfação de usuários fosse um dos principais
fatores de divulgação da instituição; e
e) houve a aproximação de técnica própria para que todos os operadores de processos
de resolução de disputas efetivamente atuassem como agentes catalisadores
de pacificação social e fossem capazes de resolver lides construtivamente ao
fortalecer relações sociais, identificar interesses subjacentes ao conflito, promover
relacionamentos cooperativos, explorar estratégias que venham a prevenir ou
resolver futuras controvérsias (RHODE, 2000, p. 132), e educar as partes para
uma melhor compreensão recíproca (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
No que concerne ao papel de magistrados, árbitros e mediadores diante dessa nova
realidade do ordenamento jurídico processual, cabe mencionar que essa nova conduta
profissional está tão somente adequando-se à nova concepção de Direito apresentada
contemporaneamente por diversos autores, entre eles Boaventura de Sousa Santos (1988,
p. 72), segundo o qual:
20 Como indicado acima, sobre as diversas técnicas existentes, cf. o endereço eletrônico do Grupo de Pes-
quisa e Trabalho em Resolução Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília
(disponível em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seção Bibliografia) onde poderá ser encontrada lista detalhada
de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000); Gol-
dberg et al. (1992); e Golann (1995).
29
[...] concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de

princípios normativos, considerados justificáveis num dado grupo, que
contribuem para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução destes
através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela
força organizada.
No atual ordenamento jurídico processual brasileiro e, por conseguinte, nas

diversas instituições provedoras de serviços de mediação e arbitragem no Brasil, há amplas
oportunidades de melhoria e concretas demonstrações de que processos construtivos são
não apenas viáveis, mas determinantes para a efetividade do sistema processual e dessas
instituições individualmente. Aos diligentes e engenhosos operadores de tais processos,
tal como feito por Semmelweis na área de saúde, compete examinar com muita atenção o
quanto suas atuações e técnicas estão produzindo resultados construtivos, ao aproximar as
partes em disputa e melhorar a relação social entre estas existentes, ou destrutivos, ao aplicar
cruamente as normas processuais a ponto de eventualmente permitir que entre as partes
em conflito subsista litigiosidade após a prolação de uma sentença, o que seguramente
produz o enfraquecimento da relação social que vincula as partes.
Diante da teoria de conflito existente (DEUTSCH, 1973; DEUTSCH;
COLEMAN; MARCUS, 2000; BUNKER; RUBIN, 1995; MAYER, 2000; 2004) não
cabe mais aos operadores desses processos de resolução de disputas (nem a magistrados,
promotores ou advogados) se posicionarem atrás de togas escuras e agir sob um manto de
tradição, mas sim permitirem que partes, quando busquem auxílio (do Estado ou de uma
instituição que atue sob seus auspícios) para a solução de conflitos, recebam tratamento
voltado a estimular maior compreensão recíproca, humanização da disputa, manutenção
da relação social e, por consequência, maior realização pessoal, bem como melhores
condições de vida.
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34
Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento
institucional: análise histórico-crítica da
legislação brasileira sobre mediação
Sumário: 1 Introdução - 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econômico -

2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos aspectos - 2.2
Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade econômica - 3 Obstáculos para
o acesso à justiça no Brasil - 3.1 Conceito de acesso à justiça - 3.2 Os principais obstáculos
para o acesso à justiça - 3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento
na celeridade e na qualidade dos serviços jurisdicionais - 4 A legislação brasileira sobre
mediação - 4.1 Conflitos a que se aplica a mediação - 4.2 Espécies de mediação - 4.2.1
Mediação judicial - 4.2.2 Mediação extrajucial - 4.3 Quem pode ser mediador - 4.4
Fiscalização das atividades de mediação - 4.5 Prazo para realização da mediação e tutela
de urgência - 4.6 Incompatibilidades com a função de mediador - 4.7 A figura do co-
mediador - 4.8 A participação do advogado na mediação - 4.9 O conteúdo do acordo - 4.10
Eficácia do acordo - 4.11 Suspensão da prescrição - 5 Medidas necessárias para viabilizar
a mediação no Brasil - 5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos - 5.2 Pontos a
serem regulamentados - 5.2.1 Capacitação dos mediadores - 5.2.2 Definição dos valores a
serem cobrados e da responsabilidade pelo pagamento dos mediadores nas causas de justiça
gratuita - 6 Importante inovação: mediação on-line ou a distância - 7 Considerações finais:
o potencial da mediação - Referências
1 Introdução
O presente artigo busca esclarecer o potencial do método de solução de
conflitos conhecido como mediação para a efetividade do acesso à justiça, ou seja,
se este pode contribuir como meio de tutela de direitos dos cidadãos e entidades
em geral, bem assim, e diretamente relacionado ao primeiro objetivo, como
instrumento de desenvolvimento institucional, o qual parece estar diretamente
ligado ao crescimento econômico e, em última instância, ao desenvolvimento em
sentido amplo.
Assim, começo por elucidar a correlação apontada pelos estudiosos do tema
entre o crescimento econômico e o desenvolvimento institucional (muito embora não
esteja claro se existe uma relação de causa e efeito, efeito e causa, ou ambas), mostrando a
35
Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional
importância deste num quadro amplo de desenvolvimento.

Num segundo momento, pretendo fornecer uma visão também abrangente
(qualitativa e quantitativa) de acesso à justiça, assim como dos principais obstáculos
reconhecidos para a sua efetivação e do potencial da mediação para minimizar tais
obstáculos.
Num terceiro momento, o objetivo é descrever e analisar criticamente o conteúdo
da recém-promulgada legislação brasileira sobre mediação de conflitos21, fazendo
referência histórica aos principais projetos de lei enfocando o tema que tramitaram
no Congresso Nacional , comparando-os com a legislação argentina a respeito, assim
como com a legislação colombiana sobre conciliação, buscando sempre apontar medidas
essenciais para viabilizar a mediação no Brasil.
2 Desenvolvimento institucional e cresci-mento econômico

2.1 Conceito de desenvolvimento e interdependência entre os diversos
aspectos
Quando se afirma que a mediação pode contribuir para o desenvolvimento

institucional e este para o desenvolvimento em sentido amplo, é preciso esclarecer
de que desenvolvimento estamos falando. A concepção desenvolvida por
Amartya Sem (2005, p. 10), vencedor do prêmio Nobel de Economia, na obra
Desenvolvimento como liberdade, enquadra-se à perfeição nesta finalidade. Para ele,
o “desenvolvimento consiste na eliminação de privações de liberdade que limitam
as escolhas e as oportunidades das pessoas de exercer ponderadamente sua condição
de agente”.22
Para chegar ao maior grau de liberdade possível, ele salienta que é necessário
criar condições políticas, econômicas e sociais integradas, com a participação de todos
os interessados, já que os diferentes aspectos da liberdade (política, econômica, social,
individual) são interdependentes.
Ele cita diversos exemplos em prol de sua tese, demonstrando como os critérios
econômicos tradicionais (tais como elevação da renda per capita ou do Produto Interno
Bruto) não implicam necessariamente no alcance do desenvolvimento como ampliação
da liberdade das pessoas:
1. nos EUA, os negros têm uma renda per capita bastante superior à média
21 Diante da complexidade do tema, deixo de tratar neste artigo da mediação de conflitos envolvendo o
Poder Público, que contou com capítulo específico na nova lei. Trato do assunto mais adiante, em artigo
dedicado exclusivamente a ele, inserido na Parte II desta obra.
22 Também Joseph Stiglitz (1998, p. 3), ex-presidente do Banco Mundial, adota uma concepção ampliada
de desenvolvimento, que ele entende como “transformação social”, que deve propiciar ao indivíduo e à
sociedade maior controle sobre seu próprio destino (ou seja, mais liberdade), ampliando ao mesmo tempo
seus horizontes e sua vitalidade.
36
dos países do Terceiro Mundo, mas têm uma expectativa de vida inferior à de
muitos desses países;
2. a educação das mulheres tem um impacto muito maior na redução das taxas
de fecundidade e da mortalidade infantil que uma renda per capita mais alta ou
políticas públicas coercitivas;
3. a situação comparativa entre Índia e China, em que ambos os países
propiciaram ampliação da liberdade de mercado nas últimas décadas, mas
a última, por ter investido antes (e continuar investindo) na prestação de
serviços sociais (nomeadamente saúde e educação) de qualidade, tem obtido
crescimento muito maior.
Ele derruba alguns mitos, como o de que a liberdade política deve vir depois
de um desenvolvimento político mínimo, apontando, por exemplo, que os maiores
episódios de fomes coletivas da história nunca se deram em democracias, mas sim em
regimes ditatoriais. Também salienta que as pessoas, muitas vezes, dão um valor maior
à liberdade de escolha que à renda mínima garantida, citando como exemplo o estudo
comparativo entre os escravos do sul dos Estados Unidos e os trabalhadores agrícolas
livres da mesma época, que tinham uma renda média inferior àqueles e, no entanto, os
escravos fugiam e optavam pelo risco da liberdade.
Com o propósito de sistematizar os diferentes aspectos inter-relacionados que
conduzem ao desenvolvimento como liberdade, Sen (2005, p. 25) estabelece cinco
categorias de liberdades instrumentais:
a) liberdades políticas;
b) facilidades econômicas;
c) oportunidades sociais;
d) garantias de transparência; e
e) segurança protetora.
As liberdades políticas “referem-se às oportunidades que as pessoas têm
para determinar quem deve governar e com base em que princípios, além de
incluírem a possibilidade de fiscalizar e criticar as autoridades, de ter liberdade de
expressão política e uma imprensa sem censura, de ter a liberdade de escolher entre
diferentes partidos políticos, etc.” (SEN, 2005, p. 55). As facilidades econômicas
“são as oportunidades que os indivíduos têm para utilizar recursos econômicos
com propósitos de consumo, produção ou troca” (SEN, 2005, p. 55). Ele salienta
aqui a importância dos critérios relativos à distribuição da renda, sendo que a
“disponibilidade de financiamento e o acesso a ele podem ser uma influência
crucial”, no sentido de permitir a criação efetiva de um ambiente de liberdade de
mercado e de livre concorrência. Oportunidades sociais “são as disposições que
a sociedade estabelece nas áreas de educação, saúde, etc., as quais influenciam a
liberdade substantiva de o indivíduo viver melhor” (SEN, 2005, p. 56), bem como
as próprias liberdades políticas e econômicas. As garantias de transparência, para
o autor, “referem-se às necessidades de sinceridade que as pessoas podem esperar:
a liberdade de lidar uns com os outros sob garantias de dessegredo e clareza. [...]
37
Essas garantias têm um claro papel instrumental como inibidores da corrupção,

da irresponsabilidade financeira e de transações ilícitas” (SEN, 2005, p. 56). Em
realidade, quando se refere às garantias de transparência, Sen parece estar tratando
da construção de uma ética social, de um compromisso coletivo com o bem-estar
geral, já que as liberdades políticas e os meios de controle delas decorrentes podem
ser claramente ineficazes se ao menos a maioria das pessoas não compartilharem
alguns valores básicos neste sentido. Por fim, a segurança protetora seria, para
ele, “necessária para proporcionar uma rede de segurança social, impedindo que
a população afetada seja reduzida à miséria abjeta e, em alguns casos, até mesmo à
fome e à morte” (SEN, 2005, p. 57). Quer nos parecer que a segurança protetora
de que trata Sen consiste na atuação social voltada não à criação de condições de
desenvolvimento individual (como as oportunidades sociais), mas ao amparo ao
indivíduo em situação de precariedade permanente ou temporária, correspondendo,
assim, ao que se convencionou chamar de assistência e previdência social.
Permeia ainda a construção de Sen a percepção da importância que o Estado
tem na condução de todo esse processo de formulação de políticas integradas em
busca do desenvolvimento como liberdade, desde que exista permanente abertura à
participação individual, já que as pessoas não devem ser vistas como meras beneficiárias
do desenvolvimento, mas como seus agentes.23
O direito de acesso à justiça — pode-se afirmar — possui caráter instrumental em
relação às cinco categorias de liberdades identificadas por Sen, já que todas elas envolvem
direitos que podem ser violados, de modo especial pelo Poder Público. Ademais, como
ressalta Sen (2005, p. 298):
O funcionamento de mercados bem-sucedidos deve-se não só ao fato de as trocas serem “permitidas”,

mas também ao sólido alicerce de instituições (como por exemplo estruturas legais eficazes que
defendem os direitos resultantes de contratos) e da ética de comportamento (que viabiliza os
contratos negociados sem a necessidade de litígios constantes para obter o cumprimento do que
foi contratado).
É dessa relação entre esses dois aspectos do desenvolvimento — crescimento

econômico e bom funcionamento das instituições — que passo a tratar no item seguinte.
2.2 Correlação entre desenvolvimento institucional e atividade

econômica
A estreita correlação entre desenvolvimento institucional e crescimento
econômico já foi identificada, há muito tempo, pelas instituições multilaterais que
financiam projetos de desenvolvimento, nomeadamente o Banco Mundial e o Banco
23 “Com oportunidades sociais adequadas, os indivíduos podem efetivamente moldar seu próprio destino e
ajudar uns aos outros” (SEN, 2005, p. 26).
38
Inter-Americano de Desenvolvimento (BID).24 Como nos relata Richard Messick

(1999, p. 118-119), os projetos de reforma do sistema judicial, geralmente, estão
focados em 4 objetivos gerais:
a) garantir a independência do Poder Judiciário, assegurando que as decisões
sejam devidamente isoladas de influências impróprias;
b) acelerar a tramitação dos processos;
c) aumentar o acesso a mecanismos alternativos de solução de litígios; e
d) investir em treinamento dos magistrados e demais operadores jurídicos.
Segundo Messick (1999, p. 120), Hobbes já afirmava que “sem um sistema
judicial eficiente, os participantes do mercado ficariam relutantes em realizar
transações, com receio de que os acordos não fossem cumpridos”. Esta visão foi
retomada com grande ênfase por Douglass North, um dos expoentes do que os
economistas têm chamado de “Nova Economia Institucional”,25 o qual chega a
assegurar que “a ausência de meios de baixo custo que assegurem o adimplemento
dos contratos é a ‘fonte mais determinante tanto de estagnação histórica quanto
do subdesenvolvimento contemporâneo no Terceiro Mundo’” (NORTH apud
MESSICK, 1999, p. 120). Da mesma forma, Williamson apud Messick (1999, p.
120) atesta que “uma ‘economia de alta performance’ é aquela que se caracteriza
por um número significativo de contratos de longo prazo — justamente o tipo de
relação comercial que é improvável de ocorrer na ausência de um sistema judiciário
eficiente”. No Brasil, Armando Castelar Pinheiro (2003, p. 1) reforça essa ideia
ao ressaltar que, “no limite, alguns tipos de investimentos e transações comerciais
e financeiras podem ficar simplesmente inviáveis se esses direitos não forem
suficientemente definidos e protegidos”.
Vale a pena sumariar as lições de Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e Paulo
Furquim de Azevedo (2005, p. 118-120) sobre a importância dos contratos no que diz
respeito às interações entre os agentes econômicos:
Sem qualquer restrição ao comportamento de interesse individual ou incentivo ao comportamento
de interesse coletivo, a ação esperada para ambas as partes é a não-cooperação. [...] Para que o
24 Segundo Richard Messick (1999, p. 117), “desde 1994, o Banco Mundial, o Banco Inter-Americano
de Desenvolvimento (BID) e o Banco de Desenvolvimento da Ásia aprovaram ou iniciaram mais de
500 milhões de dólares empréstimos destinados a financiar projetos de reformas no sistema judicial em
26 países” (Tradução nossa). O autor enfatiza, todavia, a existência de diferentes motivos por parte do
Banco Mundial e do BID para financiar tais projetos: enquanto este último encara a reforma do sistema
judicial como “um elemento indispensável na consolidação das instituições democráticas na América
Latina, através da proteção de direitos humanos básicos e da promoção de relações sociais harmôni-
cas” (MESSICK, 1999, p. 119), além de ser importante para o desenvolvimento de uma economia de
mercado, o Banco Mundial enfoca somente este último aspecto, o que significa, na prática, que ele não
financia projetos “para reformar códigos criminais, treinar policiais ou juízes criminais ou administrar
instituições penitenciárias”, o que torna muitos destes projetos ineficazes (MESSICK, 1999, p. 119).
25 Pode-se dizer que esse movimento foi inaugurado por Ronald Coase, ganhador do prêmio Nobel de Eco-
nomia, que “demonstrou como a introdução de custos de transação na análise econômica determina as formas
organizacionais e as instituições do ambiente social” (ZYLBERSZTAJN; SZTAJN, 2005, p. 1).
39
ganho coletivo possa ser realizado, é necessário que haja alguma restrição ou orientação ao
comportamento das partes, de tal modo que as ações não-cooperativas sejam eliminadas. Está aqui
um importante ganho do uso de contratos, particularmente do comprometimento com deveres em
uma relação plurilateral. [...]
Como as partes desejam que seu acordo resulte em efetivo direcionamento de comportamentos,
elas também acordam sobre aspectos do contrato que têm o papel de forçar o cumprimento de seus
deveres fundamentais.
Desenhar um contrato adequado, assim, como demonstra Sztajn, Zylbersztajn

e Azevedo (2005, p. 127), não é tarefa fácil, em razão de ser comum a assimetria de
informação entre as partes. O problema se torna ainda mais grave quando estão
envolvidos ativos específicos, isto é, aqueles em que “uma fração relevante de seu retorno
depende, para a sua realização, da continuidade de uma transação específica”,26 gerando
dependência econômica de uma das partes. Na prática, “contratos são intrinsecamente
incompletos, apresentando lacunas que abrem a possibilidade de ocorrência de custos
derivados da dependência econômica”. Assim, “as partes devem criar mecanismos para
lidar com as contingências inesperadas, sendo essa, na perspectiva de alguns autores, uma
das mais importantes características de um contrato” (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN;
AZEVEDO, 2005, p. 128).
Tudo isso demonstra que se trata de um campo fértil para a ocorrência de litígios,
sendo indispensável, portanto, a existência de um ambiente institucional capaz de dar
conta desses desafios.27
É importante salientar a contribuição de North (2001) no estudo das relações
entre as instituições e as transações econômicas, porque este autor lembra que, na
realidade, aquelas não influem apenas nos “custos de negociação ou de transação”
(custos de avaliar economicamente os bens e serviços no mercado, bem como de fazer
cumprir à força os contratos, inclusive monitorando o seu cumprimento), mas afetam
também os “custos de produção ou de transformação”, já que a inovação tecnológica
está diretamente relacionada ao grau de proteção legal de que desfrute a propriedade
intelectual. “A insegurança nos direitos de propriedade”, salienta North (2001, p. 90),
“trará como resultado o uso de tecnologias que empregam pouco capital fixo e que não
exigem acordos a longo prazo”. É equivocado afirmar, portanto, como faz a literatura
tradicional, que as instituições só afetam os custos de transação, enquanto os custos de
transformação apenas são afetados pelo desenvolvimento tecnológico. Muitas vezes, os
empresários podem preferir trabalhar com menos inovação tecnológica para poder utilizar
mão-de-obra menos qualificada e, assim, mais barata e menos organizada. O rendimento
do trabalho, por outro lado, é influenciado pelos critérios de seleção e pelas necessidades
de monitoramento dos operários, de modo que os custos de negociação também afetarão
26 É o caso, por exemplo, de um fabricante de autopeças que desenvolve toda uma linha de produção para atender a um
determinado modelo de veículo de uma montadora.
27 Como ressalta Sztajn, Zylbersztajn e Azevedo (2005, p. 125-126), “o Judiciário e o modo com que ele
utiliza as informações disponíveis no julgamento dos processos são também elementos relevantes no dese-
nho dos contratos”.
40
desta forma a produtividade.

Estudos estimam que o nível de investimentos privados no Brasil subiria
10% se o nosso Judiciário tivesse desempenho similar ao de economias desenvolvidas
(CASTELAR PINHEIRO apud MESSICK, 1999, p. 121). Messick (1999, p. 122)
também relata que, em uma pesquisa recente envolvendo 3.600 empresas de 69 países,
70% delas responderam que um Judiciário “imprevisível” era o maior problema em suas
operações.
Conforme apregoa Messick (1999, p. 121), uma visão ainda mais ampla
correlaciona o desenvolvimento institucional ao desempenho econômico em razão de
outros dois fatores (além da garantia de cumprimento dos contratos):
a) o respeito aos direitos de propriedade dos investidores;
b) a garantia de que os poderes Executivo e Legislativo operem dentro dos
ditames de um Estado de Direito.
Messick (1999, p. 121-122) também faz um retrospecto desse pensamento, que
nasceu já na Idade Média:
O jurista do século XV John Fortescue ([1471?] 1979) asseverava que a prosperidade da Inglaterra
medieval se devia à qualidade das instituições legais inglesas. Quase 300 anos mais tarde, Adam
Smith ([1755] 1980:322) observou que “uma administração da justiça tolerável”, ao lado da paz e
baixos impostos, era tudo que era necessário para “levar um Estado ao mais alto grau de opulência”.
Max Weber, o sociólogo alemão do século XIX, foi o primeiro a observar atentamente a relação entre
segurança jurídica, um Judiciário eficiente e o desenvolvimento econômico (Trubek 1972), mas,
segundo Hayek (1960), o crédito pelo reconhecimento da importância do Judiciário na garantia
da segurança jurídica pertence aos autores da Constituição americana, bem como aos filósofos
alemães que elaboraram o conceito de Estado de Direito. Os primeiros demonstraram por que a
revisão judicial dos atos do Poder Legislativo era essencial, enquanto os últimos demonstraram a
importância da sujeição das ações do Executivo e seus órgãos ao escrutínio do Judiciário
No que diz respeito aos direitos de propriedade, não é muito difícil vislumbrar
a correlação, apresentada de forma sucinta por Rachel Sztajn, Décio Zylbersztajn e
Bernardo Mueller (2005, p. 92):
Direitos de propriedade que não são perfeitamente seguros desestimulam os investimentos [...]
direitos de propriedade contribuem para afetar o comportamento econômico dos agentes e o
desenvolvimento de mercados [...] direitos de propriedade seguros e bem definidos, incluindo o
direito de vender ou transferir a propriedade, farão com que o recurso venha a ser alocado ao uso
que gere mais bem-estar.
Ocorre que “na vida real, direitos de propriedade frequentemente não são bem
definidos e custos de transação raramente são baixos” (SZTAJN; ZYLBERSZTAJN;
MUELLER, 2005, p. 98). Assim, afirmam Sztajn, Zylbersztajn e Mueller (2005, p. 99), “a
lei deve dar incentivos para que os agentes ajam da forma que resulte na mesma alocação
de recursos que resultaria caso os custos de transação fossem baixos”.
Por último, importa ressaltar que desenvolvimento institucional não se reduz
apenas às dimensões aqui exemplificadas (proteção da propriedade; sistema de resolução
41
de conflitos eficaz, entre outras), mas envolve diversos aspectos, como aponta Luis Miguel
Castilla (2002) em estudo sobre o tema, destacando-se: império da lei (abrangendo
eficiência do sistema de segurança pública, poder do crime organizado, confiança
dos agentes econômicos nos políticos e influência das atividades ilícitas), controle da
corrupção, qualidade do marco regulatório (garantia da livre concorrência e dos direitos
dos consumidores) e eficiência da administração pública. Para ele, há também outros
fatores que medem o desenvolvimento institucional, repercutindo de forma ainda mais
direta na esfera econômica, quais sejam: a autonomia dos bancos centrais (favorecendo a
estabilidade monetária), uma política fiscal sustentável, a existência de redes de segurança
financeira, que protejam os pequenos depositantes e evitem a propagação de crises
financeiras, um quadro normativo que proteja os investidores nas sociedades de capital
aberto (“governo corporativo”), regras fiscais e orçamentárias que garantam o equilíbrio
fiscal e, ao mesmo tempo, a necessária flexibilidade para as decisões governamentais nesta
área e, por fim, um quadro regulatório de serviços públicos e um sistema de resolução de
conflitos eficiente.
É evidente, ainda, que, assim como o desenvolvimento das instituições jurídicas
contribui para o desenvolvimento econômico, a recíproca é verdadeira, daí porque
Messick (1999, p. 122) afirma não estar clara a direção de causalidade entre ambos. Da
mesma maneira, o desenvolvimento institucional está diretamente correlacionado ao que
se tem chamado de “capital social”, ou seja, o conjunto de atitudes e crenças disseminadas
na sociedade em geral.
Também Maria Dakolias (1999) elucida como o nível de desenvolvimento
institucional afeta outros aspectos igualmente importantes do desenvolvimento, levando
diversos países a adotarem reformas de seus sistemas judiciais:
Muitos países ao redor do mundo estão implementando reformas na legislação e no Poder

Judiciário como parte dos seus programas de desenvolvimento global. Isto resultou do crescente
reconhecimento de que o progresso social e econômico não pode ser alcançado de forma
sustentável sem a garantia de segurança jurídica, democracia consolidada e efetiva proteção
dos direitos humanos, sendo que tudo isso requer um Judiciário que funcione bem e que possa
interpretar e garantir o cumprimento das leis de forma equitativa e eficiente. Um Judiciário
eficiente é previsível, resolve os casos em um prazo razoável e é acessível ao público. [...] O atraso
afeta tanto a justiça quanto a eficiência do sistema judiciário; isso obstaculiza o acesso à justiça, o
que, com efeito, enfraquece a democracia, a segurança jurídica e a habilidade de fazer respeitar os
direitos humanos.28
Em outro artigo, a mesma autora ressalta uma vez mais o papel de um sistema
eficiente de resolução de conflitos em vários setores, bem como o quanto esse papel tem se
tornado mais relevante com a globalização econômica:
Um governo eficiente requer instituições jurídicas que funcionem de forma a contribuir

para os objetivos correlatos de promoção do desenvolvimento do setor privado, estímulo ao
desenvolvimento de todas as outras instituições sociais, redução da pobreza e consolidação da
28 Tradução nossa.
42
democracia. O reconhecimento da necessidade de reforma do Judiciário está crescendo, devido ao

crescente reconhecimento de que as reformas política e do sistema judicial são a chave da reforma
do sistema econômico. Um mercado livre e robusto só pode germinar em um sistema político onde
as liberdades individuais e os direitos de propriedade são consensualmente respeitados e onde as
reclamações de violações de tais direitos podem ser levadas a tribunais justos e eficientes. [...]
Como as economias da América Latina têm se tornado mais sofisticadas, os conflitos jurídicos
daí decorrentes têm demandado mais atenção. A transição de negócios familiares, que não
se fundavam nas leis e nos mecanismos formais para resolver conflitos, para transações
entre atores que não se conhecem criou a necessidade de um sistema formal de resolução de
conflitos. O desenvolvimento de transações mais complexas não é possível, contudo, sem
que exista confiança no sistema judicial enquanto árbitro de disputas. De fato, em muitos
casos as partes interessadas ficam mais à vontade “confiando em laços informais, como
os familiares ou pessoais, para fazer negócios.” Se não for adequadamente abordada, esta
relutância em realizar transações com estranhos vai retardar o desenvolvimento econômico
e “conduzir a uma alocação ineficiente de recursos”. Esta situação adiciona custos e riscos
às transações comerciais e reduz o tamanho e, consequentemente, a competitividade do
mercado. (DAKOLIAS, 1995, p. 167-168).29
Em suma, o ambiente institucional define tanto as condições de funcionamento

do mercado quanto o quadro de respeito aos direitos dos cidadãos em geral, estando,
por essa razão, diretamente ligado ao fortalecimento da democracia, entendida esta em
sentido material (como igualdade de oportunidades sociais), e não meramente formal
(como igualdade nos direitos políticos).
3 Obstáculos para o acesso à justiça no Brasil

3.1 Conceito de acesso à justiça
Em primeiro lugar, é preciso esclarecer o conceito de acesso à justiça que
proponho adotar. Quando se pensa em acesso à justiça, muitas vezes, tem-se uma
visão estreita do tema, limitando-se apenas ao seu aspecto formal, qual seja, o de ter a
possibilidade de ingressar em juízo para defender um direito de que se é titular. Este
aspecto, de inegável importância — pois, sem ingressar com a ação, é impossível obter
a realização do direito ameaçado ou violado — corresponde ao conceito de acesso à
justiça em sentido formal, mas não abarca o seu sentido material, qual seja, o acesso
a um processo e a uma decisão justas. Há quem fale, ainda, como Kazuo Watanabe
apud Marinoni (1997, p. 25), em acesso a uma ordem jurídica justa, numa visão mais
ampla de efetividade do direito.
Como é sabido, todo o direito processual nada mais é do que um instrumental
posto a serviço da realização do direito material, de modo que não basta termos normas
de natureza material extremamente avançadas, como são, por exemplo, no Brasil, de
um modo geral, as normas previstas na Constituição Federal em matéria de proteção a
29 Tradução e grifos nossos.
43
direitos, ou a legislação ambiental em vigor ou, ainda, o Código de Defesa do Consumidor

ou o Estatuto da Criança e do Adolescente. Todas estas normas jurídicas têm conteúdo
bastante avançado, buscando a transformação da sociedade brasileira em uma sociedade
mais justa e solidária. Entretanto, de nada adianta a existência dessas normas se não
existirem mecanismos aptos a atuarem em caso de sua violação. É aí que entra o acesso à
justiça, pois precisamos de instrumentos que nos garantam que, em caso de violação ou
simples ameaça de violação a nossos direitos, temos aonde nos socorrer, podemos exigir
o cumprimento forçado da norma violada ou a atuação da sanção pelo descumprimento.
Nesse sentido, a lição de Cappelletti e Garth (1988, p. 11-12):
[...] o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância
capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é
destituída de sentido na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação.
É intuitivo, neste sentido, que não é suficiente ter a mera possibilidade

de reclamar pela violação de um direito, mas é necessário que a apreciação desta
questão seja feita de forma ágil e justa, sem macular, contudo, a garantia do
contraditório, isto é, dando-se oportunidade à outra parte no litígio de apresentar
suas alegações e provas correspondentes. É daí que decorre a noção de acesso a um
processo e a uma decisão justas. De nada adianta poder exercer o direito de ação
se a solução reclamada vier tarde demais ou for uma decisão injusta, insatisfatória
para resolver o litígio.
3.2 Os principais obstáculos para o acesso à justiça

Os estudiosos do tema, como Mauro Cappelletti e Bryant Garth (1988), em
sua obra clássica, e, no Brasil, entre outros, Luiz Guilherme Marinoni (1997), apontam,
basicamente, quatro ordens de obstáculos para o acesso à justiça:
a) obstáculos de natureza financeira, consistentes nos altos valores praticados
para a cobrança de custas processuais e honorários advocatícios, bem como
configurados pela economia de escala que os litigantes habituais têm se
comparados aos litigantes eventuais;
b) obstáculos temporais, consubstanciados na grande morosidade característica
do Poder Judiciário, seja por dificuldades institucionais, relacionadas à má
administração, falta de modernização tecnológica e/ou insuficiência do número
de magistrados e de servidores, seja em razão da complexidade do nosso sistema
processual, que permite a interposição infindável de recursos;
c) obstáculos psicológicos e culturais, consistentes na extrema dificuldade para
a maioria da população no sentido de até mesmo reconhecer a existência
de um direito, especialmente se este for de natureza coletiva, na justificável
desconfiança que a população em geral (e em especial a mais carente) nutre
44
em relação aos advogados e ao sistema jurídico como um todo e, ainda, na

também justificável intimidação que as pessoas em geral sentem diante do
formalismo do Judiciário e dos próprios advogados; e
d) obstáculos institucionais, referentes aos direitos de natureza coletiva, em
que “a insignificância da lesão ao direito, frente ao custo e à morosidade do
processo, pode levar o cidadão a desistir de exercer o seu direito por ser a causa
antieconômica” (MARINONI, 1997, p. 40).
Sem sombra de dúvida, a primeira e a terceira ordens de obstáculos
elencadas são as que impedem até mesmo o acesso formal ao Judiciário, ao passo
que os obstáculos de natureza temporal impedem, certamente, que se obtenha
um processo justo e geram, poderíamos acrescentar, a descrença da população em
relação ao aparato jurisdicional como um todo. Esta decorre também — é preciso
salientar — de problemas de conteúdo, qualidade ou justiça das decisões, seja por
questões estruturais (falta de tempo e de recursos para se dedicar aos processos
como seria necessário), seja por questões de falhas na formação dos magistrados,
que não são treinados para buscar em primeiro plano a prestação de um serviço
jurisdicional de qualidade à população, mas têm, em boa parte, uma bagagem
jurídica eminentemente formalista e desvinculada dos aspectos éticos e sociais da
função judicial, seja ainda por problemas de corrupção ou falta de independência
do Judiciário, especialmente no que diz respeito aos processos envolvendo o
Poder Público. 30
É interessante mencionar dados específicos da realidade brasileira a este respeito,
levantados por Castelar Pinheiro (2003, p. 4):
Pesquisa realizada pela Vox Populi em abril de 1999 mostrou que 58% dos entrevistados considerava
a Justiça brasileira incompetente, contra 34% que a julgavam competente. Mais significativo ainda,
89% afirmaram ser a Justiça demorada, em contraste com 7% dos entrevistados que responderam
ser a Justiça rápida. De fato, uma pesquisa publicada pelo IBGE em 1990 já mostrava que dois em
cada três brasileiros envolvidos em conflitos preferiam não recorrer à justiça. Numa outra pesquisa do
Ibope em 1993, 87% dos entrevistados diziam que “o problema do Brasil não está nas leis, mas na
justiça, que é lenta” e 80% achavam que “a justiça brasileira não trata os pobres e ricos do mesmo
modo”. (Grifos nossos).
30 O Judiciário brasileiro, se comparado à maioria dos países da América Latina, goza de elevado grau de indepen-
dência institucional, com a totalidade dos membros da primeira instância ingressando mediante concurso e 80% dos
membros da segunda instância sendo oriundos da primeira instância, além de autonomia administrativa e orçamen-
tária. Ademais, a remuneração alta dos magistrados, bem como sua vitaliciedade, os põe relativamente a salvo tanto
de pressões políticas quanto de corrupção. Cf. DAKOLIAS (1999): “In contrast to other Latin American countries,
however, corruption does not seem to be a major problem”. Todavia, a população ainda se ressente de um tratamento
igualitário em juízo, existindo a percepção difusa de que existe uma tendência ao favorecimento do Poder Público
tanto no que diz respeito ao mérito das decisões, quanto no que diz respeito à agilização do procedimento. Trata-se de
interessantes hipóteses a serem pesquisadas na prática judiciária. Note-se que, para ter acesso aos tribunais superiores, a
participação do Poder Executivo é tanto mais determinante quanto mais alta a Corte.
45
O mesmo autor enfatiza, ainda, os fatores culturais internos ao próprio meio

jurídico que impedem a boa prestação dos serviços jurisdicionais:
[...] no que se refere ao caso brasileiro, é consensual que as deficiências do Judiciário decorrem
de causas profundamente arraigadas [...] os problemas decorrentes dessa matriz histórica
são acentuados pela instabilidade do arcabouço jurídico do país, pelo arcaísmo e excessivo
formalismo dos códigos de processo e pela má formação de boa parte da magistratura e
de todos aqueles que, mais amplamente, se poderia designar como “operadores do direito”
[...] a lentidão e o caráter pesadamente burocrático e formalista de seu funcionamento
teriam hoje a permanência praticamente de um traço cultural, com baixa probabilidade
de mudança com base somente em fatores endógenos. Uma consequência da aceitação
quase fatalista desse alegado traço cultural pelos magistrados e operadores do direito seria
o excessivo recurso a argumentos processuais, em detrimento de decisões substantivas sobre o
mérito das questões — tendência esta que reforça a descrença de grande parte da sociedade
quanto a resolver seus conflitos pela via judicial. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 4-5).
(Grifos nossos).
Castelar Pinheiro (2003, p. 39) conduziu interessante pesquisa com 741

magistrados brasileiros, das diversas instâncias do Judiciário, em 12 Unidades da
Federação e a pesquisa demonstrou que, segundo os próprios magistrados, “a morosidade
é o principal problema do Judiciário, com o alto custo de acesso (custas judiciais e outros
custos) vindo em segundo, seguido pela falta de previsibilidade das decisões judiciais”.
Os magistrados apontam, por outro lado, como principal aspecto positivo do Judiciário
brasileiro, a imparcialidade.
Quanto às causas da morosidade, os magistrados apontaram que ela “é
frequentemente agravada por indivíduos, firmas e grupos de interesse usarem a justiça não
para pleitear direitos, mas para postergar o cumprimento de suas obrigações. O Estado,
em particular, é visto como fazendo um mau uso contumaz da justiça, utilizando-a como
instrumento quase-fiscal”. Além disso, eles apontam problemas infra-estruturais, nas
regras processuais e na prática dos advogados:
[...] o número insuficiente de juízes, as muitas possibilidades existentes para se protelar uma decisão
e o grande número de recursos possíveis a instâncias superiores. Em um segundo grupo, em ordem
descendente de importância, os juízes incluem a falta de equipamentos de informática, a preferência
dos advogados por estender a duração dos litígios, a falta de treinamento dos advogados, a ênfase
excessiva no formalismo processual e a precária situação das instalações judiciárias. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 39).
No que diz respeito especificamente ao sistema recursal, entendem os magistrados que
o grande número de recursos possíveis a instâncias superiores também prejudica o Judiciário

por reduzir a importância das decisões dos juízes de primeira instância e por vezes também de
segunda instância, já que a grande maioria de suas decisões sofre apelação por uma das partes. Uma
consequência negativa desse fenômeno é a desmotivação dos magistrados, que vêem diminuída a
importância do seu trabalho. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 40).
46
Eles apontam ainda que a dificuldade de alterar essa situação é causada,

primeiramente, pelo “interesse dos advogados, que têm seu mercado de trabalho
ampliado pela complexidade processual e as muitas oportunidades de recurso abertas
pela legislação brasileira”; segundo, por uma “desconfiança da elite do Judiciário com
relação à politização das decisões judiciais, mantendo-se a possibilidade de recurso
aos Tribunais Superiores como uma forma de limitar o efeito final de decisões
politizadas”. Como nota Castelar Pinheiro (2003, p. 40), “esse é um problema que
seria muito reduzido se houvesse um efeito vinculante nas decisões”. A questão fica
ainda mais gritante quando se recorda o fato registrado por Maria Dakolias (1999)
de que em 90% dos casos as cortes de segunda instância confirmam a decisão que foi
proferida em primeira instância.
A questão da falta de interesse dos advogados na realização de mudanças
que abreviem o andamento processual tem magnitude que não deve ser desprezada,
mas existe também dentro do próprio Judiciário, como relata Richard Messick
(1999, p. 123):
As reformas do Judiciário podem ameaçar aqueles que têm interesse na manutenção do status
quo. Como tanto Eyzaguirre (1996) quanto Blair e Hansen (1994) observam, ineficiências nos
procedimentos e administração das cortes frequentemente propiciam oportunidades de renda
extra para juízes, promotores e o pessoal de apoio do Judiciário em geral. Na Argentina, por
exemplo, os escrivães judiciais protestaram contra uma proposta da Fundação de Investigações
Econômicas Latino-americanas (FIEL 1996) de que eles trabalhassem mais do que os atuais 132
dias por ano. (O aumento seria para no mínimo 163 dias, a média do pessoal no Poder Executivo,
ou os 231 dias que são a média dos empregados do setor privado na Argentina). O pessoal de apoio
também está desafiando uma recomendação de aprimoramento da administração de casos e do
agendamento de audiências.
As reformas também podem enfrentar oposição do órgão de classe dos advogados. No Uruguai,
advogados objetaram contra a introdução de novos procedimentos que acelerariam os julgamentos
civis e criminais, temendo que isso reduziria sua quantidade de trabalho (Vargas 1996). As reformas
também ameaçam os rendimentos dos advogados de outras formas. (...) No Peru, por exemplo,
advogados e notários públicos se opuseram vigorosamente às medidas que reduziriam os custos
do registro imobiliário urbano para as pessoas carentes porque seria permitido a engenheiros,
arquitetos e outros profissionais que também prestassem serviços numa área que costumava ser
exclusiva dos operadores jurídicos (World Bank 1997).31
A ineficiência administrativa, embora apontada como tendo uma importância

secundária, também é reconhecida pelos magistrados como uma das causas da morosidade,
o que é agravado pelo fato de que os magistrados brasileiros gastam boa parte de seu
tempo (entre 30 e 50%, aproximadamente) com atividades administrativas. Eles apontam
como principais fatores:
a) a ausência de uma administração ativa de casos;
b) má gestão do fluxo físico de processos;
c) lentidão nas notificações às partes;
47
d) arcaísmo das práticas administrativas; e

e) falta de preparo dos funcionários e de treinamento dos juízes neste tipo de
atividade. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 17).
Neste passo, é oportuno mencionar que a Emenda Constitucional nº 45/2004,
que iniciou a implantação da Reforma do Judiciário, acrescentou ao rol de direitos
fundamentais o direito à “razoável duração do processo e os meios que garantam a
celeridade da sua tramitação”,32 demonstrando a relevância que o constituinte atribui à
celeridade na tramitação processual e servindo de fundamento para uma série de reformas
ainda não implementadas.
Quanto ao problema de falta de previsibilidade das decisões judiciais, apontam
os magistrados como causas:
a) falhas na legislação, gerando dificuldades de interpretação;
b) uso frequente de liminares; e
c) tendência a que as decisões sejam tomadas com base em detalhes processuais,
sem enfrentar o mérito da questão. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 41).
Ressalta o pesquisador que “a maioria desses problemas poderia ser corrigida
com mudanças de leis e incentivos, sem a necessidade de aportar-se mais recursos
orçamentários”. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 42).
Por fim, a pesquisa de Castelar Pinheiro (2003, p. 41) também colocou
interessantes questões atinentes ao impacto econômico das decisões judiciais.
73,1% dos magistrados respondeu que “a busca da justiça social justifica decisões
que violem os contratos”, de modo que “a politização das decisões judiciais
frequentemente resulta da tentativa dos magistrados de proteger a parte mais fraca
na disputa que lhe é apresentada”. Note-se que o grau de politização varia conforme
o assunto:
As áreas em que a “politização” é menos comum são as que envolvem questões comerciais e de
propriedade industrial, isto é, as mais diretamente ligadas às relações entre empresas. Note, porém,
que ela é significativamente mais frequente em casos envolvendo operações de crédito do que
outras operações comerciais, o que ratifica a visão de que o mercado de crédito é particularmente
afetado por esse posicionamento dos juízes. (CASTELAR PINHEIRO, 2003, p. 21).
O autor aponta os impactos desse posicionamento na atividade econômica:
A não-neutralidade do magistrado tem duas consequências negativas importantes do ponto

de vista da economia. Primeiro, os contratos se tornam mais incertos, pois podem ou não ser
respeitados pelos magistrados, dependendo da forma com que ele encare a não-neutralidade e a
posição relativa das partes. Isso significa que as transações comerciais ficam mais arriscadas, já que
não necessariamente “vale o escrito”, o que faz com que se introduza prêmios de risco que reduzem
salários e aumentam juros, aluguéis e preços em geral. Segundo, ainda que (...) a magistratura
não esteja “comprometida com a representação de interesses”, a não-neutralidade do magistrado
32 Inciso LXXVIII, acrescentado ao artigo 5º da Constituição Federal pela referida emenda.
48
significa que este se alinha claramente com os segmentos sociais menos privilegiados da população:
entre o inquilino e o senhorio, ele se inclina a favor do primeiro; entre o banco e o devedor, ele tende
a ficar com o último, e assim por diante. Isso faz com que, nos casos em que essa não-neutralidade é
clara e sistemática, esses segmentos menos privilegiados sejam particularmente afetados com prêmios de
risco (isto é, preços) mais altos, ou então simplesmente alijados do mercado, pois a outra parte sabe que o
dito e assinado na hora do contrato dificilmente será respeitado pelo magistrado, que buscará redefinir
ex post os termos da troca contratada. Isso significa que são exatamente as partes que o magistrado
buscava proteger que se tornam as mais prejudicadas por essa não-neutralidade. (CASTELAR
PINHEIRO, 2003, p. 25).
O estudo de Maria Dakolias (1999) assim resume os principais problemas do

Judiciário brasileiro:
Além da morosidade e da falta de credibilidade, os problemas com o Judiciário brasileiro incluem

falta de acesso à justiça, recrutamento e treinamento de juízes inadequados, legislação desatualizada
e defeituosa e a ausência de um sistema de precedentes vinculantes.33
Como ponto positivo, a autora ressalta os altos salários (DAKOLIAS,

1999) 34, desestimulando a corrupção, e a autonomia administrativa e orçamentária
do nosso Judiciário, bem como o ingresso por concurso público, garantindo
alto grau de independência aos nossos magistrados. Ressalta ela, contudo, que
é preciso, a par da autonomia, que o Judiciário tenha capacitação técnica para
realizar as previsões orçamentárias com precisão (DAKOLIAS, 1999). Ademais,
“o controle judicial do orçamento, todavia, não significa necessariamente uma
alocação orçamentária centralizada”, pois, de fato, “a administração centralizada
resulta em uma alocação assimétrica de recursos do Judiciário” (DAKOLIAS,
1995, p. 176) 35.
Neste particular, Dakolias (1995, p. 176) aborda a questão de uma possível
fixação constitucional ou legal de um percentual de recursos orçamentários a serem
destinados ao Judiciário, o que ela considera inadequado:
Em primeiro lugar, regras processuais específicas e diferenças na propensão cultural da população
a demandar os serviços jurisdicionais fazem com que se torne inadequado afirmar que uma maior
proporção de gastos orçamentários no Judiciário necessariamente melhoraria o funcionamento do
sistema judicial.
Permito-me, todavia, discordar em parte deste posicionamento, pois, se é certo que

algumas das medidas necessárias para reformar a prestação de serviços jurisdicionais não
34 Dos 11 países estudados na mostra, o Brasil é aquele em que o valor da remuneração dos magistrados com-
parada à média da população é o mais alto: 33 vezes o salário médio, enquanto na Alemanha, por exemplo, o
valor é de apenas duas vezes o salário médio. A proporção, contudo, é três vezes maior do que o país que paga
os melhores salários, dentre os estudados (ressalte-se que a mostra trouxe apenas dois países desenvolvidos:
Alemanha e França).
49
exigem grande montante de recursos, mas, sobretudo, competência para implementá-las,

muitas dessas medidas exigem, sim, recursos, e, no caso particular da realidade brasileira,
a realização de direitos fundamentais dos cidadãos (tais como o direito de acesso à justiça)
nem sempre tem sido prioridade dos diferentes governos (normalmente não tem sido, diga-
se de passagem), de modo que, apesar de evidentemente o montante de recursos necessários
variar com o tempo, seria absolutamente desejável que se previsse — de preferência a nível
constitucional — um mínimo de recursos orçamentários a serem destinados ao Judiciário, a
exemplo do que já ocorre com educação e saúde.
Dakolias (1999) também salienta que uma razoável liberdade de imprensa, como
temos aqui, está diretamente relacionada à independência dos magistrados:
A liberdade de imprensa é uma questão tão crucial para uma democracia quanto os direitos
humanos. Em países em que a liberdade de imprensa foi classificada como pior que boa ou como
pequena, o público normalmente questiona a independência do Judiciário.36
Para se garantir o acesso à justiça em sentido material, é necessário, portanto,

enfrentar todas as ordens de obstáculos que foram aqui mencionadas. E é preciso
ter em mente, sempre, que a melhoria de qualidade e eficiência na prestação dos
serviços jurisdicionais, muitas vezes, faz aumentar o número de litígios, por trazer à
tona a chamada “litigiosidade contida”, ou seja, todos aqueles litígios que esperavam
solução, mas que não eram levados ao Poder Judiciário em razão da existência
dos citados obstáculos.37 Maria Dakolias (1999) relata isso em seu levantamento
sobre o desempenho do Judiciário em 11 países: “O Judiciário brasileiro em geral
experimentou um aumento de dez vezes no número de casos ajuizados anualmente
durante o período de 1988 a 1996”.
3.3 Meios alternativos de resolução de controvérsias: incremento

na celeridade e na qualidade dos serviços jurisdicionais
A exemplo de algumas outras medidas (como a educação continuada de operadores
jurídicos), a implementação de meios alternativos de resolução de controvérsias pode
impactar favoravelmente tanto a eficiência no tempo da prestação jurisdicional quanto a
qualidade da resolução do conflito.
Dentre os meios alternativos mais utilizados, salientam-se a conciliação, a
mediação e a arbitragem. Os dois primeiros podem ou não ser prestados no próprio
seio do Judiciário, assim como está prevista, na legislação brasileira, a possibilidade de
37 Isso se tornou claro com a implantação dos Juizados Especiais, tanto a nível estadual, quanto a nível federal,
os quais, depois de um período de grande agilidade na resolução dos litígios, foram inundados com tal número
de demandas que o período para solução aumentou sensivelmente.
50
utilização da arbitragem no âmbito dos Juizados Especiais Estaduais 38.

A conciliação, embora sempre possível a nível extrajudicial, para adquirir a
eficácia de coisa julgada, deve ser realizada em juízo, normalmente por ocasião da
audiência preliminar, prevista tanto na legislação dos juizados especiais (em que o
comparecimento pessoal das partes é obrigatório e a tentativa de conciliação poderá
ser promovida por juiz ou conciliador),39 quanto no procedimento ordinário do
processo civil — a qual hoje é realizada sempre pelo juiz (resultando quase sempre
infrutífera, já que estes não receberam o adequado treinamento para tanto, mas, no
projeto de lei 4827/1998, que versa sobre mediação, está prevista a possibilidade de
sua realização por conciliador40 —) e, ainda, desde que este foi criado, no processo
do trabalho.
A arbitragem, não obstante as evidentes vantagens que traz para as partes — seja
no que se refere ao sigilo do procedimento, informalismo, possibilidade de escolherem
um árbitro de sua confiança e com comprovado conhecimento técnico na área do litígio,
bem como, sobretudo, no que tange à celeridade e maior probabilidade de cumprimento
espontâneo da decisão — e, não obstante também permitir a conciliação entre as partes
no curso do procedimento, não deixa de ser um procedimento semelhante ao judicial
no que se refere ao seu resultado: um julgamento feito por terceiro, uma sentença que
proclamará um vencedor e um perdedor, a qual, desde a Lei nº 9.307/96, não precisa
mais ser homologada pelo Poder Judiciário, possuindo a mesma eficácia de uma sentença
judicial definitiva.
Já a mediação, por fim, costuma ser distinguida da conciliação porque
nesta o conciliador buscaria apenas obter o acordo, ou seja, estaria focado na
resolução do conflito tal como levado pelas partes, ao passo que, naquela, o
objetivo é restaurar a comunicação entre as partes, a fim de que estas percebam
por si mesmas qual é a melhor solução para ambas. Trata-se, portanto, a mediação
de um procedimento que, ao mesmo tempo em que resolve o litígio, restaura
o relacionamento entre as partes e as educa para a resolução autônoma de seus
litígios, sendo, portanto, bastante democrático e fortalecedor da cidadania, além
de agregar todas as vantagens já apontadas para a arbitragem; o acordo é uma
consequência natural destes objetivos mais amplos. Pode-se dizer, assim, que a
mediação costuma ir mais fundo, descer às raízes do conflito, trabalhando em
todo o seu contexto, ao passo que a conciliação costuma trabalhar apenas nos
limites do litígio inicialmente descrito pelas partes. Discordo porém da outra
38 Assim dispõe o artigo 24 da Lei nº 9.099/95: “Não obtida a conciliação, as partes poderão optar, de co-
mum acordo, pelo juízo arbitral, na forma prevista nesta Lei. §1º O juízo arbitral considerar-se-á instaurado,
independentemente de compromisso, com a escolha do árbitro pelas partes. Se este não estiver presente, o
juiz convocá-lo-á e designará, de imediato, a data para a audiência de instrução. §2º O árbitro será escolhido
dentre os juízes leigos”.
39 Artigos 7º, 21 e 22 da Lei nº 9.099/95.
40 Nova redação do §2º do artigo 331 do CPC, cf. previsto no artigo 43 do projeto (PLC nº 94/2002 no Senado
e nº 4.827/1998 na Câmara).
51
distinção tradicionalmente apontada 41, e aliás acolhida pelo projeto de novo

Código de Processo Civil até o momento (ao menos na versão aprovada no
Senado), no sentido de que a mediação e a conciliação se distinguiriam pelo fato
de que nesta última o terceiro propõe soluções para o conflito, ao passo que o
mediador jamais formularia propostas de possíveis acordos. Minha experiência
prática de atuação nesta seara, bem como a pesquisa de campo que realizei durante
o meu Doutorado demonstraram claramente que a postura mais ou menos pró-
ativa do terceiro (seja ele chamado de mediador ou de conciliador) depende
fundamentalmente de dois fatores: a) estilo pessoal e grau de capacitação de cada
mediador/conciliador; b) postura assumida pelas partes envolvidas no conflito:
quanto mais o diálogo flui entre elas, menos necessário se torna que o terceiro
proponha alternativas que possam estimular o debate de possíveis soluções;
quando este se revela “emperrado”, porém, a apresentação de sugestões pelo
terceiro imparcial funciona como pretexto para as partes começarem a pensar na
efetiva solução do problema, julgando as propostas apresentadas e começando a
deixar de julgar-se mutuamente. Ademais, a questão da autoria das propostas de
solução consensual tem importância claramente secundária ( em especial quando
se pensa em efeitos jurídicos, a relevância é nenhuma), pois o que importa
efetivamente é que a aquiescência ao que foi pactuado tenha se dado de maneira
informada, consciente e responsável, viabilizando assim o efetivo cumprimento
do acordo.
Maria Dakolias (1995, p. 180) não deixa de abordar a importância dos meios
alternativos para um incremento na eficácia e qualidade da prestação dos serviços
jurisdicionais, bem como a inevitável resistência dos operadores jurídicos tradicionais
à sua implementação:
Os meios alternativos de resolução de controvérsias [em inglês, ADR] estão se tornando cada vez
mais populares na América Latina porque oferecem uma alternativa para os atrasos e corrupção
que caracterizam o sistema judiciário. Ao mesmo tempo, o incremento desses aumenta o acesso
à justiça para uma grande porcentagem da população. Isto tem sido especialmente importante
para os mais pobres. Inicialmente, juízes e advogados podem sentir-se ameaçados por sua
perda de poder devido às opções que passam a ser oferecidas aos litigantes. Os juízes podem
encontrar consolo, contudo, no fato de que sua carga de trabalho fica reduzida em quantidade,
além do que casos de grande complexidade e visibilidade são afastados do Judiciário. Embora os
advogados também possam temer os meios alternativos porque eles requerem que eles adquiram
novas habilidades e joguem sob novas regras, eles podem acabar percebendo que, a longo prazo,
os meios alternativos são úteis não apenas para seus clientes como também para si mesmos.
41 Posição com a qual já concordei em edição anterior desta obra, produzida em momento no qual eu
tinha apenas conhecimento teórico sobre o tema e que revi depois de ter contato prático com trabalhos
de mediação e conciliação, bem como me aprofundar nas diferenças entre as diversas escolas de media-
ção, sendo que a escola predominante nos EUA, por exemplo, em muito se aproxima da conciliação.
Para saber mais, vide a obra de minha autoria “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo
entes públicos: negociação, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial”, no capítulo em
que exponho as escolas.
52
Em muitos casos, as partes se mostram mais propostas a cumprir acordos obtidos pela via da
mediação do que decisões provenientes do Judiciário. No Chile, por exemplo, há um índice de
70% de sucesso nos procedimentos de mediação.42
Ao decidir institucionalizar estes métodos extrajudiciais de solução de

controvérsias, contudo, existem uma série de questões a serem decididas, como aponta
Dakolias (1995, p. 181):
Por exemplo, é preciso decidir se a arbitragem e a mediação serão profissões regulamentadas,
se haverá um treinamento obrigatório, e como serão fixados os padrões éticos para a atuação de
mediadores e árbitros. Há vários sistemas de resolução alternativa de controvérsias que podem
ser estabelecidos seja sob forma privada, seja sob a forma de um sistema anexado ao judicial. Os
sistemas anexados ao judicial são oferecidos ou autorizados pelos órgãos do Judiciário. Os sistemas
privados normalmente são oferecidos na América Latina pelas associações comerciais ou outras
entidades sem fins lucrativos. Sob o sistema anexado ao judicial, os meios alternativos podem ser
voluntários, quando as partes decidem se querem participar, ou compulsórios, quando as partes são
compelidas pelo órgão competente.
Além dessas, existem diversas outras questões polêmicas, ressaltando-se, no caso

da mediação, a questão dos tipos de conflitos a que se pode aplicá-la, a obrigatoriedade
ou não da adoção desta, a possibilidade ou obrigatoriedade da participação do advogado.
Ademais, existem alguns pontos que sequer foram tratados pelos projetos de lei em
trâmite no Congresso Nacional propondo a institucionalização da mediação. É o que
enfocarei nos próximos itens.
4 A legislação brasileira sobre mediação

O fato de atravessarmos uma época marcada pela complexidade, pela
interdependência, pela velocidade das mudanças e das comunicações se faz refletir no
quadro da resolução de conflitos. Como vimos, é necessário construir métodos que dêem
conta dos novos desafios de uma economia globalizada e de uma sociedade cada vez mais
consciente de seus direitos e cada vez mais sedenta de canais que viabilizem a resolução
célere e pacífica de seus conflitos de interesses.
Neste contexto, ganham relevância os métodos consensuais de resolução de
controvérsias, como aponta com impecável lucidez a mediadora Tania Almeida (2006,
p. 9-11):
A tendência mundial de privilegiar a atitude preventiva e a celeridade na solução de
desacordos contribui para que ratifiquemos como negativa e indesejável a experiência da
resolução de divergências por meio da litigância. Em seu lugar, o diálogo ganha importância
na composição de diferenças. O lugar de destaque dos diálogos somente pôde advir depois
que o homem precisou abandonar a ideia de certeza e necessitou tornar tênues as fronteiras
53
entre as culturas. Ele não pôde mais deixar de olhar o mundo global e sistemicamente e,
portanto, não pôde mais abrir mão de soluções e ações cooperativas, sob pena de ameaçar a
própria sobrevivência.
É inevitável reconhecer que os mecanismos institucionais tradicionalmente

disponíveis para a resolução de conflitos não têm dado conta desses desafios,
seja no aspecto quantitativo, quando se pensa no direito à razoável duração do
processo, seja no aspecto qualitativo, quando se pensa na pacificação social que
deve ser atingida com a resolução de um conflito, seja ainda no que diz respeito
às necessidades de tornar o sistema acessível para todos os titulares de direitos,
superando os diferentes obstáculos de ordem econômica e cultural que impedem a
realização do acesso à justiça.
A mediação é uma dessas novas formas de resolução de conflitos sempre
lembrada quando se fala no congestionamento do nosso Poder Judiciário. Fala-
se nela como uma das possíveis soluções para os problemas de acesso à justiça.
Entretanto, quando se pensa apenas na questão de desafogar o Judiciário ou de
diminuir o tempo de “solução” de um conflito, é evidente que se está enfocando
apenas o aspecto quantitativo. E a mediação é muito mais do que isso. Ela oferece
muito também sob o aspecto qualitativo aos envolvidos em um conflito jurídico.
Pode-se dizer que ela é uma forma autônoma de resolução de conflitos, pois a
solução encontrada para o conflito através de mediação não é uma decisão imposta
por um terceiro, mas sim alcançada consensualmente pelas partes através de um
processo em que cada uma delas tem oportunidade de expor seus interesses e
necessidades e descobrir assim um caminho que atenda, tanto quanto possível, aos
legítimos interesses e necessidades de ambas.
A mediação difere da negociação, em que as partes dialogam diretamente
para esclarecer seus reais interesses e necessidades e encontrar uma solução de
consenso, apenas em que existe a figura de um facilitador, que facilita este processo
de identificação dos interesses relevantes e legítimos das partes em conflito,
revelando, muitas vezes, que eles são perfeitamente harmonizáveis, havendo casos
em que sequer há necessidade de ceder. O mediador não tem como foco propor
um acordo específico, apresentando uma solução para o conflito, e não deve tomar
posição, mas simplesmente ajudar as partes a “colocar as cartas na mesa”, facilitar
a retomada da comunicação que se rompera entre elas e trazer à luz uma solução
reconhecida por ambas as partes, em que ambas saem satisfeitas. A mediação é
especialmente recomendada para os conflitos envolvendo partes que têm uma relação
continuada entre si, como vizinhos, condôminos, familiares, sócios de um mesmo
empreendimento, cidadãos e entes públicos, entes públicos entre si, para citar apenas
alguns exemplos. Também é recomendável para conflitos que exijam, sobretudo,
uma solução rápida e que seja mantida a confidencialidade. A principal diferença da
mediação em relação à decisão judicial é que ela busca a solução do conflito com os
olhos voltados para o futuro, ao passo que o julgamento leva em conta, normalmente,
54
apenas os fatos passados levantados e comprovados em juízo.

Para Rosemary Damaso Padilha (2004, p. 66), que estudou a mediação
em seu Mestrado e preside uma organização que atua e capacita em mediação em
Curitiba:
O processo de mediação visa promover o diálogo entre as partes, propiciar a escuta

diferenciada dos pontos de vista e razões da outra parte, num ambiente de respeito, levando à
conscientização do realismo das próprias exigências. Tal conscientização gera responsabilidade,
aumentando o compromisso com o acordo. Leva os envolvidos na disputa a saírem do círculo
vicioso de vítima e bandido, da busca de culpados, e envolverem-se na tarefa de encontrar
soluções, criando alternativas e chegando a acordos criativos para satisfazer as necessidades de
todos os envolvidos no processo. Do padrão adversarial, no qual para que um ganhe é necessário
que o outro perca, passa-se a um padrão cooperativo, no qual todos saem ganhando, ou seja,
de uma negociação distributiva, de ganhar x perder, passa-se a uma negociação integradora,
de ganhar x ganhar.
No Brasil, o primeiro projeto de lei foi apresentado em 1998 na Câmara dos

Deputados pela Deputada Zulaiê Cobra (PLC 4827/1998), tendo sido remetido ao
Senado Federal em 2002 (PLS 94/2002) e aprovado nesta última casa durante o mês
de julho de 2006, onde, graças ao trabalho do relator, Senador Pedro Simon, sofreu
substanciais modificações, acrescentando-se diversos dispositivos ao texto original, de
forma que se apresentou um substitutivo. Devido às emendas que sofreu no Senado, o
projeto foi devidamente remetido à Câmara para apreciação das alterações, onde foi
relatado pelo então deputado José Eduardo Cardozo, que opinou favoravelmente à
aprovação do substitutivo. Após um período de “dormência”, sua tramitação voltou
a ser retomada em maio de 2011, sendo que o relator à época, deputado Arthur de
Oliveira Maia, também opinou pela aprovação do projeto, ressalvando apenas que
existe inconstitucionalidade formal na previsão de competências para os Tribunais de
Justiça, OAB e Defensorias Públicas no que tange ao credenciamento e supervisão da
atuação de mediadores 43.
O projeto em questão se inspirou, em certa medida, na legislação argentina
sobre a mediação, que data de 1995, muito embora dela se afaste por algumas
peculiaridades, como a permissão para profissionais que não sejam advogados
realizarem a mediação, bem como pela ausência de penalidades para a falta de
comparecimento à audiência onde se realizará a tentativa de mediação. Registre-se
que também a Colômbia possui legislação específica sobre conciliação obrigatória,
desde 1991, razão pela qual a legislação colombiana, do mesmo modo, servirá como
um dos parâmetros para análise do projeto.
Posteriormente ao PL 4827/1998, foi apresentado na Câmara dos Deputados
em 2005, o PL 4891/2005 (autor Deputado Nelson Marquezelli), que propõe a criação
das profissões de árbitro e mediador, ainda não apreciado naquela casa, e atualmente tem
43 Tais matérias não poderiam estar contidas em projeto de lei de iniciativa de parlamentar, pois são de ini-
ciativa reservada.
55
como relator o Deputado Federal Vicentinho.

Em agosto de 2011, foi apresentado pelo Senador Ricardo Ferraço um
novo projeto de lei sobre mediação (PLS 517/2011), o qual detalha alguns aspectos
sobre o procedimento de mediação que não eram tratados no projeto anterior, mas
deixa, por outro lado, de tratar de outros aspectos (como as incompatibilidades
para atuação posterior de mediadores) que são tratados pelo PL que tramita na
Câmara. Em alguns pontos, os dois projetos divergiam (sendo que o segundo,
de um modo geral, apresenta maior apuro técnico, e explorava muito melhor o
potencial da mediação), mas o que se verifica é que eles se complementavam em
alguma medida, apesar de determinados assuntos muito relevantes ainda ficarem
de fora de ambos.
Por fim, deve-se registrar que, em 2013, foi elaborado um novo anteprojeto sobre
mediação, um abarcando tanto a mediação judicial quanto a extrajudicial, tendo sido
formulado por Comissão de especialistas no tema nomeados pelo Ministério da Justiça,
que veio a ser apresentado no Senado por um parlamentar ligado ao governo federal
(PLS 434/2013), bem assim um novo projeto de lei que disciplinava apenas a mediação
extrajudicial, este último redigido por Comissão de especialistas instituída no âmbito do
Senado Federal (PLS 405/2013).
Estes três últimos projetos (517/2011, 405/2013 e 434/2013) vieram a
ser aglutinados no Senado Federal, tendo a sua redação sofrido diversas alterações e
culminado na promulgação da nova Lei sobre Mediação de Conflitos, Lei 13.140, de 26
de junho de 2015.
Ainda, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) contém um capítulo
dedicado à disciplina da mediação e conciliação na esfera judicial.
Muitas destas matérias podem vir a ser tratadas em nível regulamentar.
Algumas já foram, inclusive, abordadas pela Resolução do Conselho Nacional de
Justiça nº 125, de 2010, que trata da mediação e da conciliação de conflitos. Por
esse motivo, também realizo uma análise crítica do conteúdo deste relevante ato
normativo.
A grande omissão que me permito desde logo apontar, contudo, tanto
da nova legislação brasileira sobre mediação de conflitos quanto do novo CPC e
da Resolução do CNJ 125/2010, diz respeito à ausência de regras específicas que
considerem o regime jurídico próprio daquele que é, de longe, o maior litigante em
juízo neste país: o Poder Público. Todos eles preveem a possibilidade de mediação
de conflitos envolvendo entes públicos, mas não trazem regras específicas, que
adequem a resolução consensual de conflitos aos princípios que caracterizam o
regime jurídico da Direito Público. Não examinarei o tema, porém, neste artigo,
pois trato dele mais adiante na Parte II da obra.
56
4.1 Conflitos a que se aplica a mediação

A legislação que criou a mediação institucionalizada na Argentina estabeleceu
que esta seria obrigatória nos processos civis e comerciais, exceto em ações envolvendo o
Estado ou qualquer de seus entes, falências, ações cautelares, inventários, ações de estado
(interdição, etc.), bem como em matéria de família (divórcio e separação judicial, anulação
de casamento, investigação de paternidade), devendo, porém, as questões patrimoniais
derivadas destas últimas ser remetidas à mediação. Nos processos de execução, a tentativa
de mediação é facultativa para o exequente.
O PLC 4827/1998 também previa que a mediação seria “lícita” (portanto,
possível) em “toda matéria que admita conciliação, reconciliação, transação ou acordo
de outra ordem” (artigo 4º.). Estabeleceu, porém, o projeto que ela seria obrigatória
no “processo de conhecimento” (leia-se processo de conhecimento cível), com
exceção das ações de interdição, inventário e arrolamento, falência, recuperação
judicial e insolvência civil, imissão de posse, reivindicatória e usucapião, retificação
de registro civil e nas ações em que for parte pessoa de direito público, desde que
a causa versasse sobre direitos indisponíveis, bem como quando as partes optassem
pelo juizado especial ou pela arbitragem (artigo 34). Vale mencionar que, a rigor,
sequer caberia processo de conhecimento quando houver opção pela arbitragem. O
projeto também mencionava como exceçãoas ações cautelares, que, obviamente, não
instauram processo de conhecimento. Nota-se que o projeto excluía determinadas
ações em que existisse interesse público ou social envolvido (falência, recuperação
judicial, retificação de registro público, ações envolvendo direitos indisponíveis),
além de causas envolvendo controvérsia sobre a capacidade da pessoa (interdição),
bem como aquelas sobre propriedade imóvel (ação reivindicatória, imissão de posse,
usucapião). De forma, a meu ver, inteiramente equivocada, o projeto também excluía
as ações que tivessem como parte pessoa de direito público, embora tenha feito isto
apenas quando “a controvérsia versar sobre direitos indisponíveis”, admitindo, assim,
que nas relações de caráter privado entabuladas pelo Poder Público, seria possível a
mediação44. Ressalte-se que, contrariamente ao que dispunha o projeto, já há várias
experiências pioneiras de utilização de métodos consensuais para solução de conflitos
envolvendo entes públicos no Brasil, dentre as quais merecem menção, pelo menos,
a experiência da celebração de termos de compromisso (ou ajuste de conduta) no
curso de processos administrativos sancionadores, prevista em diversas leis, desde a
Lei 7.347/1985 (com a redação vigente a partir de 1990), e a experiência da Câmara
de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União, criada em 2007, que
atua em conflitos envolvendo entes públicos entre si, não importando se a temática
envolvida concerne a direitos disponíveis ou disponíveis.
44 O assunto vem causando muita polêmica em matéria de arbitragem, justamente pela falta de um disposi-
tivo semelhante na Lei nº. 9.307/96. De qualquer modo, vem a ser mais um argumento a favor da admissibi-
lidade da arbitragem sobre o tema.
57
Não se entende bem, por outro lado, as razões de excluir as ações de inventário
e arrolamento, já que, quando não houver interesse de menores envolvido, a mediação
seria um espaço bastante interessante para solucionar controvérsias entre herdeiros. De
todo modo, a mediação aqui não estaria proibida, já que se trata de direitos passíveis de
transação, apenas não se revestiria de obrigatoriedade.
É imprescindível ressaltar, no entanto, que essa concepção da mediação prevista
no PL 4827/1998 como destinada apenas à solução de conflitos cíveis que envolvam
direitos negociáveis não decorre da natureza da mediação em si. Parecia tratar-se
talvez de uma opção no sentido de começar com a adoção da mediação para este tipo
de conflito, já que não temos tradição na utilização da mediação no Brasil. Na prática,
contudo, a mediação já vem sendo utilizada também na área penal (normalmente para
conflitos de pequena monta), em projetos/programas que trabalham com a chamada
“justiça restaurativa”. Em outros países (e no Brasil a tendência é a mesma), a mediação
é bastante utilizada tambémpara a resolução de conflitos ambientais, sem falar na sua
utilização crescente pelo setor privado para resolução de conflitos na área educacional e
também corporativa.
Jáo PLS 517/2011, apresentado treze anos mais tarde, não padecia do mesmo
vício, tendo previsto de forma inteiramente diversa: em seu artigo 1º., estipula que a
mediação de conflitos é cabível “em quaisquer matérias em que a lei não proíba as partes
de negociar”; já no artigo 7º., dispunha ser “possível a mediação em todo e qualquer
litígio submetido ao Poder Judiciário, desde que as partes a desejem de comum acordo
ou que sua realização seja recomendada pelo magistrado, pelo Ministério Público, pela
Defensoria Pública ou por outro sujeito do processo”.
Como já dito, o PL em questão veio a ser agrupado com outros dois no Senado
Federal, sendo que a redação final do artigo 3º. da lei que deles resultou admite a
utilização da mediação para todo “conflito que verse sobre direitos disponíveis ou sobre
direitos indisponíveis que admitam transação.” Prevaleceu o bom senso e a concepção
mais avançada sobre o potencial da mediação.
4.2 Espécies de mediação

A primeira diferença que se nota entre as espécies de mediação diz respeito
a sua obrigatoriedade ou facultatividade. Tanto na Argentina quanto na Colômbia, a
tentativa de mediação (na Argentina) ou de conciliação (na Colômbia) é obrigatória
para determinadas classes de processos, sendo chamada inclusive de “requisito de
procedibilidade” pelo legislador colombiano. E esta obrigatoriedade se revela bem
claramente pela previsão de aplicação de sanção para o não-comparecimento a
audiência. Sabe-se que, em Direito, só se pode falar efetivamente de obrigação quando
exista uma consequência, uma penalidade para o seu descumprimento. Pois bem, em
nossos países “hermanos”, ela existe efetivamente: na Argentina, a legislação prevê a
aplicação de uma multa equivalente ao dobro dos honorários do mediador no caso
de ausência e, na Colômbia, a multa corresponde a nada menos do que dez salários
58
mínimos mensais e pode ser aplicada quer em caso de ausência, quer na hipótese de
recusa a discutir as propostas formuladas.
No PLC 4827/1998, apesar de constar a obrigatoriedade, não estava
prevista a aplicação de qualquer sanção para o não-comparecimento à audiência,
dispondo o projeto apenas que, em caso de não comparecimento das partes, estaria
frustrada a mediação.45
É bem verdade que a questão da obrigatoriedade sempre foi um dos grandes
pontos polêmicos acerca da mediação, havendo muitas vozes que entendem que a
imposição da tentativa de mediação revela-se de todo incompatível com o espírito
da mediação. Ponderemos. A obrigatoriedade de comparecimento à audiência
preliminar já vem prevista na legislação processual trabalhista e na legislação dos
juizados especiais brasileiras desde a sua criação, sendo certo que o índice de acordos
nestas duas searas do Judiciário é enormemente superior ao índice de acordos nos
processos cíveis em que o acordo é possível, mas não existe obrigatoriedade da
tentativa. Por outro lado, se se deseja implementar a mediação em larga escala, não se
pode esperar que uns poucos demandantes de boa vontade se disponham a comparecer
para a audiência de mediação e passem a relatar sua boa experiência às pessoas em
geral para que então aumentem os índices de comparecimento. Infelizmente, temos
uma maioria da população pouquíssimo educada, com limitações no discernimento
e conhecimentos necessários para sopesar o custo de um comparecimento a uma
audiência com os benefícios de uma possível solução através da mediação. As pessoas
costumam raciocinar apenas a curto prazo e concentrar-se no incômodo de ter que
comparecer e, ainda por cima, encontrar o adversário com quem já desistiram de
dialogar a partir do momento em que decidiram recorrer ao Judiciário. Não sabem
como funciona a mediação, e, com exceção dos litigantes habituais, tampouco
conhecem (até se verem envolvidas como partes) a alternativa tradicional de solução
de litígios: o processo judicial. Ignoram quanto tempo costuma demorar, quais as
etapas, quais os critérios de julgamento em um processo judicial. Fica claro, assim,
que, normalmente, não estão em condições de ponderar as vantagens e desvantagens
da tentativa de mediação. Pode parecer paternalista, mas temos que considerar
a nossa realidade social. O importante é que, ao comparecerem, as pessoas sejam
tratadas de acordo com suas necessidades e seja realizada uma tentativa de mediação
efetivamente capaz de propiciar a solução definitiva daquele conflito. No entanto,
para que uma estrutura de obrigatoriedade como essa possa ser implementada, é
evidente que precisamos contar com quadros de mediadores capacitados em número
suficiente — o que certamente é uma realidade ainda inexistente no Brasil.
É interessante mencionar a experiência norte-americana neste sentido, pois, nos
EUA, não existe uma regra que obrigue de antemão a submeter determinados conflitos à
mediação, mas sim a possibilidade de que o juiz, no caso concreto, remeta as partes a um
meio alternativo de resolução de litígios, se entender que esse método é o mais apropriado
45 Artigo 30, § 5º (mediação prévia), e artigo 37, § 4º (mediação incidental).

59
para manejar o caso delas.46 Essa análise casuística, que toma em conta a especificidade
de cada conflito, aliada ao fato de que naquele país a produção de provas é toda realizada
numa fase preparatória, que antecede a propositura do litígio — o que faz com que o
resultado de um eventual julgamento seja bastante previsível — torna a possibilidade de
acordo bastante grande, de modo que a maior parte dos conflitos acabam sendo resolvidos
desta maneira.
O PLS 517/2011 adotava orientação diametralmente oposta à do PLC
4827/1998, optando claramente pela facultatividade, como se verificava em seus artigos
3º, inciso III (voluntariedade em participar da mediação como um dos princípios básicos
da mediação), e 8º., parágrafos 1º. e 2º. Temperando um pouco esta facultatividade,
dispunha o artigo 12 que:
O juiz deverá recomendar a mediação judicial, preferencialmente, em conflitos nos quais haja
necessidade de preservação ou recomposição de vínculo interpessoal ou social, ou quando as
decisões das partes operem consequências relevantes sobre terceiros.
Já a legislação que resultou do PLS 517/2011 e dos outros dois projetos de lei
apresentados no Senado (405 e 434/2013) optou pela obrigatoriedade da mediação
extrajudicial quando houver cláusula contratual nesse sentido, deixando de disciplinar o
tema quanto à mediação judicial, como se vê do seu artigo 2º.:
§ 1º. Na hipótese de existir previsão contratual de cláusula de mediação, as partes deverão

comparecer à primeira reunião de mediação.
§ 2º. Ninguém será obrigado a permanecer em procedimento de mediação. (grifei) 47
Quanto à mediação extrajudicial, optou-se por sancionar claramente o

desrespeito a eventual cláusula compromissória preexistente na qual se fazia a opção
pela mediação em contrato livremente firmado entre as partes – uma concepção
inteligente e apropriada ao verdadeiro sentido de obrigatoriedade. É o que se
depreende da redação de alguns dispositivos constantes dos artigos 21 a 23 (grifei as
previsões de penalidades):
Art. 21. O convite para iniciar o procedimento de mediação extrajudicial poderá ser feito por
qualquer meio de comunicação e deverá estipular o escopo proposto para a negociação, a data e o
local da primeira reunião.
[...]
46 Segundo Edward P. Davis apud Delagado (2003, p. 25): “A forma mais aceita de ADR [Alternative Dispute
Resolution = meio alternativo de resolução de conflitos] em quase todo o país é uma forma de mediação, que é a
chave entre gerenciamento de caso e mediação. É o resultado do gerenciamento de caso, quando o juiz assume o
controle do caso e diz, geralmente no início do caso, ‘Litigantes, vocês têm de escolher um ADR. Eu não posso for-
çá-los a resolver o caso, mas vocês devem empregar algum meio alternativo de resolução de litígios’. E o mecanismo
escolhido pela grande maioria dos litigantes nos Estados Unidos é a mediação”.
47 No mesmo sentido dispõe o art. 18 da nova lei: “Iniciada a mediação, as reuniões posteriores com a presença das
partes somente poderão ser marcadas com a sua anuência.”
60
Art. 22. A previsão contratual de mediação deverá conter, no mínimo:

I – prazo mínimo e máximo para realização da primeira reunião de mediação, contado a partir da
data de recebimento do convite;
II – local da primeira reunião de mediação;
III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação;
IV – penalidade em caso de não comparecimento da parte convidade à primeira reunião de
mediação.
§1º. A previsão contratual pode substituir a especificação dos itens acima enumerados pela
indicação de regulamento, publicado por instituição idônea prestadora de serviços de mediação,
no qual constem critérios claros para a escolha do mediador e realização da primeira reunião de
mediação.
§2º. Não havendo previsão contratual completa, deverão ser observados os seguintes critérios para
a realização da primeira reunião de mediação:
I – prazo mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento
do convite;
II – local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais;
III – lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais de mediadores
capacitados; a parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco
mediadores e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome
da lista;
IV – o não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação acarretará a
assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e honorários sucumbenciais caso
venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial posterior, que envolva o escopo da
mediação para a qual foi convidada.
[...]
Art. 23. Se, em previsão contratual de cláusula de mediação, as partes se comprometerem a não
iniciar procedimento arbitral ou processo judicial durante certo prazo ou até o implemento de
determinada condição, o árbitro ou o juiz suspenderá o curso da arbitragem ou da ação pelo
prazo previamente acordado ou até o implemento dessa condição.
Parágrafo único. O disposto no caput não se aplica às medidas de urgência em que o acesso ao
Poder Judiciário seja necessário para evitar o perecimento de direito.
No PLC 4827/1998, existia também uma distinção quanto ao momento em

que se realiza a mediação, em mediação prévia e mediação incidental. Poder-se-ia falar,
em realidade, em mediação voluntária — pois a voluntariedade é o que caracteriza
a mediação prévia, à qual a parte recorreria antes mesmo de ajuizar qualquer ação,
mas que produz os mesmos resultados do ajuizamento de uma ação, para efeitos
de prescrição — e em mediação obrigatória — pois a obrigatoriedade é o que, nos
termos do projeto, caracterizaria a mediação incidental, a ser intentada logo após
o ajuizamento de uma ação de conhecimento na área cível (exceto se já tivesse sido
tentada a mediação prévia). O PLS 517/2011 mantinha esta mesma terminologia,
ao passo que a Resolução do CNJ 125/2010 prefere falar em mediação pré-processual
e mediação processual. O novo CPC trata apenas desta última. Já a Lei 13.140, de
26 de junho de 2015, preferiu, de forma bastante didática, distinguir apenas entre
mediação judicial e mediação extrajudicial. Alguns profissionais da área, entretanto,
sentiram falta da diferenciação entre essa tentativa prévia de mediação quando o
conflito já chegou à esfera do Judiciário, mas ainda não foi distribuída a ação – a
61
chamada mediação pré-processual.

O PLC 4827/1998 distinguia ainda entre mediação judicial e mediação
extrajudicial, sendo a primeira feita por advogados e a segunda por outros
profissionais. A terminologia era bastante inadequada, já que deixa a impressão de
que a mediação judicial seria aquela feita em juízo e a extrajudicial a feita fora do
Judiciário (exatamente a concepção adotada pela nova lei). Na realidade, no Brasil,
tanto a mediação feita em juízo (seja prévia, seja incidental, vale dizer, antes ou
depois de iniciado o processo) quanto aquela feita por entidades especializadas (seja
prévia, seja incidental) podem ser feitas por advogados ou por outros profissionais,
ao contrário do que ocorre na Argentina, por exemplo, em que somente aqueles
podem fazê-la.48 Vale mencionar, contudo, que, nos termos do projeto em questão,
quando a mediação prévia fosse feita em juízo e as partes optassem pelo sorteio (e não
pela escolha consensual do mediador), este sorteio seria feito dentre os mediadores
judiciais, ou seja, dentre os advogados cadastrados como mediadores.49 Uma
terminologia mais adequada talvez fosse “mediação jurídica” (ou advocatícia”) para
a primeira e “mediação por equidade” (ou “extra-jurídica”)para a segunda. De todo
modo, esta reserva da atividade de mediação para advogados, que também constava
da versão original do projeto de novo CPC, sempre foi extremamente criticada – e
com toda razão. Voltarei a tratar do tema no artigo sobre diretrizes éticas, capacitação
e supervisão da atuação de mediadores e conciliadores.
O PLS 517/2011 não entrava nesta questão da qualificação profissional de
mediadores, exigindo apenas que fossem capacitados, e já utilizavaos termos mediação
judicial para a mediação realizada em juízo e mediação extrajudicial para aquela que
se realize no âmbito privado (artigo 6º.). Note-se que o projeto em referência admitia
a mediação extrajudicial inclusive quando já houvesse processo judicial em curso, ou
seja, mediação extrajudicial incidental. Também admitia a mediação judicial mesmo
quando não exista processo judicial em curso (artigo 5º.). O mesmo projeto trazia regras
específicas para a mediação judicial e a extrajudicial, inclusive dispondo sobre a forma de
instituição e a forma de escolha do mediador nesta última (artigos 14 a 19), bem como
sobre o procedimento respectivo, a ser previsto no regulamento de cada entidade (artigo
20). Essas distinções todas, infelizmente, não foram mantidas na redação final da lei.
O que o PL em questão não tratava era da mediação realizada no âmbito do
Poder Executivo, no curso, por exemplo, de processo administrativo, e que poderia ser
chamada de mediação administrativa. O tema veio a ser (mal)tratado pela Lei 13.140, de
26 de junho de 2015. Já a Resolução 125/2010 do CNJ nada dispõe acerca da mediação
48 A legislação argentina prevê que o mediador deve ser advogado com pelo menos três anos de experiência
profissional. O mediador pode ser escolhido diretamente pelas partes ou mediante sorteio dentre os media-
dores cadastrados.
49 Dispunha o artigo 30, caput, do projeto: “O interessado poderá optar pela mediação prévia judicial”. Mais
adiante, o § 1º estabelecia: “Distribuído ao mediador, o requerimento ser-lhe-á encaminhado imediatamen-
te”. E o § 4º do mesmo artigo previa: “Os interessados, de comum acordo, poderão escolher outro mediador,
judicial ou extrajudicial”.
62
extrajudicial (muito embora seja plenamente possível que as partes por esta optem mesmo
no curso de um processo judicial).
Indo além da questão normativa, deve-se fazer referência, por fim, às diferentes
concepções que embasam a ideia de mediação, que se distinguem, basicamente, em
duas vertentes:
a) aquela que vê a mediação apenas como a técnica voltada à obtenção de um
acordo, encerrando assim o conflito (caso em que ela muito se assemelha à
conciliação); e
b) aquela que concebe a mediação como técnica que, a par de possibilitar a solução
do conflito, deve possibilitar às partes que aprendam com ele a se relacionar
melhor, superando as posturas que levaram ao surgimento daquele conflito e
evitando, assim, que venham a se envolver em novos conflitos da mesma natureza.
Relata Rosemary Padilha (2004, p. 67):
SUARES (1997, p. 58-63) cita três modelos de mediação nos Estados Unidos,
provenientes de diferentes epistemologias: o Modelo Tradicional Linear de Harvard, o
Modelo Transformativo de Bush e Folger e o Modelo Circular-Narrativo de Sara Cobb.
A autora considera que existem diferenças fundamentais entre o modelo de Harvard e os
outros dois quanto à conceitualização da comunicação e a meta do processo. Enquanto
a escola de Harvard tem como meta o acordo, a transformativa busca a transformação da
relação entre as partes envolvidas na disputa e a Circular-Narrativa foca tanto no acordo
quanto nas relações.
O PLC 4827/1998 acolhia implicitamente a orientação que vê na mediação um
método para que as próprias partes aprendam a administrar seus conflitos, já que proibia
expressamente que o mediador fizesse uma proposta específica de acordo para as partes.50
Como resquício dessa concepção mais tradicional, o novo Código de Processo Civil
brasileiro dispõe, em seu artigo 165:
§ 1º. O conciliador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre
as partes, poderá sugerir soluções para o litígio, sendo vedada a utilização de qualquer tipo de
constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.
§ 2º. O mediador, que atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as
partes, auxiliará aos interessados a compreender as questões e os interesses em conflito, de modo
que eles possam, pelo restabelecimento da comunicação, identificar, por si próprios, soluções
consensuais que gerem benefícios mútuos.
O PL 7169/2014 estabelece caber ao mediador conduzir “o procedimento

de comunicação entre as partes, buscando o entendimento e o consenso e facilitando
a resolução do conflito”, deixando claro que ele não protagoniza a construção do
acordo, mas sem assumir uma postura dogmática que impeça o mediador de colocar
50 Dispõe o artigo 24 do projeto: “Considera-se conduta inadequada do mediador ou do co-mediador a

sugestão ou recomendação acerca do mérito ou quanto aos termos da resolução do conflito, assessoramento,
inclusive legal, ou aconselhamento, bem como qualquer forma explícita ou implícita de coerção para a ob-
tenção de acordo”.
63
propostas na mesa para serem discutidas entre as partes. Minha opinião é que
conciliação e mediação somente devem ser diferenciadas quanto ao escopo ou enfoque,
não quanto ao procedimento do terceiro imparcial - o qual, desde que respeite os
princípios éticos aplicáveis, se caracteriza pela flexibilidade. Entender que uma
mediação se transforma em conciliação apenas porque o terceiro formula eventual
proposta de solução do conflito é uma visão extremamente rasa e que ignora a
diferença de essência entre as duas técnicas: a primeira (mediação), trabalhando todo
o contexto subjacente ao conflito e com caráter altamente pedagógico; a segunda
(conciliação), trabalhando em um nível superficial, com objetivo claro de solucionar
o problema da forma que ele foi inicialmente desenhado.
4.3 Quem pode ser mediador

Na Colômbia, a conciliação pode ser levada a cabo por determinadas classes
de funcionários públicos ou por conciliadores de centros de conciliação privados (estas
duas categorias deverão ser devidamente treinadas), por notários (titulares de cartórios
extrajudiciais) e, ainda, por advogados. Em nenhum caso, porém, exige-se um tempo
mínimo de experiência profissional. Somente os advogados podem conciliar baseados no
direito, ao passo que todos os demais podem conciliar com base na equidade.
No Brasil, o PLC 4827/1988 previa a mediação feita por advogados com
pelo menos três anos de atuação profissional ou por profissionais de outras áreas,
mas todos eles devem ser previamente capacitados em mediação ou ter “experiên-
cia prática adequada à natureza do conflito”, 51 todos eles devidamente inscritos
nos Registros de Mediadores que funcionarão junto à OAB e ao Tribunal de Jus-
tiça. 52 O projeto não deixava claro se o Poder Público deveria contratar mediado-
res ou se a atividade seria prestada majoritariamente por entidades da sociedade
civil. Já o novo Código de Processo Civil prevê que os mediadores, conciliadores
e câmaras privadas de conciliação e mediação que atuarem em processos judi-
ciais sejam devidamente capacitados e inscritos em cadastro nacional e cadastros
mantidos por cada Tribunal de Justiça e Tribunal Regional Federal (artigo 167),
sendo o principal requisito para credenciamento a capacitação mínima realizada
junto a entidade credenciada. Registre-se, também, que o CPC deixa claro que
os tribunais poderão optar pela criação de quadro próprio de mediadores e con-
51 Estabelecia o artigo 9º: “Pode ser mediador qualquer pessoa capaz, de conduta ilibada e com formação
técnica ou experiência prática adequada à natureza do conflito, nos termos desta lei”.
52 Veja-se o texto do projeto:
“Artigo 11. São mediadores judiciais os advogados com pelo menos três anos de efetivo exercício de atividades
jurídicas, capacitados, selecionados e inscritos no Registro de Mediadores, na forma desta lei.
Artigo 12. São mediadores extrajudiciais aqueles independentes, selecionados e inscritos no respectivo Registro de
Mediadores, na forma desta lei.”
64
ciliadores, a ser preenchido por concurso público de provas e títulos (artigo 167,
parágrafo 6º.).
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, admite que atue como mediador extraju-
dicial “qualquer pessoa capaz, que tenha a confiança das partes e seja capacitada para fazer
mediação, independentemente de integrar qualquer tipo de conselho, entidade de classe
ou associação, ou nele inscrever-se” (artigo 9º. – grifei). Já o mediador judicial deve ser
“pessoa capaz, graduada há pelo menos dois anos em curso superior e que tenha recebido
capacitação em curso reconhecido pela Escola Nacional de Formação de Magistrados –
ENFAM, observados os requisitos mínimos estabelecidos pelo Conselho Nacional de
Justiça, em conjunto com o Ministério da Justiça” (art. 11).
Quanto à escolha do terceiro, no que concerne à mediação ou conciliação reali-
zada no curso de um processo judicial, o novo CPC estipula:
Artigo 168. As partes podem escolher, de comum acordo, o conciliador, o mediador ou a câmara
privada de conciliação e mediação.
§ 1o. O conciliador ou mediador escolhido pelas partes poderá ou não estar cadastrado no tribunal.
§ 2o.. Inexistindo acordo quanto à escolha do conciliador ou mediador, haverá distribuição entre
aqueles inscritos no registro do tribunal, observada a respectiva formação.
Já que a escolha do mediador ou conciliador é sempre a primeira alternativa, res-

salta-se a importância das regras contidas no artigo 167 do novo CPC a respeito da expe-
riência e desempenho dos mediadores e conciliadores cadastrados:
§ 3o. Do credenciamento das câmaras e do cadastro de conciliadores e mediadores constarão todos
os dados relevantes para a sua atuação, tais como o número de processos de que participou, o suces-
so ou o insucesso da atividade, a matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como quaisquer
outros dados que o tribunal julgar relevantes.
§ 4o. Os dados colhidos na forma do § 3o. serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que
os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e para fins estatísticos e de
avaliação da conciliação, da mediação, das câmaras privadas de conciliação e de mediação, dos con-
ciliadores e dos mediadores.
A exemplo do que ocorre em outros países, a atividade de mediação no Brasil

tanto será prestada no seio do Judiciário como por mediadores independentes ou
entidades com ou sem fins lucrativos que se dediquem à atividade – desde que estes
últimos sejam cadastrados perante os entes públicos competentes. As experiências
de mediação, na prática brasileira, já vêm se desenvolvendo, em diversos Estados,
seja dentro de órgãos judiciários, seja através de centros de mediação privados,
com predominância, porém, dos primeiros. A qualidade da capacitação varia
bastante, tendo sofrido, na esfera judicial, algum impulso a partir da vigência
da Resolução CNJ 125/2010, que trouxe um conteúdo e carga horária mínimos
para capacitação - ainda passível de aprimoramento. Volto a tratar do assunto no
artigo específico sobre diretrizes éticas, capacitação e supervisão da atuação de
mediadores e conciliadores.
65
4.4 Fiscalização das atividades de mediação

Na Argentina, o Registro de Mediadores é de responsabilidade do
Ministério da Justiça. Além disso, funciona uma Comissão de Seleção e Fiscalização
dos Mediadores, constituída por representantes dos Poderes Executivo, Legislativo
e Judiciário.
De acordo com o PLC 4827/1998, a OAB ficaria encarregada de exercer
a fiscalização da conduta dos mediadores judiciais (advogados), ao passo que aos
Tribunais de Justiça é incumbida a tarefa de fiscalizar os mediadores extrajudiciais
(demais profissionais capacitados em mediação).53 Também atuaria como fiscal,
no caso da mediação incidental, o juiz da causa, que pode afastar o mediador e
comunicar a irregularidade por ele praticada à OAB ou ao Tribunal de Justiça,
conforme o caso. Entretanto, como já foi dito, estes dispositivos padecem de
inconstitucionalidade formal.
Como visto acima, o novo CPC determina que os tribunais mantenham um
cadastro de conciliadores e mediadores a serem utilizados na mediação ou conciliação
realizada no curso de processo judicial. Determina também que seja realizada uma
avaliação da atuação de mediadores e conciliadores.
A Resolução CNJ 125/2010 estabelece, em seu artigo 9o., que a supervisão da
atuação de mediadores e conciliadores compete aos centros judiciários de solução de
conflitos e cidadania (os quais são subordinados aos núcleos permanentes de métodos
consensuais de solução de conflitos, que ela determinou fossem criados em cada um dos
tribunais brasileiros). Ela também traz um Código de Ética cujas diretrizes devem nortear
esta supervisão.
O novo CPC, no mesmo compasso da Resolução do CNJ, estipula causas
para exclusão do registro de mediadores e conciliadores, a serem apuradas em
processo administrativo: I – atuação com dolo ou culpa em procedimento de
mediação ou conciliação; II – violação dos princípios da mediação ou conciliação;
III – atuação em procedimento de mediação ou conciliação em situação de
impedimento ou suspeição (art 173). Está previsto o afastamento temporário do
mediador ou conciliador de suas atividades, por decisão do juiz do processo ou
coordenador do centro de conciliação e mediação, por até 180 dias, no curso do
processo administrativo (parágrafo 2º.).
No artigo que escrevi e que consta mais adiante nesta obra, eu me aprofundo
no tema da supervisão da atuação de mediadores, sobretudo à luz da experiência
estadunidense de algumas décadas.
53 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.

66
4.5 Prazo para realização da mediação e tutela de urgência

Na Argentina, o prazo para concluir a tentativa de mediação é de 90 dias a contar
do registro da reclamação e de 30 dias quando se tratar de processo de execução. Na
Colômbia, o prazo é também de 90 dias a contar do registro da solicitação de conciliação.
No PLC 4827/1998, o prazo previsto é de 90 dias a contar do requerimento da
mediação, sendo ela prévia.54 No caso da mediação incidental, não está claro no projeto
qual o termo inicial do prazo.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, não estipula prazo para a mediação
extrajudicial, apenas para a judicial, de 60 dias, dispondo que as partes, de comum acordo,
podem requerer a sua prorrogação (artigo 28).
No que diz respeito à competência para conceder tutela de urgência, o PLS
517/2011, de forma inovadora, contava com uma previsão a respeito, incluída a partir
de uma provocação minha aos três colegas que assessoraram o parlamentar na redação do
anteprojeto55, em seu artigo 8º., que trata, a partir do quarto parágrafo, da suspensão do
processo judicial em razão da instauração de mediação:
§ 6º. Durante o prazo de suspensão, o juiz pode conceder medidas de urgência, na forma
estabelecida pelo Código de Processo Civil.
Ressalto, porém, que minha sugestão incluía a previsão de que, havendo uma
mediação em curso, fosse tentada em primeiro lugar a composição amigável também no que
concerne a medidas de urgência.
Na mesma linha, a Lei 13.140, de 2015, dispõe que apenas que a suspensão
de processo judicial ou arbitral em curso, em razão da instalação de mediação, não
obsta a concessão de medidas de urgência pelo juiz ou pelo árbitro (artigo 16, § 2º.)
– infelizmente, nada dispôs, portanto, acerca de uma tentativa prévia de composição
amigável também no que concerne a questões urgentes, que não podem aguardar o
desenrolar da negociação.
4.6 Incompatibilidades com a função de mediador

O assunto, que visa garantir a imparcialidade do mediador ou do conciliador, é
tratado nas legislações argentina e colombiana.
No Brasil, foi tratado pelo PLC 4827/1998 (arts. 21 e 23), e pelo novo CPC
(arts. 167, § 5º., 170 e 172), tendo sido tratado de forma algo tímida pelo PLS 517/2011
(artigo 4º, §§ 1º. e 2º.). A Resolução CNJ 125/2010 também trata do assunto (artigo
7º. do Código de Ética anexo à resolução). A Lei 13.140, de 2015, tratou do tema nos
artigos 5º., 6º. e 7º.
54 Artigo 29, parágrafo único, do projeto.

55 Mediadora Gabriela Asmar, Professor Humberto Dalla Bernardina de Pinho e magistrada Trícia Navarro.
67
Exponho e me posiciono acerca do conteúdo de tais normas e propostas

normativas no artigo que escrevi especificamente sobre diretrizes éticas na atuação
de mediadores e conciliadores, mais adiante nesta mesma obra, no item que trata da
imparcialidade.
4.7 A figura do co-mediador

A legislação colombiana sobre conciliação prevê que os estudantes do último
ano de Psicologia, Serviço Social, Psicopedagogia e Comunicação Social poderão
realizar seus estágios em centros de conciliação, apoiando o trabalho do conciliador e
o desenrolar das audiências. As legislações estadunidense e argentina sobre mediação,
em geral, não tratam do assunto, muito embora a co-mediação seja bastante utilizada
nos dois países.
O PLC 4827/1998 já previa a figura da co-mediação, sempre que fosse
recomendável pela natureza ou complexidade do conflito, a qual deverá ser
realizada por profissional especializado na área de conhecimento a que concerne o
litígio (artigos 16, caput e 33 do projeto), podendo ser requerida por qualquer dos
interessados ou pelo próprio mediador (artigo 16, § 2º.). Estava prevista ainda a
figura da co-mediação obrigatória nas controvérsias “que versem sobre o estado da
pessoa e direito de família”, casos em que o co-mediador deveria ser um psiquiatra,
psicólogo ou assistente social (artigo 16, § 1º.). A previsão merece aplauso. O PLS
517/2011 não tratava do assunto.
Já Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, resultante, como visto, da fusão do
anteprojeto elaborado em 2013 pela Comissão do Ministério da Justiça com o PL
517/2011 também consagrou expressamente a possibilidade de co-mediação, mediante
“requerimento das partes ou do mediador [...] quando isso for recomendável em razão da
natureza e da complexidade do conflito” (art. 15).
No que pertine aos conflitos de dimensão coletiva, é bastante comum, nos países
que utilizam a mediação, a utilização de ao menos dois mediadores, em especial quando
o grupo de participantes envolve grande número de pessoas ou as questões envolvidas no
conflito possam se beneficiar da atuação de mediadores com formações distintas.
4.8 A participação do advogado na mediação

A legislação argentina prevê que a assistência do advogado é obrigatória. A
legislação colombiana prevê como facultativa a participação do procurador na audiência
de conciliação.
O PLC 4827/1998, por seu turno, estabelecia, de forma bastante obscura,
que “a cientificação ao requerido conterá a recomendação de que deverá comparecer
68
à sessão acompanhado de advogado, quando a presença deste for indispensável”.56

Mais adiante, dispunha que “a intimação deverá conter a recomendação de que as
partes deverão se fazer acompanhar de advogados, quando indispensável a assistência
judiciária”.57 Ora, não existe legislação dispondo sobre a indispensabilidade da
presença do advogado na mediação! O projeto, de forma dissimulada, simplesmente
deixava o assunto em aberto, o que representa uma grande dificuldade prática na
implementação do mesmo, já que aindaexiste grande desconhecimento e, portanto,
resistência quanto à implementação de meios alternativos de resolução de litígios
entre boa parte dos advogados.
O PLS 517/2011 seguia o exemplo da Lei 9.307/1996 (Lei da Arbitragem) e
dispunha que, nos processos de mediação, “as partes poderão ser assistidas por advogados”
(artigo 4º., § 3º.), e, mais adiante, no artigo 10, detalhava:
Parágrafo único. Durante as sessões de mediação judicial, as partes podem comparecer com ou sem
advogado. Deve ser solicitado defensor público ou advogado dativo para aquela que o requerer.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, veio a prever, de forma adequada

para a tomada de decisões consensuais em caráter definitivo, que a participação
do advogado é obrigatória na mediação judicial, ressalvados os procedimentos
de competência dos Juizados Especiais (art. 26), assegurada a assistência da
Defensoria Pública no caso dos hipossuficientes. Resta agora a tarefa de educar os
advogados, públicos e privados, a respeito da importância do alcance de soluções
consensuais para as partes que eles representam – e qual o relevante papel nesse
procedimento.
4.9 O conteúdo do acordo

O PLS 517/2011 trazia, em seu artigo 23, um conteúdo mínimo para o termo de
acordo ou de mediação sem acordo obtido na mediação, qual seja:
I. identificação das partes;

II. domicílio das partes nas quais receberam notificação das reuniões de mediação;
III. comparecimento ou não do requerido e de terceiros notificados na forma desta lei ou não
localizados no endereço informado;
IV. objeto da controvérsia;
V. se houve acordo total ou parcial, ou não;
VI. assinatura das partes, de seus advogados e do mediador;
VII. habilitação do mediador, na forma da lei.
56 Artigo 30, § 3º, do projeto.

57 Artigo 37, §1º, do projeto.
69
O anteprojeto elaborado pela Comissão de especialistas nomeados pelo

Ministério da Justiça trazia previsão semelhante, acrescentando a qualificação de
procuradores e prepostos e a data e local, e excluindo a habilitação do mediador
(artigo 24).
Já o PLS 405/2013, que tratou da mediação extrajudicial, previa apenas que
constasse a qualificação das partes e o resumo do conflito, os termos do acordo ou
declaração de tentativa infrutífera, data e local (artigo 22).
Lamentavelmente, a Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, não trouxe qualquer
previsão de conteúdo para o termo de acordo resultante da mediação. Não resta a menor
dúvida de que que o mais adequado seria estabelecer um conteúdo mínimo para os termos
de acordo, abrangendo:
a) descrição clara das obrigações pactuadas e/ou das declarações/
reconhecimentos obtidos;
b) prazo específico para cumprimento das obrigações, quando for o caso;
c) sanções para eventual descumprimento de cada uma das obrigações
estipuladas;
d) previsão de recurso à mediação em caso de nova dificuldade de diálogo
no futuro.
No caso de conflito envolvendo o Poder Público, seria necessário ainda
fazer constar expressamente a motivação fática e jurídica do acordo, que servirá
de critério seja para a homologação judicial, seja para a aferição da legalidade e
legitimidade do ato pelos órgãos de controle. Cabe ressaltar que existe grande
receio de fraudes nos acordos envolvendo o Poder Público, razão pela qual a
fundamentação se reveste de fundamental relevância, já que somente através dela
se dá transparência ao processo e se garante que o acordo celebrado é aquele que
melhor atende aos interesses legítimos (e não de outra natureza) envolvidos no
conflito.
4.10 Eficácia do acordo

Por fim, é importante salientar a diferença de eficácia entre a mediação que
passe ou não pela homologação de um juiz. Lamentavelmente, diversamente do
que estabeleceu o legislador em relação à arbitragem, o PLC 4827/1998 prevê que
o termo de mediação (de onde constará o acordo obtido) somente terá eficácia de
título executivo judicial (equivalente a uma sentença judicial definitiva, portanto)
quando homologado pelo juiz competente. Nos demais casos, terá eficácia de título
executivo extrajudicial (como qualquer contrato particular assinado por duas
testemunhas...).58
Já o PLS 517/2011, trilhando um outro caminho, também distinguia entre os
efeitos do acordo firmado na mediação judicial e extrajudicial, mas, em ambos os casos,
58 Cf. artigos 7º e 8º do projeto.

70
acaba por conferir maior eficácia jurídica ao mesmo.

Quanto ao acordo judicial, dispunha:
Artigo 24. O termo de acordo obtido em mediação judicial ou em mediação extrajudicial

incidental deverá ser necessariamente homologado pelo magistrado para que possa produzir seus
efeitos processuais.
§ 1º. O juiz ouvirá o Ministério Público sobre o termo de acordo, nas hipóteses de sua intervenção
como fiscal da ordem jurídica.
§ 2º. O juiz apenas homologará os acordos que estejam em harmonia com o ordenamento jurídico
pátrio e que não violem direitos indisponíveis.
§ 3º. A decisão de não homologação é irrecorrível. Contudo, a matéria não preclui e pode ser
suscitada por ocasião de recurso.
§ 4º. A homologação importa em extinção do processo com resolução de mérito e só poderá ser
objeto de recurso caso seja alegado e provado vício de consentimento ou ilicitude do objeto.
§ 5º. É lícito às partes renunciar ao prazo recursal no próprio termo de acordo.
Ou seja, para proporcionar segurança jurídica e eficácia jurídica máxima aos

acordos obtidos pela via da mediação, no caso de conflitos judicializados, determina-se
que todos eles sejam devidamente homologados – solução que, sem dúvida, seria bastante
apropriada, sob o prisma da segurança jurídica, para as partes envolvidas no conflito.
Já no caso dos conflitos não judicializados, a regra era outra:
Artigo 21. O termo do acordo obtido em mediação extrajudicial prévia equipara-se a título
executivo judicial desde que o mediador que assina o termo de acordo seja reconhecido por
instituição idônea, que atenda aos requisitos do Conselho Nacional de Justiça e do Tribunal de
Justiça do Estado em que exerça a mediação extrajudicial.
Assim, também o acordo firmado na mediação extrajudicial, desde que

preenchesse requisitos mínimos atinentes ao controle da qualificação e supervisão da
atividade do mediador, adquiriria eficácia jurídica de título judicial - portanto, definitivo.
Já o anteprojeto elaborado em 2013 pela Comissão de especialistas nomeada pelo
Ministério da Justiça consagrava critério distinto – e bastante interessante: sempre que o
conflito envolver direitos indisponíveis, mesmo que se trate de mediação extrajudicial,
deverá ser submetido à homologação judicial. No caso dos demais conflitos, se houver
homologação (para que haja, bastará solicitação das partes), terá eficácia de título
executivo judicial; se não houver, será título executivo extrajudicial (artigo 25). Idêntico
critério foi previsto pelo artigo 23 do PLS 405/2013.
A redação final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, na mesma linha, previu
a eficácia de título executivo judicial para o acordo homologado em juízo e de título
executivo extrajudicial para o que não for homologado (art. 20, parágrafo único), exigindo
a homologação judicial (assim como a oitiva do Ministério Público) para os conflitos
envolvendo direitos indisponíveis, sem fazer distinção caso o acordo seja celebrado na
esfera extrajudicial (art. 3º., § 2º.).
71
4.11 Suspensão da prescrição

O anteprojeto elaborado pela Comissão nomeada pelo Ministério da Justiça
previu expressamente que a instauração do procedimento de mediação judicial suspende
o curso da prescrição (artigo 26). O PLS 405/2013 previu regra semelhante quanto à
mediação extrajudicial (artigo 8º, parágrafo 2º).
A previsão foi mantida na redação final da Lei 13.140, de 26 de junho de 2015
(art. 17, parágrafo único), sendo válida tanto para a mediação judicial, quanto para a
extrajudicial.
5 Medidas necessárias para viabilizar a mediação no Brasil
5.1 As mudanças na cultura dos operadores jurídicos

Qualquer estudante ou Bacharel em Direito no Brasil sabe que temos — e
sempre tivemos — uma formação jurídica baseada na cultura do litígio. Não somos
capacitados para a solução pacífica ou democrática de controvérsias. Quando se usa o
termo “pacífica”, aqui, se quer enfatizar que a solução judicial não deixa de ser, como
se sabe, uma solução violenta, a violência monopolizada e institucionalizada pelo
Estado. Trata-se sempre de uma solução autoritária, já que imposta e não resultante
da vontade das partes.
Nós, operadores jurídicos, somos formados predominantemente para litigar,
temos a cultura adversarial, do enfrentamento, não somos treinados para ouvir, para
dialogar, para identificar as prioridades e os reais interesses. Somos acostumados a pensar
que, necessariamente, alguém vai ganhar e alguém vai perder.
Naturalmente, esta não é a cultura da mediação. O advogado que resolver se
dedicar a esta atividade terá que rever seus paradigmas, suas técnicas e passar por profunda
transformação profissional e quiçá pessoal.
E aqueles que não resolverem se dedicar a esta atividade terão a obrigação ética de
explicar aos seus clientes que existe essa possibilidade de resolução de conflitos, como ela
funciona, quais as suas vantagens, bem assim de orientá-los e assisti-los, colaborando com
eles e com os mediadores, durante o processo de mediação.
Para que a atividade efetivamente se expanda e produza os frutos que a
população brasileira, tão carente de justiça, necessita, será preciso, ainda, que
seja revisto o currículo mínimo dos cursos jurídicos, incluindo-se estas temáticas
como conteúdo obrigatório, a nível teórico e prático. Naturalmente, depende
também de nós, sobretudo os professores de Direito e operadores jurídicos,
procurar nos inteirar desse novo assunto e contribuir para a realização dos seus
objetivos, já que é nosso dever contribuir — seja implementando, seja criticando
e aperfeiçoando a proposta — com a realização de mecanismos mais eficazes de
acesso à resolução de conflitos.
72
Registre-se que o PLS 405/2013 previa que o Ministério da Educação deveria

incentivar as instituições de ensino superior a incluírem em seus currículos a disciplina de
“mediação como método extrajudicial consensual de prevenção e resolução de conflitos”.
Desnecessária a referência a “extrajudicial”, já que a mediação também se desenvolve em
juízo, mas era muito relevante a proposta. Infelizmente, a proposta não prevaleceu na
redação final da lei.
Vale ressaltar, quanto à difusão da cultura da resolução consensual de
conflitos, o importante papel que vem sendo desempenhado pela Escola Nacional
de Mediação e Conciliação (ENAM), ligada à Secretaria de Reforma do Judiciário
do Ministério da Justiça. Esse órgão promove cursos on-line dirigidos a advogados
(públicos e privados), magistrados, membros do Ministério Público, membros da
Defensoria Pública, servidores públicos em geral e todos os potenciais interessados
em conhecer mais a fundo as diferentes metodologias de resolução consensual de
conflitos, abrangendo desde os conflitos que são submetidos aos Juizados Especiais,
passando pela Mediação Comunitária e englobando mesmo os complexos conflitos
coletivos que envolvem políticas públicas (como os conflitos socioambientais,
fundiários, etc.).
5.2 Pontos a serem regulamentados
5.2.1 Capacitação dos mediadores
O PLC 4827/1998 estabelecia que caberia à OAB, aos Tribunais de Justiça e

às pessoas jurídicas especializadas em mediação a realização de cursos para formação e
também a seleção de mediadores59, em texto cuja inconstitucionalidade já foi, com razão,
apontada pelo atual relator do projeto, por conta do vício de iniciativa.
O PLC 4891/2005 prevê, em seu artigo 3 o (redação do substitutivo), que
o exercício da função de mediador seria reservado aos “portadores de diplomas
de conclusão de cursos de […] mediação, expedidos por escolas oficiais ou
reconhecidas no País devidamente registrados no órgão competente” ou “por
instituição estrangeira de ensino devidamente revalidados”, bem como aos que
comprovarem pelo menos dois anos de experiência à época da entrada em vigor
da lei. Não estipula qualquer conteúdo mínimo nem que instituições poderiam
oferecer tais cursos.
Caberia a atos normativos regulamentares, naturalmente, a definição dos
59 Este era o texto do artigo 15 do projeto: “Caberá, em conjunto, à Ordem dos Advogados do Brasil, aos
Tribunais de Justiça dos Estados e às pessoas jurídicas especializadas em mediação, nos termos de seu estatuto
social, desde que, no último caso, devidamente autorizadas pelo Tribunal de Justiça do Estado em que estejam
localizadas, a formação e seleção de mediadores, para o que serão implantados cursos apropriados, fixando-se
os critérios de aprovação, com a publicação do regulamento respectivo”.
73
critérios de aprovação em tais cursos, bem assim, implicitamente, a questão da duração

e dos conteúdos mínimos dos cursos em questão. Estes temas devem ser muito bem
pensados para que a atividade de mediação se desenvolva com eficiência, ética e em
benefício de um acesso à justiça no sentido mais amplo do termo. Faz-se necessária a
uniformização de conteúdos básicos para tais cursos a nível nacional, o estabelecimento
de critérios sérios para seleção do corpo docente, a inclusão de períodos de prática
supervisionada e, evidentemente, critérios instrumentais de avaliação dos conhecimentos
teóricos e das atividades práticas desenvolvidas a fim de selecionar apenas aqueles que
efetivamente estejam em condições de exercer a desafiante atividade de mediador.
A Resolução CNJ 125/2010 veio a incumbir os tribunais da realização dos
cursos de capacitação de mediadores e conciliadores, em observância ao conteúdo
programático previsto em um dos anexos deste ato normativo (artigo 9o.), sendo que
cabe especificamente aos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de
Conflitos de cada tribunal realizar e incentivar tais cursos (artigo 7º., V e VIII). Penso,
porém, que ela deveria ter trazido conteúdos específicos para cada tipo de conflito, ainda
que houvesse um conteúdo básico comum. Não é possível imaginar que o conteúdo de
um curso de mediadores na área de família ou de conflitos envolvendo atos infracionais
praticados por adolescentes há de ser o mesmo de um curso de formação de mediadores
de conflitos empresariais, trabalhistas, ambientais ou que envolvam políticas públicas.
Embora louvável a iniciativa do CNJ, ainda há muito que evoluir e detalhar neste aspecto.
O PLS 507/2011 também exigia “capacitação adequada” de mediadores (artigo
4º.), assim como o fez o anteprojeto elaborado pela Comissão do Ministério da Justiça
(artigo 6º), inclusive prevendo reconhecimento desta capacitação pela Escola Nacional
de Mediação ou pelo Conselho Nacional de Justiça (artigo 14, II) – a ideia foi mantida,
com poucas alterações, na redação final da Lei 13.140 – porém apenas para a mediação
judicial, causando receio a ausência de controle quanto à qualidade das capacitações
para a mediação extrajudicial. Voltarei a tratar desse assunto no artigo dedicado
especificamente ao tema, mais adiante.
5.2.2 Definição dos valores a serem cobrados e da responsabilidade

pelo pagamento dos mediadores nas causas de justiça gratuita
O PLC 4827/1998 já estabelecia que a atividade de mediador seria remunerada60.
Dispunha ainda que o valor pago a título de honorários do mediador seria abatido
das custas do processo, caso não houvesse acordo61. Não resolvia, porém, a questão da
responsabilidade pelo pagamento do mediador nos conflitos envolvendo beneficiários da
60 Artigo 42 do projeto: “Os serviços do mediador serão sempre remunerados, nos termos e segundo os
critérios fixados pela norma local”.
61 Assim estabelecia o parágrafo único do artigo 38 do projeto: “O valor pago a título de honorários do me-
diador, na forma do artigo 19 do Código de Processo Civil, será abatido das despesas do processo”.
74
justiça gratuita62, o que é uma questão das mais significativas, já que não se pode depender
apenas da atuação de voluntários para que o sistema funcione de forma a atender a
demanda e, evidentemente, se o sistema funcionar bem, o maior número de interessados,
possivelmente, será de pessoas carentes, hoje predominante excluídas do sistema judicial
de resolução de litígios.
O PLS 517/2011 não tratava do tema, que também não é disciplinado pela nova
Lei de Mediação de Conflitos, tendo sido tratado pelo novo Código de Processo Civil
(apenas no que se refere à mediação judicial, naturalmente):
Artigo 169. Ressalvada a hipótese do art. 167, § 6º, o conciliador e o mediador perceberão por seu
trabalho remuneração prevista em tabela fixada pelo tribunal, conforme parâmetros estabelecidos
pelo Conselho Nacional de Justiça.
§ 1º. A mediação e a conciliação podem ser realizadas como trabalho voluntário, observada a
legislação pertinente e a regulamentação do tribunal.
§ 2º. Os tribunais determinarão o percentual de audiências não remuneradas que deverão ser
suportadas pelas câmaras privadas de conciliação e mediação, com o fim de atender aos processos
em que deferida gratuidade da justiça, como contrapartida de seu credenciamento.
Desde 2010, a Resolução CNJ 125/2010 já dispôs, de forma lacônica, caber aos
Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos de cada tribunal
“regulamentar, se for o caso, a remuneração de conciliadores e mediadores, nos termos da
legislação específica” (artigo 7º., VII).
Trata-se de assunto que é ainda uma incógnita, em especial pela tendência
que tem se verificado entre os órgãos judiciais brasileiros de utilizar seus próprios
servidores para atuarem como voluntários na mediação e conciliação, ou seja,
acumulando estas atribuições com as que já possuem ordinariamente, sem perceber
nenhum acréscimo por isso. Se esta alternativa tem se mostrado viável quando ainda é
proporcionalmente bastante pequeno o número de casos em que se utiliza a mediação
ou a conciliação no Brasil, ela parece pouco sustentável caso se pretenda realmente
difundir a utilização dos caminhos consensuais de solução de conflitos, generalizando
efetivamente um acesso à justiça de qualidade. Entretanto, nenhum tribunal brasileiro
regulamentou a matéria até o momento. A boa – e muito recente – notícia é que no
Estado de São Paulo foi recentemente promulgada a primeira lei brasileira atinente à
remuneração de mediadores e conciliadores judiciais – Lei estadual 15.804, de 23 de
abril de 2015. Embora tenha estabelecido uma remuneração bastante módica, sendo
que o ideal seria diferenciar a remuneração de acordo com o grau de experiência e
qualificação do mediador, bem assim de acordo com a complexidade do conflito
(número de partes, matéria envolvida, etc), já é ao menos um primeiro passo, que
foi muito comemorado pelos inúmeros mediadores e conciliadores que vinham
62 Note-se que o § 1º do artigo 42 supra transcrito dispunha: “Nas hipóteses em que for concedido o benefí-
cio da assistência judiciária, estará a parte dispensada do recolhimento dos honorários, correndo as despesas
às expensas de dotação orçamentária do respectivo Tribunal de Justiça”.
75
atuando voluntariamente há anos na Justiça Estadual de São Paulo. Esperemos que

novas normas, muito mais avançadas que esta, sejam editadas em breve não só em São
Paulo, mas também na esfera federal, assim como no âmbito do Poder Judiciário das
demais Unidades da Federação.
6 Importante inovação da nova lei: mediação on-line ou a distância

Uma regra bastante interessante que constou na nova lei brasileira sobre
mediação (Lei 13.140, de 2015) está presente justamente em um dos seus últimos
dispositivos (artigo 46): a previsão de que a mediação poderá ser feita pela
internet ou qualquer outro meio de comunicação que permita a celebração de
transação à distância, desde que as partes assim o decidam. A mediação on-line já
é uma realidade há muitos anos nos EUA – e certamente podemos tirar lições da
experiência daquele país.
Numa era em que muitos relacionamentos (sejam eles pessoais,
comerciais ou profissionais de qualquer natureza) se iniciam, se desenvolvem e
eventualmente se desfazem on-line, não há nada mais lógico do que a correlata
possibilidade de utilização da mediação para solucionar os inevitáveis conflitos
daí decorrentes.
7 Considerações finais: o potencial da mediação

É inevitável reconhecer que os princípios da mediação são os mais adequados
a uma solução definitiva dos conflitos. A mediação é também uma prática que tem
sido experimentada, com mais ou menos sucesso, na solução pacífica de conflitos
internacionais, com os enormes benefícios que isto acarreta neste âmbito, em que as
soluções heterônomas são praticamente destituídas de força coercitiva.
São interessantes as ponderações de Rosemary Padilha (1999) a respeito da
posição que deve ser ocupada pela mediação no sistema de resolução de conflitos:
Para cumprir com o objetivo de agilizar a Justiça, a mediação deveria ser o primeiro serviço prestado
ou disponível às pessoas que, não conseguindo chegar a um consenso por si mesmas, buscam a ajuda
de um terceiro. A meu ver, não deveria ser uma alternativa de resolução de conflitos, mas a forma
natural, normal dentro da cultura, a primeira opção. Caso não fosse possível resolver o conflito
com a ajuda de um terceiro imparcial, o mediador, cuja função é facilitar a comunicação, favorecer
o diálogo na busca de um acordo amigável, então sim, se buscaria uma alternativa adversarial em
que o poder decisório fosse delegado ao terceiro.
Além de seu potencial para o fortalecimento quantitativo e qualitativo

do sistema de resolução de litígios, vimos o quanto a existência de instituições
confiáveis para fazer valer as regras do jogo democrático e preservar os direitos
prometidos pelo sistema é um dos fatores diretamente ligados ao desenvolvimento
76
de uma sociedade: é o chamado desenvolvimento institucional.

Por fim, é evidente também seu potencial educativo, contribuindo, assim, para
um maior grau de efetividade da ordem jurídica e para a difusão de valores éticos que
criem uma cultura que se caracterize, ao mesmo tempo, por valorizar a responsabilidade
individual e pelo seu compromisso com o bem-estar coletivo.
Quero concluir com as palavras de Mary Parker Follett, uma americana que
estudou o assunto em meados da década de 1920, e que não poderia ter comparado
melhor os princípios da solução litigiosa e violenta com os da solução pacífica e
negociada de conflitos, convidando-nos a raciocinar a longo prazo em termos de relações
humanas e crescimento pessoal, finalidade última, pode-se dizer, de todo processo de
desenvolvimento:
Al hacer un alegato para algún experimento de cooperación internacional, yo recuerdo con

humillación que hemos luchado porque esa es la manera fácil. No se resuelven problemas peleando.
Los problemas que provocaron la guerra estarán todos allí esperando para arreglarse cuando la
guerra termine. Pero tenemos a guerra como la línea de menor resistencia. Tenemos guerra
quando la mente abandona su trabajo de acordar y convenir por ser demasiado difícil. Se dice
frequentemente que el conflicto es una necesidad del alma humana, y que si el conflicto alguna vez
desapareciera entre nosotros, los individuos se deteriorarán y la sociedad se derrumbaría. Pero el
esfuerzo de acordar es tanto más difícil que la posición comparativamente fácil de pelear, que podemos
endurecer nuestros músculos espirituales mucho más eficientemente con lo primero que con lo
segundo. (DAVIS, 1999).
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78
Sustentabilidade do Poder Judiciário e a
mediação na sociedade brasileira
Sumário: 1 Introdução - 2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares - 3 O poder

jurisdicional típico e o dos métodos complementares - 4 Conclusão - Referências
1 Introdução
Muito se falou em sustentabilidade nas discussões ambientais e a própria
Constituição da República, em seu artigo 225, destaca a necessidade de um meio
ambiente equilibrado para as presentes e futuras gerações. Resta o desafio de pensar em
desenvolvimento fundado em uma ética do futuro, que equilibre o tempo da produção de
mercadorias e o da reprodução das condições naturais da existência humana.
Com a ampliação e as novas aplicações do conceito de sustentabilidade, surgiu a
ideia de lançar reflexões sobre o Poder Judiciário e a mediação nesse contexto.
A judicialização ou jurisdicização das relações sociais é uma realidade. Mais de
17 milhões de causas ingressam nos juízos brasileiros anualmente.
Abriram-se as portas da justiça ao cidadão comum (a partir dos juizados de
pequenas causas, depois com os juizados especiais estaduais, seguidos pelos juizados
especiais federais...). Porém, além do acesso, há necessidade de saída da justiça. O índice
de congestionamento dos tribunais é alarmante e a cada ano aproximadamente quatro
milhões de causas se acumulam sem chegarem ao julgamento.
Mesmo sendo grande o número de processos iniciados, pesquisas indicam haver
uma imensa parcela de “renúncia aos direitos”. Fica represada nos corações brasileiros uma
“litigiosidade contida”,63 tal qual uma panela de pressão, que, não aliviada na maioria das
vezes, pode levar o cidadão a praticar condutas anti-sociais e conduzi-lo à criminalidade.
O custo político dessa renúncia ao Poder Judiciário não pode ser desprezado. Abrir as
portas da justiça é uma prioridade;64 entretanto, incentivar a saída da justiça com soluções
pacíficas gerais (“dentro” e “fora” do processo) é uma necessidade.
63 Expressão utilizada inicialmente por Kazuo Watanabe (1985) e hoje consagrada.

64 Em 1983, quando houve a divulgação em Curitiba da existência do que o povo chamava “Tribunal de Pequenas
Causas”, dezenas de pessoas se acumulavam com “fome” de Justiça, algumas vezes, apenas para buscar assistência jurídi-
ca para, por meio de uma orientação básica sobre direito, aliviar seus anseios. Naqueles dias, tive a sensação de que, pela
primeira vez, estávamos realmente “abrindo as portas da Justiça para o povo”.
79
Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira
Falta ao brasileiro a denominada cultura mediacional.65 A solução dos conflitos,

primeiramente, deveria ser buscada diretamente pelos interessados e só excepcionalmente
deveriam ser apresentadas divergências ao Poder Judiciário.
O embate judicial pela via litigiosa, heterocompositiva, pela via conflitual,
infelizmente, é a regra. As soluções autocompositivas — via consensual — são exceções.
O aumento populacional é inevitável, como será inevitável a proliferação de
novos conflitos.
Como uma das condições de sustentabilidade tanto dos métodos
autocompositivos, como do próprio Poder Judiciário, está a mudança de mentalidade
não só dos operadores do direito, mas também da população. A professora Ada Pellegrini
Grinover (1990) já há algum tempo enfatiza esse problema cultural que, além de abarrotar
os tribunais, não permite o vicejar da mediação.
Na exposição de motivos do projeto de lei que trata da mediação paraprocessual
— versão consensuada — consta ser essencial para o êxito da ideia, a obrigatoriedade da
mediação: descreve-se a importância de estimular a sedimentação de uma cultura que
permita o avanço da mediação e sustenta-se que a ideia da mediação obrigatória seria o
único caminho para alimentar essa cultura.
Embora pessoalmente não seja favorável à ideia da mediação obrigatória,66 é
inegável a necessidade de que as pessoas em seus relacionamentos diários solucionem um
maior número de conflitos de maneira direta. É mesmo uma questão cultural.
Em vista dessa cultura do litígio, o Poder Judiciário está abarrotado de processos
e seu desafio de dar o mais amplo acesso à justiça (ordem jurídica justa), com rápida, eficaz
e segura solução dos litígios, muitas vezes não tem sido cumprido.
Ademais, ainda que a solução venha rápida, em muitas delas não tem havido
pacificação, em face de que o modelo tradicional de jurisdição (pelo Poder Judiciário)67
ainda carrega consigo a característica da conflituosidade (ganha/perde), enquanto novas
experiências, no mundo todo, propõem modelos consensuais (ganha/ganha) para solução
das demandas.
O fato de tratar das controvérsias como uma disputa entre “partes”68 (modelo
conflitual – ganha/perde) gera prejuízo aos laços fundamentais e eventualmente afetivos
existentes entre elas.
65 Utilizei a expressão para indicar uma maior participação das pessoas na solução pacífica das controvérsias,
tal qual ocorre no Japão e na China, onde — guardadas as suas tradições — buscar o Poder Judiciário em
alguns casos pode até indicar motivo de desonra e incapacidade de autodeterminação.
66 Estimo ser necessário um número muito grande de mediadores e não há ainda pessoas capacitadas em
número suficiente, de modo que com a obrigatoriedade haverá uma maior demora na prestação jurisdicional,
com prejuízo à já desgastada imagem do Poder Judiciário. Ademais, contraria a própria essência da mediação
a obrigatoriedade de participar da sessão, mesmo que o acordo não seja obrigatório.
67 Carlos Alberto Carmona (1993), dentre outros doutrinadores, defende a existência de jurisdição mesmo
fora do Poder Judiciário.
68 Quando se fala em “partes” já se está a indicar juridicamente os sujeitos ativos ou passivos de uma lide no
sistema conflitual. A expressão “interessados” melhor se ajusta ao sistema consensual.
80
2 Um serviço judiciário com qualidades interdisciplinares

Para solucionar adequadamente os conflitos, no contexto da ideia de
sustentabilidade, são essenciais algumas qualidades que vão mais além da disciplina do
direito. Justiça é uma matéria demasiadamente extensa e complexa para ser acessada só na
disciplina do direito. Em uma visão interdisciplinar, são necessárias qualidades técnicas,
humanas, sociais, ambientais, éticas, dentre outras, destinadas à solução de conflitos. A
solução técnico-jurídica “mata processos” e vende a falsa ideia de que soluciona conflitos.
A postura do solucionador de conflitos deve ser adequada ao relacionamento com
o povo e a comunicação deve fluir em linguajar simples; sua visão deve ser interdisciplinar.
É imprescindível, para todos que se proponham a tratar da resolução de conflitos,
a assimilação de novas ferramentas, técnicas e o desenvolvimento de conceitos mais
amplos do que os conceitos técnico-jurídicos.
O conflito de interesses, o dissenso, o litígio, dentre outras desavenças, fazem parte
do dia-a-dia do Juiz, do Advogado, do Promotor de Justiça, do Defensor, do Procurador,
do Delegado de Polícia. Para melhor resolver conflitos, é preciso conhecer a teoria da
negociação, a própria teoria do conflito e sua escalada (espiral do conflito), a teoria da
mediação. Repete-se: a solução jurídica, por si só, não pacifica os contendores.
Nessa perspectiva é que vejo com bons olhos o estímulo ao mais amplo
conhecimento de técnicas emprestadas da ciência da administração, da psicologia, da
matemática, da antropologia, da física, da filosofia, da sociologia, dentre outras, que
auxiliem na solução pacífica das controvérsias. São técnicas que podem ser ensinadas para
o povo, podem ser aprendidas por todos quantos se interessem.
Um programa de Justiça Comunitária poderá propiciar o vicejar de conhecimentos
que não têm dono e, uma vez descobertos, cada cidadão, em sua comunidade, poderá
utilizá-los como melhor desejar.
Os psicólogos, por exemplo, já há muito tempo, trabalham no estudo de técnicas
segundo suas concepções em torno das quais se identifica o conflito e as melhores formas
de administrá-lo e prospectivamente crescer com seu tratamento.
É possível, como em um passe de mágica, aplicar técnicas 69 e com elas evitar ofensas mútuas,
manter o respeito e, principalmente, preservar relacionamentos, ainda assim, com satisfação recíproca.
Segundo a nossa concepção jurídica tradicional, estas assertivas se afigurariam como improváveis.
Utilizando-se de técnicas de negociação e mediação (em uma visão interdisciplinar),
as pessoas podem alcançar resultados que realmente solucionem o litígio com ganhos
recíprocos, bastando para tanto uma investigação dos verdadeiros interesses 70.
69 Eis algumas recomendações: estabelecer rapport; ouvir ativamente; separar as pessoas dos problemas; concen-
trar-se nos interesses e não nas posições; trabalhar junto para criar opções, comprometendo os interessados (par-
tes) na solução do problema; procurar padrões objetivos independentes da vontade de qualquer dos lados (não
confio no valor estimado por ele, quero saber o valor real); inventar opções de benefícios mútuos; dentre outras.
70 É interessante a história de duas irmãs que brigavam por uma laranja. Depois de concordarem em dividi-la ao
meio, a primeira pegou sua metade, comeu a “fruta” e jogou fora a casca, enquanto a outra jogou a “fruta” e usou
a casca para fazer um doce.
81
Devemos lembrar que milhares de indivíduos, empresas e órgãos têm valores a

preservar e que necessitam manter relacionamentos. Algumas vezes, não será suficiente
uma decisão (solução heterocompositiva) e esta, dependendo de seu teor, gerará um
rompimento indesejado de relações.
A mediação procura valorizar esses laços fundamentais de relacionamento,
incentivar o respeito à vontade dos interessados, ressaltando os pontos positivos de cada
um dos envolvidos na solução da lide, para ao final extrair, como consequência natural do
processo, os verdadeiros interesses em conflito.
Tudo isso é alcançado com o auxílio de um terceiro — mediador — que, se utilizando
desses conhecimentos, conduz as pessoas, por meio de indagações e abordagens criativas, a refletir
e achar soluções próprias e, portanto, ideais para a causa em conflito (modelo consensual).
Sócrates, considerado o fundador da filosofia moral, utilizava-se da Maiêutica,
tida como método que, em apertada síntese, consiste em responder perguntas com outras
perguntas e indagações, para obrigar à reflexão.
Na forma de abordagens criativas, nas perguntas elaboradas pelo mediador
(abertas, circulares, fechadas, enfocadas), está um dos segredos do sucesso da mediação.
Trata-se, no Brasil, de um instituto novo, embora bastante utilizado nos Estados
Unidos, no Japão, na China, na Austrália, em alguns Países da Europa e, entre nós,
notadamente na Argentina.
3 O poder jurisdicional típico e o dos métodos complementares

Concomitantemente ao monopólio jurisdicional que é indispensável à segurança
jurídica com a resolução de alguns conflitos por sentença produzida em processo judiciário
(quando não alcançadas soluções conciliatórias) —, é necessário e recomendável o
incentivo aos meios complementares e extrajudiciais de resolução das controvérsias.
Sem a necessidade de afastar o monopólio da atividade jurisdicional, desprestigiá-
lo ou criticá-lo para valorizar as ditas “soluções alternativas” — como tem acontecido
comumente —, deve-se reconhecer a incapacidade estrutural do Estado-Juiz de acompanhar
o crescimento populacional e a consequente multiplicação e complexidade dos litígios.
Falta ainda cultura nacional no sentido de resolver pendências independentemente
do Poder Judiciário. Até problemas tipicamente familiares e educacionais, por vezes,
são trazidos à apreciação do juiz, como se ele, integrante do Poder Judiciário, com seus
julgamentos, pudesse livrar as pessoas de seus problemas independentemente de suas
responsabilidades e de seus verdadeiros interesses.
O estímulo aos meios complementares poderá mudar a concepção dos brasileiros
de que “só a Justiça” pode solucionar todos os seus problemas.71 Urge, pois, incentivar
71 Quando judicava na Comarca de Catanduvas/PR, uma mãe me apresentou seu filho entre 10 e 12 anos, desabafando
na sua simplicidade: “eu não dô conta do moleque, por isso eu troxe pro senhor dá um jeito nele”. O exemplo indica um
de tantos casos que não podem livrar responsabilidades próprias e exclusivas dos pais e de certa forma confirma a falta de
cultura nacional em resolver diretamente seus problemas.
82
métodos autocompositivos em um modelo consensual de resolução de controvérsias, com

objetivo de alcançar a emancipação da sociedade e a efetividade do direito.
4 Conclusão
É preciso encontrar soluções pacíficas e harmônicas que apresentem resultados
efetivos. A simples verdade formal é fácil de ser descoberta, porém a justiça desejada,
querida e esperada pelos interessados como suficiente e eficaz à pacificação integral do
conflito é o maior desafio da geração presente.
A sustentabilidade do Poder Judiciário depende de incentivar uma Justiça
Comunitária onde a própria sociedade local esteja capacitada, preparada e empoderada
a solucionar seus conflitos. Não é possível que todos os conflitos sejam levados ao
conhecimento do Poder Judiciário.
A sustentabilidade dos métodos extrajudiciais, fora do ambiente do Poder
Judiciário, depende fundamentalmente da preservação das qualidades éticas, combatendo
os denominados “tribunais de carteirinha”, onde se anuncia a criação da profissão de
árbitro e ilude-se a comunidade prometendo ganhos inalcançáveis tanto ao árbitro quanto
às partes. Tal sustentabilidade também passa pelo prisma econômico, na medida em que
muitas das câmaras arbitrais que estão trabalhando de maneira ética (sem vender ilusões)
não estão conseguindo se auto-sustentar.
Resta o desafio de formar uma cultura mediacional (empoderando e emancipando a
comunidade a solucionar seus conflitos), fundada em qualidades éticas que possam equilibrar
a procura pelo Poder Judiciário aos casos em que ele efetivamente seja indispensável.
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84
Mediação e conciliação:
dois paradigmas distintos,
duas práticas diversas
Tania Almeida
Sumário: 1 Considerações iniciais - 2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o

privilégio da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação - 3 A busca da satisfação
individual pretendida na conciliação e a procura da satisfação mútua demandada pela mediação
- 4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela conciliação e a repercussão das
soluções sobre terceiros, investigada pela mediação - 5 A co-autoria de soluções construída
pelas partes com o conciliador e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador - 6
A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a abordagem multidisciplinar proposta
pela mediação - 7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a responsabilidade
social objetivados pela mediação - 8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta
subjetiva privilegiada pela mediação - 9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a
confidencialidade proposta pela mediação - 10 Os pareceres técnicos na conciliação e na
mediação - 11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação - 12 Considerações
finais - Referências
1 Considerações iniciais
A chegada da mediação à cultura brasileira vem se fazendo gradativamen-
te. Um dos desafios deste percurso é estabelecer uma adequada distinção em relação
à conciliação, instrumento de resolução de conflitos praticado há mais tempo. Por
contemplarem ambas a construção de acordos, mediação e conciliação são, por vezes,
tomadas como sinônimos.
Como a cultura mundial caminha em direção à ampliação de métodos de
acesso à justiça, é interessante que possamos então conhecer esta diferenciação com
clareza. Visa o sistema multiportas72 de acesso à justiça – disponibilização de dis-
tintos métodos de resolução de conflitos – poder ampliar o número de portas de
que dispomos e, sobretudo, adequar o encaminhamento de nossas questões à que
for mais apropriada.
Esse é um dos benefícios dos sistemas multiportas de acesso à justiça e resolu-
72 Termo cunhado por Frank Sander - MultiDoors CourtHouse - 1985, para designar a possibilidade de
oferta e de escolha de diferentes métodos de resolução de conflitos integrados ao Judiciário.
85
ção de controvérsias: possibilitar o encaminhamento da questão existente para o instru-
mento de resolução que ofereça maior eficácia e, conseqüentemente, maior eficiência.
Se tivermos dois ternos no armário, precisamos eleger um ou outro para ocasiões que
demandem o uso de traje formal. Se ampliarmos o número de ternos, podemos adequar
o modelo ao evento, à temperatura e ao horário da ocasião, assim como à maior ou me-
nor formalidade exigida.
Apesar da finalidade conciliatória em comum, mediação e conciliação guardam
distinções tão nítidas em seus propósitos e em seu alcance social que vale a pena, nesse
momento em que ambas se encontram no mesmo cenário, destacá-las.
O caráter transdisciplinar da mediação – recurso que articula dessemelhantes
saberes de forma a potencializar o diálogo autocompositivo voltado à construção de con-
senso – é o principal responsável pelas inúmeras distinções com a conciliação e com ou-
tros meios de resolução de conflitos. Os aportes teóricos oriundos de distintas disciplinas
conferiram à condução da mediação uma significativa complexidade, exigindo capacita-
ção específica dos mediadores; em contrapartida, conferiram ao seu ritual negocial uma
especial informalidade.
2 A construção de acordos proposta pela conciliação e o privilégio

da desconstrução de conflitos pretendida pela mediação
Tanto a mediação como a conciliação têm por objetivo auxiliar pessoas a cons-
truírem consenso sobre uma determinada desavença. A conciliação tem nos acordos o seu
objetivo maior e, por vezes, único. A mediação não tem na construção de acordos a sua
vocação primaz e, de maneira alguma, seu único objetivo.
A mediação privilegia a desconstrução do conflito (CALCATERRA, 2002)73 e a
conseqüente restauração do diálogo e da convivência pacífica entre pessoas.
Sabemos que a construção de acordos não garante que seja efetivamente dirimi-
do o conflito entre as partes e, por vezes, chega a acirrá-lo. Todavia, a base da pacificação
social reside no restauro da relação social e na desconstrução do conflito entre litigantes.
A permanência do conflito possibilita a construção de novos desentendimentos ou de
novos litígios; esgarça o tecido social entre as pessoas envolvidas em uma discordância e
entre as redes sociais que as apóiam e das quais fazem parte. A permanência do conflito é,
portanto, terreno fértil para manter latente a possibilidade de novas discórdias e o ânimo
de desavença entre os grupos sociais de pertinência dos litigantes.
Por dedicar-se ao restauro da relação social e à desconstrução do conflito – o
que lhe confere caráter preventivo de amplo alcance social –, a mediação vem sendo
73 Rubén Calcaterra é um autor argentino que defende a descontrução do conflito como condição para a
autocomposição e o restauro da relação social. Em sua visão, os métodos genuinamente autocompositivos de-
vem incluir três passos consecutivos: desconstrução do conflito, reconstrução da relação social e co-constru-
ção da solução. Para o autor, os métodos que trabalham com sugestão ou determinação da solução prescindem
desse passo a passo e têm alcance social distinto.
86
Tania Almeida
considerada o método de eleição ideal ou mais apropriado para desacordos entre pes-
soas cuja relação vai perdurar no tempo – seja por vínculos de parentesco, trabalho,
vizinhança ou parceria.
3 A busca da satisfação individual pretendida na conciliação e a

procura da satisfação mútua demandada pela mediação
A mediação propõe uma mudança paradigmática no contexto da resolução de
conflitos: sentar-se à mesa de negociações para trabalhar arduamente no atendimento das
demandas de todos os envolvidos no desacordo. Na conciliação, as partes sentam-se à mesa
em busca, exclusivamente, do atendimento de suas demandas pessoais.
A conciliação guarda ainda uma sintonia com o paradigma adversarial que rege
toda disputa, recebendo partes voltadas a encontrar uma solução que melhor as atenda,
sem se importar ou, ao menos, considerar o nível de satisfação que o outro lado venha
a ter. Algumas vezes, até, os sujeitos das mesas de conciliação entendem como ganho a
insatisfação que o resultado possa provocar na outra parte.
As pessoas envolvidas nas mesas de mediação são convidadas, antes mesmo do
início do processo (pré-mediação), a trabalharem em busca de satisfação e benefício
mútuos. Por se tratar de instrumento recente, e pautado na autonomia da vontade, a
mediação é antecedida por uma etapa universalmente chamada de pré-mediação – que
esclarecerá sobre os procedimentos e os princípios éticos, assim como sobre as mudanças
paradigmáticas propostas pelo instrumento.
Na pré-mediação, um mediador ouve os envolvidos sobre os motivos que os
trazem à mediação, a fim de identificar se a escolha do instrumento é pertinente e
de eleger um mediador que guarde independência com relação às partes e ao tema.
Nesta etapa, é feito o convite para um trabalho que visa atender interesses e neces-
sidades de ambas as partes e atingir uma consequente postura de diálogo – não de
debate -, e de colaboração – não de competição. Iniciam a mediação apenas aqueles
que apresentem disponibilidade para essa mudança paradigmática (SCHNITMAN;
LITTLEJOHN, 1999)74.
4 A repercussão das soluções sobre si mesmos cuidada pela con-

ciliação e a repercussão das soluções sobre terceiros, investigada
pela mediação
A busca da satisfação própria pretendida pela conciliação favorece uma postura
que analisa, objetiva e subjetivamente, custos e benefícios do acordado apenas em relação
74 Novos Paradigmas em Mediação é obra coordenada por Dora Fried Schitman que reúne vários artigos
relativos a mudanças paradigmáticas propostas pela mediação.
87
Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas
a si mesmo. É nessa avaliação, primordialmente, que se baseia o grau de satisfação obtido

com o resultado do processo de conciliação.
Já os mediadores devem auxiliar os mediandos a avaliar, de modo objetivo
e subjetivo, a relação custo-benefício sobre si mesmos e também sobre terceiros di-
reta e indiretamente envolvidos, todos aqueles não presentes à mesa de negociações
– filhos, empregados, parceiros afetivos ou comerciais, comunidade – que terão que
administrar, também, custos e benefícios do que for acordado.
Diferentemente da conciliação, a realização do processo de mediação em
mais de uma reunião é prática usual e permite que os mediandos possam refletir e
conversar com seus pares e com sua rede social (SLUZKI, 1997)75 para com eles ava-
liar o alcance dessas repercussões.
As redes sociais oferecem suporte de diferentes naturezas. São solidárias às
nossas angústias e insatisfações. Com elas construímos idéias e soluções a respeito
dessas angústias; com elas estabelecemos compromisso de fidelidade sobre como as
coisas devem ser conduzidas; com elas necessitamos negociar eventuais mudanças
ocorridas no percurso das negociações, de forma a não comprometermos a relação de
cumplicidade e suporte construída.
5 A co-autoria de soluções construída pelas partes com o concilia-

dor e a privilegiada autoria das partes perseguida pelo mediador
Há condutas que são esperadas e desejadas na prática de um conciliador e que,
para um mediador, têm veto ético. A partir do que está sendo negociado, espera-se que o
conciliador ofereça sugestões e propostas de acordo, assim como marcos legais. O acordo
construído mediante conciliação tem, portanto, a co-autoria do conciliador e das partes.
A mediação foi pensada de modo a devolver às pessoas envolvidas o protagonis-
mo sobre suas vidas no que concerne à solução de suas contendas. Distancia-se do modelo
paternalista, que fomenta a idéia de que um terceiro, com maior conhecimento ou poder,
encarregar-se-á de solucionar desavenças entre aqueles que não conseguirem fazê-lo por
conta própria, e procura restaurar a capacidade de autoria das partes na solução de seus
conflitos.
O propósito de auxiliar os sujeitos a exercerem a autoria obstina a prática da
mediação nesta direção. As partes deverão ser autoras da escolha da mediação como
recurso e da permanência no processo (ou não), bem como ser co-autoras das soluções
de suas contendas.
Esse propósito está regido pelo princípio da autonomia da vontade e seu descum-
primento representa infração ética. Está vedado aos mediadores sugerir, opinar ou propor
qualquer possibilidade de solução. Eles são treinados na arte de perguntar com o objetivo
75 Carlos Sluzky é um psiquiatra argentino, casado com Sara Cobb, uma referência mundial para a mediação,
que se debruçou sobre o tema das redes sociais e suas repercussões.
88
Tania Almeida
primaz de gerar informações para as partes, uma vez que serão elas as autoras das soluções.
A exemplo do diálogo socrático, um mediador precisa auxiliar os envolvi-
dos a parirem suas idéias e a se darem conta de que a solução que melhor as atende
pode – e deve – ser construída a partir do próprio saber e conhecimento sobre as
suas reais necessidades.
Essa é uma característica que legitima o termo negociação assistida, freqüente-
mente usado para se referir à mediação. O mediador atua como um facilitador do diálogo
entre pessoas a fim de que a negociação direta entre elas possa ser restabelecida.
6 A ótica monodisciplinar utilizada pela conciliação e a aborda-

gem multidisciplinar proposta pela mediação
Na conciliação, atuam como terceiro imparcial, primordialmente, os profissio-
nais da área do Direito. Em função disso e dos propósitos que norteiam a conciliação, a
análise e abordagem do conflito e, inevitavelmente, a condução desses diálogos tendem a
ser regidas por enfoques monodisciplinares.
A mediação propõe o trabalho em dupla de mediadores (co-mediação), visando
favorecer a complementariedade de conhecimentos e de gênero, tanto no que diz respeito
à análise do conflito quanto no que se refere à condução do diálogo.
Por ser um tema transdisciplinar – perpassando o Direito, a Psicologia, a
Antropologia, a Filosofia e a Sociologia –, a mediação apregoa que o olhar de análise
para os desentendimentos deva ser multidisciplinar, mesmo quando a condução dos
trabalhos se dê por um único mediador - mediação solo. Dessa forma, convida os
mediadores a atuarem regidos por uma lente multifocal que viabilize reconhecer e
articular os diversos fatores – sociais, emocionais, legais, financeiros, entre outros –
que componham as desavenças.
As nuances multifatoriais dos desentendimentos deverão também orientar as
perguntas dos mediadores, de modo a auxiliar os mediandos a identificarem prevalências
temáticas a serem atendidas e a articulá-las nas soluções propostas.
7 O presente e a culpa focados na conciliação; o futuro e a respon-

sabilidade social objetivados pela mediação
A conciliação tem sua realização e sua condução motivadas pela identifica-
ção de responsabilidades por evento(s) datado(s) no passado e pela correção pre-
sente de suas conseqüências. Ela explora o ocorrido, atribui juízo de valor ao fato
e à participação dos atores envolvidos, assim como propõe a criação de soluções
reparadoras e corretivas.
A mediação não se volta à culpa pelo ocorrido, mas sim à visão prospectiva: como
fazer para evitar que a motivação do evento passado volte a ser manejada como foi e passe
89
a ser, então, administrada de maneira que as relações permaneçam preservadas – como

atacar as questões sem atacar as pessoas.
A proposta de olhar para o futuro sem atribuir juízo de valor ao acontecido nem a
seus atores auxilia os envolvidos a perceberem suas diferentes contribuições na construção
do desacordo ou problema e suas possíveis ações futuras em direção contrária. Distancia
as pessoas das idéias cartesianas de correto e incorreto e de autor e réu, fomentadoras de uma
postura adversarial e conseqüentemente punitiva, e as convida para ações cooperativas,
regidas pela co-responsabilidade no trato cuidadoso de fatos futuros e fomentadoras da
pacificação social e da preservação do diálogo.
8 A pauta objetiva destacada pela conciliação e a pauta subjetiva

privilegiada pela mediação
Coerente com a proposta de obter acordos entre as partes, a conciliação privi-
legia a pauta objetiva – a matéria, a substância – que o conflito entre elas produziu. As
questões que tenham tutela jurídica e as propostas materiais são foco de especial atenção
na conciliação, contexto que estimula os envolvidos a terem, também, nestes temas o ob-
jeto de sua atenção, ao aderirem ao instrumento.
Conflitos são produzidos por pessoas em interação e incluem, na totalidade
dos casos, a emoção – a necessidade de demonstrar que se tem razão, de receber do
outro um pedido de desculpas, de cuidar da auto-estima maculada pelo destrato que
a postura do outro provocou, tudo isso de parte a parte. Esse é o cenário que produ-
zirá os desentendimentos futuros, portanto, novas disputas, se não for incluído como
objeto de trabalho e desconstrução. Cuidar da substância e do cenário interativo que
motivou o desentendimento, da matéria e da relação entre os mediandos, é a proposta
inclusiva da mediação.
Assim, ganha destaque a desconstrução do conflito na mediação e, conseqüen-
temente, a pauta subjetiva sempre incutida nele. Mediadores atentos a isso sabem que a
construção de uma solução que conte com co-autoria das partes, norteada por ação cola-
borativa que possibilite criar alternativas de satisfação e benefício mútuos, somente será
possível se o conflito for anteriormente desconstruído.
A jovialidade em relação à conciliação permite que a mediação tenha um es-
copo mais atualizado, pautado pela transdisciplinaridade – norteador contemporâneo
dos instrumentos de ação social. Menos voltada para a aparente urgência das questões
materiais e mais atenta para uma análise global dos desentendimentos, a mediação
pode usufruir de todos os saberes que constituem sua base e construir um espectro mais
abrangente de atuação. Relacionamentos e questões objetivas caminham lado a lado na
mesa de mediação.
90
Tania Almeida
9 A publicidade que caracteriza a conciliação e a confidencialida-

de proposta pela mediação
A publicidade do processo judicial estende-se à conciliação, seu instrumen-
to-parceiro na composição de controvérsias e de desentendimentos. Já a mediação
nasceu regida pelo princípio da confidencialidade – por meio do qual ficam vedadas
a divulgação e a utilização das explanações e informações trazidas à mediação, em
qualquer outro fórum.
O pilar da confidencialidade na mediação confere uma moldura de confiança
para as partes, possibilitando-lhes aceitar o convite de ter na boa fé e na transparência de
propósitos norteadores para a sua postura durante o processo.
Está sob tutela dos mediandos a extensão da confidencialidade na mediação. São
eles que decidirão, no início do processo e a cada reunião, conjunta ou privada, o que
deverá ser mantido sob sigilo.
O princípio da confidencialidade não só favorece o desnudamento necessário às
negociações e às conversas pautadas pela boa fé como permite que pessoas físicas e jurí-
dicas sejam preservadas em razão do sigilo. Sabemos o quanto a publicidade de desenten-
dimentos e acordos pode ser, por si só, desfavorável para a continuidade da relação social
ou empresarial entre partes, ou até mesmo, para a propositura de determinadas soluções.
10 Os pareceres técnicos na conciliação e na mediação

Do conciliador, espera-se o aporte legal sobre a matéria que for objeto da conci-
liação e a busca de outras informações técnicas que o alimentem na condução do processo
conciliatório.
Na mediação, há o impedimento ético da oferta de visão técnica, de qualquer na-
tureza, sobre o(s) tema(s) mediado(s). Mesmo que a profissão de origem do mediador lhe
confira o conhecimento técnico relativo à matéria trazida à mediação, ele está eticamente
impedido de oferecê-lo.
Este especial cuidado com a prática da imparcialidade ativa do mediador não o
impede, no entanto, de assinalar a necessidade de pareceres técnicos quando identificar
que eles são fundamentais para auxiliar os mediandos na construção de decisões qua-
lificadas, ou seja, bem informadas. Neste caso, o mediador estaria eticamente obrigado
a cuidar do nível balanceado de informações de todas as partes, uma vez que serão as
autoras da solução. O parecer técnico-legal – assessoramento e revisão legal do que foi
acordado – é sempre recomendado pelos mediadores e imprescindível quando a matéria
inclui aspectos legais.
Na mediação, a interlocução com os técnicos de qualquer natureza – advogados,
contadores e demais especialistas – é feita pelos mediandos e não pelo mediador. Esse
procedimento obedece ao mesmo princípio que alimenta a autoria: equipar as partes com
as informações necessárias rumo a uma boa qualidade decisória.
91
11 Os advogados das partes na conciliação e na mediação

Na conciliação, os advogados mantêm a mesma postura antagônica que norteia
suas condutas nos processos judiciais, aos quais a conciliação está atrelada. Atuam como
defensores dos interesses dos seus clientes e como seus porta-vozes. Mantendo coerência
com o cenário da conciliação, conforme descrito anteriormente, os advogados buscam
obter a satisfação de um interesse imediato de seu cliente, independentemente do ônus
que isso provoque na outra parte ou da possibilidade de a outra parte atender à demanda.
A mediação propõe uma mudança de paradigmas, tanto na postura das partes
como na dos advogados (COOLEY, 2001; CÁRDENAS, 2004) 76. Como se pretende
que sejam as partes as autoras da solução, transfere-se para elas a voz na mediação. Senta-
se à mesa quem tem poder decisório, representando a própria voz. A mediação solicita
que a representação por terceiro seja exceção. Quando a voz é transferida para os me-
diandos, também é preciso transferir para eles o conhecimento sobre a matéria mediada.
O conhecimento sobre a pauta subjetiva, anteriormente referida, somente os envolvidos
têm. O especial conhecimento técnico sobre a pauta objetiva será buscado com aqueles
que o detêm – advogados ou outros técnicos – de forma a bem qualificar as soluções
construídas pelos mediandos.
Para manter coerência com essa proposta, os advogados passam de defensores a
assessores legais de seus clientes, oferecendo os parâmetros jurídicos para aquilo que está
sendo negociado – a lei como margem a não ser transposta e não como diretriz das solu-
ções. Advogados também atuam como assessores técnicos no auxílio da escolha do media-
dor no âmbito privado; e como consultores, na identificação dos interesses e necessidades
da outra parte, visando propor soluções de benefício e satisfação mútuos.
Essa e outras mudanças paradigmáticas que caracterizam a mediação são levadas
ao conhecimento das partes, e de seus advogados, na pré-mediação – fase em que os pres-
supostos de participação no processo são apresentados. O entendimento acerca dos prin-
cípios e da ética que regem a mediação possibilita que partes e advogados identifiquem
sua disponibilidade para atuarem segundo seus parâmetros.
12 Considerações finais
Pela competição, mantemo-nos tão assertivos em busca da satisfação pessoal que
desconsideramos necessidades, pontos de vista e interesses do outro. Pela concessão, fa-
zemos o oposto: atendemos aos interesses e às necessidades do outro mais do que aos
nossos, cedendo e concedendo. Pela colaboração, mantemos a assertividade em direção
aos nossos interesses e necessidades e fazemos o mesmo em direção aos interesses e às
necessidades do outro, na intenção de atendê-los. A colaboração é a postura de atuação
solicitada na mediação.
76 É crescente o interesse dos autores pela necessária mudança de postura dos advogados quando assessores
de seus clientes em processos de mediação.
92
Tania Almeida
Construir uma solução pautada na satisfação mútua não implica em ceder ao

que o outro deseja, mas sim atuar de modo cooperativo, mantendo a assertividade em
duplo sentido.
A ação colaborativa solicitada pela mediação convida as partes a pensarem, si-
multaneamente, em si mesmas e no outro e viabiliza a construção de acordos pautados no
benefício mútuo.
Por sua contemporaneidade, a mediação se aproxima com vigor dos princípios
da construção de consenso, instrumento pautado na autocomposição com preservação das
diferenças. A construção de consenso possibilita criar soluções de mútuo benefício, tendo
como regra primeira a possibilidade de manter-se em discordância – mesmo em desacordo,
necessitamos criar uma solução que nos atenda mais e melhor do que a situação vigente. É
instrumento de eleição para os mercados comuns, as políticas públicas e a política in-
ternacional. As relações continuadas no tempo se beneficiam significativamente de seus
princípios 77.
São os princípios – aquilo que serve de base, de pilar, de raiz, proposição funda-
mental – que diferenciam conciliação e mediação, não os seus propósitos. Na mediação,
os princípios regem as intervenções oferecidas – técnicas e procedimentos – e distinguem
seus propósitos daqueles advindos de outras práticas conciliatórias.
A leitura comparativa oferecida ao longo deste artigo está pautada nas distintas
peculiaridades que regem ambas as práticas – conciliação e mediação – a partir da eluci-
dação de alguns princípios da mediação.
Reconhecer uma clara distinção entre conciliação e mediação possibilita que
nossa cultura integre mais um instrumento de acesso à justiça ao seu sistema multiportas,
assim como possibilita que nos beneficiemos de ambos os recursos com seus diferentes
propósitos, suas distintas aplicabilidades e dessemelhante alcance social.
Referências
ÁLVAREZ, Gladys Stella; HIGHTON, Elena I.; JASSAN, Elias. Mediación y justicia. Buenos
Aires: Depalma, 1996.
BARUCH BUSH, Robert A.; FOLGER, Joseph P. The promise of mediation: the transformative
approach to conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 2005.
CAIVANO, Roque J.; GOBBI, Marcelo; PADILLA, Roberto E. Negociación y mediación: ins-
trumentos apropiados para la abogacía moderna. Buenos Aires: Ad-Hoc, 1997.
77 A construção de consenso – instrumento especialmente voltado para as composições que envolvem múltiplas
partes e múltiplos interesses – ganha privilégio na contemporaneidade em função de ter como princípio funda-
mental o respeito às diferenças na convivência, competência social necessária ao homem deste século. Consensus
Building Institute (<http://cbuilding.org/>) é instituição dedicada a esse tema que motiva crescente produção
literária. Uma obra síntese de seus múltiplos aspectos é: Susskind, Mckearnan e Thomas-Larmer (1999).
93
CALCATERRA, Rubén Alberto. Mediación estratégica. Barcelona: Gedisa, 2002.
CALMON, Petrônio. Fundamentos da mediação e da conciliação. Rio de Janeiro: Forense, 2007.
CÁRDENAS, Eduardo José. El cliente negocia y el abogado lo asesora: una variante poco usada en
los conflictos de familia. Buenos Aires: Lumen, 2004.
FIORELLI, José Osmir; MALHADAS JÚNIOR, Marcos Júlio Olivé; MORAES, Daniel Lo-
pes de. Psicologia na mediação: inovando a gestão de conflitos interpessoais e organizacionais. São
Paulo: LTr, 2004.
LEITE, Eduardo de Oliveira (Coord.). Grandes temas da atualidade. Rio de Janeiro: Forense,
2008. v. 7.
MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de confli-

tos. 2. ed. Porto Alegre: Artmed, 1998.
SCHNITMAN, Dora Fried; LITTLEJOHN, Stephen (Org.). Novos paradigmas em mediação.

Porto Alegre: Artmed, 1999.
SERPA, Maria de Nazareth. Teoria e prática da mediação de conflitos. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
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SLUZKI, Carlos E. A rede social na prática sistêmica: alternativas terapêuticas. São Paulo: Casa
do Psicólogo, 1997.
SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires:

Paidós, 1996.
SUSSKIND, Lawrence; McKEARNAN, Sarah; THOMAS-LARMER, Jennifer. The consensus

building handbook: a comprehensive guide to reaching agreement. Thousand Oaks, CA: Sage,
1999.
94
Ser um mestre em mediação?78
Sumário: 1 Conceito de maestria - 2 Os estágios da profissão - 3 Alguns indicadores de qualidade

- 4 Da teoria à prática e da prática à teoria - 5 Conclusão - Referências
Nosotros debemos cultivar la intuición para anticipar cambios antes de que ellos ocurran;
empatía para entender lo que no puede ser claramente expresado; sabiduría para ver las
conexiones entre los hechos que aparentemente no están relacionados, y creatividad para descubrir
nuevas formas de definir problemas, nuevas reglas que posibiliten adaptarse a lo inesperado
(CSIKSZENTMIHALYI, 1996).
1 Conceito de maestria
Definimos a maestria como o nível mais alto da arte e da ciência da mediação. Trata-
se de um grau permanente de habilidade que se compõe basicamente da retroalimentação
entre as diversas teorias, as múltiplas práticas e a reflexão sobre ambas. Para alcançá-la,
deve-se ter a habilidade de sintetizar o conhecimento e as destrezas no momento da
interação, de integrar teoria e técnica em uma série de estratégias e intervenções.
Nem todos os profissionais chegam a adquirir este grau de desenvolvimento
profissional. Podem ser bem-informados, competentes, especializados, eficazes e
inclusive realizar intervenções brilhantes, sem alcançar às vezes o mais alto nível
de qualidade profissional, que foi denominado de estágio do artista (LANG;
TAYLOR, 2000).
A maestria é a manifestação de uma pessoa que usa todo seu conhecimento e
suas habilidades de tal maneira que se diferencia dos demais não apenas no resultado mas
também no processo pelo qual chega àquele. Requer mais que competência na prática
das habilidades essenciais e mais que capacidade para aplicar a teoria de forma consciente
e analítica. É a forma como um profissional responde às circunstâncias únicas, aos fatos
imprevistos que emergem na prática profissional, o que distingue o mestre do praticante. E
pode ser aprendida, e pode ser ensinada.
78 Tradução: Luciane Moessa de Souza.

95
Ser um mestre em mediação
2 Os estágios da profissão
Cada profissional pode construir seu caminho rumo a níveis de alta qualidade.
Segundo o modelo de Lang e Taylor (2000), passa-se por quatro etapas ou dinâmicas. No
primeiro nível de aprendizagem, costuma-se colocar ênfase no “como” (mediar, facilitar,
negociar). É o estágio do iniciante. O iniciante está interessado em adquirir conhecimentos
e habilidades, compreender a natureza da prática. Para desenvolver a competência nesta
etapa, os mediadores necessitam de marcos conceituais, teorias, modelos, treinamento,
simulações, estudo de casos, observação e retroalimentação que permitem ao iniciante
adquirir noções de como funciona a mediação.
Finalizada esta etapa de capacitação básica e, em seguida, de avaliação de
desempenho e certificação, que alguns sistemas prevêem, começa a etapa do aprendiz. O
mediador neste estágio deseja colocar em prática seus conhecimentos e habilidades. É o
momento de ter acesso a uma prática supervisionada, seja em co-mediação, monitoramento
ou supervisão e aí aparecem as necessidades e o potencial da prática.
O terceiro estágio é o do praticante, no qual se inicia o caminho para a
profissionalização. O trabalho do mediador está sustentado por teorias e habilidades.
Espera-se que tenha adquirido a habilidade de utilizar o conhecimento e as destrezas
no momento da interação, que seja capaz de integrar a teoria e a técnica em uma
série de estratégias e intervenções. A capacitação contínua e a clínica de mediação
(ARÉCHAGA; BRANDONI; FINKELSTEIN, 2004) são os meios para enriquecer-se
profissionalmente.
Para avançar até o estágio do mestre ou do artista, requer-se mais que
competência na prática das habilidades essenciais e mais que capacidade para
aplicar a teoria de forma consciente e analítica. A maestria, reiteramos, é o como se
responde às circunstâncias únicas, aos fatos imprevisíveis que emergem na prática
profissional.
Aqueles que praticam a mediação e aspiram a níveis de alta qualidade
necessitam examinar seus princípios e valores, questionar suas crenças e práticas
de forma tal que os ajude a identificar, conscientemente, o que é essencial, o que
deve ser abandonado e o que merece ser investigado. A menos que os mediadores
compreendam os princípios teóricos que subjazem, influenciam e moldam suas
práticas, correm o risco de serem talentosos mecânicos testando uma ferramenta atrás
da outra sem compreender porque uma ferramenta determinada pode ser útil, e que
resultados cabe esperar desta intervenção, a respeito da qual é necessário, ademais, ter
a habilidade de avaliar o êxito ou fracasso.
No estágio de maestria se refocaliza a aprendizagem, e o foco se volta para pensar
o conflito e sua resolução de forma criativa e aplicar estes pensamentos nas múltiplas
situações que a prática apresenta. O resultado é o aprendizado deixado pela experiência e
que permite pensar produtivamente o tratamento e manejo das disputas.
96
3 Alguns indicadores de qualidade

a) Atenção aos detalhes – resposta imediata
Os mediadores demonstram maestria quando observam os pequenos detalhes do
comportamento das partes e nas reações de um em relação ao outro e se dão conta de sutis
mudanças na linguagem ou tom de voz.
b) Curiosidade – estar aberto a novas perspectivas

Muitas partes em conflito estão tão absorvidas e presas a seus argumentos que
não querem ou não conseguem dar ouvidos a qualquer informação nova ou diferente que
possa alterar ou ampliar o entendimento que têm da situação. Às vezes, os mediadores
correm o risco de também passar por isto. As partes que se encerram em uma visão estreita
da disputa e da outra parte bloqueiam toda informação que possa contradizê-las, ignoram
tudo que poderia ajudá-las a encarar o conflito com outros olhos e reiteram a visão dos
fatos que confirma sua versão.
O mediador de qualidade, alerta a cada detalhe da interação, se dá conta quando
ocorre este mecanismo de estreitamento de visão e, observando o comportamento e a
linguagem, reconhece a oportunidade para ajudar as partes a ampliarem suas perspectivas.
Realiza intervenções estratégicas para alertar as partes a entenderem as perspectivas da
outra parte, incorporar novas ideias, fatos ou experiências que possam modificar seu
entendimento do conflito, questionar as crenças acerca deles mesmos e da outra parte e
estimular a exploração de soluções criativas.
c) Exploração e descobrimento – não fechar-se em categorizações

Na dinâmica do conflito, os litigantes tendem a simplificar e a fazer
generalizações de si mesmas (justo, receptivo, responsável, direito) e do outro (injusto,
fechado, irresponsável, equivocado). Isto costuma vir acompanhado de uma visão rígida
do problema ou da situação. O mediador sensível aos valores dos litigantes pode ajudá-los
motivando-os a rever sua perspectiva egoística e a ter uma visão mais ampla do problema.
d) Desenvolver e testar as hipóteses

As hipóteses equivalem às conceituações que o mediador faz do caso. A hipótese
está composta pelas características dos litigantes, o contexto, o tipo de disputa e a
metodologia de mediação que pode ser mais útil para intervir em cada disputa e com cada
tipo de litigante. É formulada pelo mediador nos primeiros estágios da mediação.
É vital para o êxito de uma mediação a habilidade do mediador para formular e reformular
suas hipóteses e diagnósticos do caso em conjunto com e em resposta à visão que as partes tenham
da disputa. Esta disciplina de desenvolver hipóteses e sustentá-las deve vir acompanhada da decisão
de não aferrar-se a elas e de abandoná-las quando seja comprovada sua falsidade.79
79 John Haynes, Jornadas e Oficinas de Mediação, preparadas e organizadas pela Fundação Libra no Colégio de Es-
crivãos de Buenos Aires, em 1999. As perguntas reveladoras seriam: Estou enredado na desesperança das partes? Que
informação me falta para poder provocar um reenquadramento da situação?
97
O mediador com maestria é flexível, dúctil, fornece respostas imediatas e é

capaz de variar seu enfoque sem perder de vista os objetivos e propósitos do processo
de mediação.
e) Conhecer o grau de profundidade com o qual se deve trabalhar

A arte da resolução de conflitos assenta-se em descobrir o nível no qual um
conflito está realmente operando e encontrar um caminho para trabalhar neste nível. É
possível equivocar-se tanto indo demasiado profundo como se resumindo à superfície.
f ) Interpretação – ductilidade80 e flexibilidade

Os mestres interpretam, usam seu conhecimento, habilidades e experiência
para responder às circunstâncias únicas de cada situação a fim de criar um desempenho
que seja por sua vez distintivo e individual. Assim, eles fazem uma interpretação de suas
práticas. Não é questão de estilo pessoal, o mediador de qualidade cria intervenções
que são adequadas à situação e às partes, tem a habilidade de observar e responder às
circunstâncias imprevistas e a capacidade de ser dúctil e flexível sem perder de vista os
objetivos e propósitos do processo.
g) Paciência e visão – equilíbrio entre processo e resultado

Para muitos mediadores, o conseguir um acordo é o objetivo mais importante
e o indicador para o êxito. As partes também costumam estar ansiosas para chegar a
um acordo. Os mestres não estão alheios a este propósito, é parte de seu desempenho.
Sem embargo, eles estão preocupados com o processo pelo qual se obtém o acordo e
não o descumprem deixando-se seduzir pelo resultado. A mediação de qualidade requer
paciência e perseverança, atenção aos detalhes e um claro sentido de direcionalidade.
4 Da teoria à prática e da prática à teoria

A conexão entre teoria e prática é central para transitar em direção a níveis
de alta qualidade que requerem a disciplina da prática reflexiva (GRECO; VECCHI,
2000) e o propósito de sua aplicação no processo interativo. Embora as possibilidades
sejam amplas, no momento de perguntar-nos, preferimos segmentar as controvérsias de
acordo com os campos de conhecimento com os quais alimentamos a prática revisando
as teorias. Por exemplo, para mostrar como a teoria da negociação poderia incidir em
alguma intervenção, o mediador se perguntaria em diversas oportunidades: o que está
ocorrendo com estas partes é algo repetitivo? Este é o único tema envolvido ou há algo
mais? Há outras pessoas que não estão aqui, mas que seria conveniente trazer de alguma
80 A palavra usada por Lang e Taylor (2000) na obra citada é resiliência. Não é uma palavra de uso corrente. Em inglês,
abrange como metáfora certas qualidades humanas. Segundo Martín Wainstein (2000, p. 138), em nosso idioma, o cha-
maríamos de plasticidade... Talvez o conceito, em si mesmo, não seja demasiado original, mas pragmaticamente orienta o
pensamento em direção à criatividade construtiva, tirando-nos das soluções padrão.
98
forma à mesa? A percepção do transcurso do tempo, no que diz respeito a oportunidades

a serem aproveitadas, a urgências que resolver ou emergências que atender, a decisões que
tomar, verifica-se de forma relativamente similar para as partes?
Estas perguntas se alimentam da observação da situação conflitiva, acrescidas do olho
(mente) do observador que está treinado pela experiência. Mas, ademais, está indissoluvelmente
unido a seu esquema mental, o que, por sua vez, está influenciado, neste preciso caso, por um
segmento da teoria da negociação no qual se tratam determinados tipos de questões diante de
situações de impasse ou estancamento das partes cuja situação se está buscando destravar.
É possível esperar que, dentre a grande constelação de teorias observáveis: da
comunicação humana, sistemas, de grupos, do conflito, de jogos, de tomada de decisões,
entre outras, a partir do estudo e vontade do praticante, aquelas passem a integrar um
repertório de ideias, conceitos e técnicas a ser levado em conta tanto em sua formação
como no exercício profissional. A capacidade de empregar toda a gama possível de recursos
teóricos e práticos, junto com a clareza na escolha do momento e forma de utilizá-los, é
totalmente pessoal.
Pode-se afirmar que se alcançou um desenvolvimento considerável no campo
da mediação quando o conhecimento adquirido é posto em prática com tal grau de
maturidade que pode ser percebido tanto pelos olhos dos pares quanto pelos clientes e
profissionais letrados que necessitam do profissional capacitado. Tal grau de segurança se
consegue — ainda que sempre se busque superá-lo — quando a teoria e prática, a ciência
e a arte podem cooperar entre si, produzindo uma desejável sinergia.
Dentre as teorias, podemos encontrar uma gama que vai desde as mais abstratas
— teoria das decisões, com seus cálculos matemáticos — até as mais compreensíveis,
como o comportamento das pessoas dentro de um grupo. No que concerne aos recursos
práticos, encontramos táticas, estratégias, guias, protocolos, conselhos, recomendações,
procedimentos e métodos em um espectro que vai desde os meios mais evidentes e diretos
até os caminhos indiretos e mais sutis.
Alguns mestres vão além da teoria e da prática e difundem suas crenças acerca do
que para eles é tarefa do mediador. Por trás de cada postura está o sustento ideológico acerca
do que se entende por situação de conflito, que importância este reveste na vida das pessoas,
que papel desempenha o terceiro mediador, qual é o valor social e de trocas que encerra.
Não é possível pensar numa atuação dos academicamente denominados neutrais
dentro de situações conflitivas sem que eles não se coloquem determinadas questões acerca
do poder para resolver conflitos. Assim, por exemplo, se um mediador mantém como crença,
princípio ou valor a autonomia das pessoas, a capacidade que elas têm e se reservam para dar-
se suas próprias normas, ser as donas do “sim” e do “não” mantendo o controle e tomando
as rédeas de suas vidas, suas intervenções girarão sobre esse valor que opera como eixo e,
portanto, terá que haver congruência entre as ideias que sustenta e as práticas que realiza. Em
outras palavras, sentirá a necessidade de nutrir-se de elementos teóricos e práticos conformes
com suas valorações. Estas também deveriam cair sob a lupa da reflexão, já que não são
princípios inamovíveis e sabe-se o quanto é difícil construir a neutralidade no mediador;
daí que a revisão das próprias crenças seja também útil, eis que ativa o aspecto ético de que
99
tampouco devem descuidar os terceiros facilitadores no conflito.

Paradoxalmente, a obtenção de um considerável quantum de informação
pelos mediadores acerca das mais variadas técnicas da arte, assim como também de
princípios que sustentam os diversos enfoques teóricos, se realiza com o objetivo de
ir paulatinamente aperfeiçoando a prática. Dita melhora se manifesta, por exemplo,
desde uma postura de mediação facilitativa, na mínima, mas eficiente, intervenção do
terceiro, logrando efetividade e simplicidade por sua vez. É aí que parece a maestria
fazer com que o complexo se torne simples. Não seria lógico nem tampouco justo
que aqueles que se apresentam frente às partes como facilitadores compliquem as
coisas ainda mais e conduzam seus clientes por caminhos sem saída possível devido
ao emaranhado de seus pensamentos e ao rebuscado de seus conceitos, linguagem e
ações. Vale dizer que se pode ser complexo, profundo, medular e inquisitivo quando
se está em um contexto de estudo, avaliação e análise solitária ou com um parceiro
de profissão, quando se está realizando uma co-mediação. Mas resulta desnecessário,
e até contraproducente, se os mediadores não aliviarem a carga que representa
o conflito e que as partes trazem de per si. Isto não significa realizar uma prática
irresponsável, senão, pelo contrário, mediante a revisão reflexiva sobre a mesma,
ir conseguindo o desempenho profissional que jamais chega a ser intrusivo com as
partes ou dependente dos advogados que as acompanham nas hipóteses de mediações
com assistência jurídica.
A revisão da própria experiência requer tempo, mas garante conclusões
depuradas. Indicaremos a seguir algumas pistas breves, que nos deixaram nossos mestres.
Cada um verá, na medida de sua afinidade, se pode valer-se delas total ou parcialmente,
desde que não lhes cause nenhuma resistência pessoal.
Como princípio, indica-se que não seria conveniente assumir uma atitude de
rejeição a priori ao novo e ser conscientes de que a mudança em geral assusta as pessoas
por muitos motivos: segurança, comodidade, afinidade; depois, estar atentos de que se
está levando a cabo uma experimentação, se está colocando à prova algo (seja um conceito
teórico ou ferramenta técnica) que influirá na atitude e aptidão profissional e que, no
momento de empregá-la, se está diante de outros. Finalmente, um profissional motivado a
melhorar e crescer dedicará um tempo de reflexão sobre isto para poder dar-se conta e dar
conta a outros (por exemplo, se se estiver em uma instância de estágio) sobre que coisas
funcionaram para si e quais não.
Se o aprendizado de habilidades se realiza segundo um modelo reflexivo de
prática, poderia dar como fruto:
a) confirmar e portanto compartilhar uma determinada postura ou enfoque;
b) fazer uso ou descartar alguma ferramenta comunicacional; ou, então,
c) seguir ou descartar um método de procedimento, entre outras. Quaisquer que
forem as conclusões alcançadas, devem ser suficientemente plausíveis. Somente a
partir daí se podem esgrimir argumentos suficientemente sólidos para justificar a
utilização de algum conhecimento teórico-prático.
Mas ficaremos na metade do caminho se não nos dermos conta da parte mais
interessante, segundo nosso ponto de vista, e não se trata apenas de adotar ou desterrar
100
saberes, senão também de recriar novos através de múltiplas combinações. Sinteticamente,

assinalamos:
a) Preferir um campo de conhecimento e tomar seus corpos teóricos dando-lhe
uma nova estrutura, mais conforme ao contexto atual. Sobre este ponto, basta
observar que quase todas as correntes clássicas do pensamento foram renovadas,
antepondo-se a partícula “neo” à escola em questão.
b) Tomar parte daquela estrutura teórica para depois assinar-lhe o valor de “base”
sobre o qual se construirão outros conceitos.
c) Fazer cruzamentos entre distintos corpos teóricos, criando pontes ou
construindo transversalidades e movendo-se dentro delas.
d) Selecionar alguns aspectos parciais de teorias e saberes e ir integrando-os em
um novo repertório mais amplo e abarcativo (Teoria Geral) ou mais específico e
concreto (especialização).
e) Recomendar um repertório de táticas ou ferramentas sob algum critério
pessoal de eficácia ou impessoal por afinidade com determinada escola.
f ) Estabelecer um protocolo de procedimentos ou estratégias sob os mesmos
critérios mencionados no item anterior.
Enfim, a possibilidade de criar (recriar) e de realizar combinatórias são vastíssimas
e é preciso que tal exercício seja alentado, seja por mero crescimento pessoal, seja também
para dar riqueza participativa a um aspecto tão complexo da realidade social como são os
conflitos interpessoais.
Deveríamos ter presente que o que está em jogo não é apenas que os mediadores
tornem sua prática eficaz e responsável, mas que também, além de demonstrar congruência
em seu exercício profissional, sejam generosos na hora de devotar ao manejo e resolução de
conflitos algo de sua criatividade pessoal para seguir dando-lhe o impulso tão necessário.
5 Conclusão
A arte da mediação se aprende. Seus princípios podem ser identificados,
aprendidos, integrados e recriados para que possam ser experimentados. Cada pessoa
é capaz de experimentar a arte da mediação em suas práticas. O processo de ensino-
aprendizagem tem sua metodologia para desenvolver o conhecimento necessário, as
habilidades e hábitos para converter-se em artista, um profissional de alta qualidade.
Muitas das habilidades básicas para a prática que se identificam como essenciais
para o desenvolvimento profissional são comuns; a maioria dos mediadores as aprende na
capacitação básica e nos treinamentos avançados. O coração das áreas de conhecimento
é também familiar, são os princípios e crenças fundamentais que dão suporte à prática.
O que é único na aprendizagem da arte da mediação é a sintetização do
conhecimento e das habilidades através da prática reflexiva e do processo interativo.
Os praticantes podem continuar descobrindo novos enfoques através do
processo reflexivo, mas, para muitos mediadores, o nível e a paixão pela exploração pode
ter diminuído. Pensamos que os mediadores não passarão do estágio de praticante a menos
101
que desenvolvam a disciplina e a prática da reflexão.

A habilidade de aprender de cada experiência, de refinar, ajustar e incrementar as
destrezas e de responder apropriadamente a questões singulares e imprevistas na prática
profissional pode ser ensinada e aprendida durante a aplicação consciente e intencional
dos métodos e princípios da prática reflexiva. A fusão entre esta e o processo interativo
ilumina a capacidade para a maestria.
No caminho até a maestria, a arte e a excelência, esta etapa de auto-reflexão
se institui como a metodologia de capacitação preponderante dentro de um modelo
dinâmico de desenvolvimento pessoal. A maestria requer um processo contínuo de
reflexão, aprendizagem, compreensão e exploração. Pode ser definida em termos de
comportamentos, qualidades e práticas.
Embora o termo maestria possa dar a ideia de haver alcançado um determinado
ponto, o certo é que o verdadeiro mestre sabe que não é assim, que nunca se chega e que o
desafio está em seguir buscando e às vezes se encontra o que sempre esteve ali: a si mesmo,
mas já alguém distinto desde que se iniciou o caminho. O trânsito e a transformação
podem ser mais vívidos se se adota uma atitude sensível e focalizada no que se está fazendo,
conservando a mística que tem toda origem, inclusive a de uma nova profissão.
Poderíamos classificar os mestres segundo suas atitudes em comparação com
os demais, e seguramente concluiríamos que são mais capacitados, mais reflexivos, mais
criativos, mais colaborativos, porém somente o são verdadeiramente aqueles que, apesar
de haverem transitado por longo caminho e serem conscientes da grande experiência
adquirida, são capazes de seguir conservando a mente do principiante, o que os converte
em mestres do aprender.
Referências
ARÉCHAGA, Patricia; BRANDONI, Florencia; FINKELSTEIN, Andrea. Acerca de la clínica
de mediación: relato de casos. Buenos Aires: Librería Histórica, 2004.
CSIKSZENTMIHALYI, Mihaly. Creativity: flow and the psychology of discovery and

invention. New York: Harper Collins, 1996.
GRECO, Silvana; VECCHI, Silvia. Diseño reflexivo en la práctica de la mediación. In:

FÓRUM MUNDIAL DE MEDIAÇÃO, 3., Sardenha, 2000.
LANG, Michael D.; TAYLOR, Alison. The making of a mediator: developing artistry in practice.
San Francisco: Jossey-Bass, 2000.
WAINSTEIN, Martín. Intervenciones con individuos, parejas, familias y organizaciones. Buenos

Aires: Eudeba, 2000.
102
A ética na mediação
Tânia Lobo Muniz
Sumário: 1 Apresentação - 2 A ética - 3 A eticidade - 4 Código de Ética - 5 Valores a serem

positivados - 6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de sua atuação e os
reflexos na aceitação e permanência do instituto - 7 Conclusão - Referências
Ética é daquelas coisas que todo mundo sabe o que são, mas que não são fáceis de explicar, quando
alguém pergunta (VALLS, 1993, p. 7).
Ética, já sabemos de que se trata. Há quem saiba mais, quem menos, mas todo ser humano tem sua
noção básica. Alguns a levam mais a sério, outros nem tanto como seria desejável (IASI, 2002).
1 Apresentação
A presente exposição aborda a questão da importância de se delimitar parâmetros,
standards de comportamento e de procedimento para o instituto da mediação e o
comprometimento entre o cumprimento desses valores estabelecidos e a seleção, formação
e atuação dos mediadores, que proporcionarão uma maior credibilidade, aceitação
e consequente crescimento de sua utilização. Explana, então, sobre ética e eticidade, a
importância de um código e seu conteúdo, a relevância da personalidade do terceiro
interventor e sua formação e os reflexos destes em relação aos princípios atinentes ao
mediador e aos mediados e à própria mediação.
2 A ética
Antes de falar em um Código de Ética para mediação, deve-se delimitar
primeiramente o que se entende por ética e por eticidade, quais as vantagens de se estabelecer
um padrão de comportamento e quais os parâmetros que devem dele fazer parte.
O que é ética? As citações ao início já demonstram que parece ser fácil identificar
do que estamos falando, porém, na sua concretização, grande complexidade se faz presente.
Ética é uma palavra de origem grega, que pode ser entendida como costume
e/ou propriedade do caráter. Está presente nesta e em todas as sociedades, inclusive,
aceitando-se hoje como encontrável nas não humanas (SINGER, 1994, p. 4-6). Nessa
análise, tomaremos como seu objeto material somente o ato humano e como seu
objeto formal a moralidade desse ato. Portanto, a ética lida com questões do bem, do
103
direito, da justiça, da honestidade, da sinceridade, do bem comum, etc. Ela é o elemento

fundamental de retroação social, ou seja, é o componente que coloca o relacionamento
recíproco pleno como referencial absoluto da evolução humana e social rumo à sua
finalidade (IASI, 2002).
A ética pode ser compreendida, então, como o estudo sistemático da argumentação
sobre como nós devemos agir (filosofia moral), mas também como um conjunto de regras,
princípios ou maneiras de pensar que guiam ou chamam a si a autoridade de guiar as
ações de um grupo em particular (moralidade) (SINGER, 1994, p. 4-6). São os costumes
concretos, as tradições das formas de agir de um povo ou de uma civilização.
3 A eticidade
O que é eticidade? O que determina o comportamento ético do indivíduo?
No pensamento de Hegel, exposto por Thadeu Weber (1999, p. 97-118), a
eticidade está ligada à adequação da vontade individual aos conceitos e parâmetros
identificados como éticos. A vontade, por sua vez, só se determina pela decisão que a
individualiza em relação ao outro. Toda decisão é, então, uma escolha que leva à renúncia
das demais possibilidades estabelecendo limites. Essa escolha é determinada pelas:
[...] circunstâncias históricas, a cultura, os hábitos e costumes. Todo esse movimento de

concretização, limitação, mediação social da liberdade é o âmbito da eticidade. [...] A eticidade
trata das determinações objetivas ou da mediação social da liberdade. Tem, portanto, um conteúdo
e uma existência que se situa num nível superior ao das opiniões subjetivas e caprichos pessoais: “as
instituições e leis existentes em si e para si”. [...] Como membro (Mitglied) de uma comunidade
ética é qualificado, a partir das determinações objetivas — dos resultados e consequências — de
suas ações.
Como ética e eticidade dependem do comportamento humano, vale lembrar

que comportamento é uma decisão exclusivamente pessoal, e que o entendimento de um
conceito não implica sua aplicação prática81. Assim, a execução de quaisquer atividades se
desenvolve em uma sucessão de escolhas e de práticas de virtude que nada mais são do que
os valores transformados em ação.
4 Código de Ética
Por que um Código de Ética? Quais as vantagens de se positivar valores?
Porque tais documentos, nas diferentes atividades, em especial na mediação,
têm a função de proporcionar parâmetros ou diretrizes para que os envolvidos se sintam
seguros ao adotarem formas éticas de se conduzir, de garantir homogeneidade na
81 Todos sabemos o que é empatia, o que é respeito — mas, no dia-a-dia, não reservamos muito tempo para
aplicar tais conceitos às nossas relações... (SERRA, 2005).
104
Tânia Lobo Muniz
forma de encaminhar as questões específicas e de incrementar a integração entre os que

desempenham a atividade (WHITAKER, 2002).
Têm a capacidade de favorecer o ambiente para o desenvolvimento dos
trabalhos de mediação, o que desencadeia a boa qualidade da comunicação, alto
rendimento e, por via de consequência, ampliação nas soluções dos conflitos
mediados e dos acordos alcançados, com maior satisfação para os envolvidos no
processo, facilitando o acesso à justiça.
Esses instrumentos têm, ainda, o dom de criar nos participantes maior
sensibilidade, o que lhes permite procurar o bem-estar de todos e, como resultado, sua
satisfação; têm o dom de estimular o comprometimento e consolidar a lealdade de todos
os envolvidos na mediação, ocasionando uma maior proteção aos interesses de todos os
que contribuem para a mediação, favorecendo a inclusão e pacificação social.
Através disso, têm o poder de dar maior prestígio, credibilidade e valor,
fortalecendo a imagem do instituto e garantindo a sobrevivência da atividade de mediação,
assim como, em relação aos envolvidos, têm o condão de gerar a credibilidade, necessária e
essencial, na possibilidade de explorar um caminho que abre espaço para que os mediados
busquem juntos, sem antagonismo, os valores e os resultados pretendidos, redundando
em prevenção da má administração dos conflitos.
5 Valores a serem positivados

Para estabelecer parâmetros (BENJAMIN, 2004; PORTUGAL, 2002) para
a mediação, devemos questionar, dentre outros aspectos: Por que estabelecer estes
padrões? Quais linhas de pensamento deverão ser adotadas? Quais ações dos mediadores
precisam ser evitadas ou resguardadas? Quem vai ser protegido de quem ou do que?
Como proteger os próprios mediadores deles mesmos e de suas melhores intenções em
benefício do processo de mediação? É possível assegurar a autodeterminação das partes?
Os negociadores devem participar de boa-fé?
Não se pretende neste trabalho responder a todos estes questionamentos, mas
analisar e levantar alguns pontos a serem abordados por estes documentos.
Durante muito tempo, por questões estruturais, políticas e sociais, o Estado
tomou para si a solução de conflitos de forma paternalista, retirando do indivíduo o poder
de gerir seus litígios fora do albergue estatal.
Movimentos contrários a essa postura encontram-se em marcha, pelos quais se
pretende devolver à sociedade a responsabilidade, o exercício cidadão de participação
na administração da justiça e de construção da paz social, fomentando a utilização dos
mecanismos alternativos de resolução de conflitos.
As últimas décadas, no cenário internacional, trouxeram a expectativa de que a
prática da negociação continuará a ser um modo viável e aceitável de administração de
conflitos, modificando um quadro histórico em que os negociadores eram vistos como
não confiáveis.
Esta mudança envolveu uma importante lição: para traçar um caminho realista
105
para o desenvolvimento deste campo, fez-se necessária a formulação de padrões de

comportamento práticos e éticos, essenciais para modelar e estruturar essa área da
administração de conflitos e, para estabelecer um parâmetro, uma fundação para a
atividade profissional da mediação.
No Brasil, este mecanismo está em estágio embrionário, tanto como modelo
de pacificação de conflitos quanto como atividade profissional. Porém, pelas suas
características e pela tendência mundial de utilização deste mecanismo, antevê-se a
necessidade do estabelecimento de normas que tracem as diretrizes norteadoras dos
procedimentos a serem desenvolvidos e que padronizem a atuação dos mediadores, tendo
objetivos educacionais e consultivos importantes.
A necessidade de criação de um regulamento ou modelo é inquestionável. Este é
um ato político que define a natureza do campo da mediação, diferenciando-a de outros
modelos. Porém, ao fazê-lo, corre-se o risco de se ater com muito afinco aos limites éticos,
num esforço de garantir a confiabilidade do instituto e perder-se o senso do que é necessário
para uma prática competente, e arrisca-se, ainda, alcançar um resultado que na prática
pode ser visto como bem intencionado, mas irregular, diferente e antiético. Deve-se tomar
cuidado para não ser pretensioso e subjetivo a ponto de encorajar o estabelecimento de
uma linha de batalha entre os vários métodos, técnicas, estilos e práticas da mediação, ao
invés de um modelo utilizável de comportamento.
O equilíbrio é necessário para que não se constranja a flexibilidade e os
movimentos do mediador para realizar seu trabalho de facilitador da negociação, pois os
padrões não implicam no engessamento da mediação, o que a descaracterizaria, mas no
estabelecimento de normas básicas que possibilitem aos órgãos de mediação, públicos ou
privados, institucionais ou cidadãos, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da
essência do mecanismo.
O objetivo destes parâmetros é proteger a sociedade do mau profissional e das
más instituições — proteger-nos de nós mesmos —, assegurando assim uma melhor
utilização do instituto e garantindo os interesses das pessoas que dele se socorrerem,
como também daqueles que atuarão como intervenientes no processo. Há, então, a
necessidade de ser claro, focado e limitado no estabelecimento dos modelos, tendo em
mente comportamentos específicos e a proteção das partes e da integridade do processo.
Valem as máximas: “Quanto menos melhor”; “menos é mais”;
A necessidade de normas de conduta como delineadoras da atuação
profissional é indiscutível, mas estas não garantem ou proporcionam um melhor
desempenho do mediador, o que depende de suas características pessoais. O código
de ética, estabelecendo um conjunto de normas deontológicas e éticas, designa critérios
para as mais variadas condutas, desde fixação de honorários, princípios relativos à
atuação profissional até sanções disciplinares; padronizando a atuação profissional
e protegendo o mediador, tanto nas relações com os demais profissionais da área
e correlatos quanto com as partes e, essencialmente, assegurando os interesses dos
mediados que acreditaram no instituto, servindo como proteção para a sociedade e
como promotor do crescimento da mediação.
106
Tânia Lobo Muniz
Entre outros elementos, o Código de Ética poderia versar sobre (PORTUGAL, 2002):
a) reconhecimento da autonomia da vontade, garantindo a autodeterminação
das partes;
b) atribuições ou deveres do mediador na condução do processo;
c) princípios éticos fundamentais da atividade, como: a imparcialidade como
critério subjetivo, a independência, a competência, a diligência e discrição, pela
qual também se obriga ao sigilo;
d) imparcialidade como critério técnico, objetivo de atuação, permitindo a
igualdade entre as partes;
e) confidencialidade, assegurando-lhe direito/dever de manter o sigilo das
informações que lhe forem reveladas e a consequente proibição de intervenção
em processos subsequentes à mediação a qualquer título;
f ) a nomeação;
g) os limites de sua participação como facilitador e não como julgador, devendo
o acordo refletir a vontade das partes e não as determinações do interventor;
h) a condução do processo;
i) o perfil, as qualidades ou as características do mediador;
j) os honorários;
k) a participação das instituições especializadas;
l) o mediador face ao Judiciário.
Pode-se resumir este conteúdo a quatro (BENJAMIN, 2004) comportamentos
específicos para proteger as partes e a integridade do processo de mediação. Deve o
mediador conservar a imparcialidade, revelando e evitando os conflitos de interesses. Deve
o mediador previdente divulgar às partes todo e qualquer contato ou relacionamento
com qualquer uma delas ou com seus associados, organizações, familiares; devem evitar
manter contato ou impropriedades que possam causar aos mediados o questionamento
da parcialidade ou favorecimento do mediador a um dos negociadores, não somente ao
tempo da negociação, mas no futuro.
Deve-se sustentar a clareza de papéis de facilitador e não de julgador, não devendo
jamais fazer recomendações ou apegar-se a uma opção de solução do problema sem a
concordância, por escrito, das partes interessadas. Ele tem o dever adicional de esclarecer
às partes os riscos e vantagens de se fazer certas escolhas, mas não de induzir as partes
ou fazê-lo por elas. O mediador deve permanecer em sua função e não cruzar a linha de
facilitador para a de julgador.
O mediador deve manter o direito de terminação das partes, ligado à sua
autodeterminação. As partes devem ter garantido seu poder de decidir se dão ou não
continuidade ao processo, independente de justificativa ou explicações. Depende da atuação
do profissional a maior ou menor motivação dos envolvidos para participar da mediação. Se
ele não oferecer razões adequadas às partes para que permaneçam engajadas no processo,
elas podem decidir retirar-se ou procurar outros mecanismos para a solução de seu conflito,
sem que possam ser compelidas a participar por qualquer corte ou outra autoridade.
E ainda, deve ser mantida a confidencialidade, pela qual o mediador se obriga a
não revelar para outrem, perante os tribunais ou outras autoridades qualquer informação,
107
atitude, motivação ou ação a qualquer tempo das partes; ele deve manter o dever de
lealdade para com os envolvidos.
6 A atuação do mediador, a questão ética, o comprometimento de

sua atuação e os reflexos na aceitação e permanência do instituto
Ater-se aos comportamentos acima referidos viabiliza o estabelecimento de um

elo de confiança entre terceiro interventor e mediados, facilitando a condução do processo
e o alcance de suas expectativas e metas.
O mediador, como administrador 82 do conflito entre as partes, tem a função de
exercer a gestão do processo, o governo com controle, pois quem quer “conduzir” bem
deve saber onde quer chegar, o que quer realizar (governo) e não deve perder o rumo
traçado (controle).
A administração do conflito pressupõe traçar as estratégias que darão o rumo ao
processo a partir da visão de uma meta — a comunicação entre os litigantes — e, a partir
desta, estabelecer a tática a ser aplicada, para saber o que fazer e como fazer para atingi-la.
O mediador, pela sua função, deve assumir toda responsabilidade pela ética do
processo, pois esta é uma questão filosófica, subjetiva, de responsabilidade de quem está na
administração do conflito, desde os fins aos quais almeja até a coerência destes fins com os
meios utilizados, o que denota a natureza técnica da atuação pela qual lhe incumbe escolher
as melhores técnicas e tecnologias suficientes para atingir os fins previamente programados.
Em sua atividade, o mediador encontra como maior dificuldade desarmar o
espírito competitivo adversarial das partes, que associam a mediação a um processo
litigioso em decorrência da vivência de uma cultura adversarial; nesse contexto, é preciso
fazer ver aos envolvidos a necessidade de colaborar no desenvolvimento do processo, para
que este alcance o fim almejado. Não é tarefa fácil. Contudo, cabe ao terceiro interveniente
desmontar esse pensamento reinante de oposição e competição, substituindo-o por
cooperação e colaboração, operando uma revolução na mentalidade, implantando uma
forma diferente de intervenção, sem a qual não é viável a aplicação do método, pois as
partes não conseguiriam abandonar suas posições.
Além desta transformação cultural, cabe ao mediador o papel de difusor das
vantagens e objetivos desta forma alternativa de composição de conflitos, que, por ser
uma atividade inovadora, gera insegurança, esclarecendo as dúvidas daqueles que optam
por ela ou que desejam fazer a opção.
Para que esta revolução na cultura adversarial se concretize, faz-se necessário
que o mediador seja profissional conhecedor das técnicas e métodos a ela inerentes e,
além disto, tenha treinamento e vivência específicos nesta área e, sobretudo, que tenha
um comportamento ético, não procurando induzir as partes a um acordo que elas não
estejam prontas a cumprir ou que não esteja conforme suas vontades e necessidades. Sem
82 Administração (Governo ou fins) + Gerenciamento (Controle ou meios) = Gestão (IASI, 2002).
108
Tânia Lobo Muniz
estes elementos, não conseguirá conduzir as partes de forma a alcançarem seus objetivos
— acesso à justiça, proximidade, informalidade e economia processual —, fazendo
com que a sociedade não lhe atribua credibilidade. Pois, se a proposta de utilização do
mecanismo é a de obter uma verdadeira pacificação, fazendo uma transposição para uma
cultura de paz, sua má utilização geraria desconfiança em sua factibilidade, colocando
obstáculos à sua aceitação e desenvolvimento.
Mas para que serve um Código de Ética se não for respeitado? O problema é que
“a ética é eminentemente pessoal. De nada serve a norma ética, escrita num código, se
antes o indivíduo não for ético... não são as normas que fazem o homem ético”. A chave
está na excelência pessoal, na vontade individual de ser gente, de ser uma pessoa boa, de
ser um cidadão, no que se pode chamar de qualidade humana, colocando-se o acento mais
nas virtudes pessoais do que nas normas éticas (ALONSO, 2002).
Como a ética é antes interna do que externa, flui do interior da pessoa e não das
normas positivas, é essencial que os padrões éticos sejam mantidos potencializados ao máximo.
O grande desafio está, então, na formação ética pessoal do indivíduo (ALONSO, 2002).
Daí decorre a importância de se adequar os processos de formação e seleção de
mediadores na busca daqueles que tenham o perfil do mediador (DAVIS, 2003, p. 15-26;
DIAS, 2003, p. 52-59; MOORE, 1998; SIX, 2001; URY, 2000; PORTUGAL, 2002).
As características daquele indivíduo, cidadão que “pensa que modificando a si mesmo é
possível mudar sua relação com o outro, com o grupo e por isso mesmo que é possível
mudar um pouco da sociedade” (SIX, 2001, p. 118). O melhor profissional tem a alma de
um humanista, a mente de um estrategista e o coração de um negociador, oprimido pela
fraude, somente para lhe dar a justa medida (BENJAMIN, 2004).
Assim, o bom mediador deve ter algumas características que o habilitem a
desenvolver sua função, tais como: confiabilidade e imparcialidade, paciência e tenacidade,
conhecimento e capacidade, habilidade de comunicação e flexibilidade.
A imparcialidade, da qual trataremos mais adiante, se manifesta na retidão, na
justiça, no equilíbrio de julgamento, sem se deixar dominar pelas paixões, próprias ou
dos envolvidos no processo; sem imparcialidade e neutralidade, não há confiabilidade
que se faça perceptível na habilidade de transmitir às partes segurança em relação ao seu
comportamento, ao seu talento e à sua discrição, pois, se elas não confiarem na pessoa que
desempenhará o papel de terceiro, não haverá ambiente para a condução da mediação.
A paciência consiste na virtude de suportar os infortúnios, as idas e vindas e o
passar do tempo necessários para a consecução do acordo, uma vez que nem sempre as
coisas se conduzem da maneira como as partes e o mediador imaginaram e é preciso ter
resignação para fazer com que os envolvidos cheguem a um acordo satisfatório, aliada à
tenacidade, que proporciona ao mediador a coerência, pertinência e firmeza de propósito
para chegar até a resolução da questão.
O conhecimento não exige a erudição, mas que tenha relações, convívio, vivência
com os métodos e técnicas necessários ao desenvolvimento da mediação, que seja versado,
que saiba sobre seu conteúdo, assim como sobre o tema atinente ao objeto do litígio,
mas, além da teoria, que tenha a capacidade, a destreza mental, a agudeza de pensamento,
109
a perspicácia, a inteligência para apreender e compreender o significado das questões

apresentadas e para adaptar-se aos acontecimentos com facilidade, fazendo a transferência
das técnicas ao conflito e à relação com os mediados.
A habilidade de comunicação diz respeito à capacidade de ouvir e de fazer fluir as
ideias, o diálogo e a conversa entre as partes, propiciando o bom entendimento, permitindo
manter a flexibilidade, exercendo uma verdadeira liderança, fora de posições radicais e
da parcialidade dos discursos elaborados ou apaixonados das partes, mas próximo da
realidade do conflito e das questões sobrejacentes, permitindo o redimensionamento dos
fatos e a transformação da situação conflituosa, conduzindo os negociadores à melhor
solução para a questão e para os envolvidos.
Estas são características difíceis de serem encontradas em conjunto, porém, quanto
mais traços a personalidade do mediador apresentar, tanto melhor seu desempenho, pois
elas possibilitam que o mediador possa atuar de acordo com os princípios reguladores
basilares a todo terceiro interventor de um conflito. Este perfil ideal se baseia em um
código de ética 83 em relação à sua atuação como facilitador da comunicação e da resolução
do litígio, obrigando-o a pautar seu comportamento pelos princípios da imparcialidade,
independência, competência, diligência e discrição.
Muitas dúvidas podem ser levantadas relativamente à garantia e sustentação
do comportamento ético dos mediadores, porém, em defesa da segurança da mediação,
podemos lembrar manifestação de Célio Borja, que, apesar de dirigida a outro instituto,
faz-se adequada para o mecanismo em tela. Ele expõe que nem sempre estas qualidades
são vistas no juiz estatal e que, por serem “atributos morais”, podem mais facilmente
ser encontradas no terceiro, podemos dizer nos mediadores, escolhidos pelas partes,
conscientes de seus conhecimentos e procedimentos (BORJA, 1995, p. 99-100).
O atributo de imparcialidade 84 pressupõe que o mediador deve agir de forma
neutra 85 e equidistante, sem deixar que sua conveniência ou a de outrem interfiram em
sua atuação, conduzindo as partes de forma justa, sem pender para qualquer dos lados,
mas atendendo igualmente a posição de ambos.
A imparcialidade pode ser analisada sob dois prismas:
83 Sobre os princípios reguladores da atuação dos mediadores, Sales (2004); Moore (1998); Vezzulla (2003);
e Portugal (2002).
84 Quanto à imparcialidade e neutralidade do mediador: [...] a intervenção do terceiro por mais independente e im-
parcial que seja não deixa de ser modificadora, pois a neutralidade inexiste já que o mediador ao formular questões
diversas aos mediados o faz dentro de sua bagagem pessoal e profissional, porém com um limite de isenção, já que não
poderá ultrapassar o terreno fronteiriço dos valores demarcados e trazidos pelas partes. Marines Suares afirma que se
“a neutralidade é um meio”, acrescentar-se-ia uma finalidade também, “o mediador deverá atuar de maneira imparcial
e equidistante durante todo o processo, como se fosse de pedra e sem seus valores, preconceitos, crenças, etc. [...]”. Na
verdade, é um exercício de isenção, esforço que deverá adotar para que sua intervenção atinja o ideal da neutralidade
necessária (BRAGA NETO, 2003, p. 30).
85 Apesar de a neutralidade ser considerada um mito, uma vez que ninguém é neutro, pois possuímos uma visão
cósmica, convicções, crenças e ideologias e com estes pré-conceitos vivemos e nos relacionamos na vida, deve o
mediador procurar manter-se distante das partes e da causa, evitando comprometer a decisão das partes e com isso
a mediação realizada e o próprio instituto como um todo.
110
Tânia Lobo Muniz
a) o objetivo, como princípio técnico na condução do procedimento que

determina ao interveniente proporcionar oportunidades iguais às partes para que
possam conhecer as questões, não beneficiando a nenhuma; e
b) o subjetivo, como princípio ético, que pressupõe seja o mediador um estranho
à causa e às partes.86
O prisma subjetivo está relacionado aos motivos que comprometem a atuação
isenta do mediador, a exemplo das causas de impedimento e suspeição dos juízes e árbitros.
Estes incidentes podem acarretar a nulidade do acordo firmado pelos negociadores por
interferirem na livre manifestação da vontade, não devendo atuar no processo de mediação
aquele que não possua a isenção necessária.
Decorrendo do fato de que deve imperar a confiança dos envolvidos no terceiro, a
imparcialidade determina o impedimento de atuar como mediadores àqueles que tenham
relação com a causa ou com os litigantes e, ocorrendo tais situações, assim como o juiz e
o árbitro têm o dever de manifestar-se a respeito, revelando os casos que possam levar a
dúvidas justificadas quanto à sua imparcialidade e independência, antes da aceitação do
encargo ou no desenvolvimento das atividades, abstendo-se de atuar no caso e deixando
as partes cientes de sua condição, o mediador também deverá fazê-lo.
Em se tratando de motivos anteriores à nomeação, quando à parte é dado conhecer
que o mediador não preenchia as condições para intermediar o litígio após tê-lo indicado,
ou seja, apesar de anterior, a causa somente foi conhecida posteriormente, a parte pode pôr
fim à mediação. Nesse mesmo sentido, em qualquer fase do processo, se os negociadores, em
conjunto ou separadamente, acharem que não há mais imparcialidade do terceiro, podem dar
por finda a mediação, pois a confiabilidade é essencial ao desenvolvimento de suas atividades.
A independência significa que o mediador, ao atuar na condução do processo de
mediação, não se vincula a nada, somente se limita pela vontade das partes que são os
detentores do poder de decisão quanto ao objeto em litígio e quanto aos atos a serem
praticados. Isto importa em ter a aptidão de perceber e se ater à real controvérsia e não
ao direcionamento apresentado pelos negociadores, podendo, assim, reconduzi-los aos
rumos mais apropriados à questão.
A competência, aqui, deve ser entendida na concepção subjetiva, como aptidão
que varia de mediador para mediador, de caso para caso. Significa avaliar as condições
individuais do terceiro interveniente em relação às suas características pessoais, como
equilíbrio e maturidade, ao aprofundamento do assunto, à prática como mediador e
sua correspondência com a questão a ser mediada, como personalidade e envolvimento
das partes, complexidade do conflito. Deve, para o correto desempenho deste encargo,
utilizar toda sua capacidade e conhecimento das técnicas, dos métodos de mediação e,
se necessário, da matéria em questão, razões pelas quais foi escolhido. Ser competente
é utilizar seu conhecimento e sua capacidade para efetivamente aplicar conceitos e
habilidades de mediação na prevenção e pacificação do conflito.
86 A respeito da imparcialidade, Greco Filho (1996, p. 232-235); Santos (1993, p. 170-171); e Cintra, Grinover
e Dinamarco (1997, p. 51-52).
111
Diligência, leciona De Plácido e Silva, “exprime a própria prudência adotada

na execução de todos os atos e negócios jurídicos” (SILVA, 1987, p. 73). Implica em todo
cuidado, empenho e exatidão que o mediador deve ter no desempenho de sua função, para que
esta se cumpra com a devida regularidade, assegurando às partes a qualidade na intervenção e
o desenvolvimento natural do processo, sem demoras ou abreviações. Não importa em tentar
cumprir prazos, pois a mediação não se desenvolve baseada no tempo e sim na transformação
do conflito, mas se trata de utilizar toda sua capacidade para restabelecer a comunicação e para
conduzir os negociadores ao consenso com a rapidez necessária, possível e razoável.
Deve ainda haver discrição, no sentido de agir com decência, reserva e prudência,
guardando para si os segredos que lhe são revelados em confiança pelas partes, permitindo
aos mediados sentirem-se seguros para revelar questões as mais variadas sabendo que não
serão divulgadas, em juízo ou fora dele, o que facilita a comunicação e a transformação
do conflito. Além do mediador, obrigam-se a este princípio as partes, os assistentes que
intervierem no processo a qualquer título e os advogados.
Esses valores permitem ao mediador agir de forma a estimular e a manter as
reações adequadas aos vetores de conduta entre os partícipes do processo de mediação,
cujos paradigmas de atuação são: respeito; cooperação; solidariedade; boa-fé; privacidade;
voluntarismo; e autocomposição 87.
O respeito determina que se aceite as pessoas como elas são, tendo consideração
por seus aspectos, emoções, antecedentes, valores, pontos de vista, referências e motivos,
o que possibilita a cooperação entre as partes.
A cooperação envolve escutar ativamente o outro e colocar-se em seu lugar,
estando aberto a ajudar, auxiliar e trabalhar em conjunto na busca da melhor solução para
todos os envolvidos, direta e indiretamente.
O respeito e a colaboração levam à solidariedade, ao estabelecimento de vínculos,
laços recíprocos que geram o apoio, o comprometimento com as necessidades e os
interesses do grupo, dos envolvidos e não mais os individuais ou parciais, buscando a
resolução do conflito da forma mais harmoniosa para todos.
A boa-fé envolve o comportamento ético, transparente e honesto dos
participantes, permitindo a visão do objeto litigioso e de seus entornos, voltado a
propiciar a eficácia da negociação.
A privacidade pressupõe que o procedimento deva ser fechado ao público e
sigiloso, preservando a intimidade das partes e suas emoções, facilitando a formação da
confiança entre os participantes e a manifestação de suas emoções e da comunicação e a
abertura à cooperação.
O voluntarismo refere-se à espontaneidade e à prevalência da vontade das partes
em relação à participação, permanência ou término do procedimento. Pressupõe a atuação
ética, competente e diligente do mediador na condução do processo para que motive os
envolvidos a permanecer na mediação, possibilitando, se assim desejarem, que se retirem
sem maiores explicações da mediação.
87 Sobre os princípios norteadores da conduta dos participantes, Sales (2004); Moore (1998); Vezzulla
(2003); e Portugal (2002).
112
Tânia Lobo Muniz
A autocomposição determina que as partes devem encontrar por si a solução,

escolhendo as melhores opções e os melhores ajustes a serem acatados por elas. Portanto,
é necessário que o terceiro interventor atue de forma ética e diligente para motivar os
envolvidos a se abrirem efetivamente ao diálogo e para que, através da comunicação e da
análise de seus interesses, motivações e opções, possam atingir a harmonia de sentimentos
e ideias e um acordo satisfatório para todos, não aquele determinado pelo mediador ou por
um dos envolvidos, mas o alcançado responsavelmente, em conjunto e sem a interferência
da vontade, sem a resolução ou a decisão da questão pelo terceiro.
7 Conclusão
Para que um Código de Ética seja um instrumento de realização da filosofia da
atividade, de sua visão, missão e valores, deve ser concebido pela própria classe e expressar a
sua cultura e finalidade, orientar as ações de seus participantes e colaboradores e explicitar
a postura do mediador em face dos diferentes litígios com os quais interage. É essencial que
haja consistência e coerência entre o que nele está disposto e o que se vive na atividade de
mediação. Se o código de conduta de fato cumprir o seu papel, sem dúvida significará um
diferencial que trará o aperfeiçoamento do instituto e sua maior credibilidade traduzida
no incremento de sua utilização (WHITAKER, 2002).
Referências
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BORJA, Célio. O juízo arbitral. Revista de Informação Legislativa, v. 32, n. 125, p. 97-102, jan./mar. 1995.
BRAGA NETO, Adolfo. Alguns aspectos relevantes sobre a mediação de conflitos. In: SALES,
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114
Diretrizes éticas, capacitação,
credenciamento e supervisão da atuação
de mediadores e conciliadores:
contribuições preliminares
Sumário. Introdução. 1. Diretrizes éticas. 1.1 Imparcialidade. 1.2 Dever de respeitar a autonomia
das partes. 1.3 Deveres de competência e diligência. 1.4 Dever de alertar as partes sobre a necessi-
dade de perícia técnica ou assessoramento de terceiros. 1.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder
entre as partes. 1.6 Confidencialidade. 1.7 Transparência na condução do processo. 1.8 Dever de
zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo. 1.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros
afetados. 1.10 Remuneração do mediador. 2. As qualidades necessárias para um bom mediador.
3. Sobre a regulamentação (ou não) da atividade. 3.1 Cadastro, registro ou certificação de me-
diadores – critérios apropriados. 3.2 A capacitação de mediadores. 4. Supervisão e aplicação de
penalidades por desvio ético. 6. Conclusões. Referências.
1 Introdução
São pontos cruciais no que concerne ao funcionamento de programas de solução
consensual de conflitos a definição das diretrizes éticas que devem conduzir a atuação
dos profissionais encarregados de tais atividades, bem assim as condições exigidas para
o exercício de tal atividade, seja no que se refere à qualificação, seja no que concerne ao
credenciamento destes profissionais ou à supervisão de sua atuação.
Preliminarmente, cabe, todavia, mencionar a distinção que Jean-François Six ela-
bora entre “mediadores institucionais”, normalmente integrantes dos quadros de órgãos
públicos, e “mediadores cidadãos”, normalmente voluntários que atuam em programas de
mediação comunitária.
Segundo Six (2001, p. 33), os mediadores institucionais são, “essencialmente, es-
pecialistas formados para atender a um problema específico, bem definido, pelo qual vão
responder.” Para esse autor, o “aumento dos conhecimentos necessários à decisão e uma
grande virtuosidade para se encontrar no emaranhado da lei os tornaram pouco a pouco
imprescindíveis”. Todavia, o “perigo da burocratização da mediação institucional existe.”
(SIX, 2001, p. 30).
Já os mediadores cidadãos “fazem então apelo aos recursos próprios das pessoas
que os procuram. Apóiam-se sobre o que essas pessoas dispõem e que não se atrevem a
utilizar: seus próprios recursos” (SIX, 2001, p. 34). E prossegue: “o mediador cidadão é
115
Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação
aquele a quem se procura porque se sabe – ou se pressente – que tem um dom, o de sus-
citar ligações, reconciliar as pessoas, de trazer uma pequena luz a um momento opaco.”
(SIX, 2001, p. 35).
Um outro ponto relevante na distinção da metodologia adotada por cada um
dos dois perfis, que, para Six (2001, p. 35), podem perfeitamente coexistir, diz respeito ao
ritmo dos trabalhos:
O mediador institucional é apressado, pelo organismo que o colocou no lugar, para encontrar re-
sultados, para chegar a soluções o mais rapidamente possível; ele deve apresentar rendimento, o
que é compreensível. O mediador cidadão deve tomar tempo, afastar o simplismo, os atalhos, a
precipitação, deve guardar o senso da duração e do recuo, da paciência e da distância.
Não obstante as diferenças na metodologia ou nos enfoques, creio ser possível

identificar pontos comuns entre todos aqueles que desempenham funções de mediação
e mesmo funções de conciliação, seja no que tange às diretrizes éticas de conduta, seja
no que tange à capacitação, credenciamento e supervisão de sua atuação. Passo, assim,
a descrever e opinar sobre as proposições e discussões que se travam sobre o tema em
sede doutrinária, de um lado, bem como relatar e opinar sobre as normas (ou propostas
de normas) existentes a respeito no Brasil e nos Estados Unidos da América, país onde
o desenvolvimento dos métodos consensuais de solução de conflitos encontra-se pelo
menos duas décadas à frente do nosso. Vale observar, contudo, que o aprendizado com
a experiência estadunidense não implica, por evidente, trilhar necessária e exatamente
os mesmos caminhos, dadas as peculiaridades que apartam os dois sistemas jurídicos,
mas certamente é uma reflexão útil para um país como o Brasil, que ainda está iniciando
a caminhada nesta seara.
2 Diretrizes éticas
O rol de deveres de mediadores e conciliadores que se apontará a seguir se pauta
pela necessidade de melhor explicitar os limites éticos para a atuação destes profissionais,
tendo em vista os objetivos de resolução pacífica e ao mesmo tempo adequada dos confli-
tos que lhes são submetidos.
Apesar de pairar grande controvérsia, como abordarei mais adiante, sobre
se a atividade de mediação constitui ou não uma profissão, não existe dúvida quan-
to ao fato de que ela envolve responsabilidades tanto do ponto de vista positivo,
isto é, deveres de fazer algo durante o processo, quanto do ponto de vista negati-
vo, ou seja, deveres de não adotar determinadas condutas. Em simpósio realizado
em 1995 nos EUA com o propósito específico de discutir os padrões de conduta
de mediadores e outros profissionais na resolução de conflitos, uma das falas de
abertura já salientou: “há um crescente consenso de que os métodos alternativos
de resolução de controvérsias suscitam questões de conduta profissional distintas,
que não têm como ser totalmente abarcadas pelos códigos de outras profissões.”
(FEERICK et al. 1995, p. 1).
116
Tânia Lobo Muniz (2009, p. 107), ao tratar da utilidade e importância dos Có-
digos de Ética na atuação de mediadores, resume bem a finalidade destes preceitos de
comportamento:
O objetivo destes parâmetros é proteger a sociedade do mau profissional e das más instituições -
proteger-nos de nós mesmos -, assegurando assim uma melhor utilização do instituto e garantindo
os interesses das pessoas que dele se socorrerem, como também daqueles que atuarão como inter-
venientes no processo.
É importante registrar, contudo, a advertência da mesma autora, para que não

haja excessos na regulação da prática:
O equilíbrio é necessário para que não se constranja a flexibilidade e os movimentos do me-
diador para realizar seu trabalho de facilitador da negociação, pois os padrões não implicam
no engessamento da mediação, o que a descaracterizaria, mas no estabelecimento de normas
básicas que possibilitem aos órgãos de mediação, públicos ou privados, institucionais ou cida-
dãos, desenvolverem seus procedimentos sem se desviar da essência do mecanismo. (MUNIZ,
2009, p. 107).
Como lembra Craig McEwen (2005), o estabelecimento de diretrizes éticas de

conduta é apenas o ponto inicial de partida: “Sua utilidade vem dos problemas que eles
colocam e dos intercâmbios que eles estimulam entre mediadores no que diz respeito aos
problemas que se apresentam na prática.” É indispensável que a criação de tais códigos,
contudo, seja acompanhada de “discussões on line, bem como debates presenciais entre
mediadores em nível local, regional e nacional”88 que suplementem a criação das regras.
Além disso, lembra ele, “Códigos de conduta ou rol de melhores práticas mais particu-
larizados que captem os desafios de campos diversos devem servir como complementos
essenciais de códigos genéricos”. Este é, sem dúvida, o caso da mediação de conflitos que
envolvem o Poder Público, a qual, sem dúvida, envolve particularidades que não estão
presentes em todos os tipos de mediação.
Antes de examinar cada um dos deveres comumente elencados para mediado-
res, inclusive aqueles pertinentes aos conflitos que envolvem entes públicos, cabe referir
o rol de “princípios fundamentais que regem a atuação de conciliadores e mediadores
judiciais, nos termos do Código de Ética anexo à Resolução nº. 125, do Conselho Na-
cional de Justiça: “confidencialidade, competência, imparcialidade, neutralidade, inde-
pendência e autonomia, respeito à ordem pública e às leis vigentes.” (artigo 1º. do refe-
rido código). O PLC 4827/1998 estabelece que o mediador deverá desempenhar suas
funções “com imparcialidade, independência, aptidão, diligência e confidencialidade,
salvo, no último caso, por expressa convenção das partes” (artigo 14). Já o novo Código
de Processo Civil brasileiro dispõe, em seu artigo 166, que “a conciliação e a mediação
são informadas pelos princípios da independência, da neutralidade, da autonomia da
vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada”.
88 Tradução desta autora.
117
Já o PL 517/2011 dispunha que são princípios básicos da mediação: “I. imparcialidade

do mediador; II. autodeterminação das partes no que tange ao conteúdo do acordo
ou não acordo; III. voluntariedade em participar da mediação; IV. igualdade das par-
tes e de seu poder decisório; V. confidencialidade na forma desta lei; VI. comunicação
direta entre as partes na busca de soluções, sempre que possível; VII. eticidade; VIII.
potencialização do acesso à justiça.” (artigo 7º.). Por fim, o PL 7169/2014, versão mais
atualizada dos projetos de lei originados e aprovados no Senado Federal, estatui serem
princípios da mediação: I – imparcialidade do mediador; II – isonomia entre as partes;
III – oralidade; IV – informalidade; V – autonomia da vontade das partes; VI – busca
do consenso; VII – confidencialidade; VIII – boa fé.
2.1 Imparcialidade
O primeiro dever elencado nos Códigos de Ética de Mediadores costuma ser a
imparcialidade. Nos EUA, às vezes é também chamado de neutralidade e, por vezes, uma
de suas facetas é elencada como um dever autônomo, qual seja, o dever de evitar conflitos
de interesse 89. Trata-se de um debate que conhecemos muito bem no Brasil, no campo
da Filosofia do Direito, onde o pensamento crítico já deixou claro, há muito tempo, que a
neutralidade, além de impossível, implicaria a simples manutenção do status quo. No cam-
po da mediação, como visto, um dos objetivos, segundo parte considerável da doutrina, é
transformar o padrão destrutivo de relacionamento entre as partes, muitas vezes marcado
por considerável desequilíbrio de poder, substituindo-o por um novo padrão, caracteriza-
do por autêntico equilíbrio, justamente para fazer com que as partes aprendam a gerenciar
seus conflitos de forma natural e construtiva.
Essa postura, que vê na mediação esse caráter pedagógico e transformativo, so-
mente se coaduna com um dever de imparcialidade que se desdobra no dever, do qual
trataremos mais adiante, de buscar um maior equilíbrio de poder entre as partes, quando
a assimetria é muito significativa.
Segundo Suzanne McCorkle (2005, p. 171),
Muito embora os autores que escrevem sobre mediação diferenciem entre neutralidade (não
tomar partido nem ter preconceito em relação a nenhuma das partes) e imparcialidade (não ter
nenhum interesse no desfecho do processo), a maioria dos Códigos usam os termos de forma
intercambiável.
89 É interessante observar que aquilo que costumamos chamar no Brasil de neutralidade corresponde ao que, nos EUA, se
entende por imparcialidade – e vice-versa. Vejamos o que diz Carole Silver (1996) ao definir imparcialidade: “Impartiality
also can be defined as equal treatment; one who is impartial treats both parties the same, regardless of whether their cir-
cumstances indicate that equivalent results would be produced only by different or unequal treatment.” A mesma autora
cita a definição que Leda M. Cooks e Claudia L. Hale dão a neutralidade: “neutrality involves the idea of fairness; where
differences in power or sophistication of the parties result in one party needing the mediator’s participation in order to
equalize the two sides, neutrality is obtained by such mediation participation.” Para Silver (1996), “Impartiality may ap-
pear compromised in achieving neutrality.”
118
O dever de imparcialidade, em realidade, traz consigo uma série de dilemas, que

são bem resumidos em cinco perguntas colocadas por McCorkle (2005, p. 166):
[...] num sentido filosófico global, é de fato possível que um mediador, que tem sua própria expe-
riência de vida e conhecimentos, seja neutro com relação ao mérito do conflito e à personalidade
ou estilo das partes?
Segundo, [...] técnicas como busca de equilíbrio de poder entre as partes ou o auxílio a elas em ses-
sões privadas implicam alguma espécie de parcialidade com relação a um dos lados ou com relação
a um determinado desfecho? [...]
Terceiro, modelos de mediação que permitem ao mediador sugerir propostas de solução do proble-
ma conflitam com o papel puramente facilitador do mediador?
Quarto, são éticos os modelos que mantêm a neutralidade e a recusa a interferir, mesmo que as
partes estejam tomando uma decisão de baixa qualidade para ambas? [...]
Quinto, os Códigos permitem alguma flexibilidade?
O Código de Mediadores do Estado de Illinois, por exemplo, aponta Mc-

Corkle (2005, p. 171), dispõe que, “caso as partes cheguem a um acordo que o me-
diador entende ser inerentemente injusto, ele deve indicar sua não concordância com
o desfecho por escrito”.
Voltando, porém, aos pontos sobre os quais não paira grande controvérsia, no
que tange à imparcialidade, esta envolve a proibição de que o mediador atue de forma
tendenciosa ou preconceituosa. Segundo a mais recente versão do Código de Ética para
Mediadores elaborado pela Ordem dos Advogados estadunidense (em nível federal), pela
Associação Americana de Arbitragem e pela Association for Conflict Resolution, prin-
cipal entidade profissional de mediadores de âmbito federal naquele país, “o mediador
deverá conduzir a mediação de forma imparcial e evitar conduta que dê a aparência de
parcialidade”90. Trata-se da velha máxima de que “à mulher de César não basta ser correta,
há também que parecer correta”, de maneira que “um mediador não deverá jamais dar ou
aceitar um presente, favor, empréstimo ou outro item de valor que possa levantar suspeita
sobre a imparcialidade real ou percebida do mediador.”91. A única exceção admitida a esta
proibição diz respeito à situação em que práticas culturais permitam aceitar presentes de
pequeno valor econômico.
Decorrência direta do dever de imparcialidade, que prefiro entender como dela
fazendo parte, é o dever de o mediador recusar a função quando presentes conflitos de
interesse entre ele e ao menos uma das partes (standard III, E, do mencionado Código-
modelo) e, em caso de dúvida, deixar às partes a decisão sobre sua atuação no caso, após
revelado o potencial conflito.
A par de todas as regras definindo situações que ameaçam a imparcialidade, não
posso deixar de realçar o ponto levantado por Carole Silver (1996):
é virtualmente impossível eliminar todas as conexões entre as partes e o terceiro. As partes, em
geral, escolhem um terceiro para cada conflito, e esta seleção, frequentemente, é baseada em
90 Standard II, B, caput, do referido Código-modelo de 2005. Tradução desta autora.

91 Standard II, B, 2, do mesmo Código. Tradução desta autora.
119
relações prévias entre uma ou ambas as partes, ou seus advogados, e o terceiro.
Deste modo, como resume ela, “as restrições somente se aplicam em circunstân-
cias em que o relacionamento entre o terceiro e uma das partes (ou seu advogado) é tão
próximo que provoca em qualquer pessoa razoável a crença de que ele terá um impacto na
conduta do terceiro” 92. Daí a importância de revelar estas conexões a todas as partes logo
no início do procedimento.
O standard III, A, do principal Código de Ética dos EUA assim dispõe a respeito:
Um conflito de interesse pode surgir a partir de um envolvimento do mediador com a matéria
objeto do conflito ou de qualquer relacionamento, passado ou presente, pessoal ou profissional,
que suscite dúvida razoável sobre a imparcialidade do mediador.93
Para evitar os problemas daí decorrentes, segundo o mesmo standard III, C,
o mediador deverá revelar, tanto quanto praticável, todos os reais e potenciais conflitos de interesse
que sejam razoavelmente conhecidos do mediador e possam ser vistos como suscetíveis de causar
dúvida sobre a sua imparcialidade. Após a revelação, se todas as partes concordarem, o mediador
poderá prosseguir com a mediação. 94
O mesmo vale, segundo o item D deste standard III, para fatos ocorridos ou co-
nhecidos do mediador apenas após o início do processo de mediação. Já outros Códigos,
como os dos Estados de Massachussetts, Illinois e o do California Judicial Council, con-
forme relata McCorkle (2005, p. 175), estipulam que, quando houver potencial conflito
de interesses, o mediador deve deixar de atuar, ainda que as partes consintam em que ele
continue. Muitos dos Códigos estaduais, segundo a mesma autora, elencam claramente
quais são os tipos de relacionamento que devem ser revelados pelo mediador às partes,
sendo eles:
[...] relações financeiras ou associações; relações familiares ou sociais; relações sociais ou de ne-
gócios com membros da família do mediador ou das partes; relações pessoais, financeiras ou de
negócios com o advogado de alguma das partes; ter atuado como advogado ou representante de
alguma das partes; interesses pecuniários; fazer parte da mesma Diretoria de algum órgão que al-
guma das partes; fazer parte do mesmo quadro de acionistas que alguma das partes; estar envolvido
no conflito interesse do escritório do qual o mediador que é advogado faz parte; estar envolvido
no conflito interesse do empregador do mediador; relações íntimas entre mediador e alguma das
partes; visões fortes com relação a alguma das questões envolvidas no conflito; relações sexuais com
alguma das partes. (MCCORKLE, 2005, p. 177).
Quanto aos conflitos de interesse que podem decorrer de situações posteriores

ao desfecho, dispõe o item F do standard III do Código-modelo americano que: “após
a mediação, o mediador não deverá estabelecer outro relacionamento com nenhum dos

120
participantes em qualquer matéria que possa levantar dúvidas sobre a integridade do pro-
cesso de mediação” (tradução da autora). A regra é, porém, flexível, não estabelecendo
prazo certo nem que tipo de relacionamento estaria proibido, deixando a critério do me-
diador julgar se o relacionamento poderia gerar a percepção de ter havido um conflito de
interesses. No caso dos Códigos estaduais americanos, segundo McCorkle (2005, p. 178),
alguns deles permitem a atuação profissional do mediador para alguma das partes, caso as
demais assim consintam (caso do Alabama).
No Brasil, o Código de Ética para Mediadores do Conselho Nacional das Ins-
tituições de Mediação e Arbitragem (CONIMA), em seu subitem III, 2, dispõe que o
mediador “revelará, antes de aceitar a indicação, interesse ou relacionamento que possa
afetar a imparcialidade, suscitar aparência de parcialidade ou quebra de independência,
para que as partes tenham elementos de avaliação e decisão sobre a sua continuidade.”
Neste compasso, estabelece o mesmo Código, no subitem IV (Do mediador
frente às partes), 5, que cabe ao mediador “dialogar separadamente com uma parte so-
mente quando for dado o conhecimento e igual oportunidade à outra.”
Já no subitem IV, 10, estabelece caber ao mediador “observar a restrição de não
atuar como profissional contratado por qualquer uma das partes para tratar de questão
que tenha correlação com a matéria mediada.”
Esta proibição, que, no caso do Código do CONIMA, é limitada sob o ponto de
vista material (só vale para matéria correlata com a mediação), mas ilimitada sob o prisma
temporal, é absolutamente relevante no caso em que uma das partes constitui o que se
chama nos EUA de “repeat players” e no Brasil de “litigantes habituais”, ou seja, aqueles
entes (públicos ou privados) que se veem envolvidos em grande número de conflitos se-
melhantes, gerando grande possibilidade de o mediador vir a atuar novamente para uma
delas, que é também a parte mais poderosa, tanto do ponto de vista econômico quanto do
ponto de vista do acesso a informações e assessoria técnica relevantes.
As legislações argentina e colombiana sobre o assunto também cuidaram de tra-
zer proibições com o propósito de garantir a imparcialidade do mediador ou do conci-
liador. Na Argentina, o mediador fica impedido de atuar para qualquer das partes até
um ano após a cessação de sua atuação como mediador, não no caso concreto, mas do
exercício da atividade de mediador. A proibição é definitiva no que diz respeito às causas
em que atuou como mediador – disposição que parece bastante adequada. Na Colômbia,
da mesma forma, os conciliadores ficam impedidos, em definitivo, de atuar como árbitros,
consultores ou procuradores de qualquer das partes em assuntos relacionados ao conflito
em que tenham atuado, porém não existe proibição de trabalhar ou se relacionar com as
partes em outros assuntos. Prevê ainda a legislação que os centros de conciliação ficam
impedidos de atuar em casos nos quais eles ou seus membros sejam diretamente interes-
sados.
O PLC 4827/1998 previa que o mediador ficaria impedido por dois anos (a
contar do encerramento da atuação no caso) de prestar qualquer serviço às partes; e, em se
tratando de matéria correlata à mediação, o impedimento é definitivo (artigo 23 do pro-
jeto). Naturalmente, havia também previsão de que os casos de impedimento e suspeição
121
de juízes estendem-se a mediadores (artigo 21).

O PLS 517/2011 previa o seguinte acerca do tema, em seu artigo 4º.:
§ 1º. Além de todas as hipóteses legais de impedimento de juízes e árbitros, o mediador deve
afastar-se da condução do caso sempre que tenha conhecimento de qualquer fato ou circunstância
que possa dificultar sua imparcialidade na condução da mediação.
§ 2º. Caso o mediador tome conhecimento de qualquer fato ou circunstância que possa ser
percebida pelas partes e seus advogados como conflito de interesses, deverá revelá-lo imediatamente
a todos, podendo afastar-se do caso ou permanecer como mediador com a concordância expressa
de todas as partes.
O PLS 517/2011 não previa, porém, qualquer impedimento para a atuação pos-
terior de mediadores.
Já o texto do novo Código de Processo Civil prevê, em seu artigo 172, que o
conciliador ou mediador “fica impedido, pelo prazo de um ano contado a partir da última
audiência em que atuaram, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes”.
Além de estipular prazo curto, não se estabelece qualquer proibição adicional de atuar em
matéria correlata à do litígio, estabelecendo autêntico retrocesso em relação ao conteúdo
do projeto de lei anterior sobre o assunto. Dispõe também que os conciliadores e media-
dores judiciais que sejam advogados estão impedidos de exercer a advocacia nos juízos
em que desempenhem suas funções (art. 167, § 5º.). A redação original, mais restritiva,
falava em “limites da competência do respectivo tribunal” (o que abrangeria toda a Justiça
Federal, estadual ou trabalhista de uma dada região ou Estado) e da proibição de integrar
escritório de advocacia que atuasse na mesma área.
O PLS 405/2013, que tratava apenas da mediação extrajudicial, dispunha que as
“pessoas indicadas para funcionar como mediador têm o dever de revelar, antes da acei-
tação da função, qualquer fato que denote dúvida justificada quanto à sua imparcialidade
em relação às partes e ao conflito” (artigo 12), e também proibia o mediador de atuar
como árbitro em conflito no qual tenha atuado como mediador, salvo acordo em sentido
contrário entre as partes (artigo 13).
Já o anteprojeto elaborado pela Comissão de Especialistas do Ministério da Jus-
tiça, que veio a se converter no PLS 434/2013, estipulava que os mediadores ficariam
impedidos “pelo prazo de dois anos, contados do término da última sessão de mediação
em que tenha atuado, de assessorar, representar ou patrocinar qualquer das partes” (ar-
tigo 11), além de estabelecer que se aplicam aos mediadores as mesmas hipóteses legais
de impedimento e suspeição de juízes, “devendo o mediador revelar, antes da aceitação
da função, qualquer fato que comprometa sua imparcialidade em relação às partes e ao
conflito” (artigo 10).
A redação final da lei que se originou de tais projetos, Lei 13.140, de 26 de junho
de 2015, , inclui norma (art. 6º.) que repete a mesma regra do artigo 172 do novo CPC,
com o prazo de apenas um ano, além de proibição da atuação como árbitro ou como tes-
temunha em processo arbitral ou judicial em que tenha atuado como mediador (art. 7º.
da nova lei). Também estão mantidas a aplicação das causas de suspeição e impedimento
de juízes e o dever de revelar às partes qualquer situação que possa suscitar dúvida quanto
122
a sua imparcialidade (art. 5º.).

Já o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da Re-
solução nº. 125/2010 do Conselho Nacional de Justiça dispõe, em seu artigo 7º., que o
“conciliador/mediador fica absolutamente impedido de prestar serviços profissionais, de
qualquer natureza, pelo prazo de dois anos, aos envolvidos em processo de conciliação/
mediação sob sua condução”.
O mesmo Código define a imparcialidade como “dever de agir com ausência
de favoritismo, preferência ou preconceito, assegurando que valores e conceitos pes-
soais não interfiram no resultado do trabalho, compreendendo a realidade dos envol-
vidos no conflito e jamais aceitando qualquer espécie de favor ou presente” (artigo
1º.). Sobre a neutralidade, define-a como o “dever de manter equidistância das partes,
respeitando seus pontos de vista, com atribuição de igual valor a cada um deles” (arti-
go 1º.). Estabelece ainda um dever que em muito favorece também a manutenção da
imparcialidade: o dever de “independência e autonomia”, que consistiria no “dever de
atuar com liberdade, sem sofrer qualquer pressão interna ou externa, sendo permitido
recusar, suspender ou interromper a sessão se ausentes as condições necessárias para
seu bom desenvolvimento, tampouco havendo obrigação de redigir acordo ilegal ou
inexequível.” (artigo 1º.)
Cabe, por fim, mencionar que o mesmo Código de Ética dispõe, em seu artigo
5º, que:
Aplicam-se aos conciliadores/mediadores os mesmos motivos de impedimento e suspeição dos juí-
zes, devendo, quando constatados, serem informados aos envolvidos, com a interrupção da sessão
e sua substituição.
2.2 Dever de respeitar a autonomia das partes

O Código-modelo americano de 2005 cuida, em primeiro lugar, do princípio da
auto-determinação das partes. Dispõe ele que: “As partes podem exercer sua auto-deter-
minação em qualquer estágio da mediação, incluindo a seleção do mediador, a definição
de cada etapa do processo, sua participação ou retirada do processo e o desfecho deste.”
O Código do CONIMA dispõe, em seu subitem IV, 9, caber ao mediador: “9.
Eximir-se de forçar a aceitação de um acordo e/ou tomar decisões pelas partes.”
Os deveres em questão apenas reforçam a ideia de que a mediação é um rocesso
que devolve às partes o poder para construir a solução mais apropriada para o seu conflito.
Cabe registrar, neste particular, que o projeto de novo Código de Processo Civil
brasileiro dispõe, em seu artigo 146, que “O conciliador ou o mediador poderá ser esco-
lhido pelas partes de comum acordo, observada a legislação pertinente.”
Já o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais, constante da Re-
solução nº. 125/2010 do CNJ, inclui entre as regras que regem o procedimento de conci-
liação/mediação (artigo 2º.) a seguinte:
123
§ 2º. Autonomia da vontade – Dever de respeitar os diferentes pontos de vista dos envolvidos,
assegurando-lhes que cheguem a uma decisão voluntária e não coercitiva, com liberdade para
tomar as próprias decisões durante ou ao final do processo, podendo inclusive interrompê-lo a
qualquer momento.
§ 3º. Ausência de obrigação de resultado – Dever de não forçar um acordo e de não tomar decisões
pelos envolvidos, podendo, quando muito, no caso da conciliação, criar opções, que podem ou não
ser acolhidas por elas.
2.3 Deveres de competência e diligência

Em seu subitem II (Princípios Fundamentais), o Código do CONIMA define
competência como “a capacidade para efetivamente mediar a controvérsia existente”. As-
sim, o mediador “somente deverá aceitar a tarefa quando tiver as qualificações necessárias
para satisfazer as expectativas razoáveis das partes.”
Mais adiante, em seu subitem V, 4, estabelece ser dever do mediador: “Assegurar
a qualidade do processo, utilizando todas as técnicas disponíveis e capazes de levar a bom
termo os objetivos da mediação.”
O Código-modelo americano já referido assim dispõe a respeito: “O mediador
deverá mediar apenas quanto tiver a competência necessária para satisfazer as expectativas
razoáveis das partes.” 95.
Dois desmembramentos do dever em questão pelo mesmo Código merecem menção:
2. O mediador deverá frequentar programas educacionais e atividades relacionadas para manter e
aprimorar seus conhecimentos e habilidades relativos à mediação.
3. O mediador deverá ter disponíveis para as partes informações relevantes quanto ao seu treina-
mento, educação formal, experiência e abordagem preferida ao conduzir uma mediação.96.
O dever de diligência também tem especial relevância no que diz respeito à dura-
ção do processo de mediação. O Código-modelo americano cuida do tema: “O mediador
somente deverá aceitar casos quando possa satisfazer às razoáveis expectativas das partes
no que diz respeito à duração do processo de mediação.” 97.
O Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante da já
referida Resolução do CNJ define o dever de competência como: “dever de possuir
qualificação que o habilite à atuação judicial, com capacitação na forma desta Re-
solução, observada a reciclagem periódica obrigatória para formação continuada.”
(artigo 1º.)
95 Standard IV, caput, tradução desta autora.

96 Idem.
97 Standard VI, A, 2, tradução desta autora.
124
2.4 Dever de alertar as partes sobre a necessidade de perícia técni-

ca ou assessoramento de terceiros
O dever em questão está diretamente relacionado aos deveres de imparcialida-
de e de respeitar a autonomia das partes, podendo ser entendido como implícito naque-
les ou como deles decorrente. O que importa é reconhecer a sua necessidade, a partir
do momento em que é inevitável haver diferenças no grau de informações e preparo das
partes presentes numa mediação. Essas diferenças, por evidente, podem afetar o grau
de discernimento de cada uma delas com relação a uma eventual proposta de solução
do seu problema.
O Código-modelo americano, ao tratar do princípio da auto-determinação das
partes, assim estabelece:
O mediador não pode garantir pessoalmente que cada parte tenha feito escolhas livres e informa-
das para alcançar cada decisão, mas, sempre que apropriado, o mediador deverá alertar as partes
sobre a importância de consultar outros profissionais para ajudá-las a fazer escolhas informadas. 98
Não podendo o mediador, porque não é sua função (de modo que, muitas vezes,
sequer estará qualificado para tanto), prestar assessoria jurídica, psicológica ou de qual-
quer natureza técnica às partes – o que, ademais, poderia mesmo colocar em risco a sua
imparcialidade –, o mediador pode e mesmo deve alertar qualquer uma das partes sobre a
necessidade de uma assessoria em área profissional especializada quando perceber que esta
é necessária e não está sendo buscada espontaneamente pela parte.
O Código de Ética para Mediadores do CONIMA, em seu subitem V, 6, tam-
bém dispõe caber ao mediador: “Sugerir a busca e/ou a participação de especialistas na
medida em que suas presenças se façam necessárias a esclarecimentos para manutenção da
equanimidade”.
Da mesma forma, no subitem IV, 7 e 8, o mesmo Código dispõe caber ao me-
diador:
7. Assegurar-se de que as partes tenham suficientes informações para avaliar e decidir.

8. Recomendar às partes uma revisão legal do acordo antes de subscrevê-lo.
O Código-modelo americano, supra mencionado, também alerta sobre a neces-

sidade de separar o papel do mediador do de um consultor técnico especializado em ma-
téria afeta ao conflito:
O papel do mediador difere substancialmente de outros papeis profissionais. Misturar o papel de

mediador e o papel de uma outra profissão é problemático e, assim, o mediador deve distinguir
entre os papeis. O mediador poderá prestar informações que esteja qualificado pela sua formação
ou experiência a fornecer apenas se puder fazer isso sem violar as regras deste código.
98 Standard I, A, 2, tradução desta autora.
125
[...]
O mediador não deverá desempenhar um papel adicional na resolução do conflito sem o consen-
timento das partes. Antes de prestar tal consultoria, o mediador deve informar às partes das impli-
cações da mudança para o processo e obter delas o consentimento para a mudança. O mediador
que assumir tal papel assume diferentes obrigações e responsabilidades que podem ser governadas
pelas regras de outras profissões. 99
É interessante notar que, neste particular, o Código-modelo anterior, de 1994,

era ainda mais restritivo:
O principal propósito de um mediador é facilitar um acordo voluntário entre as partes. Esse papel
difere substancialmente de outras relações entre profissional e clientes. Misturar o papel de media-
dor e o papel de um profissional que presta consultoria (aconselhamento) a um cliente é problemá-
tico e mediadores precisam distinguir entre os papeis. O mediador deve abster-se de prestar con-
sultoria profissional às partes. [...] O mediador que, a requerimento das partes, assume um outro
papel na resolução de seu conflito assume responsabilidades e obrigações profissionais adicionais,
que podem ser governadas pelas regras de outras profissões. 100
O Código-modelo americano deixa claro, desta maneira, que o mediador que

presta consultoria em matéria técnica afeta ao conflito, seja ela jurídica, psicológica ou de
outra natureza, somente pode fazer isso com o consentimento das partes, pois, do con-
trário, estaria extrapolando indevidamente o seu papel de mediador. Ainda assim, passa a
sujeitar-se às regras profissionais da categoria à qual compete prestar consultoria na ma-
téria, seja mediante eventual exercício ilegal de profissão (se aquela não for área para a
qual o mediador esteja habilitado a atuar), seja respondendo simplesmente por eventual
consultoria inadequada (caso, estando o mediador habilitado a atuar na matéria, a orien-
tação seja acatada pela parte que recebeu a consultoria e se comprove posteriormente que
a orientação estava equivocada).
É importante lembrar, contudo, que, em determinadas situações, uma das partes,
ainda que alertada pelo mediador, pode não querer ou não ter condições de pagar pela
assessoria profissional apropriada ou, mais delicado ainda, pode ocorrer de a assessoria
profissional contratada ignorar ou se equivocar sobre ponto essencial acerca da proposta
de acordo. O tema foi objeto de debate em simpósio nos EUA em 1995 e a posição
externada pela Professora Lela Love (1995, p. 10), uma das painelistas, parece oferecer
uma boa solução:
[...] o mediador deverá suscitar questões específicas e formular perguntas acerca de pontos que as
partes não examinaram, alertando-as sobre a imperativa necessidade de obter maiores informações
ou aconselhamento jurídico e/ou alertando seus advogados para fazerem seu dever de casa com
respeito a questão específica levantada pelo mediador, bem como outras questões que podem ter
passado despercebidas ao mediador.[...] o mediador, em sessões privadas com cada uma das partes,
deverá verificar se cada uma delas considerou o possível desfecho em um processo judicial e avaliou
99 Standard VI, item 5, tradução desta autora.

100 Standard VI, comentários, tradução desta autora.
126
os pontos fracos e fortes de suas respectivas posições. [...] Fazer perguntas cabe perfeitamente den-
tro do papel do mediador, mas dar ou sugerir respostas não cabe.
Outro dos painelistas, Dean Feerick (1995, p. 13), também defendeu a possibi-
lidade de trabalhar com as partes em sessões privadas para se assegurar de que elas estão
tomando decisões bem-informadas, sendo que, se ainda assim não for possível se assegu-
rar disso, segundo ele, cabe encerrar a mediação.
No Brasil, o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais cons-
tante da já referida Resolução do CNJ estabelece, como uma das regras que regem o
procedimento de conciliação/mediação, a “desvinculação da profissão de origem”, que
consiste no dever que possui o mediador ou conciliador de “esclarecer aos envolvidos
que atua desvinculado de sua profissão de origem, informando que, caso seja necessá-
ria orientação ou aconselhamento afetos a qualquer área do conhecimento, poderá ser
convocado para a sessão o profissional respectivo, desde que com o consentimento de
todos.” (artigo 2º., § 4º.)
2.5 Dever de zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes

Demonstrando mais uma vez que a concepção prevalecente quanto ao processo
de mediação não se reduz a uma igualdade formal entre as partes, a maioria dos Códigos
de Ética menciona um dever do mediador de zelar pela manutenção de um equilíbrio
adequado no que tange à participação das partes no processo.
O Código de Ética de Mediadores do CONIMA, em seu subitem IV, 6, também
dispõe caber ao mediador: “6. Assegurar-se que as partes tenham voz e legitimidade no
processo, garantindo-se assim equilíbrio de poder.”
Mais adiante, no subitem V, 8, dispõe caber a ele: “Suspender ou finalizar a me-
diação quando concluir que sua continuação possa prejudicar qualquer dos mediados ou
quando houver solicitação das partes.”
Já o Código-modelo americano assim estabelece:
Se uma das partes aparentar ter dificuldades em compreender o processo, as questões nele envolvi-
das ou as possíveis opções de acordo que se apresentam, ou dificuldades em participar do processo,
o mediador deverá explorar as circunstâncias e possibilidades de ajuste ou modificações que tor-
nem possível a esta parte compreender, participar e exercer sua auto-determinação.
No âmbito da legislação dos Estados americanos, o Código do Estado de Iowa,

segundo McCorkle (2005, p. 174), estabelece o seguinte dever: “O mediador dará a de-
vida consideração a todas as partes e pode empregar diferentes técnicas para assisti-las,
baseado em suas distintas necessidades.”
127
2.6 Confidencialidade
Outro item sempre presente nos Códigos de Ética de Mediadores é a confiden-
cialidade.
O Código-modelo americano já mencionado, em seu standard V, estabelece o
dever de confidencialidade tanto quanto ao que foi ventilado na sessão conjunta quanto
nas sessões individuais, estipulando como únicas exceções o consentimento das partes ou
a existência de legislação em contrário.
O Código do CONIMA dele trata em diversos pontos:
V. DO MEDIADOR FRENTE AO PROCESSO
O mediador deverá:
[...]
3. Esclarecer quanto ao sigilo.
[...]
5. Zelar pelo sigilo dos procedimentos, inclusive no concernente aos cuidados a serem tomados
pela equipe técnica no manuseio e arquivamento dos dados.
O subitem IV, 5, dispõe ser dever do mediador: “esclarecer a parte, ao finalizar

uma sessão em separado, quais os pontos sigilosos e quais aqueles que podem ser do co-
nhecimento da outra parte.”
Existem, contudo, diversas exceções à regra da confidencialidade, conforme se
pode verificar na legislação de vários Estados americanos. No painel realizado em 1995
durante um simpósio nos EUA acerca da conduta profissional de mediadores, a Professo-
ra Carol Izumi (1995, p. 14) fornece um valioso inventário a respeito:
a) a primeira exceção é a autorização das partes;
b) a segunda possibilidade de quebra da confidencialidade é a situação de
apuração da atuação profissional do mediador, num possível processo dis-
ciplinar;
c) a terceira é para assegurar a integridade do processo, ou seja, para fazer
valer o acordo pelo qual se estipulou a utilização da mediação, para fazer
cumprir o acordo resultante da mediação ou ainda para provar a validade
do acordo referido;
d) a quarta diz respeito às informações discutidas durante o processo de
mediação que poderiam ser descobertas de outra forma;
e) a quinta abrange as situações em que, durante o processo de mediação,
alguma das partes revela ao mediador a intenção de praticar um crime;
f ) a sexta possibilidade envolve a proteção da administração da justiça, isto
é, para provar a suspeição de uma testemunha, para invalidar um esforço de
obstruir investigação criminal ou caso o mediador tenha razões para crer
que uma das partes fez afirmação falsa que constituiria perjúrio caso feita
em juízo;
g ) a sétima diz respeito às situações em que houver ente público envolvido
128
e em que, de acordo com as legislações acerca da transparência dos atos

administrativos, a confidencialidade não se aplica.
Não obstante o entendimento externado pela Professora seja o mais adequado
para a esfera pública 101, como se pôde apurar durante pesquisa de campo realizada du-
rante meu Doutoramento 102, não foi este o entendimento que prevaleceu na prática da
mediação envolvendo entes públicos nos EUA, seja na mediação em juízo, seja naquela
realizada no seio de processos administrativos, ao menos no que concerne a conflitos de
dimensão individual.
No sistema brasileiro, contudo, à luz do princípio da publicidade insculpido no
artigo 37, caput, da nossa Constituição Federal, não me parece haver outra solução jurí-
dica admissível senão o reconhecimento da inaplicabilidade de confidencialidade, como
regra, no processo de mediação envolvendo entes públicos – ao menos no que diz respeito
às sessões conjuntas, em que efetivamente se debate e se decide a melhor solução para o
problema. No que diz respeito às sessões individuais, que são meramente preparatórias do
diálogo e da deliberação, não parece fazer sentido, de outra parte, pensar em quebra de
confidencialidade, sob pena de se limitar em demasia a possibilidade de interação entre
mediador e partes e a relação de confiança daí decorrente – ressalvada a hipótese, por
evidente, de o mediador ter conhecimento, durante as sessões privadas, de ato criminoso
ou claramente contrário ao interesse público.
Por ora, é importante referir que o novo Código de Processo Civil brasileiro
contém previsão expressa acerca da confidencialidade, não trazendo, porém, nenhuma
exceção a ela, nem estabelecendo qualquer regra especial para os conflitos que envolvem
entes públicos. Segundo o parágrafo 1º. do artigo 166, a “confidencialidade se estende a
todas as informações produzidas ao longo do procedimento, cujo teor não poderá ser uti-
lizado para fim diverso daquele previsto por expressa deliberação das partes”. No mesmo
compasso, o parágrafo seguinte dispõe:
§ 2º. Em razão do dever de sigilo, inerente à sua função, o conciliador e o mediador e sua equipe não
poderão divulgar ou depor acerca de fatos ou elementos oriundos da conciliação ou da mediação.
É preciso enfatizar que as duas omissões do texto do projeto, quais seja, quanto
à previsão de exceções aplicáveis à regra da confidencialidade, e quanto à explicitação da
abrangência desta nos processos envolvendo entes públicos, certamente trarão incontáveis
dificuldades na aplicação da confidencialidade, por um lado, e enorme resistência para
101 O mesmo entendimento é defendido, entre outros trabalhos, no artigo “Keeping public mediation public:
exploring the conflict between confidential mediation and open government”, de Thomas Leatherbury e Mark
A. Cover, publicado na SMU Law Review (n. 46, 1992-1993, p. 2221-2234). Também sobre as diversas ex-
ceções à confidencialidade, ver: HOBBS, Karin S. Mediation confidentiality and enforceable settlements: deal
or not deal? Utah Bar Journal. N. 20, 2007, p. 37-41.
102 A tese foi co nvertida nas obras “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos: negocia-
ção, mediação e conciliação na esfera administrativa e judicial” e “Mediação de conflitos coletivos: a aplicação dos
meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas públicas de concretização de direitos funda-
mentais”, ambas recém publicadas pela Editora Fórum.
129
utilização da mediação nos processos envolvendo entes públicos, por outro.

Já o PLS 507/2011 estipulava três exceções à confidencialidade, que devem ser
informadas pelo mediador às partes na primeira reunião de mediação: I – dispensa ex-
pressa de todas as partes; II – quando a mediação envolva o Poder Público na qualidade
de parte ou terceiro interveniente; III – quando o mediador tiver informações acerca de
um crime ou da iminência de um crime.
O PLS 434/2013 manteve estas três hipóteses, acrescentando à última delas a
situação em que o mediador receber informações acerca de atos de improbidade e de in-
fração administrativa (artigo 18).
Por seu turno, o PLS 405/2013, que tratou da mediação extrajudicial, estipula-
va como exceções à confidencialidade apenas a situação em que “as partes decidirem de
forma diversa ou quando sua divulgação for exigida por lei ou for necessária para o cum-
primento do acordo de mediação”, proibindo o mediador, as partes e outros envolvidos
no procedimento de mediação de informar ou testemunhar sobre tudo que se passou
no procedimento de mediação (artigos 17 e 18). Como este projeto de lei estabelecia
expressamente a possibilidade de utilização da mediação extrajudicial também pela Ad-
ministração Pública, evidentemente faltou a ressalva para os procedimentos envolvendo
o Poder Público.
A Lei 13.140, de 26 de junho de 2015, que resultou da tramitação dos três proje-
tos de lei em questão, não traz, lamentavelmente, qualquer ressalva quanto à confidencia-
lidade. Em tempos de tentativa de implantação de uma cultura da transparência no espaço
público, sobretudo após a promulgação da Lei de Acesso à Informação, a grave omissão
tanto do novo CPC quanto da nova lei causa espanto e exige uma reação muito séria da
comunidade jurídica.
Por outro lado, o vigente Código de Ética constante da já mencionada Resolu-
ção do CNJ cuida de estabelecer algumas exceções, conceituando confidencialidade da
seguinte forma:
Dever de manter sigilo sobre todas as informações obtidas na sessão, salvo autorização expressa das
partes, violação à ordem pública ou às leis vigentes, não podendo ser testemunha do caso, nem
atuar como advogado dos envolvidos, em qualquer hipótese (artigo 1º. - grifei).
2.7 Transparência na condução do processo

O Código de Ética para Mediadores do CONIMA estabelece, em seu subitem
IV, ser dever do mediador:
1. Garantir às partes a oportunidade de entender e avaliar as implicações e o desdobramento do

processo e de cada item negociado nas entrevistas preliminares e no curso da mediação.
No subitem V, itens 1 e 2, o mesmo Código dispõe que o mediador deverá:
1. Descrever o processo da mediação para as partes.
130
2. Definir, com os mediados, todos os procedimentos pertinentes ao processo.
Tais regras parecem fazer muito sentido, basicamente por duas razões: a) sendo
o processo de mediação algo pouco familiar para a grande maioria das pessoas que dele
se utilizam, parece útil e necessário, para torná-lo mais produtivo, explicar às partes os
caminhos que se pretende tomar, até para deixá-las mais à vontade com o que ainda não
conhecem; b) uma das mais relevantes justificativas e propósitos da mediação é o “em-
poderamento” das partes em conflito, de modo que não parece adequado que elas sejam
simplesmente conduzidas ao longo de um processo que não compreendem.
Michael Moffitt (1998, p. 1) coloca muito bem a questão:
Transparência do mediador envolve compartilhar com as partes aquilo que o mediador acredita
ser o melhor passo a ser dado em seguida e porque ele ou ela acredita que este passo é o mais
apropriado. [...] Transparência no processo envolve dizer às partes que atividades elas desenvol-
verão em seguida.
Além de esclarecer as partes o que é que se pretende fazer em cada etapa do

processo, para o mesmo autor, é fundamental deixar claro também as razões para
cada passo, respondendo à questão: “Por que é que passaremos nosso tempo fa-
zendo isso?” e revelando a motivação do mediador para cada escolha (MOFFITT,
1998, p. 2).
Moffitt (1998, p. 3) aponta diversos benefícios em tal conduta:

Primeiro, transparência ajuda a garantir que as partes têm clareza sobre o processo, sobre seus ob-
jetivos e sobre seus papeis nele. Partes que estão esclarecidas sobre o processo e seus objetivos
também costumam sentir-se mais donas dos desfechos do processo e capazes de contribuir mais
efetivamente na realização dos impactos desejados.
Segundo, transparência pode oferecer aos mediadores retorno imediato das partes acerca das deci-
sões estratégicas que ele está tomando. [...]
Terceiro, embora ser transparente possa parecer requerer tempo extra, essa postura pode, na reali-
dade, poupar tempo ao reduzir atrasos decorrentes da incerteza das partes.
Finalmente, transparência fornece uma abertura para o que o mediador está pensando, sua análise
e decisões sobre o processo. Essa abertura pode ser uma ferramenta útil para aqueles que estão
supervisionando ou treinando outros mediadores. E, de forma ainda mais significativa, na medida
em que um dos objetivos da mediação é ajudar as partes a aprenderem a gerenciar suas próprias
disputas, transparência pode servir para incrementar este aprendizado.
Ele não sugere, contudo, que o mediador discuta com as partes cada pequena de-
cisão que ele toma durante o processo, o que poderia comprometer inclusive a efetividade
da mediação, mas recomenda que cada mediador avalie, em cada circunstância, em que
medida maior transparência pode ser útil para o desfecho do processo e o aprendizado
das partes.
Na esfera dos conflitos envolvendo entes públicos, em especial aqueles de dimensão
coletiva, o dever do mediador de garantir a adequada transparência ao processo é ainda
mais essencial.
131
O já referido Código de Ética de Conciliadores e Mediadores Judiciais constante

da Resolução 125/2010 do CNJ inclui entre as regras que regem o procedimento de con-
ciliação/mediação o dever de informação, qual seja: “Dever de esclarecer os envolvidos
sobre o método de trabalho a ser empregado, apresentando-o de forma completa, clara e
precisa, informando sobre os princípios deontológicos referidos no capítulo I, as regras de
conduta e as etapas do processo” (artigo 2º., § 1º.).
2.8 Dever de zelar pela viabilidade do cumprimento do acordo

Um importante dever do mediador ou conciliador, que nem sempre vem
mencionado expressamente em Códigos de Ética, consiste na obrigação de verificar
se os termos do acordo redigido pelas partes representam um acordo exequível, se é
possível monitorar o seu cumprimento e se as eventuais penalidades estabelecidas
para o seu descumprimento são de montante suficiente a estimular o cumprimento
espontâneo. Em outras palavras, o acordo deve estabelecer de forma clara quais são
as obrigações, a quem compete cada uma delas, onde, quando e de que forma devem
ser cumpridas, quem vai monitorar este cumprimento e o que acontece caso ocorra
descumprimento.
Neste sentido, cabe referir que o Código de Ética de Conciliadores e Mediadores
Judiciais anexo à Resolução nº. 125/2010, do CNJ, inclui entre as regras que regem o
procedimento de conciliação/mediação o chamado “teste de realidade”, qual seja, o “dever
de assegurar que os envolvidos, ao chegarem a um acordo, compreendam perfeitamente
suas disposições, que devem ser exequíveis, gerando o comprometimento com seu cum-
primento.” (artigo 2º., § 5º.).

2.9 Dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados
Por fim, considerando que a mediação constitui instrumento útil, necessário e
apropriado também para a resolução de conflitos de dimensão coletiva, não seria possível
deixar de mencionar um dever que tem especial relevância nesse tipo de conflito, da mes-
ma forma que também tem nos conflitos envolvendo interesses de menores.
Trata-se da responsabilidade do mediador perante “as partes não presentes à
mesa” (“parties not at the table”), conforme o denomina Lawrence Susskind (2004), mas
que proponho chamar de “dever de zelar pelos interesses de terceiros afetados”.
O reconhecimento de tal dever, como aponta Susskind (2004, p. 513), de
certa forma, vai de encontro à teoria tradicional de que o mediador não deve opinar
sobre os méritos da solução encontrada pelas partes, ou seja, “espera-se que os media-
dores mantenham suas preferências pessoais para si e foquem apenas naquilo que as
partes à mesa dizem que elas querem e precisam”. Não é isso, porém, afirma ele, que
ocorre na prática, pois
132
[...] mediadores raramente permanecem indiferentes aos termos dos acordos, eles frequentemen-
te argumentam contra ou a favor de elementos específicos de um acordo (em suas conversações
privadas com as partes), ainda que elas estejam muito inclinadas em favor destes elementos, e eles
normalmente defendem uma determinada solução não apenas com base em questões estratégicas,
mas também com base em fundamentos éticos. (SUSSKIND, 2004, p. 514).
O exemplo clássico fornecido por Susskind é o do acordo de divórcio que pode

não ser homologado pelo juízo se este entender que os interesses das crianças não foram
adequadamente protegidos ou houve violação de norma legal.
No que pertine aos conflitos envolvendo políticas públicas, aponta ele, ou se con-
sideram também os interesses daqueles que não estão presentes à mesa, ou o cumprimento
do acordo pode facilmente se revelar inviável (SUSSKIND, 2004, p. 514).
Susskind (2004) aponta três razões, além da possível inviabilidade do acordo
(que, a meu ver, é uma das mais importantes), para se levarem em conta os interesses
de terceiros no conteúdo do acordo: 1) a primeira é a de que não se pode olvidar que os
acordos firmados em procedimentos de mediação estabelecem “precedentes informais”
cujos efeitos devem ser levados em consideração no momento de celebrar o acordo; 2) a
segunda é a de que as partes presentes à mesa devem ter em conta suas “responsabilidades
de liderança”, ou seja, sua obrigação de tomar decisões “que evitem desperdício, sendo tão
criativas quanto possível e levando em conta todas as informações relevantes e pareceres
técnicos competentes”; 3) por fim, a
[...] terceira justificativa para os mediadores desempenharem um papel mais pró-ativo ao modela-
rem acordos de ‘alta qualidade’ é a necessidade de ‘publicizar os benefícios da mediação’ e educar
as pessoas sobre as vantagens da mediação sobre outros meios alternativos de resolver o conflito.
(SUSSKIND, 2004, p. 515-516).
Para ele, cabe, assim, ao mediador “direcionar as partes para além da solução mais
óbvia”, de modo a “maximizar os ganhos conjuntos” (SUSSKIND, 2004, p. 516), fazendo
um “esforço consciente para maximizar a justiça, eficiência, estabilidade e sabedoria de
qualquer acordo.” (SUSSKIND, 2004, p. 517).
A proposta de Susskind (2004) contempla a responsabilidade ética que falta in-
cluir de forma expressa nos Códigos de Conduta de mediadores. Entendo que ela deve ser
incluída por fundamentos similares, porém não exatamente idênticos aos apontados por
ele, até porque originados de um sistema jurídico distinto do nosso.
Os acordos firmados em processos de mediação, notadamente aqueles que en-
volvem o Poder Público, não podem, de forma alguma, descurar dos interesses, que
muitas vezes são múltiplos, de todos aqueles que podem estar sub-representados na
mesa de negociação e o mediador está na posição ideal para lembrar às partes ali presen-
tes o que esse acordo pode representar no complexo tecido social em que ele se insere.
Seus efeitos sobre terceiros devem ser levados em conta, por três razões: a) respeito ao
princípio da eficiência, já que acordo inviável possivelmente se torna acordo descumpri-
do; b) necessidade de respeito a todos os direitos fundamentais que possam ser afetados
por seu conteúdo; c) efeitos do acordo em termos de precedentes, já que sua possível
133
e provável repetição é uma decorrência inevitável do princípio da isonomia, um dos

pilares de nosso ordenamento jurídico.
Sobre esse tema, é importante mencionar que o Código de Ética de Concilia-
dores e Mediadores Judiciais anexo à Resolução nº. 125/2010, do CNJ, inclui entre os
princípios que regem a atuação destes profissionais o “respeito à ordem pública e às leis
vigentes”, que consiste no “dever de velar para que eventual acordo entre os envolvidos não
viole a ordem pública nem contrarie as leis vigentes” (artigo 1º., § 6º.).
2.10 Remuneração do mediador

O Código-modelo americano assim dispõe a respeito:
A. O mediador deverá fornecer a cada uma das partes ou seus representantes informações precisas
e completas sobre os custos da mediação, despesas e qualquer outras potenciais taxas que possam
ser incorridas em conexão com uma mediação.
1. Se o mediador cobra pelos seus serviços, ele deverá fazê-lo à luz de todos os fatores relevantes,
incluindo o tipo e complexidade da matéria, as suas qualificações, o tempo requerido e as tarifas
costumeiras para tais serviços.
2. O acordo referente aos honorários do mediador deverá ser escrito, a menos que as partes o
requeiram de outra forma.
B. O mediador não deverá cobrar honorários de uma forma que possa afetar sua imparcialidade.
1. O mediador não deverá fazer acordo de honorários baseado no resultado da mediação ou no
valor de eventual acordo.
2. Embora o mediador possa aceitar pagamentos desiguais pelas partes, ele não poderá permitir que
este arranjo impacte de forma adversa sua habilidade de conduzir a mediação de forma imparcial. 103
Percebe-se que o dever em questão, além de relacionar-se à transparência para as

partes quanto aos custos do processo, bem como a uma definição de valores cobrados pelo
mediador que seja baseada na proporcionalidade do tempo dispendido, da qualificação e
experiência do mesmo e à complexidade do tema, tem especial relevância também para a
garantia de imparcialidade do mediador.
Embora a situação ideal, em termos de imparcialidade, seja aquela em que os
honorários do mediador possam ser rateados pelas partes, nos EUA, é comum, entre os
órgãos públicos que mantêm programas na esfera administrativa, que o Poder Público
arque com o pagamento integral dos mediadores, em especial quando estes pertencem ao
seu quadro de servidores – solução que, além de eliminar os custos para os particulares,
também se revela compensadora para os cofres públicos, dada a economia de recursos
gerada ao evitar a instauração de um litígio formal. Tal formato tem sido bem visto na
prática, já que, sendo a utilização da mediação (bem como, por óbvio, a celebração do
acordo) sempre voluntária para os particulares, se estes não confiarem na imparcialidade
do mediador ou não entenderem que foi possível construir um acordo que atenda aos seus
interesses, basta não participarem do procedimento ou não firmarem o acordo.
103 Standard VIII, tradução desta autora.

134
Já na esfera judicial, em que a utilização da mediação pode ter caráter obriga-

tório e não existe uma outra alternativa de solução de conflito à qual se possa depois
recorrer, costuma-se adotar o efetivo rateio dos honorários, a menos que o particular
não tenha condições tampouco de arcar com as custas processuais, sendo beneficiário
de justiça gratuita.
Como visto, o novo Código de Processo Civil brasileiro contém disposição a
respeito do tema, em seu artigo 169. Espera-se que este dispositivo seja efetivamente re-
gulamentado pelo Conselho Nacional de Justiça e por todos os tribunais.
O PLS 434/2013 dispunha que a mediação deve ser gratuita para os necessita-
dos, regra que foi mantida na redação final da lei (art. 4º., § 2º.). Não se estabeleceu, po-
rém, de onde virá a remuneração dos mediadores no caso de gratuidade – provavelmente
será decorrente de atuação voluntária, nos termos do art. 169, § 2º., do novo CPC, que
atribui este encargo de desempenhar a mediação gratuitamente às câmaras de mediação
e conciliação credenciadas pelos tribunais. Essa regra gera receios quanto à qualidade
da atuação dos mediadores nesses casos em que não existe remuneração. Embora hoje a
tendência seja de a área estar repleta de pessoas idealistas e extremamente comprometidas
com o trabalho, quando os mediadores tiverem causas remuneradas e outras não para
atuar, e uma carga de trabalho eventualmente muito elevada, é evidente que existe o risco
de perda de qualidade, afetando em primeiro lugar para as causas gratuitas (ressalvados,
naturalmente, os fatores individuais).
Vale registrar que, no Brasil, existe ainda uma tendência de subvalorização do
trabalho do mediador, que pode acabar influenciando na atração ou repulsão dos melho-
res profissionais para se dedicarem à tarefa, podendo refletir certamente na qualidade dos
resultados da prática de mediação. É preciso ir além do mero voluntarismo, pois trata-se,
sem dúvida, de um trabalho que exige, além do devido treinamento, talento, dedicação e
experiência.
3 As qualidades necessárias para um bom mediador

Além de tratar das proibições e inadequações na conduta de um mediador, faz-se
necessário, por óbvio, apontar também quais são as qualidades necessárias para um bom
desempenho.
Entre as características normalmente elencadas, destacam-se: a) capacidade de
escuta; b) atenção aos detalhes no comportamento das partes; c) flexibilidade e criativi-
dade; d) paciência; e) visão (capacidade de aprofundar os níveis latentes ao conflito)104; f )
empatia e capacidade de não julgamento; g) confiabilidade/ credibilidade. Eu acrescenta-
ria ainda: pró-atividade e compromisso com a solução pacífica do conflito.
Bowling e Hoffman (2003) descrevem de forma bastante consistente e original
uma qualidade essencial para um bom mediador, que eles chamam de “presença”. Basea-
dos na observação de que a simples presença do mediador afeta o comportamento das
104 Ver, por exemplo, ÁLVAREZ, Gladys. Ser um mestre em mediação?, nesta obra.
135
partes em conflito, e também de que, durante o processo de mediação, desenvolve-se um

relacionamento entre as partes, de modo que “as qualidades pessoais das partes podem
influenciar o mediador, da mesma forma que as qualidades pessoais do mediador afetam
as partes” (BOWLING; HOFFMAN, 2003, p. 21)105, eles proclamam que a presença
do mediador deve ser “integradora”, qualidade que abrange os seguintes componentes:
“- estar centrado; - estar conectado com os próprios valores e crenças e com objetivos
elevados; - estar em contato com a humanidade das partes; - ser coerente”.106 A coerência
carrega consigo, segundo eles, autenticidade, mas também a capacidade de adaptar o pró-
prio comportamento à condição vivenciada pelas partes.
Uma questão sempre aventada quando se trata de qualidades desejáveis em me-
diadores diz respeito ao peso que deve ser dado à familiaridade do mediador com a ma-
téria envolvida no conflito. Sob o prisma das vantagens, conforme Carole Silver (1996),
aponta-se que o processo normalmente será mais rápido – e, de consequência, mais ba-
rato, graças ao conhecimento prévio do mediador, que fará com que rapidamente ele en-
tenda o que está em disputa. Sob o prisma das desvantagens, levanta-se a preocupação de
que excessivas conexões ou familiaridade com uma determinada área profissional podem
acarretar preconceitos e tendências, com prejuízo para a imparcialidade do mediador.
Trata-se de preocupação semelhante à decorrente do fato de o mediador atuar
profissionalmente, e não eventualmente, o que, para a mesma autora, também ocasiona
riscos para a imparcialidade, já que, quando se trata de litigantes habituais, o mediador
tende a buscar se assegurar de que seja escolhido novamente em outros processos. Para
Silver (1996, p. 52), a combinação de conhecimento sobre a matéria do conflito com a
atuação profissional como mediador apresentaria seríssimos riscos para a imparcialidade
– cabe ressaltar, porém, que este risco só existe, por evidente, no caso dos conflitos que
envolvem litigantes habituais.
De outra parte, como ela mesma lembra, o mediador profissional precisa estar
mais “atento a manutenção de uma reputação de integridade, de modo a sustentar sua
carreira, de maneira que se pode argumentar que ele tem mais razões para manter sua
imparcialidade do que o mediador eventual, que não depende desta carreira para o seu
sustento.” (SILVER, 1996, p. 46)107, o que acaba minimizando o risco de parcialidade –
ao menos nos conflitos que não envolvem litigantes habituais.
Na seara dos conflitos envolvendo políticas públicas, conforme apurei em pes-
quisa de campo realizada nos EUA para elaboração de minha Tese de Doutorado108, existe
uma clara preferência dos entes públicos por mediadores com conhecimento ou familia-
ridade com a matéria envolvida no conflito, o que se explica pela complexidade destes,
mas também pode, evidentemente, acarretar riscos para a imparcialidade, já que entes
públicos são litigantes habituais por excelência.

108 Publicada pela Editora Fórum, em 2012, sob o título “Mediação de conflitos coletivos”.
136
4 Sobre a regulamentação (ou não) da atividade

A regulamentação da atividade de mediador envolve diversos aspectos inter-rela-
cionados: a) em primeiro lugar, existem os mecanismos para autorizar o exercício da ativi-
dade, envolvendo cadastro, credenciamento ou certificação de mediadores, seja em geral,
seja no âmbito de um determinado programa; b) em segundo, a partir do momento que se
opte por este credenciamento e que este envolva a necessidade de alguma forma de capa-
citação, é preciso definir quais os conteúdos necessários para a capacitação em mediação;
c) em terceiro, existem os mecanismos de monitoramento ou supervisão da atividade com
objetivo de manutenção de um padrão mínimo de qualidade; d) em quarto, é possível a
instituição de mecanismos de apuração de faltas éticas, que podem culminar, nos casos
mais graves, no impedimento da atuação como mediador, desde que existente alguma for-
ma de certificação ou cadastro.
Além de todos estes mecanismos, é possível pensar, sem sombra de dúvida, em
responsabilização civil e/ou criminal por má atuação de mediadores, ao menos na moda-
lidade subjetiva, isto é, sempre que ficar evidenciado o descumprimento de uma norma de
conduta pelo mediador, sendo que, na esfera civil, deve ficar demonstrado também o dano
decorrente da má atuação.
4.1 Cadastro, registro ou certificação de mediadores – conveniên-

cia ou não de sua existência e critérios apropriados
A existência ou não de mecanismos de cadastro, registro ou certificação de me-
diadores é um assunto altamente controvertido tanto no Brasil, onde a atividade de me-
diação ainda não é regulamentada por lei, quanto nos EUA, onde a prática da mediação
já está muito mais difundida, mas tampouco existe norma geral no âmbito federal ou
estadual dispondo sobre credenciamento de mediadores.
É bom lembrar que, a exemplo do que ocorre em muito maior escala nos Estados
Unidos, ou em países como a Argentina e a Colômbia, no Brasil, a atividade de mediação se
desenvolve tanto no seio do Judiciário (prestada por mediadores contratados, voluntários
ou mesmo provenientes do setor privado remunerado) como no âmbito de entidades pri-
vadas, com ou sem fins lucrativos, que se dedicam à atividade.
A regulamentação da atividade apresenta, assim, como aponta Craig McEwen
(2005, p. 6), “um enorme desafio de engajar ativamente milhares de mediadores – alguns
em tempo parcial e outros em tempo integral, alguns voluntários e outros remunerados –
que atuam em campos práticos bastante variados entre si” 109.
São diversos os argumentos favoráveis e contrários à certificação, mas o fato é
que, nos EUA, muito embora não se tenha logrado consenso no que concerne à neces-
sidade ou conveniência da certificação, quando se trata de programas de mediação no

137
âmbito do Poder Judiciário ou de órgãos públicos, cada esfera judicial ou administrativa

tem tratado de estabelecer seus próprios critérios, mais ou menos restritivos, para admitir
a participação de mediadores nos conflitos que se resolvem em seu âmbito.
Um dos primeiros argumentos favoráveis à certificação seria, assim, a possibilida-
de de homogeneizar os critérios para atuação de mediadores, se não por completo (pois
cada programa pode e deve manter suas peculiaridades), ao menos em um determinado
grau de consenso quanto a competências básicas a serem exigidas do mediador.
Um argumento que sempre se levanta em contrário à certificação, por outro
lado, é o que diz respeito à possibilidade de que esta iniba a diversidade de aborda-
gens e técnicas na mediação. Como já visto no início deste capítulo, existe grande
debate sobre se, por exemplo, a atuação do mediador deve ser mais avaliadora ou mais
facilitadora, sendo que, para alguns 110, cada programa, ao estabelecer seus critérios
de certificação de mediadores, deveria esclarecer qual a visão de mediação que lhe é
subjacente. Parece evidente a honestidade e eticidade de tal pensamento, que busca
desvendar o suporte teórico “implícito” em cada programa de mediação, porém não
se deve descartar a possibilidade de que os programas de mediação acolham media-
dores que se inclinem por diferentes técnicas ou correntes ou ainda que exijam dos
mediadores que dele participam o domínio de todas as diversas técnicas ou aborda-
gens, a fim de aplicar aquela que seja mais apropriada em cada tipo de conflito ou
situação específica. Esta política de diversidade, assim como eventual política que
acolha apenas uma espécie de técnica de mediação, deve, todavia, ser explícita, tal
como propugnam Bush e outros (2002-2003).
No Brasil, o novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) posiciona-se
acerca da controvérsia dispondo que cada tribunal deverá manter um cadastro de con-
ciliadores e mediadores, tendo liberdade para definir seus próprios requisitos adicionais,
porém estabelecendo desde logo que os mediadores deverão ter passado por capacitação
sobre o assunto. É o que se depreende dos dispositivos que tratam do tema:
Art. 167. Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação serão

inscritos em cadastro nacional e em cadastro de tribunal de justiça ou de tribunal regional federal,
que manterá registro de profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional.
§ 1º Preenchendo o requisito da capacitação mínima, por meio de curso realizado por entidade
credenciada, conforme parâmetro curricular definido pelo Conselho Nacional de Justiça em
conjunto com o Ministério da Justiça, o conciliador ou o mediador, com o respectivo certificado,
poderá requerer sua inscrição no cadastro nacional e no cadastro de tribunal de justiça ou de
tribunal regional federal.
§ 2º Efetivado o registro, que poderá ser precedido de concurso público, o tribunal remeterá ao
diretor do foro da comarca, seção ou subseção judiciária onde atuará o conciliador ou o mediador
os dados necessários para que seu nome passe a constar da respectiva lista, a ser observada na
distribuição alternada e aleatória, respeitado o princípio da igualdade dentro da mesma área de
atuação profissional.
[...]
110 Ver, por exemplo, Noce, Bush e Folger (2002-2003).
138
Art. 173. Será excluído do cadastro de conciliadores e mediadores aquele que:

I – agir com dolo ou culpa na condução da conciliação ou da mediação sob sua responsabilidade ou
violar qualquer dos deveres decorrentes do art. 166, §§ 1º e 2º;
II – atuar em procedimento de mediação ou conciliação, apesar de impedido ou suspeito.
§ 1º Os casos previstos neste artigo serão apurados em processo administrativo.
§ 2º O juiz do processo ou o juiz coordenador do centro de conciliação e mediação, se houver,
verificando atuação inadequada do mediador ou conciliador, poderá afastá-lo de suas atividades
por até 180 (cento e oitenta) dias, por decisão fundamentada, informando o fato imediatamente
ao tribunal para instauração do respectivo processo administrativo.111
Com relação à possibilidade de exclusão do cadastro de mediadores e conciliado-

res, prevista no texto, há que se ressaltar que este é certamente um mecanismo necessário
inclusive para assegurar a observância de diretrizes éticas. Uma outra decisão crucial ne-
cessária no que diz respeito à certificação geral 112 para atuação de mediadores concerne ao
caráter desta: deve ela ser voluntária ou compulsória? Num país onde impera o pensamen-
to liberal, como os EUA, tem prevalecido o entendimento de que esta deve ser voluntária
113
– o que torna a certificação bastante inócua, já que é bastante pequeno o percentual de
mediadores que terminam por buscá-la.
Entre os critérios que têm sido adotados para credenciamento ou certificação
de mediadores nos EUA (a qual se realiza apenas no âmbito de programas específicos
de mediação), os mais comuns são: a) número de horas de treinamento; b) número de
horas de atuação, demonstrando a experiência do mediador; c) grau de escolaridade; d)
exames escritos.
A crítica mais comum que se faz a tais critérios é a de que eles tendem a excluir da
prática da mediação aqueles menos favorecidos economicamente (devido aos custos do
treinamento ou grau de escolaridade) e socialmente (devido à dificuldade de fazer con-
111 A versão anterior do projeto (PLS 166/2010) trazia a exigência de que os mediadores fossem advogados, o tema
envolve grande polêmica entre estes profissionais e os de outras categorias que já atuam com mediação em diversos
programas existentes. Entendo assistir razão a Humberto Dalla Bernardina de Pinho (2009, p. 289) quando este afir-
ma que o debate não tem sido desinteressado e sim dominado por interesses corporativistas da classe advocatícia, bem
como quando o autor defende que o mediador não precise ser necessariamente um advogado, muito embora, em de-
terminados conflitos, certamente seja importante a existência ao menos de um co-mediador advogado, tudo a depen-
der do peso que a legalidade desempenhe na solução do conflito (o que, em qualquer caso, pode ser suprido também
pela presença dos advogados das partes que participam da mediação). Esta é, aliás, a experiência dos Estados Unidos,
bem assim de vários países onde a mediação já está bem mais desenvolvida que no Brasil – com exceção da Argentina,
onde a reserva de mercado para os advogados acabou por prevalecer.
112 Quando utilizo o termo “certificação geral”, refiro-me à certificação para atuar como mediador em qual-
quer programa, em oposição à certificação que atende a critérios de programas específicos, que, quando exis-
tente, é sempre compulsória.
113 Um bom exemplo desse pensamento aplicado à mediação pode ser visto no artigo de Michael Moffitt
(2009), em que ele, apesar de afirmar, logo no início do trabalho, que “Mediadores atuam hoje com poucas
restrições de mercado, poucos controles de sua conduta e poucas consequências de conduta inadequada. Esta
condição não vai persistir.”, acaba concluindo, ao final, que a “regulação diminuiria a inovação e diversidade
nas abordagens de mediação”, de modo que ele aposta no mercado privado para assegurar maior controle da
qualidade de tais serviços.
139
tatos que levem à aquisição de experiência em grande número de casos). Sarah Rudolph
Cole (2004), uma das autoras que faz esta crítica, propõe, ao revés, que seja realizada
uma “avaliação holística” do perfil de cada candidato a atuar como mediador, a fim de
contrabalançar treinamento e experiência, de maneira a permitir uma seleção mais aberta
à diversidade. Embora a proposta pareça bastante interessante, o fato é que o simples fato
de sopesar treinamento e experiência, embora amenize o problema, dificilmente garante
de forma significativa maior acesso àqueles que são econômica e socialmente desfavore-
cidos, já que, como argumenta a própria autora, ambos (treinamento e experiência) são
mais difíceis de adquirir por este grupo. De outra parte, é preciso lembrar que, a par de
garantir acessibilidade à certificação de mediadores, não se pode jamais perder de vista a
necessidade de garantir a qualidade da atuação, a fim de proteger os interesses daqueles
que dela se utilizam.
Ainda entre os argumentos favoráveis à certificação, ao lado da uniformidade e
da garantia da qualidade dos serviços aos usuários, coloca-se a possibilidade de supervisão
da atuação dos mediadores e aplicação de penalidades quando for o caso. Desta se tratará
no item seguinte, mas é evidente que a supervisão pressupõe o cadastro ou certificação de
mediadores, já que as principais consequências que podem advir de mau comportamento
são justamente o registro de tal informação no cadastro de mediadores ou, em última ins-
tância, a exclusão do mediador de tal cadastro.
Como salienta Carole Silver (1996), se, em alguns cenários, parece ser possível
confiar no mercado e sua capacidade de auto-regulação para assegurar a qualidade dos ser-
viços, em muitas outras, em que, pela sua dimensão, não existem suficientes informações e
monitoramento da atuação de seus membros, parece bastante arriscado não realizar uma
regulação da atividade.
De outra parte, um dos argumentos sempre aventados em desfavor da certifica-
ção diz respeito aos custos dela advindos, não apenas para administrar o processo seletivo
e a supervisão, encarecendo de consequência a utilização da mediação, mas também com
a potencial exclusão de mediadores voluntários que não estariam dispostos a suportar os
custos da certificação (ROBINSON, 2007).
Parece evidente ser necessário, sim, evitar que os processos de certificação e su-
pervisão de mediadores venham a gerar custos que inviabilizem o processo, de modo que
um dos critérios na escolha dos métodos pode e deve ser o custo de sua implementação.
Para Michelle Robinson (2007), os benefícios podem compensar os custos de tal sistema
desde que estes últimos sejam mantidos num patamar mínimo. Vale mencionar que, a par
de mensurar tais custos, deve-se decidir por quem estes serão pagos, se com fundos públi-
cos ou pelos próprios mediadores – ou ambos.
Além dos métodos já acima descritos, há que se mencionar os métodos pelos
quais se garante que um mediador continue atuando, quais sejam: a) atualização nos trei-
namentos; b) avaliação de desempenho.
Michelle Robinson (2007), ao realizar uma análise dos diferentes métodos para
certificar mediadores e seus respectivos custos, acaba por concluir que os que apresentam
menos custos são também os menos precisos: “Enquanto os sistemas de reconhecimento
140
de horas (de treinamento ou experiência) e de exames escritos têm as vantagens de serem

objetivos e de baixo custo, avaliações de desempenho e avaliações holísticas são mais acu-
radas.” Assim, para ela, “Para manter flexibilidade e diversidade, alguma dose de avaliação
de desempenho e de avaliação holística são essenciais”.
A avaliação de desempenho, sobre a qual discorrerei mais no item seguinte,
parece ser, indubitavelmente, o método, ao mesmo tempo, que apresenta mais custos e
maior precisão 114.
Uma das discussões que surge no que diz respeito à atuação de mediadores en-
volve a questão de se ela deve ser reservada a alguma categoria profissional já existente – o
que, muitas vezes, é um pleito da classe dos advogados, dada sua vocação para atuar em
conflitos de natureza jurídica. Este pleito, contudo, não tem encontrado eco nas legis-
lações no mundo todo, dado o simples fato de que, como visto, a mediação não busca
resolver conflitos com base apenas em critérios jurídicos, mas sim com base em todos os
interesses relevantes para as partes. No âmbito de alguns programas, contudo, a mediação
é reservada à classe advocatícia.
4.2 A capacitação de mediadores

Como lembra com pertinência McEwen (2005, p. 7), “qualquer movimento no
sentido de certificar mediadores precisa ser acompanhado de um sistema para certificar
programas de treinamento de mediadores” 115.
Nos EUA, costuma-se exigir, no âmbito dos diferentes programas de media-
ção judicial ou em órgãos públicos, que os mediadores tenham sido capacitados em
cursos de mediação com carga horária mínima de 40 horas 116. Na opinião, contudo,
de alguns estudiosos, como Kimberlee Kovach (1995), o treinamento em mediação
deveria durar ao menos um ano, sendo que a maior parte do curso deveria contemplar
atuação prática (que ela chama de “desenvolvimento de habilidades”), ao lado de teo-
ria da mediação e temas de Direito relevantes para o procedimento de mediação, tais
como confidencialidade do procedimento e responsabilidade civil do mediador. O
conhecimento da parte teórica, para ela, pode ser aferido por testes escritos, ao passo
que a atuação prática deve contemplar a observação da atuação do estudante pelo
instrutor, a filmagem de sessões reais ou simuladas, bem como uma técnica criada por
ela, um exame em que é exibido um vídeo de uma sessão de mediação e, em determi-
nados momentos, a fita para e uma pergunta aparece para o estudante responder qual
o passo a ser dado pelo mediador. Além disso, ela entende que, para ser admitido em
114 Um estudo a respeito realizado pela Society of Professionals in Dispute Resolution (SPIDR) concluído
em 1989 concluiu que os melhores critérios para qualificação de mediadores são os baseados no desempenho,
muito mais que em critérios de credenciamento. Cf. FEERICK et al. (1995).
116 Esta é a descrição, por exemplo, que faz Kimberlee Kovach, no painel de que participou no Simpósio
“Standards of professional conduct in Alternative Dispute Resolution”, publicado no Journal of Dispute
Resolution, N. 95, 1995.
141
tais cursos, o candidato a mediador deveria ter um curso superior ou ao menos alguns
anos de experiência profissional em determinadas áreas.
Sob o ponto de vista da metodologia de ensino, como asseveram Lieberman,
Foux-Levy e Segal (2005), “existe consenso no que diz respeito à necessidade de incorpo-
rar a prática de mediação em casos reais como um componente integral do programa de
treinamento”117, normalmente supervisionada por um mediador experiente.
Antes de se pensar em conteúdo e metodologia, porém, parece evidente a neces-
sidade de serem bem definidos os objetivos do treinamento. Para Roselle Wissler (2004),
estes objetivos recaem em três categorias: dimensões cognitivas, aquisição de habilidades
e resultados “afetivos”.
As dimensões cognitivas, diz ela no mesmo trabalho, “podem ser avaliadas ao se
aplicar aos participantes do treinamento um exame escrito ou pedir a eles que descrevam
como é que eles reagiriam em determinadas situações hipotéticas” 118, nas quais, natural-
mente, fosse exigida a aplicação dos conhecimentos adquiridos (WISSLER, 2004).
Já a avaliação da aquisição de habilidades precisa verificar
[...] se estas se tornaram relativamente automáticas e se os participantes do treinamento são capazes

de aplicar as habilidades e adaptá-las a situações distintas. Estas habilidades, tipicamente, são ava-
liadas através da observação do desempenho, seja em situações simuladas de complexidade variada
ou em ação durante o trabalho real propriamente dito (WISSLER, 2004). 119

Por fim, os resultados “afetivos” envolvem determinar “se os participantes do trei-
namento desenvolveram capacidade de auto-avaliação, auto-confiança e motivação para
aprimorar suas habilidades” (WISSLER, 2004)120. Esta avaliação normalmente se realiza
através de questionários respondidos após o treinamento.
Não se deve ignorar, ainda, segundo ressalta Wissler (2004), que o ambiente de
trabalho no qual se inserem os participantes do treinamento é crucial para sua capacidade
de aplicar e aprimorar as habilidades adquiridas, dada a grande relevância de obter apoio,
supervisão e avaliação constantes de sua atuação por pares e supervisores.
Em realidade, alguns programas, como o desenvolvido no âmbito do Ministério
da Justiça em Israel, descrito por Lieberman, Foux-Levy e Segal (2005), também se utili-
zam destes mecanismos de auto-avaliação e avaliação do desempenho em casos reais por
pares e instrutores durante o próprio treinamento.
Outra técnica, bastante empregada em treinamentos de mediação nos EUA, é a
utilização de vídeos mostrando exemplos de casos e atuação de mediadores, bem como
a filmagem da atuação de participantes em treinamentos em casos reais ou simulados, a
fim de propiciar uma posterior revisão e comentários por parte de instrutores, bem assim
auto-observação e avaliação pelos treinandos. Conforme sugere Golann (2006-2007), a

142
utilização de vídeos pode mesmo servir para introduzir um caso simulado, em que os
estudantes assumem, a partir de uma certa altura, o papel das partes e mediador(es) no
vídeo apresentado 121.
Uma técnica inovadora, descrita em trabalho singular neste sentido, é a
utilização de video-games para o ensino de técnicas de resolução de disputas. Goo-
drich e Schneider (2010) escreveram um interessante artigo sobre o potencial pe-
dagógico do video-game Peacemaker, que coloca os jogadores na posição de líderes
israelense e palestino, no ensino de tais técnicas. Elas dão notícia de que a utili-
zação de simulações propiciadas por jogos eletrônicos por professores, políticos,
economistas e militares em técnicas de treinamento ou previsão de cenários não é
nova, sendo o jogo em questão uma interessante ferramenta não apenas pela grande
familiaridade com o cenário que há de ser comum entre jovens estudantes, mas
também porque ele “propicia uma oportunidade de experimentar uma série de dife-
rentes técnicas de uma forma que as simulações de casos baseadas em desempenho
de papeis por estudantes não são capazes de fornecer” (GOODRICH; SCHNEI-
DER, 2010)122. Apresentando uma situação com alto grau de complexidade, tendo
em vista os diferentes interesses internos de cada grupo e internacionais (e a corre-
lação entre eles) e uma série de episódios concretos em que o jogador deve tomar a
decisão mais adequada à construção da paz, além de exigir uma postura pró-ativa
neste sentido, o jogo busca “desafiar indivíduos a desenvolver estratégias coopera-
tivas e avaliar os resultados através de tentativa e erro à medida que trabalham para
a paz.” (idem)123.
Sob o prisma do conteúdo, Cheryl Picard (2003) lembra que a capacidade de
formular perguntas é uma das ferramentas essenciais a ser ensinada ao mediador:
As ferramentas mais poderosas do mediador no processo de facilitação são perguntas, que levem
a investigar, refletir, perguntar-se, resolver problemas, fazer conexões, desfazer conexões, reenqua-
drar, empoderar. Perguntas chamam a atenção das partes para aspectos relevantes que podem ter
passado despercebidos. Pelo fato de o mediador oferecer possibilidades às partes, mais do que afir-
mações, o poder sobre o processo permanece nas mãos das partes. São elas que deverão ter insights
e aprender a partir deles.124
É importante mencionar, por fim, que algumas das mais recentes tendências
exploratórias no ensino da mediação atentam, de um lado, para os aspectos emocionais
do aprendizado e, de outro, para a importância de um determinado grau de maturidade
emocional no desempenho das atividades do mediador, o qual, se não preexistir ao treina-
mento, pode e deve ser ensinado.
121 Este autor explora de forma abrangente as potencialidades da utilização de vídeos no ensino de mediação
e negociação, não só apontando as finalidades pedagógicas, mas também ensinando até mesmo como evitar
problemas técnicos e produzir seus próprios vídeos.
143
Quanto ao primeiro aspecto, vale dizer, a conexão entre as emoções do parti-

cipante do treinamento e seu rendimento, Stains Jr. (2003, p. 475) cita estudos que de-
monstraram que a “emoção está portanto imbricada com os processos racionais de apren-
dizado, intencionalmente ou não.”125. Assim, para ele, “nós precisamos desempenhar
um trabalho melhor ao preparar mediadores para reconhecerem e desenvolverem seus
recursos cognitivos, comportamentais, emocionais e espirituais”, o que ele sugere seja feito
criando “canais de motivação” ou de “propósito”, mediante “conversas durante as aulas e
exercícios escritos, reflexão individual, parcerias de aprendizado, diários de aprendizado”
(STAINS JR., 2003, p. 476)126, entre outras.
Já Leonard Riskin (2004) aponta o fato de que,
[...] para uma pessoa implementar, de forma apropriada, as estratégias associadas com as novas
técnicas de mediação, negociação e advocacia, ela precisa ter um conjunto de habilidades de fundo,
como consciência, maturidade emocional e compreensão. Mas os cursos de capacitação em nego-
ciação e mediação – em especial aqueles voltados para advogados e estudantes de Direito – não
propiciam este treinamento. Professores e instrutores tendem a assumir, ao revés, que advogados e
estudantes de Direito já possuem capacidades de atenção e consciência suficientes para habilitá-los
não apenas a compreender as novas abordagens, mas também a implementá-las 127.
Para desenvolver tais habilidades, que a prática demonstra não serem possuídas
por todos os que se dispõem a atuar em mediação, ele propõe uma possível solução: “min-
dfulness meditation”, uma técnica de meditação budista que desenvolve a auto-consciên-
cia, concentração no presente, senso de equilíbrio, capacidades de empatia e compaixão
– todas características desejáveis num mediador, sem falar nos benefícios adicionais para
o crescimento pessoal128. Ele relata vários programas bastante reconhecidos, no âmbito de
Faculdades de Direito (inclusive o Programa de Negociação de Harvard), que já estão ofe-
recendo tais cursos, mas deixa claro que muitas questões devem ser respondidas ao pensar
no ensino destas técnicas, tais como: qual a metodologia adequada (simples ensino teóri-
co ou exercícios práticos?); se este conteúdo deve ser obrigatório nos cursos de mediação;
se práticas provenientes de outras tradições espirituais ou filosóficas podem substituí-la
ou devem ser ensinadas em conjunto; entre outras.
A visão de Riskin é compartilhada por Bowling e Hoffman (2003, p. 38), que
afirmam: “Existem currículos bem desenvolvidos com foco nos dois primeiros estágios
do desenvolvimento do mediador – habilidades e teoria – mas não conhecemos qualquer
treinamento em mediação que esteja focado no desenvolvimento pessoal.” Para estes auto-
res, “da mesma forma que há diversas abordagens para o treinamento nas áreas de técnicas

128 Para Riskin (2004), “Mindfulness allows mediators to make better judgments about how the mediation
process should work because it enables them to keep a focus on goals and to maintain a moment-to-moment
awareness (to be ‘present’ with themselves and others). In addition, a mediator’s presence, especially her de-
gree of calm, can dramatically affect the participant’s moods and conduct.”
144
e teorias sobre mediação, podemos imaginar muitas abordagens possíveis para um trei-
namento focado no terceiro estágio de desenvolvimento do mediador”129. Eles parecem,
contudo, acenar de forma contrária à inclusão de tais conteúdos de forma padronizada ou
obrigatória nos treinamentos sobre mediação:
As qualidades pessoais que auxiliam a nos tornarmos mediadores melhores não são as mesmas para
cada um de nós, nem nossos caminhos para alcançar tais qualidades são os mesmos. [...] Desenvol-
ver estas qualidades é um processo que envolve tempo, propósito e disciplina, e que vem, em nossa
visão, não da investigação intelectual ou estudos, mas da experiência. (BOWLING; HOFFMAN,
2003, p. 44) 130.
Não obstante o valor inegável da experiência em qualquer modalidade de atuação

profissional, cabe observar, contudo, que: a) nem todos os profissionais acompanham sua
própria experiência de uma reflexão crítica, que potencializaria em grande parte o apren-
dizado, mas muitas vezes terminam por atuar de forma automática e pouco criativa; b) é
sem dúvida verdadeira a afirmação de que há diferentes caminhos para o desenvolvimento
pessoal, mas estes podem passar, sobretudo num estágio inicial, pelo conhecimento teó-
rico e treinamentos, para em seguida se refletirem na prática, quando a pessoa se deparar
com problemas e necessidades reais. Daí não parecerem desarrazoadas propostas como a
de Riskin (desde que isto não ocorra de forma fechada), nem de outros teóricos que vêm
atentando para as dimensões espirituais da mediação de conflitos, já que conflitos, para
muitos, são nada mais que oportunidades de crescimento pessoal – e isso pode e deve
envolver partes e mediadores.
Um dos pontos sobre os quais existe certo consenso nos EUA diz respeito à não
exigência de treinamento formal para mediadores com grande experiência serem creden-
ciados no âmbito de programas de mediação. A mesma linha de pensamento parece se
aplicar ao caso dos “notáveis”, isto é, pessoas que gozam de grande prestígio junto às partes
e à comunidade e que são escolhidas tanto por sua credibilidade ética quanto por sua au-
toridade no assunto do conflito. Como aponta Carole Silver (1996, p. 49):
O risco de um notável atuar como terceiro imparcial numa situação em que ele carece da experiên-
cia ou do conhecimento necessário para guiar sua conduta, contudo, é relativamente pequeno. A
conduta do notável, em resolução alternativa de disputas como em geral, é guiada pelo seu intento
de preservar e engrandecer sua reputação, tanto no que concerne ao seu papel na resolução de
disputas quanto em geral. Esse interesse fará com que o notável se auto-regule e restrinja sua par-
ticipação a situações em que ele possa se assegurar de que seus serviços sejam apropriados. Em de-
corrência disso, requerer treinamento específico dos notáveis que atuam como terceiros imparciais
em resolução de disputas pode ser desnecessário, já que podemos confiar em que eles vão obter o
treinamento necessário para preservar sua reputação nesta área.131
Quero concluir transcrevendo as pertinentes observações de Humberto Dalla

145
Bernardina de Pinho (2009, p. 247-248) acerca do peso que a capacitação tem na atuação
do mediador:
Obviamente chegar a um acordo por meio do processo de mediação não é tarefa fácil. Exige tempo,
dedicação e preparação adequada do mediador.
Seria um erro grave pensar em executar mediações em série, de forma mecanizada, como hoje,
infelizmente, se faz com as audiências prévias ou de conciliação, nos juizados especiais e na justiça
do trabalho.
A mediação é um trabalho artesanal.
Cada caso é único. Demanda tempo, estudo, análise aprofundada das questões sob os mais diversos
ângulos. O mediador deve se inserir no contexto emocional-psicológico do conflito. Deve buscar
os interesses por trás das posições externas assumidas, para que possa indicar às partes o possível
caminho que elas tanto procuravam.
Para atuar com mediação, portanto, pressupõe-se habilidade e domínio de suas

técnicas, o que se obtém, em regra, mediante capacitação adequada.
No Brasil, a Resolução nº. 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Na-
cional de Justiça (CNJ), previu a criação, no âmbito de todos os tribunais brasileiros, de
“Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos”, entre cujas
atribuições se incluem, consoante o artigo 7º.:
[...] V – promover capacitação, treinamento e atualização permanente de magistrados, servidores,

conciliadores e mediadores nos métodos consensuais de solução de conflitos;
[...]
VIII – incentivar a realização de cursos e seminários sobre mediação e conciliação e outros méto-
dos consensuais de solução de conflitos;
IX – firmar, quando necessário, convênios e parcerias com entes públicos e privados para atender
aos fins desta Resolução.

Mais adiante, o artigo 12 da mesma Resolução estabeleceu:
Nos Centros, bem como em todos os demais órgãos judiciários nos quais se realizem sessões de
conciliação e mediação, somente serão admitidos mediadores e conciliadores capacitados na forma
deste ato (Anexo I), cabendo aos Tribunais, antes de sua instalação, realizar o curso de capacitação,
podendo fazê-lo por meio de parcerias.
§ 1º. Os Tribunais que já realizaram a capacitação referida no caput poderão dispensar os atuais
mediadores e conciliadores da exigência do certificado de conclusão do curso de capacitação, mas
deverão disponibilizar cursos de treinamento e aperfeiçoamento, na forma do Anexo I, como con-
dição prévia de atuação nos Centros.
§ 2º. Todos os conciliadores, mediadores e outros especialistas em métodos consensuais de solução
de conflitos deverão submeter-se a reciclagem permanente e à avaliação do usuário.
§ 3º. Os cursos de capacitação, treinamento e aperfeiçoamento de mediadores e conciliadores
deverão observar o conteúdo programático e carga horária mínimos estabelecidos pelo CNJ
(Anexo 1) e deverão ser seguidos necessariamente de estágio supervisionado.
O referido Anexo I da Resolução em questão previa um módulo I de 12 aulas

teóricas (Introdução aos Meios Alternativos de Solução de Conflitos), composto por qua-
tro disciplinas: Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos (1 hora); Comu-
nicação e Conflito (8 horas); Métodos Alternativos de Solução de Conflitos (2 horas); e
146
Enfoque normativo e ético da conciliação e suas aplicações no Poder Judiciário (1 hora).

Cabe observar que estabelecer carga horária de uma hora para determinadas disciplinas
parece, no mínimo, surreal... Prevê um módulo II, de 16 aulas teóricas, intitulado “Conci-
liação e suas técnicas”, composto de duas disciplinas de 7 horas cada (Introdução e Conci-
liação e suas técnicas) e duas disciplinas de uma hora cada (Finalização da conciliação e O
papel do conciliador e sua relação com os envolvidos no processo de conciliação). O mó-
dulo III, também com 16 aulas teóricas, intitulado “Mediação e suas técnicas”, composto
de cinco disciplinas (A mediação e sua origem – 1 hora; Escolas ou modelos de mediação
– 4 horas; Mediação e suas técnicas – 8 horas; Áreas de utilização da mediação – 1 hora;
Mediação judicial – 2 horas). Ressalte-se que a disciplina “áreas de utilização da media-
ção” simplesmente não inclui os conflitos envolvendo entes públicos (maior número de
conflitos em trâmite no Judiciário), abrangendo apenas, em sua parca hora-aula, conflitos
na área de família, penal e empresarial.
O módulo II deverá ser seguido de um estágio supervisionado de 12 horas e o
módulo III deverá ser seguido por estágio de 24 horas, nos termos da Justificativa que
antecede o referido anexo.
Existe também um módulo dirigido a magistrados, com carga horária de 8 horas,
composto de cinco disciplinas (Política Pública de Tratamento Adequado de Conflitos,
Métodos Alternativos de Solução de Conflitos, Funcionamento dos Centros de Resolução
de Disputas, Da relação dos magistrados com os conciliadores/mediadores e Da rede de
cidadania) e outro dirigido a servidores, com carga horária de 4 horas teóricas, com quatro
disciplinas (Procedimento no Centro de Resolução de Disputas, Práticas administrativas,
Fiscalização dos serviços de conciliadores e mediadores e Rede de cidadania), de 1 hora cada.
Muito embora, como conteúdo genérico e base comum, o programa se revelasse
apropriado (podendo apenas ser eventualmente questionada a adequação da carga horá-
ria atribuída a cada item), nota-se que, em nenhum momento, se prevê uma capacitação
específica para qualquer tipo de conflito, o que se revelaria necessário em quase todas as
áreas, v. g.: conflitos na área de família, na esfera trabalhista, no âmbito societário, na esfe-
ra empresarial, nas relações de consumo, na área penal (a chamada “justiça restaurativa”)
e, sobretudo, na esfera pública, que nos interessa mais de perto. Todas estas áreas têm pe-
culiaridades que demandam um treinamento focado nelas, o que não chegou ainda, como
regra, a ser enfrentado pelos diversos programas no âmbito do Poder Judiciário.
Vale registrar, porém, que esse anexo I foi revogado, sendo que a nova regra es-
tipula apenas que os treinamentos deverão seguir as diretrizes constantes do “Portal da
Conciliação”, gerenciado pelo Conselho Nacional de Justiça.
5 Supervisão da qualidade e aplicação de penalidades por desvio

ético
A supervisão dos serviços de mediação envolve dois aspectos distintos:

a) monitoramento da qualidade dos serviços prestados, mediante alguma espécie
147
de avaliação e/ou exigência de treinamento continuado;

b) monitoramento do cumprimento dos códigos de conduta de mediadores e
subsequente aplicação de penalidades quando houver descumprimento.
A par disso, é preciso criar também um sistema de divulgação das informações
obtidas mediante os dois sistemas de controle.
Nos EUA, segundo a maioria dos autores que se debruçaram sobre o tema,
[...] há poucas reclamações sobre os serviços de mediação, mas isso pode não indicar a alta quali-
dade de tais serviços, mas apenas o fato de que as partes frequentemente não estão conscientes de
seus direitos ou não são capazes de avaliar a qualidade da atuação de um mediador devido a uma
ausência de conhecimento técnico (SILVER, 1996)) – .
No que tange à aplicação de penalidades por desvio ético na conduta dos media-
dores, como lembra McEwen (2005), os sistemas de supervisão administrados por enti-
dades de filiação voluntária são claramente insuficientes, já que “as reclamações tendem
a ser pouco frequentes, além de não alcançarem mediadores que não são membros da
organização.” 132
Quanto ao primeiro aspecto (monitoramento da qualidade), existe uma certa
clareza quanto à necessidade de avaliar periodicamente o desempenho dos mediadores
a fim de assegurar a qualidade dos procedimentos. Dentre os métodos de avaliação da
competência de mediadores, como aponta a pesquisadora estadunidense Roselle Wissler
(2004, p. 33),

Há um consenso geral de que avaliações baseadas no desempenho fornecem melhores informações
sobre a competência dos mediadores do que outros métodos, como credenciamento, exames escri-
tos, reclamações de usuários e taxas de obtenção de acordos. Há menos consenso, porém, no que
diz respeito a como e se as habilidades dos mediadores podem ser medidas de forma confiável.133
No que diz respeito ao formato dessa avaliação de desempenho, existem basica-

mente dois métodos que vêm sendo utilizados: a) preenchimento de questionários pelos
próprios usuários da mediação e seus advogados; b) supervisão da atuação dos mediadores
iniciantes em casos reais por mediadores mais experientes, que atuem como capacitadores.
Para Wissler (2004, p. 33), “usar questionários dos participantes para avaliar o
desempenho dos mediadores pode fornecer mais retorno, com maior diversidade e em
menos tempo do que ter mediadores experientes observando sessões reais ou simula-
das.”134 Porém, é preciso indagar, diz ela, se “participantes que não são eles próprios me-
diadores têm condições de discernir e avaliar de forma significativa as habilidades dos me-
diadores e se eles podem fazer isso sem serem influenciados pelo desfecho da mediação”.

148
Ela afirma que seu recente estudo empírico sugere que os participantes apresentam, sim,
estas condições.
O estudo referido pela autora foi feito num tribunal de segunda instância em
uma das jurisdições da Justiça Federal estadunidense (6º. Circuito). O departamento en-
carregado de administrar a mediação enviou um questionário a todos os advogados que
haviam participado de mediações entre setembro de 2000 e fevereiro de 2001, sendo que
405 advogados (61% do total) os responderam. Nesse período, os cinco mediadores con-
tratados pelo tribunal haviam sido sorteados para atuar nos diferentes casos. Da mesma
forma, foi feita uma avaliação do desempenho dos cinco mediadores pela administração
do programa e cada um deles também fez uma auto-avaliação, sempre em sete aspectos
diferentes. A pesquisadora relata que “as notas atribuídas pelos advogados e pelos admi-
nistradores do programa revelaram um padrão bastante similar quanto à habilidade dos
mediadores. Em contraste, a auto-avaliação dos mediadores produziu um padrão bem
diferente”, demonstrando “as limitações de se confiar na auto-avaliação dos mediadores.”
( 2004, p. 34) 135.
Não obstante este estudo específico realizado pela autora demonstre um índice
bastante alto de participação dos advogados na avaliação, é preciso ressaltar que, na gran-
de maioria dos programas, conforme apurou minha pesquisa de campo durante o Dou-
torado136, tanto no Brasil como no exterior, sendo a avaliação da mediação voluntária, é
bastante pequeno o percentual de respostas pelos usuários.
Assim, a fim de se confiar nesse tipo de mecanismo, seria necessário estabelecer
algum tipo de incentivo para os participantes realizarem a avaliação, ou talvez a obrigato-
riedade da avaliação como parte do procedimento. O risco da obrigatoriedade é o preen-
chimento sabotador por usuários insatisfeitos com a compulsoriedade da avaliação. Para
garantir que a avaliação dos usuários seja expressiva em termos de quantidade e séria em
termos de qualidade, parece fundamental um trabalho educativo e conscientizador por
parte da equipe administradora de cada programa de mediação.
No caso da avaliação da mediação de conflitos que envolvem políticas públicas, o
programa do Estado de Maryland, nos EUA, desenvolveu um questionário específico que
é exemplar no que diz respeito a esta modalidade de conflito e cuja tradução foi incluída
no último capítulo.
Cabe referir, ainda, um exemplo do outro sistema de avaliação, qual seja, o pro-
posto por Dorothy Della Noce e outros autores (2008), baseado na avaliação ao vivo da
atuação de mediadores iniciantes por mediadores mais experientes encarregados da sua
capacitação e monitoramento. Os pesquisadores americanos em questão são partidários
da mediação dita transformativa e defendem que a avaliação ao vivo é mais econômica
para os programas e menos invasiva para as partes do que aquela que se baseia na filmagem
das sessões, sendo também mais eficiente que a mediação de casos simulados.

136 A tese se intitula “Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a mediação
de conflitos coletivos”, tendo sido defendida em dezembro de 2010 perante a Universidade Federal de Santa
Catarina e aprovada com louvor.
149
Para viabilizar sua proposta, os autores defendem, em primeiro lugar, a necessi-

dade de esclarecer o pressuposto teórico que guiará a avaliação, já que aquilo que é con-
siderado “boa prática” em um determinado modelo não o será em outro (NOCE et al.,
2008, p. 200)137. Feito isso, é possível identificar, segundo eles, cinco momentos num pro-
cedimento de mediação nos quais “a escolha pelo mediador de seu próximo movimento
indica se ele está orientado para os princípios e objetivos da mediação transformativa ou
de alguma outra abordagem de mediação.” (NOCE et al., 2008, p. 202)138. Para melhor
avaliar cada um destes movimentos, é fundamental, segundo eles, considerar o contexto,
já que:
Nenhum movimento do mediador é competente ou incompetente em si mesmo.

A competência de qualquer movimento do mediador depende de:
- definição de sucesso do mediador;
- propósito da intervenção;
- contexto das interações anteriores durante a sessão;
- impacto nas interações seguintes. (NOCE et al., 2008, p. 205)139.
O modelo funciona, então, da seguinte forma:

Na parte 1, o avaliador observa o desempenho do mediador em sessão e analisa suas escolhas em
momentos cruciais do procedimento. Na parte 2, o avaliador analisa a compreensão do mediador
do quadro teórico em que ele está atuando e sua habilidade para aplicá-lo mediante análise das
próprias descrições e explicações do mediador sobre sua prática. Aqui, a voz do próprio mediador
é introduzida no processo de avaliação através de uma entrevista entre o avaliador e o mediador.
(NOCE et al., 2008, p. 206) 140.
Antes dessa entrevista, porém, “o processo requer um período de reflexão tanto

para o avaliador quanto para o mediador imediatamente após a conclusão da sessão de
mediação.” (NOCE et al., 2008, p. 207)141. Espera-se do avaliador que ele aponte ten-
dências globais para dar um retorno ao mediador, de modo que pontos de menor impor-
tância podem e devem ser ignorados. Ao final da entrevista, o avaliador deve fornecer ao
mediador indicações de três áreas específicas para maior aprimoramento.
Os pesquisadores que formularam esta proposta aplicaram a avaliação em ques-
tão e compararam seus resultados com outro mecanismo de avaliação com objetivos simi-
lares, qual seja, o da filmagem e posterior discussão da sessão de mediação, acompanhado
de ensaios auto-reflexivos escritos pelo mediador e entrevista entre este e o avaliador. Se-
gundo eles,
137 “In fact, there is empirical evidence that the very actions that are defined as ‘good practice’ for mediators
oriented to one framework are considered ‘bad practice’ for mediators oriented to a different framework.”
(NOCE et al., 2008, p. 200).
150
[...] revisores independentes que acompanharam o processo alcançaram conclusões similares (con-
fiabilidade) e os desfechos da avaliação se aproximaram bastante daqueles alcançados mediante o
outro processo de avaliação da competência de um mediador transformativo (validação) (NOCE
et al., 2008, p. 209) 142.
A validade e precisão da proposta parece evidenciada, sendo de se lembrar, po-

rém, que seus custos não podem ser ignorados, de maneira que uma solução razoável seria
utilizar esta forma de avaliação ou supervisão apenas para mediadores iniciantes.
Não é possível deixar de lembrar, contudo, que, tão importante quanto a existên-
cia de um sistema confiável de avaliação de desempenho de mediadores é a disponibiliza-
ção desta informação (assim como de informação referente a reclamações por faltas éticas
ou disciplinares contra mediadores) para os usuários dos serviços de mediação, combina-
da ao fato de estes poderem selecionar os mediadores em seus conflitos. Como pontua
Carole Silver (1996, p. 73),
[...] informações sobre a atuação anterior em outros conflitos precisa estar disponível de forma a
criar um mercado de informações sobre mediadores e este mercado de informações precisa estar
conectado ao processo de seleção de mediadores. A informação disponível precisa indicar o grau
de satisfação das partes e seus advogados com os serviços de mediação [...], incluindo-se a identi-
dade das partes e seus advogados, a natureza do conflito e seu desfecho e o papel do mediador.143
Assim, todas as partes envolvidas na seleção de um mediador teriam acesso ao

conteúdo das avaliações anteriores de cada um dos mediadores que pode ser por elas es-
colhido. Além disso, sugere ela,
[...] estas informações também poderiam ser disponibilizadas para uma agência independente [...],
organizada para receber e filtrar as informações e participar na seleção e certificação de mediadores
em cada tipo de conflito. A agência poderia desenvolver uma série de funções ao receber tais infor-
mações, incluindo-se programas de treinamento para mediadores, monitoramento de sua atuação,
revisão de procedimentos para apurar conflitos de interesse e recebimento de reclamações sobre
atuação de mediadores. (SILVER, 1996, p. 73) 144.
Já no que concerne ao segundo aspecto do controle da atuação de mediadores,

qual seja, a supervisão do cumprimento das normas éticas, cabe inteira razão a McEwen
(2005, p. 8) quando este sustenta não ser possível contar apenas com as reclamações ini-
ciadas por usuários, que muitas vezes inclusive desconhecem quais são as normas de con-
duta de mediadores. Para ele, é necessário um
[...] forte sistema informal de controle e intervenção pelos próprios pares. [...]. Organizações locais,
regionais e nacionais precisam assumir a tarefa de estruturar e apoiar a intervenção informal pelos

151
pares a fim de conversar e trabalhar com os colegas cuja conduta possa gerar questionamentos. 145.
Cabe referir, contudo, que, se a proposta de intervenção informal feita por

McEwen (2005) parece bastante adequada para os casos de mediadores iniciantes e/ou de
violações de pequena gravidade, não se deve descartar, de forma alguma, a instauração de
procedimentos disciplinares de ofício quando houver indício de apuração de falta grave
ou reiteração de conduta inadequada por parte de algum mediador. Toda forma de inter-
venção, todavia, depende, por óbvio, de que exista um efetivo monitoramento do que se
passa durante as sessões de mediação – tarefa árdua quando presente a confidencialidade
e que, sem dúvida, precisa contar com a colaboração das partes. Para isso, portanto, é pre-
ciso um sério trabalho educativo a fim de que os usuários da mediação conheçam as regras
éticas de conduta de mediadores, mediante cartilhas ou vídeos explicativos, a fim de que
estas possam identificar, em seu caso concreto, quando houve eventual conduta inadequa-
da por parte do mediador. No caso dos conflitos envolvendo o Poder Público, em que a
confidencialidade é a exceção, e não a regra, esta fiscalização fica sobremaneira facilitada.
Como visto, de acordo com o PLC 4827/1998, caberia à OAB exercer a fisca-
lização da conduta dos “mediadores judiciais” (advogados), ao passo que aos Tribunais
de Justiça seriam incumbidos da tarefa de fiscalizar os “mediadores extrajudiciais” (de-
mais profissionais capacitados em mediação)146. Também atuaria como fiscal, no caso da
mediação incidental, o juiz da causa, que poderia afastar o mediador e comunicar a irre-
gularidade por ele praticada à OAB ou ao Tribunal de Justiça, conforme o caso. Não se
previu no texto do projeto, contudo, nenhum mecanismo de avaliação de desempenho
dos mediadores, quais seriam as penalidades aplicáveis em caso de descumprimento das
normas éticas (exceto no caso da imparcialidade e da confidencialidade, cuja violação im-
portaria exclusão) e o procedimento para apuração de sua violação, muito menos de que
forma seriam divulgadas as informações decorrentes de eventuais sistemas de controle de
qualidade e disciplinar.
O texto do novo Código de Processo Civil, como visto, foi mais adiante neste as-
pecto, pois, além de prever o registro de dados relevantes sobre a atuação de mediadores e
conciliadores, explicita, ainda que de forma não exaustiva, que informações são reputadas
relevantes, bem como estabelece forma de publicidade para tais dados, como se lê em seu
artigo 167:
§ 3º. Do registro de conciliadores e mediadores constarão todos os dados relevantes para a sua
atuação, tais como o número de causas de que participou, o sucesso ou o insucesso da atividade, a
matéria sobre a qual versou a controvérsia, bem como quaisquer outros dados que o tribunal julgar
relevantes.
§ 4º. Os dados colhidos na forma do § 3º. serão classificados sistematicamente pelo tribunal, que
os publicará, ao menos anualmente, para conhecimento da população e fins estatísticos, bem como
para o fim de avaliação da conciliação, da mediação, dos conciliadores e dos mediadores.

146 Conforme artigos 18 e 19 do projeto.
152
A norma, que depende, por evidente, de uma série de medidas administrativas e

opções técnicas para sua adequada concretização, adota dois critérios essenciais, que são
a realização de avaliações da efetividade dos processos consensuais e da atuação de seus
condutores, e a disponibilização de tais dados para os usuários de tais serviços.
Cabe registrar que a Resolução nº. 125 do CNJ previu, em seu artigo 12, pará-
grafo 2º., que os mediadores e conciliadores que atuam em programas judiciais deverão
submeter-se à “avaliação do usuário”. Não cuidou, ainda, de estabelecer, contudo, quais
os critérios que constarão de tal avaliação nem de que forma ela será aplicada e utilizada.
6 Conclusões
Os métodos consensuais de solução de conflitos têm, recentemente, recebido
grande aceitação tanto por parte do Poder Judiciário quanto pelos jurisdicionados que
a eles vêm tendo acesso. A utilização do diálogo como caminho para a solução de pro-
blemas se insere muito bem em nossa cultura e, sobretudo, no contexto de sobrecarga do
Poder Judiciário – a qual se verifica tanto do ponto de vista quantitativo quanto sob o
prisma da complexidade dos litígios que a ele têm sido levados.
Todavia, é preciso alertar que tais métodos não devem ser utilizados sem a ade-
quada preparação e os profissionais que os aplicam, como quaisquer outros, necessitam de
parâmetros éticos para nortear sua atuação, bem assim de supervisão apropriada, notada-
mente em respeito aos usuários de tais serviços.
O desrespeito a diretrizes éticas básicas, tais como a imparcialidade e o dever de
zelar pelo equilíbrio de poder entre as partes, para ficar apenas em duas essenciais, bem as-
sim a ausência de mecanismos institucionais claros a serem acionados quando houver uma
atuação deficiente por parte de mediadores e conciliadores, colocam em xeque a validade
e em risco a eficácia de qualquer programa de mediação ou conciliação.
Da mesma forma, para estimular a qualificação adequada, é importante reconhe-
cer a necessidade de remuneração adequada para tais profissionais, quando estes atuam no
setor privado, e a necessidade de uma adequação da capacitação ao tipo de conflito que se
pretende resolver, seja para profissionais que integram os quadros do serviço público, seja
para os que atuam no mercado. A preparação para resolver conflitos de natureza familiar,
por exemplo, é totalmente distinta daquela para resolver conflitos na seara empresarial,
sendo ambas bastante diferenciadas daquela necessária para quem atue em conflitos en-
volvendo entes públicos.
A importância destes aspectos não pode ser subestimada, como lamentavelmente
vem ocorrendo em alguns programas. O grande risco é comprometer a aceitação e a cre-
dibilidade de um caminho (o consensual) que é ainda bastante incipiente, mas extrema-
mente necessário, em nosso país, por conta de seu manejo inadequado. Embora existam
muitas controvérsias envolvendo a matéria, existem alguns consensos básicos que podem
e devem ser considerados na estruturação de programas que trabalham com a solução
consensual de conflitos.
Espero, com este trabalho, ter contribuído com o aprimoramento da reflexão
153
acerca da capacitação, credenciamento e supervisão ética da atuação de mediadores e con-

ciliadores, para que possamos avançar neste caminho com a seriedade, a responsabilidade
e o profissionalismo que a atuação em resolução de conflitos exige.
O conflito é da natureza humana e a paz é um anseio natural, mas não menos
essencial é o anseio por justiça. Da mesma maneira que justiça sem paz não funciona, não
se pode perder de vista que obter paz sem justiça é fazer triunfar a opressão. Paz e justiça
é o que todos merecemos como resultado final do enfrentamento de nossos problemas –
não menos do que isso.
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155
156
PARTE II
Aplicação da Mediação
157
158
A mediação de conflitos
no contexto empresarial
Adolfo Braga Neto
Sumário: 1 Introdução - 2 Mediação empresarial entre empresas - 3 Mediação empresarial intra-

organizacional - 4 Mediação empresarial na área do meio ambiente - 5 Mediação trabalhista - 6
Aspectos gerais e legais - 7 Conclusão - Referências
1 Introdução
Hoje no Brasil amplia-se cada vez mais o interesse sobre a mediação de con-
flitos. Profissionais de diferentes áreas têm buscado informações sobre a atividade e ao
mesmo tempo em nela se capacitar. O Poder Judiciário, por intermédio do Conselho
Nacional de Justiça a consagrou como método adequado de resolução de conflitos, ado-
tando-a como política pública. Por isso, magistrados de primeira, segunda e terceira
instâncias, com o advento da Resolução CNJ nº 125/2010, vêm se utilizando dos ser-
viços de mediadores para auxiliar as pessoas físicas ou jurídicas a buscarem a autocom-
posição indireta ou triangular.
Instituições especializadas e mediadores independentes têm aumentado o
número de casos solucionados por mediação. O mesmo tem acontecido no segmen-
to empresarial, onde homens de negócios têm se utilizado do método para resolver
conflitos internos em suas organizações, dirimir pendências entre empresas ou grupo
de empresas, solucionar disputas societárias ou mesmo questões trabalhistas, bem
como promover soluções criativas para questões ambientais e também criar institui-
ções voltadas a administrar este procedimento, com enfoque especial em questões
empresariais. Enfim, assiste-se hoje a uma crescente evolução da atividade, inclusive
no segmento empresarial.
O presente artigo pretende oferecer breves reflexões sobre a mediação de
conflitos na área acima descrita, que possui características específicas e demanda
encaminhamentos e tratamentos diferenciados. Para efeitos de melhor compreen-
são sobre a mediação no mundo empresarial, há que se determinar fronteiras no
sentido de pontuar questões decorrentes de relações contratuais ou não, comerciais
ou não, entre empresas e grupos de empresas. Já as questões ligadas às inter-rela-
ções dos diversos agentes e indivíduos que integram internamente uma empresa ou
organização, derivados das interações profissionais ou sócio-afetivas, a mediação
de conflitos é conhecida como mediação empresarial organizacional. Além disso,
159
A mediação de conflitos no contexto empresarial
existem também os conflitos relativos a problemas ambientais que são resultan-

tes da inserção da empresa em uma determinada comunidade ou ambiente, onde
a mediação de conflitos é utilizada. E, por último, existem os conflitos relativos
ao vínculo empregatício fruto de um contrato de trabalho regido pela legislação
contida na CLT e outras normas, chamada de mediação trabalhista, a qual impende
observar que foi incluída nestas reflexões por ser uma realidade em vários países do
mundo, já que a doutrina internacional dessa forma a apresenta, muito embora no
Brasil tal inclusão não receba total respaldo por estar desconforme com a realidade
brasileira, sobretudo face à legislação nacional em vigor.
2 Mediação comercial
A intervenção de um terceiro facilitador do diálogo entre duas ou mais pessoas

jurídicas parte da premissa da gestão da controvérsia por intermédio do pressuposto ób-
vio de que o passado não tem como ser modificado, mas o presente, com o advento do
conflito, e o futuro ou não daquela inter-relação dependerá de uma maior reflexão das
mesmas. São oferecidos neste momento espaços de diálogo que evitam desgastes e des-
perdício de tempo com discussões estéreis, onde muitos falam e quase ninguém se escuta,
durante horas e horas improdutivas. Em alguns casos, o cansaço de alguns leva à apresen-
tação de propostas favoráveis para um lado em detrimento de outro. E, muitas vezes, não
se procede a uma análise mais detalhada das questões envolvidas, tomando-se por base
unicamente os aspectos econômicos e objetivos da controvérsia. Isto resulta em acertos
superficiais sem muita consistências, o que poderá ter como conseqüência o descumpri-
mento dos compromissos assumidos, acarretando o agravamento da controvérsia ou o
surgimento de outras até então latentes.
É justamente sobre o aspecto citado no parágrafo anterior que a intervenção do
mediador nas relações empresariais é fundamental. Ao aportar o questionamento da in-
ter-relação existente entre os empresários, sejam decorrentes de crédito/débito, transa-
ções comerciais, financeiras ou imobiliárias, empreitadas, relações de franquia (que serão
objeto de um tratamento diferenciado pelas próprias características a serem apontadas
neste artigo mais adiante), operações com seguros, questões societárias, fornecedor/clien-
te, prestador de serviço/usuário, quer contratuais, quer informais sem a existência de um
contrato que a regule, o mediador o faz oferecendo elementos de reflexão baseados em
fatos daquela relação no passado e no presente, com vistas a construir um futuro seja com
a continuidade daquela relação, seja com o fim.
A intervenção do mediador acaba por promover o reenquadramento da questão
controversa, pela integração de perspectivas diferenciadas, estimulando a cooperação en-
tre os empresários e a busca de opções que culminarão com a melhor ou melhores e mais
criativas soluções, resultando no cumprimento espontâneo das obrigações assumidas ao
longo da mediação e após seu encerramento. Em outras palavras, o mediador, em sua in-
tervenção, coordena um processo de positivação do conflito, que nada mais é do que fruto
da estrutura relacional existente entre eles no passado e presente, com a conscientização
160
Adolfo Braga Neto
de que o futuro está em suas próprias mãos. É a devolução do poder aos empresários de
gerir e posteriormente resolver o conflito, se o desejarem e efetivamente tiverem condi-
ções para tanto.
A ansiedade e a pressão por um resultado rápido e imediato é um elemento cons-
tante e fator decisivo e prioritário nas questões empresariais, por isso o mediador busca
a conscientização acerca de se o que está em jogo são ou foram relações importantes para
a consecução de seus negócios, mesmo em operações que envolvam pequenas quantias.
Assim, cabe-lhe estar alerta para os discursos fechados das posições apresentadas pelos
empresários ou executivos representantes de empresas comerciais, industriais, financeiras,
agrícolas, etc., os quais estão impregnados de fortes argumentos de convencimento, que
encobrem os efetivos interesses, valores pessoais, institucionais, corporativos e missões
das próprias empresas ou organizações. Tal posicionamento, no entanto, não visa con-
fundir o outro lado. Pelo contrário, deve ser lido no sentido de que está baseado na visão
ilusória de um discurso estruturado de maneira defensiva, por constituir-se na falsa pre-
missa de que é a melhor opção para a situação existente ou para as duas ou mais empresas
envolvidas na controvérsia.
Convém lembrar que a mediação lida com pessoas, as quais possuem sua pró-
pria visão a respeito do objeto da controvérsia. Por isso, os empresários, ao defenderem
suas posições, expõem aspectos subjetivos que afloram no conflito que estão enfrentando,
criando uma perspectiva pessoal parcializada e limitadora. Este fato acaba por dificultar
ainda mais a resolução da controvérsia. Por isso, é importante delimitar nestes proce-
dimentos todas as questões subjetivas, não no sentido de separá-las da negociação para
facilitar o acordo, como defendem alguns especialistas estrangeiros, mas sim de identifi-
cá-las, acolhê-las e, com a devida relevância, oferecer um encaminhamento no âmbito do
processo de mediação.
Há que se destacar que muitas controvérsias nestas relações são resultantes
do descumprimento de cláusulas contratuais. Cabe lembrar, por oportuno, que o
contrato, ao ser elaborado, atendeu, no passado, a uma situação econômica específica
e a determinadas expectativas dos contratantes ou mesmo a determinados interesses.
A economia, por seu turno, avança sempre, quer seja de maneira positiva, quer seja de
maneira negativa. Por isso, eventuais descumprimentos contratuais ocorrem por for-
ça de não atenderem ao dinamismo exigido pela economia a que estão intrinsecamen-
te ligados. Por esse motivo, a mediação, nestes casos, tem resultado na elaboração de
uma nova relação e no nascimento de um novo contrato tendo como premissa básica
novas perspectivas das partes, incluindo-se na maioria dos casos elementos relati-
vos a fatores mutáveis da economia. E o mediador, neste caso, oferece seus serviços
apontando a exigência da abertura dos empresários e suas empresas a estas mudan-
ças, bem como para a eventual elaboração de um novo contrato que regerá a relação.
Por exemplo, eventuais conflitos societários, se submetidos à mediação de conflitos,
poderão resultar na elaboração de um novo contrato social ou um novo estatuto e,
com isso, o surgimento de uma nova empresa. Foi o que ocorreu num caso em que
atuamos em que um sócio desejava sair da sociedade por considerar que o relaciona-
161
mento com os demais sócios estava desgastado de maneira irreversível. A mediação

neste caso levou todos a repensarem a inter-relação existente diante da economia em
permanente mutação, o que resultou na elaboração de um novo contrato social, com
a continuidade de todos os sócios em suas participações societárias na proporção
iniciada há mais de 30 anos.
Com relação a estas particularidades, a mediação no setor de franchising bem
exemplifica o que foi observado. Para tanto, há que se ressaltar peculiaridades destes tipos
de operações empresariais, em que o sucesso almejado depende muito da capacidade de
oferta de produtos e equipamentos, assistência técnica rotineira, política de marketing
agressiva e treinamento constante. Estas ações conjuntas demonstram que ambos os pó-
los da relação franqueado/franqueador, em qualquer de suas operações, possuem distintos
e relevantes papéis. Assim é que ao franqueador cabe trazer nova tecnologia, permanente
apoio através de orientação e assistência, marketing para rede como um todo, propostas
de expansão, proteção da marca e, sobretudo, parceria nos negócios com transparência em
suas operações. Ao franqueado, por seu turno, cabe o dever de operar e administrar sua
própria unidade, obedecer a regras de sua rede, motivar sua equipe como multiplicador da
tecnologia e ferramentas, respeitando a marca e outros itens relativos ao próprio negócio,
bem como transparência em suas operações.
Além disso, há que se destacar ainda que franquia é uma atividade empresa-
rial que envolve relacionamento de parceria complexa entre franqueador e franquea-
do, em um contrato que estabelece regras de conduta de ambas as partes, no qual a
ética, o respeito mútuo, o compromisso, a transparência e o profissionalismo deverão
estar presentes em todas as operações estruturais da própria rede. Em outras pala-
vras, é um contrato de complementariedade ímpar, talvez até de maneira audaciosa
poder-se-ia afirmar que constitui um contrato de cumplicidade no sentido positivo
do termo, no qual os dois lados possuem papéis específicos, que interagem de forma
muito dinâmica e constante ao longo de toda a vigência daquele contrato, o que é es-
sencial para a continuidade e sucesso de todas as operações inerentes ao negócio. Por
isso, é natural a existência de conflitos que se manifestam de diversas formas, os quais
acabam sendo levados para o Judiciário, demandando tempo, desgaste do relacio-
namento franqueador/franqueado, sem falar nos efeitos econômicos extremamente
negativos para ambos os lados.
A mediação, quando empregada na gestão e resolução de conflitos em fran-
quia, desenvolve adequações nos papéis que cabem a todos os agentes envolvidos na-
quelas relações e, ao mesmo tempo, atende diretamente às dificuldades dos empresários
e executivos em expressar seus interesses livres de formalismos e de desconfiança. Ou-
tro elemento fundamental que merece grande destaque e do qual, em muitos casos,
os principais atores envolvidos nestas controvérsias se esquecem é o fator econômico.
Como atividade empresarial, o franchising está muito ligado à evolução da economia. É
fundamental que os parâmetros, regras e obrigações acordados no passado sejam objeto
de revisões permanentes. Este elemento também é gerador de inúmeros conflitos, que
podem ser resolvidos pela sua simples identificação e posterior inclusão dos temas a
162
Adolfo Braga Neto
serem objeto de resolução e encaminhamento.

Em suma, o papel do mediador no âmbito deste processo junto ao setor de fran-
quia é o de incentivar uma comunicação mais fluida entre eles, auxiliar cada parte a escla-
recer seus reais interesses, preocupações, valores, necessidades e intenções atribuídas e não
contempladas, melhor compreender os objetivos dos negócios, incentivar a criatividade,
bem como gerar opções de ganhos mútuos. Este é o papel desempenhado pelo profissio-
nal, terceiro facilitador, que, através da utilização de suas ferramentas durante o processo
de mediação, permite que um franqueado saia de uma rede sem qualquer perda econô-
mica do capital investido tanto pela rede quanto pelo empresário, pelo simples fato de
haver terminado o contrato e inexistir interesse na continuidade do negócio para ambas
as partes. Ou daquele empresário franqueador que sempre enfrentou obstáculos oriundos
de um grupo de franqueados de uma determinada região do país que apontavam dificul-
dades no pagamento do fundo de propaganda da rede, mas que, pela mediação, percebeu
o alcance das dificuldades regionais e criou conjuntamente mecanismos próprios para
corrigir as distorções com o apoio de toda a rede. Ou ainda daquele empresário que, por
ser o melhor franqueado da rede, celebrou um contrato de master franquia com 5 unida-
des e que acabou enfrentando muitas dificuldades nestas unidades e optou por rescindir
o contrato da máster-franquia e se manter na rede sem qualquer prejuízo para o franquea-
dor. Estes são alguns exemplos dos resultados atingidos graças à utilização da mediação na
resolução de conflitos no setor de franquias.
3 Mediação organizacional
As empresas, de maneira geral, possuem uma organização interna que constitui-
se em uma complexa rede de conexões e interações entre as pessoas que dela fazem parte.
Com isso, geram entre si inúmeras inter-relações, algumas delas decorrentes da própria
atividade profissional e outras resultantes das afinidades pessoais e/ou sociais. Este qua-
dro acaba por transformá-las, não importando seu porte, quer seja micro, pequeno, mé-
dio ou grande, em um ambiente onde ocorrem diversos conflitos, relativos às inúmeras e
intensas atividades internas no dia-a-dia.
Tais conflitos, caso alcancem número muito elevado, comprometem o cresci-
mento e a evolução positiva da própria empresa, podendo resultar na perda da competi-
tividade da empresa, grupo de empresas ou corporações. Tal fato é decorrente da forma
negativa em que, internamente, o conflito não somente é percebido, mas sobretudo como
é administrado. Além disso, em alguns casos, é comum a negação de que ele exista. Ao
mesmo tempo, perde-se muito tempo na sua resolução, por intermédio de reuniões infru-
tíferas, exigindo de seus dirigentes decisões impositivas ou terceirizadas para as autorida-
des responsáveis por fazer valer o respeito à hierarquia e ao poder. Na verdade, todos estes
fatos tendem a agravar ainda mais os conflitos.
Empresas com número grande de descumprimento de cláusulas contratuais, ele-
vado grau de rotatividade de seus funcionários, reclamações trabalhistas, recusa ou devo-
lução de produtos em altos níveis, absenteísmo, custos operacionais muito altos, baixa
163
produtividade, constituem-se exemplos de situações em que o conflito passa a ser uma

ameaça a sua própria sobrevivência. Tudo isso, na maioria dos casos, é resultante de um
sistema de comunicação impregnado de ruídos, desmotivação na execução de tarefas de
seus funcionários, não somente agravando a situação conflituosa, mas também compro-
metendo o desempenho da própria organização e onerando-a.
A mediação de conflitos nas organizações tem se monstrado eficaz método
para reverter este quadro e responder aos anseios dos executivos responsáveis pelas
empresas ou organizações. Estimula a criação de sistemas que possibilitem a seus in-
tegrantes passar a encarar o conflito de maneira natural, com vistas à sua resolução
dentro de parâmetros mais pacíficos e equilibrados. Prioriza o reconhecimento dos
papéis que cada participante deverá desempenhar na organização. E privilegia o diá-
logo cooperativo, não somente entre os envolvidos, mas também entre eles e a própria
organização. Sob este aspecto, a elaboração de um sociograma (descrição das distin-
tas e inúmeras inter-relações existentes entre todos os integrantes) face ao tradicional
organograma, em muitos casos, facilita a identificação dos diversos níveis de atuação
para a resolução do conflito. Amplia-se, assim, o auto-conhecimento das diversas
inter-relações existentes. O resultado é a implementação de um plano específico, que
aos poucos permite a evolução natural da resolução dos conflitos. Transfere-se, au-
tomaticamente, da estrutura impositiva para a colaborativa. Além disso, é relevante
asseverar que os objetivos e as missões das organizações constituem-se norteadores e
sustentáculos do sistema, sendo respeitados e identificados como impulsionadores da
gestão e resolução dos conflitos.
Assim é que disputas surgidas nas organizações, entre departamentos, entre fun-
cionários do mesmo departamento ou distintos (desde os menos qualificados até os de
mais alto nível), entre diretoria e departamento, entre funcionário ou funcionários e dire-
toria e seus membros, fusões, incorporações e cisões podem ser objeto de resolução pací-
fica de seus conflitos. Isto graças à intervenção de um terceiro independente e imparcial,
cujo resultado final será sem dúvida a diminuição dos custos diretos e indiretos causados
pelos conflitos, aliada ao crescimento da organização.
A mediação organizacional, portanto, é um instrumento para a compreensão
da importância das relações interpessoais nas organizações, que será melhor desen-
volvida a partir da fluidez na comunicação interpessoal. Exemplo disso foi a disputa
entre dois diretores de uma multinacional, o primeiro responsável pela área comercial
e o segundo pela área administrativa. Buscaram a mediação a fim de tentar solu-
cionar uma questão pontual pela utilização de funcionários da equipe de um sem o
conhecimento do outro. Com todas as suas ferramentas, o mediador auxiliou-os a
detectar as expectativas, necessidades, desejos, competências profissionais, questões
operacionais e emocionais que envolviam o dia-a-dia deles. Estabeleceu então com
mais clareza os papéis que cabem a cada um deles, maior respeito recíproco e dina-
mismo. Com esta experiência, ambos sugeriram que a mediação fosse implementada
como um projeto para toda a empresa, que hoje usufrui de amplos ganhos e destaca-
do nome no mercado.
164
Adolfo Braga Neto
4 Mediação ambiental
Ao se tratar de questões ambientais, há que se fazer obrigatoriamente referên-

cia à legislação da área e, de imediato, vem à tona a Política Nacional do Meio Ambiente
prevista para o país de maneira pioneira em 1981 pela Lei nº 6.938, sendo posterior-
mente, em 1988, ampliada pela Carta Magna com a previsão de um capítulo próprio, o
de número VI, no âmbito do Título VIII (Da Ordem Social). Esta previsão constitu-
cional estabelece que a todos cabe o direito ao meio ambiente ecologicamente equili-
brado, considerado um “bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida,
impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as
presentes e futuras gerações.”
Estes deveres constitucionais, face ao gigantismo do território nacional, aca-
baram por criar uma legislação caracterizada por uma complexa gama de leis, decretos,
portarias, instruções normativas, enfim, um complexo universo de textos legais inspira-
dos no referido preceito constitucional, que consagrou, ao mesmo tempo, o princípio
fundamental da competência de legislar e fiscalizar de maneira concorrente entre os
diversos órgãos e poderes da nação brasileira, no âmbito municipal, estadual e federal,
e também direitos por parte dos cidadãos eventualmente prejudicados por um dano
ambiental. O resultado de tudo isso é um emaranhado de obrigações para os diversos
setores econômicos da nação brasileira, exigindo-se-lhes permanente atenção aos dis-
tintos objetivos por elas previstos.
Como espécie do gênero direito difuso, o direito ao meio ambiente equilibra-
do é caracterizado pela indeterminação dos sujeitos, indivisibilidade de seu objeto, exis-
tência de vínculos fáticos entre os titulares, transição e mutação no tempo e no espaço
e, por derradeiro e não menos importante, intensa litigiosidade interna. Constitui-se,
assim, de direitos dispersos por toda a sociedade, que poderão se contrapor entre si.
Nesse sentido, ao se pensar na proteção de determinado recurso hídrico, por exemplo,
se opõe o interesse de uma indústria em manter sua atividade econômica, ao mesmo
tempo em que seus empregados buscarão a manutenção de seus empregos e, por outro
lado, a população ribeirinha buscará garantir a possibilidade de usufruir daquele recur-
so hídrico. Percebe-se claramente a ampla gama de interesses contrapostos, todos eles
legítimos, ao se fazer uma análise prima facie da questão.
Com todo este cenário acima apresentado e tendo como pressuposto que se trata
de um tema que demanda respostas imediatas, sob pena de colocar em risco até mesmo a
sobrevivência de um determinado território ou população, devem-se buscar mecanismos
ágeis de resolução de conflitos, que permitam vislumbrar soluções criativas e mais adequa-
das às necessidades de todos os envolvidos, bem como o dever prioritário de preservação
do meio ambiente. A mediação de conflitos nestas questões tem se mostrado um siste-
ma adequado, pois possibilita o diálogo entre todos os atores envolvidos, proporciona a
conservação e melhoria da inter-relação existente e, num segundo momento, permite a
prevenção de futuras disputas, ao mesmo tempo em que leva à conscientização ecológica
daqueles atores pelos compromissos assumidos ao longo do processo.
165
Nos últimos anos, tem se notado a valorização de condutas que privilegiam so-
luções negociadas por parte dos agentes públicos responsáveis pela fiscalização e preser-
vação do meio ambiente. O Ministério Público Federal e Estadual e os órgãos estaduais
e municipais ligados ao meio ambiente têm desempenhado importante papel ao prio-
rizarem o diálogo para as questões ambientais, baseado na cooperação. Seu objetivo é
construir compromissos a serem efetivamente cumpridos, por estarem identificados os
interesses reais de todos os envolvidos, dentro dos limites impostos pela norma jurídica e
adequados à prioridade de preservar o meio ambiente.
Na realidade, a iniciativa daqueles órgãos deve ser incentivada e pode contar com
o auxílio de órgãos especializados em conflitos e mediadores independentes, para que
possam em conjunto proceder a uma análise mais detalhada da questão ambiental con-
troversa. Assim é que a abordagem integrada das múltiplas variáveis que compõem os
conflitos ambientais permite orientar à reflexão para conscientização ecológica de todos,
parâmetros fundamentais para a construção de estratégias de futuro, as quais devem estar
em sintonia com os imperativos do desenvolvimento e em bases mais sustentáveis e coe-
rentes com a legislação em vigor, cujo objetivo fundamental é a preservação de todos os
recursos ambientais naturais, não como uma tentativa de substituir a prestação jurisdicio-
nal estatal, mas como um auxílio a esse serviço prestado pelo Estado.
5 Mediação trabalhista
A mediação nas relações capital/trabalho remonta à própria história da atividade
no Brasil. Convém lembrar que, no Brasil, auditores do Ministério do Trabalho, já em
meados da década de oitenta, conscientes de que sua responsabilidade social extrapolava
a simples função de fiscalização, vivenciaram experiências que primavam pelo equilíbrio
entre aqueles dois pólos, por intermédio da flexibilização da aplicação da lei, com a utili-
zação do diálogo entre os protagonistas. Muitas dessas experiências eram empíricas e obje-
tivavam a pacificação daquelas relações, por intermédio de um convívio mais harmonioso,
que primasse pelo reconhecimento e respeito do papel que cabe a cada um.
Tendo em vista estas experiências, tentou-se implementar no país um papel mais
ativo na gestão e resolução de maneira mais pacífica das controvérsias trabalhistas pelo
Ministério do Trabalho. Com este propósito é que a Lei 10.101/2000 foi sancionada.
Ela dispõe sobre a participação dos trabalhadores nos lucros e resultados das empresas,
prevendo, nesses tipos de negociações entre empregado e empregador, que, caso ocorra
impasse, se estabeleça a possibilidade de utilização da mediação, coordenada por media-
dor independente, mediador pertencente ao quadro oficial do Ministério do Trabalho e
Emprego ou, ainda, mediador vinculado a alguma instituição privada ou independente,
escolhido de comum acordo entre as partes. Esta lei, repetindo a experiência dos anos 40,
levou o Ministério do Trabalho e Emprego a responder pelas tentativas mais pacíficas de
resolução daquelas controvérsias. Este texto legal, por outro lado, tem sido interpretado,
na maioria dos casos, pelas categorias econômicas e profissionais sem seu principal nor-
teador, qual seja, um programa de envolvimento entre capital e trabalho em prol do desen-
166
Adolfo Braga Neto
volvimento sustentado da empresa. Seu objetivo é alavancar as atividades das empresas e,

com isso, a própria remuneração de seus empregados, auxiliado por um sistema inovador
de resolução de disputas, o que não tem ocorrido na prática.
Além disso, com o advento do Plano Real no ano de 1994, foram adotadas
medidas complementares, dentre elas a desindexação da economia, o expurgo do rea-
juste automático de salários, com o reajuste anual dos salários com base na variação do
IPC-r acumulado dos últimos 12 meses até a data-base anterior. Esta previsão legal está
estabelecida na Lei 10.192/2001, que manteve a data base das diversas categorias eco-
nômicas, porém exige que sejam entabuladas negociações para regramento das relações
capital-trabalho da categoria. Mais especificamente, o artigo 11 estabelece a possibi-
lidade de, uma vez frustrada a negociação, as partes utilizarem mediador, inclusive do
Ministério do Trabalho, para estimular uma solução negociada para as partes, devendo
este fazê-lo no prazo máximo de 30 dias. E, caso não cheguem a um consenso, deve-
rá ser lavrada ata negativa com as causas motivadoras do conflito e as reivindicações
econômicas, documento este que instruirá a representação para ambas as partes para
instauração do dissídio coletivo. Estes dispositivos foram regulamentados posterior-
mente pelo Decreto nº 1.572, de 28 de julho de 1995, e pelas Portarias do Ministério
do Trabalho nºs 817 e 818, de 30 de agosto de 1995.
Como resultado de tudo isso, o Ministério do Trabalho e Emprego, assim como
o Ministério Público do Trabalho, exerceram e exercem hoje um papel muito importante
na administração daqueles conflitos, muito embora, por estarem à frente da função pú-
blica, se encontrem limitados à rigidez prevista na legislação, suas próprias interpretações
sobre as determinações legais e a restrição a eventuais parcelamentos de débitos trabalhis-
tas. E, com isso, portanto, por não responderem de maneira imparcial e independente,
não poderão instalar a mediação de conflitos dentro de seus preceitos básicos, mas sim
estimular as soluções negociadas para os conflitos nesta área. Ademais, as vantagens ofe-
recidas pela mediação, como a análise da própria relação, hoje não são aproveitadas em sua
plenitude. Exemplos positivos são os de um empregado portador do vírus HIV, após uti-
lizar a mediação, manifestar sua grande alegria em poder ser readmitido na empresa que
havia lhe demitido por justa causa, ou de um outro empregado acometido de um acidente
de trabalho estar satisfeito por não receber o total indenizatório solicitado, pelo fato de
estar prestando seus serviços a outra empresa indicada por aquela em que se acidentou.
Infelizmente, os exemplos acima são poucos, justamente em razão da desconfian-
ça mútua entre os atores envolvidos nas relações capital/trabalho, que ainda é pautada
por muito enfrentamento em disputas coletivas e individuais, o que acarreta a busca do
Judiciário para se valer de seus direitos, sem pensar na efetiva solução do conflito que
passa pelos dois pólos da relação. Até hoje, ambos os lados não reconhecem que são inter-
dependentes. Em outros termos, capital não existirá se não existir trabalho e trabalho não
existirá sem capital, muito embora possuam interesses, valores e necessidades distintos.
Esta interdependência é pouco valorizada, motivo pelo qual o Brasil é um dos países do
mundo com um dos maiores volumes de demandas judiciais na área trabalhista.
167
6 Aspectos gerais e legais

À luz dos comentários oferecidos, seria importante enfatizar que a mediação par-
te de uma premissa de devolução às partes do poder de gerir e resolver ou transformar o
conflito, no sentido de que são elas as mais indicadas para solucionar suas questões. Elas
sabem o que é melhor para elas próprias e enfrentam momentaneamente dificuldades em
administrá-lo de maneira mais pacífica por força da confusão de papéis que o conflito
acaba provocando.
Costuma-se afirmar que a mediação de conflitos parte de uma atitude de humil-
dade do mediador em sua intervenção junto às pessoas envolvidas em controvérsias. A
atuação do mediador, portanto, é, na vertente do auxílio na administração do conflito, a
fim de promover como resultado a responsabilidade, não somente gerada na inter-relação
existente ou que existia, mas, sobretudo, no que poderá ser construído no futuro a partir
dele. Estas características oferecem uma ferramenta muito eficiente para a gestão positiva,
resolução e/ou transformação do conflito no segmento empresarial e, em especial, nas
áreas citadas anteriormente.
A celeridade é uma característica marcante do processo, que é extremamen-
te rápido se forem feitas comparações com o processo judicial e a arbitragem. Cabe
lembrar que a determinante com relação ao tempo é decorrente das decisões to-
madas pelos participantes antes, durante ou após o processo a que se submeteram.
Com base no princípio da voluntariedade, desde seu início, ao longo do mesmo e
até com a possibilidade de ser interrompido caso as partes assim decidam, preserva-
se permanentemente em seu patamar máximo o princípio da autonomia das vonta-
des, consagrado na área contratual. Às partes cabe determinar suas disponibilida-
des, possibilidades e interesses para o mesmo, podendo, como dito anteriormente,
ser inclusive interrompido.
O processo consiste em média em 5 (cinco) reuniões, de duas a três horas cada,
ou durante o período de tempo que as partes considerarem como necessário. Esta ca-
racterística se refere à intervenção do mediador em questões pontuais e não quando se
tratar de um projeto que envolva toda uma organização, como citado anteriormente na
mediação empresarial intra-empresas, ou mesmo que envolvam questões ambientais,
como se verifica na mediação ambiental, o qual demanda todo um processo em que o
mediador ou talvez uma equipe de mediadores intervirá por um determinado tempo
negociável entre as partes.
A confidencialidade é outra importante marca caracterizadora do processo. Per-
mite proporcionar aos empresários o necessário conforto em expressar suas opiniões de
maneira aberta, sobretudo relativas à inter-relação existente. Com isso, promove-se o
controle total do processo pelo qual optaram além de permitir-se a previsibilidade do
resultado a ser alcançado, podendo ou não, se o desejarem, dar conhecimento ao mercado
futuramente daquilo que deliberaram.
Convém enfatizar que a legislação brasileira não prevê a mediação formal-
mente, posto estar mencionada nas leis citadas anteriormente, especialmente da área
168
Adolfo Braga Neto
trabalhista. Tramita, por seu turno, desde 1998, no Congresso Nacional um projeto
de lei que a regula, sobretudo no âmbito judicial. Independentemente disto, diante
dos aspectos mencionados, se pode afirmar que a natureza jurídica da mediação de
conflitos é contratual, posto se originar de duas ou mais vontades orientadas para um
fim comum, no sentido de contratar um profissional para que este as auxilie a produ-
zir conseqüências jurídicas, extinguindo ou criando direitos, baseadas nos princípios
da boa fé e da autonomia das vontades, preservando durante seu procedimento a
igualdade das partes.
Como contrato, a mediação pode ser classificada como plurilateral, por
estarem ajustadas, no mínimo, 3 (três) pessoas físicas ou jurídicas, isto é, as partes
(pessoas físicas ou jurídicas) e o mediador (sempre pessoa física). É consensual,
uma vez que nasce do consenso entre as partes envolvidas na controvérsia, que
contratam um terceiro independente e imparcial. É também informal, visto pres-
supor regras flexíveis, de acordo com os interesses das partes. E oneroso, posto ser
objeto de remuneração ao profissional que colaborará com as partes. Na verda-
de, caracteriza-se como um contrato de prestação de serviços, o qual, de comum
acordo, as partes contratam um mediador para que as auxilie na busca de soluções
para o conflito que estão enfrentando. Ele possibilita, portanto, a criação de um
contrato futuro ou compromissos a serem assumidos no futuro, constituindo-se
seu objetivo principal.
E, como contrato, ainda, há que se pensar, a partir de seus princípios norteadores,
nos seguintes requisitos mínimos:
a) qualificação completa das partes e dos seus advogados, devendo estes apresen-
tarem os documentos que lhes conferem poderes de representação, nos termos
da lei;
b) qualificação completa do mediador e do co-mediador, se for o caso de co-me-
diação;
c) regras claras estabelecidas para o procedimento;
d) número indicativo de reuniões para o bom andamento do processo de
mediação;
e) valor dos honorários, bem como das despesas incorridas durante a mediação e
formas de pagamento, os quais, na ausência de estipulação expressa em contrário,
serão suportadas na mesma proporção pelas partes;
f ) previsão de que qualquer das partes, assim como o mediador, pode, a qualquer
momento, retirar-se da mediação, comprometendo-se a dar um pré-aviso desse
fato ao mediador e vice-versa;
g) inclusão da confidencialidade absoluta em relação a todo o processo e
conteúdo da mediação, nos termos da qual as partes e o mediador se com-
prometem a manter em total sigilo a realização da mediação e a não utilizar
qualquer informação, documental ou não, oral, escrita ou informática, pro-
duzida ao longo de todo o processo de mediação, posteriormente em juízo
arbitral ou judicial.
169
7 Conclusão
Nos momentos atuais as mudanças na ordem social, política, econômica e
cultural tem demonstrado ser cada vez mais profundas, impactantes e paradigmá-
ticas. Os imaginários, ilusórios, preconceitos e paradigmas sociais existentes são
substituídos por outros de uma maneira tão rápida que os empresários em muitas
vezes se surpreendem pelo dinamismo e radicalismo. Resulta em um convívio
diversificado oferecido pelas múltiplas interrelações entre as pessoas e acaba por
se constituir em fatos geradores de conflitos que exigem respostas imediatas para
que a convivência seja baseada no respeito, reconhecimento mútuo de diferenças
e harmonia.
A mediação de conflitos no contexto empresarial, como observado nas áreas
apontadas neste trabalho, promove a busca de respostas e contribui para a criação de es-
paços de diálogo em que se apresentam as diferenças e se redesenham de maneira parti-
cipativa, dinâmica e pacífica os papeis que cabe a cada um nas inúmeras inter-relações
existentes. Permite também estabelecer canais facilitadores da articulação e ao mesmo
tempo convida a todos para uma reflexão responsável sobre a diversidade das temáticas
da realidade atual, constituindo-se num verdadeiro desafio a preservação das relações de
maneira equitativa e integradora.
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170
Adolfo Braga Neto
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172
Mediação e Estatuto da Criança
e do Adolescente: práticas e possibilidades
Sumário: 1 Introdução - 2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala? - 3 O ato

infracional - 4 A Justiça Restaurativa - Referências
1 Introdução
Apresentar a mediação no campo do Estatuto da Criança e do Adolescente
(ECA) parece, ainda, ser uma novidade. Embora inexista regulamentação específica no
Brasil, diversos Juizados da Infância e Juventude espalhados pelo país instituíram serviços
desta ordem. De regra, a atuação se dá no campo do “ato infracional”, consoante se verifica
nos projetos de São Caetano do Sul, Brasília, Porto Alegre e Joinville, este último que
coordenei até recentemente, quando optei pela Vara Criminal. O tema produziu alentada
bibliografia recente, a qual não pode ser desconsiderada 147. Este artigo, pois, de maneira
sumária, procura explicitar uma das possibilidades de implementação no campo do ECA,
especialmente do “ato infracional”, em projeto que dialoga com a psicanálise e seu sujeito
do desejo (MORAIS DA ROSA, 2007).
2 Quando se fala de criança e adolescente, de quem se fala?

De início, acolhem-se as dificuldades na compreensão do sujeito, especialmente
no diálogo entre Direito e Psicanálise, uma vez que o sujeito, para o Direito, acaba sendo o
consciente, capaz de dominar pelo eu suas ações, enquanto para a psicanálise encontra-se,
desde uma leitura lacaniana, submetido ao inconsciente freudiano, estruturado como se
fosse linguagem. Neste diálogo é que se busca seguir, marcando-se a situação atual desta
interlocução nos denominados atos infracionais. Apesar de o Estatuto da Criança e do
Adolescente (Lei nº 8.069/90) estabelecer que a adolescência inicia-se aos doze anos e
termina aos 18 (ECA, artigo 2º), somente os que sofrem do que já se chamou de “Com-
147 Indica-se, dentre muitas outras, a seguinte bibliografia para consulta: Amaral (2005); Barros (2008);
Aréchaga, Brandoni e Risolía (Org.) (2005); Leal (2005); Mendonça (2006); Neuman (2005); Nordenstahl
(2005); Sica (2007); Spengler (2008); Prudente (2008); VasconceloS (2008); Vezzulla (2004); e WARAT
(2001). Cf., também, os artigos de Adriana Barbosa Sócrates, Ester Kosovski, Leonardo Sica, Neemias Mo-
retti Prudente e Renato Sócrates Gomes Pinto, todos disponíveis em: <http://www.ibjr.justicarestaurativa.
nom.br/arquivos/artigos.htm>. Último acesso em: 29 jun. 2009.
173
Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades
plexo de Prazo de Validade”148 é que podem acreditar que isto corresponde à realidade.
Cada adolescência é única, singular, e como tal deve ser respeitada em sua alteridade. Aí
reside a ética de respeito ao desejo do sujeito e dos atores jurídicos. Sem esta compreensão,
o mero fato biológico de se completar a idade respectiva significaria o início da adolescên-
cia, situação, de fato, ilusória.
Neste contexto, Alberti (1999, p. 10) aponta que na fase da adolescência se
dá, em regra, o encontro com o real do sexo e também o trabalho de desligamento dos
pais, necessitando, todavia, que algo neles (pais) falhe, isto é, deixe a desejar para que a
função paterna se instaure. Realinhar seu papel social é um desafio, mormente porque
o véu do período de latência se esvai. A diferença de gerações e o processo de identifi-
cação sexual implicam em escolhas singulares, situadas na dinâmica das pressões sociais
(família, etc.). As mudanças estão aí e, no trabalho de elaboração, as regras universais
são insuficientes. Dando-se conta, na maioria dos casos, de que foi objeto do desejo
do Outro, de quem exerce as funções paternas, surge uma encruzilhada. Independen-
temente de ser uma crise ou um processo, a adolescência implica, necessariamente, um
acertamento subjetivo em que os trilhamentos do complexo de Édipo estarão presentes.
As relações do sujeito adolescente com seu entorno, então, ganham novos matizes, cujo
enfrentamento depende, em muito, da maneira como o sujeito foi estruturado. A in-
tervenção nesta seara, para ser ética, demanda o reconhecimento da singularidade e da
procura individual de atribuição de sentido.
Podem ocorrer, assim, dificuldades neste momento, culminando em construções
defensivas em que o sintoma não compromete o sujeito, podendo se dar a simbolização.
Dentre as saídas, aponta Cahn (1999, p. 30), existe a possibilidade de dificuldades banais,
baixo rendimento escolar (RPUDINESCO, 2005, p. 87), problemas de relacionamento
com o entorno, inibição, distúrbios de comportamento, drogas, ansiedade, pequenos
delitos, condutas masoquistas ou auto-punitivas, conflitos com os pais e irmãos, onde
prepondera a angústia por sua identidade e identificações. Depende fundamentalmente
do trilhamento do Complexo de Édipo a maneira pela qual o adolescente poderá enfrentar
os desafios deste momento conflituoso do estabelecimento da subjetividade.
Por esta estrutura de acertamento se explica, assim, a resoluta tendência ao agir,
de não pensar duas vezes (CAHN, 1999, p. 156; COSTA, 2004), já que se sabe — apesar
de se negar — que o sentido é a posteriori 149. Entendido o ato infracional como (possível)
sintoma de que algo não está acertado subjetivamente, desde que haja demanda, porque
impor é violador da ética do desejo e não se sustenta no Estado Democrático de Direito de
148 “O positivista ferrenho vai ao supermercado e confere — na forma da lei — os prazos de validade e somente
consome o produto até o dia fatídico, ou seja, se o prazo de validade é hoje, somente pode consumir até às 24h; às
00h01 o produto está fora do prazo de validade e, portanto, inservível ao consumo. Para este, no exato minuto que
se transpôs o dia, as bactérias, em Assembléia Geral Ordinária — adrede convocada — decidiram, à unanimidade,
avançar (estragar) sobre o produto. O prazo fatal é 24h. Somente rindo! E o pior é que essa ingenuidade mesclada
com astúcia é reproduzida pelo senso comum teórico dos juristas” (MORAIS DA ROSA. 2001, p. 73-74).
149 “Porque nessa época ondulante da vida é-se apenas fantasia, crédula fantasia. Vem depois o raciocínio,
a lucidez, a desconfiança — e tudo se esvai... Só nos resta a certeza — a desilusão sem remédio...” (SÁ-CAR-
NEIRO. 1998, p. 14).
174
cariz garantista (FERRAJOLI, 2002), pode-se, caso a caso, constituir-se caminhos que
demandam a participação dos sujeitos envolvidos, especificamente o adolescente, vítimas,
os pais e a sociedade. Caso não haja demanda, sem eufemismos, é puro ato de poder, já
que o fundamento da medida socioeducativa é agnóstico (ZAFFARONI et al., 2003;
CARVALHO, 2002). Neste sentido, deve-se acreditar em novas formas de engajamento
ao laço social. Porque, se isto não ocorrer, na seara da infância e juventude, entrega-se o
bilhete da imputabilidade, deixando-o à mercê do nefasto sistema penal.
3 O ato infracional
Desde a mirada da Criminologia Crítica, Cirino dos Santos (2002, p.
122) aprofunda o questionamento e destaca que o “desvio” pode fazer parte de
sua construção subjetiva, descabendo a intervenção estatal, principalmente nos
casos de bagatela e pequenas questões comportamentais. Assim é que a (dita)
agressividade não significa sempre a dita “delinquência”, mas um momento da vida
do sujeito — sujeito este adolescente, protagonista de um momento de passagem,
sem ritos sociais de apoio, lançado aos seus próprios mitos, na eterna tentação
de existir, se constituir como sujeito, numa sociedade complexa. Rejeitando-
se, pois, os discursos positivistas fáceis e fascistas, deve-se buscar entender este
possível movimento agressivo como o sintoma de que algo não vai bem e buscar
construir um caminho com o outro e o Outro (VEZZULLA, 2005). Sem esperança,
a agressividade é mais que esperada, mormente diante das condições sociais dos
sujeitos frequentadores das Varas Criminais e da Infância e Juventude: a pobreza
(BARROS, 2003, p. xii-xiii). Percebe-se, assim, que a estrutura psíquica condiciona
o sujeito nas suas relações com o meio, constituindo-se a adolescência, no caso do
ato infracional, numa possibilidade de intervenção em Nome-do-Pai, na perspectiva
de trazer o adolescente para o laço social, sabendo-se, ademais, que a maneira como
será significada depende de cada singularidade do sujeito adolescente, sem que
haja, portanto, uma regra universal de ouro.
De qualquer forma, a resposta estatal brasileira em face da verificação de um ato
infracional é a aplicação de uma medida socioeducativa (advertência, reparação do dano,
prestação de serviços à comunidade, liberdade assistida, semiliberdade e internação).
A postura adotada, de regra, todavia, é a de salvação moral-comportamental dos
adolescentes, via “conserto” de sua subjetividade, “como se algo não funcionasse bem”.
Busca-se, na grande maioria dos casos, movimentar o aparelho de controle social com
a finalidade de “normatizar” o adolescente (FOUCAULT, 1989), desconsiderando-o
como sujeito para torná-lo objeto de atuação.
Assim é que, após a queda, isto é, o ato infracional, organiza-se uma cruzada
pela salvação moral do adolescente. Longe de buscar estabelecer um limite, como
substituto paterno, a função materna acaba sendo incorporada pela Justiça da Infância
e da Juventude brasileira. Assim, lotados de boas intenções, claro, o juiz, o promotor de
justiça, os advogados, a equipe interprofissional, todos, de regra, buscam agarrar o cajado
175
e indicar o caminho da redenção ortopedicamente. Desconsidera-se, imaginariamente,

que a adolescência é o momento do reencontro sempre traumático com o real do sexo, do
desligamento dos pais, do conflito de gerações, num mundo em que impera a ausência
de limites, naquilo que Melman (2003) denomina “Nova Economia Psíquica”, ou seja,
em que, sem Lei, gozar do objeto passa a ser o padrão social de atuação. Em um mundo
de satisfação plena, felicidade eterna,150 cuja maior dificuldade é “ser humano”, possuir
angústia, o ato infracional pode significar a pretensão de existir do adolescente. Pode
ser o sintoma de que ali, no ato, o sujeito procurar resistir ou se fazer ver. A questão
se agrava, de fato, no Brasil, porque, à extragrande maioria, as condições mínimas
de subsistência não existem e, o agir, muito mais tranquilo para os adolescentes, é
fomentado pelo laço social frágil (BAUMAN, 2004), cada vez mais horizontalizado,
no qual o Estado, que ainda exercia alguma função paterna, resta aniquilado pelo
levante neoliberal (HAYEK, 1985).
Esta sustentação do lugar adolescente, então, pode ser o indicativo de que o
sujeito resiste. Evidentemente que demanda uma compreensão em sua singularidade. De
qualquer forma, pode significar pelo menos duas vias:
1) a pretensão de gozar do objeto sem limites, conforme indicado por Melman
(2003) e Lebrun (2004), a saber, numa estrutura perversa;
2) a resistência à estrutura que lhe determina gozar sem limites. No primeiro
caso, o laço social encontra-se, de regra, frouxo, livre, próprio do “Homem sem
Gravidade”, na mais ampla perversão, entregue ao consumo compulsivo do
objeto indicado — pela propaganda que sorri — na pretensão sempre falha de
se completar. No segundo caso, contra tudo e todos, o sujeito busca um limite.
Talvez encontre um substituto paterno interditando, se tiver sorte, como aponta
Legendre (1994), com o cabo Lortie.
Entretanto, independentemente do que busca, na estrutura dos Juízos da
Infância e Juventude brasileiros acaba encontrando uma maternagem sem limites.
Entenda-se que, neste aspecto, longe de se buscar ouvir o adolescente, apontar um
limite que não se pode transpassar, acontece um acolhimento deste na condição de
vítima, com direito à exclusão de responsabilidade. E sem a responsabilidade de seus
atos pouco resta a fazer para que sustente um lugar. É que, desconsiderando-o como
sujeito de seu próprio futuro e sem responsabilidade pelo acontecido, a posição da
Justiça é a de chancelar o excesso.
A medida socioeducativa, ou seja, a resposta estatal brasileira, ao promover uma
finalidade pedagógica, fomenta a normatização e a disciplina (FOUCAULT, 1989), no
que pode ser chamado de “McDonaldização” das medidas socioeducativas, a saber, por
propostas padrões que desconsideram, por óbvio, o sujeito e, especialmente, a existência
de demanda, para, em nome da salvação moral, do bem do adolescente, proceder-se ao
fomento de sua dessubjetivação (MORAIS DA ROSA, 2007). Comumente impõe-se
150 “Faz da psicanálise uma escola de escuta das paixões da alma e do mal-estar da civilização, única capaz de frustrar
os ideais filantrópicos e enganadores das terapias da felicidade que pretendem tratar o eu e cultivar o narcisismo
mascarando a desintegração da identidade” (ROUDINESCO, 2006, p. 49).
176
tratamento, educação, disciplina, independentemente do sujeito, então objetificado.

Logo, sem ética! Na maternagem ilimitada e, muitas vezes, perversa, ao se buscar
imaginariamente o sujeito, culmina-se com o afogamento de qualquer resto de sujeito
que pretenda se constituir. Assim é que o estabelecimento de engajamento ao laço social
exige, primeiro, que o sujeito enuncie seu discurso, situação intolerada pelo modelo
fascista aplicado no Brasil. Sabe-se, com efeito, que qualquer postura democrática não
pode pretender melhorar, piorar ou modificar o sujeito, como bem demonstra Ferrajoli
(2002). Caso contrário, ocupará sempre o lugar do Outro, do canalha.
Portanto, no Brasil, qualquer pretensão pedagógico-ortopédica será sempre
charlatã, de boa ou má-fé. Resta, pois, no limite do possível eticamente, contra o senso
comum social, respeitar o sujeito e com ele, se houver demanda, construir um caminho,
sempre impondo sua responsabilidade pelo ato e o relembrando, ou mesmo advertindo, de
que existe algo de impossível, algo que se não pode gozar. Nem nós, nem eles. Daí o papel,
função e lugar da mediação! A cruzada pela salvação moral é estranha à democracia, como
o inconsciente o é do orgulhoso cidadão da Modernidade. Senão, como diz Agostinho
Ramalho Marques Neto (1994, p. 50),151 “quem salva os adolescentes da bondade dos
bons?” Neste mundo sem limites, sem gravidade (Melman), cabe indagar nosso desejo de
continuar e encontrarmos um caminho singular pelo Direito, o qual tem se tornado um
instrumento da satisfação perversa do objeto, não para tornar o adolescente mais feliz,
sob pena de se cair na armadilha do discurso social padrão, mas de resistir apontando o
impossível. Este é o desafio: articular ética e singularmente os limites, num mundo sem
limites, pelo menos, em países do terceiro mundo, como o Brasil, àqueles que não os
encontram na realidade da miséria.
Assim é que, seguindo Agamben (2005, p. 52-53), é necessário se buscar
parar esta máquina, para que os adolescentes não se transformem — mais ainda — na
figura do “musulmán” de Auschwitz retratada por Agamben (2002). Embalados pela
necessidade de conter a escalada de atos infracionais, ou seja, a estrutura cria a exclusão e
depois sorri propondo a exclusão novamente, via sistema infracional (SALAS, 2005), e
os excelentes funcionários públicos nefelibatas — tal qual Eichmann (ARENDT, 1999)
—, na melhor expressão kantiana, cumprem suas funções, sem limites. Existe uma
co-responsabilidade social, da qual somente se pode tangenciar — como de costume
— cinicamente. Para estes, no interesse do adolescente, há necessidade de se derrubar
qualquer barreira processual, pois, seguindo Agamben (2003, p. 40), a necessidade
não tem lei, isto é, não reconhece qualquer lei limitadora, criando sua própria lei. A
construção fomentada e artificial de um estado de risco faz com o que o discurso se
autorize, em face das ditas necessidades, a suspender o Estado Democrático de Direito,
promovendo uma incisão de emergência e total.
151 “Uma vez perguntei: quem nos protege da bondade dos bons? Do ponto de vista do cidadão comum, nada nos
garante, a priori, que nas mãos do Juiz estamos em boas mãos, mesmo que essas mãos sejam boas [...]. Enfim, é necessá-
rio, parece-me, que a sociedade, na medida em que o lugar do Juiz é um lugar que aponta para o grande Outro, para o
simbólico, para o terceiro” (MARQUES NETO, 1994, p. 50).
177
No Brasil, atualmente, existem diversos projetos em fase de experimentação. O

Instituto Latino-Americano das Nações Unidas para Prevenção do Delito e Tratamento
do Delinquente (Ilanud) elaborou um relatório consistente apontando os aspectos
positivos e negativos destes projetos, o qual não foi muito bem recebido. Tal relatório
apontou que existem dificuldades de compreensão da mediação e da Justiça Restaurativa
152
. Comprova-se que, cada vez mais, as perspectivas da Justiça Restaurativa no mundo
precisam ser estudadas e discutidas (VERDE, 2005).
No projeto que se levou a cabo no Juizado da Infância e Juventude de Joinville/
SC, desde 2003, por exemplo, a perspectiva é a de buscar com o sujeito a emancipação,
como bem demonstrou Juan Carlos Vezzulla (2004). Assim é que, dentro da atuação da
instituição, abre-se uma possibilidade de diálogo com o adolescente, seus familiares, seu
grupo e a vítima, via procedimento de mediação. Com isto, o adolescente pode discutir o
acontecido, ter responsabilização e perceber as consequências de sua conduta.
Desloca-se, também, desde a mirada da Criminologia Crítica e da Vitimologia, o
papel da vítima. Partindo-se da perspectiva de que a vítima não pode continuar a ser tratada
como um “não sujeito” do ato infracional, inverte-se a lógica exclusiva da resposta estatal.
Ao invés de somente estabelecer-se a medida socioeducativa aplicada ao adolescente, dá-se
um lugar de fala para a vítima, que, pelo modelo de direito penal herdado da Modernidade,
acaba sendo um resíduo do processo. Neste modelo, a preocupação é defenestrar o “mal”,
representado pelo infrator, sem que haja preocupação com o dano.153 Invertem-se os
papéis, de maneira que a ela se dá a palavra e, depois de uma preparação, possa ser colocada
com o adolescente. Os resultados são animadores. Há uma preocupação, também, contra
o perigo da monetarização dos relacionamentos intersubjetivos, a saber, de se quitar as
culpas com dinheiro, uma vez que a psicanálise bem sabe o que significa: te pago para que
não nos relacionemos.
4 A Justiça Restaurativa
O que se dá, de regra, são atores sociais que amam o Direito, a Justiça Restaurativa,
mas odeiam gente, contato, proximidade, como fala Luís Alberto Warat (2001). Amam
as pessoas à distância, nos seus lugares, desde que os deixem em paz. A paz muitas vezes
152 Relatório disponível em: <http://www.ilanud.org.br>. Último acesso em: 29 jun. 2009.
153 “Ao direito penal não interessa, segundo esta interpretação, eliminar o sofrimento [da vítima], mas eliminar o mal
(cuja definição se encontra nos distintos tipos delitivos). E é tanta a inquietude para eliminar o mal que simboliza o
dano resultante do delito, que o sofrimento da vítima fica postergado, ou mesmo esquecido. Não obstante, pouco a
pouco foi-se desenvolvendo uma sensibilidade diante do sofrimento, que revela, entre outras coisas, a preocupação para
descobrir o indivíduo por detrás das máscaras que lhe haviam sido atribuídas na concepção da imagem do mundo. Na
medida em que vai se ‘encarnando’ o sujeito de direito no indivíduo de carne e osso, o sofrimento que este pode pade-
cer vai despertando uma sensibilidade antes sufocada por outras considerações. Somente incorporando o indivíduo,
poderá o direito determinar a importância que o sofrimento merece. Porque este é uma experiência profundamente
individual. À medida que se interesse pelo sofrimento individual, ir-se-á interessando cada vez mais pela vítima do
delito, pelas formas de evitar se sofrimento” (MESSUTI, 2003, p. 76).
178
do discurso consciente contracena com o desprezo, a intolerância em relação ao outro. O

encontro é similar à lógica do “amor cortês”, no sentido de evitar o encontro com a “coisa”,
enfim, como no “amor cortês” é um falso amor, aqui, no caso dos adolescentes, é um
falso respeito. Por detrás do discurso esconde-se, não raro, uma intolerância primordial.
Evita-se o encontro ao máximo, com medo do trauma que daí advém, sempre. E, quando
acontece o encontro, por exemplo, com a violência, o conflito, a intolerância impera
soberana. Por isso é que Lacan (ética da psicanálise), ao afirmar que o Real existe, mas
é impossível, refere-se ao axioma: “ama o teu próximo”, porque ele, para ser amado, deve
permanecer a certa distância, sem encontro, porque, quando isto se dá, o trauma acontece.
É sobre este trauma que muitas vezes a Justiça Restaurativa é chamada a se manifestar. A
sociedade vive numa convivência à distância, um contato sem contato, e os contatos são
traumáticos por definição.
Daí o perigo dos discursos de “Paz por Paz”, alienados da dimensão humana,
na esperança metafísica — e muitas vezes religiosa — de uma perenidade de humanos
tornados em anjos, imaginariamente. Este é um projeto inalcançável e que fomenta
— muito de boa-fé — as atividades sociais totalitárias. Procura-se, neste pensar, uma
dessubjetivação, com o apagamento da dimensão de negatividade do sujeito, de sua pulsão
de morte. E aos adolescentes procura-se impor um padrão de subserviência alienada
ao desejo dos adultos, tornando-os marionetes de um discurso opressivo sem sentido.
Procura-se eliminar o sujeito humano que molesta.
Aceitar o sujeito é admitir que age sem o saber, movido por uma estrutura
subjetiva singular, própria, embalada pelo princípio de morte, na eterna tentação de existir.
Pode ser que ali, no ato infracional, exista uma tentativa de o sujeito adolescente se fazer
ver, aparecer. A abordagem tradicional busca calar esta voz, não deixar o sujeito dizer
de si, de suas motivações, previamente etiquetadas e formatadas por tipo penal. Há um
sujeito no ato infracional. E a Justiça Restaurativa possibilita que ele se faça ver, dando-lhe
a palavra, sempre. É com a palavra, com a voz, que o sujeito pode aparecer. A violência em
nome da lei, imposta, simplesmente, realimenta uma estrutura de irresignação que (re)
volta mais e mais.
Nesta abordagem, se pretende mostrar que não se pode gozar tudo, pois há um
impossível a se gozar em sociedade. Busca-se, ao inverso do discurso padrão, construir laço
social, e não a imposição de um respeito incondicional kantiano que, por básico, opera
na lógica: não discuta, cumpra. Busca-se que o sujeito enuncie seu discurso e não despeje
enunciados, como diz Lebrun, ocupando um lugar e uma função. A aposta que se faz,
neste contexto, pois, é a de reconhecer o outro, a alteridade, na medida em que se descobre
sujeito. Dito de outra forma, aceitar o outro sob a forma de uma relação conflituosa, pois
somente assim ocorre laço social. Do contrário, há intolerância. Sempre. Zizek (2006,
p. 116) afirma que é preciso de alguma maneira aceitar a violência, porque a tolerância
à distância, própria do modelo liberal, é muito mais cínica. Enfim, trata-se de arriscar o
impossível: aceitar e se relacionar com o outro singular. Daí a necessidade de estudar o que
se anda fazendo no Brasil com a mediação na área da Infância e Juventude, especialmente
no campo do ato infracional, apresentando-se um balanço atual, bem assim propostas
179
adequadas ao Estado Democrático de Direito e que atendam, principalmente, aos direitos

e garantias dos adolescentes.
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182
O componente de mediação vítima-ofensor na
Justiça Restaurativa:
uma breve apresentação de uma inovação
epistemológica na autocomposição penal 154
Sumário: 1 Introdução - 2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: conceitos - 3

Características procedimentais da mediação vítima-ofensor - 3.1 Pré-seleção de casos - 3.2
Preparação para a mediação - 3.3 Mediação vítima-ofensor - 4 Conclusão - Referências
1 Introdução
A moderna doutrina tende a criticar o antigo modelo epistemológico que

propugnava um sistema positivado puramente técnico e formal do ordenamento
jurídico processual, pois se passou a perseguir o chamado aspecto ético do processo:
a sua conotação deontológica (BAGOLINI apud DINAMARCO, 2000, p. 22).
Entende-se que a principal proposição de uma estrutura processual de resolução
de conflitos consiste precisamente em se desenvolver um sistema que atenda ao
principal escopo de um sistema processual: a pacificação social. No âmbito penal, as
“inquietações de muitos juristas, sociólogos, antropólogos, economistas, cientistas
políticos e psicólogos” (CAPPELLETTI; GARTH, 1988, p. 8), entre outros que
conclamam alterações no ordenamento jurídico, direcionam-se, sobretudo, para
que se abandone uma estrutura formalista centrada em componentes axiológicos
dos próprios representantes do Estado (e.g., juízes ou promotores) para se prover o
“Acesso à Justiça” — um modelo cuja valoração do justo decorre da percepção do
próprio jurisdicionado (e.g., comunidade, vítima e ofensor155) estabelecida diante
154 Texto elaborado a partir de palestra proferida no 2º Congresso do Instituto Brasileiro de Estudos do Direito
da Energia, em 9.11.2004, na Federação das Indústrias do Estado de São Paulo (FIESP), e de artigo publicado na
Revista dos Juizados Especiais: Doutrina e Jurisprudência, Brasília, v. 5, n. 11, p. 13-24, jul./dez. 2001.
Meus agradecimentos especiais ao pesquisador Sérgio Antônio Garcia Alves Júnior pelas críticas e comentá-
rios, bem como pelo trabalho de revisão de texto.
155 No presente trabalho, a palavra “ofensor” é utilizada para englobar os diversos termos referentes àquele
que se encontra em pólo passivo em inquéritos, termos circunstanciados ou processos (i.e. investigado, indi-
ciado, autor do fato ou réu). Procede-se desta forma em atenção às Regras de Tóquio (United Nations Mini-
mum Rules for Non-custodial Measures - Resolução 45/110 de 14.12.1990 da Assembléia Geral da Organiza-
ção das Nações Unidas) que, no item 2.1 do seu anexo, estabelece esta mesma uniformização terminológica.
183
O componente de mediação vítima-ofensor na Justiça Restaurativa
de padrões amplos fixados pelo Estado156. Nesse contexto, surge a chamada “Justiça
Restaurativa”, uma nova tendência sistêmica na qual “as partes envolvidas em
determinado crime [e.g. vítima e ofensor] conjuntamente decidem a melhor forma
de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras” (MARSHALL
apud ASHWORTH, 2002, p. 578).
Assim, pela Justiça Restaurativa se enfatizam as necessidades da vítima, da
comunidade e do ofensor, sob patente enfoque de direitos humanos, consideradas as
necessidades de se reconhecerem os impactos sociais e de significativas injustiças decorrentes
da aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que frequentemente desconsideram
as necessidades das vítimas. Desta forma, busca-se reafirmar a responsabilidade de ofensores
por seus atos ao se permitirem encontros entre estes e suas vítimas e a comunidade na qual
estão inseridos. Em regra, a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura mais informal,
em que as partes têm maior ingerência quanto ao desenvolvimento procedimental e ao
resultado. Existem diversos processos distintos que compõem a Justiça Restaurativa, como
a mediação vítima-ofensor (Victim Offender Mediation), a conferência (conferencing),
os círculos de pacificação (peacemaking circles), círculos decisórios (sentencing circles), a
restituição (restitution), entre outros que merecem ser oportunamente examinados 157.
O acesso à justiça foi definido por Mauro Cappelleti e Bryant Garth (1988, p.
8) como uma expressão para que sejam determinadas “duas finalidades básicas do sistema
jurídico — o sistema pelo qual as pessoas podem reivindicar seus direitos e/ou resolver seus
litígios sob os auspícios do Estado”. Cumpre ressaltar que a corrente que preconiza o estímulo
ao acesso à justiça o faz considerando não apenas disputas cíveis, mas também conflitos no
âmbito penal. Nesse sentido, há relevante preocupação no sentido de que o sistema penal
não se transforme em um mecanismo de marginalização de hipossuficientes (CUESTA
AGUADO, 1997). Isto porque alguns autores chegam a indicar que já “fazem parte do
sistema penal — inclusive em sentido limitado — os procedimentos contravencionais de
controle de setores marginalizados da população, as faculdades sancionatórias policiais
arbitrárias, as penas sem processo, as execuções sem processo, etc.” (ZAFFARONI;
156 Nota-se, assim, a tendência de mitigação de corrente excessivamente positivista que impõe o predomínio
da norma sobre a vontade consentida. Por essa corrente, encontrada em autores como Hobbes, “não exis-
te outro critério do justo e do injusto fora da lei positiva” (BOBBIO apud DINAMARCO, 2003, p. 12).
Atualmente, a posição consentânea é de que o justo enquanto valor pode e deve ser estabelecido pelas partes
consensualmente e que, caso estas não consigam atingir tal consenso, um terceiro as substituirá nessa tarefa,
indicando, com base na lei, o justo diante de cada caso concreto. Por meio da autocomposição, o conceito
de justiça se apresenta em umas de suas acepções mais básicas: a de que a justiça da decisão é adequadamente
alcançada em razão de um procedimento equânime que auxilie as partes a produzir resultados satisfatórios
considerando o pleno conhecimento destas quanto ao contexto fático e jurídico em que se encontram. Por-
tanto, na autocomposição a justiça se concretiza na medida em que as próprias partes foram adequadamente
estimuladas à produção de tal consenso e, tanto pela forma como pelo resultado, estão satisfeitas com seu
termo. Constata-se de plano que, nesta forma de resolução de disputas, o polissêmico conceito de justiça
ganha mais uma definição, passando a ser considerado também em função da satisfação das partes quanto ao
resultado e ao procedimento que as conduziu a tanto.
157 Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit (2000).
Recomenda-se, ainda, a visita ao sítio: <http://www.restorativejustice.org>.
184
PIERANGELLI, 2004, p. 69).

Precisamente em razão de o ordenamento jurídico penal ser um sistema (SANTOS,
2000, p. 159; ANTUNES, 1998, p. 1276) e, como tal, em constante evolução (SENGE,
1990; AXELROD, 1984; SMITH, 1989), aceitar que o sistema penal cumpra apenas
uma função substancialmente simbólica (ZAFFARONI; PIERANGELLI, 2004, p. 76) ou
ainda meramente punitiva seria contrariar sua própria essência sistêmica. Como parte dessa
evolução, buscam-se novos (e mais eficientes) mecanismos de resolução de litígios voltados
não apenas a transformar o ordenamento processual penal em um mecanismo retributivo
mais eficiente, mas também voltado à ressocialização, prevenção, redução dos efeitos da
vitimização, educação, empoderamento e humanização do conflito.
Nesse sentido, dentro do contexto evolutivo dos sistemas processuais existentes até
meados do século XX, a resolução de conflitos penais deveria ser desenvolvida exclusivamente
pelo Estado e não “sob os auspícios do Estado”. Nota-se, assim, tendência de se incluir o
cidadão no processo de resolução de conflitos a ponto de este auxiliar o Estado nesse intuito.
O Estado, por sua vez, acompanha tal auxílio para assegurar a adequada preeminência de
valores coletivos indisponíveis.
Cabe mencionar que, na evolução do Direito Público nos países de orientação
romano-germânica e principalmente no desenvolvimento de seus sistemas processuais,
houve um fortalecimento do Estado na sua função de pacificação de conflitos, a ponto de
praticamente se excluir o cidadão do processo de resolução de suas próprias controvérsias
(CINTRA; GRINOVER; DINAMARCO, 2002).
Essa quase absoluta exclusividade estatal (CINTRA; GRINOVER;
DINAMARCO, 2002, p. 29) do exercício de pacificação social, por um lado, frequentemente
mostra-se necessária, na medida em que a autotutela pode, excluídas as exceções legais (e.g.,
legítima defesa – artigo 25 do Código Penal), prejudicar o desenvolvimento social (e.g.,
crime de exercício arbitrário das próprias razões – artigo 345 do Código Penal). Por outro
lado, a própria autocomposição, que pode ser um meio muito eficiente de composição de
controvérsias, não vinha sendo, até pouco tempo atrás, no Brasil adequadamente estimulada
pelo Estado. Naturalmente, há exceções, como os projetos de Justiça Restaurativa nos
Tribunais de Justiça do Distrito Federal, do Rio Grande do Sul e do Paraná.
Nota-se, portanto, que a autocomposição penal, com o seu conjunto de processos,
técnicas e princípios, é praticamente desconhecida no Brasil. A experiência tem indicado
que a iniciativa prevista na Lei nº 9.099/95 e reiterada na Lei nº 10.259/01 mostrou-se
bastante eficaz sob a perspectiva de redução de pauta para julgamentos, bem como acarretou
redução da “absolvição por ineficiência estatal”, tradicionalmente referida como prescrição.
Por outro lado, se a Lei nº 9099/95 proporcionou ganhos quanto à desobstaculização de
pauta e redução de crimes prescritos, de outro lado, houve diversas críticas quanto à forma
da realização das audiências preliminares, que, frequentemente, por falta de formação em
técnicas autocompositivas de parte de magistrados e seus auxiliares, eram percebidas como
coercitivas. Isto porque o artigo 73 da Lei nº 9099/95 dispõe que: “A conciliação será
conduzida pelo Juiz ou por conciliador sob sua orientação. Parágrafo único. Os conciliadores
são auxiliares da Justiça, recrutados, na forma da lei local, preferentemente entre bacharéis
185
em Direito, excluídos os que exerçam funções na administração da Justiça Criminal”.

Contudo, esta lei nada dispôs acerca do treinamento necessário a essa autocomposição penal
— tratando-a como se intuitivamente pudesse ser desenvolvida de modo adequado.
Merecem registro os diversos ensaios e tentativas de implementar intuitivamente
mecanismos autocompositivos dentro de sistemas processuais na segunda metade do
século XIX e na primeira metade do século XX. Não há, contudo, quaisquer registros
fidedignos de bom êxito desses ensaios e tentativas. De fato, há indicações de que, quando
a autocomposição se desenvolve sem técnica adequada, em regra há a imposição do acordo
e, com isso, a perda de sua legitimidade, na medida em que as partes muitas vezes não são
estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto.
Nesse contexto, cumpre ressaltar que o sucesso das modernas iniciativas
autocompositivas penais (e.g., programas de mediação vitima-ofensor) se deu em função
do desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a
esses processos. Exemplificativamente, desenvolveu-se, no campo da psicologia cognitiva,
uma série de projetos voltados à compreensão do modo por intermédio do qual as partes
percebem a realidade quando se encontram em conflito (DEUTSCH, 1973). No campo
da matemática aplicada, desenvolveram-se estudos em aplicação de algoritmos 158 para a
resolução de disputas (BRAMS; TAYLOR, 1996). No campo da economia, passaram-se
a aplicar conceitos como Teoria dos Jogos e Equilíbrio de Nash, que, quando aplicados à
resolução de disputas, sugerem possibilidades para que as partes consigam alcançar acordos
sem que haja necessariamente a submissão a interesses de outrem ou a concessão mútua 159.
Nota-se, portanto, o abandono da prática intuitiva da conciliação em favor de uma técnica
específica desenvolvida para esses novos instrumentos 160.
De fato, estes “novos instrumentos” autocompositivos, com a aplicação dessa
metodologia específica, devem ser considerados atualmente como novos processos, pois cada
um destes passou a consistir em um conjunto de atos coordenados lógica e cronologicamente
para a composição de um conflito. Alcalá-Zamora Y Castillo (1991, p. 62), em seu livro de
1947, já falava da processualização de outras formas de composição de conflitos.
Seguindo este mesmo fundamento, na medida em que a mediação passou a
ser tratada, em razão de sua técnica 161, como um conjunto de atos coordenados lógica e
cronologicamente visando a atingir escopos pré-estabelecidos, possuindo fases e pressupondo
a realização da prática de determinados atos para se atingirem, com legitimidade, fins
158 Entende-se por algoritmo o processo de resolução de um grupo de questões semelhantes, em que se
estipulam, com generalidade, regras formais para a obtenção de resultados, ou para a solução dessas questões.
159 Acerca desses novos conceitos desenvolvidos, cf. artigos dos pesquisadores Fábio Portela Almeida (2003),
Otávio Perroni (2003) e Gustavo Trancho Azevedo (2003).
160 Para maiores detalhes acerca da metodologia de formação de mediadores e advogados, cf. Schmitz
(2001); Henning (1999); Nolan-Haley (1996, p. 47).
161 Para referências bibliográficas acerca dessas técnicas e processos de resolução de disputas reportamo-nos ao ende-
reço eletrônico do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Resolução Apropriada de Disputas na Faculdade de Direito da
Universidade de Brasília (disponível em: <http://www.unb.br/fd/gt>, seção Bibliografia) onde poderá ser encontrada
lista detalhada de obras. Destacam-se, contudo, os seguintes trabalhos: Moore (1998); Slaikeu (2004); Cooley (2000);
Goldberg et al.; e Golann (1995).
186
esperados, este instrumento deve ser considerado um processo. Apesar de o professor

Francesco Carnelutti (2000b), que primeiro cunhou o termo autocomposição, definir a
conciliação como equivalente jurisdicional e não como processo, isto se dá em função da
própria maneira intuitiva pela qual se conduzia a autocomposição à época da conceituação
desses institutos. Pode-se afirmar, em função da própria definição (CARNELUTTI,
2000a, p. 72) desse processualista do que vem a ser um processo162, que, considerando a
forma procedimentalizada da autocomposição moderna, este autor provavelmente também
a classificaria como um processo.
Nota-se, portanto, que ordenamentos jurídico-processuais modernos são
compostos, atualmente, de vários processos distintos. Esse espectro de processos (e.g.,
processo judicial, arbitragem, conciliação, mediação vítima-ofensor, entre outros), forma
o que denominamos de sistema pluriprocessual. Com o pluriprocessualismo, busca-se um
ordenamento jurídico processual no qual as características intrínsecas de cada contexto
fático (fattispecie) (CARNELUTTI apud DINMARCO, 2003, p. 21) são consideradas na
escolha do processo de resolução de conflitos. Com isso, buscam-se reduzir as ineficiências
inerentes aos mecanismos de solução de disputas, na medida em que se escolhe um processo
que permita endereçar da melhor maneira possível a solução da disputa no caso concreto. A
doutrina registra que essa característica de afeiçoamento do procedimento às peculiaridades
de cada litígio decorre do chamado princípio da adaptabilidade 163.
Em grande parte, esses processos já estão sendo aplicados por tribunais como forma
de emprestar efetividade ao sistema. A chamada institucionalização (GOLDBERG et al.
1992, p. 432) desses instrumentos iniciou-se ainda no final da década de 1970, em razão de
uma proposta do professor Frank Sander (1979), posteriormente denominada Multi-Door
Courthouse (Fórum de Múltiplas Portas) (STIPANOWICH, 1998, p. 303). A organização
judiciária proposta pelo Fórum de Múltiplas Portas (FMP) se compõe de um poder
judiciário como um centro de resoluções de disputas, com processos distintos, baseado na
premissa de que há vantagens e desvantagens de cada processo que devem ser consideradas
em função das características específicas de cada conflito. Assim, ao invés de existir apenas
uma “porta” — o processo judicial — que conduz à sala de audiência, o FMP trata de um
amplo sistema, com vários tipos distintos de processo que formam um “centro de justiça”,
organizado pelo Estado, no qual as partes podem ser direcionadas ao processo adequado a
cada disputa. Nesse sentido, nota-se que o magistrado, além da função jurisdicional que lhe
162 Carnelutti (2000a, p. 72)define processo como um “conjunto de atos dirigidos à formação ou à aplicação
dos preceitos jurídicos cujo caráter consiste na colaboração para tal finalidade das pessoas interessadas com uma
ou mais pessoas desinteressadas [...] a palavra processo serve, pois para indicar um método para a formação ou
para a aplicação do direito que visa a garantir o bom resultado, ou seja, uma tal regulação do conflito de interes-
ses que consiga realmente a paz e, portanto, seja justa e certa [...] para o objetivo de alcançar a regulamentação
justa e certa é necessária uma experiência para conhecer os termos do conflito, uma sabedoria para encontrar seu
ponto de equilíbrio, uma técnica para aquilatar a fórmula idônea que represente esse equilíbrio, a colaboração
das pessoas interessadas com pessoas desinteressadas está demonstrada para tal finalidade como um método
particularmente eficaz”.
163 Ver princípio da adaptabilidade do órgão às exigências do processo, in: Calamandrei apud Dinamarco
(2000, p. 290).
187
é atribuída, assume também uma função gerencial (RESNIK, 1982, p. 435), pois, ainda que
a orientação ao público seja feita por um serventuário, ao magistrado cabe a fiscalização e
acompanhamento (ELLIOTT, 1986, p. 323), para assegurar a efetiva realização dos escopos
pretendidos pelo ordenamento jurídico processual, ou, no mínimo, que os auxiliares (e.g.,
mediadores) estejam atuando dentro dos limites impostos pelos princípios processuais
constitucionalmente previstos.
Pode-se mencionar que a recente busca da autocomposição como meio de
composição de controvérsias é decorrente, principalmente, de dois fatores básicos do
desenvolvimento da cultura jurídico-processual:
a) de um lado, cresce a percepção de que o Estado tem falhado na sua missão
pacificadora em razão de fatores como, dentre outros, a sobrecarga dos tribunais, as elevadas
despesas com os litígios e o excessivo formalismo processual (CAPPELLETTI; GARTH,
1988, p. 83);
b) por outro lado, tem se aceitado o fato de que o escopo social mais elevado das
atividades jurídicas do Estado é eliminar conflitos mediante critérios justos (DINAMARCO,
2000, p. 161), e, ao mesmo tempo, apregoa-se uma “tendência quanto aos escopos do
processo e do exercício da jurisdição que é o abandono de fórmulas exclusivamente positivadas”
(DINAMARCO, 2000, p. 157)164.
Ao se desenvolver esse conceito de “abandono de fórmulas exclusivamente
positivadas”, de fato, o que se propõe é a implementação no nosso ordenamento jurídico-
processual de mecanismos paraprocessuais ou metaprocessuais que efetivamente
complementem o sistema instrumental, visando ao melhor atingimento de seus escopos
fundamentais ou, até mesmo, que se atinjam metas não pretendidas originalmente no
processo judicial (BARUCH BUSH; FOLGER, 1994).
Nota-se, portanto, que, se a autocomposição penal, em modernos ordenamentos
processuais, se mostra como uma categoria de “portas” disponíveis, a Justiça Restaurativa
consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas portas para, assim,
“proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter reparações, sentirem-se
mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico”, bem como permitir que “ofensores tenham
melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus comportamentos e que sejam
responsabilizados de uma forma significativa” 165. Paralelamente, a Justiça Restaurativa busca
também “proporcionar à comunidade melhor compreensão acerca das causas subjacentes ao
crime, bem como promover o bem estar da comunidade e prevenir crimes” 166.
164 A expressão original do autor é “abandono de fórmulas exclusivamente jurídicas”, contudo, não enten-
demos adequada a indicação de que a autocomposição não seria, com sua adequada técnica, um instrumento
exclusivamente jurídico. Isto porque se consideram as novas concepções de Direito apresentadas contempora-
neamente por diversos autores, dos quais se destaca Boaventura de Sousa Santos (1988, p. 72), segundo o qual
“concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de princípios normativos, considerados
justificáveis num dado grupo, que contribuem para a identificação e prevenção de litígios e para a resolução
destes através de um discurso argumentativo, de amplitude variável, apoiado ou não pela força organizada”.
165 Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas.
166 Preâmbulo da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações
Unidas.
188
Como será tratado a seguir, cumpre destacar ainda que a Justiça Restaurativa, com
seu principal instrumento — a mediação restaurativa — não visa a substituir o tradicional
modelo penal retributivo. Trata-se de iniciativa voltada a complementar o ordenamento
processual penal para, em circunstâncias específicas, proporcionar resultados mais eficientes
da perspectiva do jurisdicionado.
2 Justiça Restaurativa e mediação vítima-ofensor: conceitos

Como indicado acima, a Justiça Restaurativa pode ser definida como um
“movimento por intermédio do qual busca-se estimular a utilização de processos nos
quais a vítima e o ofensor e, quando adequado, quaisquer outros indivíduos ou membros
da comunidade afetados pelo crime, participem ativa e conjuntamente na resolução de
questões originárias do crime, em regra com o auxílio de um facilitador”.167 Todavia, ante
a recenticidade do tema, não há consenso quanto à conceituação da Justiça Restaurativa.
Algumas definições baseiam-se em procedimentalizações dos encontros entre a vítima, o
ofensor e alguns representantes da comunidade. O Professor Tony Marshall apud Ashworth
(2002, p. 578), como citado acima, define a Justiça Restaurativa como um sistema pelo qual
“as partes envolvidas em determinado crime [e.g., vítima e ofensor] conjuntamente decidem
a melhor forma de lidar com os desdobramentos da ofensa e suas implicações futuras”.
Por outro lado, há uma corrente mais abrangente que define a Justiça Restaurativa
a partir de seus valores, princípios e resultados pretendidos (BAZEMORE; WALGRAVE,
1999). Exemplificativamente, o Prof. Gordon Bazemore a apresenta como o processo
no qual a reparação do dano ou o restabelecimento consiste no principal valor. Segundo
Bazemore, a Justiça Restaurativa se propõe também a promover outros valores, como a
participação, reintegração e deliberação, que também formam seu corpo axiológico central.
Ao procedermos a uma fusão dessas duas correntes e fazendo uso de outras definições
168
, entendemos que a Justiça Restaurativa pode ser conceituada como a proposição
metodológica por intermédio da qual se busca, por adequadas intervenções técnicas, a
reparação moral e material do dano, por meio de comunicações efetivas entre vítimas,
ofensores e representantes da comunidade, voltadas a estimular:
a) a adequada responsabilização por atos lesivos;
b) a assistência material e moral de vítimas;
c) a inclusão de ofensores na comunidade;
d) o empoderamento das partes;
e) a solidariedade;
f ) o respeito mútuo entre vítima e ofensor;
g) a humanização das relações processuais em lides penais; e
167 Cf. Terminologia da Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das
Nações Unidas.
168 E.g., Gomes Pinto (2005); Umbreit (2000); Ashworth (2002); Morris (2002); Van Ness (2001); Baze-
more e Walgrave (1999); e Roche (2001).
189
h) a manutenção ou restauração das relações sociais subjacentes eventualmente

preexistentes ao conflito.
Cabe registrar que a Justiça Restaurativa apresenta uma estrutura conceitual
substancialmente distinta da chamada justiça tradicional ou Justiça Retributiva. A Justiça
Restaurativa enfatiza a importância de se elevar o papel das vítimas e membros da comunidade,
ao mesmo tempo em que os ofensores (réus, acusados, indiciados ou autores do fato) são
efetivamente responsabilizados perante as pessoas que foram vitimizadas, restaurando as
perdas materiais e morais das vítimas e providenciando uma gama de oportunidades para
diálogo, negociação e resolução de questões. Isto, quando possível, proporciona uma maior
percepção de segurança na comunidade, efetiva resolução de conflitos e saciedade moral por
parte dos envolvidos (UMBREIT, 2000, p. xxv)..
Cumpre registrar que a conceituação da Justiça Restaurativa mostra-se necessária
para o próprio planejamento de novas práticas ou políticas públicas segundo esta nova
corrente. Nesse sentido, como bem exposto por Gomes Pinto (2005), sabe-se que a Lei nº
9.099/95 estabeleceu, em casos de crimes de menor potencial ofensivo, a autocomposição
penal. Todavia, ante a ausência de foco:
a) em restauração das relações sociais subjacentes à disputa;
b) em humanização das relações processuais; e
c) em razão da ausência de técnica autocompositiva adequada, pode-se afirmar que
a transação penal como atualmente desenvolvida não se caracteriza como instituto
da Justiça Restaurativa.
Naturalmente, isto não impede que Tribunais de Justiça estabeleçam programas de
Justiça Restaurativa com base na própria lei de Juizados Especiais. Nesse sentido, destaca-se
o trabalho que se inicia no Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios, que visa
a instituir comissão para o estudo da adaptabilidade da Justiça Restaurativa à Justiça do
Distrito Federal e desenvolvimento de ações para a implantação de um projeto-piloto na
comunidade do Núcleo Bandeirante169 (cidade satélite de Brasília). Nesse projeto, nota-se
marcante tendência a se iniciar a implementação da Justiça Restaurativa por intermédio de
um programa-piloto que desenvolva mediações vítima-ofensor.
Como examinado acima, a mediação vítima-ofensor (MVO) é apenas um dos
diversos processos da Justiça Restaurativa. Dentre outras práticas, como a conferência
(conferencing), as câmaras restaurativas (restorative conferences), os círculos de pacificação
(peacemaking circles), os circulos decisórios (sentencing circles), a restituição (restitution
170
, a mediação vítima-ofensor se caracteriza como a prática mais antiga, havendo registros
(UMBREIT, 2000, p. xiii) das primeiras MVOs no Canadá em 1974.
A mediação vítima-ofensor é definida por Mark Umbreit (2000, p. xxxviii) como
169 Artigo 1º da Portaria Conjunta nº 15 de 21.6.2004 da Presidência, Vice-presidência e Corregedoria do

Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios.
170 Para maiores informações acerca desses instrumentos e processos restaurativos, cf. Umbreit (2000). Re-
comenda-se ainda a visita ao sítio <http://www.restorativejustice.org>.
190
o processo que proporciona às vítimas de crimes contra a propriedade (property crimes) e crimes de
lesão corporal leve (minor assaults) a oportunidade de encontrar os autores do fato (ofensores) em
um ambiente seguro e estruturado com o escopo de estabelecer direta responsabilidade dos ofensores
enquanto se proporciona relevante assistência e compensação à vítima. Assistidos por um mediador
171
treinado, a vítima é capacitada a demonstrar ao ofensor como o crime a afetou, recebendo uma
resposta às suas questões e estará diretamente envolvida em desenvolver um plano de restituição para
que o ofensor seja responsabilizado pelo dano causado.
Cumpre destacar que a definição apresentada por Umbreit (2000) restringe a

aplicação da mediação vítima-ofensor tão somente a alguns crimes de menor potencial
ofensivo e a crimes contra a propriedade. Todavia, nota-se tendência mundial, retratada
na Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das Nações
Unidas, no sentido de se estabelecerem estudos em políticas públicas referentes à aplicação
dos princípios da Justiça Restaurativa em crimes de médio e acentuado potencial ofensivo.
Cabe ressaltar que, a despeito de ser um dos institutos da Justiça Restaurativa, a
MVO permanece sendo espécie do gênero autocompositivo denominado de “mediação” –
definida como o processo segundo o qual as partes em disputa escolhem uma terceira parte,
neutra ao conflito ou um painel de pessoas sem interesse na causa (co-mediação), para auxiliá-
las a chegar a um acordo, pondo fim à controvérsia existente. Nesse espírito, são as próprias
partes que são estimuladas a encontrar uma solução para suas questões, auxiliadas, em menor
ou maior escala, pelo mediador 172. Cabe mencionar que, tal como os outros diversos tipos
de mediação (e.g., familiar, comunitária, empresarial, institucional entre outros), a mediação
vítima-ofensor possui uma série de características intrínsecas que a distinguem das demais.
Inicialmente, cabe registrar que há distinções procedimentais significativas entre
as diversas espécies de mediação. Exemplificativamente, em mediações cíveis há, em regra,
a contraposição de interesses e resistência quanto a pedidos recíprocos. Já na mediação
vítima-ofensor, o fato de uma parte ter cometido um crime e outra ter sido a vítima deve ser
incontroverso. Assim, a questão de culpa ou inocência não é mediada.
Enquanto algumas outras formas autocompositivas são claramente direcionadas
ao acordo 173, a MVO direciona-se preponderantemente a estabelecer um diálogo
(UMBREIT, 2000, p. xl) efetivo entre vítima e ofensor, com ênfase em restauração da
vítima, responsabilização do ofensor e recuperação das perdas morais, patrimoniais e
afetivas. Naturalmente, há diversas orientações distintas dentro da doutrina em mediação
vítima-ofensor. Nesse sentido, Umbreit (2000, p. xli) apresenta a seguinte tabela acerca da
“restauratividade” da mediação vítima-ofensor:
171 Da conceituação desenvolvida na Resolução nº 2002/12 do Conselho Econômico e Social da Organização das
Nações Unidas conclui-se que o “facilitador”, definido por esta resolução como “todo aquele que facilite de forma
justa e imparcial a participação das partes em um processo restaurativo”, é gênero, do qual o “mediador” seria espécie.
Isto porque a mediação vítima-ofensor consiste tão somente em um dos diversos processos da Justiça Restaurativa.
172 Glossário – Métodos de Resolução de Disputas (RADS). In: Azevedo (2002-2205, v.3).
173 Cabe registrar que novas tendências autocompositivas têm direcionado o processo de mediação a uma
orientação mais transformadora do que meramente voltada ao acordo. Sobre esse tema, cf. Folger e Jones
(1994); e Baruch Bush e Folger (1994).
191
Menor Potencial Restaurativo Maior Potencial Restaurativo

Mediação voltada ao acordo e centrada no Mediação voltada ao restabelecimento do
ofensor diálogo e mais sensível à vítima

1. O enfoque da mediação direciona-se

a proporcionar uma oportunidade para
vítimas e ofensores se comunicarem
1. O enfoque da mediação direciona-se a diretamente permitindo que aquelas se
determinar a quantificação da reparação expressem acerca do integral impacto
civil a ser paga com menos oportunidade do crime nas suas vidas e para ouvir
para comunicações diretas sobre o impacto respostas às perguntas que eventualmente
integral do crime na vítima, na comunidade tenham. Nesse enfoque busca-se estimular
ou no próprio ofensor. os ofensores para que percebam o real
impacto humano de seu comportamento
e para que assumam responsabilidade por
buscar reparação dos danos.
2. Às vítimas não é apresentada a

opção de foro ou local onde sentir-se-
2. Às vítimas são apresentadas
iam mais confortáveis e seguras para se
continuamente as opções de onde gostariam
encontrarem com o ofensor. Da mesma
de se encontrar com o ofensor e com quem
forma não lhes é apresentada a opção das
gostariam de manter a sessão de mediação.
pessoas que gostariam que estivessem
presentes à sessão de mediação.
3. Às vítimas é apresentada somente uma

3. Além dos debates acerca da reparação civil
solicitação escrita para comparecimento
de danos, há marcante enfoque no diálogo
à sessão de mediação. Em regra, não há
sobre o impacto do crime nas pessoas
preparação acerca desse procedimento e do
envolvidas.
que ocorrerá no desenvolver da mediação.
4. Há prévios encontros individuais entre

vítimas e ofensores antes da primeira sessão
4. Não há prévia preparação individual conjunta. Nessas sessões prévias à mediação
com a vítima e o ofensor antes da sessão há ênfase em se debater como o crime afetou as
de mediação. partes, bem como em se identificar interesses,
necessidades bem como outros pontos
preparatórios à sessão (conjunta) de mediação.
192

5. O mediador ou facilitador descreve

5. O estilo não diretivo do mediador ou
a ofensa ou o crime e posteriormente
facilitador faz com que as partes assumam
o ofensor tem a oportunidade de se
posição mais ativa na mediação e se
manifestar. O papel da vítima restringe-
expressem com mais frequência do que
se a apresentar ou responder a algumas
o próprio mediador ou facilitador. Há
perguntas por intermédio do mediador.
acentuada tolerância ao silêncio e uso de
Em regra não há tolerância a longos
modelos humanísticos ou transformadores
períodos de silêncio ou expressão de
da mediação.
sentimentos.
6. Há acentuada tolerância quanto à

6. Com a orientação diretiva do mediador
expressão de sentimentos e debates acerca
ou facilitador, o mediador se expressa na
do integral impacto do crime com ênfase
maior parte da mediação, continuamente
no diálogo direto entre as partes envolvidas
perguntando à vítima e ao ofensor, com
com o mediador conduzindo o processo para
pouco diálogo entre estes.
se evitarem excessos.
7. Membros da comunidade são

7. Agentes públicos são usados como utilizados como mediadores voluntários
mediadores. independentemente ou monitorados por
agentes públicos.
8. Voluntário para vítimas e compulsório

para ofensores, independentemente destes 8. Voluntário para vítima e ofensor.
assumirem autoria ou não.
9. A mediação é voltada ao termo de 9. A mediação é voltada para o

composição civil de danos (acordo). Em restabelecimento do diálogo. Em regra, a
regra, a sessão demora de 10 a 15 minutos. sessão demora pelo menos uma hora.
193
3 Características procedimentais da mediação vítima-ofensor
3.1 Pré-seleção de casos

A pré-seleção de casos direciona-se a otimizar o trabalho de mediadores ou
facilitadores, para que somente as disputas que efetivamente tenham o potencial de
resolutividade por meio da MVO sejam encaminhadas a este processo. Como indicado
acima, esta é uma característica marcante do sistema pluriprocessual que busca
examinar características intrínsecas de cada contexto fático (fattispecie) para que sejam
consideradas na escolha do processo de resolução de conflitos.
Assim, em regra, são estabelecidos critérios para encaminhamento de casos à mediação.
A resolutividade por mediação vítima-ofensor está geralmente ligada a fatores como:
a) gravidade do ato infracional ou crime (e.g., crimes de menor potencial ofensivo
ou sujeitos à suspensão condicional do processo);
b) individuação da(s) vítima(s);
c) assunção ou indícios de assunção de responsabilidade pelo ato por parte do
autor do fato ou ofensor;
d) primariedade ou histórico de reincidência do ofensor; sanidade mental da
vítima e do ofensor, entre outros.
Cumpre registrar que a mediação vítima-ofensor deve ocorrer em um ambiente
adequado tanto para a vítima como para o ofensor. Nesse sentido, na entrevista preliminar faz-
se necessária a indicação de que eventual assunção de responsabilidade pelo fato (i.e., assunção
de culpa) não será comunicada ao juiz competente para julgar a lide penal, salvo se houver
autorização do ofensor. Esta mesma informação acerca da confidencialidade deve constar da
carta ou ofício a ser encaminhado às partes interessadas quando se indica que determinado caso
foi encaminhado ao programa de Justiça Restaurativa e nessa mesma comunicação devem-se
apresentar de forma clara os objetivos desse projeto, bem como o seu funcionamento.
3.2 Preparação para a mediação

Segundo Umbreit (2000), existem duas importantes etapas na preparação das
partes para a mediação. Inicialmente, há o contato telefônico inicial com cada um dos
envolvidos para que se agende um primeiro encontro individual. Em seguida, há essa
sessão individual preliminar à mediação, onde discutir-se-ão aspectos fundamentais
da mediação vítima-ofensor. Como indicado acima, no primeiro contato telefônico
recomenda-se que se faça uma apresentação acerca do que vem a ser mediação vítima-
ofensor e quais os benefícios geralmente auferidos por vítimas e ofensores em razão desse
encaminhamento. Como resultado desse contato telefônico inicial, uma sessão individual
preliminar à mediação poderá ser agendada.
O propósito predominante da sessão individual preliminar à mediação, também
denominada de entrevista pré-mediação (UMBREIT, 2000, p. 39), consiste em aferir
194
a perspectiva de cada um dos envolvidos quanto ao ato criminoso em questão. Nesta

oportunidade, frequentemente se explica o processo de mediação vítima-ofensor às partes
e se apresentam as vantagens e desvantagens de se participar desse meio autocompositivo
penal. Naturalmente, ao mediador compete verificar a percepção das partes quanto ao
fato e seus efeitos, bem como verificar se os envolvidos encontram-se preparados para a
mediação (quanto às suas expectativas, à forma de comunicação não agressiva e quanto
ao procedimento). Para adequadamente tocar todos os pontos necessários nesta fase,
em regra, essa entrevista pré-mediação se estende por aproximadamente uma hora. Em
síntese174, na sessão individual preliminar, o mediador (ou os co-mediadores):
a) abre os trabalhos com apresentações pessoais;
b) expõe o processo de mediação, seus princípios e suas diretrizes;
c) ouve ativamente a perspectiva da parte;
d) responde a eventuais questionamentos da parte;
e) identifica sentimentos da parte para que estes possam ser adequadamente
endereçados na mediação; e
f ) estimula a parte a elaborar um roteiro do que será debatido na sessão conjunta
ao elencar questões controvertidas e interesses.
3.3 Mediação vítima-ofensor

Um dos escopos da mediação consiste precisamente no empoderamento
das partes (e.g., educação sobre técnicas autocompositivas) para que estas possam,
cada vez mais, por si mesmas compor parte de seus conflitos futuros e realizar o
reconhecimento mútuo de interesses e sentimentos visando a uma aproximação real
e consequente humanização do conflito decorrente da empatia. Nesse sentido, na
mediação vítima-ofensor, busca-se desenvolver, nos contextos concretos nos quais tal
medida se mostra adequada, a oportunidade de aprendizado da vítima e seu ofensor.
Considerando que a MVO conta com uma fase prévia à mediação, essa oportunidade
de aprendizado deve ter sido aproveitada ainda naquelas sessões individuais
preliminares. Isto é, considerando que a Justiça Restaurativa tem como pressuposto
de desenvolvimento procedimental a confissão do ofensor, pode-se afirmar que há,
nesse contexto, significativo potencial para aprendizado.
Ao início da sessão de mediação, recomenda-se que se faça novamente uma
breve apresentação acerca do processo, de suas diretrizes fundamentais ou regras. Autores
como Cooley (2000), Umbreit (2000), Dubler e Liebman (2004) recomendam que nesta
declaração de abertura se tratem dos seguintes pontos:
a) que se indique que o mediador não estará atuando como juiz — não
competindo a este qualquer julgamento;
b) que o processo de mediação é informal, contudo estruturado a ponto de
permitir que cada parte tenha a oportunidade de se manifestar, sem interrupções;
174 Para maiores detalhes quanto aos procedimentos referentes a essa fase, cf. Umbreit (2000, p. 41).
195
c) que as partes terão a oportunidade de apresentar perguntas umas às outras,

bem como aos acompanhantes, que também poderão se manifestar, desde que
resumidamente e que não tirem o enfoque do contato direto entre vítima e
ofensor;
d) que as partes, em seguida, terão a oportunidade de debater formas de resolver
a situação e reparar os danos;
e) que o acordo somente será redigido se as partes estiverem satisfeitas com tal
resolução e sem que haja qualquer forma de coerção para o atingimento dessa
resolução por parte do mediador;
f ) que todos os debates ocorridos na mediação e nas sessões preliminares serão
mantidos na mais absoluta confidencialidade e não poderão ser utilizados como
prova em eventuais processos cíveis ou criminais;
g) que, caso haja advogados presentes na mediação, estes são importantes para
a condução desse processo, na medida em que bons advogados auxiliam o
desenvolvimento da mediação e, por consequência, o alcance dos interesses de
seu cliente, pois apresentam soluções criativas aos impasses que eventualmente
surjam em mediações 175;
h) que, havendo necessidade, o mediador poderá optar por prosseguir com a
mediação fazendo uso de sessões individuais (ou privadas) — nas quais as partes
se encontram separadamente com o mediador; e
i) que o papel das partes na mediação consiste em ouvirem atentamente umas
às outras, escutarem sem interrupções, utilizarem linguagem não agressiva, e
efetivamente trabalharem em conjunto para acharem as soluções necessárias.
Após a declaração de abertura, oportuniza-se às partes que exponham suas
perspectivas. A definição de quem irá iniciar depende da vítima, que deverá se
manifestar quanto a esse ponto na sua sessão preliminar. Cumpre ressaltar que essa
decisão é transmitida à vítima em razão da preocupação constante da mediação vítima-
ofensor em empoderá-la. Estudos indicam que uma das consequências do crime e da
vitimização pode ser constatada na frequente percepção de vítimas de terem menos
poder de autodeterminação e estarem mais fragilizadas perante a sociedade. Nesse
sentido, ao se estabelecer que a vítima somente participa do processo de MVO se
quiser e que a esta compete a escolha da ordem de manifestações na mediação, busca-
se iniciar a reconstrução de um senso de autodeterminação da vítima — para que esta
tenha progressivamente a percepção de empoderamento.
Iniciada a manifestação das partes, caso uma venha a interromper a outra
ou caso seja utilizada uma linguagem agressiva, o mediador deverá com firmeza e
tato manifestar-se para que não haja outras interrupções e para que a comunicação se
desenvolva construtivamente. Nesta fase, a principal preocupação do mediador deve
ser em transformar comunicações ineficientes (prévias à mediação) em eficientes e
construtivas manifestações de interesses e necessidades. De acordo com o modelo
espiral de Rubin (RUBIN; PRUITT; KIM, 1994), o conflito responde a círculos
175 Sobre esse tema, cf. Barbado (2003); e Cooley (2001).

196
viciosos (ou virtuosos) de ação e reação. Considerando que cada reação em regra é
mais severa e intensa do que a antecedente, uma reação agressiva tenderá a produzir
uma reação ainda mais agressiva, o que por sua vez proporcionará nova ação ainda
mais agressiva — produzindo-se assim o círculo vicioso denominado de espiral de
conflito destrutiva (BUNKER; RUBIN, 1995). De igual forma, quando há eficiente
participação do mediador nesta fase, as partes são estimuladas a agirem de forma
construtiva ao fazerem uso de linguagem neutra e não agressiva. Como resultado, essa
ação produz uma reação construtiva, que por sua vez proporciona nova ação ainda
mais construtiva — produzindo-se assim um círculo virtuoso denominado de espiral
de conflito construtiva.
Ao ouvir ativamente (BINDER; PRICE, 1977, p. 20) a perspectiva das partes,
o mediador deve acrescer à lista de pontos objetos da mediação, originalmente elaborada
na sessão individual preliminar, questões relevantes, interesses e sentimentos. Após a
feitura de tal lista, recomenda-se que se apresente um breve resumo, usando linguagem
neutra e apontando as questões e os interesses identificados (em regra, os sentimentos são
tratados somente em sessões individuais para preservar as partes). Com isso, o mediador
consegue recontextualizar os fatos pertinentes ao conflito e estimular o desenvolvimento
de uma espiral de conflito construtiva. Desta forma, naturalmente serão escolhidas,
pelo mediador, as questões a serem prioritariamente endereçadas na mediação. Cumpre
registrar que esta escolha consiste em opção individual do mediador, que, em regra, opta
por iniciar a “comunicação construtiva” pelas questões que tratem de aspectos relacionados
à comunicação entre as partes (uma vez que esta, se adequadamente endereçada, auxiliará
na resolução das demais questões). Critérios frequentemente utilizados na escolha da
ordem de abordagem de questões a serem tratadas na mediação são, entre outros:
a) aqueles que se reportam a histórico de relacionamento positivo das partes;
b) os que evocam interesses comuns;
c) aqueles em que a solução já foi implicitamente indicada pelas partes nas suas
exposições iniciais (e.g., conversarem com urbanidade); e
d) os que proporcionam maior aprofundamento da compreensão recíproca
acerca das necessidades e interesses de cada parte.
Naturalmente, ao se desenvolver, na mediação, a comunicação acerca das questões
controvertidas, a relação entre as partes aos poucos começa a ser restaurada ou estabelecida
em patamares aceitáveis por estas. Nesse sentido, cumpre frisar que compete exclusivamente
às partes (re)construir esta relação, na medida em que estabelecem adequada comunicação.
Cabe destacar, ainda, que a atribuição do mediador não é secundária ou passiva, pois, se de
um lado não compete a este apresentar soluções às partes, de outro lado, o estabelecimento
de um ambiente adequado para que as partes encontrem suas soluções, bem como o
esclarecimento de questões e interesses reais e a identificação e endereçamento adequado
de sentimentos que venham a obstaculizar o andamento produtivo da resolução do conflito
são atribuições do mediador que requerem a devida capacitação, supervisão e treinamento.
Pode-se afirmar que a mediação aproxima-se de uma resolução em bons
termos quando as partes começam a se comunicar diretamente sem se referirem ou
197
se reportarem ao mediador. De igual forma, constatam-se alterações no tom de voz

e na postura corporal, que passam a ser mais suaves (WEIL; TOMPAKOW, 1986).
Ademais, constata-se que as percepções negativas quanto ao conflito e à parte com
que se está interagindo passam a ser mais positivas, com planos de médio ou longo
prazo sendo debatidos entre as partes.
Cumpre registrar que o presente trabalho se destina tão somente a exemplificar
um procedimento de mediação vítima-ofensor baseado em algumas obras doutrinárias
acerca do tema176 e na experiência do Grupo de Pesquisa e Trabalho em Arbitragem,
Mediação e Negociação na Faculdade de Direito da Universidade de Brasília (GT
Arbitragem). Naturalmente, para o adequado treinamento de facilitadores ou mediadores,
faz-se necessário um curso de capacitação com estágio supervisionado.
4 Conclusão
Em razão do aperfeiçoamento contínuo do ordenamento jurídico processual
penal, constata-se o desenvolvimento de corrente genericamente denominada de “Justiça
Restaurativa”, com enfoque predominante nas necessidades da vítima, da comunidade
e do ofensor. Nesse contexto, mostra-se imperativo o reconhecimento dos impactos
sociais do ato infracional ou crime e a redução das injustiças significativas decorrentes da
aplicação puramente objetiva de dispositivos legais que frequentemente desconsideram
as necessidades das vítimas. Por meio da Justiça Restaurativa, busca-se reafirmar a
responsabilidade de ofensores por seus atos, ao se permitirem encontros entre estes e suas
vítimas e a comunidade na qual estão inseridos.
O acesso à justiça mostra-se cada vez mais como um sistema de melhoria contínua,
não apenas no tocante a disputas cíveis, mas também a conflitos no âmbito penal. Nesse
sentido, cabe realizar as normas positivadas de forma a que o sistema penal não promova
a marginalização e sim a aproximação de seres humanos, por meio da ressocialização,
prevenção, educação, empoderamento e humanização do conflito.
No que concerne à autocomposição penal prevista na Lei nº 9.099/95 e na Lei
nº 10.259/01, pode-se afirmar que lentamente vem se formando no Brasil a compreensão
de que a autocomposição, quando desenvolvida sem a técnica adequada, em regra gera a
imposição do acordo e com isso a perda de sua legitimidade. Isto porque as partes muitas
vezes não são estimuladas a comporem seus conflitos e sim coagidas a tanto. Como
indicado acima, o sucesso das modernas iniciativas autocompositivas penais decorre do
desenvolvimento de pesquisas aplicadas e voltadas a assegurar maior efetividade a esses
processos por intermédio do desenvolvimento de técnica adequada.
Nota-se, portanto, que a autocomposição penal, em ordenamentos processuais
modernos, se compõe de uma categoria de opções processuais ou “portas”. Nesse sentido,
a Justiça Restaurativa consiste em um movimento para se estimular a utilização dessas
portas para, assim, “proporcionar uma oportunidade para que vítimas possam obter
176 Umbreit (2000), Morris (2002), Cooley (2000; 2001), Azevedo (2002-2005), entre outros.
198
reparações, sentirem-se mais seguras, e encerrar um ciclo psicológico”, bem como

permitir que “ofensores tenham melhor compreensão acerca das causas e efeitos de seus
comportamentos e que sejam responsabilizados de uma forma significativa” 177. Isto porque
estas alterações, tendências e melhorias destinam-se exclusivamente a (progressivamente)
assegurar a efetividade do sistema processual.
Naturalmente, cumpre ressaltar que a Justiça Restaurativa e seu componente
procedimental da mediação vítima-ofensor encontram-se em estágios preliminares. Nesse
sentido, o procedimento de mediação acima descrito retrata apenas algumas décadas de
desenvolvimento de técnicas e mecanismos apropriados. Todavia, a partir das respostas
obtidas em projetos-piloto em desenvolvimento no Brasil e em outros ordenamentos
jurídicos (AZEVEDO, 2004), pode-se afirmar que a Justiça Restaurativa não se apresenta
como experiência passageira e sim como projeto em plena sedimentação.
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202
Mediação em relações
de trabalho no Brasil
Antônio Rodrigues de Freitas Jr.178
Sumário: 1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça - 2 Conceituação de conflito - 3

Conflitos aos quais se aplica a mediação - 3.1 Relações entre sujeitos constitutivamente desiguais
não comportam mediação? - 4 Considerações finais - Referências
1 O papel da mediação na solução de conflitos de justiça

Tem sido frequente reconhecer que o crescente emprego da mediação e de outros
meios alternativos de administração de conflitos, em princípio, seja capaz de produzir
efeitos saudáveis para a atuação de Judiciário — quer sob o ângulo da sua funcionalidade,
quer sob o de sua eficácia. Nesse sentido, trazendo, como subproduto, a redução do
fenômeno a que os juristas lusitanos batizaram de “tempo de justiça”.
A aceitação dessa hipótese, porém, não autoriza nem tampouco justifica o viés
ideológico, presente em certa política de justiça judiciária, que preconiza a mediação
como um instrumento destinado à redução do problema da insuficiência de oferta de
jurisdição, pela constrição da demanda. E assim sustento por quatro principais motivos:
1. óbvias restrições éticas;179
2. discutível impacto prático;
3. imprescindibilidade de Estado e de Judiciário, fortes e ágeis, como condição
necessária à pacificação social e à própria “alternativa” da mediação; e
4. não menos importante, porque se essas barreiras ao acesso à jurisdição
produzissem algum efeito significativo para a redução da morosidade do
Judiciário (induvidosamente grave fator de injustiça), nenhum ganho traria
à promoção da justiça, vista na acepção de acesso à fruição do bem da vida e
178 O autor registra que para muitas das asserções constantes deste estudo, sem embargo de sua responsabili-
dade individual por seu conteúdo, muito contribuiu a interlocução com a advogada, mediadora e consultora
do PNUD em segurança e mediação, Célia Regina Zapparolli, cuja reflexão e experiência encontram-se par-
cialmente documentadas nos seus trabalhos referidos nas indicações bibliográficas, ao final; bem assim com
os alunos do programa de Pós-Graduação da Faculdade de Direito da USP – Largo de São Francisco.
179 Numa perspectiva convergente com a que sustento aqui, Lagrasta Neto (2007, p. 11), ocupando-se especifica-
mente dos Juizados Especiais (e, portanto de política judiciária em sentido estrito), enaltece a seguinte advertência:
“o que queremos de um sistema alternativo de solução de litígios? Uma solução que privilegie o acesso à Justiça para
os mais humildes; ou a solução para a crise de Judiciário?”
203
de pacificação das relações intersubjetivas, particularmente no que pertine à

promoção dos direitos humanos no mundo do trabalho.
Firmadas essas premissas, a estratégia que tenciono propor consiste em debater
os limites e as possibilidades entreabertas para o emprego da mediação, no âmbito das
relações de trabalho. Enfatizo: não como política judiciária, mas como política pública de
justiça para o aperfeiçoamento dos mecanismos destinados à promoção do bem da vida.
Por outro lado, necessito ainda deixar claro que tudo o que se dirá aqui não se aplica
ao modelo das assim chamadas Comissões de Conciliação Prévia, tal como instituído pela
legislação brasileira ora vigente. Diversas são as insuficiências do sistema de “conciliação” de
tais Comissões, mas, por brevidade e porque não constituem objeto deste estudo, reservarei
minhas objeções e restrições a seu respeito para outra oportunidade; conquanto reconheça
que, aqui e acolá, por uma exceção que apenas confirma a regra, algumas experiências de
Comissões de “Conciliação Prévia” vêm apresentando resultados não de todo desprezíveis.
2 Conceituação de conflito
Indo direto ao que importa para estas reflexões, ocupemo-nos inicialmente dos
predicados que permitam convencionar um conceito operativo para o fenômeno sócio-
jurídico do conflito, em especial, de conflito intersubjetivo de justiça.
São ao menos três as dimensões em que se projeta o fenômeno conflito, a saber: cognitiva,
emocional e comportamental. Seguindo Mayer (2000, p. 5), conflitos existem em virtude da
circunstância de que alguém se sinta em conflito com outro, muito embora esse sentimento
não seja necessariamente recíproco nem reconhecido pelo outro. Para que esse fenômeno, não
reciprocamente perceptível, possa caracterizar-se como conflito intersubjetivo (não como conflito
intrapsíquico), é também necessário não perder de vista sua dimensão objetiva. Não apenas para
isso. Também para que não se confunda mediação com terapia relacional — conquanto não
se tencione negar à mediação a possibilidade, por sinal virtuosa, de eventualmente produzir
efeitos terapêuticos, nem tampouco à mediação o benefício de se socorrer do auxílio terapêutico,
quando necessário para a mediação ou quando aconselhável às partes.
Mas que elementos podem ser apontados como indispensáveis e necessários para
um conceito operativo de conflito intersubjetivo de justiça?
Como distinguir conflito de controvérsia ou litígio; conflito de contradição ou
contraposição de interesses; conflito de desajuste no relacionamento intersubjetivo?
Surpreende que a maior parte dos autores que se ocupam de mediação e de outros
processos de administração de conflitos não ofereça uma predicação clara para conflito.
Um clássico no assunto prefere afirmar que “existe conflito quando quer
que ocorram atividades incompatíveis” (DEUTSCH, 1973, p. 10).180 Ao prometer
180 “At this point it would be well do define some of the key terms used in this text. A conflict exists whenever
incompatible activities occur. [...] An action that is incompatible with another action prevents, obstructs,
interferes, injures, or in some way makes the latter less likely or less effective. The terms competition and con-
flict are often used synonymously or interchangeably. This reflects a basic confusion. Although competition
produces conflict, not all instances of conflict reflect competition” (DEUTSCH, 1973, p. 10).
204
uma definição para conflito, Mayer (2000, p. 4) resolve-se pelo seguinte atalho: “O
que é conflito? Conflito pode ser visto como ocorrendo em dimensões cognitivas
(percepção), emocionais (sentimentos) e comportamentais (ações)”. E fica por aí.
Marinés Suares (1996, p. 78) vai mais além, e, ao tratar da distinção entre disputa e
conflito, propõe:
No campo da mediação entenderemos por conflito: – um processo interacional, que como tal
nasce, cresce, desenvolve-se e pode às vezes se transformar, desaparecer e/ou se dissolver, e outras
vezes permanecer relativamente estacionário; – que se dá entre duas ou mais partes [...];– em que
predominam as interações antagônicas sobre as interações atraentes ou atrativas; – interações
nas quais as pessoas que intervêm o fazem como seres totais [...] — por vezes, porém não
obrigatoriamente, agressivas; – que se caracteriza por ser um processo co-construído pelas partes;
– um processo complexo e como tal não pode ser abarcado totalmente por uma definição.
Maria Inês Targa (2004, p. 28) apóia-se no dicionário e chama de conflito

o “embate dos que lutam. Discussão acompanhada de injúrias e ameaças; desavença.
Guerra. Luta, combate. Colisão”. Num dos competentes trabalhos acadêmicos realizados
no Brasil sobre o tema, Lília Sales (2004, p. 23-27) reúne ao menos nove diferentes
definições para mediação de conflito, mas não se ocupa de explicitar o que entende, ela
própria, por conflito. Um enunciado próximo que é proposto neste estudo encontra-se
em Sampaio e Braga Neto (2007, p. 31), para os quais, enfatizando a finalidade didática
da proposição, “pode-se definir (conflito) como um conjunto de propósitos, métodos ou
condutas divergentes, que acabam por acarretar um choque de posições antagônicas, em
um momento de divergências entre as pessoas, sejam físicas, sejam jurídicas”.
Compreensível dificuldade. Com efeito, por ser o conflito um fator que recorta
toda a aventura existencial humana, constitui um fenômeno que pode ser capturado
por diversos ângulos, tanto sob a dimensão valorativa, quanto sob a fenomênica. Isso
parece explicar não apenas as dificuldades, como, sobretudo, a variedade das proposições
conceituais que se ocupam do conflito.
Não ambiciono aqui propor uma formulação exaustiva para conceituar conflito.
Menos ainda tenciono oferecer uma proposição conceitual universalmente adequada a toda
e qualquer espécie de fenômeno social suscetível de designação pelo termo genérico “conflito”.
Creio importante realçar: não me ocupo, neste estudo, de propor uma definição
endereçada a toda espécie de conflito; mas apenas àqueles que se projetam nas relações
intersubjetivas entre atores sociais — individuais ou institucionais — que sejam portadores
de valores distintos de justiça; razão pela qual eu os chamarei, à falta de melhor expressão,
conflito de justiça. E assim, seja entre pessoas ou outros entes a quem o direito confere a
natureza de sujeitos não personalizados.
Também enfatizo que a formulação que apresento, para conceituar conflito, é
função do propósito de investigar e debater a possibilidade e a eficácia no seu emprego,
enquanto um problema de justiça. Exemplifico: considero plenamente aceitável que se
afirme, a partir de premissas diversas daquelas aqui fixadas, a existência de conflito entre
dois sujeitos, numa relação hipotética em que ambos porventura 1. sequer se reconheçam
numa atmosfera de disputa; 2. não se comportem de modo colidente; nem 3. tampouco
205
se identifiquem como portadores de diferentes percepções de justiça quanto à resolução

de um problema concreto. Esse conflito hipotético, conquanto plausível, é, todavia,
insusceptível de intervenção externa e por esse motivo reservarei a expressão conflito,
ainda que sob o ângulo estritamente teórico e conceitual, para situações hipotéticas 1.
em que seja possível a intervenção prática dos envolvidos e/ou de terceiros; 2. e que para
tanto, adquiram visibilidade e relevância enquanto problema alocativo, comportamental e
motivacional (vale dizer, enquanto problema de justiça e paz).
Esses são, como vejo, os fenômenos conflituais que mais importam para os
assim chamados meios “alternativos” de solução ou administração de controvérsias, bem
como são esses que interessam ao direito, à sociologia, às políticas públicas em geral, e às
políticas de justiça (judiciária ou não), em particular.
Nessa perspectiva, chamo aqui de conflito as situações em que estejam presentes,
simultaneamente:
1. no plano objetivo: um problema alocativo incidente sobre bens tidos por
escassos ou encargos tidos como necessários, sejam os bens e os encargos de
natureza material ou imaterial;
2. no plano comportamental: consciente ou inconsciente, intencional ou não,
contraposição no vetor de conduta entre dois sujeitos; e
3. no plano anímico ou motivacional: sujeitos portadores de percepções
diferentes sobre como tratar o problema alocativo, como função de valores de
justiça.
Aproximemo-nos um pouco mais da ideia de problema alocativo. Como dito,
duas são as circunstâncias em que emerge o que chamo aqui de problema alocativo: na
hipótese de escassez de bens ou na de inevitabilidade de atuação de um encargo (ônus,
perda, exclusão, v.g.).
Dita situação de escassez de bens pode ocorrer numa circunstância de ausência
absoluta de bens necessários a todos os integrantes de um dado grupo ou comunidade,
como por exemplo, uma situação de desabastecimento alimentar decorrente de um evento
natural e incontornável de graves proporções, do que resulta uma situação inevitável de
fome a ser alocada entre seus membros. Nesse caso de escassez absoluta ou objetiva, que
se diga de passagem não é o mais frequente, o problema alocativo consiste na dificuldade
(e daí o substantivo problema) de se estabelecerem critérios universalmente concertados
entre os seus destinatários, uma vez que em situações ordinárias ninguém preferirá a fome
ao alimento e, por outro lado, a escolha que a situação objetiva impõe implica eleger quem
serão aqueles que receberão e especialmente os que não receberão alimentos.
Mais frequentes são os problemas alocativos decorrentes da ausência relativa de
bens, vale dizer, da ausência de bens suficientes à satisfação do que os sujeitos consideram
“necessidade” (e nesse caso, talvez mais adequado fosse falar em expectativa, desejo,
apetite ou ambição, em lugar propriamente de necessidade). O simples fato de que
haja bens em quantidade ou qualidade insuficiente para satisfazer o que os sujeitos,
destinatários da escolha (ou decisão) alocativa, consideram necessário, mesmo que dita
“necessidade” seja apenas função de expectativa, apetite, desejo ou ambição, não torna mais
206
administrável a atmosfera da relação entre eles, nem tampouco, por esse e outros motivos,
mais fácil a solvibilidade do problema. Eis o porquê, no que pertine à administração
pacífica dos problemas alocativos, a natureza absoluta ou relativa (objetiva ou subjetiva)
da “necessidade” conferida aos bens é, em geral, de importância secundária. Até porque
os sujeitos se comportam conforme cálculos, cenários, prospecções, receios, etc., sempre
balizados pela “necessidade” aferida segundo suas respectivas percepções; pouco
importando, nesse particular, a acuidade dessas últimas. Desse modo, retornando ao
exemplo do desabastecimento de alimentos: nada está a indicar que as dificuldades
alocativas do problema sejam substancialmente diversas, quer na hipótese de ausência
concreta, quer na de ausência presumida de alimentos.
Sob o ângulo lógico, a alocação positiva de um bem escasso é o equivalente
matemático da alocação negativa de um encargo. Assim, por exemplo, o problema
alocativo consistente na identificação de critérios de justiça mediante os quais se seleciona
um receptor de órgão ou um calouro no ensino universitário é logicamente equivalente
àquele presente na alocação de carga tributária, de dispensa no emprego, de overbooking
no embarque em um vôo internacional. Entretanto, devo registrar que, de minhas
investigações voltadas ao problema da justiça alocativa, em decisões relativas à dispensa de
empregados,181 resultou a forte impressão de que, nos problemas de alocações positivas,
em comparação com a atmosfera presente naqueles de alocações negativas, é mais
facilmente concertável a fixação dos critérios de justiça alocativa; conquanto nada esteja
a indicar que os conflitos decorrentes dos respectivos problemas produzam ambientes
de administração simetricamente diversos. Minha hipótese de explicação para esse
fenômeno é meramente aproximativa e de índole inercial: no que concerne à intensidade
das expectativas e à assimilação das frustrações, parece mais fácil emular o despojamento
numa situação de não aquisição que numa de perda, observada, naturalmente, alguma
correspondência na valoração (atribuída por critérios patrimoniais e/ou emocionais,
conforme o caso) reservada aos bens objeto da decisão alocativa.
Falemos um pouco mais do segundo ingrediente conceitual que proponho seja
identificado como imprescindível à noção de conflito: a circunstância de que os sujeitos se
comportem por vetores contrapostos, num dado problema alocativo. Em outros termos, um
problema alocativo hipotético somente exibe grandeza de conflito se, e na medida em que,
os sujeitos nele envolvidos inclinem-se por reproduzir comportamento de antagonismo;
caso contrário, estaríamos tão-somente diante de uma situação de contradição abstrata e
não propriamente de relação de conflito. Por outro lado, interessa notar que a maior ou
menor consciência ou intencionalidade, por parte dos sujeitos, acerca da contraposição vetorial
de seus comportamentos, não é essencial para a caracterização do conflito, embora seja de grande
importância como fator a ser considerado na intervenção mediadora. Assim, por exemplo: ao
se mover em direção à conquista da posse de um terreno, pode o ocupante acreditar-se em
181 Refiro-me à pesquisa desenvolvida enquanto projeto temático sob patrocínio da FAPESP, que, no Brasil,
foi coordenada por Argelina Figueiredo, e no plano internacional por Jon Elster. V., assim, Freitas Junior (1994,
p. 160-173).
207
comportamento despojado de resistência por parte do legítimo possuidor, por hipótese, um

terreno público sem aproveitamento econômico. Pode não ter consciência da violência que
pratica ao direito do proprietário escudando-se, conjecturemos, no exercício de um suposto
direito natural de acesso à posse fundiária sobre terrenos economicamente improdutivos,
e por esse motivo, acreditar mesmo que sua atitude não colide com o comportamento do
proprietário, porque esse não teria oposto resistência imediata nem tampouco estaria
respaldado eticamente para tanto. Se, na medida e no momento em que o poder público,
num caso assim, decidisse opor resistência à ocupação, realizada ou ainda que somente
anunciada, estaríamos diante de uma situação de conflito.
Com isso, podemos a esta altura nos aproximar do terceiro fator conceitual do
conflito: o ingrediente motivacional ou anímico. Tenho presentes relações entre sujeitos que
sejam portadores de percepções diferentes acerca de como decidir, com justiça, um dado
problema alocativo. Em outras palavras, somente ensejam relações de conflito de justiça os
problemas alocativos a cujo tratamento os sujeitos enderecem percepções diferentes quanto
à mais justa decisão para o caso. A existência de um hipotético problema alocativo, mesmo
que associado a comportamentos vetorialmente contrapostos, não alcança a predicação de
conflito de justiça na proporção em que consista apenas na disfunção entre comportamento
e decisão. A não-coincidência entre a percepção dos sujeitos acerca da forma justa de tratar
o problema alocativo é que baliza, nesses casos, a disputa, manifesta ou tácita, pacífica ou
violenta, por decisões alocativas distintas. E aqui é bom ressaltar: refiro-me a justiça na
acepção mais trivial de convicção acerca da equidade de possíveis escolhas e decisões no
terreno alocativo; não, necessariamente, relacionado e, com frequência, sem nenhuma
correspondência direta, com o repertório objetivamente positivado da legalidade. Faço
gosto em realçar uma vez mais essa proposição: a mera contraposição vetorial no comportamento,
quando não legitimado pela convicção da justeza em cada particular percepção sobre a decisão
alocativa, embora potencialmente relevante e carecedora de intervenção estatal ou de terceiro, não
alcança grandeza de conflito de justiça porque não enseja, a rigor, nem problema alocativo, nem
tampouco disputa por conteúdos distintos da respectiva decisão. Para o que importa em matéria
de solução de conflito, quando não há disputa veiculando percepções de justiça distintas, o
fato de dois sujeitos se comportarem de modo contraposto constitui fenômeno a merecer
apenas adequação, unilateral ou bilateral, de conduta, dispensando, desse modo, a necessidade
de co-construção de pautas justas para o enfrentamento do problema alocativo, até porque,
como dito, de rigor não se cuidaria, aqui, de “problema alocativo” nem de disputa em função de
percepções distintas de justiça. Note-se que aqui me refiro não à ausência de consciência nem de
intencionalidade na contraposição comportamental: refiro-me a comportamentos de colisão
entre os sujeitos, porém despojados de dissonância entre eles e os valores de justiça de que são
portadores. Desse modo, ainda que se tencione ou que se considere apropriado adjetivar o
desajuste comportamental como “conflito”, estaríamos ante um fenômeno que, se tanto,
reclamaria políticas públicas, estatais ou não-estatais, de higidez e contenção comportamental,
não de justiça. Nessa medida, mais um problema de saúde ou segurança pública que de justiça
pública ou de cultura da paz (que é do que me ocupo no presente trabalho).
208
3 Conflitos aos quais se aplica a mediação

Ora bem, todo o presente esforço em delimitar com a precisão possível
uma noção de conflito justifica-se em nome da identificação do campo de
incidência da mediação. Em outros termos, se a mediação constitui ferramenta
destinada à administração do conflito, antes de qualquer outra digressão a seu
respeito, é necessário que se explicitem as especificidades do fenômeno que se
designa por conflito.
Mas não é só por isso. Em boa parte, se não na totalidade, da literatura de
ADR 182, está presente uma forte preocupação em identificar que fenômeno, em que
região temática, em que espécie de situação-problema é cabível e adequada tentativa
do emprego da mediação. Em que situações melhor se prestará o recurso a meios não-
judiciários de intervenção e, também, mas não menos importante, que situações-
problema devem ser reservadas exclusivamente ao tratamento jurisdicional?
Não são questões fáceis e, à toda evidência, os autores divergem grandemente
a seu respeito.
Apenas para exemplificar:
1. há autores que descartam a mediação para todo fenômeno conflitivo
que venha a emergir no interior de relações entre sujeitos constitutivamente
desiguais;
2. outros há que consideram substancialmente injusto, quando não
manifestamente lesivo e inadequado, promover a intervenção mediadora
em situações de conflito em que estejam presentes disputas que recaiam
sobre direitos indisponíveis, vale dizer, direitos acerca dos quais o sistema
jurídico-positivo não valida nenhuma pretensão de renúncia ou transação.
Em meu ver, e como constato em diversas experiências tentativas em
curso, há muito equívoco conceitual, ruídos de compreensão derivados de falta
de explicitação terminológica, além, o que é pior, de um oceano de preconceitos
e vieses ideológicos que resultam de posições doutrinárias apriorísticas, sectárias,
quando não se trate de objeções motivadas por fantasmas e temores corporativos.
O enfrentamento das questões aqui apresentadas requer, antes de tudo,
certo despojamento analítico, sem o que o tema permanecerá constituindo cenário
propício a diálogos de surdos — entendidos esses como insuficientes comunicativos,
antes que meramente auditivos.
Nesse diapasão, passo ao exame das objeções pela ordem em que aparecem acima
indicadas.
182 Ou, como preferem alguns no equivalente em vernáculo, RDA; objetivando designar os assim chamados
meios alternativos de resolução de disputas.
209
3.1 Relações entre sujeitos constitutiva-mente desiguais não

comportam mediação?
Os que assim acreditam partem da premissa, em meu ver um tanto pueril, de que
a co-construção de pautas de entendimento, havidas como justas em situação de plena
liberdade e consciência, pressupõe a remoção das desigualdades — o que seria impossível
em circunstâncias em que se relacionem sujeitos que guardam entre si uma desigualdade
constitutiva.
Em primeiro lugar, conquanto aparentemente sedutora, a proposição desses
críticos prova demais em nome da tutela de uma igualdade conceitual inatingível. E assim
por que:
1. é da essência dos seres humanos a predicação singular e inimitável, sendo, por
isso mesmo, também seus produtos, de regra, assimétricos e heterogêneos;
2. se em outras sociedades essa proposição não fora verdadeira (o que pessoalmente
acredito que o seja), em especial a sociedade capitalista globalizada, mais que
qualquer outra formação social até mesmo no interior da hegemonia capitalista,
engendra sujeitos constituídos na, para, quando não em virtude da desigualdade.
Não é preciso ser marxista nem weberiano, tampouco ostentar outros broches
na lapela, para perceber que a sociedade capitalista, ela própria coessencialmente
heterogênea e assimétrica, está radicada não apenas na desigualdade natural
entre os seres, mas deita raízes na produção social de desigualdades, para o que é
necessário não apenas constituir sujeitos desiguais, como também qualificar e
legitimar a desigualdade produzida pelas relações intersubjetivas. Disso resulta não
apenas a tendência à manutenção da desigualdade, como a retro-alimentação do
sistema de que e em que se origina. Ora bem, se relações entre sujeitos constituídos
desigualmente não comportassem intervenção mediadora, mediação não teria lugar
em nenhum tipo de relação intersubjetiva concreta. Bem ao contrário do que afirmam
esses céticos, é precisamente a intervenção direta do mediador no equilíbrio entre os
protagonistas do conflito, por intermédio de técnicas a que se convencionou denominar
de “empoderamento”,183 que permite o tratamento menos desigual na confecção comum
de uma pauta reconhecida pelos sujeitos enquanto substancialmente justa e equilibrada.
Por outro lado, a dogmática processual predominante, caudatária do enaltecimento do
princípio-regra da “ampla defesa” e da “igualdade formal” dos contendores, em lugar de
atenuar, tende para o aprofundamento das assimetrias intersubjetivas. E não me refiro
apenas à existência de patrocínio técnico (advogado, peritos, etc.), nem tampouco às
desigualdades radicadas nos efeitos, produzidos assimetricamente entre os litigantes,
pela demora da “solução jurisdicional”. Tenho presente a própria desigualdade que
permeia o olhar de cada qual sobre o conteúdo do justo e os recursos e ônus que lhes
assistem na sua persecução, por via das ferramentas e itinerários judiciais. Nem se
183 À falta de melhor vocábulo, no vernáculo, para traduzir o termo inglês empowerment.
210
diga que isso se resolveria mediante a sofisticação da dogmática processual, tendente

a conferir “tratamento desigual aos desiguais”, de que é exemplo paradigmático o
processo do trabalho. Sem que se ignorem os méritos dos experimentos e políticas
nessa direção, o fato é que o processo e o Judiciário não são constituídos nem tampouco
aparelhados suficientemente para produzir igualdade material entre os sujeitos — do
que resulta que, por melhores que sejam suas iniciativas nessa direção, nada faz supor
que decidirá num cenário de erradicação das desigualdades. Mitigá-las, se tanto,
parece o mais sensato a ambicionar a esse respeito. Não desejo, com isso, reproduzir
o mesmo excesso, que critico nos céticos da mediação aqui referidos, desqualificando
a imprescindível função do Judiciário e do processo na produção da justiça, nem
tampouco desqualificá-los adjetivando-os de “instrumentos de perpetuação
e aprofundamento da desigualdade socialmente produzida pelo capitalismo”.
Desejo apenas realçar que é imperioso caminhar na diversificação das ferramentas
disponibilizadas ao tratamento justo do conflito, para o que considero útil também a
intervenção mediadora, apesar da ou talvez, sobretudo à vista das assimetrias presentes
nas relações intersubjetivas, em particular na sociedade capitalista contemporânea.
Por tais motivos, também não formo com certa defesa da mediação, muito difundida
entre ativistas sociais norte-americanos nos anos sessenta, de que a mediação, como
substitutivo da “jurisdição do Estado burguês”, seria a melhor ferramenta para
produzir justiça suplantando a desigualdade da sociedade capitalista. Reconheço que
as melhores experiências de administração de conflitos contribuem para a formação
de uma sociedade mais justa e de atores sociais mais conscientes. Em outros termos,
é constatável e considero mesmo desejável a obtenção do potencial transformador da
mediação. Apenas pondero que, se essa ambição não for sempre alcançável, não será
por isso defensável desprezar a necessidade de tratamento aos conflitos, até porque a
ausência de políticas públicas destinadas à composição dos conflitos é sinônimo de
injustiça elevada à sua maior grandeza: a do império do mais forte.
Disputas que recaiam sobre direitos indisponíveis comportam mediação? Relações em
que um dos sujeitos seja ou esteja sob regime jurídico de direito público admitem intervenção
mediadora? Passo a tratar de ambas as objeções nesta mesma linha de proposições, até
porquanto constituem desdobramento das mesmas premissas.
Trago aleatoriamente uma resposta a essa questão, externada por Lília Maia
de Morais Sales (2004, p. 57), para quem “a priori, também não podem ser objeto de
mediação os conflitos nos quais o Estado faça parte com jus imperii, como é o caso
dos conflitos de natureza administrativa, tributária e previdenciária”; temperando a
radicalidade do apriorismo logo a seguir, ao asseverar: “Ressalta-se, no entanto, que,
quando houver previsão legal para transação ou conciliação em controvérsias que tenham
por objeto essas matérias, será possível a mediação”.
À semelhança do que se disse relativamente à primeira das objeções tratada, aqui
estamos uma vez mais ante arautos bem-intencionados, que acreditam estar a promover
a nobre tutela pública de direito a que o “hipossuficiente”, em seu próprio prejuízo, não
pode renunciar.
211
A linha de inferências expressa por Lília Sales (2004), é de se dizer, orienta-se

pela formulação ainda dominante na dogmática jurídica dos países de tradição romano-
germânica, e de predominância latina. Se nos voltarmos para a literatura norte-americana
ou canadense, por exemplo, notaremos que essa ortodoxia publicista, já em declínio
até mesmo entre os autores mais recentes no direito público brasileiro, não integra sua
agenda de interrogações. Mayer (2000, p. 123-125), por exemplo, relata em detalhes uma
de suas experiências como mediador em conflitos políticos, num caso entre defensores da
vida selvagem e proprietários agrícolas. Em outra passagem (MAYER, 2000, p. 65), relata
como atuou enquanto mediador durante o ano de 1992 em Boulder, Colorado, num
conflito acerca da destinação orçamentária da receita proveniente de um tributo sobre fato
de comércio, trazendo notícias de como os grupos sociais organizados podem interferir
na formulação de políticas públicas, de modo mais eficaz, na medida em que preconizem
uma agenda legitimada pelo interesse público, antes que por vieses corporativos.
Diga-se, nessa perspectiva, que a mediação pode constituir um extraordinário
instrumento de calibração responsável na implementação da agenda da democracia
participativa, compondo, por exemplo, um quadro de viabilidade para experimentos
análogos aos do chamado orçamento participativo e outros de semelhante inspiração.
Quanto aos assim chamados “direitos indisponíveis”, tenha-se presente que a
mediação, assim como a jurisdição, constituem intervenções públicas que se projetam no
interior da ordem jurídica, de sorte que, se por direitos indisponíveis entendemos aqueles cuja
renúncia a ordem jurídica tem por necessariamente inválida, há evidentes indícios de truísmo
ao se postular que direitos indisponíveis não podem ser renunciados nem transacionados em sede
de mediação. Está claro que não. Nem em processo de mediação, nem em sede de decisão judicial
ou arbitral. E aí emerge um não dito que necessita ser enfrentado, especialmente quando se
trate de direitos sociais e trabalhistas: que direitos são mesmo indisponíveis? O que vem a ser
“dispor” de um direito? Todos sabemos que essa é uma região temática largamente polêmica,
mas algum consenso creio que seja possível alcançar a seu respeito. E assim, portanto:
1. o mesmo direito que não pode ser renunciado na mediação não poderá sê-lo
em jurisdição, do que resulta que, entre o que postulo aqui e o que postulam esses
críticos da mediação, podemos divergir quanto ao objeto da renúncia, não acerca
da (im)pertinência da mediação vis-à-vis à jurisdição;
2. se estivermos de acordo quanto à proposição anterior, resta enfrentar a
identificação do “direito”.
Para tanto, não é necessário entrarmos em detalhes, mas tão só traçarmos
delineamentos conceituais um tanto mais precisos. É comum afirmar-se que, no
direito de família e nos terrenos dos direitos sociais fundamentais, predomina a regra da
indisponibilidade. Nada mais correto, como vejo.
Contudo, é necessária uma aproximação adicional para distinguir
indisponibilidade de direito da composição consensual de uma pauta para seu exercício.
Explico-me. Estou para ver, ao menos em conta da experiência brasileira e de outros
países de sistema jurídico assemelhado, região temática em que haja mais acordo do que
em conflitos de família e de trabalho — somente para falar das composições praticadas
dentro do judiciário mediante práticas lícitas e moralmente induvidosas. E assim
212
porque há uma larga distinção entre “renunciar à proteção alimentar” e dispensar pensão
(especialmente quando desnecessária ou juridicamente incabível), entre renunciar aos
direitos/deveres de “paternidade/maternidade – poder familiar” e definir um regime
de guarda em que apenas um dos pais o exerça; entre renunciar ao direito/dever de
visita e a definição de um regime de visita que seja compatível com a preservação das
rotinas co-essenciais à formação da criança e do adolescente. Ora bem, esses parecem
ser exemplos eloquentes de que o conflito comporta intervenção mediante a confecção
harmoniosa de uma pauta de exercício de direitos indisponíveis, tendo em vista cada
situação concreta de possibilidade e de necessidade.
O mesmo ocorre com os direitos sociais, em especial os direitos trabalhistas.
Tomemos o exemplo da proteção ao meio-ambiente do trabalho e à saúde do trabalhador.
Ninguém haverá de negar tratar-se de matéria de tutela indisponível. Por outro lado, todos
sabemos quão numerosos são os entendimentos sindicais e os termos de ajuste de conduta
(firmados perante o Ministério Público), que têm por objeto o diferimento, no tempo e na
métrica, de observância das disposições legais indisponíveis voltadas à tutela da saúde e do meio
ambiente. E assim não por conta de uma morosidade da Justiça, que hoje dispõe de uma ampla,
ágil e sofisticada variedade de modalidades de tutela específica. Ocorre que a implantação de
certas medidas importa tempo, prioridades, procedimentos, etapas, etc., que nem mesmo por
força da mais célere e imperativa decisão judicial podem ser ignoradas; até porque decorrem de
limitações de fato e da necessidade de observância de procedimentos técnicos que, não raro,
requerem tempo e implicam escolha de prioridades e decisões de compromisso. Mesmo que
o responsável pelo empreendimento reconheça e se disponha sinceramente à observância das
regras (não raro com sinceridade maior do que quando ordenados judicialmente a fazê-lo), seu
cumprimento poderá vir a se efetivar de diferentes modos, e é precisamente na definição desses
modos de exercício do direito que emerge o cenário para uma agenda consensuável para sua
implementação (não, é claro, para seu desrespeito).
Outro exemplo de direito social indisponível: a tutela da honra e da dignidade
da pessoa do trabalhador. Numa hipotética ocorrência de assédio moral, praticado por um
empregado contra outro empregado, na qual emerge a responsabilização da empresa,184 a
184 Para o que importa em meu argumento, é irrelevante discernir se se trata de responsabilidade objetiva,
culpa presumida, inversão do ônus da prova, ou outra figura jurídica de efeito análogo. Importa ter presente
que, demandada judicialmente, porque de regra responsável por fatos que seus empregados pratiquem no
curso da prestação laboral, a empresa e todo seu poder de persuasão judicial tenderá a desqualificar a preten-
são declaratória/reparatória da vítima, e a sair na defesa do apontado agressor. Não raro, configurando um
quadro recorrente em que a empresa deduz judicialmente sua defesa pela negativa do fato e desqualificação
da queixa do ofendido. Fosse um cenário não adversarial em que a queixa viesse a ser formulada (um processo
de mediação empregado-empregado), talvez o empregador se abrisse para aferir a medida da materialidade
do fato e da autoria; promovendo até mesmo — porque não? — uma solução reparadora equilibrada para
restabelecer a harmonia do ambiente de trabalho, evitar a reincidência e promover o aperfeiçoamento
das relações interpessoais de seus trabalhadores. Até porque, como não é difícil supor, muitos assédios
são praticados sem e mesmo contra o comando e o aval institucional do empregador; e deles pode resultar
não apenas sua responsabilização patrimonial como também efeitos profundamente perniciosos à higidez
psíquica e motivacional de seus prestadores.
213
possível judiciarização da demanda tenderá a induzir a empresa à refutação judicial do

direito. Nesse caso, uma intervenção mediadora eficaz, entre vítima e agressor (esse último
não necessariamente agindo por incitação nem com o endosso da alta direção da empresa),
poderia em tese produzir uma reparação para a vítima que fosse considerada, por ela e
pelo agressor, de forma e medida satisfatórias — e assim, também, com a vantagem de
contribuir para a (re)construção de uma atmosfera harmoniosa para a futura relação
intersubjetiva entre ambos, com efeitos proveitosos para aqueles que pertencem ao mesmo
ambiente de trabalho, possibilitando a preservação do emprego de ambos e a promoção
de uma cultura institucional produtiva e motivadora. E o que é mais importante: sem
que o trabalhador vítima em nenhum momento venha a renunciar à tutela jurídica de sua
honra e dignidade185, nem tampouco se tenha sujeitado à exposição pública de sua história
e de sua dor 186.
Em conclusão, proponho que, na promoção da cultura da paz, inclusive no
âmbito das relações interpessoais no mundo do trabalho, ferramentas não-adversariais
como a mediação constituem importantes instrumentos a serem consideradas na
perspectiva da administração, justa e eficaz, dos conflitos. Especialmente daqueles em que
seus protagonistas comportem-se por vetores contrapostos e o façam porque portadores
de valores distintos de justiça. De justiça! Como enfatizei acima, não de correspondência
entre o conteúdo da decisão alocativa e aquele do ordenamento jurídico positivo. Para
tanto, é necessário que nos despojemos — sobretudo nós de formação jurídica — do vezo
de reproduzir, de modo não crítico e irrefletido, a equação: justiça = legalidade.
Caso contrário, permitindo que o conteúdo do justo deixe-se aprisionar pelo continente
185 Há pouco fiz alusão à diferença entre o olhar dos países de tradição romano-germânica e de origem latina,
comparativamente àqueles de matriz diversa. Em matéria de relações de trabalho essa diferença adquire manifesto
contorno. Leonardo Schvarstein, prefaciando Marinés Suares (1997, p. 28-32), é enfático ao afirmar que “las
organizaciones que se estructuran jerárquicamente no constituyen ámbitos propícios para la utilización de la
mediación”. Para Schvarstein, “lo que definitivamente no vamos a encontrar en el jefe es um tercero capaz de ayudar
a las partes a construir historias alternativas, porque él tiene su propria historia, la de estar obligado a poner límites a
la disputa en tanto lo comprometa en la obtención de sus resultados. Esto lo descalifica como mediador y al mismo
tiempo inhibe la inclusión de otro tercero como mediador, ya que ello sigificaría um menoscabo a su autoridade”.
Contrastemos, por exemplo, as asserções de Schvarstein, corroboradas por autores como Mello (2004,
p. 241-255), que não admite sequer arbitragem em conflitos trabalhistas, com as já referidas narrativas de Mayer
(2000), ou mesmo com capítulos inteiros de Ury, Brett e Goldberg (1988, p. 134 et seq.), v.g., intitulado “Cutting
Dispute Costs for an Industry: The Grievance Mediation Program”, em que a mediação é ricamente preconizada para
conflitos trabalhistas. No Brasil, divergindo, como o faço, da dogmática predominante, porém a partir de fundamen-
tos teóricos e de premissas metodológicas diversas, q.v., Targa (2004), que reconhece e aplaude o emprego de meios
alternativos de administração de conflitos no âmbito das relações do trabalho; e Michelon (1999, p. 156-161), encora-
jando-os por via de um balanço bastante favorável da experiência do Plantão Especial para Denúncias e Mediação dos
Conflitos Individuais Trabalhistas da Delegacia Regional do Trabalho de Rio Grande do Sul, criada em 1990.
186 Bem ao contrário da regra da publicidade do processo judiciário, um dos princípios basilares da mediação
é a observância da confidencialidade do processo.
214
do “legal” ou “jurídico”, as já bem conhecidas veredas da adversidade e da litigância em sede

judiciária parecem mais apropriadas. Pena que não dão conta de acolher indistintamente
toda a crescente variedade de conflitos que se manifesta na sociedade contemporânea:
uma sociedade marcada, seja pela explosão da litigiosidade, seja pela disseminação do
desencanto com o direito e com os sistemas convencionais de administração do dissenso e
de pacificação social (FARIA, 1983; GIDDENS, 1990; IANNI, 1996).
Proponho-me a contribuir sugerindo que, em lugar de enfatizar os óbvios limites
e inadequações da mediação, redirecionemos nossas atenções para reconhecer e qualificar
as já sabidas virtudes da mediação para a reconstrução da relação vítima-agressor
(especialmente no âmbito das relações de trabalho, na relação empregado-empregador
em que tenha ocorrido assédio moral), para a recomposição pacífica das relações
continuadas (próprias à maioria das situações trabalhistas em que a extinção do vínculo
possa configurar uma punição adicional à vítima), para o desenvolvimento de políticas
de democratização e de promoção da higidez no ambiente de trabalho (tendo por eixo
sobretudo a proteção do empregado no âmbito da relação empregado-empregador)
— sem falar em sua possível, ainda que incipiente e errática, utilização no terreno das
relações sindicais.
Referências
FARIA, José Eduardo Campos de Oliveira. Retórica política e ideologia democrática: a legitimação
do discurso jurídico liberal. Rio de Janeiro: Graal, 1983.
FREITAS JUNIOR, Antônio Rodrigues de. Legal norms, local norms and bargaining
procedures in layoff: the case of Brazil. In: ELSTER, Jon; ENGESLTAD, Fredrik (Ed.). Layoffs
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GIDDENS, Anthony. The consequences of modernity. Stanford, CA: Stanford University Press,
1990.
IANNI, Octávio. Teoria da globalização. Rio de Janeiro: Civilização Brasileira, 1996.
LAGRASTA NETO, Caetano. Mediação, conciliação e suas aplicações pelo Tribunal de Justiça
de São Paulo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini; WATANABE, Kazuo; LAGRASTA NETO,
Caetano (Coord.). Mediação e gerenciamento do processo: revolução na prestação jurisdicional:
guia prático para a instalação do setor de conciliação e mediação. São Paulo: Atlas, 2007.
MAYER, Bernard S. The dynamics of conflict resolution: a practitioner’s guide. San Francisco:
Jossey-Bass, 2000.
215
MELLO, Cristiana de Santis Mendes de Farias. Arbitragem no direito individual do trabalho:

uma consideração à luz do princípio protetivo e do modelo sindical brasileiro. In: AZEVEDO,
André Gomma de (Org.). Estudos em arbitragem, mediação e negociação. Brasília: Grupos de
Pesquisa, 2004. v. 3, p. 241-255.
MICHELON, Regina Maria Coelho. A mediação dos conflitos trabalhistas. In: OLIVEIRA,
Ângela (Coord.). Mediação: métodos de resolução de controvérsias. São Paulo: LTr: Centro
Latino Americano de Mediação e Arbitragem, 1999. p. 156-161.
SAMPAIO, Lia Regina Castaldi; BRAGA NETO, Adolfo. O que é mediação de conflitos. São
Paulo: Brasiliense, 2007.
SUARES, Marinés. Mediación: conducción de disputas, comunicación y técnicas. Buenos Aires:

Paidós, 1996.
TARGA, Maria Inês Corrêa de Cerqueira César. Mediação em juízo. São Paulo: LTr, 2004.
URY, William; BRETT, Jeanne M.; GOLDBERG, Stephen B. Getting disputes resolved:
designing systems to cut the costs of conflict. San Francisco: Jossey-Bass, 1988.
216
Programa Mediação de Conflitos:
uma experiência de mediação
comunitária como política pública
em Minas Gerais
Ariane Gontijo Lopes Leandro

Giselle Fernandes Corrêa da Cruz
Sumário: 1. Apresentação. 2. Pressupostos conceituais: base teórica e metodológica. 3. O media-

dor no Programa Mediação de Conflitos. 4. Eixo Atendimento Individual. 5. Eixo Atendimento
Coletivo. 6. Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos. 7. Resultados alcança-
dos. 8. Conclusão. 9. Referências bibliográficas.
1 Apresentação
O presente trabalho versa sobre os pressupostos teóricos e metodológi-
cos que embasam a formulação e execução do Programa Mediação de Conflitos
(PMC), desenvolvido pela Diretoria do Núcleo de Resolução Pacífica de Confli-
tos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade, órgão da Secretaria
de Estado de Defesa Social do Governo de Minas Gerais. O Programa Mediação
de Conflitos é atualmente uma política pública alocada à agenda da política de
segurança pública do Estado de Minas Gerais, com recorte territorial. O progra-
ma se enquadra no “gênero” Mediação Comunitária, por se tratar de uma prática
que envolve mecanismos garantidores dos direitos humanos calcados na filosofia
da paz, representando um marco central das propostas de mediação no Brasil, pois
congrega uma densidade sensível, profunda e crítica, avançando quanto aos rumos
democráticos do país. Cultiva e agrega novos atores diante do desafio de transfor-
mar os dados de violência em dados de paz, especialmente quando focamos no re-
conhecimento dos modos de sociabilidade local, evidenciando o capital social local
e o engajamento de grupos e sujeitos sociais na participação e solução dos próprios
conflitos.
O Programa Mediação de Conflitos, como Programa de mediação comuni-
tária, visa empreender ações em mediação de conflitos, orientações sociojurídicas,
217
Programa de Mediação de Conflitos
articulação e fomento à organização comunitária e institucional. Busca-se, sobretu-

do, agregar valores ao capital social preexistente nas comunidades em que atua, pro-
movendo uma cultura de paz baseada no exercício da cidadania e na garantia dos
direitos humanos. O programa é considerado uma forma de acesso à justiça. Os con-
flitos são compreendidos como decorrentes das situações cotidianas dos indivíduos
e grupos em suas relações sociais, como também da carência, insuficiência e privação
de acessos aos bens e serviços essenciais à sobrevivência em comunidade. O Programa
Mediação de Conflitos está alocado nos espaços físicos dos Centros de Prevenção à
Criminalidade localizado em 24 comunidades nos Municípios de Belo Horizonte,
Região Metropolitana e interior de Minas Gerais.
O Programa Mediação de Conflitos parte da valorização e reconhecimento
dos conflitos, elegendo métodos capazes de administrá-los com vistas à constituição
de espaços democráticos e dialógicos. Tal exercício se dá no contexto de uma políti-
ca de segurança pública para a qual a prevenção às violências deve ser situacional e
social. Soma-se a essa abordagem a percepção de que a violência e o crime não são os
únicos problemas em questão, pois existem diversas outras formas de desvantagens
e riscos sociais vivenciados pelas populações das comunidades que sofrem com as
maiores taxas de criminalidade violenta e com elevados índices de vulnerabilidade
social no Estado. Para que seja revertido este cenário de desvantagens e para que os
processos de criminalização sejam minimizados, é primordial o foco do Programa
Mediação de Conflitos na intervenção dos fatores de riscos. Fomenta-se, portanto, o
desenvolvimento de fatores de proteção, possibilitando a administração de conflitos
potenciais e concretos, evitando que estes sejam propulsores de ações violentas e deli-
tuosas entre os envolvidos. O Programa é composto por profissionais com formações
diversificadas das áreas de Ciências Sociais, Humanas e Sociais Aplicadas, cuja atua-
ção é supervisionada técnica e metodologicamente de modo contínuo e sistemático,
garantindo a capacitação, qualificação e aperfeiçoamento para a atuação nos Centros
de Prevenção à Criminalidade (CPC). Para este artigo, será enfatizado o caráter par-
ticipativo, dialógico e inovador do programa.
Neste sentido, o Programa Mediação de Conflitos fundamenta a sua atuação
em níveis interpessoais e comunitários. Abordaremos o marco teórico que sustenta
o desenvolvimento dos quatro eixos orgânicos ou frentes de atuação do programa,
assim denominados: atendimentos individuais, atendimentos coletivos, projetos temá-
ticos e projetos institucionais, conforme organograma abaixo. Esses eixos, com base
no organograma, são capazes de orientar as demandas apresentadas pelas populações
moradoras dos aglomerados urbanos, bairros, vilas e favelas, no que diz respeito às
questões que se relacionam diretamente ao exercício da cidadania, bem como à ga-
rantia dos direitos humanos.
218
Ariane Gontijo Lopes Leandro e Giselle Fernandes Corrêa da Cruz
Figura 1 - Organograma
Organograma
Programa Mediação de Conflitos
Atendimentos Atendimentos
individuais Princípios e coletivos
técnicas da
Mediação
Prevenção social
Acesso a à violência e à Resolução
Direitos criminalidade pacífica de
conflitos
Projetos
temáticos e Organização Projetos
coletivização de comunitária Institucionais
demandas
Núcleo conceitural: bases teóricas da PMC
Eixos de atuação: ações desenvolvidas pelo PMC
O organograma acima surge a partir da experiência do Programa Mediação de Con-

flitos no contexto das políticas de prevenção à violência, mas para este ensaio apresentaremos
os conceitos que foram formulados desde a sua origem, por meio da atuação do Programa
Pólos de Cidadania 187, que funda sua proposta de trabalho e desenvolve metodologias capazes
de atuar em contextos de exclusão social. Assim afirma Miracy Gustin (2005, p. 10):
Todos os problemas e necessidades fundamentais dessas populações de extrema pobreza levaram o

Programa a procurar alternativas para minimização ou superação dos riscos e danos que acometem
esses segmentos sociais diuturnamente, além das inúmeras violências que conturbam a tranquilida-
de das famílias, grupos sociais e indivíduos dessas localidades.
O Programa Pólos de Cidadania pauta-se nos postulados teóricos de Boaventura

de Sousa Santos (2005), Jurgen Habermas (1989) e M. Thiolent (2000). Com base nos
fundamentos teóricos e práticos do Programa Pólos, é que se tornou possível o desenvol-
vimento do Programa Mediação de Conflitos, no contexto das políticas públicas de pre-
venção à criminalidade desde 2005 até os dias atuais, no âmbito do Governo do Estado de
187 Programa de Pesquisa e Extensão desenvolvido no âmbito da Faculdade de Direito da ostos conceitos: a
base de uma metodologiaUniversidade Federal de Minas Gerais.
219
Minas Gerais. Um elemento importante que vale ser ressaltado diz respeito à necessária
reavaliação da metodologia, mais adequada à estrutura política do governo, ou seja, esta
ganhou novos arranjos institucionais que aperfeiçoam a prática do programa para a leitu-
ra e enfrentamento da(s) violência(s) social(is).
2 Pressupostos conceituais: a base teórica da metodologia

O marco teórico que sustenta a concepção do Programa Mediação de Conflitos
está fundamentalmente ligado à construção de sua metodologia. Para Thiollent (2000,
p. 25), metodologia é a disciplina ou mesmo o instrumento que estuda os métodos; e é
também considerada a forma indicada de se conduzir o processo de determinada ação e/
ou atividade. Os conceitos de pesquisa e métodos adotados pelo Programa são escolhidos
a partir da concepção elaborada pelo autor citado, que apresenta a pesquisa-ação no cam-
po das ciências humanas e sociais. Esta é definida como um tipo de pesquisa social com
base empírica, cuja concepção baseia-se na estreita relação (associação) com uma ativida-
de (ação) por meio da resolução de um problema (interpessoal, coletivo ou comunitário),
na qual os pesquisadores (ou mesmo o próprio mediador) e os participantes da situação
ou problema se envolvem de modo cooperativo ou participativo. Este conceito de pesqui-
sa-ação é o que orienta o cunho participativo e dinâmico do programa.
Estudos de teóricos das ciências humanas, sociais e econômicas nos apresentam
outro norte conceitual que está estreitamente ligado à fundamentação metodológica do
Programa, a Teoria do Capital Social. São muitos os autores que se debruçam sobre a con-
cepção de Capital Social, portanto apresentaremos um delineamento do conceito, bem
como de seu incremento à metodologia do Programa Mediação de Conflitos.
A maioria das abordagens sobre capital social toma como referência as contribui-
ções de Bourdieu (1998), Coleman (1990), Putnam (2000), além de outras mais recentes
de autores como Fukuyama (2000) e estudos elaborados por organismos internacionais,
como o Banco Mundial e a Comisión Económica para la América Latina y el Caribe (CE-
PAL). Mas sabe-se que autores anteriores a estes experimentaram o conceito de capital
social e ousaram captá-lo e expressá-lo de maneiras distintas. Podemos nos referir a Lyda
Hanifan (1920), quando a autora utiliza o termo pela primeira vez em 1916, para descre-
ver centros comunitários de escolas rurais. Já na década de 60, Jane Jacobs (2000) utiliza
a expressão em uma de suas obras para analisar as redes que existiam nas áreas urbanas e
que constituíam uma forma de capital social que, por assim dizer, encorajava a segurança
pública. Entretanto, mesmo com a ampliação da discussão do conceito de capital social
e sua vasta expressão em contexto mais atual, Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 173)
afirma que “Talvez o maior teórico do capital social tenha sido alguém que nunca usou a ex-
pressão, mas compreendia sua importância com muita clareza: o aristocrata e viajante Aléxis
de Tocqueville”. Para Fukuyama (apud STEIN, 2003, p. 181), na medida em que atitudes
de autonomia materializam-se em forma não-hierárquica de relacionamento humano e, à
medida que atitudes democráticas correspondem a modos não-autocráticos de regulação
de conflitos, sendo marcados pela horizontalização das relações, o capital social encontra
220
campo propício para sua produção, acumulação e reprodução.
Um dos autores que identificamos pela proximidade com o marco metodológico
do Programa Mediação de Conflitos é Bourdieu (1998). Este autor nos ensina que, diante
de uma linguagem comum, denomina-se capital social ao conjunto de relações que se esta-
beleçam e que se mantenham nos fatos sociais mais importantes e relevantes. Para o autor,
é nas instituições, sejam elas associações, clubes ou mesmo famílias, que se mantém, trans-
mite e acumula o estoque de capital aqui referido. Então, diante desta definição, podemos
analisar o conceito de capital social a partir do contexto das relações e das redes sociais
que um ou vários atores mobilizam em proveito próprio e ao mesmo tempo mútuo.
Teremos, segundo Gustin (2005), o conceito de capital social aplicado a uma di-
versidade de variáveis que contribuirão para seu incremento em um sentido emancipador.
A autora descreve a construção de capital social aplicado aos estratos sociais de pobreza
ou indigência, como capaz de possibilitar oportunidades de participação, diminuição e
minimização de danos e privações, o que propiciará o engajamento de modo autônomo,
bem como ampliará os leques de criatividade e interatividade de pessoas, grupos e comu-
nidades em situações de desvantagem social. Para tanto, o Programa Mediação de Con-
flitos se atém a um entendimento deste conceito aliando-se à percepção do Programa
Pólos de Cidadania, onde se afirma que Capital Social significa: “A existência de relações
de solidariedade e de confiabilidade entre indivíduos, grupos e coletivos, inclusive a capacida-
de de mobilização e de organização comunitária, traduzindo um senso de responsabilidade
da própria população sobre seus rumos e sobre a inserção de cada um no todo.” (GUNTIN,
2005, p. 11).
Como dito anteriormente, as áreas de atuação do Programa Mediação de Con-
flitos caracterizam-se pelo alto nível de exclusão social, carências de acessos a bens e ser-
viços públicos. É nesse contexto de exclusão econômica e social que nos deparamos com
um panorama de violações cotidianas dos direitos humanos e fundamentais, que, por sua
natureza, são invioláveis e irrenunciáveis. Segundo Alexandre de Moraes apud Chiarini
Junior (2003, p. 2),
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por finalidade básica
o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteção contra o arbítrio do poder estatal e o estabe-
lecimento de condições mínimas de vida e desenvolvimento da personalidade humana pode ser
definido como direitos humanos fundamentais.
Para que esses direitos e garantias fundamentais sejam efetivamente exercidos,

o Poder Público deve assegurar e disponibilizar mecanismos que os garantam tanto no
âmbito do Poder Judiciário, quanto no Legislativo e no Executivo. Uma das formas de
possibilitar tal garantia é justamente a implementação de políticas públicas pautadas
pela igualdade de acesso a bens e serviços, assim como a atuação das populações dessas
localidades no sentido de conhecer seus direitos, reconhecê-los em meio ao cenário
de exclusão e ainda, exercê-los e reivindicá-los sempre que necessário. Nas palavras de
Gustin (2005, p. 40),
221
O resgate dos direitos humanos em localidades de extrema exclusão (favelamentos) e de periferias

e, inclusive, de países também periféricos, exige que seja atribuído às populações dessas localidades
o status de sujeito de sua própria história, no interior de um processo pedagógico edificante e
emancipador. Há que se instaurar um processo onde as pessoas tornam-se atores conscientes de sua
exclusão e de seus riscos e danos e das suas possibilidades de solução. Só assim, e exclusivamente
assim, é que a adversidade pode ser superada ou minimizada.
A autora compreende que o resgate dos direitos humanos em tais contextos é

possível através de ações que estimulem processos de conscientização de pessoas, grupos
e comunidades em contexto de exclusão social. Dessa forma, torna-se possível o empode-
ramento de suas organizações e redes sociais para a viabilização, fomento e incremento
de capital social e humano, visando à minimização de misérias, violências e riscos sociais.
É a partir destes pilares que a metodologia se pauta, baseando-se na proposta de
constituição de capital social, da formação de redes mistas e da resolução de conflitos pela via da
mediação. A mesma autora afirma que toda esta proposta, que permeia o marco metodológico
do programa, estrutura-se a partir de “três núcleos temáticos fundamentais: cidadania, subjetivi-
dade e emancipação”. É nesse sentido que o programa desenvolve junto a estas populações suas
ações, que se desdobram no acesso a informações, nos mecanismos de efetivação dos direitos
humanos através do exercício dos mesmos, na ampliação do acesso aos serviços e bens públicos.
Fomentam-se também as formas associativas, abordagem dos conflitos individuais, coletivos
e comunitários, abertura de espaços para conscientização, discussão e enfrentamento dos fato-
res que expõem pessoas aos riscos sociais através das diversas formas de violações e violências.
Tudo isso se dá através do estímulo à participação da comunidade em seu próprio meio social
como protagonista das proposições e das alternativas para minimização das carências e resolu-
ção de seus problemas comunitários, políticos e sociais.
Os fundamentos teóricos descritos acima norteiam todas as ações desenvolvi-
das pelo programa, somando as técnicas de mediação, que dá nome ao programa e cujos
princípios perpassam todas as suas frentes de atuação. A técnica de mediação, apesar de
recentemente estar sendo estudada e discutida no Brasil, apresenta um histórico amplo
de desenvolvimento e aplicação em outros países, culturas e contextos. Nas palavras de
Vezzulla (1995, p. 15): “A mediação é uma técnica de resolução de conflitos não adversarial
que, sem imposições de sentenças ou laudos e com um profissional devidamente formado, au-
xilia as partes a acharem seus verdadeiros interesses e a preservá-los num acordo criativo onde
as duas partes ganham.” Trata-se de uma alternativa, não no sentido de ser subjacente ou
substitutivo ao sistema judiciário em sua função de resolução de conflitos e promoção da
justiça, mas de compor outra forma de encontro das soluções para os conflitos e questões
relacionadas ao acesso à justiça e aos direitos. Sales (2004) apresenta a mediação como
resposta aos questionamentos que tratam do meio de solucionar problemas individuais
e coletivos, mediante o fomento à participação ativa da sociedade exigindo maior res-
ponsabilidade daqueles envolvidos nos problemas. Para tanto, a mediação baseia-se na
comunicação dialógica e colaborativa, em que as soluções possam ser construídas pelas
próprias pessoas envolvidas em determinada situação, baseando-se na composição do diá-
logo entre grupos culturais, associações, dentre outras entidades comunitárias.
222
Especificamente no contexto em que se desenvolvem as ações do Programa Me-

diação de Conflitos, um dos objetivos é a disseminação do que chamamos de cultura de
mediação. Esta pode ser entendida como uma saída mais solidária, pacífica, eficaz e res-
ponsável, possibilitando vivenciar os conflitos interpessoais e coletivos, transcendendo a
“solução de controvérsias, visto que exterioriza a visão positiva e transformadora do conflito,
facilitando o diálogo entre os indivíduos, prevenindo controvérsias e contribuindo para a in-
clusão e a paz social.” (SALES, 2004, p. 14).
Outra dimensão estratégica que facilita o entendimento sobre os conceitos já
mencionados acima é a ideia de organização comunitária e coletivização de demandas. Para
a organização comunitária, é utilizado um método de pesquisa que identifica o grau de
protagonismo local, bem como de solidariedade entre pessoas que constroem e recons-
troem os modos de vida de cada realidade. A metodologia adotada para esse mapeamento,
já citada acima, se baseia na pesquisa-ação, o que, segundo Thiollent (apud Neves 2006,
p. 11), envolve três momentos fundamentais: o conhecimento da realidade, visando à sua
compreensão e transformação dos problemas vividos pelos grupos excluídos; a participa-
ção coletiva de todos os envolvidos; e a ação de cunho educacional e político destes gru-
pos. Esta pesquisa desenvolve uma ferramenta primordial para garantir o conhecimento
acerca das comunidades, denominado “Diagnóstico Organizacional Comunitário”, que
tem por objetivo geral traçar o perfil comunitário e mapear o grau de organização da co-
munidade, ou seja, este procedimento permite conhecer e reconhecer os atores locais,
identificados por meio das lideranças comunitárias, das associações comunitárias, dos
grupos organizados, das entidades comunitárias e religiosas, dentre outros agrupamentos
e segmentos que se organizam naquela localidade. Após este mapeamento, são apresen-
tadas estas informações para o reconhecimento dos atores locais acerca dos processos de
organização dos grupos comunitários, lideranças comunitárias, associações comunitárias,
dentre outros. É proposta uma apresentação participativa para que os grupos e segmentos
locais se organizem em torno dos problemas diagnosticados. É neste intuito que o Progra-
ma Mediação de Conflitos trabalha com o processo de animação e constituição de redes
sociais mistas, ou seja, esta organização se dará por território e não por serviços, e seu
objetivo é potencializar a participação cidadã dos segmentos sociais e também estimular
as interfaces entre os diferentes atores sociais comunitários locais, grupos populares, enti-
dades variadas e os diversos órgãos públicos.
Um dos elementos que constituem o fomento à organização comunitária é o que
denominamos mobilização social, que são estratégias que permitem viabilizar todo este
processo de articulação comunitária que se dará por meio de ações direcionadas ou mes-
mo coordenadas. De acordo com o autor Henriques (2002, p. 3):
A mobilização acontece em um contexto interativo, dialógico, que se define e se concretiza a partir
das relações estabelecidas entre os sujeitos, ou seja, em situações de comunicação. O desafio da
comunicação em projeto de mobilização social é o de ultrapassar os fluxos lineares de informações
e a simples divulgação. A comunicação só será capaz de potencializar o trabalho de mobilização
se for concebida de uma maneira mais ampla, despindo-se do caráter estritamente instrumental e
operacional e revestindo-se de uma função ética. Ela deve ser um instrumento de coordenação de
ações e não um meio de controle de ações.
223
Todo este processo garante um potencial contínuo de trabalho na(s) e com a(s) comu-
nidade(s). Este pilar é fundamental para garantir o marco teórico e prático do Programa Media-
ção de Conflitos e contribui diretamente na ação conjunta das diretrizes da política de prevenção
à criminalidade. Esta noção de organização comunitária é basilar no conceito de capital social,
pois é a partir do contexto das relações sociais e das redes sociais que um ou mais atores se mo-
bilizam em proveito próprio e ao mesmo tempo mútuo e que, assim, são extraídos o acúmulo e
estoque de capital social, geradores de uma sociedade mais democrática e igualitária na qual os
atores sociais se reconhecem enquanto sujeitos de direitos e protagonizam as ações dos espaços
público-comunitários. Vale ressaltar que a articulação comunitária e a mobilização social fazem
parte de um processo de intervenção, e não são fins em si mesmas. Além disso, não se caracterizam
pela eventualidade e sim decorrem de um modo sistemático e contínuo de atuação.
O entendimento sobre a noção de coletivização de demandas é fundamental, pois
sua função é unificar valores, forças e estratégias de mobilização de dado contexto, com
o intuito de fomentar o surgimento de novos atores sociais ou fortalecer os já existentes.
Trata-se de toda e qualquer ação decorrente de questões que perpassam o envolvimento
de mais de um indivíduo no que diz respeito ao sentimento de pertença a determinada
demanda. Estes vários atores envolvidos pactuam da via coletiva para transformar dada
circunstância, compartilhando saberes e almejando o acesso aos direitos garantidos a to-
dos, fomentando o exercício da cidadania.
A coletivização de demandas, de acordo com o marco metodológico do Progra-
ma Mediação de Conflitos, se dará de modo integrado às ações do Programa e será uma
via condutora capaz de qualificá-lo com vistas à mediação comunitária. Existem algumas
hipóteses de coletivização de demandas, que dizem respeito à recorrência de casos indi-
viduais advindos de atores diferentes. Portanto, sendo percebida uma reiterada busca das
pessoas pelos mediadores para trabalhar suas questões (que a princípio podem se apresen-
tar como de interesses somente privados), desenvolvem-se assim as possibilidades de se
coletivizar as demandas “passíveis” de serem ampliadas 188. Concordamos com Henriques
(2002, p. 8) quando o mesmo define o processo de coletivização como fator de “mudanças
coletivas” e “fonte de novas informações”:
A coletivização pode ser alcançada pelo sentimento e certeza de que não se está sozinho na luta pela
mudança, há outros atuando com o mesmo sentido e propósito. Distingue-se da simples divulga-
ção porque há um compromisso com os resultados – espera-se que as pessoas não apenas tomem
conhecimento da informação, mas incorporem-na de alguma forma, utilizem-na, compartilhem-
na e tornem-se elas próprias fontes de novas informações.
188 Podemos citar como exemplo de coletivização as demandas relacionadas à violência de gênero. Ao fazermos
um estudo dos perfis dos atendimentos realizados pelo programa ao longo dos anos, foi observada a recorrência
dos casos individuais relacionados a tal temática. Ao percebermos o volume de tais demandas e a inadequação
da abordagem de forma pontual, planejamos uma ação de coletivização de tais demandas. Foi desenvolvido um
Projeto Institucional entre a Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade (através de dois programas
de prevenção: Programa Mediação de Conflitos e a Central de Penas Alternativas) e um instituto especialista no
assunto, no intuito de abordarmos tal temática de forma coletiva, através de trabalhos com grupos nas comuni-
dades. Dessa forma, esse fator de risco social (violência de gênero) poderá ser trabalhado de forma a aumentar sua
eficiência dentro da perspectiva de prevenção social à violência e criminalidade.
224
É importante salientar que muitas das demandas que são coletivizadas são
desenvolvidas por meio de parcerias com organizações especializadas no tema, através
de Projetos Institucionais que buscam envolver os diversos atores do Sistema de Defesa
Social e a sociedade civil de modo geral. Importante destacar que nem todas as demandas
são passíveis de serem coletivizadas e que há que se pensar a estratégia específica para cada
processo de coletivização.
O Programa Mediação de Conflitos, conforme mencionado acima, é composto
por eixos orgânicos denominados: atendimentos individuais, atendimentos coletivos, pro-
jetos temáticos e projetos institucionais. Quanto aos atendimentos individuais e coletivos,
temos dois procedimentos capazes de atender as demandas apresentadas pelas populações
moradoras dos aglomerados urbanos, bairros, vilas e favelas: o procedimento da mediação
e o procedimento da orientação (Figura 2). Em seguida, apresentaremos com detalhes
a metodologia aplicada em nossa experiência, mas antes iniciaremos, para melhor com-
preensão do leitor, com a definição do agente estratégico desta política, o “mediador”.
Figura 2 – Fluxograma dos Atendimentos Individuais
Fluxograma dos atendimentos de Mediação e Orientação

Chegada da demanda ao Programa
Escuta do caso
Apresentação do Programa Mediação
Breve apresentação do Centro de Prevenção à Criminalidade
Dúvidas sobre a possibilidade do

Orientação procedimento de mediação; marca- Mediação
ção de um retorno com a primeira
parte para investigar melhor o caso.
Discussão do caso em
equipe e eventuais Primeira parte Primeira parte não
contatos com a rede não aceira partici- aceira participar do
par do processo processo
Discussão do caso em
Retorno do equipe
atendimento Definição da dupla de
(quantos forem referência
necessários)
Monitoramento Atende a primeira parte

do caso dentro do novamente
prazo de 1 (um)
mês, após o último Discussão
atendimento do caso
Fonte: Arquivos de orientação metodológica do Programa Mediação de Conflitos.
225
3 O mediador
Todas as ações propostas pelo Programa Mediação de Conflitos, como apresen-
taremos no decorrer do artigo, são desempenhadas localmente nos Centros de Prevenção
à Criminalidade por profissionais graduados e por estagiários das áreas das ciências hu-
manas e sociais, tais como: Direito, Psicologia, Ciência Social, Pedagogia e Serviço Social.
Para a realização e desempenho das ações do Programa, as equipes de trabalho recebem
formação contínua sobre a técnica de mediação adaptada ao contexto específico das co-
munidades nas quais o programa atua e na perspectiva da prevenção social às violências e
criminalidade. Contamos com a qualificação destes profissionais para o exercício do papel
do “mediador”. Podemos dizer que enquanto os participantes, também chamados de de-
mandantes ou mediandos, são os principais atores e elementos do processo de mediação,
o mediador é o elemento essencial no que diz respeito à caracterização da mediação. Não
existe mediação sem a figura da terceira pessoa, o mediador, ou mesmo não há mediação
em espaços em que as pessoas não legitimam a proposta figurada pelo lugar do mediador,
o que pode ser visto nas palavras de Sales (2004, p. 79): “O condutor da mediação de con-
flitos é denominado mediador – terceiro imparcial que auxilia o diálogo entre as partes com
o intuito de transformar o impasse apresentado, diminuindo a hostilidade, possibilitando o
encontro de uma solução satisfatória pelas próprias partes do conflito.”
Nas palavras de Six (2001, p. 220), o papel do mediador é o de estabelecer liga-
ções entre aqueles que suscitam juntos uma nova maneira de ser ou agir. Encontramos
sempre na literatura a caracterização do mediador como um terceiro imparcial. Há, po-
rém, uma definição que consideramos mais apropriada ao papel do mediador na prática
do programa, que, embora agregue valor à compreensão do terceiro imparcial, trará uma
singularidade na condução dos trabalhos do programa com ênfase em mediação comu-
nitária. Referimo-nos ao mediador como um terceiro multiparcial 189. Isso significa que
o mediador desenvolve um potencial de habilidades onde são reconhecidas as versões e
razões de cada um dos participantes, sem “tomar partido” de qualquer uma das pessoas
envolvidas, mas devemos mencionar que o mediador multiparcial reconhecerá os territó-
rios (contextos) de vida dos mesmos, devendo assegurar o espaço mútuo de um e de outro
ponto de vista, conduzindo o caminho para as saídas e soluções apresentadas e pactuadas
por eles, sempre pautado no princípio do respeito aos direitos humanos. O mediador, nes-
te contexto, é um catalisador dos discursos enunciados pelos participantes, uma vez que
ele auxilia os mesmos a descobrirem seus reais interesses, abrindo espaço para o diálogo,
para intercompreensão dos envolvidos no conflito e motivando a criatividade na busca de
soluções para a questão. Por fim, a importância dada ao mediador multiparcial dá-se em
razão do contexto social em que os participantes ou mediandos estão inseridos, sendo ne-
cessária a visão central do Programa Mediação de Conflitos, que se orienta pela garantia e
promoção dos direitos humanos.
189 Conceito adotado e desenvolvido pela experiência prática do Programa Mediação de Conflitos da Secretaria de
Estado de Defesa Social, desde sua implantação como política pública orientada pela pesquisa-ação.
226
4 Eixo Atendimento Individual

Um dos eixos de atuação do Programa Mediação de Conflitos, o Atendimento
Individual consiste, como o próprio nome sugere, no atendimento às pessoas que pro-
curam o Centro de Prevenção à Criminalidade com uma ou mais demandas, sendo estas
caracterizadas por um cunho e tratamento mais individualizado, que envolve aspectos e
objetos que em princípio não são coletivizáveis, mas que no máximo tratam de relações
interpessoais ou acesso aos direitos básicos e fundamentais. É em seu objeto que o Aten-
dimento Individual se define.
O Atendimento Individual ocorre no espaço físico dos Centros, englobando desde
a recepção e acolhimento da pessoa que procura o Centro, a escuta e registro do caso, o agen-
damento do retorno, as pesquisas realizadas para o conhecimento acerca de determinado di-
reito ou acesso a informações. Após essas etapas, parte-se para tentativa de contato com a(s)
outra(s) pessoa(s) envolvida(s), a escuta destas, o convite para o encontro dos participantes
no centro, os atendimentos em conjunto com todos os envolvidos, a elaboração dos acordos
e o encaminhamento para a rede de proteção social parceira, caso seja necessário.
Várias são as temáticas que compõem o objeto das mediações, como por exemplo:
questões relacionadas à paternidade, alimentos, separação e divórcio, guarda de filhos, con-
flitos entre vizinhos, regularização fundiária, questões penais, questões com o Poder Pú-
blico, violência e conflitos intra-familiares, questões trabalhistas, acesso a serviços públicos
de saúde mental, acesso aos diversos bens e serviços públicos, informações sobre benefícios
previdenciários, dentre outros diversos temas que fazem parte da dinâmica social local.
O amplo leque de temáticas que podem ser objeto das demandas trazidas aos
Atendimentos Individuais nos remete à reflexão de que no Programa compreendemos a
expressão conflito como aquele que decorre das relações interpessoais, mas também num
sentido mais amplo. Conflito refere-se também aos sintomas que decorrem da falta de
acesso a informações sobre gozo dos direitos humanos, exercício da cidadania, acesso a
bens e serviços públicos. Tal abordagem ampla baseia-se no estabelecimento do programa
enquanto parte da política de prevenção à violência e criminalidade, com a adoção de
um modelo ecológico de prevenção prescrita no Plano Estadual de Segurança Pública do
Estado de Minas Gerais. Segundo este modelo, os conflitos geradores de violências não
possuem causas isoladas, mas decorrem de uma soma de fatores e desvantagens sociais que
expõem determinadas comunidades aos riscos e violências. Tais fatores e desvantagens
abordados pelo programa podem ser classificados de acordo com as temáticas citadas aci-
ma, dentre outras. Dessa forma, as demandas interpessoais podem ser classificadas como
casos de mediação e casos de orientação, cada qual com procedimentos específicos.
Os casos de mediação interpessoais são trazidos ao Atendimento Individual por uma
ou mais pessoas, apresentando uma questão, um assunto, ou mesmo um conflito em relação a
uma ou mais pessoas físicas ou jurídicas, ou com alguma entidade ou grupo. As orientações, por
sua vez, podem versar sobre os mais diversos temas como os que citamos e ainda sobre mui-
tos outros, não prescindindo necessariamente de um conflito num sentido estrito da palavra.
Geralmente, as orientações referem-se a demandas de acesso a informações, ao exercício de
227
direitos e a encaminhamentos para outros serviços públicos e rede parceira.

O atendimento, seja ele de um caso de orientação ou de mediação, fornece elemen-
tos para que os próprios envolvidos se comprometam na busca da solução das questões
trazidas. Estes objetivos são alcançados a partir da abertura do espaço e da comunicação
para a efetivação do acesso à justiça social, uma vez que todo este procedimento representa
a oportunidade para resolução pacífica, dialógica, participativa, compreensiva e cidadã
dos problemas e conflitos nos quais se encontram os atendidos.
O registro de cada caso é feito na ficha de atendimento, um instrumento que per-
mite a identificação dos participantes da mediação, a coleta dos dados sócio-econômicos dos
atendidos pelo programa, a indicação do procedimento a ser adotado (mediação ou orien-
tação), a classificação da demanda trazida, os relatos de todos os atendimentos. A ficha tam-
bém identifica o mediador de referência responsável pelo andamento do caso, assim como
permite o registro de relatos de violência vivenciado pelos participantes, para que estes sejam
orientados quanto às violações de seus direitos e encaminhados para as redes especializadas
de enfrentamento a situações de violência. Com base no estudo sistemático das fichas de
atendimentos a partir dos dados coletados pelos mediadores, é possível o reconhecimento
dos perfis das demandas trazidas e do público atendido em cada localidade. A metodologia
aplicada aos Atendimentos Interpessoais, para os casos de mediação, se organiza conforme
Figura 3 e também a partir dos elementos que destacaremos em seguida.
Figura 3 – Fluxograma Casos Mediação
1ª parte aceita participar do processo de mediação

Convite a 2ª parte
2ª parte aceita participar do processo. 2ª parte não comparece após duas 2ª parte não aceita participar
Marca-se a data da Pré-mediação tentativas do processo
Pré-mediação Discussão do caso Orientação

em equipe
Abertura
Equipe acolhe a primeira
Investigação parte e faz as orientações
e encaminhamentos
Discussão
necessários
do caso em Agenda
equipe
Monitoramento do caso dentro do prazo de 1
Criação de opções (um) mês, após último atendimento
Avaliação das opções

Mediação formal / escrita
Escolha das opções Monitoramento do caso
após 2 meses a partir
Soluções Mediação verbal / periférica do último atendimento
Desistência do procedimento
de mediação
Fonte: Arquivos de orientação metodológica do Programa Mediação de Conflitos.
228
Os participantes: chamados também de envolvidos ou demandantes ou median-

dos, são os principais atores no processo de mediação. Antes que a demanda apareça, seja
esclarecida e que haja qualquer abertura para que a dupla de mediadores se apresente
como “terceira pessoa” no processo de mediação, os participantes já existem. Via de regra,
quando uma pessoa procura o programa, ela apresenta sua demanda, sua versão sobre os
fatos a respeito do conflito. Após a escuta inicial, o participante retorna ao centro uma ou
quantas vezes forem necessárias, em horário pré-agendado com a equipe, para ser ouvido
novamente, convidando a segunda parte e tratando da demanda da mesma maneira. Nes-
tas ocasiões de retornos, vários pontos são esclarecidos tanto para o participante quanto
para a dupla de atendimento, implicando-se no processo rumo à composição e resolução
da questão como consequência da transformação do conflito. Na mediação, o mediador
deve primar pela preservação da igualdade entre os participantes. Nas palavras de Sales
(2004, p. 48), “deve-se esclarecer a importância dos indivíduos em conflito encontrarem-se
em igualdade de condições de diálogo. Não é possível o encontro de decisão justa e satisfatória
se houver manipulação do diálogo por uma das partes”.
A demanda: a demanda apresenta-se na própria explanação da questão pelos
envolvidos na mediação e, como vimos acima, geralmente é apresentada pela pessoa
que primeiro procura o programa. Porém, na técnica da mediação, o discurso profe-
rido pelo primeiro participante não encerra a questão, pois, quando iniciada a pré-
mediação é que são trabalhadas de fato as demandas, que no decorrer do processo
de mediação passarão por transformações. Segundo Six (2001, p. 237), a mediação é
um processo dinâmico, aberto, que permite novas relações e a regulação de tensões e
conflitos. Isso só é possível por meio do diálogo entre os participantes e o mediador,
e entre os próprios participantes. A condução do diálogo pelo mediador permite aos
participantes a reflexão sobre seus reais interesses, o que chamamos de conflito real.
Geralmente, o conflito trazido inicialmente não passa de um conflito aparente. O
papel do mediador é o de conduzir os demandantes a refletirem sobre os diferentes
aspectos que compõem aquele conflito, levando-os a um processo de auto-reflexão
sobre os reais interesses que motivam suas pretensões. Sales (2004, p. 49) afirma que:
“Para descobrir os reais interesses das partes [...], o mediador deve realizar o trabalho
de escuta e de questionamentos que auxilie a reflexão e que abra o discurso para novas
possibilidades de abordagem.” Toda essa prática permite trazer à tona os reais conflitos
sobre os quais os participantes deverão se debruçar para a construção de uma solução.
A desconstrução e reconstrução da demanda fazem-se essenciais para que o acordo
proposto e pactuado pelos participantes não se detenha em elementos superficiais,
fazendo com que o real conflito permaneça e se manifeste em outras oportunida-
des, perpetuando a relação de tensão quanto aos conflitos. Outro aspecto relevante
e que norteia as ações dos mediadores em relação à demanda trazida é que o conflito
aparente deve ser sempre retirado da cena principal, abrindo-se, assim, um leque de
possibilidades de tratamento da questão. A competição deve ser evitada, afastada, e
deve ser exaltado o interesse em harmonizar os participantes, buscando-se sempre a
percepção da importância de uma solução pacífica para as questões.
229
Diálogo: Na introdução de sua obra, Six (2001) faz uma reflexão sobre o mito
da comunicação-total que impera no tempo atual, em que as informações circulam de
maneira rápida e sem fronteiras, em que, porém, há a negação de toda a interioridade
e toda a profundidade. Ele caracteriza o tempo em que há espaço para a mediação
como um tempo de diálogo e silêncio verdadeiros. O mediador é a ponte de ligação
entre pessoas ainda desconexas em suas pretensões antagônicas ou divergentes. Ele
é quem suscita entre os participantes o diálogo construtor e verdadeiro, sem o qual
não há possibilidades de se chegar a um acordo que responda aos anseios de justiça e
solução do problema. Ele se utiliza da arte de estabelecer ligações entre os envolvidos
no conflito, através do diálogo e da abertura de oportunidades para que os mesmos
se percebam mutuamente em seus anseios e sentimentos. É a partir deste movimento
que os próprios participantes suscitam saídas e soluções colaborativas, não-violentas,
criativas, participativas, co-responsáveis, solidárias, respeitadoras de suas diferenças
e que sejam duradouras.
Tempo: Todo o processo de mediação está intimamente ligado ao fator tem-
po. Desenvolve-se com o tempo a seu favor e não contra ele. Na mediação, não se
pode prever um padrão ideal de tempo no qual ela se desenvolva. Esse tempo depen-
derá de cada caso e do estágio em que os demandantes se encontram na percepção e
entendimento das questões que trazem, assim como da disposição, da vontade dos
mesmos em convergirem para um acordo. Quando não há a observância do fator tem-
po, há grandes possibilidades de as partes não chegarem a um acordo ou do resultado
ser superficial quanto ao objeto da demanda ou do conflito propriamente dito, não
respondendo assim ao objetivo de condução dos envolvidos ao acordo legítimo, du-
radouro e justo, em relação aos qual os participantes se impliquem no compromisso
de cumpri-lo.
Conforme exposto acima, as equipes de atendimento atuam no espaço físico
do Centro de Prevenção à Criminalidade, reconhecido pela comunidade como um
espaço de referência e de convivência. Quando uma pessoa procura o Programa Me-
diação de Conflitos, ela traz uma demanda, um problema, um conflito, uma dúvida
ou mesmo a curiosidade de conhecer o que funciona naquele local. Dá-se então a
recepção desta pessoa e um agendamento para o atendimento com a dupla de me-
diadores disponível. No primeiro atendimento, se a pessoa ainda não conhece o pro-
grama, este é apresentado pela dupla que realiza o atendimento esclarecendo as ações
desenvolvidas, conforme apresentamos na Figura 2 acima.
Muitos procuram o Programa demandando assistência jurídica gratuita, pelo
fato de ter conhecimento de que um advogado compõe a equipe. Da mesma for-
ma, ocorre também a procura pelos serviços terapêuticos do psicólogo. Na ocasião
do primeiro atendimento, a dupla explica como funciona o programa, esclarece que
os profissionais não advogam e nem realizam psicoterapia. Após a explicação sobre
o programa e a abordagem ali realizada, o participante voluntariamente decide (ou
não) pelo início do procedimento da mediação. Caso sua demanda seja de orientação
ou de encaminhamento para outro serviço público, a dupla realiza esta orientação,
230
fazendo os encaminhamentos necessários para a rede parceira 190. Alguns casos de

orientação, especialmente aqueles que tratam de alguma violência ou violação de di-
reitos sofrida pelas populações, exigem uma intervenção imediata da equipe, pois
podem tratar de situações de ameaça de morte, de violência doméstica e contra a
mulher, entre outras urgências. Os atendimentos dos casos de orientação podem de-
mandar retornos dos atendidos para a realização das ações acima descritas.
Nos casos de mediação 191, o primeiro participante relata o caso e sua versão
sobre a questão trazida. Esse relato geralmente demanda mais de um atendimento
com a mesma pessoa para que seja possível a auto-compreensão e a compreensão do
real conflito em questão. O mesmo procedimento é realizado a partir do momento em
que este participante autoriza o convite para que a(s) outras(s) pessoa(s) envolvida(s)
participe(m) da mediação. A outra pessoa é também ouvida individualmente pelos
mediadores, o que também pode demandar mais de um atendimento. Após essa fase,
o ideal é que os participantes se encontrem para o estabelecimento de um diálogo me-
diado pela dupla de atendimento. Neste momento, iniciamos o que compreendemos
como pré-mediação, conforme Figura 3. O papel do mediador é de fundamental im-
portância para o sucesso da mediação. Ele deve conduzir o encontro de tal forma que
o diálogo seja claro, sem manipulações ou ofensas, sem a monopolização da argumen-
tação por um ou outro participante, ressaltando em que pontos eles divergem e em
quais eles convergem, sempre abrindo espaço para que eles mesmos apresentem saídas
ou soluções para o caso. Esses encontros com os participantes muitas vezes são tensos
e demandam mais de um atendimento em conjunto e, se for necessário, em separado
novamente com cada pessoa, o chamado caucus, até que eles estejam maduros para a
composição do conflito, tomando o cuidado de não pressioná-los para a conclusão
do acordo. O trabalho em conjunto com os participantes é fundamental e de grande
contribuição para o processo de mediação e construção de acordos legítimos para
ambos. Após a realização do acordo, a equipe ainda acompanha o caso durante meses
para observar se está havendo o cumprimento ou não do acordo. Após esse período,
o caso é encerrado. Nos casos em que o acordo não é realizado, apesar das tentativas,
o mediador não deve perceber tal situação como uma tentativa frustrada, muito menos
deixar que os participantes se retirem do procedimento com este sentimento. Devem ficar
claros para todos os envolvidos os avanços alcançados no processo, pois este envolve a auto
e a inter-compreensão do conflito real, e abre espaços de diálogo que não estavam sendo
explorados. Este “meio do caminho”, apesar de não poder ser mensurado, representa mui-
tos ganhos, que são, por sua vez, fundamentais e indispensáveis para a transformação do
conflito. As técnicas utilizadas em cada etapa do procedimento de mediação constituem,
segundo Gustin (2005, p. 17), um movimento pedagógico de transformação da situação
conflituosa, envolvendo todos na co-construção da solução para o problema:
190 A rede parceira é composta por instituições do poder público municipal, estadual e federal e pelas orga-
nizações não-governamentais que atuam na prestação de serviços à população.
191 Sobre este procedimento, ver Gustin (2005, p. 36) e ver Figura 3 acima.
231
Sabe-se que todo processo pedagógico é sempre edificante, ou seja, ele é sempre transformador,
ele ‘edifica’ porque constrói novos parâmetros para a decodificação da situação problemática.
Por ser um processo pedagógico, onde se aprende na argumentação-convencimento, ele é essen-
cialmente libertador, pois qualquer processo de aprendizagem emancipa os seres das amarras do
desconhecimento e da desinformação. Enfim, por ser um processo pedagógico, a mediação é não
só uma abordagem informativa, mas, também, formativa. Por isso, cidadã, isto é, constitutiva de
novas cidadanias.
Por isso, a mediação não se resume à realização do acordo. Ela representa o pro-
cesso de composição das relações sociais. Em alguns casos, as partes retornam posterior-
mente ao programa para a retomada da mediação, numa clara demonstração de parceria e
de abertura à mediação e ao diálogo.
5 Eixo Atendimento Coletivo

Os Atendimentos Coletivos estão diretamente ligados à noção e intervenção
em dada coletividade, consistindo no eixo do programa cujas ações abrangem as de-
mandas relacionadas à esfera mais comunitária, que em sua maioria são questões de
âmbito público. Para o Eixo Atendimento Coletivo, utilizamos tanto o procedimento
de mediação quanto de orientação. Assim, toda a realização do trabalho acontece de
acordo com a dinâmica social de determinada localidade e não necessariamente serão
utilizados os recursos e espaços físicos dos Centros de Prevenção à Criminalidade,
buscando-se privilegiar também os espaços já existentes na(s) comunidades(s), fo-
mentando a organização comunitária local. O objetivo desse eixo é atender aos ca-
sos em que há prevalência dos interesses coletivos sobre os individuais e que exigem
adaptações ao processo de mediação ou orientação por conter um elemento de cole-
tividade. Entende-se, no entanto, que não é apenas a natureza coletiva da demanda
que faz com que se classifique o caso de tal forma. Como já mencionado, Projetos e
Coletivizações de Demandas também possuem esse caráter, porém a procura espon-
tânea dos envolvidos na busca de soluções para os conflitos intra ou inter-grupais é o
critério utilizado para diferenciar esses casos de outras ações.
Por caso coletivo, entende-se como as demandas de mediação ou orientação trazidas pela comu-
nidade, seja por meio de uma liderança comunitária, seja pelos demais atores da comunidade, em
que são utilizadas as técnicas de mediação e seus princípios. (Programa Mediação de Conflitos,
2009, p. 81, destaque nosso).
Como desafio desse eixo, as equipes procuram desconstruir a compreensão ini-

cial dos atendidos de que os problemas se apresentam exclusivamente na esfera individual.
Torna-se, assim, importante fomentar o reconhecimento de que o problema considerado
individual interfere na vida de outros e que as decisões não devem ser tomadas isolada-
mente. Para alteração da dinâmica do conflito, requer-se análise conjunta e compartilhada
de um grupo de moradores, por exemplo, que precisam identificar um objetivo comum.
Assim como descrito no Eixo Atendimento Individual, o Programa Mediação de
232
Conflitos traz à pessoa atendida a proposta de auxiliá-la na busca da melhor solução ou

administração da demanda apresentada, envolvendo-a enquanto sujeito atuante, para que
seja alcançado o objetivo esperado.
Neste sentido, é importante frisar que a metodologia segue uma estrutura básica, composta pelos prin-
cípios e elementos que devem ser observados em um caso coletivo, mas não há como propor uma for-
ma fechada, única e linear, já que falar em coletividade significa preparar-se para lidar com a
diversidade, onde a criatividade das equipes é constantemente exigida. (Programa Mediação de
Conflitos, 2009, p. 87, destaque nosso).
O trabalho no âmbito coletivo pressupõe lidar com o sentimento de pertenci-

mento à comunidade, fomentar a constituição de capital social e estimular o potencial
local comunitário para fins associativos. Assim, quanto mais se estimula o potencial local
comunitário para fins associativos e para composição de confiança mútua, mais se contri-
bui para o engajamento, emancipação e efetivação dos seus direitos, constituindo relações
sociais capazes de gerar sentimento de pertença, gerando a minimização em situações de
violência e violação de direitos, propiciando o acesso às alternativas de administração de
conflitos pela via pacífica e fomentando a constituição e o incremento de capital social.
A seguir, trataremos de expor mais elementos e procedimentos metodológicos
utilizados pelo Eixo Atendimento Coletivo na mediação de demandas de cunho estrita-
mente comunitário ou coletivo. Ressalta-se que muitas das questões pertinentes ao progra-
ma se definem in loco, por isso a metodologia não pretende “fechar” ou mesmo “compor
uma forma única e linear” de trabalho, mas sim introduzir um marco teórico-conceitual
e instrumental adequado para o manejo de tais questões, respeitando as diversidades e as
dinâmicas próprias das realidades sociais. É importante salientar que os procedimentos
metodológicos utilizados pelo Eixo Atendimento Individual na condução dos casos in-
dividuais são os mesmos utilizados no Eixo Atendimento Coletivo para a condução
dos casos comunitários, devendo-se apenas observar o que é peculiar e estratégico para se
trabalhar cada caso dentro de sua especificidade, seja ele individual ou coletivo.
O papel dos mediadores no que diz respeito à condução das demandas comu-
nitárias decorre de um processo intenso de mediação, que se dá de diversas formas, não
existindo uma única maneira de se conduzir e sim um leque diversificado. É pressuposto
fundamental perceber que cada demanda é única e se organiza de modos diferentes. Os
demandantes são sujeitos que percebem a realidade social de acordo com suas noções de
contexto e, em especial, de direito. Para clarear a leitura acerca do acompanhamento de
cada caso coletivo, é necessária a identificação de algumas etapas que fazem parte do pro-
cesso de mediação comunitária.
Mostraremos a seguir como os demais processos que permeiam o Eixo Atendi-
mento Coletivo são entendidos, dinamizados e desenvolvidos pelos mediadores. Não se
tem uma sequência necessária dos mesmos, mas sabe-se que todas estas ferramentas são
cruciais para o andamento do trabalho.
1º - (Re) conhecimento de quem são os participantes
233
Tem-se o propósito de conhecer quem são os participantes que demandam a in-

tervenção do Eixo Atendimento Coletivo. Para isto, é necessário ouvir todos os envolvi-
dos e junto com os mesmos “(re)conhecerem” novos e outros atores que estão implicados
na questão, sejam atores locais ou agentes externos, transformando a capacidade potencial
dos mesmos em reais alternativas de envolvimento e engajamento diante da situação. São
várias as formas escolhidas (ora indicadas) de se trabalhar com estes participantes. Para
tanto, o programa tem um viés e conhecimento próprio do trabalho com grupos, como
meio suposto para se trabalhar as relações e papeis de vários atores diante de um objeto
comum. Mesmo quando estes não se veem enquanto grupo, são utilizadas as ferramentas
próprias da Mediação para trabalhar a administração de conflitos quando necessário. O
processo de (re)conhecimento de quem são os participantes de dada situação se dará ora
no início, ora durante ou até mesmo ao final da resolução da demanda. Isto é variável,
mas o importante é perceber que este processo é fundamental para o desenvolvimento da
mediação ou mesmo da orientação.
2º - (Re)conhecimento, desconstrução e reconstrução da demanda

Este processo referente à desconstrução e reconstrução da demanda é identifica-
do de acordo com todas as versões apresentadas pelos atores envolvidos em um caso co-
letivo. Sabe-se que muitos serão os discursos e que a visão da demanda será também uma
variável importante e bastante complexa. Mas há que se conduzir a mediação ou orien-
tação coletiva de modo a aprimorar o (re)conhecimento contínuo da demanda. Assim, o
mediador diante deste processo atuará como facilitador de novas (re)elaborações da ver-
são inicialmente passada por cada ator envolvido. Este processo consiste numa tentativa
de (des)construir o discurso inicial apresentado pelos envolvidos, procurando encontrar
no relato dos mesmos elementos que permitam identificar algo para além e diferente da-
quilo que se apresenta, algo que seja relevante e consensual entre todos os participan-
tes. Para isto, esta tarefa de mediar questões comunitárias leva em consideração todas as
nuances pertinentes a cada participante, o que caracteriza o processo de desconstrução de
demandas para as alternativas de co-construção da demanda, que se dará pelo sentimento
de pertencimento de todos envolvidos, respeitando as individualidades e pactuando uma
identidade coletiva.
3º - Diálogo entre os envolvidos

A composição do diálogo entre todos os envolvidos em um caso coletivo, seja de
mediação ou orientação, é fator primordial e essencial na condução dos casos, pois o diá-
logo é que proporcionará as alternativas cabíveis na administração dos conflitos. Como já
exposto anteriormente, Six (2001) sustenta que é a partir do diálogo verdadeiro entre os
participantes que poderemos alcançar os anseios de justiça e solução de problemas. Atra-
vés do diálogo abrem-se oportunidades para que as pessoas se apropriem dos discursos
enunciados e a partir deles pactuem resoluções, bem como proposições de ideias criativas
para suas demandas.
234
4º - Papel do mediador
O programa dispõe deste agente para ser o condutor que proporcionará a to-
dos os envolvidos a resolução da demanda por eles mesmos apresentada. O mediador,
em todas as suas faces, nas mediações individuais e nas mediações comunitárias, é o
co-protagonista que levará em consideração as adversidades nos discursos de cada ator
participante. O mediador, diante do caso coletivo, seja de mediação ou orientação,
desenvolverá habilidades múltiplas, adequadas à complexidade dos casos comunitá-
rios, habilidades estas que proporcionarão uma reflexão contínua a cada participante
e também ao próprio mediador. Há que se lembrar, na atuação comunitária, que o
mediador deverá levar em conta os níveis de poder e hierarquias presentes na ação de
cada participante envolvido no processo de mediação coletiva, bem como perceber as
complexidades e especificidades existentes diante dos atores institucionais envolvi-
dos e suas relações perante os grupos. É importante perceber que o mediador, frente
aos casos coletivos, será um elo importante de acesso aos bens públicos e serviços es-
senciais para os grupos, bem como um ator que contribuirá no fomento, organização
e emancipação destes grupos.
5º - Fator tempo
Este fator levará sempre em consideração o determinante do coletivo, ou seja,
deverá ter sempre o cuidado de aperfeiçoar a relação e a noção de tempo entre todos os
envolvidos em questões comunitárias. Em todos os momentos, devemos estar atentos ao
nosso objetivo principal – que pode ser amplamente compreendido como o processo de
construção e criação de acesso a direitos de pessoas, grupos, segmentos sociais destituídos
de direitos fundamentais e, assim, sermos capazes de proporcionar a efetivação de direitos
humanos, incrementando noções de cidadania e viabilizando ações de participação ético
-político-social.
6 Organização da prática do Programa Mediação de Conflitos

Para a realização de todas as ações desenvolvidas pelo Programa Mediação
de Conflitos, faz-se necessária uma organização da agenda de trabalho, a fim de que
todas as ações propostas sejam bem orientadas, igualmente contempladas e articu-
ladas entre si. No intuito de organizar o desenvolvimento das ações do programa,
mas tendo em vista as dinâmicas, complexidades e especificidades próprias de cada
localidade, adotou-se uma diretriz gerencial para a organização das agendas de tra-
balho. Dessa forma, as equipes se organizam para realizar as ações dos quatro eixos
orgânicos do programa, sejam eles, atendimentos individuais, atendimentos coletivos,
projetos temáticos e projetos institucionais. Para a execução destas atividades, são de-
dicados, pelas equipes de trabalho, três dias da semana, o que não é necessariamente
uma regra, pois a dinâmica de horários das comunidades muitas vezes apresentará
para o programa a sua melhor maneira de funcionamento.
Para um bom desempenho das ações, tendo em vista toda a dinâmica e especificida-
des locais, é necessária a previsão de momentos para diagnosticar, analisar, avaliar, capacitar e
235
planejar todo o trabalho desenvolvido pelas equipes, portanto, o programa destina dois dias da
semana para desenvolver momentos de reflexão e coordenação das ações. Um desses momen-
tos é entendido como o espaço de reunião local de discussão de casos, onde as equipes do pro-
grama, em sua base local em cada região específica do Estado de Minas Gerais, analisam todas
as ações do programa, sejam os atendimentos individuais, os atendimentos coletivos, os projetos
temáticos e os projetos institucionais. A equipe completa participa destas reflexões e discussões
sobre os retornos e novos casos atendidos e sobre as ações desenvolvidas. Estas discussões têm
por objetivo ampliar o olhar do mediador sobre as demandas apresentadas e sobre as condu-
ções das atividades propostas pelo programa. Essas discussões internas, como as chamamos,
envolvem todos os componentes da equipe de cada centro, que juntos discutem, de forma téc-
nica e interdisciplinar, os casos do atendimento e da mediação comunitária, qualificando ainda
mais o trabalho e as decisões quanto à condução de cada caso.
s três dias da semana designados para os atendimentos, as equipes do pro-
grama, em cada centro, realizam os atendimentos ou reuniões comunitárias e com a
rede parceira, fazem também os encaminhamentos necessários de cada caso, desen-
volvem as ações próprias dos projetos, ações temáticas, coletivizações de demandas,
reuniões com policiais e comunidade local, além das ações correspondentes à arti-
culação da rede do Centro de Prevenção à Criminalidade.
Além das discussões internas que descrevemos acima, são realizadas ações de su-
pervisão metodológica dos eixos do programa, que consistem em todas as ações voltadas
à orientação e condução técnica, gerencial e metodológica das atividades propostas. Essas
atividades vão desde as visitas dos supervisores metodológicos aos centros, passam pela
organização e preparo das capacitações técnicas e encontros metodológicos que ocorrem
semanalmente e pelas discussões coletivas de casos. As visitas técnicas aos núcleos são pe-
riódicas e objetivas, visando o acompanhamento e supervisão local no desenvolvimento
das ações de todos os eixos, a percepção das dificuldades e facilidades, entre outros.
As reuniões semanais externas aos centros contam com a participação de todas
as equipes (técnicos e estagiários) e com a supervisão da coordenação/ diretoria do pro-
grama. Envolvem discussões coletivas de casos e de ações, com o intuito de possibilitar
a troca de experiências entre as equipes, ampliar o entendimento das possibilidades em
mediação para cada caso apresentado, e supervisionar de forma coletiva a metodologia
adotada pelas equipes. A discussão coletiva é também uma forma de contínua capacita-
ção com base nas reflexões sobre os próprios casos concretos e ações.
Outro momento que faz parte do encontro semanal com todas as equipes
refere-se às exposições com temas técnicos, gerenciais e metodológicos, cujo obje-
tivo é capacitar e orientar as equipes em temas relacionados a todas as atividades
cotidianas do programa, como, por exemplo, os temas relacionados à técnica de
mediação, à violência de gênero, benefícios previdenciários, questões trabalhistas,
pensão de alimentos e questões relacionadas à paternidade, trabalho com grupos,
redes sociais, associativismo, capital social, mobilização, temas em segurança públi-
ca, orientação sobre a elaboração de projetos, temas sobre gerenciamento do pro-
grama, interface e ações conjuntas com os parceiros institucionais e com os outros
programas que compõem o Centro de Prevenção à Criminalidade.
236
7 Resultados alcançados pelo Programa Mediação de

Conflitos
Ao longo dos anos de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009, 2010 e até maio de
2011 o programa Mediação de Conflitos desenvolveu atividades e ações que corres-
pondem aos quatro eixos de atuação de sua metodologia: atendimentos individuais,
atendimentos coletivos, projetos temáticos e projetos institucionais. Chegamos à casa
dos quase 100 mil atendimentos no decorrer desse período, ressaltando-se que os
atendimentos tratam de casos de mediação e orientação, com ênfase individual e
coletiva, conforme podemos observar pela escala do Gráfico 1 abaixo.
Gráfico 1 – Número de Atendimentos realizados pelo Programa Mediação de Conflitos
2500 20161 20106

17386 19210
2000 12934
1500
8064
500 1889
0
2005 2006 2007 2008 2009 2010 Até maio de 2011
Período
Fonte: Arquivo do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela execução Programa
Mediação de Conflitos da Coordenadoria Especial de Prevenção à Criminalidade - Secretaria de Estado de
Defesa Social - Governo de Minas Gerais.
Para os atendimentos do Programa Mediação de Conflitos, ao longo dos últimos seis

anos, foi possível perceber uma diferenciação quantitativa e, sobretudo, qualitativa com relação
aos casos de mediação e aos casos de orientação. Durante os anos de 2006, 2007 e 2008, o
percentual de casos de mediação era em torno de 65% e o de casos de orientação em torno de
35%. Porém, ao analisarmos o processo contínuo de qualificação do Programa, quanto ao uso
das técnicas e princípios de mediação, percebemos que esse percentual vem se equilibrando
em termos proporcionais nos últimos três anos, já que, durante o ano de 2010, o percentual
de casos de mediação foi de 47% e os casos de orientação 52%. Atualmente no Programa, os
casos de orientação têm sido centrais e estratégicos, haja vista o contexto de ausência de acesso
a direitos e dos níveis elevados quando tratamos das taxas de criminalidade violenta em que as
comunidades das localidades onde os Centros estão implantados vivenciam. Para tanto, quan-
to aos temas envolvidos nos casos atendidos, as maiores demandas do Programa Mediação de
Conflitos, em casos de atendimentos individuais, se referem a relações intrafamiliares, envol-
vendo pensão de alimentos, separação e divórcio, conforme demonstra a Figura 4.
237
Figura 4 – Principais temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Individuais

Casos de Mediação e casos de Orientação (%)
Classificação dos
casos
de atendimentos
0 5 10 15 20 25 30
Abuso de Autoridade ou Poder Adolescente em Conflito com a Lei
Conflitos de Vizinhança Conflitos Intrafamiliares
Contratos em Espécie Pensão de Alimentos/Paternidade/visitas
Previdência Questões Associativas
Questões com o Poder Público Questões Penais
Questões Psicológicas Questões Psiquiátricas
Questões Trabalhistas Registro Civil/Emissão de Documentos
Regulariz.Fundiária/Posse/Propriedade Relações de Consumo
Separação e Divórcio Sucessões
Tutela/Curatela/Guarda/Adoção Uso de ácool e/ou outras drogas
Outros
Estas demandas apresentadas demandam supervisão específica e capacitações

orientadas ao foco sistêmico e familiar, bem como nas técnicas de mediação de conflitos
aplicadas no âmbito familiar. A qualificação continuada dos mediadores que atuam no
Programa é de fundamental importância, pois orienta o êxito das mediações e orientações
realizadas, garantindo, portanto, a execução do método de mediação e propiciando aos
participantes a capacidade de gestão de seus próprios conflitos e demandas apresentadas.
Sabemos, portanto, que nem todos os casos de mediação são passíveis de serem mediados e
adotamos para esses casos a intervenção da orientação. Conforme visto na Figura 5, existe um
percentual muito elevado de relatos de violência e de violações de direitos humanos. Para estes
casos, utilizamos ferramentas que atuem na defesa, proteção e promoção dos direitos humanos
das pessoas que estão vivenciando determinadas manifestações da violência. Muitas vezes,
atuamos em parceria com as redes especializadas de atenção a determinadas violências, como
238
é a situação dos casos que apresentam relatos de violência contra a mulher, contra a criança,
contra o idoso, de jovens ameaçados de morte, entre outros. Quanto ao sexo preponderante
das pessoas que buscam pela primeira vez o Programa Mediação de Conflitos, cerca de 78%
são do sexo feminino, caracterizando a classificação do caso e os relatos de violência.
Figura 5 – Registro dos relatos de violência nos casos de mediação e orientação atendidos
pelo Programa Mediação de Conflitos durante o 1º Quadrimestre de 2011
30
25
20
15
10
5
0
Relatos de violência
1a. Violência física 1b. Violência psicológica

1c. Violência sexual 1d. Violência patrimonial
1e. Violência moral Violência contra o idoso
Violência contra criança e adolescente Violência policial
Violência em geral (não necessariamente conhece a vítima) Violência com relatos de uso de álcool e/ou outras drogas
Outros
Violência de Gênero
1 - Violência doméstica contra a mulher (especificar):
1a - Violência física
1b - Violência psicológica
1c - Violência sexual
1d - Violência patrimonial
1e - Violência moral
Quanto aos atendimentos coletivos em casos de mediação e orientação, a maior parte

deles é referente ao associativismo local, as relações entre os moradores e outras instituições,
as questões relacionadas à infra-estrutura urbana, regularização fundiária, conforme Figura
6. Por se tratar de uma política pública de prevenção à criminalidade, e pelo fato do Progra-
ma Mediação de Conflitos localizar-se em áreas marcadas pelo reduzido acesso aos direitos
básicos, como já mencionado anteriormente, as pessoas e grupos comunitários, através do
Programa, constituem mecanismos e estratégias de organização e mobilização social para o
239
enfrentamento das condições relacionadas às ausências de bens materiais refletindo no aces-

so a direitos, sobretudo, fomentando a minimização dos efeitos das violências, propiciando
um aumento do capital social preexistente em cada comunidade.
Figura 6 – Temas das Demandas Iniciais dos Atendimentos Coletivos, casos de

Mediação e casos de Orientação (%)
30,00
20,00
10,00
0
Classificação dos Casos Atendimentos Coletivos
1. Habitação 2. Educação
3. Saúde 4. Segurança Pública
5. Infra-estrutura 6. Cultura e Lazer
7. Meio Ambiente 8. Associativismo
9. Relações Interpessoais – Inter institucional 10. Geração de renda/ inclusão produtiva
11. Outro
Apresentaremos alguns dos principais dados que foram analisados como resulta-
do da Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos realizado
pela Fundação Guimarães Rosa, por meio da Superintendência de Avaliação e Qualidade
da Atuação do Sistema de Defesa Social. A pesquisa objetivou verificar o cumprimen-
to das finalidades institucionais do Programa de Mediação de Conflitos (com base nos
princípios da eficiência, eficácia e efetividade), produzindo uma compreensão dos pre-
ceitos teórico-metodológicos que subsidiam a sustentação do Programa de Mediação de
Conflitos. A avaliação da efetividade dessa política pública no âmbito da Pesquisa obteve
variações quanto à “qualidade do gasto” dos recursos (incluindo os técnicos) empregados
no procedimento de mediação, do grau de execução das soluções dos conflitos (incluindo
os encaminhamentos à Rede) e dos “sentimentos” das pessoas que tenham participado
da mediação. Em linhas gerais, podemos concordar com a seguinte menção à pesquisa:
A Pesquisa de Avaliação da Qualidade do PMC, a qual se vincula este Relatório, não deixa dúvidas de
que se trata de uma ação exemplar. Pode-se afirmar que o Programa de Mediação de Conflitos alcançou,
em apenas quatro anos, ótimos resultados. E, muito provavelmente, alcançará nos próximos anos um de-
sempenho de excelência, constituindo-se como uma referência nacional no desenvolvimento de políticas
públicas de proteção e promoção de direitos humanos. Para tanto, numa síntese introdutória, basta refor-
çar as atividades de qualificação em serviço da equipe técnica, investir no aprimoramento das instalações
(sobretudo, com incrementos tecnológicos próprios à prática da mediação), instituírem mecanismos de
interação com a “Rede de Apoio” e adotar mecanismos de avaliação periódica capazes de identificar defi-
240
ciências pontuais e corrigi-las sem prejuízo do funcionamento normal do Programa. (Fundação Guimarães
Rosa, Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009)
Uma das conclusões que a pesquisa aponta é a satisfação com o resultado dos casos de
mediação (percentual de situações em que as partes entenderam o processo como “justo”), ou
seja, grande parte dos entrevistados se mostrou “satisfeita” com a resolução do conflito, o que é
retratado por 72,4%. Contudo, a minoria dos entrevistados enfatizou que o resultado não foi
justo (18,4%), ou que foi parcialmente justo (9,2%). Veremos na Figura 7, entre aqueles que
consideraram “justo” o resultado da demanda, as principais justificativas atribuídas.
Figuras 7 – Justificativas das partes que consideraram a resolutividade do problema como justa
Tabela 8 - Demanda Justa - Minas Gerais - Brasil - 2009
Frequency Porcent Valid Cumulative

Porcent Percent
Vali O problema foi resolvido 74 43,8 44,6 44,6

Obteve acordo amigável com a outra parte 29 17,2 17,5 62,0
Bom atendimento/explicação/orientação 24 14,2 14,5 76,5
Os médicos fizeram o que era possível 9 5,3 5,4 81,9
O processo de mediação é rápido 8 4,7 4,8 86,7
O problema foi resolvido sem a ajuda do Programa 6 3,6 3,6 90,4
A mediação ainda está em andamento 3 1,8 1,8 92,2
Parou de ir ao núcleo, por isso o programa 3 1,8 1,8 94,0
não foi resolvido
Aprendeu a evitar conflito com o marido 2 1,2 1,2 95,2
O processo de mediação aproximou pai e filha 2 1,2 1,2 96,4
Os mediadores lhe mostraram outro ponto 1 ,6 ,6 97,0
de vista
Queria que a outra parte reconhecesse o seu 1 ,6 ,6 97,6
trabalho
Sabe que pode retornar ao núcleo quando quiser 1 ,6 ,6 98,2
Sozinho não conseguiria resolver o problema 1 ,6 ,6 98,8
A mediação o fez perceber que estava agindo 1 ,6 ,6 99,4
errado com os filhos
Não tinha jeito de resolver o problema 1 ,6 ,6 100,0
Total 166 98,2 100
Missing Ns/Nr 3 1,8
Total 169 100,0
Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Programa Mediação de Conflitos
Fonte: Pesquisa de Avaliação e Qualidade do Programa Mediação de Conflitos, 2009.
Quanto ao tipo de solução de conflitos adotada pelas partes, conforme Figura 8, cerca
de 60% chegaram a um acordo, sendo que em torno de 40% não chegaram a um acordo ao final
do procedimento de mediação, mas relatam que a condução da mediação ajudou nas soluções
241
periféricas, abrindo possibilidades de diálogo e que não necessariamente seria aquele o momento
das partes para obter algum acordo. Ressaltamos que os conceitos e princípios da mediação não
visam o acordo, a mediação visa o processo de transformação das partes com base no diálogo, e
que não necessariamente essa transformação levará a acordos, sejam formais ou verbais.
Figura 8 – Classificação quanto à solução de conflitos entre as partes envolvidas nos casos de mediação
Gráfico 12 - Tipo de solução Alcançada pelos Atendidos pelo Programa de Mediação de

Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009
Mediação com solução pacífica de

20,4 39,8 conflito: Verbal

conflito: Periférica (orientação e/
ou encaminhamento)
conflito: Formal/escrito
39,8
Fonte: Banco de Dados da Pesquisa de Avaliação da Qualidade do Prgrama Mediação de Conflitos
Outro resultado obtido pela pesquisa que cabe salientar diz respeito à seguinte
questão: caso as partes precisassem novamente de ajuda na solução dos conflitos, se elas
buscariam novamenteo Programa Mediação de Conflitos. Como podemos perceber na Figura
9, grande parte das pessoas, além de atribuírem uma avaliação satisfatória quanto à resolução
de seus conflitos, também diz que recorreria novamente ao Programa Mediação de Conflitos.
Figura 9 – As partes recorreriam novamente ao Programa Mediação de Conflitos
Gráfico 19 - Precisar Novamente do Núcleo de Prevenção - Minas Gerais - Brasil - 2009
8,0% 4,9% 87,1 Com certeza procuraria o Programa de

Mediação
Não procuraria o Programa de Mediação
Talvez procuraria o Programa de
Mediação
Quanto ao tempo de duração dos processos de mediação (ver figura 10),

242
82% das partes relatam que os casos foram finalizados em até 6 meses. Como já dito,
o tempo é uma estratégia fundamental do Programa Mediação de Conflitos, mas
sabemos que devemos usá-lo a favor da mediação e não contra. O fato, portanto,
do tempo de duração dos casos de mediação não ser tão longo poderia trazer
complicações se as partes mencionassem insatisfação com o trabalho do Programa
Mediação de Conflitos, mas de fato não podemos afirmar isso, uma vez que os dados
da pesquisa indicam uma ampla satisfação, ou seja, uma eficácia e também eficiência
na execução dos seus objetivos. Podemos verificar, conforme Figura 11, que as partes
(80%) afirmam que o processo foi rápido ou muito rápido.
Figura 10 – Tempo de Duração dos Casos de Mediação
Gráfico 13 - Duração do Processo de Mediação de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009
1,8%
2,3% 5,0%
9,0%
Ainda não encerrou
Menos de 6 meses
Entre 6 e 12 meses
Entre 1 e 2 anos
Entre 2 e 4 anos
82,0%
Figura 11 – Avaliação das partes quanto à agilidade da duração do processo nos casos de
mediação
Gráfico 14 - Agilidade do Processo de Mediação de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009
11,2 5,8 7,1

66,1 9,8 Muito lento
Lento
Nem lento, nem rápido
Rápido
Muito rápido

243
Por fim, um dado interessante que a pesquisa aponta é a relação do mediador

com as partes, quanto ao favorecimento de algum dos demandantes. Podemos verificar
que grande parte (72%) informou que o mediador não favoreceu ninguém (Figura 12).
Parece-nos uma avaliação central para métodos, tais como o da mediação, que preconizam
o papel do mediador e a sua imparcialidade quanto às partes.
Figura 12 – Avaliação das partes quanto ao favorecimento do mediador na relação com

as partes
Gráfico 16 - Favorecimento do Mediador de Conflitos - Minas Gerais - Brasil - 2009
7,8% 72,5%
19,7%
Não, favoreceu ninguém
Sim, favoreceu a minha parte
Sim, favoreceu a(as) outra(s)
parte(s)
Embora os dados analisados e resultantes da pesquisa sejam mais completos do que os

descrito neste artigo, sabemos que a pesquisa consegue apontar algumas deficiências na execu-
ção dos objetivos institucionais do Programa Mediação de Conflitos, mas em suma a Pesquisa
de Avaliação da Qualidade do Programa Mediação de Conflitos identificou não apenas o desen-
volvimento “ótimo” quanto aos aspectos positivos de um programa estatal novo e inovador,
mas o desenvolvimento consistente (inclusive em termos teóricos) de uma política pública
legítima, com reconhecimento popular capaz de contribuir para a consolidação de um modelo
de gestão pública pautada no Estado Democrático de Direito fiscal e socialmente responsável.
8 Conclusão
Ao propor apresentar a metodologia adotada pelo Programa Mediação de Conflitos
e alguns de seus resultados alcançados, nos engajamos em uma tarefa nada fácil. Diante da
inovadora e recente perspectiva da prevenção social à criminalidade no campo das políticas
públicas do Sistema de Defesa Social, nos deparamos com o desafio de desenvolver ações em
contextos marcados pelas altas taxas de criminalidade e exclusão econômica e social, consistin-
do em um objeto complexo. Não bastasse esse desafio, outro se apresenta quando nos depara-
mos com a incumbência de aplicar a metodologia de mediação e de orientação ao campo desta
política pública, originada por meio de um importante projeto de extensão, o Programa Pólos
244
de Cidadania da Universidade Federal de Minas Gerais, que visa à promoção dos direitos hu-
manos por meio da constituição de capital social junto a grupos vulneráveis em situação de
exclusão, práticas ainda pouco difundidas no Brasil.
Este cenário, que alia teoria e prática frente aos desafios apresentados, orientou a
construção de uma prática de seis anos, um trabalho árduo, constante e progressivo, de todos
os mediadores que compuseram e compõem as equipes do programa Mediação de Conflitos e,
o mais importante, com a participação das comunidades que nos auxiliam no delineamento da
política. Ao mesmo tempo em que a construção dessa metodologia é tarefa cotidiana e difícil,
ela é extremamente proveitosa, justamente pelo fato de poder ser construída, vivida, pensada e
aprimorada pelos próprios mediadores e por aqueles que participam da mediação.
No presente registro, demos enfoque aos dois eixos que originaram o programa, no
intuito de contribuir com estabelecimento da teoria, o aprimoramento da prática e propor-
cionar o conhecimento de toda essa construção inovadora. E por fim, vale ressaltar que esta
teorização é uma das formas de se pautar a legitimidade da metodologia. Sabemos que, mesmo
com o intuito de garantir esta elaboração teórica a partir da prática realizada, não se tem a
intenção, neste artigo, de sintetizar o que venha a ser nosso trabalho. A tentativa é de lançar
a ideia de uma prática inovadora que apresenta uma concepção de mundo que cultiva uma
noção ampliada de acesso a direitos pautada em uma cultura de paz.
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246
A Defensoria como agente
na mediação de conflitos
Eduardo Antônio de Andrade Villaça

Michele Cândido Camelo
Sumário: 1 Introdução - 2 Mediação de conflitos - 3 A Defensoria Pública - 4 A Defensoria

Pública tutelando a mediação comunitária - 5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em
conflitos coletivos - 6 Considerações finais - Referências
Põe quanto és no mínimo que fazes

Assim, em cada lago a lua toda brilha, porque alta
vive.
Fernando Pessoa
1 Introdução
A sociedade de mercado possui duas marcas: a liberdade e a igualdade. Esses

valores, aparentemente contraditórios, constituem a realidade contemporânea. O
capitalismo requer que vigore a liberdade para contratar, porém exige que as pessoas
estejam em situação de igualdade, ao menos potencial, para que haja possibilidade
de negociação. Em meio à busca pela inclusão nas leis do mercado, existem diferentes
realidades, pessoas plenamente adaptadas, grupos completamente excluídos, outros em
processo de inclusão, alguns negando a aderência às mudanças, enfim, há desigualdade de
inclusão neste universo chamado mercado.
Como restou a esfera pública diante das características peculiares da
contemporaneidade? Hannah Arendt (2003, p. 50) conceitua espaço público como
um espaço físico de reunião, com aparência de ambiente para coletividade, no qual as
atividades realizadas deixam rastro para a posteridade. Neste meio, os cidadãos são iguais
em termos de oportunidades de participação e exercem sua individualidade tratando de
negócios coletivos. As questões são decididas por meio de conversa incessante, sendo,
pois, o consenso o que sustenta a própria esfera pública.
Sem dúvida houve uma mudança na relação público-privado. Arendt (2003)
mostra que os indivíduos modernos são vaidosos, possuindo como preocupação básica
objetos fúteis e consumíveis, e tais necessidades não podem ser permutadas com outros, o
que torna impossível o que ela denomina de “mundo comum”. Desde que a ciência natural
tomou força, houve um salto da fé para a dúvida, ou seja, o que antes estava justificado
pela fé perdeu força, e nada mais é certo, salvo o que for provado, e:
247
A Defensoria como agente na mediação de confllitos
[...] ao perder a certeza de um mundo futuro, o homem moderno foi arremessado para dentro
de si mesmo, e não de encontro ao mundo que o rodeava; longe de crer que este mundo fosse
potencialmente imortal, ele não estava sequer seguro do que fosse real. (ARENDT, 2003, p. 334)
Assim sendo, o homem não retira mais valores homogêneos da sociedade, se

espelhando nestes, porque a sociedade não oferece mais um senso comum, oriundo
de uma discussão do que seriam valores básicos. Estes são retirados do próprio
indivíduo, ou do grupo do qual participe e se identifique, e estes grupos sociais têm
se tornado cada vez mais específicos. Como ressaltou Bottomore, em 1967, “um dos
principais problemas da vida social foi estabelecer e manter a solidariedade social
em grandes grupos, onde as relações íntimas dos grupos primários são impossíveis”
(apud ARENDT, 2003, p. 35). De fato, a especificidade é marca desta fase pela
qual passamos.
Os conflitos do ser humano estão cada vez mais complexos, e a forma de
solucioná-los, portanto, deve acompanhar esta diversidade.
Nossa proposta é, assim, enfocar a mediação de conflitos, forma extrajudicial
de solução de controvérsias que desenvolve a alteridade, ao passo que estimula o diálogo
enquanto forma de se colocar como ser dotado de necessidades e capaz de expor sua
concepção de mundo. Dispensa-se um terceiro impositor de uma vontade e concepções
pessoais, alheias à realidade do interessado real na resolução da questão e passa-se a
valorizar a pessoa que discute seu problema.
A Defensoria Pública é inserida no contexto da mediação de conflitos por dois
fatores: inicialmente, é ela a instituição criada pelo constituinte de 1988 para promover a
defesa judicial e extrajudicial daqueles desprovidos de Justiça Social, o que hoje representa
significativa parcela da população. Segundo, a Defensoria Pública possui não só o dever,
mas a obrigação de promover o acesso à justiça daqueles. Então, deve a mesma se adequar
aos conflitos e formas de resolvê-los, de forma a permitir que seus assistidos nutram o
sentimento de cidadania.
A Constituição Federal de 1988 prevê uma longa lista de direitos fundamentais
que viriam orientar todo o ordenamento jurídico vigente, e, para garantir que aqueles
fossem realmente vividos, criou instituições de defesa desses direitos para os cidadãos,
sendo a Defensoria Pública uma das mais importantes neste contexto, conforme comenta
a socióloga Maria Tereza Sadek apud Frischeisen, 2007, p. 15):
O reconhecimento formal de direitos, contudo, não implica diretamente sua efetivação. Daí a
tão apontada distância entre a legalidade e a realidade. O fato, porém, das relações concretas não
espelharem a igualdade prevista em lei não diminui o valor da legalidade. Ao contrário, indica a
existência de um desafio assumido pelos grupos sociais que tiveram força política suficiente para
conferir para tais direitos o estatuto legal. Em consequência, ainda que não respeitados, não dá no
mesmo a presença ou não de direitos formalizados em diplomas legais. A não coincidência entre
o mundo real e o legal adverte para a necessidade de se construir mecanismos que garantam a sua
aproximação. Dentre estes mecanismos, a Defensoria Pública se constitui na mais importante
instituição.
248
Eduardo Antônio de Andrade Villaça e Michele Cândido Camelo
Assim, discutiremos a mediação de conflitos sob uma perspectiva de fomento à

cidadania e, como promovedora desta forma de administração de conflitos, a Defensoria
Pública. Dividimos, por conseguinte, este documento em quatro partes: a primeira
explica a mediação de conflitos, a segunda analisa a Defensoria Pública, e a terceira e
quarta partes versarão sobre esta instituição participando da mediação comunitária e
coletiva, respectivamente.
2 Mediação de conflitos
O acesso à justiça não está umbilicalmente ligado ao Poder Judiciário, embora
seja ele essencial na resolução de alguns conflitos, especialmente nos que dizem respeito
a direitos em que a lei expressamente não admite transação. A mediação em nenhum
momento busca contrapor-se ou substituir aquele órgão estatal, o que pretende é oferecer
um procedimento diverso para que todos, sem exceção, possam usufruir dos benefícios da
justiça e da conscientização de seus direitos. Aqui falamos em justiça em sentido amplo,
daí a ideia de um pluralismo jurídico, pois cada grupo social, como um bairro, pode
possuir normas próprias que são desconhecidas pelo Judiciário.
O mais importante é que, neste processo, o diálogo é estimulado. Não é um
terceiro alheio aos problemas quotidianos de cada um que impõe uma decisão, mas as
próprias partes chegam a um acordo.
Muitas vezes, o acordo é difícil de ser alcançado, pois existem mágoas,
ressentimentos, no entanto, o bom mediador consegue apaziguar os ânimos e sugerir
diversos caminhos, consoante o Direito e a moral. Assim, além de estimular o diálogo,
as partes saem conhecendo um pouco mais do Direito em sentido amplo, se sentindo
mais cidadãs, inclusas em uma forma de perceber o mundo que era, muitas vezes, alheia
à sua realidade. Os mediados se sentem capazes de resolver seus próprios conflitos, daí a
semente da cidadania, da inclusão social. E a cidadania, como bem explicitou a professora
Teresa Maria Frota Haguette (1992, p. 67):
[...] não tem vida própria; qual peste ou epidemia; ela avança inexoravelmente contagiando a
todos com o vírus da igualdade, deixando-lhes a sequela da aversão a toda sorte de iniquidade.
Por isso ela impregna a todos com o sentimento da rainha das virtudes: a justiça, que representa o
sangue circulante do seu ser, necessitando de invólucros para materializar-se: os atores sociais, os
indivíduos.
Esse vírus que a mediação pretende inserir em cada mediado é a sensação

de inclusão a que se propõe tal instituto, bem como seu objetivo imediato, que é a
pacificação social.
Warat (2004a, p. 58) argumenta que:
As práticas sociais de mediação se configuram num instrumento ao exercício da cidadania,

na medida em que educam, facilitam e ajudam a produzir diferenças e a realizar tomadas de
decisões sem a intervenção de terceiros que decidem pelos afetados por um conflito. Falar de
249
autonomia, de democracia e de cidadania, em um certo sentido, é se ocupar da capacidade

das pessoas para se autodeterminarem em relação e com os outros; autodeterminarem-se
na produção da diferença (produção do tempo com o outro). A autonomia como forma
de produzir diferenças e tomar decisões com relação a conflitividade que nos determina e
configura, em termos de identidade e cidadania.
Se formos definir mediação, de forma simples, diríamos que é espécie de resolução

de conflitos, na qual o mediador servirá como pacificador e canal de discussão, em nada
interferindo nas decisões a serem tomadas, apenas auxiliando as partes a alcançar uma
decisão satisfatória para ambas.
Ainda segundo Warat (2004a, p. 67):
A mediação é:
A inscrição do amor no conflito
Uma forma de realização da autonomia
Uma possibilidade de crescimento interior através dos conflitos
Um modo de transformação dos conflitos a partir das próprias identidades
Uma prática dos conflitos sustentada pela compaixão e pela sensibilidade
Um paradigma cultural e um paradigma específico do Direito
Um modo particular de terapia
Uma nova visão da cidadania, dos direitos humanos e da democracia.
Relutamos ao termo “forma alternativa de solução dos conflitos”, por entendermos

que tal expressão pressupõe que haja uma forma padrão básica de resolver controvérsias,
que seria a intermediada pelo Estado, por meio do processo judicial tradicional.
Considerar o processo contencioso como forma primeira de se solucionar um impasse
significa subestimar a capacidade inerente ao ser humano de organizar seu pensamento
em palavras e resolver suas pendências.
Tocqueville (1969) percebeu que, nos Estados Unidos, as pessoas, diante de uma
divergência, buscavam imediatamente resolver entre si o embate, e, em não sendo possível,
recorriam ao aparelho estatal. Não o faziam antes porque não se fazia necessário, existia
uma cultura de cidadania.
Mediação é forma de solução de conflitos baseada no diálogo. É forma amigável
e colaborativa, na medida em que as próprias partes procuram a melhor solução, assim
como Tocqueville visualizou. Por meio da mediação, buscam-se laços entre as partes
que possam vir a amenizar a discórdia e facilitar a comunicação (SALES, 2004). É uma
autocomposição assistida.
Não é todo conflito, contudo, que pode ser submetido ao processo de mediação,
seja porque há um impedimento legal, seja porque seria inviável do ponto de vista
psicológico, tendo em vista a diversidade de conflitos.
Os tipos de conflito dependerão do tipo de agir dos discordantes. Assim, o
confronto será adequado a esse ou àquele método de solução, dependendo da postura
de um ou de ambos conflitantes. Esclareça-se: nem todos os agentes do conflito são
adversários, buscando o máximo de prazer com o mínimo de renúncia e sofrimento, ou
seja, nem todos os sujeitos do embate têm interesse exclusivo em sua satisfação pessoal,
250
desprezando completamente o bem-estar do outro.

Muitas vezes, as partes buscam a mediação para solucionar determinada
pendenga, entretanto, o interesse é outro. Quando o mediador tem sensibilidade para
perceber qual o real conflito, consegue desarmar a posição de confronto assumida pelas
partes, facilitando o diálogo. Os conflitantes devem concluir quais seus problemas e
achar suas soluções, entretanto, neste esforço o mediador atua como agente hábil, sagaz,
imparcial e diligente, fazendo com que as partes, por si sós, cheguem a um acordo.
Não podemos deixar de mencionar o papel do Estado neste processo, seja
de forma direta ou indireta. Não há como negar a descrença no Estado, como forma
de socorrer-se dos males causados pela própria sociedade. Isso ocorre, como explica
Haguette (1992), pela herança autoritária que, intrincada no íntimo dos brasileiros,
tanto mais velhos, como mais novos, faz refletir um sentimento anômalo e disfarçado
de repúdio a toda sorte de regras e normas; este fenômeno propiciou o imbróglio
entre as concepções de autoridade e autoritarismo, com a consequente rejeição da
primeira, tida como assemelhada ao segundo, provocando uma crise de autoridade
cuja jurisdição lícita se encontra no âmago das instituições sociais, que dita autora vê
especialmente na família e na escola.
Carlos Montaño (2002), fundamentadamente, ressalta a questão da escassez
de recursos como um pretexto para afastar o Estado de sua responsabilidade social,
transferindo esta obrigação para o terceiro setor. Ressalta que a justificativa estatal se
baseia em uma pretensa nova questão social. Ocorre, como argumenta o autor, que o
que se passa são novas manifestações da velha questão social. Montaño (2002, p. 55)
destaca que
[...] o projeto neoliberal, que elabora esta nova modalidade de resposta à “questão social”, quer
acabar com a condição de direito das políticas sociais e assistenciais, com seu caráter universalista,
com a igualdade de acesso, com a base de solidariedade e responsabilidade social e diferencial.
[...] Assim, tais respostas não constituiriam direito, mas uma atividade filantrópica/voluntária ou
um serviço comercializável; também a qualidade dos serviços responde ao poder de compra da
pessoa, a universalização cede lugar à centralização e focalização, a “solidariedade social” passa a ser
localizada, pontual, identificada à auto ajuda e ajuda mútua.
A mediação não se coloca como mero método de solução de disputas, mas como
forma de emancipação social, tendo em vista que promove a manutenção dos valores
do grupo beneficiado pela sua implementação, mantendo, assim, a harmonia entre seus
integrantes. A inserção da Defensoria Pública como agente nesta forma de pacificação
de pendengas, seja comunitária, seja coletiva, permite o crescimento da comunidade, ao
mesmo tempo em que insere uma figura estatal autônoma e permanente para fortalecer
e tutelar o instituto, conforme adiante discutiremos. Isso afasta a ideia de repasse das
obrigações do Estado, preocupação de Montaño.
A independência do cidadão em relação ao Estado não é aspecto negativo, ao
contrário, como esclarece Tocqueville (1969, p. 30), já no século XIX:
251
O governo da democracia leva a noção de direitos políticos ao nível dos cidadãos mais humildes,
do mesmo modo que a disseminação da riqueza leva a noção de propriedade ao alcance de todos
os homens; na minha opinião essa é uma de suas vantagens maiores. Não digo que seja fácil ensinar
aos homens o exercício dos direitos políticos; mas afirmo que, quando for possível, os efeitos que
disso resultam são altamente importantes; e acrescento que, se jamais chegou a ocasião de disso se
tentar, esta ocasião é agora. Não se vê que a crença religiosa está abalada, e a noção divina de direito,
declinando? [...] Quando me dizem que as leis são fracas e o povo turbulento, que as paixões estão
excitadas e a autoridade da virtude paralisada, e que, portanto, não se devem tomar medidas que
aumentem os direitos da democracia, respondo que, por essas mesmas razões, é que devem tais
medidas serem tomadas [...] pois os governos podem perecer, mas a sociedade não pode morrer.
Assim, a mediação, em especial a mediação promovida na comunidade,

tendo como participantes membros desta, favorece o empoderamento192 da mesma.
O cidadão se vê possuidor de direitos e deveres que ele mesmo reconhece, e, para
chegar à melhor solução, dialoga, ainda que intermediado por alguém, mas discute
qual a melhor estratégia de resolução da diferença. O agente é co-responsável pelo
acordo, não mero espectador.
É fato que, com a complexidade da sociedade moderna, o sistema de justiça
clama por diversidade nas formas de resolvê-la.
Aspecto importante a ser frisado refere-se ao mediador. Quem realizará a
mediação dos interesses impostos e colaborará na administração da controvérsia? A
assistência é feita por um terceiro, como já mencionado. Este nada deve ter de interesse
na solução das diferenças, devendo atuar como investigador da situação exposta.
A proposta que se faz é o próprio Estado, por meio da Defensoria Pública,
realizar mediação, seja tutelando a mediação comunitária, seja como mediador em
conflitos coletivos.
3 A Defensoria Pública
A Assembléia Constituinte de 1988, a qual deu origem à Carta Magna vigente
nos dias atuais, diante do sistema de justiça formulado, optou pela formação de algumas
instituições vocacionadas à tutela de direitos básicos pelo mesmo texto garantidos.
Tais instituições são as denominadas, pela própria Constituição da República
de 1988, como “Funções Essenciais à Justiça”,193 enumerando como tais o Ministério
Público,194 a Advocacia Pública195 e, por fim e conjuntamente, a Advocacia e a
Defensoria Pública.196
Para garantir o acesso à Justiça da população de baixa renda, ou seja, das pessoas
192 O termo empoderamento é tradução da palavra empowerment, que possui bastante utilização na área de
psicologia. A expressão passa a ideia da capacidade que possui a comunidade de apoderar-se de sua autonomia,
de depender cada vez menos de políticas assistencialistas.
193 Título IV, Capítulo IV, CF 1988.
194 Seção I, CF 1988.
195 Seção II, CF 1988.
196 Seção III, CF 1988.
252
que não possuem condições de pagar um advogado sem prejuízo de seu sustento e do
sustento de sua família, a Constituição Federal de 1988 pensou a Defensoria Pública.
Para que esta instituição fosse forte o suficiente para lutar pelos direitos humanos da
maior parte da população, que, infelizmente, se enquadra no perfil exposto, o constituinte
originário garantiu-lhe autonomia, permanência, além de prerrogativas necessárias para
sua boa atuação, tal como “autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua
proposta orçamentária, dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias
e subordinação ao disposto no artigo 99, §2º”.197
Em 1994, a Defensoria Pública teve sua atividade regulamentada pela Lei
Complementar nº 80, sendo esta, hoje, objeto de reforma, a fim de se coadunar com
sua importância no contexto constitucional, ou seja, como garantidora do Estado
Democrático de Direito.
Como o tema do presente trabalho é dar ênfase à atuação da Defensoria Pública,
especialmente na atuação da mediação de conflitos comunitários e coletivos, passaremos
a tratar do tema em espécie no contexto a que nos propusemos estudar.
4 A Defensoria Pública tutelando a mediação comunitária

É preciso, antes de se discutir a mediação comunitária e a atuação da Defensoria
Pública neste contexto, bem como a proposta emancipatória deste projeto, relembrar
assunto comentado anteriormente e retomar o debate: é possível se estabelecer uma
verticalidade e linearidade de normas em sociedades heterogêneas como as das democracias
contemporâneas? É preciso e possível delegar a autonomia — de ser agente de pacificação
social — dos cidadãos, ao Estado, minimizando a potencialidade que existe em cada ser
humano de se mostrar sujeito de seu direito?
Pensar nesta verticalidade é pensar no sistema jurisdicional enquanto modelo
predominante de pacificação social nas democracias ocidentais. Nesse sentido, defendeu
a magistrada Gláucia Falsarella (2003, p. 62):
A jurisdição formal é, por excelência, palco da justiça da Modernidade, já que inspirada em
princípios universais baseados em imperativos de uma razão profundamente intrínseca a todos os
seres humanos. Essa é a justiça que, codificada, aplica o mesmo procedimento a casos tão diferentes,
com base em deduções racionais advindas das autoridades da lei ou dos precedentes.
Nas democracias ocidentais, a legitimidade do parlamento está no procedimento democrático por
meio do qual os membros são eleitos. O pressuposto é que os indivíduos são livres e racionais,
capazes de eleger seus representantes. Essa lógica, quando transferida para resolução de disputas,
é a de que, quando em conflito, os indivíduos — sujeitos de direitos — provocam o Estado para
“dizer o direito” no caso concreto. Nessa esfera, os representantes desse Estado legítimo são os
juízes que, com imparcialidade e saber jurídico, aplicarão a lei, que fora expedida pelo parlamento
democrático, ao caso concreto.
Nas palavras acima, traduz-se a visão de jurisdição. Em nossa concepção, a maior
197 §2º do artigo 134.

253
falha deste sistema adversarial está em limitar às situações distintas um padrão de lei igual,
desrespeitando a diversidade cultural, linguística e étnica.
O Direito não pode servir ao monoculturalismo, sob pena de tornar-se
um sistema contraditório em si mesmo. A contemporaneidade é marcada por uma
realidade multicultural, que necessita de várias alternativas para resolver as diversas
demandas sociais.
Nesse contexto, a Mediação Comunitária se mostra uma delas, não a única,
destaque-se, como meio pacífico de solucionar conflitos. Com suas especificidades,
apresenta alguns aspectos que a diferenciam dos demais meios de autocomposição
mediada. São eles: o momento de inserção no conflito, a flexibilidade processual, a
presença do mediador na comunidade, o estímulo à autonomia e ao empoderamento da
comunidade, bem como a execução dos acordos obtidos.
Em regra, quando se recorre a qualquer meio heterocompositivo de solução de
conflitos, já se tem chegado a um estágio de incômodo tamanho que torna-se difícil a
possibilidade de diálogo. Se a opção for recorrer ao Poder Judiciário, a espera é tanta que
desestimula o próprio ingresso. Como disseram Mauro Capelletti e Bryant Garth (1988, p.
8): “[...] da ruptura da crença tradicional na confiabilidade de nossas instituições jurídicas
e inspirando-se no desejo de tornar efetivos — e não meramente simbólicos — os direitos
do cidadão comum, ele exige reformas de mais amplo alcance e uma nova criatividade.”
No mesmo passo, Santos (2007, p. 78) trata do tema:
O direito e a justiça, para serem exercidos democraticamente, têm de assentar numa cultura
democrática, e esta é tanto mais preciosa quanto mais difíceis são as condições em que ela se
constrói. [...]
Em geral, o sistema judiciário não corresponde à expectativa e, rapidamente, passa de solução a
problema. A terceira razão para a reforma judicial está no impulso democrático dos cidadãos que
tomam consciência dos seus direitos. Essa consciência revela que a procura efetiva de direitos é a
ponta do iceberg. Para além dela há a procura suprimida.
É a procura dos cidadãos que têm consciência de seus direitos, mas que se sentem impotentes para
reivindicá-los quando violados. Intimidam-se ante as autoridades judiciais que os esmagam com
a linguagem esotérica, o racismo e o sexismo mais ou menos explícitos, a presença arrogante, os
edifícios esmagadores, as labirínticas secretarias. Se a procura suprimida for considerada, levará a
uma grande transformação do Judiciário.
O fato do Poder Judiciário ser estruturado de forma a não parecer tão confortável
ao leigo e ao menos favorecido economicamente pode representar, de fato, um obstáculo
à Justiça estatal. Em relação às críticas elencadas por Santos (2006), em trecho descrito
anteriormente, a mediação comunitária se apresenta mais convidativa a boa parcela da
demanda dos que a procuram.
Analisemos, pois, os pontos que distanciam o Poder Judiciário do cidadão,
gerando a chamada demanda reprimida. Inicialmente, a linguagem falada pelos
magistrados, advogados, promotores e defensores não facilita o entendimento e
a participação da chamada “parte”. Um exemplo clássico de linguagem comum no
âmbito judicial é “execução”. O processo de execução se presta a compelir o devedor
254
a honrar seu débito. No caso da dívida alimentícia, a Constituição Federal admite

a prisão civil, e o Superior Tribunal de Justiça restringe a possibilidade aos casos
de atrasos por, no mínimo, três meses. Assim, quando o juiz esclarece ao devedor,
em audiência, que, se o mesmo não pagar o que deve, poderá ser executado, esta
advertência pode soar como uma ameaça de morte... Pior ainda, pode ser que se
procure esclarecer que em uma execução o devedor poderá se defender por meio de
embargos ou exceção de pré-executividade, que é espécie excepcional de defesa em
processo de execução. Convenhamos que, para um leigo, estas expressões, tão comuns
para um operador do Direito, são incompreensíveis. Nos corredores do fórum, até
mesmo na sala de audiência ou nas secretarias das varas, não há outro vocabulário que
não este. Na hipótese descrita acima, o magistrado adverte as partes, contudo, o mais
comum é que o diálogo exista somente entre os operadores do Direito. O processo não
foi feito, regra geral, para que os mais interessados na solução, as “partes”, interajam.
A palavra parte simboliza dois ou mais lados contrapostos, quando, na realidade,
deveriam ser pessoas, na busca de um interesse comum: a solução do conflito. Aliás,
conforme já dito aqui, a mediação busca a mudança do conceito tradicional de conflito
como algo negativo, passando a ser encarado como natural, positivo.
O formalismo judicial, sem dúvida, é ponto a desestimular o acesso ao Poder
Judiciário. Existem leis que disciplinam o processo, tanto cível, quanto criminal, quanto
administrativo. O rito que irá ser adotado para solucionar os conflitos apresentados varia
de acordo com a matéria envolvida, o valor da causa, as pessoas que litigam. Em regra, as
normas são rígidas. Assim, mesmo que para melhor solução da pendenga precise haver
uma variação, não há como alterar o procedimento.
A longa duração do processo também é fator que desestimula o acesso ao
Judiciário. O brocardo popular que diz que “a Justiça tarda, mas não falha” está
errado. Se tardou, se não solucionou em tempo breve o conflito, falhou, constrangeu
as pessoas envolvidas, frustrou expectativas, ampliou o conflito. Daí uma grande
vantagem na mediação, o momento de inserção no conflito, que ocorre no início.
Muitas vezes o que as pessoas procuram quando recorrem a um terceiro para
resolver suas pendências, conforme já explicitado neste trabalho, não se trata da
solução do conflito aparente, mas de um incômodo oculto. Por exemplo, uma mãe
que aparentemente busca uma pensão alimentícia aos filhos muitas vezes quer ser
escutada, quer voltar à convivência com o companheiro. O mediador deve ser pessoa
sensível para perceber qual o conflito mediato e real existente.
A mediação comunitária é forma de resolução pacífica dos conflitos em que
tanto as pessoas envolvidas na controvérsia quanto o mediador são pessoas da mesma
comunidade, o que facilita a comunicação e a compreensão das especificidades do conflito.
Como disse Falsarella (2003, p. 86), o mediador comunitário atua como um
pastor, em uma comunidade religiosa, que reúne técnicas de controle direcionadas para
os detalhes da vida de cada membro da comunidade:
Tal qual um pastor que, em sua tarefa religiosa, dedica-se a atender às necessidades espirituais,
255
o mediador comunitário deve ouvir as partes, reconhecer os seus clamores e suas emoções e, ao
fornecer um ambiente seguro, permitir que as raízes do conflito floresçam. Nesse sentido, há um
aspecto restaurativo na justiça comunitária, pelo qual os disputantes podem reconhecer uns aos
outros e, desenvolvendo aptidões para a comunicação, trabalham na direção de cura dos danos
causados pelo conflito, assim como na aptidão para evitar problemas futuros. O empowerment é
resultado de um processo que proporciona autoconhecimento e reconstrução das auto-identidades
por meio do conflito.
Como um pastor, o mediador, inserido numa comunidade, tem a tarefa de

escutar e, somente quando a escuta findar, passará à mediação propriamente dita, com a
facilitação do diálogo entre as pessoas envolvidas no conflito. Tira-se o foco de si mesmo,
proporcionando um sentimento de alteridade, como explica a Professora Lília Maia de
Morais Sales (2004, p. 44):
Tirar o foco de si mesmo e colocá-lo no todo (família, empresa, vizinhança) é fundamental para
facilitar a compreensão da responsabilidade de cada um para solução do problema. Busca-se aqui a
percepção da relação existente entre os atos individuais e o seu resultado na relação como um todo.
As pessoas agem sem a percepção real do impacto de sua atitude para o relacionamento. (...)
Se o diálogo se mantiver apenas nas posições, no “egoísmo” de cada um, ficará difícil a cooperação.
Além de buscar os interesses e as posições, o mediador deve conseguir que as partes percebam a
importância do todo envolvido nesse conflito — como fica a “nossa” família? O que é importante
para “nossa” família?
Em virtude do vocabulário, das roupas, do ambiente físico, o magistrado se

distancia do povo que atende. A democratização do Judiciário é uma tendência real, mas
lenta. No Município de Cascavel, Paraná, um trabalhador rural não pôde permanecer na
audiência de seu interesse porque calçava chinelos, segundo o magistrado. Posturas como
esta afastam os menos favorecidos economicamente.
O juiz da 3ª Vara do Trabalho de Cascavel/PR, Bento Luiz de Azambuja Moreira, decidiu não
realizar uma audiência, em 13/06, porque o reclamante, um trabalhador rural, usava chinelo
de dedos. No termo de audiência, ressaltou o magistrado que “o calçado é incompatível com a
dignidade do Poder Judiciário”, e marcou nova audiência para o próximo dia 14 de agosto. O
advogado Olímpio Marcelo Picoli protestou, aduzindo que seu cliente é pessoa humilde, analfabeta
e desempregada, e que “foi com a melhor roupa que tinha”, mas seus argumentos não modificaram
o entendimento do julgador (POLÍZIO JUNIOR, 2007).
Na mediação comunitária, o mediador é pessoa da própria comunidade, que

entende e fala como todos os que auxilia, que se veste de forma compatível com o local,
ambiente simples, limpo, organizado.
Além do local, da linguagem, da informalidade, à mediação comunitária ainda
é acrescentada uma característica de fundamental importância: a valorização do homem
enquanto ser dotado de características culturais próprias.
256
Esta forma de resolução de conflitos, na medida em que se baseia no diálogo

horizontal e na percepção do outro, valoriza as especificidades de cada comunidade, de
cada bairro, de cada família. Pedro Demo (2005, p. 20), com propriedade, disse que:
[...] a graça da sociedade não está em compor indivíduos justapostos e apenas replicados, mas
individualmente polarizados. [...] Assim como não somos capazes de copiar uma cultura — ao
contrário, geramos culturas diferentes — não somos capazes de reproduzir simplesmente as
pessoas, mesmo quando são gêmeos ditos idênticos.
O quadro que se desencadeia é bastante claro. Numa sociedade onde dominam as

relações tradicionais e comunitárias, ou em que, pelo menos, boa parte dos seus membros
não se enquadra no perfil moderno, pode não se mostrar interessante o recurso às vias
judiciais, por todas as dificuldades já apresentadas.
Quando a sociedade faz um esforço para a inclusão social, isso significa
transferir a lógica do mercado para as relações sociais. A contemporaneidade
é marcada pelo individualismo e a exclusão, e esta é uma nova linguagem que o
setor tradicional não conhece e tem que aprender. Essa nova gramática coloca o
Judiciário numa situação de instância de resolução de conflitos de forma legítima,
mas padronizar seria excluir.
Nesse contexto é que a mediação comunitária se apresenta como forma que
ultrapassa a simples eficácia na resolução de conflitos, sendo capaz de gerar o diálogo
cidadão, uma justiça cidadã. A percepção do diferente, a alteridade, a simplicidade,
a informalidade, a possibilidade de se estabelecer um diálogo em um meio no qual o
individualismo é marca, a organização que pressupõe ser ouvido, são características que
garantem a viabilidade de uma justiça baseada no fomento à cidadania.
A facilidade com que se chega ao grupo, e a facilidade que tem o mediador em
reconhecer o problema e identificar o cerne da questão incentiva a busca pelo programa. É
justiça sem jurisdição, porém justiça. Daí o menor lapso temporal entre o desentendimento
e a procura pela solução.
Os programas de mediação comunitária também se destacam por sua
flexibilidade quanto ao processo. Interessante observar que o rito tende a se repetir, mas
cada comunidade aplica ao procedimento as características peculiares ao local. Sintetiza
Vedana (2003, p. 269):
Tradicionalmente, o processo de mediação inicia com uma declaração de abertura por parte
do mediador, que serve para estabelecer as regras que deverão ser respeitadas na mediação.
Posteriormente a esta, segue-se uma etapa em que ambas as partes têm liberdade para expor as
questões em disputa. Nesse momento, o mediador identifica as questões, os interesses e os
sentimentos de cada parte e, a partir de então, começa a aplicar técnicas específicas visando à
resolução do conflito. Uma das técnicas de aplicação frequente é a das sessões privadas. Nestas o
mediador se reúne individualmente com cada uma das partes para esclarecer as questões e estimular
a geração de opções para um eventual acordo. A grande maioria dos programas segue esse modelo,
notadamente nos Estados Unidos. Há, todavia, outros modelos.
257
A imparcialidade pode ser comprometida pelo contato inicial com o mediador,

daí a importância da escolha do facilitador. Em regra, este é escolhido entre membros da
própria comunidade.
Outra relevante distinção da Mediação Comunitária é o fato de que esta estimula
a autonomia e o empoderamento da comunidade. Esse fato pode ser constatado não apenas
porque a comunidade passa a perceber o poder que possui de, com seus próprios meios,
e de forma justa, promover a pacificação social. Disso resulta o fato de que se fortificam
laços pessoais e a alteridade, reação inversa à tendência pós-moderna de isolacionismo.
A mediação, conforme já explanado, não se presta, contudo, à resolução de todos
os tipos de conflitos. Em parte deles, se vê necessária a participação do Estado, tendo em
vista que não é possível somente à sociedade civil resolver conflitos que envolvam riscos
para ela própria, como é o caso da maioria dos crimes.
Acerca da balança de competências possíveis, Rousseau apud Machado (1999, p.
196) , já no século XVIII, tratava do contrato social:
Unamo-nos para defender os fracos da opressão, conter os ambiciosos e assegurar a cada um a

posse daquilo que lhe pertence, instituamos regulamentos de justiça e de paz, aos quais todos sejam
obrigados a conformar-se, que não abram exceção para ninguém e que, submetendo igualmente
a interesses mútuos o poderoso e o fraco, reparem de certo modo o capricho da fortuna. Numa
palavra, em lugar de voltar nossas forças contra nós mesmos, reunamo-nos no poder supremo
que nos governe segundo sábias leis, que protejam e defendam todos os membros da associação,
expulsem os inimigos comuns e nos mantenham em concórdia eterna.
Segundo Rousseau, o Estado é o espaço de “soberania popular”, espaço este onde

parte da liberdade do cidadão é cedida em prol da felicidade, formando uma sociedade
para o povo. Assim, os espaços de mediação comunitária fazem parte da parcela de
liberdade inerente à sociedade civil, e os direitos tutelados pelo Estado, à parcela de
direitos administrados pela própria sociedade.
Mas quais são os direitos que podem ser administrados pela sociedade por meio
da mediação comunitária? Não existe uma norma198 que discipline o tema. Assim, cabe
analisar cada ramo do Direito e sua maleabilidade.
Acredita-se que a mediação pode ter como objeto conflitos que versem sobre:
- questões familiares, separação ou divórcio, alimentos, revisão de pensão e guarda de filhos,

conflitos entre pais e filhos adolescentes, conflitos entre irmãos; para dar validade jurídica, deve o
acordo ser encaminhado ao Poder Judiciário para apreciação do juiz (homologação);
- conflitos escolares: entre professores e diretores, professores e alunos, professores e professores,
alunos e alunos, enfim, todos os problemas vivenciados pelos indivíduos no ambiente escolar;
- conflitos de vizinhança: questões de convivência, conflitos variados que perturbem a convivência
pacífica;
- questões cíveis: situações patrimoniais, como aluguel, recálculo de dívida, financiamentos,
indenizações em acidentes de veículos automotores;
198 Há, contudo, dois projetos de lei que regulamentam a mediação, o PL nº 4.827, de 1998, e sua versão
mais atualizada, o PL nº 94, de 2002 – Anexo B.
258
- comercial: títulos de crédito, frete, seguro e entregas de mercadorias, comércio, cheques;

- consumidor: revisão de compra e venda de mercadoria, etc.;
- questões ambientais: poluição sonora, poluição ambiental, etc.;
- conflitos em matéria de saúde: conflitos entre todos os segmentos (médicos, enfermeiros,
funcionários) do meio médico-hospitalar;
- questões empresariais: conflitos entre pessoas que formam a empresa (SALES, 2004, p. 121).
De que forma e em que momento a Defensoria Pública pode se inserir no

contexto da mediação comunitária? Como é viável a colaboração desta de forma a não
quebrar o nexo do fortalecimento social?
Inicialmente, é necessário relembrar o grande escopo da Defensoria Pública:
promover o direito humano ao acesso à justiça dos hipossuficientes economicamente.
A promoção da defesa judicial e extrajudicial deve ser exercida de forma a promover a
pacificação social.
É sabido que os acordos extrajudiciais referendados pela Defensoria Pública têm
força de título executivo extrajudicial, conforme o artigo 585, inciso II, do Código de
Processo Civil.
Artigo 585. São títulos executivos extrajudiciais: [...]

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento
particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o documento de transação referendado
pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores.
Assim, a Defensoria Pública atuaria de três formas na mediação realizada

na e pela comunidade: capacitando permanentemente os mediadores, oferecendo aos
mesmos cursos de conhecimentos jurídicos básicos para atuação em resolução de conflitos;
colaborando na elaboração dos termos de acordos; e, por fim, nos casos em que não
houvesse consenso, ou mesmo quando fosse descumprido o termo, promovendo a medida
adequada à satisfação do direito.
Desta forma, a mediação seria realizada por pessoas da comunidade, mantendo todas
as características e qualidades especificadas acima, contudo, uma instituição estatal tutelaria o
projeto. A atuação do Estado não se daria de forma invasiva e, em momento algum, se propõe
a intervenção no processo de mediação, pois este cabe ao mediador comunitário.
Sem esta parceria, o centro de mediação comunitária poderia realizar as mediações,
de fato, mas e o que aconteceria com as pessoas que não chegassem a um consenso, seja pela
ausência do outro conflitante, seja pela impossibilidade de realização amigável do acordo?
Teria que, necessariamente, recorrer ao Judiciário, mas como faria isso?
A Defensoria Pública é indicada constitucionalmente como “instituição essencial
à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a orientação jurídica e a defesa, em
todos os graus, dos necessitados, na forma do artigo 5º, LXXIV”.199
Assim, aqueles que não pudessem arcar com as custas de um processo e com os
199 Artigo 134.

259
honorários de um advogado teriam que recorrer à Defensoria Pública para solucionar

a controvérsia pendente. Então, se esta instituição atuará em caso de uma mediação
frustrada, sob o ponto de vista da satisfação efetiva de um acordo, promovendo a
orientação jurídica e a defesa da questão em juízo, esta se mostra, mais do que adequada,
necessária no processo da resolução de conflitos por meio da mediação comunitária.
Sendo assim, a proposta de realizar capacitações permanentes para os mediadores
comunitários, bem como colaborar na formalização dos termos de acordo e promover
a demanda judicial cabível quando o acordo for frustrado se apresenta não somente
como função interessante à mediação comunitária, mas como função institucional da
Defensoria Pública, no que tange à orientação e defesa de seus assistidos.
A Defensoria Pública do Estado do Ceará, em parceria com a Secretaria de
Reforma do Judiciário, em uma ação do Programa Nacional de Segurança Pública com
Cidadania (Pronasci), desenvolve, em dois órgãos de atuação, um projeto chamado
“Justiça Comunitária”. A proposta deste é realizar experiências de formas extrajudiciais
de resolução de conflitos, tornando mais rápidas as decisões e desafogando o Judiciário.
Atualmente, o projeto encontra-se em fase de implementação, com a seleção
dos mediadores comunitários e, posteriormente, com a capacitação dos mesmos, para,
somente após, realizar a entrada em exercício.
Esta parceria entre Defensoria Pública e comunidade não descaracteriza o
potencial emancipador da mediação, tendo em vista que se mantém nesta a administração
dos conflitos. Nem a comunidade, nem a Defensoria Pública são coadjuvantes neste
processo, apenas possuem papéis distintos a serem desempenhados.
5 A Defensoria Pública atuando como mediadora em conflitos

coletivos
O direito processual coletivo é ramo do direito regulado de forma assistemática,
vale dizer, através de um microssistema jurídico não codificado.
As principais normas que regem esse importante subsistema do Direito Processual
Brasileiro encontram-se no Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90) e na
Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85). A teoria do microssistema está assentada
na doutrina e na jurisprudência, conforme se demonstra através de julgado exemplar do
Superior Tribunal de Justiça, a seguir colacionado:
Administrativo e processual. Improbidade administrativa. Ação civil pública. [...]

8. A lei de improbidade administrativa, juntamente com a lei da ação civil pública, da ação popular,
do mandado de segurança coletivo, do Código de Defesa do Consumidor e do Estatuto da Criança
e do Adolescente e do Idoso, compõem um microssistema de tutela dos interesses transindividuais
e sob esse enfoque interdisciplinar, interpenetram-se e subsidiam-se. (REsp nº 510150, Rel. Min.
Luiz Fux, DJ 29. 3.2004).
Como se sabe, a nota característica dos dois direitos transindividuais revelados
260
nas espécies difuso e coletivo stricto sensu é a sua indivisibilidade. Já os individuais

homogêneos, que não se situam no âmbito dos direitos essencialmente coletivos, e sim no
dos acidentalmente coletivos (inseridos no âmbito dos coletivos lato sensu por questões
de política judiciária), são marcados pela divisibilidade.
A seguir, vejamos os conceitos dos direitos transindividuais, encartados no
CDC:
Artigo 81. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em
juízo individualmente, ou a título coletivo.
Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:
I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais,
de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias
de fato;
II - interesses ou direitos coletivos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais,
de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou
com a parte contrária por uma relação jurídica base;
III - interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem
comum.
Ressalte-se, dentre todas estas considerações, a possibilidade de uma única

combinação de fatos, amparada por uma única relação jurídica, poder gerar interesses
transindividuais de mais de uma das categorias enumeradas, podendo, inclusive, ser
defendidos numa mesma ação coletiva.
Neste sentido veja-se a exemplar lição de Mazzilli (2004, p. 55):
O que pode ocorrer é que uma única combinação de fatos, sob uma única relação jurídica, venha a
provocar o surgimento de interesses transindividuais de mais de uma categoria, os quais podem até
mesmo ser defendidos na mesma ação civil pública ou coletiva. Assim, de um único evento fático e
de uma única relação jurídica consequente, é possível advirem interesses múltiplos.
Restam, assim, pelo menos superficialmente, estabelecidos os parâmetros dos

direitos coletivos, bem como os meios de identificação de cada uma de suas espécies no
sistema legislativo vigente no ordenamento jurídico brasileiro.
Nesse contexto, faz-se necessário enquadrar o papel da Defensoria Pública
enquanto instituição essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe
a assistência jurídica integral e gratuita dos necessitados, no que tange aos direitos
coletivos lato sensu.
A imprecisa técnica empregada na sistematização do arcabouço normativo da
instituição Defensoria Pública, notadamente na fixação de suas funções institucionais
em nível infraconstitucional, cujas normas nem sempre convergem para o vetor
“hipossuficiência”, associada a recentes inovações legislativas, que ampliaram o feixe de
atribuições do Defensor Público, tornam forçoso rever essa concepção restritivista.
A Defensoria vem se delineando no ordenamento jurídico nacional como
261
instituição vocacionada não só à proteção dos direitos dos desvalidos no plano individual,
como também dos direitos humanos e dos direitos da sociedade como um todo.
Nessa esteira de entendimento, a legitimidade ativa da Defensoria Pública,
por exemplo, para propositura de Ação Civil Pública, há muito, está sedimentada na
jurisprudência das Cortes Superiores pátrias. Vale dizer, a omissão legislativa no que
pertine à previsão expressa no direito adjetivo não se mostrou obstáculo à veiculação de
pretensões em nível coletivo pela instituição, uma vez que, sendo-lhe conferidas funções
institucionais significativas, não há que se negar os instrumentos de operacionalização
correspondentes.
A título de ilustração, colacionamos trecho do voto do Ministro Sepúlveda
Pertence proferido no julgamento da ADI nº 558-8:
A própria Constituição da República giza o raio de atuação institucional da Defensoria Pública,

incumbindo-a da orientação jurídica e da defesa, em todos os graus, dos necessitados. Daí, contudo,
não se segue a vedação de que no âmbito da assistência judiciária da Defensoria Pública se estenda
ao patrocínio dos direitos e interesses coletivos dos necessitados [...] é obvio que o serem direitos
e interesses coletivos não afasta, por si só, que sejam necessitados os membros da coletividade [...].
A Constituição impõe, sim que os Estados prestem Assistência Judiciária aos necessitados, daí
decorre a atribuição mínima compulsória da defensoria pública. Não, porém, o impedimento a que
os seus serviços de estendam ao patrocínio de outras iniciativas processuais em que se vislumbre
interesse social que justifique esse subsídio estatal.
Seguindo o mesmo entendimento, o Superior Tribunal de Justiça manifestou seu

entendimento em julgado sobre o tema. Eis a decisão:
Ação civil pública. Legitimidade. Defensoria pública. Interesse. Consumidores.

A Turma, por maioria, entendeu que a defensoria pública tem legitimidade para propor ação
civil pública na defesa do interesse de consumidores. Na espécie, o Nudecon, órgão vinculado
à Defensoria Pública do Estado do Rio de Janeiro, por ser órgão especializado que compõe a
administração pública direta do Estado, perfaz a condição expressa no artigo 82, III, do CDC.
Precedente citado: REsp 181.580-SP, DJ 22/3/2004. (REsp nº 555.111-RJ, Rel. Min. Castro
Filho, julg. 5.9.2006).
Atentos à inovação consolidada nas principais cortes judiciárias do país, o Poder

Legislativo atentou para a necessidade e conveniência de se inserir, através de preceito legal
modificador, a legitimidade da Defensoria Pública para propositura da Ação Civil Pública.
Consolidando este reconhecimento já estabelecido pelo Supremo Tribunal
Federal e pelo Superior Tribunal de Justiça, como visto, o legislador infraconstitucional,
através da Lei nº 11.448/2007, dando nova redação ao artigo 5º da Lei nº 7.347/85,
positivou a legitimidade da Defensoria Pública.
Diante de referida legitimidade, reconhecida originariamente pela Corte
Constitucional, reafirmada pelo legislador infraconstitucional, que a consolidou em
inovação legislativa, vê-se que a Defensoria Pública tem a possibilidade — e o dever — de,
diante de um caso de possível violação de direitos transindividuais, propor a Ação Civil
262
Pública pertinente, mas tem também o dever institucional de ir mais além: de desenvolver
as virtudes e os institutos das resoluções extrajudiciais de conflitos coletivos.
Fixadas as premissas do instituto da mediação, como acima fora feito, bem como
aquelas que se deve ter em mente quando se discutir a legitimidade da Defensoria Pública
na resolução de conflitos coletivos, vale a pena tentar estabelecer tais ideias para o que seria
a “mediação coletiva”. Não se pretende, com isto, fixar um conceito, vez que tal atividade
demandaria estudo mais aprofundado acerca das possibilidades do tema.
Neste sentido fundamentam-se os ensinamentos de Warat, o qual qualifica a
atividade da mediação como instrumento para o exercício da cidadania, posto que educa
os envolvidos em lide, além de promover a produção das diferenças, ajudando que as
mesmas sejam compreendidas e, por fim, possibilita que a solução da pendenga existente
seja encontrada pelos interessados, através do diálogo promovido e facilitado.
No que diz respeito aos direitos coletivos, vê-se que sua violação termina por
envolver número maior de pessoas, ligadas entre si ou por uma situação de fato ou de
direito, conforme o âmbito da violação perpetrada.
A mediação coletiva, então, se realiza mediante a promoção e facilitação de
diálogo entre as partes envolvidas, através de seus representantes legalmente constituídos,
os quais devem se mostrar capazes e legítimos para resolver e implementar eventuais
soluções vislumbradas neste diálogo.
A ideia da legitimidade da Defensoria Pública é fundamentalmente ressaltada,
uma vez que várias instituições estão previstas na Constituição Federal para resguardar os
direitos fundamentais e, caso violados, promover sua reparação.
No contexto das figuras a se fazerem presentes na sessão de mediação, destaque-
se o autor da ameaça ou da conduta violadora do direito transindividual. Tratando-se
de espécie de direito coletivo lato sensu em que a coletividade interessada seja pelo
menos determinável, facilidade maior existe para que sejam identificados os possíveis
representantes. Por fim, o mediador, que deve ser pessoa imparcial à causa, não exercendo
a representação de nenhum dos interesses em questão.
Estas são, pois, as premissas da mediação coletiva, instrumento de utilidade
e virtudes indiscutíveis, embora ainda pouco explorado pelas instituições capazes e
legitimadas a desenvolvê-la.
Reconhecemos, inicialmente, não só a possibilidade, mas o dever da Defensoria
Pública de promover a tutela dos direitos transindividuais e, com mais pertinência ainda,
promover os institutos pacíficos de resolução de conflitos, judicial ou extrajudicialmente,
também no âmbito coletivo. Vê-se no instituto da mediação, por todas as vantagens
que apresenta (estímulo ao diálogo, maior grau de satisfação das partes, celeridade,
economicidade, etc.), sua plena possibilidade.
A Defensoria Pública do Estado do Ceará, a fim de solucionar conflitos
coletivos, passou a aplicar o instituto da mediação, com seus princípios e procedimentos
a tais questões, de forma a promover com efetividade e celeridade o pleno acesso à Justiça.
Passaremos aqui a tratar de duas situações exemplificativas da utilização da mediação
coletiva como forma de resolução de disputas.
O primeiro caso decorreu de notícia televisiva no qual se deu conta da morte de
263
um paciente na fila de espera para transplante de coração, em hospital na capital cearense.

Afirmou-se que tal fato decorreu da não renovação de contrato com a Cooperativa
dos Cirurgiões Cardiovasculares do Estado (COOPICARDIO) com as Secretarias
de Saúde do Estado e do Município, em razão da política pública implementada pelos
entes públicos envolvidos, não havendo consenso quanto ao valor a ser pago a título de
honorários médicos.
Sem ser provocada por nenhum dos envolvidos citados, nem mesmo
qualquer interessado, mas percebendo que os prejudicados pela controvérsia eram os
hipossuficientes economicamente, a Defensoria Pública determinou a realização de
Audiência Pública para discutir o caso, convocando-se todos os possíveis interessados,
quais sejam: Poder Executivo Municipal, Poder Executivo Estadual e suas respectivas
Procuradorias, Conselho Regional de Medicina, Cooperativa dos Médicos envolvidos
e Diretoria dos Hospitais em que se realizavam as cirurgias cardiovasculares. Neste ato,
tomou-se conhecimento de que os pólos estavam discutindo resolução para o problema
há vários meses, sem, contudo, chegar a um acordo.
Facilitando o diálogo entre os mesmos, a Defensoria Pública ressaltou o grave
problema de saúde pública que a falta de acerto entre os interessados estava provocando,
inclusive com o fato gravíssimo do falecimento de paciente, e, possivelmente, de tantos
outros que não haviam se pronunciado na mídia local.
Neste sentido, os presentes, percebendo a necessidade de se resolver o problema,
fixaram o acordo numa proposta que ficava a meio termo daquelas formuladas durante
as tratativas até então frustradas. Este fato promoveu a retomada imediata das cirurgias
cardiovasculares no hospital, que é referência nacional neste tipo de procedimento.
A segunda situação que merece destaque ocorreu envolvendo a concessionária de
energia elétrica no Estado do Ceará, com a unidade hospitalar responsável pelo cadastro
dos pacientes que desenvolvem tratamento domiciliar de oxigenoterapia, fornecendo o
equipamento para tanto.
Aos pacientes aos quais era prescrito o tratamento domiciliar desta natureza,
o hospital promovia a instalação de todo o equipamento necessário para o seu
desenvolvimento adequado, na residência do mesmo. Tal fato promovia aumento
substancial no consumo de energia elétrica daquelas moradias.
Noticiou-se, certa vez, em jornal televisivo, que paciente teria falecido em
decorrência do corte da energia em sua residência, apesar de devidamente advertido o
funcionário da concessionária de sua existência naquela unidade consumidora.
Promovida a demanda individual cabível, através de advogado particular
contratado pela família do paciente falecido, restou à Defensoria Pública, em postura
proativa, sem ter sido provocada por nenhuma das partes envolvidas, nem sequer
indiretamente interessada, tratar de resolver o problema detectado, uma vez que mais
vidas de hipossuficientes economicamente poderiam se perder por tal razão.
Assim, se instaurou, no âmbito do Núcleo de Ações Coletivas da Defensoria
Pública do Estado do Ceará, um Procedimento Preparatório, no qual se convocou
o hospital responsável pelo tratamento em questão e os representantes legais da
264
concessionária fornecedora de energia elétrica.

Nos encontros promovidos, os quais totalizaram três para a conclusão do termo
de conduta, foram detectados vários problemas em razão do elevado consumo de energia
promovido, tais como:
1. inadequado uso do equipamento, pois o paciente passava a usar horas a menos
do que as necessárias para o tratamento, para assim evitar que a conta de energia
fosse tão maior;
2. alto índice de inadimplência; e
3. ineficácia do tratamento, diante do grau de angústia e depressão, em razão da
situação de inadimplência e da possibilidade de ver cessado o fornecimento, só
para citar os principais.
Diante deste quadro, com os encontros promovidos pela Defensoria Pública,
a qual figurou como facilitadora do diálogo entre as partes, algumas soluções foram
propostas pelos envolvidos: o hospital sugeriu qu e fosse procedida, individualizadamente,
a aferição, por parte da concessionária, do consumo dos equipamentos dedicados
ao tratamento de oxigenoterapia domiciliar, para que assim fosse abonado das contas
respectivas.
Ressaltou-se à concessionária grande vantagem: o adimplemento do consumidor
diante de consumos compatíveis com sua renda. Estaria ela, a fornecedora de energia
elétrica, renunciando a parcela dos lucros sobre o consumo, em razão do tratamento
médico em curso. Em compensação, teria um índice de devedores reduzido, uma vez
que a falta de pagamento somente se dava em razão da completa incapacidade financeira
dos pacientes. Não se pretendia, com tal proposta formulada pelo hospital, conceder aos
pacientes benefícios excessivos, como o não pagamento do consumo, sem que houvesse
vinculação ao tratamento empreendido.
Após exposta e discutida a proposta no âmbito administrativo da empresa, a mesma,
além de aceitá-la, trouxe de livre e espontânea vontade a disposição de se implementar, nas
residências dos pacientes, o programa denominado “eficientização energética”.
Tal benefício consistiria na análise e reparo da rede elétrica da unidade
consumidora, bem como a substituição das luzes por lâmpadas mais eficientes em
consumo (lâmpadas “frias”), além da substituição da geladeira por uma nova. Todas
estas medidas servem para que o consumo seja “eficientizado”, reduzindo o desperdício
e, consequentemente, diminuindo a parcela da conta que deveria ser paga pelo paciente.
Neste quadro de obrigações, a concessionária, em contrapartida, propôs que o
hospital responsável a auxiliasse na fiscalização e aferição do consumo dos equipamentos,
bem como enviasse periodicamente a lista das unidades consumidoras inseridas no
programa de tratamento domiciliar em questão, atuando a Defensoria Pública como
fiscalizador de todas as condutas descritas, tendo em vista os beneficiários desta serem
hipossuficientes economicamente.
265
Diante de tal quadro, tendo sido aceitas as propostas sugeridas pelos envolvidos,
foi lavrado o compromisso de conduta. Para citar como exemplo da plena vigência e
eficiência do acordo firmado, foi enviado à Defensoria Pública conta de consumidor na
qual constava o valor de R$482,24, a qual, com o abono do consumo do equipamento de
tratamento médico, foi reduzida para R$120,56.
Analisou-se nesse trabalho de que forma a Defensoria Pública, em que pese sua
juventude, poderia realizar seu mister de orientação e defesa judicial e extrajudicial dos
hipossuficientes economicamente, de forma a proporcionar um real direito fundamental
ao acesso à justiça.
Refletiu-se acerca da mediação enquanto forma de resolução de conflito em que
se proporciona o fomento da cidadania e a inclusão social.
Por fim, analisou-se de que formas a Defensoria Pública poderia participar da
mediação comunitária e desenvolver a mediação coletiva.
Com as reflexões expressas, concluímos que a mediação é instituto capaz
de promover a democratização do acesso à Justiça, proporcionando não somente a
pacificação social, como também o conhecimento e apropriação de seus direitos. Nesse
contexto, a Defensoria Pública atua amplamente, destacando-se por não se reduzir à
simples assistência jurídica, exercendo as funções de indicadora dos direitos de cada um.
No âmbito da mediação comunitária, presente em alguns Estados, atua mediante
a promoção de uma capacitação constante dos mediadores comunitários, bem como com
a colaboração na feitura dos termos de acordo e, em caso de descumprimento do mesmo
ou não realização, a defesa dos interesses dos assistidos. Assim, a comunidade conta com
uma instituição permanente e autônoma na administração dos conflitos, promovendo
celeridade na resolução dos mesmos e assistência ampla. Em nenhum momento aquela
coletividade se sentirá desprotegida sob a perspectiva de proteção dos direitos, porque,
além de contar consigo mesma, manifestando sua autonomia na mediação comunitária,
se mantém próxima da Defensoria Pública, que atuará de acordo com todos os preceitos
constitucionalmente ditados.
No que tange aos conflitos coletivos, a Defensoria Pública, além de ser legitimada
para o ajuizamento de ações coletivas, possui o dever de promover a solução consensual dos
mesmos quando os atingidos, direta ou indiretamente, pela controvérsia se enquadrarem
em seu perfil de atendimento.
Comprovamos, assim, que a mediação coletiva é forma não somente viável de se
solucionar conflitos, como também eficaz, sob o ponto de vista da efetivação do direito.
Por fim, concluímos que a Defensoria Pública, seja tutelando a mediação
comunitária, seja mediando conflitos coletivos, atua de forma condizente com sua
266
função institucional, e se adequa aos meios de resolução de conflitos compatíveis com as

necessidades da sociedade contemporânea.
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268
Conflitos societários e empresariais: a
conveniência da adoção da cláusula de mediação
e arbitragem (“med-arb”)
Henrique Gomm Neto
Sumário: 1 Apresentação - 2 Origem da cláusula “med-arb” - 3 Conflitos societários: ênfase na

empresa familiar - 4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial - 5 Aspectos positivos
do processo de mediação para os conflitos societários - 6 Objetivos que se pretendem alcançar
com a aplicação da técnica de mediação - 6.1 Construir um novo espaço adequado para uma
negociação produtiva - 6.2 Despersonalizar o conflito - 6.3 Transformar uma negociação baseada
em “posições” em uma negociação baseada em interesses - 6.4 Adotar uma orientação com vistas ao
futuro - 7 Conclusão: a importância do design da cláusula “med-arb” - Referências
1 Apresentação
Julgamos apropriado tecer algumas considerações sobre a conveniência de se
introduzir nos contratos sociais e estatutos sociais, em conjunto com a cláusula arbitral, a
cláusula de mediação, constituindo assim a chamada cláusula “med-arb”.
A cláusula “med-arb” tem por finalidade estabelecer entre as partes contratantes
um compromisso: na hipótese de surgir qualquer disputa entre os sócios ou entre estes e a
sociedade, de submeter a controvérsia primeiramente à mediação e, em não havendo uma
solução total da disputa, encaminhá-la posteriormente para ser resolvida por arbitragem.
Trata-se da aplicação de uma modalidade de step clause ou escalation clause, muito
utilizada no campo das ADR (Alternative Dispute Resolution) no comércio internacional.
2 Origem da cláusula “med-arb”

As últimas décadas se caracterizaram pelo desenvolvimento do comércio
internacional em escala global. Como decorrência deste fenômeno econômico,
proliferaram empresas transnacionais (stateless corporations), que operam globalmente.
Essas empresas transnacionais, submetidas à forte concorrência internacional,
buscam desenvolver pesquisas e inovações, diminuir custos de manufatura e distribuição
de produtos, através de alianças estratégicas que induzem a absorção de uma gama diversa
de atores de diferentes nacionalidades, idiomas e culturas. A procura de obtenção dessa
sinergia requer uma necessária cooperação e se constitui em um significativo potencial
269
Conflitos societários e empresariais
de conflitos. Esse potencial de conflitos manifesta-se, sobretudo, nos contratos de

longa duração e em formas associativas como joint ventures e consórcios reunidos para
a execução de grandes obras, porque estabelecem entre as empresas participantes uma
relação: relação que se projeta no futuro e que está sujeita às modificações de fatores
econômicos, financeiros, legais e culturais. Essas mudanças afetam a mútua cooperação
necessária na execução do cronograma da obra.
O recurso ao procedimento judiciário para sanar conflitos dessa natureza,
principalmente quando envolve partes de diversas nacionalidades, revelou-se inapropriado
para resolver as controvérsias inerentes ao comércio internacional.
Com efeito, questões sobre jurisdição, regras aplicáveis à disputa, falta de
especialização do julgador, morosidade que implica em risco de comprometimento
do cronograma físico-financeiro do projeto, não recomendam a apreciação de litígios
internacionais pelo Poder Judiciário nacional, na ausência de um tribunal supranacional
para resolução de disputas comerciais.
Tornou-se imperioso, então, adotar mecanismos ágeis que prevenissem que as
eventuais divergências se transformassem em disputas que quebrassem a estabilidade das
relações empresariais, comprometidas a trabalharem juntas por um longo período de tempo.
Os mecanismos de resolução de conflitos passaram a se constituir em um
significativo instrumento de gestão de riscos corporativos, o que ocasionou o surgimento
do que se convencionou chamar Technology of Conflict Management (tecnologia aplicada
à resolução de conflitos) (BUHRING-UHLE, 1996, p. 16), que deu origem aos mais
variados métodos e, sobretudo, à utilização da mediação como procedimento preliminar
à constituição da arbitragem, através da implantação da cláusula “med-arb”.
A título de exemplo: para a construção do aeroporto de Hong Kong, foram
instituídas quatro escalation clauses — duas instâncias preliminares que previam a solução
das disputas de forma consensual com a presença de superiores técnicos e, por fim, a
cláusula “med-arb”.
Essas escalation clauses funcionam como um filtro para que se chegue,
preferencialmente, a uma solução consensual, instalando-se o Tribunal Arbitral como
último recurso para impor e obrigar as partes ao cumprimento de uma decisão.
O sucesso dessa estrutura de resolução de conflitos levou à adoção da cláusula
“med-arb” nos Estados Unidos e em outros países da comunidade internacional para ser
aplicada a uma gama imensa de contratos, não apenas na construção civil, onde é norma-
padrão, mas também em contratos de franquia e de sociedades. Portanto, a experiência
internacional no gerenciamento de conflitos presentes em contratos complexos de longa
duração passou a ser absorvida por todos os tipos de relações contratuais que estabelecem
uma espécie de relação contínua no tempo entre as partes contratantes. Como anota
Richard Flake, “Devido ao inegável sucesso da arbitragem e mediação, foi inevitável
que esses dois processos se fundissem, no que foi denominado por alguns, como um
procedimento híbrido” (FLAKE, 1998).
270
Henrique Gomm Neto
3 Conflitos societários: ênfase na empresa familiar

A experiência exitosa no uso da mediação, como preliminar da arbitragem, já
assimilada pelos países desenvolvidos, não foi ainda apropriada pelo nosso universo
empresarial, onde possui um vasto campo de aplicação, principalmente junto às
empresas familiares, que representam um número estimado superior a quatro milhões
de empresas brasileiras.
As empresas familiares constituem um exemplo vivo das vantagens e da
importância da criação de um sistema eficiente de resolução de disputas com a adoção da
cláusula “med-arb”.
Essas organizações se caracterizam por ter um ciclo de vida da sociedade distinto
dos membros que a compõem. Por outro lado, mantêm uma teia de relações empresariais
e afetivas, comunitárias e societárias.
Nessas sociedades, o aspecto relacional e as vicissitudes que essa relação sofre ao
longo do tempo têm importância vital. Na empresa familiar, a mútua comunicação entre
as situações geradas no seio da família empresária e as situações criadas na empresa familiar
são inevitáveis fontes de conflitos. Desconfianças, desentendimentos, animosidades
pessoais acentuam a dinâmica do conflito.
A necessidade de coesão deste contexto social requer a adoção de mecanismos
eficientes de resolução de conflitos, que atuem de modo a prevenir e evitar a escalada do
conflito e o consequente rompimento da estabilidade das relações sociais e familiares.
Pode-se afirmar que o sucesso empresarial dependerá da habilidade de as partes
manejarem o conflito.
4 Inconveniência do recurso ao procedimento judicial

O remédio do recurso ao processo judicial tem se apresentado como uma terapia
que produz efeitos nocivos no tratamento das desavenças societárias, pelas seguintes
razões:
1. porque não atende à velocidade dos fatos econômicos;
2. porque acentua o litígio e a adversarialidade e, como consequência, deteriora
a relação entre os sócios e a saúde da empresa. Essa situação é agravada com a
eventual publicidade da luta intestina na sociedade. Muitas vezes, a empresa
necessita continuar as suas atividades e se vê paralisada pelo conflito interno que
consome as suas energias - perdem todos, sócios e sociedade;
3. porque os conflitos decorrentes de uma relação constituída dentro de uma
estrutura organizada, qualquer que seja — social, familiar, empresarial —
assumem na maioria das vezes o perfil de um conflito interpessoal, isto é, o
problema passa a ser o outro e não o problema em si; a disputa assume um caráter
personalista; e
4. as partes envolvidas neste tipo de conflitos tendem a construir uma dinâmica
destrutiva, voltada ao passado e focada na culpa. A empresa, por sua vez, necessita
271
ter uma orientação com vistas ao futuro.

Os advogados que lidam com as questões societárias percebem, quando os
clientes direcionam as suas queixas aos sócios focando as suas agressões na pessoa do
sócio, que possivelmente estão vendo apenas a ponta do iceberg. Debaixo deste, vicejam
em águas profundas emoções, sentimentos, algumas vezes inconscientes, que denotam
uma luta pelo poder, necessidade de estima, processos de rejeição que não decorrem do
objeto da controvérsia.
O advogado pode socorrer o aflito cliente com remédios jurídicos, tais como
pedido judicial de prestação de contas, exibição judicial de livros, pedido de exclusão de
sócio e outras medidas judiciais que servirão apenas para municiar o ódio do seu cliente
contra o adversário e vice-versa.
O conflito se reforça, toma o seu destino e os acontecimentos ganham uma
dinâmica própria e incontrolável. Rompem-se as relações entre os sócios e a sociedade
perece. No entanto, as verdadeiras razões, os reais interesses permanecem encobertos pela
disputa e sem solução.
Situações como essa evidenciam o contraste entre a abordagem do
conflito apenas pelo ângulo jurídico, com as restrições decorrentes do formalismo
processual, e a abordagem orientada pela técnica de mediação, que propicia uma
visão ampla da controvérsia e oferece instrumentos adequados para a construção de
soluções para o conflito.
5 Aspectos positivos do processo de mediação para os conflitos

societários
O processo de mediação apresenta algumas vantagens importantes, como a
flexibilização das suas regras em função da autonomia de vontade das partes, que detêm
o controle do processo. Igualmente é positivo o sigilo do processo, de modo que os fatos
trazidos à mediação não possam servir de prova na hipótese de eventuais processos futuros.
Também a rapidez do procedimento e o custo razoável do processo contribuem
para a sua adoção.
É importante ressaltar que, quando falamos em mediação, não estamos nos
referindo à mediação tradicional, assim entendida como aquela mediação feita por um
terceiro com base em sua experiência pessoal.
Muitas pessoas são levadas circunstancialmente a mediar disputas no âmbito da
família, da comunidade ou mesmo em suas atividades profissionais. E muitas vezes obtêm
sucesso, mercê de aptidões e qualidades pessoais. No entanto, quando nos referimos à
mediação, estamos especificando a mediação empresarial moderna, que se estrutura
como uma técnica interdisciplinar que abrange conhecimentos de Psicologia, Direito,
Sociologia, Comunicação e Teorias da Negociação.
O procedimento de mediação procura restabelecer um canal de comunicação
adequado entre as partes e, sobretudo, preservar as relações. Quando acoplada a uma
cláusula compromissória, pode “limpar” a matéria do litígio através de acordos parciais,
272
Henrique Gomm Neto
deixando para o juízo arbitral apenas as questões que não obtiveram consenso.
Além do mais, o processo de mediação não traz nenhum prejuízo às partes na
hipótese de insucesso, uma vez que não ficam impedidas de utilizarem outros meios,
como o juízo arbitral, processo judicial ou administrativo, conforme o caso.
Mas o aspecto que se nos afigura mais relevante, e que nos permitimos explicar
adiante, é a possibilidade de se criar uma instância permanente de resolução de conflitos
que atue de forma preventiva, de modo a evitar que opiniões contrárias sobre determinados
fatos, desinformações, animosidades pessoais, interesses antagônicos e outras questões se
transformem em crises na empresa.
Este é o exemplo que nos ensina a experiência dos contratos internacionais que
deram origem à constituição da cláusula “med-arb”.
6 Objetivos que se pretendem alcançar com a aplicação da técnica

de mediação
6.1 Construir um novo espaço adequado para uma negociação

produtiva
O que se apresenta na mediação é uma negociação frustrada. As pessoas que
recorrem à mediação trazem problemas que não puderam resolver por si próprias.
Com a introdução de um terceiro, o mediador, pretende-se constituir um
novo espaço de negociação, não apenas físico, mas também relacional, tendo em vista o
princípio da circularidade da comunicação.
Esse importante axioma comunicacional estabelece que a comunicação humana
se constrói a partir de uma relação de ida e volta entre emissor e receptor. Assim, “toda
pessoa é causa de comportamento de uma segunda pessoa e, esta por sua vez, é causa de
comportamento da primeira pessoa” (WATZLAWICK; BEAVIN; JACKSON, 2007).
A introdução da figura do mediador vai acrescentar um novo nível de comunicação
junto aos mediados. Assim, além da comunicação existente entre os mediados, a presença
do mediador vai instaurar um novo nível de comunicação: entre os mediados e o mediador.
E o que é mais importante, o processo de mediação se desenvolverá num ambiente neutro
e de respeito mútuo.
Nestes dois níveis de comunicação, por força do princípio da circularidade da
comunicação, os participantes do processo de mediação — as partes e o mediador — se
afetarão mútua e continuamente no desenrolar da mediação. É justamente essa constante
mobilização que permite ao mediador remover os mediados da situação de impasse em
que se encontravam anteriormente à mediação.
O objetivo básico do processo de mediação é oferecer às partes um lugar
e um modo eficiente de trabalharem os seus conflitos. Não significa transformar,
necessariamente, uma negociação competitiva em colaborativa, mas, sobretudo, criar
273
condições para uma negociação produtiva.

O que é uma negociação produtiva? É aquela em que as pessoas podem se
expressar livremente, sem receios, daí porque o processo de mediação é confidencial. É
aquela em que as pessoas podem, respeitosamente, ser escutadas e compreendidas. Por
isso, o mediador estabelece uma pauta de comportamento e exerce a “escuta ativa”.
Uma negociação produtiva é aquela em que as partes podem se informar, avaliar,
refletir sobre uma gama de opções que criaram para resolução da disputa e, livremente,
escolher a solução que melhor atenda aos seus legítimos interesses. Por essa razão, a
mediação é um processo voluntário que permite aos mediados se tornarem juízes dos seus
problemas.
A mediação deve operar um fortalecimento da confiança de cada parte em si
própria, uma vez que são elas que têm que tomar decisões a respeito dos seus problemas.
Elas devem se sentir capazes de tomar essas decisões. É o que na teoria da mediação se
convencionou chamar de empowerment.
Empowerment é, em suma, a ampliação da consciência de uma pessoa acerca de si
própria e do que é capaz de fazer. Na mediação, se reflete na capacidade de se comunicar,
entender, analisar, refletir e decidir como atender aos seus interesses.
6.2 Despersonalizar o conflito

Sabe-se que, em síntese, o conflito resulta do reconhecimento de que duas ou
mais partes têm interesses divergentes.
A característica fundamental que sustenta o conflito é a percepção que as partes
têm das suas diferenças. E o fato do conflito se apresentar como resultado da percepção
de interesses divergentes produz a conexão direta da pessoa com o problema (BIANCHI,
1996, p. 14).
Mesmo quando se trata de conflitos entre empresas, instituições, sindicatos,
etc., esses grupos se constituem de pessoas que exercem os seus papéis e poderes, como
patrões e empregados. As pessoas têm nacionalidades, professam credos, enfim, possuem
atributos pessoais, de modo que podemos constatar que a conexão direta da pessoa com o
problema leva, muitas vezes, à personalização do conflito.
A mediação, como técnica de resolução de conflito, abordará o conflito a partir
deste aspecto fundamental: a percepção que as partes têm quanto às suas diferenças e a
conexão direta entre as pessoas e os problemas.
Como decorrência deste fenômeno, a prática da mediação evidencia alguns
efeitos relevantes:
a) Não existe uma realidade única. As pessoas percebem a realidade de maneira
distinta. Assim, as partes na mediação percebem o conflito a partir dos seus enfoques
particulares, da compreensão que têm da vida, das pessoas e circunstâncias, isto é,
em função dos seus valores, aprendizagem e experiências pessoais.
b) A reação de cada parte ao conflito dependerá de fatores internos, como grau de instrução
e educação, e de fatores externos, tais como fatores sócio-econômicos e culturais.
274
Henrique Gomm Neto
c) As pessoas sentem dificuldade de se desapegar dos seus pontos de vista e,

consequentemente, assumir a posição do outro.
Isso exige do mediador uma investigação exploratória para compreender como
cada uma das partes percebe o problema e identificar os aspectos afetivos e as
necessidades envolvidas.
O mediador deve compreender o conflito interpessoal, que ocorre quando
cada parte, com sua própria dinâmica, enfrenta-se com a outra. Neste sentido, deve fazer
uma releitura do relacionamento das partes, os antecedentes do conflito, os momentos
significativos, as soluções tentadas e as perspectivas futuras da relação.
Esse trabalho do mediador é necessário para produzir novas percepções acerca
do conflito e, igualmente, ajudar as partes a acordarem critérios objetivos para solucionar
a disputa. E o que é mais importante: mutualizar o conflito, ou seja, cada parte admitir
que a solução do problema envolve o reconhecimento das necessidades de cada uma delas.
Deve-se ter em conta que a mediação possibilita às partes construírem uma história
alternativa àquela que trouxeram à mediação. E, para tanto, não se requer a modificação dos
fatos, mas a mudança da percepção e dos significados que emprestam aos fatos.
6.3 Transformar uma negociação baseada em “posições” em uma

negociação baseada em interesses
A escola de negociação da Universidade de Harvard (EUA) (FISHER; URY;
PATTON, 994) conceitua “posição” como: afirmação, pedido, oferta que as partes fazem
durante uma negociação.
O nome “negociação posicional” deriva da prática que consiste em eleger uma
série de alternativas como proposta de solução do problema. Esse esquema de barganha
faz com que o que uma parte ganha seja justamente o que outra parte perde.
O impasse surge quando as “posições” expressas em ofertas e pedidos não podem
ser satisfeitas simultaneamente. Uma vez que isso ocorra, cada parte tentará mudar a
opinião da outra, utilizando diferentes argumentos para persuadir. Se a outra parte não
ceder, a tendência é tornar as “posições” mais rígidas, cada qual se entrincheirando nelas
para obrigar o outro a ceder. Como consequência, deteriora-se a relação entre as partes.
O início da sessão de mediação se caracteriza pela apresentação das “posições” por
cada uma das partes. Embora elas não saibam, o mediador está consciente que essa é uma
etapa transitória que deverá superar (CARAM; EILBAUM; RISOLÍA, 2006, p. 164,
312). É necessária essa apresentação inicial das partes, porque elas querem ansiosamente
expressar os seus discursos, preparados para a ocasião.
O mediador sabe que é preciso acolher com respeito e atenção a versão inicial dos
fatos, elaborada e construída por cada uma das partes, para então começar uma exploração
investigatória rumo aos “interesses”.
Assim, o conflito se expressa inicialmente através de “posições”, mas o que está em
jogo é uma divergência de interesses.
O que são os “interesses”? Os “interesses” são as motivações que levam alguém
275
a assumir uma “posição”. Podem ser desejos, temores ou preocupações, metas ou

necessidades. Trata-se do que a pessoa quer obter.
Portanto, a matéria-prima que compõe os “interesses” é variada: pode ser temores,
sentimentos, necessidades, propósitos, metas.
Por que devemos buscar os “interesses” encobertos pelas “posições”? Porque a
compreensão dos “interesses” de cada uma das partes abre as portas para a construção
de uma gama de opções e também permite identificar os interesses que são opostos, os
comuns e os complementares.
Como diz Christopher Moore (1995), “passa-se de um esquema bipolar de
opções para um esquema multipolar de opções”.
6.4 Adotar uma orientação com vistas ao futuro
Na maioria das vezes as pessoas que vêm à mediação após terem vivenciado
negociações fracassadas comparecem com um sentimento de frustração e desesperança.
Quase sempre culpam a outra parte pela difícil situação em que se encontram.
As partes tendem a construir uma dinâmica destrutiva focada na culpa. E o foco
na culpa nunca leva à resolução do conflito.
A tarefa do mediador é desmontar essa armadilha e adotar uma orientação com
vistas ao futuro. Como fazer? É preciso trabalhar no sentido de reconhecer as emoções, os
sentimentos das partes. O que é verdadeiro está abaixo da superfície, isto é, o que se sente
e pensa e não o que se diz.
Reconhecer significa aceitar que a parte expresse os seus sentimentos, a sua
emoção, para que ela possa dar um segundo passo: desconectar-se da exclusividade da sua
situação para considerar também a situação do outro.
Quando a parte se sente aliviada pela expressão dos seus sentimentos, ela pode
passar a “mutualizar” o conflito, ou seja, admitir a existência das necessidades da outra
parte e que elas são parte do problema.
Em vez de focar a discussão das partes nas alegações que trazem à mediação,
o mediador dirige a sua atenção para entender as percepções e interpretações dos
sentimentos. Aí estão os verdadeiros temas.
Assim, em vez de focar na culpa (“quem é o responsável?”), o mediador coloca
o foco de atenção dos mediados na mútua contribuição: “como cada um contribuiu para
a situação atual?”; “agora que sabemos o que cada um fez, como podemos fazer para
melhorar, crescer e aprender com essa situação?”.
Para conduzir o processo de mediação nesse percurso, o mediador capacitado,
imparcial no que diz respeito às partes, neutro no que toca às convicções pessoais dos
mediados, utiliza todo instrumental que a técnica de mediação oferece, tais como:
“escuta ativa”, a certificação através da paráfrase, reformulação dos conteúdos expressos
e, sobretudo, o uso adequado das várias espécies de perguntas que funcionam como um
“bisturi” que lhe permite obter informações e realizar movimentos estratégicos.
276
Henrique Gomm Neto
7 Conclusão: a importância do design da cláusula “med-arb”

Tendo em vista que o contrato de sociedade submete os signatários a uma
relação que se projeta no futuro e que está sujeita a incertezas e modificações no tempo,
acreditamos que a assimilação da experiência de aplicação da cláusula “med-arb” será de
grande utilidade na gestão de conflitos na empresa.
Escrevendo o presente artigo, fomos desenvolvendo a ideia de sugerir às empresas
a instituição de uma instância permanente de gestão de conflitos mais ampla, que não se
restrinja apenas às controvérsias no âmbito societário, mas que possa ser aplicada aos
conflitos internos na organização empresarial, bem como para as disputas com clientes
e fornecedores. Porque a litigância não deve ser o primeiro recurso para a resolução de
conflitos, mas o último.
Assim, a empresa pode contar com um método adequado aplicado por
profissionais capacitados no sentido de favorecer soluções rápidas através do consenso em
negociações críticas.
O uso efetivo deste mecanismo, por certo, favorecerá uma importante
transformação na cultura da empresa, possibilitando uma integração harmoniosa entre os
elementos que a constituem.
Amalia B. Salzman e Adriana C. Aprea (2003) ressaltam que, embora muitos
empresários possam ser hábeis negociadores, na maioria das vezes utilizam essas habilidades
com clientes e fornecedores, mas poucas vezes com os membros de suas organizações.
Essas autoras, em interessante trabalho sobre gestão de conflitos na empresa
familiar apresentado na IV Conferência Internacional do Foro Mundial de Mediação,
em 2003, também sugerem a introdução da função de gestor de conflitos na empresa
familiar para intervir nas situações conflituosas através do que denominaram mediación
multiparte dinamica (mediação multipartes dinâmica).
Por outro lado, o mecanismo de resolução de conflitos não pode ser
operacionalizado pelos integrantes da organização. Deve ser conduzido por profissionais
neutros e independentes. Com efeito, a instituição de uma instância de gestão de conflitos
evita o desvio de função dos administradores e o consequente desgaste desses profissionais,
ao mesmo tempo que preserva a estabilidade das relações empresariais.
Sabe-se hoje que importantes empresas americanas contam com a atuação de uma
consultoria terceirizada para intervirem em conflitos dentro da empresa, como disputas
sobre projetos. Essa consultoria, denominada equipe de integração (LEWICKI; HIAM,
2003), ajuda as partes em disputa a procederem a uma reavaliação das questões, de modo a
encontrar uma solução eficaz para a empresa e que, igualmente, afasta a possibilidade de pro-
longadas discussões internas que possam vir a comprometer atrasos na execução de projetos.
Essa postura inovadora na gestão de conflitos sugere aos escritórios de advocacia
que se dedicam ao Direito das Empresas uma mudança de perfil no sentido de incluir nas
suas equipes profissionais capacitados para atuarem como mediadores.
Assim procedendo, os escritórios que prestam consultoria às empresas ampliam a sua
prestação de serviço e podem atuar preventivamente no sentido de evitar que os inevitáveis
277
conflitos se transformem em crise. E a utilização das técnicas de mediação por profissionais

capacitados pode ser aplicada não apenas aos conflitos societários, mas também dentro da
organização empresarial e fora dela, nas relações comerciais com fornecedores e clientes.
A cláusula “med-arb” pode estar inserida no contrato ou estatuto social, nos
acordos de quotistas ou acionistas. Entretanto, os administradores podem prescrever a
mediação para o âmbito das relações internas e externas da empresa. É neste sentido que
nos referimos à instância permanente de gestão de conflitos.
É interessante verificar que essa tendência favorável às soluções extrajudiciais
tem se firmado também entre as empresas que comercializam produtos e ou serviços
destinados a um universo grande de consumidores (como por exemplo: instituições
financeiras, empresas de telefonia), exigindo dos advogados que as atendem a participação
de equipes de negociadores.
A título de ilustração e curiosidade, atualmente há instituições especializadas
na resolução de disputas on-line (Resolution Dispute On-Line – RDO), destinadas,
principalmente, ao comércio internacional.
Finalmente, recomendamos especial atenção na elaboração da cláusula “med-
arb”, para que contenha todos os detalhes sobre a execução do processo de mediação, de
modo que, na hipótese de posterior arbitragem, não se possa alegar o não cumprimento
da etapa preliminar de mediação.
Para tanto, é necessário que se explicite no teor da cláusula “med-arb” como se fará
a solicitação de mediação, os meios acordados de comunicação, os modos de verificação
do não consentimento ou recusa à mediação, lugar, idioma, nomeação de mediador,
enfim, todas as regras aplicáveis ao processo de mediação como preliminar da arbitragem.
A Lei nº. 13.140, de 26 de junho de 2015, regulou o procedimento da mediação
extrajudicial e inseriu dispositivos legais que impactam significativamente os subscritores
da cláusula de mediação.
Assim, o § 1º. do artigo 2º. determina a obrigatoriedade das partes signatárias de
cláusula de mediação comparecerem à primeira reunião de mediação. A pena, estabelecida
no artigo 22, § 2º., IV, pelo não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de
mediação “acarretará a assunção por parte desta de cinquenta por cento das custas e ho-
norários sucumbenciais caso venha a ser vencedora em procedimento arbitral ou judicial
posterior, que envolva o escopo da mediação para a qual foi convidada”. Acrescenta-se a pos-
sibilidade de se estipular no âmbito da cláusula de mediação outra penalidade em caso de
não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação (artigo 22, IV).
Por certo o comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação
não implica na realização de um acordo na mediação. O objetivo da lei foi assegurar o
cumprimento da obrigação assumida de se criar uma etapa preliminar de mediação na
hipótese de surgimento de resistência, mas, por se tratar de um procedimento de natureza
voluntária, qualquer das partes envolvidas pode recusar o prosseguimento do processo de
mediação após comparecer à primeira reunião de mediação.
A referida lei teve também a preocupação de evitar as chamadas cláusulas vazias,
prescrevendo no artigo 22 que a previsão contratual de mediação deverá conter, no mí-
nimo: “I – prazo mínimo e máximo para a realização da primeira reunião de mediação,
278
Henrique Gomm Neto
contado a partir do da data do recebimento do convite; II – local da primeira reunião de

mediação; III – critérios de escolha do mediador ou equipe de mediação; IV – penalidade
em caso de não comparecimento da parte convidada à primeira reunião de mediação.”
As partes podem optar por seguir um Regulamento de Mediação de uma Câ-
mara de Mediação e Arbitragem, cujo Regulamento especifique critérios claros para a
escolha do mediador e realização da primeira reunião de mediação.
A lei determina, no artigo 22, § 2º., que, na ausência de previsão contratual completa,
se observe os seguintes critérios para a realização da primeira reunião de mediação: I – prazo
mínimo de dez dias úteis e prazo máximo de três meses, contados a partir do recebimento do
convite; II- local adequado a uma reunião que possa envolver informações confidenciais; III –
lista de cinco nomes, informações de contato e referências profissionais dos mediadores capa-
citados. A parte convidada poderá escolher, expressamente, qualquer um dos cinco mediado-
res e, caso a parte convidada não se manifeste, considerar-se-á aceito o primeiro nome da lista.
A intenção do legislador foi evitar que eventuais lacunas na redação da cláusula
compromissória de mediação comprometessem a sua exequibilidade.Recomendamos que
na elaboração da cláusula “med-arb” sejam observados os seguintes aspectos:
1 – o modo como será feita a solicitação de mediação;
2 – os meios acordados de comunicação;
3 – modo de verificação do não consentimento ou recusa de participar da mediação;
4 – fixação de um limite temporal para duração do processo de mediação;
5 – regras aplicáveis para a escolha do mediador;
6 – confidencialidade do procedimento;
7 – lugar do procedimento de mediação;
8 – idioma;
9 – responsabilidade pelo pagamento dos custos e despesas do processo de mediação;
10 – aplicação do Regulamento de uma instituição especializada em mediação e
arbitragem.
A atividade empresarial tem enfrentado alguns obstáculos na adoção do meca-
nismo “med-arb”.
Algumas vezes, a adoção do processo de mediação prévio a arbitragem serve para
dilação injustificada da instalação da arbitragem e, outras vezes, se transforma em meio
escuso de obter conhecimento de documentos confidenciais que possam ser objeto do
processo arbitral.
Essas hipóteses, contrárias ao principio da boa fé, servem para reforçar a litigiosi-
dade em um posterior processo de arbitragem.
Por essa razão, a elaboração da cláusula “med-arb” se reveste de suma importância
para impedir o mau uso dessa opção de resolução de controvérsia.
Embora muitas instituições de mediação e arbitragem, nacionais e internacio-
nais, de grande prestígio, apresentem nos seus Regulamentos cláusulas modelos de me-
diação e arbitragem, deve-se evitar a sua utilização, pois a redação dessas cláusulas deve ser
cuidadosamente e detalhadamente confeccionada conforme cada situação específica para
não causarem problemas na sua execução.
Procura-se, assim, afastar eventuais entraves que possam obscurecer os benefícios
279
da instância prévia de mediação na resolução de uma controvérsia.

Outra questão concernente à clausula “med-arb” diz respeito à possibilidade de o
mediador se tornar árbitro na hipótese de não se alcançar um acordo na fase de mediação.
Essa eventualidade tem sido majoritariamente rejeitada pelo fato de que o me-
diador usualmente recorre a reuniões privadas com as partes e toma conhecimento de
informações que não são repassadas a outra parte e pode, na qualidade de árbitro, decidir
com base nessas informações.
A despeito dos problemas apontados na execução da cláusula “med-arb”, que po-
dem ser evitados mediante o correto design da metodologia adotada pela cláusula de me-
diação e arbitragem, essa opção pelas partes contratantes tem efeitos positivos, como pos-
sibilitar às partes a oportunidade de resolver as disputas nos seus próprios termos, como
também determinar que a disputa terá um fim, quer pela via da mediação, quer pela via da
arbitragem.
Referências
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reglamentación. Buenos Aires: Zavalía, 1996.
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nicação humana: um estudo dos padrões, patologias e paradoxos da interação. São Paulo: Cultrix, 2007.
280
A mediação no direito de família
e o acesso à justiça
Ivan Aparecido Ruiz
Sumário: 1 Introdução - 2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de conflitos - 3

Notas introdutórias sobre a mediação - 4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/
ganha) - 5 Conceito de mediação - 6 Mediação nas questões de família - 6.1 Mediação e ações
de estado - 6.2 A separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial - 7 A
contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos no acesso à justiça - 8 Conclusões -
Referências
1 Introdução
O presente texto tem por objetivo analisar a contribuição dos meios consensuais
de solução de conflitos para a universalização do acesso à justiça, mormente quando se
trabalha com questões tão delicadas como as que se referem ao direito de família, por
exemplo a separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial, bem
como a dissolução da união estável por intermédio de escritura pública.
Inicialmente, buscar-se-á enfocar a evolução histórica dos métodos consensuais
de resolução de conflitos de interesses, para em seguida abordar o conceito e vantagens
da mediação até chegar à análise de sua ampla aplicabilidade no âmbito do direito de
família, inclusive à luz das recentes reformas da legislação, com o ingresso da chamada
separação consensual extrajudicial e do divórcio consensual extrajudicial, por intermédio
de escritura pública.
2 Evolução histórica dos meios consensuais de resolução de

conflitos
Presente no seio social o conflito de interesses, a sua resolução se impõe. Não
é próprio dos agrupamentos de pessoas conviver com os conflitos de interesses sem
resolução, porquanto a persistência dos litígios provoca a intranquilidade e desestabilização
na sociedade. É motivo de angústia no seio social. A sociedade, como um todo, sempre
almeja a pacificação social.
Ao longo da história do Direito, vários foram os métodos ou formas de solução
dos conflitos de interesses conhecidos — autotutela, autocomposição (conciliação,
mediação e negociação) e heterocomposição (arbitragem e processo judicial). Daí poder-se
281
A mediação no direito de família e o acesso à justiça
falar, nesse quadro, numa evolução da autotutela à jurisdição.200

Como afirma Alfredo Buzaid (1989, p. 8-9) a “conciliação é um instituto antigo
de direito processual civil, cujas origens remontam às fontes romanas. Conheceu-a e
praticou-a o direito intermédio e mereceu a mais cuidadosa atenção da doutrina”.
Aliás, em momento anterior, já se utilizava da conciliação como meio de
solucionar desavenças, tal qual na ordem religiosa. José Rogério Cruz e Tucci e Luiz
Carlos de Azevedo asseveram (2001, p. 83):
No que concerne à conciliação, o próprio Cristo teria afirmado: “aquele que traz uma oferenda,
mas que tem uma contenda com seu irmão, deve, antes, reconciliar-se com ele, para somente depois
completar a oferenda” [...]. Na verdade, [...] o instituto da conciliação, ignorado pelas fontes do
direito romano, teria surgido na esfera do direito canônico.
No Brasil, antes da Independência, e mesmo logo após esta, o país continuava a

ser regido pelas Ordenações do Reino, visto que não rejeitou totalmente a legislação lusa.
E, pelo decreto de 20.10.1823, em tudo que não contrariasse a soberania nacional e o
regime brasileiro, seria aplicável aquela legislação. De início, adotaram-se as Ordenações
Filipinas e as leis portuguesas avulsas no processo comercial. Mais tarde, também o foram
no processo civil. E o instituto da conciliação era conhecido do velho direito português,
como atesta a Ordenação do Livro III, Título XX, §1º: “No comêço da demanda dirá
o juiz a ambas as partes, que antes que façam despesas, e se sigam entre elas os ódios e
dissensões, se devem concordar, e não gastarem suas fazendas por seguirem suas vontades,
porque o vencimento da causa sempre é duvidoso”.
Nesse período, a tentativa de conciliação das partes era facultativa (e não obrigatória)
no início do processo ou, como diziam as Ordenações, no começo da demanda.
A Constituição do Império de 1824, em seu art. 161, tratava da tentativa
de conciliação, ao revés do que ocorria com as Ordenações, como ato obrigatório (não
facultativo), tanto que tal dispositivo preconizava: “Sem se fazer constar que se tem
intentado o meio de reconciliação, não se começará processo algum”. Funcionava a
tentativa de conciliação, assim, como condição para o ingresso em juízo.
A Consolidação de Ribas (Consolidação das Leis do Processo Civil), no art. 185,
cuidou da conciliação, quando assim estatuiu: “Art. 185. Em regra nenhum processo póde
começar sem que se faça constar que se tem intentado o meio de conciliação perante o
Juiz de Paz”.
A Lei nº 968, de 10.12.1949, em matéria de família, quando do antigo desquite,
também estabelecia a fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de desquite
litigioso ou de alimentos, inclusive provisionais, conforme se vê de seu artigo 1º.201
A conciliação, como método autocompositivo, ultimamente, tem sido
200 Acerca da autotutela à jurisdição, cf. Cintra; Grinover; Dinamarco (2006, p. 26-40).
201 “Art. 1º. Nas causas de desquite litigioso e de alimentos inclusive os provisionais, o juiz, antes de despachar a
petição inicial, logo que esta lhe seja apresentada promoverá todos os meios para que as partes se reconciliem, ou
transijam, nos casos e segundo a forma em que a lei permite a transação”.
282
Ivan Aparecido Ruiz
incentivada, no desenvolvimento do processo, de forma endoprocessual, com a finalidade

de solucionar os conflitos de interesses amigavelmente, sem imposição da resolução por
um terceiro, tanto que o Código de Processo Civil de 1973 trata da matéria em vários
de seus artigos, consoante se pode constatar: art. 125, inc. IV, art. 331 e parágrafos, art.
447 a 449. A Constituição Federal de 1988 também prestigia a conciliação, elevando-a,
atualmente, a status constitucional, nos termos do art. 98, inc. I.202 Em atendimento a essa
regra constitucional, foi editada a Lei nº 9.099, de 26.9.1995, dispondo sobre os Juizados
Especiais Cíveis. Esta lei, como se pode observar do art. 2º, dispõe: “O processo orientar-
se-á pelos critérios da oralidade, simplicidade, informalidade, economia processual e
celeridade, buscando, sempre que possível, a conciliação ou a transação”.
Na Justiça Especializada do Trabalho também se encontra a figura da conciliação,
conforme se pode constatar do art. 846, parágrafos, e art. 852-E da CLT. Além disso, no
âmbito do Direito do Trabalho, por força da Lei nº 9.958, de 12.1.2000, que incluiu na
CLT os arts. 625-A a 625-H, foram criadas as chamadas Comissões de Conciliação Prévia.
O outro método autocompositivo é a mediação. Esta, segundo Elena I. Highton
e Gladys Stella Álvarez (1995, p. 195):
[...] es un procedimiento no adversarial en el que un tercero neutral, que no tiene poder sobre las
partes, ayuda a éstas a que en forma cooperativa encuentren el punto de armonía en el conflicto. El
mediador induce a las partes a identificar los puntos de la controversia, a acomodar sus intereses a
los de la contraria, a explorar fórmulas de arreglo que trascienden el nivel de la disputa, a tener del
conflicto una visión productiva para ambas.
A mediação, no Brasil, ainda não foi objeto de regulamentação por parte do

legislador. Atualmente, porém, encontra-se em trâmite no Congresso Nacional, precisamente
no Senado Federal, entre outros, o Projeto de Lei nº 94, de 2002 (Projeto de Lei nº 4.827, de
1998, na casa de origem), de relatoria do senador Pedro Simon, sobre mediação.
O Brasil, se comparado com a Argentina e outros países da América Latina,
nesse tema, encontra-se bastante atrasado. Veja-se que, na Argentina, pela Lei nº 24.573,
publicada no Boletim Oficial de 27.10.1995, a matéria já foi objeto de tratamento jurídico.
Naquele país, a mediação é prévia e obrigatória, como se conclui do art. 1º da citada lei:
Instituyese con carácter obligatorio la mediación previa a todo juicio, la que se regirá por las
disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre
las partes para la solución extrajudicial de la controversia. Las partes quedarán exentas del
cumplimiento de este trámite si acreditaren que antes del inicio de la causa, existió mediación ante
mediadores registrados por el Ministerio de Justicia.
202 “Art. 98. A União, no Distrito Federal e nos Territórios, e os Estados criarão: I - juizados especiais, pro-
vidos por juízes togados, ou togados e leigos, competentes para a conciliação, o julgamento e a execução de
causas cíveis de menor complexidade e infrações penais de menor potencial ofensivo, mediante os procedi-
mentos oral e sumaríssimo, permitidos, nas hipóteses previstas em lei, a transação e o julgamento de recursos
por turmas de juízes de primeiro grau”.
283
Assim, na Argentina, o tema é objeto de estudo há mais de duas décadas. Em

razão desse fato, inúmeras obras já foram editadas naquele país 203. No Brasil, apesar de
os estudiosos do Direito só mais tarde terem começado a estudar essa matéria, tanto no
âmbito da pós-graduação (RUIZ, 2003; CALMON, 2007), quanto fora dela, inúmeras
obras doutrinárias já foram editadas 204.
A tendência universal que se constata é de que não se pode mais tratar o
Poder Judiciário como única forma de acesso à justiça. Esta locução — acesso à justiça
— é bem mais ampla, compreendendo não somente o acesso obtido pelas mãos do
Poder Judiciário, mas também por intermédio de outros mecanismos, como ocorre
com a conciliação, mediação e arbitragem 205. Estamos em uma nova fase. Fala-se
em universalização do acesso à justiça. Pode-se, conforme faz Carlos Eduardo de
Vasconcelos (2008, p. 44):
[...] afirmar que, atualmente, um movimento universal pela efetividade do acesso à justiça engloba
pelo menos as seguintes matérias: [...]
d) A adoção da mediação paraprocessual voluntária, ampliação das oportunidades da conciliação e
da própria arbitragem no curso dos processos judiciais, inclusive medidas alternativas reparadoras
no campo penal, com fundamento nos conceitos da justiça restaurativa;
e) A difusão da mediação, da arbitragem e de outras abordagens extrajudiciais, como procedimentos
da sociedade civil enquanto protagonista da solução de conflitos, inclusive por intermédio de
núcleos comunitários e/ou instituições administradoras de mediação e arbitragem.
Dessa forma, utiliza-se aqui o termo acesso à justiça num sentido bem mais amplo,
abrangendo uma ordem de valores e direitos sublimes e fundamentais (RODRIGUES,
1994, p. 28). Isto faz com que o acesso ao Poder Judiciário esteja compreendido no acesso
à justiça. O acesso ao Poder Judiciário, nessa relação, estaria para o acesso à justiça numa
relação de meio e fins, porém sem exclusividade.
Os métodos autocompositivos de solução de conflitos de interesses, principalmente
a mediação e a conciliação, são vistos hoje como uma forma de universalização do acesso
à justiça. Atualmente, como ensina Heliana Maria Coutinho Hess (2004, 158), “a ampla
possibilidade de solucionar o litígio de forma mais flexibilizada, simplificada e agilizada
pode ser cada vez mais regulamentada por instrumentos autorizados pelo Estado e pela
descentralização da jurisdição para órgãos privados”.
Assim, deve-se, sempre, antes de utilizar um método heterocompositivo (arbitragem
203 Cf. Aloisio (1997); Álvarez, Highton e Jassan (1996); Caivano, Gobbi e Padilla (1997); Colerio e Rojas
(1998); Gozaíni (1996); Highton e Álvarez (1995); Highton, Álvarez e Gregorio (1998); Lascala (1999); Rodrí-
guez Fernández (2000); Rufino (1999); Schnitman (2000); Slaikeu e Zadunaisky (1996); e Yanieri (1994).
204 Cf. Amaral (1994); Araújo (1999); Azevedo (2002-2005); Braga Neto (1999); Caetano (2002); Co-
laíacovo e Colaíacovo (1999); Cooley (2001); Galano (1999); Garcez (2002); Grunspun (2000); Haynes e
Marodin (1996); Morais e Spengler (2008); Oliveira (1999); Serpa (1999a); Serpa (1999b); Tavares (2002);
Vezzulla (1999); e Warat (2001).
205 Não é por outra razão que se encontram, tanto na doutrina estrangeira, quanto brasileira, várias obras
que tratam os meios alternativos como uma forma de acesso à justiça. Cf., a título de exemplo: Álvarez
(2003); Lima Filho (2003); Torres (2005); e Vasconcelos (2008).
284
Ivan Aparecido Ruiz
e processo judicial), onde a solução dos conflitos de interesses é imposta, tentar a

autocomposição, objetivando viabilizar uma solução consensual, principalmente quando o
conflito de interesses tiver por matéria o Direito de Família. Nesse sentido, a mediação se mostra
totalmente adequada e pertinente à espécie. Aliás, John M. Haynes (1995), ao trabalhar o
conceito de mediação, sustenta que a mesma é uma forma adequada para a resolução dos
conflitos de separação e divórcio 206.
Em verdade, quando o legislador, alterando o Código de Processo Civil de
1973, pela Lei nº 11.441, de 4.1.2007, introduziu a separação consensual extrajudicial e
o divórcio consensual extrajudicial, como adiante se demonstrará, nada mais fez do que
privilegiar os métodos autocompositivos, porquanto estes são realizados fora das asas
do Poder Judiciário.
3 Notas introdutórias sobre a mediação

No processo tradicional, como método de solução dos conflitos, sempre
resultarão um vencedor e um vencido ou, pelo menos, dois vencedores em parte e vencidos
em parte.
Nem poderia ser diferente, pois, sendo o processo um método
heterocompositivo 207, onde se verifica a presença de um terceiro, o Estado-juiz,
a solução do conflito de interesses é imposta por este. Trata-se de um método
adversarial. A solução, nesse caso, é dada por esse terceiro e, muitas vezes, não é
a melhor solução, apesar de estar assentada no ordenamento jurídico. É que nem
sempre a solução proferida será justa e isenta de erro.
Mesmo assim, utiliza-se atualmente em larga escala desse método, não
obstante a crise que se presencia não só nesse instrumento, mas também no próprio
Poder Judiciário.
A sociedade, atualmente, vive em crise e, juntamente com ela, as instituições
estatais . O Estado abarcou uma série de atribuições, mas não está conseguindo, com
208
eficiência e como era de se esperar, desvencilhar-se das mesmas, cumprindo o seu dever
legal. Não é à toa que muito se fala em mudanças de paradigmas. O modelo atual não mais
206 Veja-se o conceito do citado autor: “La mediación es un proceso en virtud del un tercero, el mediador,
ayuda a los participantes en una situación conflictiva a su resolución mutuamente aceptable y estructurada
de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de las relaciones entre las personas involucradas en
el conflicto. Esta es la razón por la que la mediación es tan adecuada para la resolución de los conflictos de
separación o divorcio” (HAYNES, 1995, p. 9).
207 A respeito dos processos heterocompositivos, cf. Martins (1986).
208 Portanto, “num momento em que toda a sociedade e também as suas instituições estão em crise, em face das
mudanças tecnológicas e comunicacionais que significaram a decadência do período que se convencionou chamar de
sociedade industrial, é mais que oportuno refletir sobre os fatores que na prática são responsáveis pelo complexo nor-
mativo que rege a atividade e a interação humana. É justamente em face dessas mudanças que nos perguntamos se a ad-
vocacia e o direito no qual se baseia podem manter, hoje, a mesma configuração que se mostrou adequada nos períodos
de relativa estabilidade, quando essas mudanças ocorrem num ritmo quase frenético” (PONIEMAN, 1999, p. 121).
285
responde às aspirações da população 209. Presencia-se, hodiernamente, uma avalanche de

organizações não-governamentais (ONGs). Concomitantemente, com elas, emerge a
figura do “voluntariado”, sendo que ambos vêm exercendo um papel que até então era
exercido ou pelo menos devia ser exercido pelo Estado. É o cidadão, o particular exercendo
uma atividade pública, típica do Estado. Essa mudança pode ser constatada no âmbito
do Estado-administração, contando, inclusive, com tratamento legislativo. Observam-se,
pois, mudanças e aberturas no Estado, que vem deixando de ser um Estado administrador
e tornando-se um Estado gerenciador. O Poder Judiciário não está imune a esses efeitos
nocivos ou estranhos à funcionalidade do seu sistema, ou seja, a esse mal que ronda a
sociedade contemporânea. A abertura do Estado também no tocante ao papel do Poder
Judiciário não pode deixar de repercutir na melhoria da Justiça, o que vem acontecendo
com a expansão dos chamados meios alternativos de solução de conflitos, onde o cidadão
é chamado a participar e contribuir para o alcance da Justiça e da paz social. Dentre esses
meios, aqui merecerá maior destaque, ainda que de forma sucinta, a mediação.
A mediação, vista como método ou procedimento alternativo, não tem a
finalidade de afastar a utilização do processo judicial e tampouco pretende-se enfocá-
la como concorrente do mesmo.210 A mediação deve ser incentivada e utilizada ao
lado do processo tradicional, funcionando como verdadeiro filtro. Somente quando
as partes não se compõem por si sós, aí sim, deverão utilizar-se do processo.211 A
209 Oportuna, nesse contexto, a observação de Alejandro Ponieman (1999, p. 124): “É hora de assumir com preocupação
as indicações que a sociedade está oferecendo (leia-se desconformidade com a Justiça, com os advogados, etc.). Pergunta-
mos se diante do hiperdinamismo e instabilidade que, via globalização, mostram-se em diferentes países, o direito deveria
mudar na forma e no fundo. Assim como o sistema jurídico, que após a Revolução Francesa, sofreu uma transformação,
não é possível pensar que a sociedade do século XXI exigirá sistemas e métodos também substancialmente diferentes dos
atuais? É notório que os mecanismos adaptativos do direito, em especial em sua versão continental, são particularmente
lentos e manifestam uma resistência estrutural à mudança. Esta é a conjuntura e o desafio do momento e a pertinência de
nos dispormos a repensar integralmente tanto o direito como a advocacia. A opinião pública contrária é uma mensagem
que não pode nem deve ser ignorada na atual conjuntura mundial, pois, como outros setores advertiram, a globalização
não perdoa a quem se prende ao passado. [...] Uma sociedade tão hiperdinâmica requer imperiosamente um sistema jurí-
dico e métodos de resolver controvérsias igualmente ágeis e atualizados e além disso idôneos para pacificar uma sociedade
convulsionada. A mediação reaparece então não por acaso, mas porque está funcionalmente apta para tanto, pois contra-
riamente ao que ocorre nos casos dos litígios contribui para restaurar as relações e o necessário consenso de modo geral”.
210 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 126), em uma de suas conclusões a respeito do assunto, afirma que: “La mediación es
complementaria de la Justicia, no es una técnica competitiva, se cree que estos modos alternativos de solución de conflictos
son una respuesta posible al disfuncionamiento del servicio público de Justicia, por su lentitud, falta de eficacia, costos, etc.”.
211 Alcira Ana Yanieri (1994, p. 47), a respeito da utilização de métodos alternativos anteriormente ao processo judicial, as-
sim se expressa: “los métodos autocompositivos como la conciliación y la mediación pueden actuar como filtro, reteniendo
aquellas situaciones litigiosas en que aun — necesitando de auxilio externo — pueda lograrse una solución que parta de los
mismos interesados, dejando el arbitraje para cuando no sea posible un acuerdo directo, pero exista, al menos, un grado de en-
tendimiento mínimo, que les permita convenir el sometimiento de diferencias al arbitraje. La justicia ordinaria quedará como
reducto final, reservado para los conflictos que no admitan soluciones total o parcialmente consensuadas”.
Mais adiante, prossegue ela: “Con estas técnicas — como es obvio — no se busca ‘privatizar la Justicia’, ni se pretende
quitar y/o restar protagonismo a los jueces, ni menoscabar su labor. Se procura solamente complementarla, ayudan-
do de alguna manera para que la Justicia (como un todo) sea eficiente. El buscar nuevas alternativas para afrontar la
crisis, pueden ser autocompositivos como la mediación — tema del presente —, o bien heterocompositivos como
el arbitraje” (YANIERI, 1994, p. 46-47).
286
Ivan Aparecido Ruiz
intenção não é privatizar a justiça. Não se deve olvidar, ainda, que o juiz, no exercício
da jurisdição, conta com o poder de imperium, ou seja, poderá utilizar-se da coação
para cumprir os comandos judiciais. Ademais, tem-se ciência de que os meios
alternativos de resolução de conflitos não solucionarão todos os problemas.212 Mas
por que estes meios são tão defendidos então? Basicamente dois fatores justificam o
manejo da mediação, quais sejam:
1) possibilitará amenizar a crise por que passa o processo e, consequentemente, o
Poder Judiciário; e
2) a solução é encontrada pelas próprias partes, ainda que sejam auxiliadas nesse
sentido, e com a vantagem de ser uma solução não-adversarial, alcançando-se para as
partes a verdadeira justiça.
Em amparo ao que aqui se pretende sustentar, ou seja, a utilização da mediação,
inicialmente se reproduzirá o conhecido caso da disputa da laranja. Alcira Ana Yanieri
(1994, p. 1-2), ao tratar do conceito primário da mediação, relata esse caso:
Dos hermanas pequeñas discuten por una naranja, ambas la quieren y dice la menor: “es para
mí”, la otra dice: “no, es mía”. La madre cansada pone fin a la disputa. Llama a las dos hijas, y
divide la naranja cuidadosamente en dos partes exactamente iguales y las entrega. Satisfecha la
madre, vuelve a sua tarea pensando haber solucionado con justicia el conflicto. Esta situación
muestra la generalizada idea de lo que significa una solución justa: un tercero neutral que reparta
equitativamente aquello que está en disputa.
A primera vista, la solución parece acertada. Pero la historia no termina aquí, porque la menor
de las hermanas pela su mitad, tira la cáscara y come la pulpa; la otra al contrario, tira la pulpa y
guarda la cáscara para sazonar su torta. Vemos que la solución, aunque fue equitativa, no fue un
buen remedio.
Si la madre hubiese indagado los reales intereses, en vez de limitarse exclusivamente a cuestiones
de procedimientos (cortar la fruta en exactas mitades) o de posiciones (las dos hermanas querían
la única naranja porque tenían el mismo derecho), sin dudas averían llegado a una solución
satisfactoria para ambas, pelaba ella la naranja y entregaba toda la pulpa a una y toda la cáscara a
otra, por ejemplo.
Es más, si las partes hubiesen sabido negociar cooperativamente entre ellas, evitando el reparto,
habrían llegado a un resultado más satisfactorio.
Este ejemplo, conocido como “La disputa de la naranja”, es mencionado frecuentemente en la
literatura norteamericana relativa a la solución de conflictos para mostrar métodos alternativos.
O exemplo mostra que a Justiça foi realizada, observando-se o princípio da

igualdade, já que a decisão foi tomada buscando a equivalência de valores. Porém, a
estória deixa claro que não foi a melhor resposta dada ao caso. Se as partes tivessem elas
mesmas procurado uma solução, utilizando-se da negociação direta, comunicando-se
entre si, a solução seria outra, na qual ambas sairiam ganhando, inclusive com mais
vantagens. A decisão dada pela mãe poderia até estar prevista na lei, mas não foi a
212 Como acentuaM J. S. Fagundes Cunha e José Jairo Baluta (1997, p. 22), abordando a crise por que passa a
administração da justiça, não se pode perder de vista “a perspectiva de que a instituição da mediação não seria o
remédio suficiente para pôr fim à crise”.
287
melhor solução para o problema. Solução justa é apenas aquela que está amparada no
princípio da igualdade, no sentido de equivalência de valores? Seria, ainda, a solução
justa aquela pautada em texto de lei? E se a lei foi editada para favorecer determinados
“grupos”, para determinadas classes detentoras do poder (econômico, político, etc.),
com endereço certo?
Como se pode perceber, nas situações de conflito, a comunicação é tudo. Se a
mediação é um método de solução de conflitos não-adversarial, em que as próprias partes
chegam a um consenso, é evidente que a comunicação e a forma dessa comunicação entre
elas têm grande importância.
Delfina Linck (1997, p. 21-22), ao discorrer sobre el conflicto y su transformación,
relata duas situações nas quais se constata que a comunicação é tudo num método
não-adversarial. Refere-se a autora à colisão de dois automóveis num cruzamento
com semáforo. Na primeira situação, os condutores descem dos veículos gritando e se
insultando, ao passo que, na segunda, o comportamento é totalmente diverso, pois, ao
saírem de seus veículos, os condutores passam a questionar acerca do estado de saúde
um do outro. Retrata, assim, nesse quadro do acidente, as diversas condutas que podem
ter os envolvidos no acidente de trânsito, mostrando que a forma de comunicação no
ambiente posto é muito importante para o acirramento ou não dos ânimos, podendo
até mesmo evitar um litígio, bem como o processo. Na verdade, deixa-se claro que
a comunicação se mostra fator decisivo, pois com ela as partes poderão, ambas, sair
ganhando, diferentemente do que ocorre no método adversarial, em que haverá
necessariamente ganhador e perdedor.
4 Processo judicial (ganha/perde) versus mediação (ganha/ganha)

No processo judicial, a solução é imposta pelo Estado-juiz. Trata-se de
uma solução impositiva. Verifica-se, pois, uma ação de impor, de estabelecer, de
obrigar, de infligir. O resultado consubstancia-se numa determinação, numa
ordem, numa injunção. O juiz, ao pronunciar uma decisão ou proferir um
julgamento, ou acolherá ou rejeitará o pedido formulado pelo autor. Quando
muito, poderá acolher e rejeitar em parte. Jamais terá, pela sistemática vigente, a
possibilidade de julgar empatada a demanda. Assim, verifica-se que sempre haverá
um ganhador e um perdedor. Estar-se-á, pois, diante do que se costuma chamar
de ganha/perde. A atitude desenvolvida nesse contexto é baseada em somente um
dos lados, sendo, por isso, negativa. Toda vez que se adota essa teoria do ganha/
perde, ela acaba se deteriorando para a teoria do perde/perde, pois o perdedor
fatalmente não dará continuidade nas relações, e aquele que foi ganhador nesse
primeiro momento, na continuidade pode passar a ser um perdedor. Tem-se,
nesse caso, uma solução adversarial.
Aqui, talvez, resida a grande dificuldade em aceitar o processo judicial
como meio ideal de se solucionar os conflitos de interesses. Entende-se, pois, não se
tratar o processo judicial de meio ideal, insubstituível, muito embora nos Estados
288
Ivan Aparecido Ruiz
organizados seja ele o mais utilizado, até mesmo pela autoridade de que se reveste o
Estado, e acabe sendo aceito pelas pessoas envolvidas.
De outro lado, existem outros meios para solução dos conflitos de
interesses, e, com um pouco de ousadia, entende-se que a solução a que se chega nos
meios autocompositivos de resolução de conflitos de interesses atende muito mais
aos interesses das partes, já que se está diante do que se chama de teoria do ganha/
ganha. Quando se trabalha com o ganha/ganha, a energia é positiva, favorecendo os
dois lados, criando, também, uma energia positiva para o universo. A aceitação da
solução, aqui, é muito maior, até mesmo porque são as próprias partes que chegam
a esse resultado. Trata-se, nesse caso, de uma autêntica solução não-adversarial. Ao
que se percebe, a solução dos conflitos pelos próprios interessados é o caminho
a ser perseguido pelas próximas e futuras gerações, já que se reveste de maior
importância, mormente levando-se em conta o aspecto da comunicação, o diálogo
213
. A comunicação entre as pessoas é a chave que abrirá as portas para uma vida
em sociedade mais harmônica e mais esperançosa. As pessoas, hodiernamente, não
mais suportam as intrigas, as discórdias, as imposições. Não é à toa que os métodos
alternativos, em especial a mediação, vêm ganhando foros de destaque no cenário
jurídico internacional.
A doutrina vem apontando a instância judicial como o último recurso,
apresentando, para tanto, várias razões214. Aqui nos valemos dos ensinamentos de Juan
Pedro Colerio e Jorge A. Rojas (1998, p. 10), quando enumeram essas razões:
213 Aqui, realmente, há que se fazer uma distinção entre o ideal e o real. Pensa-se que o ideal seja uma solução
arquitetada voluntariamente pelas próprias partes interessadas. Ninguém melhor do que as partes interessadas
sabe o que é melhor para elas. No entanto, nem sempre o que muitas vezes é o ideal é o que vige no mundo da
realidade. A realidade, muitas vezes, difere do ideal. Não se pode deixar de mencionar os litigantes contumazes,
que se utilizam do processo e das regras procedimentais para levar vantagens e aproveitar-se da parte mais fraca.
214 Um dos problemas que se tem presenciado refere-se à morosidade na entrega da prestação juris-
dicional. Essa situação delicada não é peculiaridade do Brasil, ou dos países da América Latina, mas
também ocorre em países europeus com tradição no cenário político mundial. Refiro-me ao caso es-
pecífico de Portugal. Carlos Manuel Ferreira da Silva (2002, p. 204), em recente Art. publicado
na Revista de Processo, a certa altura, assim se expressa: “O maior problema com que a Justiça Por-
tuguesa se debate desde há alguns anos é certamente o da morosidade causada pelo incremento ex-
ponencial do número de processos que são introduzidos nos tribunais. Neste contexto, muitos vêm
entendendo — e nesse sentido acaba de pronunciar-se, p. ex., a Associação Sindical dos Juízes Por-
tugueses — que a única solução está em retirar da jurisdição comum um número substancial dos as-
suntos que lhe são confiados, configurando-se a conciliação e a arbitragem como meios de obter este
desideratum. [...] Falta tradição em Portugal no sentido da arbitragem e da conciliação extrajudicial
e o aumento da sua importância prática não pode obter-se com a mera afirmação da sua necessida-
de, mas, sim, como a experiência vem demonstrando, com a existência de claras vantagens para quem
delas se socorra”. Esse mesmo autor aponta os seguintes dados estatísticos, que, pela sua importân-
cia no presente contexto, merecem aqui ser registrados: “O número de processos cíveis movimen-
tados por ano aumentou de 613.256 em 1993 para 1.214.190 em 1998” (SILVA, 2002, p. 204).
289
Varias son las razones que llevan a esta conclusión. Una de ellas es el colapso por el que atraviesa
la administración de justicia, con procesos que se dilatan interminablemente y en los que, cuando
por fin se llega a sentencia definitiva, siempre ambas partes pierden en gastos, tiempo y esfuerzos.
Otro motivo no menos importante, reside en que muchas de las veces los verdaderos intereses de
los sujetos no llegan a ser debidamente debitados en el proceso judicial, perdidos en una maraña de
cuestiones, tales como planteos de incompetencia, incidentes de nulidades, acuses de negligencias
y caducidades, interposición de recursos, notificaciones, etcétera, que hacen perder de vista el
concreto problema real que afecta a los litigantes.
La tercera razón que ponderamos valedera para impulsar los medios de negociación asistida, es
que se trata de métodos de resolución de conflictos no adversariales. Esto es que, mientras en el
proceso judicial se agudiza el enfrentamiento, pues cada parte debe de extremar su posición a un
máximo para en definitiva tratar de obtener el mayor beneficio posible, en la autocomposición
asistida, como es la mediación, se trabaja exclusivamente sobre los intereses de los sujetos, tratando
de afirmar las coincidencias y acercar las diferencias.
5 Conceito de mediação
Conceituar a mediação não é tarefa simples, porquanto ela tem aplicação em
diversas áreas do conhecimento 215 e varia até mesmo dentro do próprio direito. Na seara
da educação, por exemplo, fala-se também em mediação (AFONSO, 1996), assim como
na esfera da psicologia. A mediação, no âmbito do direito, quanto à sua incidência, ao
contrário do que se possa pensar no primeiro momento, a nosso ver, não é cabível somente
em conflitos envolvendo direitos disponíveis e patrimoniais. Tem ela aplicação até mesmo
em casos que envolvam direitos indisponíveis e não patrimoniais. A doutrina sustenta a
sua possibilidade em matéria de direito de família (FARINHA; LAVADINHO, 1997;
GRUNSPUN, 2000; HAYNES, 1995; HAYNES, MARODIN, 1996; RIOS, 2001;
SCHNITMAN, 2000; SERPA, 1999a, YANIERI, 1994), direito ambiental, direito
penal (COSTA, 1985; HIGHTON; ÁLVAREZ; GREGORIO, 1998; MAIER, 2000),
direito do consumidor 216, conflitos empresariais (BENÍTEZ PARODI, 2006), entre
outros. Assim, elaborar um conceito estrito, preciso, é tarefa quase impossível.
Talvez em razão disso, com efeito, não há uniformidade de tratamento quanto ao
seu conceito. Este varia conforme o momento em que a mediação é realizada (extraprocessual
e endoprocessual)217 e até mesmo conforme a maneira de o mediador agir para a solução dos
215 A mediação, como afirma Susana Figueiredo Bandeira: “[...] é uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos
seus princípios, conhecimentos a vários níveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as ciências
sociais e humanas, daí ser a mediação tão rica e eficaz na resolução de litígios, e por causa disso, acolhida já por
inúmeros ordenamentos jurídicos” (BANDEIRA, 2002, p. 116).
216 Ada Pellegrini Grinover (1988, p. 291), tratando das controvérsias submetidas com mais frequência aos
conselhos ou juizados de conciliação, dentre outras, aponta a relativa à defesa do consumidor.
217 Entende-se que a mediação seja sempre extraprocessual, pois, como meio alternativo que é, jamais poderia
sê-lo no curso do processo (rectius = procedimento). Se é um meio alternativo ao processo, como método de
solução dos conflitos de interesses, não se compreende que a mediação possa ser endoprocessual. Contudo, re-
gistre-se que há quem defenda a mediação endoprocessual.
290
Ivan Aparecido Ruiz
conflitos de interesses (podendo apontar ou não solução). A mobilidade e o modo de agir

do mediador, no procedimento da mediação, poderão influenciar na conceituação.
César Fiuza (1995, p. 51) afirma que:
[...] mediação é palavra polissêmica, utilizada tanto como sinônimo de corretagem, enquanto
intermediação mercantil, quanto como equivalente jurisdicional, na solução de conflitos de
interesses. Enquanto equivalente jurisdicional, a mediação ocorre quando terceiro intervém na
disputa, a fim de propor-lhe solução, ou seja, a fim de promover acordo entre os contendores.
O presente texto não abordará a mediação como contrato instrumental da

circulação de bens ou colocação de um serviço, ou como a intervenção de uma pessoa
em negócios alheios. Nesse contexto, tem-se o contrato de mediação, o qual vem tratado
no âmbito do direito civil 218. O presente trabalho limitar-se-á a desenvolver a mediação
sob o aspecto de um equivalente jurisdicional, como um método alternativo de solução de
conflito de interesses.
Maria Celia De La Cruz Quirosa (1999, p. 21), a respeito do conceito de
mediação no direito argentino, assim se expressa: “Mediación es una negociación
colaborativa, asistida por un tercero neutral. También puede decirse que la mediación es
un procedimiento no adversarial, en que un tercero neutral ayuda a las partes a negociar
para llegar a un acuerdo satisfactorio para ambas”.
Como se percebe do conceito supra, a autora coloca em destaque a presença de
um terceiro, a sua neutralidade, atuação colaborativa, tudo no intuito de que as partes em
contenda solucionem o conflito de interesses de uma forma satisfatória para ambos os
lados. Vê-se, assim, que o mediador nada decide. Ao contrário, por ser a mediação um
método não-adversarial, o mediador colabora, assiste as partes, a fim de que as mesmas
entrem em acordo. São as próprias partes que, cada uma valorando a sua posição, chegam
a uma composição que satisfaça a pretensão de ambas.
John M. Haynes (1995, p. 11), ao discorrer sobre o conceito, afirma que:
La mediación es un proceso en virtud del cual un tercero, el mediador, ayuda a los participantes en
una situación conflictiva a su resolución, que se expresa en un acuerdo consistente en una solución
mutuamente aceptable y estructurada de manera que permita, de ser necesario, la continuidad de
las relaciones entre las personas involucradas en el conflicto.
Catarina Araújo Ribeiro (2002, p. 38) assim se expressa acerca do conceito de

mediação no direito português:
A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, informal, confidencial,

voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a sua participação activa e directa,
são auxiliadas por um mediador a encontrarem, por si próprias, uma solução negociada e amigável
para o conflito que as opõe.
218 Para uma análise mais aprofundada sobre esse tema, cf., na doutrina italiana, Troisi (1995); e, na doutrina
brasileira, Carvalho Neto (1956).
291
Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116), também no direito português, assim

conceitua:
A mediação é uma modalidade extrajudicial de resolução de litígios, de natureza privada, informal,

confidencial, não adversarial, voluntária e de natureza não contenciosa, em que as partes, com a
sua participação activa e directa, são auxiliadas por um Mediador que apenas assume o encargo de
as aproximar, de as ajudar a encontrar, por si próprias, uma solução negociada e amigável para o
conflito que entre elas emergiu.
A mediação é uma realidade multidisciplinar, reunindo, nos seus princípios, conhecimentos a
vários níveis, de Direito, Psicologia, Sociologia, no fundo de todas as ciências sociais e humanas,
daí ser a mediação tão rica e eficaz na resolução de litígios, e, por causa disso, acolhida já por
inúmeros ordenamentos jurídicos.
Veja-se que a autora coloca a mediação como sendo facultativa e não obrigatória,
porquanto afirma tratar-se de método voluntário, ou seja, de um agir espontâneo, derivado
da vontade das próprias partes, não havendo imposição de quem quer que seja.
Elena I. Highton e Gladys S. Álvarez (1995, p. 122), acerca do conceito de
mediação, assim se manifestam:
La mediación es un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral ayuda a las partes

a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. Constituye un esfuerzo estructurado
para facilitar la comunicación entre los contrarios, con lo que las partes pueden voluntariamente
evitar el sometimiento a un largo proceso judicial — con el desgaste económico y emocional que
éste conlleva — pudiendo acordar una solución para su problema en forma rápida, económica y
cordial.
Roque J. Caivano, Marcelo Gobbi e Roberto E. Padilla (1997, p. 209-210), ao

discorrerem sobre o conceito de mediação, afirmam que se tem caracterizado:
[...] sencillamente como una “negociación asistida”. Con algo más de detalle podríamos describirla
como un método de gestión de conflictos en el que uno o más terceros imparciales asisten a las
partes para que éstas intenten un acordo recíprocamente aceptable. Al carecer de autoridad para
dirimir la controversia, el mediador debe aplicar una serie de técnicas destinadas a superar las
barreras de comunicación.
Marco A. Rufino (1999, p. 21), a respeito do conceito da mediação, na

jurisprudência argentina, apresenta a seguinte decisão:
Se ha definido a la mediación como un procedimiento no adversarial en el cual un tercero neutral

ayuda a las partes a negociar para llegar a un resultado mutuamente aceptable. – Del dictamen Del
fiscal de Câmara – (CNCiv., sala H, 27/10/97- Aguero, Mario O. c. Gilberto, Cláudio A.). ED,
179, p. 506.
A mediação é um meio extrajudicial de solução de conflitos de interesses.
292
Ivan Aparecido Ruiz
Costuma ter caráter confidencial 219 e a responsabilidade pela construção das decisões
cabe às partes envolvidas. É um meio autocompositivo de resolução de conflitos, uma
vez que a solução é alcançada pelas próprias partes, amigavelmente. Consiste ela numa
técnica, num método para solução de conflitos de interesses. Nesse método, no entanto,
há a presença de um terceiro, chamado de mediador, imparcial e neutro, que nada decide.
O mediador age no sentido de aproximar as partes, mostrando a elas o que é a mediação,
as suas vantagens, auxiliando-as no sentido de que encontrem a melhor solução 220. O
terceiro, assim, funciona como um catalisador, ou seja, tem a finalidade de imprimir, na
busca de solução do conflito pelas partes, maior velocidade em suas reações, sem que se
altere o processo entre elas.
Entende-se que o mediador não tem que sugerir a solução para as partes. Elas
é que deverão, dentro do contexto que se estabeleça no decorrer da mediação, buscar
a melhor alternativa para ambas. Há autores que sustentam o entendimento de que o
mediador, além de desenvolver essa técnica de aproximação, também pode apontar
eventuais soluções (RUPRECHT, 1979, p. 212; DEVEALI, 1957, p. 209; GARCIA,
1973). Contudo, assim não se pensa, porquanto se entende que essa possibilidade —
apontar soluções para as partes — é própria da conciliação e não da mediação.
O procedimento de mediação implica, como já dito, a intervenção de uma
terceira pessoa imparcial, que guia as partes, estabelece a comunicação entre elas, para
que encontrem por si mesmas a base do acordo, que porá fim ao conflito. Trata-se de uma
atividade prática, destinada a facilitar o diálogo com o objetivo de redefinir e resolver os
pontos divergentes, como uma forma de atribuir aos próprios protagonistas do conflito
a tomada de decisões a seu respeito. Para além do acordo em certos tipos de mediação,
por exemplo familiar, também se visa melhorar a relação entre as partes envolvidas. A
mediação, aqui, não só procura solucionar o conflito de interesses existente, mas também
estabelecer uma convivência harmônica no futuro. Aí reside uma das grandes vantagens
da mediação.
É a forma mais popular de solução alternativa de conflitos de interesses. É um
processo vocacionado para uma comunicação mais efetiva e utilização de mecanismos de
negociação.
Na mediação, depois de se alcançar um acordo, por natureza favorável a ambas as
partes 221, estão reunidas condições para que se mantenham as relações que as unem, sejam
elas de caráter familiar, comercial ou obrigacional.
É um processo de solução de litígios em que uma pessoa com formação específica
em mediação ajuda as partes envolvidas em um conflito a chegarem a um acordo acerca
do modo como irão solucioná-lo. O mediador, ao contrário de um juiz estatal ou de
um árbitro, não decide sobre o conflito de interesses. A mediação é um processo não-
219 Alguns também inserem um caráter facultativo. No entanto, defende-se no presente texto o caráter obrigatório.
220 Como ensina Susana Figueiredo Bandeira (2002, p. 116): “O Mediador é apenas um facilitador do diálogo e da
autocomposição que as partes desejam, ao tentarem chegar ao acordo, e se é certo que nenhuma das partes ‘perde’,
na realidade, pode-se dizer até que, na Mediação, ambas ‘ganham’”.
221 Tem-se, aqui, a teoria do ganha/ganha.
293
adversarial de solução de conflitos de interesses.

A experiência tem demonstrado em diversos países, nomeadamente na Argentina, que
na mediação os adversários convertem-se em colaboradores e a equação não é um perde/outro
ganha, porquanto as duas partes ganham. Desse modo, devemos reconhecer que não existe melhor
decisão do que a vontade das próprias partes.
Não se pode perder de vista que a mediação é entendida também como um
procedimento. Aliás, é justamente nessa vertente que se pretende ver inserida a mediação
em nosso país. Nesse sentido, Luís Alberto Warat (2000, p. 4) expressa seu conceito nos
seguintes termos: “Entiendo la mediación en el derecho, en una primera aproximación
como un procedimiento indisciplinado de auto-eco-composición asistida de los vínculos
conflictivos con el otro en sus diversas modalidades”.
Uma vez fixado o seu conceito, o referido autor passa a elucidá-lo: “Es un
procedimiento, en la medida en que responde a determinados rituales, técnicas,
principios y estrategias, que en nombre de la producción de un acuerdo intentan revisitar,
psicosemioticamente, los conflictos para introducir una novedad en los mismos”.
Continuando na análise de seu conceito, esclarece:
La mediación es, en segundo lugar, indisciplinada por su heterodoxia, puesto que del mediador
se exige que sepa moverse entre teorías, sin la obligación de defender un feudo intelectual o la
ortodoxia de una capilla de clase o de saber. [...]
La autocomposición de los procedimientos de mediación es asistida porque se necesita siempre la
presencia de un tercero imparcial, aunque implicado, que ayude a las partes en su proceso de asumir
“los riesgos” de su autodecisión transformadora del conflicto. Lo que se busca con la mediación,
que es un trabajo de reconstrucción simbólica, imaginaria e sensible de producción de diferencias
que permitan superar las divergencias, lo que exige siempre la presencia de un tercero que cumpla
las funciones de un terapeuta emocional. [...]
El proceso es de autocomposición en la medida en que son las mismas partes de un conflicto las que
tratan de llegar a la producción, con el otro adversario, de una diferencia que pueda recomponer, a
través de una mirada interior, los ingredientes afectivos, jurídicos, patrimoniales o de otros tipos y
generar, así, lo nuevo en el conflicto.
[...] la mediación es una forma ecológica de autocomposición en la medida en que, al procurar una
negociación transformadora de las divergencias, facilita una considerable mejoría en la calidad de
vida (WARAT, 2000, p. 5-8).
Para nós, mediação é um procedimento autocompositivo extraprocessual,

consistente num método alternativo de solução de conflitos de interesses, dotado de
técnicas, desenvolvido anexo ao Poder Judiciário, de forma obrigatória, como requisito
para o ajuizamento de futura e eventual ação judicial, com a interferência de um terceiro,
imparcial e neutro. A este cabe restabelecer o canal de comunicação entre as partes, a fim
de facilitar uma negociação entre elas, para que possam, por si sós, chegar a um acordo a
ambas favorável, não podendo o mediador sugerir, propor ou impor nenhuma solução
para a controvérsia.
Trata-se de um procedimento, uma vez que responde a determinados ritos, ou
seja, aponta as formas a que está subordinado o cumprimento dos atos e trâmites previstos
294
Ivan Aparecido Ruiz
na legislação, com vistas a obter um resultado. Descreve, em verdade, o comportamento a

ser observado, o modo como se deve proceder.
Também consiste a mediação em um método que aponta o caminho pelo qual se
atinge um objetivo.
Cuida-se, ainda, de uma técnica. Nessa técnica se prevê a maneira, o jeito ou a
habilidade especial de executar a mediação, além de se incluírem estratégias e táticas para
o desenvolvimento desse meio alternativo. Desde o primeiro contato entre as partes e
o mediador, durante o desenvolvimento do procedimento da mediação, até a conclusão
dos trabalhos, é de extrema importância o emprego de técnicas, com a finalidade de
facilitar a comunicação, a identificação dos interesses antagônicos e as possíveis opções
para solução do conflito de interesses. Um ambiente adequado, agradável, no seu aspecto
físico e geográfico, e o primeiro contato com as partes, a maneira de introduzir o diálogo,
são fatores que facilitarão em muito não só o desenvolvimento de todo o procedimento
da mediação, mas, sobretudo, o alcance de resultados profícuos. A técnica da preparação
de uma agenda organizada, com propósitos bem delineados, favorece, igualmente, a
condução dos trabalhos. Com a utilização dessas técnicas, que parecem simples, cria-se
um contexto psicológico extremamente favorável ao procedimento da mediação como
um todo.
Por fim, não é demais lembrar que todo ser humano busca evitar o sofrimento,
procurando o prazer. O conflito de interesses gera um sofrimento, o qual deixa de
existir tão logo a solução seja atingida, pois, nesse momento, se restabelece o prazer. E o
prazer será ainda maior se o conflito de interesses for solucionado por um método não-
adversarial, posto que, nesse caso, ambas as partes, de comum acordo, encontraram a
solução. O prazer, aqui, é mútuo, já que ambas as partes saíram ganhando. A solução
não foi imposta por um terceiro. No processo, somente uma das partes teria alcançado
o prazer, permanecendo a outra com o sofrimento, pois a decisão ditada poderia não ter
sido aceita.
6 Mediação nas questões de família

Nas questões de família, que envolvem separação e divórcio, e hoje, nos casos de
dissolução de união estável, por exemplo, a mediação é de extrema utilidade, conveniência,
proveito e vantagens para as partes. É de se observar que a simples instauração de um
processo judicial nessa seara de conflitos é suficiente para a exaltação e acirramento dos
ânimos para a disputa. O ajuizamento da ação toma a forma de uma autêntica “declaração
de guerra” — a partir de então, só se fala em ganhar ou perder, o estresse e o sofrimento
são inevitáveis e as marcas indeléveis. A questão sempre dolorosa de uma separação ou
divórcio estará definitivamente registrada nos anais do Judiciário, o que a ninguém
beneficia. E isto é tão verdade que o legislador de 1946 bem previu e quis evitar essa
situação de desconforto e prejuízo emocional quando da edição da Lei nº 968, onde se
previu que o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe fosse apresentada,
deveria promover todos os meios para que as partes se reconciliassem ou transigissem
295
e, caso obtido um acordo, o mesmo seria anotado na própria petição inicial, que seria
devolvida ao autor, mandando-se cancelar a distribuição, de modo que nada constaria nos
arquivos do Poder Judiciário.
Em nossa proposta para o procedimento de mediação, entendemos que, diante
da situação de desentendimento conjugal, onde se tenciona a separação, o divórcio ou a
dissolução da união estável, o casal deve ficar obrigatoriamente “convidado” a sentar-se
diante do mediador, numa mesa redonda, cuja figura solícita de pronto se diferencia da
imagem austera e intimidadora do juiz, quando então, sob o resguardo da confidencialidade
(princípio da publicidade restrita ou sigilo), ambos partirão em busca de uma solução que
potencialize as condições mais favoráveis e minimize o desgaste e o prejuízo.
Wilson José Gonçalves (1998, p. 152-154), em tese de Doutorado apresentada
perante a PUC/SP, sob a orientação de Maria Helena Diniz, aborda o tema de forma incisiva:
A mediação na seara do direito de família tende a encontrar um profícuo terreno fértil, uma vez que
viabiliza soluções do conflito. Ou mesmo, pode detectar o seu início e dizimá-lo por profissionais
que estejam próximos aos fatos e à vida do casal. Sem contar que as resoluções e o restabelecimento
da paz efetiva-se num tempo mais rápido, obtendo-se um menor desgaste nas relações familiares e,
principalmente, evitando traumas quando há filhos. [...]
Por tais características, a mediação familiar vem reforçar as tendências atuais em permitir uma
realização de justiça nesse campo, pois propicia um diálogo sem bloqueio, verdadeiro entre as partes,
cada qual confiando seus motivos e razões aos mediadores, com maior autenticidade e abertura
para negociação de propostas e contrapropostas, podendo atingir um consenso satisfatório.
A mediação imbuída desse espírito, que se pauta pela mais absoluta informalidade e simplicidade
dos procedimentos das decisões em que soluções não são impostas mas negociadas entre as partes,
por autocomposição, elimina em grande parte os traumas gerados por decisões judiciais.
Dessa forma, a mediação no âmbito do direito de família poderia ser instituída de modo a
se transformar em condição sine qua non ao ajuizamento de qualquer ação dessa natureza,
sem retirar o mérito da conciliação promovida pelo magistrado. O que viabilizaria uma
reflexão mais profunda e detalhada, evitando o volume grande de ações que são propostas
e que se findam por vontade das partes, exatamente por se terem iniciado de forma
imatura. [...]
Esse espaço representa uma abertura no monopólio estatal da jurisdição. O que permite um acesso
facilitado para compor soluções da regularização dos conviventes, uma vez que o Judiciário, nos
moldes como se apresenta hoje, significa um poder, via de regra, traumático para quase a totalidade
das questões que envolvem a família.
O Judiciário representa uma decisão de fora para dentro, que deve ser aceita. Nos meios não
judiciais, a solução surge de dentro para fora e deve ser aceita pelos envolvidos, uma vez que foram
eles que buscaram, em seu meio uma solução para o conflito. Incentivar que as questões privadas
sejam resolvidas nessa esfera, significa, além de uma economia de tempo e dinheiro do Poder
Público, uma solução com maior aceitação e eficácia social.
296
Ivan Aparecido Ruiz
6.1 Mediação e ações de estado
Em se tratando de ações de estado, ao contrário do que prescrevem os textos

da lei argentina e do projeto de lei da Escola Nacional da Magistratura sobre mediação,
entende-se e concebe-se a mediação obrigatória nos casos de separação judicial, divórcio
e guarda dos filhos 222.
Ora, a exemplo do que acontece no direito americano, com a adoção do
chamado “divórcio multidimensional” 223, dá-se por pacífica a conscientização das
limitações, restrições ou insuficiências da lei e do processo tradicional para dirimir
conflitos conjugais e disputas pela guarda de filhos. Nesse sentido, tais questões
recebem um tratamento holístico, onde se conjugam a lei, a psicologia e a sociologia,
de forma a ultrapassar e transcender a frieza e rigidez dos comandos normativos.
Afinal, trata-se de questões essencialmente humanas, que, por conseguinte, não
prescindem de um tratamento humanístico 224. É nesse contexto que surge a figura
do mediador, a propugnar pela busca de um entendimento, de um consenso, de uma
negociação, em detrimento da utilização direta do processo judicial propriamente
dito, que aqui deve ser considerado como a ultima ratio. Isso pelas razões de seu alto
custo, de sua morosidade, sem contar, principalmente, com o espírito de animosidade,
de “briga” 225, que a “arena judicial” 226 suscita, o que só faz afastar o escopo precípuo
do processo, que é a pacificação social227.
Por outro lado, a ausência dessa consciência da importância de uma “negociação”
228
constitui-se na primordial barreira para a resolução do litígio ou do conflito em si. Ora,
como se alcançar uma solução pacífica partindo-se de premissas “bélicas”, tais como a
agressividade, os ataques pessoais, o desprezo pela parte contrária, ao invés de se procurar
222 Lei do Divórcio, Art. 9º: “No caso de dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial con-
sensual (art. 4º), observar-se-á o que os cônjuges acordarem sobre a guarda dos filhos”.
223 “As últimas décadas propiciaram um avanço em estudos psicológicos. A ciência criança, como é chamada a
Psicologia, passou a ser instrumento de auxílio para elementos de famílias em desajuste, mas o divórcio, propria-
mente dito, permanece visto por profissionais da saúde mental como um processo legal, além do contexto tera-
pêutico. Ao mesmo tempo, profissionais do direito conscientizam-se, cada vez mais, das limitações da lei, para
tratar dos conflitos entre cônjuges, e vêem, na psicoterapia, um recurso de primeira linha, para a resolução de
disputa. A teoria do divórcio movimentou também estudos sociológicos. De uma visão dimensional, como um
processo legal, expandiram o divórcio para uma visão mais integrada, como um processo multidimensional, que
demanda o envolvimento de ambas as matérias, legal e psicológica, além da Sociologia” (SERPA, 1999a,
p. 22).
225 Talvez não seja por outra razão que, no passado, autores de nomeada, como é o caso de Unger, conceituavam
o direito de ação como um direito em pé de guerra, reagindo contra sua ameaça ou violação. (SANTOS, 2002, p.
148). Gabriel José Rodrigues de Rezende Filho (1965, p. 144), a propósito do assunto, afirma: “Unger compara
a ação ao direito em pé de guerra, no seio marcial, em oposição ao direito em estado de paz, na toga.”
226 “Existe a crença de que quando dois lados opostos se confrontam na arena judicial, cada lado apresentando
sua própria versão dos fatos, a ‘verdade será revelada e a justiça será servida’” (SERPA, 1999a, p. 68).
227 Cf. Dinamarco (1993, p. 159-167), quando trata dos escopos sociais do processo.
228 Entendida, aqui, como mediação assistida.
297
a empatia, a qual demanda a tendência de se colocar na posição do outro, de tentar sentir

como se se estivesse na situação alheia? Não há como se alcançar a paz despido de um
comportamento ou atitudes pacíficas — fórmula já concebida pelo consagrado e genial
Albert Einstein: “Não é sábio pretender obter resultados distintos aplicando-se o mesmo
comportamento”, bem como por um conhecido ditado popular inglês: “the more you do
what you’ve always done, the more you get what you’ve always got” 229. Torna-se mesmo
despiciendo citar gênios e provérbios para se concluir que a solução pacífica de qualquer
litígio é sempre o melhor caminho. Todavia, novamente lembramos Einstein, sem dúvida
um dos maiores ícones do raciocínio lógico e analítico, e isso não somente no universo
matemático, mas também no das relações humanas, quando sustenta que a paz não pode
ser defendida pela força, só pode ser alcançada através do entendimento. Nossa ânsia pelo
entendimento é eterna.
Tudo isso reforça a noção de que a busca pela mediação deverá, sempre que
possível, preceder o processo judicial 230. Não se pode esquecer, em momento algum, que
a predisposição para negociar deve ser permanente, tanto para o advogado quanto para
as partes, incluindo terceiros sujeitos no processo. Cabe principalmente ao advogado,
o legítimo procurador dos interesses das partes, roborar pelo seu efetivo alcance e
concretude, pois não é outro o comando que deflui do Código de Ética e Disciplina da
Ordem dos Advogados do Brasil, nitidamente resplandecendo no caput de seu art. 2º e
parágrafo único, inc. VI 231.
Na grande maioria das vezes, lamentavelmente, o próprio advogado figura como o
principal obstáculo à realização da solução do conflito pela via alternativa ou mesmo judicial,
quando, ao invés de buscar o consenso e a negociação, insiste em defender seu discurso legal
e jurídico com o objetivo maior de derrotar o do outro e, ao final, brilhar como vitorioso
na causa, enquanto nem sempre vitoriosas foram as pazes ou as soluções melhores para as
229 “Quanto mais você faz o que você sempre fez, mais você obtém o que sempre obteve” (Tradução livre).
230 Não se deve olvidar que, no desenvolvimento do processo judicial, como lembra Ângela Oliveira,
o advogado usa de “estratégias legais que muitas vezes fomentam o litígio, no legítimo dever da
melhor defesa ao seu cliente”. Essa mesma autora, na continuidade, afirma, com muita propriedade,
que “a solução judicial pode resolver o processo, mas não interrompe a demanda nem tampouco o
deslocamento sintomático a novas lides, durante o procedimento principal, por lides marginais, ou pelas
várias revisionais, ao longo de anos”. A aludida autora vai mais longe, ao expor: “[...] é necessário uma
leitura que extrapole o âmbito legal e permita uma compreensão mais abrangente e humanizada, que
inclua o sofrimento e outros aspectos emocionais e interrelacionais. [...] Mais do que um outro meio de
solução de controvérsias, ventilado na mídia como alternativa mais rápida ao judiciário, inegavelmente
sobrecarregado e estatisticamente incapaz de processar a projetada demanda do futuro, a mediação tem
que ser ressaltada como uma mudança paradigmática e ser promovida como a cultura de humanização
de vínculos e de pacificação social, sejam estes na separação e divórcio, ou em qualquer outro contexto”
(OLIVEIRA, 1999, p. 138-140).
231 “Art. 2º. O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do estado democrático de
direito, da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade de seu
Ministério Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: [...]
VI - estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo sempre que possível a instauração de litígios.”
298
Ivan Aparecido Ruiz
partes 232 233. Isso se deve à ausência de uma formação mais humanística, em que, em lugar do
estrito tecnicismo legal, fosse trabalhada e estimulada a busca por técnicas não-adversariais.
Ora, nem sempre o discurso legal do advogado corresponde ou reflete, com autenticidade, o
interesse real de seu cliente, e é nesse descompasso que se verifica, muitas vezes, o triunfo da
lei em detrimento da própria justiça em si 234. E daí advém a ácida indagação, ou seja, o que
se alcançou efetivamente com o processo: alcançou-se a justiça? Fez-se a justiça? Pacificou-
se o conflito? Ou mais uma vez foi fomentado o voraz mercado das causas jurídicas, onde
impera o entendimento de que, quanto mais atos se pratiquem no processo (requerimentos,
audiências, incidentes, recursos, etc.), maior será o retorno de ordem financeira para o seu
operador, com absoluto desprezo pelas íntimas pretensões das partes e pelo interesse do
Estado, que, afinal, é o legítimo patrocinador e prestador da tutela jurisdicional?
Tanto é flagrante esse contexto que espocam as observações dos analistas jurídicos,
tais como Alessandra Gomes do Nascimento Silva (2002, p. 22-23), que aponta:
A primeira barreira que encontramos numa negociação difícil somos nós mesmos. É bastante árduo
defrontar-se com um colega advogado que não tem a mínima noção do que vem a ser negociar. Chega a
ser irritante ouvi-lo alardeando todas as medidas judiciais que poderá intentar, fazendo do encontro uma
oportunidade para unicamente enfatizar o poder de sua tese jurídica. Isso sem falar nos ataques pessoais,
a você e seu cliente. Esse tipo de ataque pessoal é a primeira coisa que deve ser esquecida pelo negociador
como ferramenta. Não há como se chegar a uma solução negociada atacando as pessoas envolvidas no
processo. Assim agindo só se conseguem a represália e a retaliação, não o acordo. [...] Nunca ignore
que a negociação é um processo que envolve seres humanos. Ainda que esteja em jogo uma transação
empresarial, são pessoas que estão ali sentadas em volta da mesa tentando chegar a um acordo.
Em face dessa realidade, o nosso entendimento e proposta são de que o germe

dessa nova concepção jurídica deve partir das escolas ou academias de Direito 235. Deveriam,
232 Fernando da Costa Tourinho Filho (1982, p. 302), noutro contexto (do Ministério Público, natureza de sua
funções), mas que tem inteira aplicação no raciocínio que ora se desenvolve, traz interessante lição que merece ser
aqui transcrita: “O Ministério Público é o representante da lei. É a encarnação do espírito da lei. E por que se diz
isso? Responde Alcalà-Zamora: ‘Lo que con ello se quiere significar más bien, es la objetividad e imparcialidad
con que el Ministerio Público deve actuar’. De fato, a verdadeira norma de conduta de um Promotor não é a de
converter a desgraça alheia em pedestal para os seus êxitos e ‘cartaz para a sua vaidade’. ‘No: la verdadera norma
de conduta de un Fiscal (Promotor) debe ser la de comportase como un Juez’”.
233 É sabido que “os advogados cultivam mais a postura litigiosa do que a consensual” (Trecho da Exposição
de Motivos do Anteprojeto de Lei sobre a mediação no processo civil do Instituto Brasileiro de Direito Pro-
cessual e da Escola Nacional da Magistratura).
234 E é nesse foco que se destaca a observação de Corinne M. Davis (2001, p. 127): “O estilo informal da mediação permi-
te às partes discutirem seus conflitos usando um discurso não-legal. O’Barr e Conley examinaram os efeitos do uso de um
discurso legal (dedutivo, testando alguma hipótese) versus um discurso não-legal (indutivo, conversacional). Chegaram
à conclusão que, embora a satisfação do litigante possa ser maior, a efetividade do discurso não-legal no ambiente legal era
menor. Isto se deve ao fato de os agentes legais (juízes, advogados e mediadores) estarem treinados a usar um discurso legal
e casos apresentados num discurso não-legal serem menos convincentes para estes agentes. Então, argumentam que a es-
trutura informal da mediação pode prover mais satisfação para o litigante, dado que os litigantes podem usar um discurso
não-legal, mas que pode ultimamente ser uma desvantagem na apresentação do caso a um agente legal”.
235 Nos EUA, por exemplo, essa preocupação de ensinar e estudar as ADR não se limitou somente às faculdades de
Direito, mas também teve ensinança nas escolas secundárias e primárias (HIGHTON; ÁLVAREZ, 1995, p. 152).
299
obrigatoriamente, constar das suas grades curriculares disciplinas tais que efetivamente
delimitassem, de forma nítida, essas noções na formação do profissional do Direito, em especial
do advogado, no sentido da indeclinável valorização da harmonia social, acima de tudo.
Nesse contexto, menciona-se a crítica elaborada por Cláudio Lemes Fonteles
(1996, p. 262-263):
18. De plano impõe-se a atenção à formação universitária do advogado.
19. As faculdades de direito deixam muito a desejar.
20. Em sua maioria entregues a “empresários do ensino”, fornecem — fornecem mesmo? —
reduzidíssima aptidão profissional. [...]
22. Os bons propósitos, todavia, conturbam-se com o excessivo número de alunos em sala de aula:
70; 80; 90; 100; e mais de 100 alunos numa única classe!!! [...]
25. Hoje, o fraco ensino, teórico e personalista, desvirtua claramente o fundamental papel
reservado a esses profissionais, como operadores de transformação social na linha de formação de
sociedade autenticamente democrática.
Todavia, em que pese o exposto, não se pode afirmar que o nosso direito esteve
totalmente alheio a essa forma de solução dos conflitos (autocomposição) na órbita do direito
de família, se bem que se fala em conciliação e não em mediação. Quando do tratamento da ação
de separação judicial litigiosa e de alimentos, previu a Lei nº 968, de 10.12.1949 236, em especial
no seu art. 1º, que: “Nas causas de desquite litigioso e de alimentos, inclusive os provisionais,
o juiz, antes de despachar a petição inicial, logo que esta lhe seja apresentada promoverá todos
os meios para que as partes se reconciliem, ou transijam, nos casos e segundo a forma em que a
lei permite a transação”. Também o Código de Processo Civil vigente não se mostrou afastado
dessa possibilidade, tanto que, no parágrafo único do art. 447237, admitiu, em causas relativas à
família, a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação.
Nas causas de família, a mediação, principalmente nos processos de separação
judicial e de divórcio, constitui-se em alternativa ao processo litigioso, quando as partes
238
236 Estabelece a fase preliminar de conciliação ou acordo nas causas de desquite litigioso ou de alimentos,
inclusive provisionais, e dá outras providências.
237 “Art. 447. Quando o litígio versar sobre direitos patrimoniais de caráter privado, o juiz, de ofício, determi-
nará o comparecimento das partes ao início da audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. Em causas
relativas à família, terá lugar igualmente a conciliação, nos casos e para os fins em que a lei consente a transação”.
238 Há bastante divergência, em sede doutrinária e jurisprudencial, acerca do entendimento sobre a eliminação ou não
da separação no Direito Brasileiro, mas parece que a tese que vai predominando é a de que não mais há que se falar em
separação no Direito brasileiro, tese à qual o signatário do presente artigo se filia. A propósito, confira-se: “Apelação Cível
– Direito de Família – Separação Judicial Litigiosa – Conversão em Divórcio – Emenda Constitucional nº 66/2010
– Possibilidade – Regime de Comunhão Parcial – Artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil – Bens Adquiridos Após a
Separação de Fato – Incomunicabilidade – Litigância de Má-Fé – Não Configurada.- Embora permaneçam, ainda, no
Código Civil, alguns dispositivos que tratam da separação judicial (arts. 1.571 e 1.578), a partir da edição da Emenda
Constitucional nº 66/2010, não há mais a possibilidade de se buscar o fim da sociedade conjugal por meio deste instituto,
mas, tão somente, a dissolução do casamento pelo divórcio.- Verificando que o bem objeto do litígio foi adquirido após a
separação de fato do casal, e, considerando o disposto nos artigos 1.658 e 1.659 do Código Civil, que tratam do regime da
comunhão parcial de bens, não há que se falar em partilha.- O abuso do direito de demandar resta configurado, apenas,
quando patente a vontade de causar prejuízo à parte contrária”. (TJMG, Apelação Cível nº 1.0487.06.021825-1/001(1),
Relator: Des. DÁRCIO LOPARDI MENDES, data do julgamento: 20/01/2011, data da publicação: 07/02/2011).
300
Ivan Aparecido Ruiz
buscam encontrar, por si mesmas, as bases de uma transação duradoura e mutuamente

aceitável, tendo em conta as necessidades e interesses não só dos cônjuges, mas, sobretudo,
da própria família, em especial dos filhos, com o espírito de co-responsabilidade parental 239.
Com a mediação familiar, assim, as partes podem chegar a acordos seguindo suas
próprias normas, ou nos termos em que elas decidam e aceitem a ajuda de uma pessoa neutra
e sem capacidade para decidir, mas a serviço do alcance da melhor solução para todos.
Sendo a mediação um método não-adversarial de gestão de conflitos de
interesses, onde figura um terceiro neutro — o mediador — com a função de ajudar as
partes a negociar a partir de uma colaboração recíproca, conclui-se tratar de um excelente
e eficaz método para solucionar querelas no âmbito familiar. Atenua o litígio, satisfaz as
necessidades das partes, reforça a cooperação e o consenso, evitando o tremendo desgaste
psico-emocional que de rotina acontece em tais contextos.
A mediação, além de buscar uma solução mutuamente aceitável, está estruturada
de modo a manter a continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito
(HAYNES; MARODIN, 1996, p. 11). Ora, se a mediação está assim estruturada, em
se tratando de direito de família 240, mais do que em qualquer outra matéria ela se mostra
“SEPARAÇÃO CONSENSUAL – AJUIZAMENTO ANTERIOR À EC 66/2010 – ADAPTAÇÃO-

DO PEDIDO À NOVA ORDEM CONSTITUCIONAL – POSSIBILIDADE – OBSERVÂNCIA AOS
PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE, ECONOMIA, CELERIDADE E EFETIVIDADE PROCES-
SUAIS - INEXISTÊNCIA DE OFENSA AO CPC. A EC 66/2010 não revogou as disposições contidas na
Lei 6.515/77 e aquelas do Código Civil, permitindo, apenas, às partes optarem pela forma de pôr fim à vida em
comum, ou seja, o divórcio não está mais condicionado à comprovação de anterior separação de fato ou judicial.
As disposições contidas no Código Civil e na Lei 6.515/77 continuam, no entanto, vigorando e tendo aplicabi-
lidade. À luz do princípio da razoabilidade, da celeridade e da economia processuais, bem como da efetividade
do processo, deve o Juiz, nos processos em andamento, proporcionar às partes a oportunidade de emendarem a
inicial, adaptando-se o pedido ao novo comando constitucional - EC 66/2010 - sem que tal solução constitua
ofensa ao art. 264 do CPC”. (TJMG, APELAÇÃO CÍVEL N° 1.0011.10.000370-3/001, Relator: Des.
WANDER MAROTTA, data do julgamento: 09/11/2010, data da publicação: 26/11/2010). “AGRA-
VO DE INSTRUMENTO. DECISÃO QUE NÃO RECEBEU A INICIAL DA AÇÃO DE DIVÓRCIO
CONSENSUAL, DETERMINANDO A SUA EMENDA, SOB PENA DE INDEFERIMENTO,
TRANSFORMANDO-A EM AÇÃO DE SEPARAÇÃO JUDICIAL. EMENDA CONSTITUCIONAL
66/2010. NOVA REDAÇÃO AO § 6º DO ARTIGO 226 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. VIGÊNCIA
DA LEGISLAÇÃO INFRACONSTITUCIONAL (ARTIGO 1.580 DO CÓDIGO CIVIL). REQUISI-
TOS PRESERVADOS, POR ORA. 1. A aprovação da Emenda Constitucional nº 66/2010, ao dar nova redação
ao § 6º do artigo 226 da Constituição Federal, que dispõe sobre a dissolubilidade do casamento civil pelo divór-
cio, efetivamente suprimiu, do texto constitucional, o requisito de prévia separação judicial por mais de 1 (um)
ano ou de comprovada separação de fato por mais de 2 (dois) anos. 2. Não houve, porém, automática revogação
da legislação infraconstitucional que regulamenta a matéria. Para que isso ocorra, indispensável seja modificado
o Código Civil, que, por ora, preserva em pleno vigor os dispositivos atinentes à separação judicial e ao divór-
cio. Inteligência do art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução ao Código Civil (Decreto-Lei nº 4.657/42). Por maioria,
vencido o relator, negaram provimento ao Agravo de Instrumento”. (Agravo de Instrumento Nº 70040086829,
Oitava Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 24/02/2011).
239 A respeito da mediação no Direito de Família, Barbosa (1998); Cima de Esteve (1999); Fanzolato
(1999); Martínez I Camps (2001); Pasquet (2002); Valle Ariza (1999); Vecchi; Greco (1999).
240 Direito de família entendido, aqui, como o direito constituído pelo direito matrimonial, o direito do pa-
rentesco e o direito assistencial. Cf., a respeito, Gomes (1994, p. 2-3). Acrescente-se, ainda, o direito oriundo
301
mais apropriada como meio de solução do litígio. Nesses tipos de causas, por existir um
forte vínculo de parentesco ou afetividade, mormente no que se refere aos filhos, essa
continuidade nas relações das pessoas se constitui num louvável imperativo 241.
Apesar de essa colocação parecer tão óbvia e clara, o nosso direito permanece
ainda inerte à provocação que a mediação inspira, sendo que, mesmo considerando-
se o avanço jurídico ilustrado pelo projeto de lei da Escola Nacional da Magistratura,
as questões de família encontram-se excluídas do aconchegante agasalho oferecido
pelo instituto da mediação. Saliente-se, também, que o Projeto do Novo Código de
Processo Civil, elaborado pela Comissão de Juristas instituída pelo Ato do Presidente
do Senado Federal n. 379, de 2009, destinado a elaborar anteprojeto de Novo
Código de Processo Civil, que, inclusive, já tramitou no Senado Federal (Projeto de
Lei n. 166/2010), tendo logrado aprovação, e que, atualmente, tramita na Câmara
dos Deputados, pouca atenção deu ao tema Mediação, limitando o tratamento do
Mediador, ao lado do Conciliador, como Auxiliares da Justiça (arts. 144 usque 153).
Acredita-se que o Legislador está perdendo uma grande oportunidade para avançar
no tema da Mediação e, em particular, na Mediação Familiar 242. É o que vem cada vez
mais reforçar a nossa proposta de urgência da humanização da tutela jurisdicional,
principalmente no direito de família, traduzida na obrigatoriedade da aplicação da
mediação como condição da ação.
Na Argentina, pela Lei nº 24.573, art. 2º, nº 2, foi afirmado que o procedimento
da mediação obrigatória não se aplica às ações de separação, divórcio, nulidade de
matrimônio, filiação e pátrio poder. Osvaldo Alfredo Gozaíni (1996, p. 55), comentando
esse art. 2º, afirma que “La supresión en la ley de llevar a mediación estas cuestiones parece
incongruente, toda vez que resulta uno de los campos más propicios para intentar el
ensayo que se propone”.
Mas, felizmente, não é o que ocorre no direito comparado. Na Espanha, a respeito
da mediação familiar, encontram-se leis específicas, como é o caso da Ley nº 1/2001,
de 15.3, de mediación familiar de Cataluña, da Ley nº 2/2001, de 31.5, reguladora da
mediación familiar da comunidad autónoma de Galicia, e da Ley nº 7/2001, de 26.11,
normatizadora da mediación familiar no ámbito da comunidad de Valencia.
A Ley nº 1/2001, de mediación familiar de Cataluña, no capítulo das disposições
das relações estáveis e monoparentais, conforme preceitua o Art. 226, parágrafos 3º e 4º, da CF/88.
241 Como ensinam John M. Haynes e Marilene Marodin (1996, p. 11), a mediação é idealmente apropriada para os confli-
tos familiares. A essa conclusão, esses autores chegam após teceram o conceito de mediação. Afirmam os citados autores: “A
mediação é um processo no qual uma terceira pessoa estranha — o mediador — auxilia os participantes na resolução de uma
disputa. O acordo final resolve o problema com uma solução mutuamente aceitável e será estruturado de modo a manter a
continuidade das relações das pessoas envolvidas no conflito. Para resolver a disputa os participantes devem negociar uma
solução e esta etapa já faz parte do processo das negociações. Como a resolução do problema envolve mais do que uma pessoa,
a solução escolhida deve satisfazer todos os participantes na disputa. Os participantes devem negociar qual solução ou combi-
nação de soluções são aceitáveis para todos. Por isso a mediação é idealmente apropriada para disputas familiares.”
242 Em Portugal, conforme se vê do Despacho n. 18.778/2007, do Ministério da Justiça, Gabinete do Secre-
tário de Estado da Justiça, foi regulada a atividade do Sistema de Mediação Familiar (SMF). Aliás, a propósito
do tema, no âmbito da Doutrina, no Direito Português, consulte-se Silva (2009).
302
Ivan Aparecido Ruiz
gerais, art. 1º, trata do objeto. Diz o texto da referida lei:
Artículo 1. Objeto.
1. La presente Ley tiene por objeto regular la mediación familiar como medida de apoyo a la
familia y como método de resolución de conflictos en los supuestos que recoge la presente ley, para
evitar la apertura de procedimientos judiciales de carácter contencioso y poner fin a los ya iniciados
o reducir su alcance.
Em Portugal, atualmente, desenvolvem-se estudos preliminares para uma

regulamentação legal da mediação familiar, consoante se constata do artigo intitulado
Mediação familiar, de Paula Luca Rios (2001).
Entendendo ser a mediação cabível e altamente proveitosa no âmbito do direito
de família, importante destacar que teria de ser introduzida nos estudos do bacharelado
em Direito como disciplina curricular obrigatória para a formação do advogado.
A esse respeito, confira-se:
La otra cuestión a tener en cuenta es la predisposición de los abogados que asisten al requirente
y al requerido en la etapa prejudicial de mediación. La formación del abogado en nuestras
universidades está prevista, en general, para el litigio. Él es el experto que en el proceso judicial,
de neto corte adversarial, mejor elabora la estrategia procesal para defender el derecho de su
cliente frente al contrario. Y como la mediación es otra cosa, los protagonistas son los propios
interesados y se trabaja sobre sus intereses, muchas veces sucede que el abogado, celoso protector
de su cliente, pretende in voce frente al mediador, explicar los hechos como si se tratara de una
demanda, frustrando así la espontaneidad del cliente y la búsqueda de sus verdaderos intereses.
De allí, como señala Bianchi (1996, p. 162), el abogado deberá adaptarse a este nuevo entorno
en el que pude encontrar muchas posibilidades de realización humana y profesional, donde con
discreción y sin ceder un ápice de lo que conoce teórica y prácticamente, estará haciendo un
aprendizaje de modestia y humanidad. Por eso dice Moore (1995, p. 181) que, en general, los
abogados están adiestrados para desarrollar una defensa en relación con determinada solución
o posición, y es posible que clasifiquen las alternativas de solución en términos de acertadas o
equivocadas, o que formulen opciones en las cuales puede responderse por sí o por no. El éxito de
la negociación depende, en cambio, de las decisiones basadas en la cooperación y la integración,
más que en las alternativas que imponen rígidamente una elección en determinado sentido. Los
mediadores pueden atenuar el antagonismo recibiendo a los abogados como asesores legales
pero no como negociadores subrogados.
1.7 La necesidad del cambio de las pautas culturales

En realidad, se trata de una cuestión cultural y de educación, que debe comenzar en las universidades
preparando al futuro abogado en técnicas no adversariales, para que limite su papel en la mediación
al asesoramiento, cuando éste le es requerido, al control de la neutralidad del mediador y a que
la solución a la que se arribe contemple adecuadamente los derechos e intereses de su cliente,
conforme con la ley aplicable al caso. (COLERIO; ROJAS, 1998, p. 13-14).
Na separação ou divórcio por órgãos do Poder Judiciário,
Comumente, o processo se inicia com um dos cônjuges procurando um advogado, dando seu
relato do por que querem se separar. São depoimentos vários, carregados de sentimentos de
mágoas, raivas, dúvidas, medos, desejos não correspondidos, outros tantos a serem conquistados,
303
ou ressarcidos, pela atuação do advogado. O impacto emocional do cliente e sua história atingem
o advogado e o influenciam em condutas futuras, a saber da orientação jurídica e proposição de
estratégias de ação.
Ademais do fato de ser a separação um período altamente sofrido, este sofrimento é potencializado
ao extremo pelo sistema jurídico.
O sistema, conduzido pelas estratégias dos advogados e somado pelo formalismo dos procedimentos
e pela sobrecarga dos processos que abarrotam os tribunais, tomando-se como referencial a
experiência vivida pelos clientes (os separandos) no decorrer das ações, adiciona grande parcela de
sofrimento à dor da separação, é responsável pelo aumento de litígio entre as partes e por sequelas
no futuro da família binuclear. (OLIVEIRA, 1999, p. 137).
As causas de família — separação judicial litigiosa e divórcio judicial litigioso

— são de jurisdição necessária. Sendo de jurisdição necessária, como se falar, então,
em procedimento de mediação para as mesmas? O procedimento prévio de mediação,
pela nossa proposta, além de obrigatório, é anterior ao processo judicial. Então, como
compatibilizar essas causas com o procedimento de mediação? O procedimento
de mediação em tais casos funcionaria como um excelente meio, método eficaz,
mecanismo preventivo, e até mesmo como um remédio para restabelecer a sociedade
conjugal, logrando-se, porventura, uma reconciliação. Havendo reconciliação,
pacificou-se o conflito de interesses e, portanto, não há que se cogitar de processo
judicial, felizmente. Assim, o procedimento de mediação teria funcionado como
verdadeira “medicina preventiva”.
Se as partes, com o auxílio do mediador, chegaram a um acordo, acredita-se
perfeitamente na possibilidade de se documentar tal ato perante o próprio mediador,
remetendo o termo de mediação ao cartório competente para os registros e averbações
necessárias. Isso implicaria, de plano, em diminuição de despesa para o Estado e, também,
de processos que tramitam perante o Poder Judiciário, que, se convenha, faria melhor em
manter-se fora de tais questões tão íntimas.
Aliás, vale a pena destacar os ensinamentos de Alfredo de Araújo Lopes da Costa
(1954, p. 71), quando escreve sobre os órgãos públicos da jurisdição voluntária:
33. Os feitos da chamada jurisdição voluntária estão distribuídos entre autoridades

administrativas e autoridades judiciárias, sem embargo de sua natureza permanecer a mesma
— administrativa.
O critério de distribuição é mais político do que jurídico. A prova está em que, por
exemplo, em algumas legislações, como a do México, o expediente do desquite amigável
corre perante o oficial do Registro Civil, enquanto em outras, como a nossa, a competência
é de juiz.
A inserção da mediação em causas dessa natureza é, de maneira inquestionável,

sinônimo de avanço social, maturidade legislativa e incremento na efetividade e na
pacificação social. Tanto isso é verdade que, como se demonstrará a seguir, entre nós
já houve um avanço significativo, pois foram introduzidos no ordenamento jurídico
brasileiro a separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial, se
304
Ivan Aparecido Ruiz
bem que por meio de escritura pública (Lei nº 11.441, de 4.1.2007). Registre-se que,
em parte, essa postura foi objeto de nossa defesa, quando do Doutorado perante a
Pontifícia Universidade Católica de São Paulo (PUC/SP), no ano de 2003, já que
se defendeu a possibilidade de se registrar o próprio termo de mediação junto ao
cartório de registro civil, não havendo, porém, a necessidade de lavratura de escritura
pública, e o seu posterior registro. É a redução do montante das despesas, para tornar
o acesso à justiça ainda mais efetivo.
6.2 A separação consensual extrajudicial243 e o divórcio consensual

extrajudicial
A Lei nº 11.441, de 4.1.2007, por meio de seu art. 3º 244, alterou dispositivos da Lei
nº 5.869, de 11.1.1973 (Código de Processo Civil), possibilitando a realização da separação
consensual e do divórcio consensual por via administrativa. Cunham-se, dessa forma, em nossa
legislação, a chamada separação consensual extrajudicial e o divórcio consensual extrajudicial.
É, pois, a chamada “separação extrajudicial” e “divórcio extrajudicial”. O preâmbulo da lei
mencionada utiliza-se da locução “separação ou divórcio administrativo” 245.
Apesar de tratada a matéria no âmbito do Código de Processo Civil, a “separação
consensual extrajudicial” ou o “divórcio consensual extrajudicial” não se caracterizam como
ato processual, processado em juízo, já que o ato jurídico é realizado perante um cartório do
foro extrajudicial. Poder-se-ia, diante disso, pensar numa ofensa ao princípio da inafastabilidade
do controle jurisdicional, por força do inc. XXXV do art. 5º da Constituição Federal de 1988,
porquanto a Lei nº 11.441/2007 estaria excluindo da apreciação do Poder Judiciário tal
matéria. Mas isso não ocorre e, consequentemente, não há que se falar em ofensa ao dispositivo
constitucional, uma vez que essa nova modalidade de pôr fim à sociedade conjugal ou ao
próprio casamento, pela citada lei, é facultativa e não obrigatória, ou seja, não se fecharam as
243 Ante a divergência nos tribunais acerca da coexistência da separação judicial no ordenamento jurídico,
mesmo após o advento da Emenda Constitucional n. 66/2010, entende-se oportuno, ainda, o tratamento da
matéria dessa forma, como está no texto. Aliás, pensa-se que esta forma de exposição possibilita uma maior
reflexão e compreensão por parte do leitor sobre a temática.
244 O texto do art. 3º da lei mencionada é o seguinte: “Art. 3º. A Lei nº 5.869, de 1973 – Código de Processo
Civil passa a vigorar acrescida do seguinte artigo 1.124-A: ‘Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio
consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos pra-
zos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha
dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de
solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento. §1º A escritura não depende de homo-
logação judicial e constitui título hábil para o registro civil e o registro de imóveis. §2º O tabelião somente lavrará
a escritura se os contratantes estiverem assistidos por advogado comum ou advogados de cada um deles, cuja
qualificação e assinatura constarão do ato notarial. §3º A escritura e demais atos notariais serão gratuitos àqueles
que se declararem pobres sob as penas da lei’.”
245 Essa locução, entende-se, não é a mais adequada. Não se realiza a separação ou divórcio consensual na via
administrativa, mas sim, perante um órgão estatal, vinculado ao Poder Judiciário, do foro extrajudicial. Com
efeito, o mais adequado é falar-se em “separação consensual extrajudicial ou divórcio consensual extrajudicial”.
305
portas do Poder Judiciário, e aquele que pretender utilizar dos serviços do Poder Judiciário
para tal finalidade poderá fazê-lo. Consoante ensina Misael Montenegro Filho (2008, p. 962):
Os procedimentos de separação e de divórcio extrajudicial não ferem o direito de ação (de logo
afastando a possibilidade do ingresso da ação de inconstitucionalidade por esse fundamento), uma
vez que não são de uso obrigatório, mas faculdade conferida aos separandos ou aos divorciandos,
que podem rejeitar a instauração do processo de separação ou de divórcio (por lógico, amigável)
no seu modo tradicional, preferindo realizá-los no cartório, através de escritura pública, de forma
simplificada.
7 A contribuição dos meios consensuais de resolução de conflitos

no acesso à justiça
Surgindo no âmbito de família os conflitos de interesses, como em todo e qualquer

tipo de conflito de interesses, a resolução se impõe. Como já afirmado anteriormente, a
autocomposição, seja pela conciliação, seja pela mediação, é a forma que deve ser preferencialmente
utilizada e incentivada, ante as inúmeras vantagens dela decorrentes.
A conciliação nunca é jurisdição (RUPRECHT, 1979, p. 201), com esta não se
confundindo. Na jurisdição, a solução do conflito é imposta por ato de terceiro, no caso,
o Estado-juiz. Há, nesse caso, decisão, julgamento, enfim, pronunciamento judicial. Na
conciliação, ao revés, não obstante a presença de terceiro,246 que não será necessariamente o
Estado-juiz, ou um representante deste, a solução depende da vontade dos sujeitos envolvidos
na controvérsia. Daí resultar a sua natureza contratual, pois se trata de meio de solução, mas
por vontade das próprias partes. A conciliação difere da transação247 e da mediação,248 249 pois
246 Observe-se que esse terceiro simplesmente presta uma ajuda às partes, a fim de que estas possam se entender
por sua própria vontade.
247 No entanto, é de se observar que a transação, quando judicial, é consequência da conciliação. Resulta,
pois, a transação, nesse caso, da conciliação.
248 Esta, dependendo do tratamento legislativo, poderá ser extrajudicial ou judicial. A extrajudicial será
realizada por um terceiro que, necessariamente, não precisa ter conhecimentos jurídicos. Quando realizada
judicialmente, deverá ser realizada também por um terceiro, no caso, por um auxiliar da justiça. Na Argenti-
na, por exemplo, a mediação é sempre extrajudicial. No Brasil, pelo projeto de lei que tramita no Congresso
Nacional, a mediação tanto poderá ser judicial, quanto extraprocessual.
249 Mozart Victor Russomano (1960, p. 1463-1464), no âmbito do direito do trabalho, a respeito dessa diferencia-
ção, assim se manifesta: “A conciliação distingue-se da transação e da mediação. A semelhança que possa existir entre a
conciliação e a transação não as identifica. Na transação, atuam as vontades das partes; na conciliação, como diz Villar-
real, interfere a vontade do Estado, representado pelo juiz que a propõe aos litigantes. Dessa forma, enquanto a tran-
sação é medida espontânea e voluntária, a conciliação é proposta, obrigatoriamente, a todos quantos comparecerem
perante a Justiça do Trabalho, sendo sugerida pelos representantes do Estado. Por outro lado, enquanto a mediação
pode ser espontânea ou provocada, a conciliação será, sempre, obtida mediante certos atos judiciais, como a interposi-
ção da demanda — diz ainda Villarreal. Aponta, também, Carnelutti uma diferença entre a conciliação e a mediação
com base na finalidade a que ambas se destinam, relativamente à ideia da justiça. Aquela tende a uma composição justa;
esta se limita a resolver a controvérsia”.
306
Ivan Aparecido Ruiz
nestas não há necessidade da autoridade do juiz, enquanto a conciliação é atividade do

juiz.250 Entende-se que a conciliação só pode ocorrer de forma endoprocessual, ou melhor,
no curso do processo, ao passo que a mediação deve ocorrer somente fora do processo,
extrajudicialmente. Também pode ser apontada uma outra diferença entre ambas, qual
seja, o fato de o conciliador poder sugerir, apontar o modo de solucionar os conflitos de
interesses, enquanto, na mediação, o mediador não poderá fazer qualquer sugestão, devendo
as próprias partes envolvidas nos conflitos de interesses gerarem as possíveis formas de
solução. No entanto, se se analisar pelos aspectos teleológicos, não se vislumbrará diferença
entre conciliação e mediação, porquanto as duas têm como missão resolver consensualmente
os conflitos de interesses, restabelecendo a pacificação social. Antônio Carlos de Araújo
Cintra, Ada Pellegrini Grinover e Cândido Rangel Dinamarco (2006, p. 34), ao tratarem
dos meios alternativos de pacificação social, assim se manifestam:
A mediação assemelha-se à conciliação: os interessados utilizam a intermediação de um terceiro,

particular, para chegarem à pacificação de seu conflito. Distingue-se dela somente porque a
conciliação busca, sobretudo, o acordo entre as partes, enquanto a mediação objetiva trabalhar o
conflito, surgindo o acordo como mera consequência. Trata-se mais de uma diferença de método,
mas o resultado acaba sendo o mesmo.
Por outro lado, já se afirmou que o advogado, indispensável à administração da

justiça,251 aquele que tem contato num primeiro momento com a(s) parte(s), é o primeiro
juiz da causa.
O Código de Ética e Disciplina da Ordem dos Advogados do Brasil,
no Título I – Da ética do Advogado, Capítulo I – Das regras deontológicas
fundamentais, precisamente no art. 2º, parágrafo único, inciso VI,252 afirma que é
dever do advogado estimular a conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que
possível, a instauração de litígios.
No caso específico da separação, do divórcio ou da dissolução da união estável,
presente o conflito de interesses, deve o advogado, nesse momento, tentar a mediação,
evitando o ajuizamento de demanda. Não havendo a possibilidade de reconciliação,
250 José Eduardo Carreira Alvim (1995, p. 46), tratando dos conciliadores privados e atividade jurisdicional,
afirma: “A mim me parece que, antes que a lei disponha a respeito, conciliação continua sendo ato jurisdicio-
nal e, portanto, atribuição do juiz, que não pode delegá-la a outrem, ainda que serventuário da justiça”. A con-
ciliação tanto é ato do juiz que Marcos Afonso Borges a conceitua como “[...] meio através do qual, no pro-
cesso, as partes encerram a lide, mediante provocação do juiz” (LIMONGI FRANÇA, 1977, p. 113-114).
José Celso de Mello Filho (1975, p. 238) também afirma que a “[...] tentativa de conciliação, que constitui ato
privativo do juiz, deverá realizar-se antes de iniciada a instrução”.
251 Confira-se o art. 133, primeira parte, da Constituição Federal de 1988: “Art. 133. O advogado é indis-
pensável à administração da justiça, sendo inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão,
nos limites da lei”.
252 “Art. 2º O advogado, indispensável à administração da Justiça, é defensor do Estado democrático de direito,
da cidadania, da moralidade pública, da Justiça e da paz social, subordinando a atividade do seu Ministério
Privado à elevada função pública que exerce. Parágrafo único. São deveres do advogado: [...] VI - estimular a
conciliação entre os litigantes, prevenindo, sempre que possível, a instauração de litígios.”
307
ao menos deve ele tentar a mediação, no sentido de que a separação, o divórcio, ou a

dissolução da sociedade conjugal se deem da forma menos traumática para os cônjuges,
apontando como caminho a via extrajudicial, por intermédio da escritura pública.
Observe-se que a reconciliação não se confunde com a conciliação. A reconciliação
tem por finalidade fazer com que os cônjuges separandos reflitam sobre a separação e
venham a evitá-la.
Em juízo, na fase de tentativa de reconciliação, o juiz deverá ouvir os cônjuges
separandos, isoladamente, a fim de observar se há alguma possibilidade de reconciliação,
ou se os mesmos ainda continuam no firme propósito inicial, qual seja, de pôr fim a
sociedade conjugal. Registre-se que, pela nossa legislação, essa atividade — tentativa de
reconciliação —, no processo, é do juiz e de ninguém mais, porquanto constitui um dever
seu. Nesse momento, se o magistrado sentir qualquer vacilação ou dúvida de uma das
partes, denotando uma conduta passageira, deverá sobrestar o curso do procedimento,
porque ainda não é o momento para dar continuidade à relação jurídica processual.
Deverá, assim, designar nova audiência, com período de tempo suficiente para possibilitar
às partes refletirem sobre a separação.
Perceba-se que a tentativa de reconciliação é um momento para evitar separações
precipitadas, irrefletidas. Aliás, o art. 226 da CF/88 estatui que é dever do Estado tutelar a
família. Assim, antes de ir decidindo e pondo fim à sociedade conjugal, deve-se oportunizar
a reconciliação entre as partes. Ao juiz não é permitido simplesmente determinar a
separação pleiteada por uma das partes, no caso de pedido de separação judicial litigiosa.
A lei do divórcio (Lei nº 6.515/77) não lhe permite tal postura 253. Sempre deverá ele
tentar junto às partes que estas se reconciliem, ou seja, voltem ao lar, dando continuidade
à vida de casados.
Hoje, no entanto, face ao advento da Lei nº 11.441/2007, que introduziu no
Direito brasileiro a separação e o divórcio extrajudicial, essa tentativa de reconciliação e
ou conciliação deve ser do mediador, no caso o próprio advogado, psicólogo, religioso,
etc. Não havendo a reconciliação na mediação e mostrando o casal o firme propósito
de pôr fim à sociedade conjugal ou a dissolução do casamento, que se faça, então,
consensualmente, adotando a escritura pública 254. Com essa conduta, utilizando-se de
um dos meios alternativos de solução dos conflitos de interesses, que é a mediação, se
estará resolvendo uma situação até então conflituosa, alcançando a tão propalada paz
social. Trata-se, sem dúvida, de realização da justiça pelos meios consensuais de solução
de conflitos.
253 “Art 3º [...] §2º O juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam,
ouvindo pessoal e separadamente cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar
necessário.”
254 O Conselho Nacional de Justiça (CNJ) aprovou e editou a Resolução nº 35, de 24.4.2007, que disci-
plina a aplicação da Lei nº 11.441/07 pelos serviços notariais e de registro.
308
Ivan Aparecido Ruiz
8 Conclusões
1 A sociedade contemporânea, crê-se não ser novidade para ninguém, vive em crise,
cujos reflexos incidem direta e verticalmente sobre as instituições estatais. Em razão dessa
crise, vive-se momento hiperdinâmico, de mudança de paradigmas. É crise funcionando
como corante para dar nova cor, nova vida e moldura ao quadro societário. Nessa mudança
de modelos, observa-se que o Estado vem deixando de ser um Estado administrador para
tornar-se um Estado gerenciador. Nessa contextualização, no campo da Justiça surge no
horizonte a mediação. Esta, como meio alternativo e pacífico de solução de conflitos de
interesses que é, não tem como alvo principal afastar a utilização do “processo judicial”
e, tampouco, utilizá-lo como seu concorrente, mas, ao revés, ser sua aliada e prestar bem-
vinda contribuição ao Poder Judiciário. Por isso mesmo, o procedimento da mediação
deve ser incentivado e manejado ao lado do processo, agindo como um necessário filtro às
incontáveis demandas que dele muito bem podiam prescindir, tudo no afã de se agilizar a
paz social, com maior efetividade.
2 No processo judicial, observa-se a visão ganha/perde, enquanto que, na mediação,
tem-se a visão do ganha/ganha. Naquele, a solução é imposta, é adversarial, vem de fora
para dentro. Nesta, ao invés, a solução é encontrada pelas próprias partes envolvidas
no conflito de interesses, é não-adversarial, vem de dentro para fora. Na mediação, não
há perdedor, ou vencido, como sói acontecer no processo tradicional. A solução não-
adversarial tem, sem sombra de dúvida, maior carga de efetividade, o que se deve ao seu
espírito pacífico, simples e ágil, voltado para atender às esperanças fundadas nos supostos
direitos dos envolvidos no litígio.
3 O conceito de mediação não guarda uma uniformidade na doutrina, até mesmo
porque a mediação é uma palavra polissêmica. Assim, ora encontra-se com o significado
de corretagem, de intermediação mercantil, ora com o de solução de conflitos de interesses.
Mesmo sob o enfoque de solução de conflitos de interesses, verificam-se discórdias
dentro da doutrina, porquanto uns entendem que ela pode ser tanto endoprocessual
quanto extraprocessual, ou que o mediador pode apresentar sugestões às partes, enquanto
outros não admitem tais possibilidades. No entanto, verificam-se também muitos pontos
convergentes, como, por exemplo, a presença de um terceiro neutro e que este nada decide.
A nosso ver, a mediação é um procedimento autocompositivo extraprocessual, consistente
num método alternativo de solução de conflitos de interesses, dotado de técnicas
específicas e desenvolvido anexo ao Poder Judiciário. Tal procedimento será utilizado de
forma obrigatória, como requisito para a propositura de ação judicial, e se desenvolverá
mediante a presença de um terceiro imparcial e neutro, ao qual caberá restabelecer o
canal de comunicação entre as partes, a fim de facilitar uma negociação entre elas, para
que possam, por si sós, chegar a um acordo a ambas favorável, não podendo o mediador
sugerir, propor ou impor nenhuma decisão a respeito da controvérsia.
4 A proposta de inserção do procedimento obrigatório prévio da mediação
no ordenamento jurídico brasileiro almeja semelhantes resultados, ou seja, pretende-
se oportunizar as soluções não-adversariais aos litigantes para que, de maneira simples,
309
desembaraçada e sem custos, seja alcançada a paz entre as partes, dispensando, para isso,
a forma lenta, emaranhada e onerosa oferecida pelo sistema vigente (lei processual e
Poder Judiciário). Assim, antes de ajuizarem demanda perante o foro judicial, as partes
em controvérsia devem se permitir a chance de lograr êxito no desfecho da mesma por
intermédio de um acordo perante os órgãos mediadores.
5 A universalização do acesso à justiça por meio da separação consensual
extrajudicial e do divórcio consensual extrajudicial (escritura pública) é um dos caminhos
da abertura e da flexibilização da jurisdição, apontando, ainda, os meios alternativos de
solução dos conflitos de interesses como uma das formas de minimizar a crise por que
passa o Poder Judiciário.
6 A possibilidade da impropriamente chamada separação consensual ou divórcio
consensual “administrativo” — porquanto entende-se que deveriam ser tratados como
extrajudiciais (fora do Poder Judiciário) — serem realizadas perante tabelionatos, não
é exclusividade da separação consensual ou do divórcio consensual, como formas de
dissolução de entidades familiares, mas, também, da dissolução da união estável, já que
esta também foi equiparada a entidade familiar.
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316
Agir contra si – Acrasia –
e a Mediação de Conflitos
Sumário. 1 Introdução - 2 Akrasia ou acrasia - 3 Caso em estudo no. 1 - 4 Caso em estudo no. 2
- 4.1 Reflexões técnicas preliminares - 4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras
considerações técnicas - 5 Análise dos casos concretos 1 e 2 à luz da teoria da acrasia em Elster - 6
Instrumentos propostos para superação da acrasia – Referências
1 Introdução
O presente artigo foi objeto de debates em minha aula na Associação de Advoga-

dos de São Paulo - AASP, no curso de formação de conciliadores e mediadores judiciais,
na parceria da AASP com o Tribunal de Justiça de São Paulo, em cumprimento à Resolu-
ção 125 do Conselho Nacional de Justiça.
O interesse pelo tema surgiu de pesquisa em 2012 que viabilizou o contato com
as palestras proferidas no Collège de France, a respeito do “Agir Contre Soi- La Faiblesse
de Volonté”, por Jon Elster, cientista político norueguês, publicadas em 2007, por Odile
Jacob, em Paris.
Jon Elster (2007), nessas palestras, ao trazer o tema “Agir Contra Si e a Fraqueza
da Vontade”, trata, em última análise, da acrasia. E, apesar de não se voltar especificamente
ao processo de mediação, a delicadeza do trabalho de Elster proporcionou-me reflexão
acerca da problemática do “agir contra si” durante e nos espaços de gestão de conflitos por
meios não adjudicatórios, em suas distintas modalidades.
2 Akrasia ou Acrasia
Faiblesse de volonté, akrasia ou acrasia, segundo Elster (2007), consiste no agir
do sujeito contra seu próprio e melhor julgamento, quer pela falta de forças, por impotên-
cia para se governar, por intemperança ou falta de autocontenção e em nada se confunde
com capacidade do agente, nem com a livre manifestação de vontade previstas em lei, erro
de fato ou de direito, tampouco com a ausência de viabilidade prática das alternativas
levantadas e pactuadas através da mediação.
Segundo Elster, o agente tem razões para fazer “a”; o agente tem razões para pra-
317
Agir contra si - Acrasia - e a Mediação de Conflitos
ticar “b”; as razões para praticar “a” são mais fortes do que aquelas relativas a “b”, mas o
agente decide e pratica “b”.
Em outra modalidade, a acrasia decorre da influência do tempo: o agente tem
razões para praticar “a”; o agente tem razões para fazer “b”; as razões para praticar “a” são
mais fortes que aquelas relativas a “b”, mas, no momento da ação, apesar de sua decisão
por “a”, o agente pratica “b”.
Assim, não serão dados de realidade, nem um simples teste de realidade, tampou-
co apenas a observância dos requisitos legais durante os espaços de gestão de conflitos,
demandas, problemas e disputas que terão o condão de superar a acrasia. O agente é capaz,
livre, tem informações suficientes, dimensiona o alcance das alternativas, mas, ao decidir,
perpetra ato contra o seu melhor julgamento.
Estou em pesquisa da acrasia nos espaços de gestão de conflitos, em suas distin-
tas modalidades e, neste artigo, optei por trabalhá-la através do estudo de casos, volta-
dos ao contexto da mediação em ambiências de violência e crimes de gênero e família,
já que, ao mediar em situações de violências intrafamiliares desde 1997, constatei a
elevada incidência de hipóteses de acrasia nesses espaços, passando a estudar e testar
instrumentos para superá-la.
Registre-se que a mediação no contexto de violências e crimes de gênero
e família não é justiça restaurativa255 nem objetiva a simples transação ao fim do
255 Mediação Criminal não é Justiça Restaurativa, visto não se destinar à aplicação de sanções, nem à
execução penal. A intervenção, de regra, ocorre antes da primeira audiência criminal, no intervalo compreen-
dido entre a chegada do inquérito ou termo circunstanciado ao Fórum e a sua realização ou, em situações de
urgência, antes mesmo de sua distribuição, já feito o Boletim de Ocorrência ou o Termo Circunstanciado
e, também quando já extinto o processo, questões jurídicas, relacionais, comunicativas, adições e de saúde
ainda são fatores de risco a novos episódios de violência. Nas Políticas Públicas de Justiça, sejam elas não
Judiciárias ou Judiciárias, a mediação pode ser metodologicamente adaptada e aplicada a conflitos de natu-
reza civil, penal, comercial, laboral etc, no âmbito comunitário, técnico, técnico-comunitário e empresarial,
entre outros. Seu foco não é o pacto isolado, fragmentário, mas a funcionalidade comunicativa e relacional,
independentemente da apuração de culpa ou dolo. O uso da mediação na seara criminal implica adaptação
metodológica para proporcionar equilíbrio de poderes, contenção, reflexão, transformação, redução da rein-
cidência. Sua aplicação independe da fixação prévia da autoria, tampouco a identificação do fato ilícito/
típico criminal/contravencional/infracional, da culpa, do dolo. Na área penal, a mediação pode ser utili-
zada em espaços policiais e, nos processos, antes mesmo das audiências preliminares ou já extinto o feito,
inclusive com a absolvição do réu. Constatando-se que o uso nos espaços policiais e fora do Fórum (ambos
testados) tendem a levar ao sub-registro de B.Os e T.C.s, com a retomada posterior da dinâmica violenta em
patamares mais agravados.
O objetivo da mediação criminal é o redimensionamento de relações conflituosas continuadas e violentas
que chegaram a patamares da prática de crime, mesmo extintas pela separação, mas que de alguma forma
mantem alguma ligação, quer pela prole, quer por aspectos intrapsíquicos das mais variadas ordens. De
regra, relações previamente existentes ao fato típico criminal.
No Brasil, há hipóteses estudadas e testadas de aplicação da mediação em praticamente todas as lei penais,
inclusive em júri, Lei 11.340/2006, tráfico de crianças para fins de restabelecimento de relação entre o genitor
e a criança traficada, não apenas nas leis 9099/95 e 8069/90. E também em contextos penitenciários e à rein-
serção de egressos na sociedade/família- Vide Projeto Íntegra. Como se vê, não tem caráter restaurativo entre
vítima e agressor. Nela, mediação criminal, é identificada existência de uma relação de natureza continuada,
318
processo penal, mas, sim, a transformação de padrões de conduta e relação, busca

as mudanças de segunda ordem da Teoria Geral dos Sistemas (BERTALANFFY,
1972), visando a funcionalidade comunicativa e relacional e a gestão do confli-
to de forma global, em todas as suas dimensões jurídicas e judiciárias. Para isso,
consideram-se: a) o vínculo perpetuado pela situação fática com a manutenção da
relação conjugal, apesar das violências, dos eventos tipificados como crime e do
processo criminal; b) a manutenção de vínculos parentais, pela existência de prole
e de vínculos patrimoniais, mesmo com o evento da separação; c) a possibilidade
da interface com morbidades psiquiátricas e; d) a possibilidade da interface com
vícios: drogas, apego, jogo entre outras.
3 Caso em Estudo no. 1

Para introduzir a relevância do tema, antes de iniciar a discussão do prin-
cipal caso em estudo, optei por preliminarmente transcrever o trecho de um aten-
dimento conjunto em mediação de um casal, o marido J.S. e a mulher, M.S.. O
encaminhamento para mediação decorreu de um processo criminal instaurado pelo
procedimento da Lei 9.099/1995, ainda não em vigor a Lei 11.340/2006 (“Lei Ma-
ria da Penha”), a qual, pela experiência prática, constata-se, também não deu conta
da situação da acrasia.
Em maio de 2005, M.S., vítima de violência intrafamiliar, foi internada na UTI,
por agressões de seu marido J.S., mas, mesmo assim, reconciliou-se com J.S. antes da pri-
meira sessão conjunta de mediação, e voltou a manter relação conjugal com J.S., não de-
sejando o prosseguimento do processo criminal, razão do encaminhamento do feito à
mediação – in verbis um fragmento da sessão de mediação:
“...
M.S.:- Estamos juntos, não quero que siga o processo.
Mediador dirigindo-se a M.S.: - Você chegou a se machucar?
um conflito intersubjetivo de justiça que já tenha atingido patamares de violências e de crimes, buscando
gerar, através desse instrumental, além da contenção, do pacto (por meio de estratégias avaliativas ou fa-
cilitativas), essencialmente a transformação do padrão comunicativo, relacional e cultural violentos, não
necessariamente apenas entre partes diretas presentes no processo criminal, mas outros envolvidos com
suas influências e exercícios de poderes, como ocorre nas relações de vizinhança, trabalho, família, comu-
nitárias, escolares etc violentas. Seu objetivo final volta-se à transformação, à funcionalidade comunicacional
relacional, assim, além da contenção, evitando-se as reincidências.
Além da inter-relação, também trabalham-se os fatores de morbidade, inclusive adições, patologias, efeitos
dos problemas estruturais e dos conflitos sociais que venham influenciar os indivíduos e os relacionamentos,
ao ponto de atingirem patamares de violências e fatos típicos criminais. Viabiliza as ações de Justiça Terapêu-
tica, mas não se confunde com ela.
O arcabouço técnico que reveste a mediação e suas vertentes avaliativa e facilitativa também podem ser uti-
lizadas com vistas ao pacto pontual em relações não continuadas e acordos definitivos ou provisórios,
durante o trabalho transformativo, a se evitar a necessidade de ações em sede Cível/Família, para fixação
de alimentos, guarda, divórcio, partilha, reparação de danos entre outros. (ZAPPAROLLI, 2003).
319
M.S.- É, foi. Eu fui até para a UTI.

Mediadora- E quanto a isso, você quer falar alguma coisa?
M.S.- Eu não gosto nem de lembrar. Porque é uma coisa que machuca. Não gosto
de lembrar.
Mediadora dirigindo-se a J.S.: - E você? Tem algo a dizer para ela?
J.S.: - Quanto ao que?
Mediadora: Quanto a esse fato que estamos conversando. O fato descrito no
B.O., e o fato da ida dela para a UTI.
J.S.:- Eu errei. O que eu fiz não merecia perdão. Ficar relembrando... Magoa...
Machuca... Dizem que quem bate esquece, quem apanha lembra, mas não é bem assim...
Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E você o perdoa por esse fato?
M.S.: - Perdoo. Por isso estou com ele hoje.
J.S.- Só hoje? – com ar de indignação.
Mediadora intervindo e dirigindo-se a M.S.:- Pelo que entendi, “hoje” quer di-
zer desde a sua reconciliação? É isso?
M.S.- Sim. Sabe, nunca tinha ouvido dele o pedido de perdão. Antes ele tinha só
pedido desculpas.
Mediadora dirigindo-se a M.S.: E perdão é diferente de desculpas?
M.S.- É. É mais profundo.
Mediadora dirigindo-se a J.S.: - Vocês está pedindo perdão?
J.S.- Sim, já pedi a ela.
M.S.- Mas eu nunca tinha ouvido a palavra perdão.
Mediadora dirigindo-se a M.S.: - E você o perdoa? O que ele poderia fazer para
te reparar?
M.S.: - Sim. Ah, ele nunca beber. Por na cabeça que ele nunca vai beber. Eu tenho
medo dele ter uma recaída e de beber. Ele nunca pode beber na vida. Porque ele assim,
conversa comigo. Ele é um bom marido. É um bom pai... Mas quando ele bebe o primeiro
copo, ele muda.
Mediadora: - Mas parece que isso está sob controle, não?
M.S.: Até agora está.
Mediadora dirigindo-se a J.S.:- Como está a situação da bebida? Ela é um pro-
blema?
J.S.:- Parei. Tudo o que faço na vida é o que eu quero. Não fiz isso por causa dela,
nem por causa do processo.
Mediadora: - Você reconheceu que deveria parar?
J.S.:- O que tá bom para mim eu faço. Como está me prejudicando eu faço. Eu
paro. De 14 carros eu bati 16... Começava com um copo de cerveja e terminava com dois
litros de whisky...
Mediadora: - Isso não acontece desde quando?
J.S.:- Desde que eu não quero.
Mediadora: - Isso não acontece desde quando? Quer dizer há quanto tempo?
J.S.:- Desde setembro.
320
M.S.:- Parou mesmo em março.

...”
O que leva uma pessoa que foi lesada, machucada, física, moral e psicologicamen-
te, a manter relação conjugal com seu algoz e agir em seu próprio prejuízo, insistindo na
revisão de medidas protetivas, mesmo sem a menor coação? Essa situação implica acrasia?
Que instrumentos estão disponíveis para uso durante a mediação para superar situações
como a supra-referida ou ao menos viabilizar meios para tanto?
4 Caso em estudo no. 2

Passemos ao estudo do caso principal, analisando-o passo a passo segundo as li-
ções de Elster, correlacionando-o à sessão de mediação supratranscrita do caso 1 e procu-
rando responder essas e outras questões:
J.A.B. e F.L.B., por encaminhamento da Vara de Violência Doméstica, vieram à
mediação.
J.A.B. procurou a delegacia de polícia para lavratura de boletim de ocorrência,
com pedido de medidas protetivas, por ameaças de seu companheiro F.L.B., segundo ela,
adicto ao álcool.
Quando já deferidas as medidas protetivas para a mulher J.A.B, de afastamento
forçado e manutenção de distância pelo companheiro F.L.B, o caso foi encaminhado à
mediação, para organização de aspectos relacionais, comunicacionais, pela existência de
prole e jurídicos de forma amigável: divórcio, guarda, visita e alimentos à prole, partilha
de bens, organização do patrimônio partilhado, já que nem sempre a partilha jurídica dá
conta dos aspectos como uso, posse, manutenção, venda, etc.
No primeiro atendimento de pré-mediação, em 22.10.12, apenas compareceu
J.A.B, que aderiu à mediação. Pela ausência de F.L.B. (justificada pela falta de um ende-
reço atualizado para contato), ele foi contatado por telefone fornecido por J.A.B., para
convite a uma sessão de pré-mediação. F.L.B. comprometeu-se a participar da sessão de
pré-mediação e da conjunta de mediação com J.A.B., ambas agendadas para 12.11.12,
uma após a outra.
Na pré-mediação de 22.10.12, J.A.B. noticiou existirem, além do feito criminal,
outros feitos sob condução da Defensoria Pública (diferentes Defensores Públicos para
cada feito, um problema para a gestão global do conflito): Divórcio na Vara de Família e
Reparação por Danos Materiais e Morais pelos atos de violência em processamento em
Vara Cível.
Nessa oportunidade, J.A.B. também trouxe uma gravação que indicava o descum-
primento da medida protetiva de distância, com invasão do lar familiar e novas agressões
verbais por F.L.B., gravação essa ouvida pela mediadora que, após a sessão de pré-media-
ção, encaminhou J.A.B. para informações jurídicas e eventuais providências necessárias à
sua proteção, tanto pela Defensoria quanto pela Vara de Violência Doméstica, informan-
do a mediadora que, em caso de qualquer urgência quanto a novas violências, o caminho a
ser observado por J.A.B. seria o contato com a autoridade policial, via telefone 190.
321
4.1 Reflexões técnicas preliminares

Aqui cabem algumas reflexões, ressaltando-se ser a situação em tela de violência
e de crime: I) Não se discute a possibilidade da mediação em contextos de violência e
crime, mas o encaminhamento de um ou ambos os mediandos, em hipótese de risco, para
informações, providências protetivas e à autoridade policial em possível situação limite,
mesmo em curso o processo de mediação. Seriam essas ações incompatíveis com a me-
diação e infrações às regras éticas da mediação? II) Esses encaminhamentos indicam a
inviabilidade da mediação e/ou a falta de “imparcialidade/equidistância/neutralidade”
do mediador? III) Pode ser considerada indevida a escuta de gravação ou leitura de docu-
mento pelo mediador?
4.2 Seguimento do relato do caso em estudo no. 2 e outras consi-

derações técnicas
Em 12.11.12, J.A.B e F.L.B chegam juntos à sessão de mediação, com atraso de
2 horas, devido às fortes chuvas e ao trânsito. Por esses motivos, foi viabilizado o atendi-
mento, mesmo com o relevante atraso dos mediandos. Antes de iniciar-se a sessão, J.A.B
pediu para falar em separado com a mediadora. Com anuência de F.L.B, a mediadora
atendeu J.A.B em “caucus”. J.A.B. comunicou à mediadora a sua reconciliação com F.L.B.
e, assim, pediu para registrar o seu interesse na extinção de todos os feitos ajuizados. A me-
diadora trouxe dados de realidade quanto a impossibilidade de renúncia à representação
criminal quando há violência física (decisão do STF) e certificou-se que J.A.B não estava
se reconciliando com F.L.B. por pressão, ameaças, nem por questões materiais. J.A.B. tem
condições de sustentar-se e à casa. E teve deferidos alimentos para a filha em ação própria.
Portanto, a questão não era material.
Feita a pré-mediação em separado com F.L.B., em seguida, iniciou-se a sessão
conjunta de mediação.
Durante a sessão conjunta de mediação, J.A.B., evasiva, tentou esconder parte de
suas demandas e denúncias feitas na sessão anterior de pré-mediação e, também, tentou
criar aliança com a mediadora na condução da mediação, para não deixar F.L.B. nervoso
e visivelmente proteger-se dele.
Assim, a mediadora deixou claras as regras da mediação para J.A.B e F.L.B., espe-
cialmente quanto a criar meios apara eles falassem por si e no sentido de manter a isenção.
Seguindo a mediação, com anuência de J.A.B., a mediadora releu o termo do atendimento
anterior, em que havia a referencia quanto a reiteração dos episódios de violência, a notícia
do descumprimento da medida protetiva, assim como os encaminhamentos realizados
pela mediadora. E, para que não houvesse comunicação envolta em denúncias mutuas,
a mediadora, ato contínuo, indagou a ambos (F.L.B. e J.A.B) como estava naquele novo
momento a situação de convívio familiar. F.L.B insistiu em que nada de grave houve en-
tre o casal, inclusive no dia de aludido descumprimento da ordem judicial. Ocorre que a
322
mediadora já havia ouvido a gravação trazida por J.A.B. em 22.10.12, que visivelmente
expunha contexto de grave violência de F.L.B. à J.A.B.
J.A.B., mais uma vez, sempre colocando-se para evitar embates com F.L.B., insis-
tiu na extinção dos feitos, falando que F.L.B. não bebia há 7 meses. Mas as datas eram con-
traditórias: Veja que estávamos em 12.11.12 e havia uma denúncia de J.A.B. de 22.10.12
quanto ao descumprimento da ordem judicial, com pedido de proteção face a F.L.B., em
que J.A.B. alegou que F.L.B fizera uso de álcool e invadira o lar familiar.
Novamente usando de técnicas de comunicação, sem assumir o discurso de ne-
nhuma das partes, a mediadora indagou às partes se o álcool seria um aspecto a ser consi-
derado por elas nas dificuldades havidas na relação. E com a resposta evasiva de ambos, in-
dagou a mediadora se o “tema álcool” era algo que aparecia nas conversas de J.A.B e F.L.B
e se, ao tratarem desse “tema álcool”, havia algum desconforto pessoal e/ou problema na
relação de ambos. Somente então, com essa última questão é que F.L.B. reconheceu o seu
alcoolismo, o vício como um problema pessoal e para a relação, passando a verbalizar seu
esforço em tentar parar de beber e se tratar. Inclusive noticiou sua inserção no serviço de
saúde pública no CAPS-AD.
F.L.B. deixou claros os esforços para superar a adição, o que J.A.B. manifestou
apoiar. E J.A.B, mesmo reconhecendo a violência praticada por F.L.B., manteve sua vee-
mente intenção de reconciliação, ressaltando ser em benefício da prole (apenas uma filha
menor de 14 anos residia então com ambos, os demais maiores não mais habitavam com
os pais).
5 Análise dos casos concretos 1 e 2 à luz da Teoria da Acrasia em

Elster
Analisemos os casos concretos relatados à luz da temática da acrasia em Elster
(2007).
No caso no. 2, J.A.B. tem razões para fazer “a”: separar-se de F.L.B. pelas violên-
cias sofridas, já tendo obtido medida protetiva para isso; J.A.B. tem razões para praticar
“b”: ficar com F.L.B. pela prole. As razões para praticar “a” racionalmente são mais fortes
que aquelas relativas a “b”, tanto que J.A.B. procura e consegue a tutela protetiva do Esta-
do. Mas J.A.B. decide e pratica “b”.
A situação nos leva à segunda hipótese de acrasia trazida por Elster, que decor-
re da influência do tempo: o agente tem razões para fazer “a”; o agente tem razões para
praticar “b”; as razões para praticar “a” são mais fortes que aquelas relativas a “b”. Mas,
no momento da ação, apesar de sua decisão por “a”, o agente pratica “b”. No contexto de
violências intrafamiliares, é muito comum essa hipótese concreta. A demora do Estado
ou a ineficiência em suas práticas, por vezes, é fator para retrocesso e desistência dos feitos
e medidas pelas vítimas. Mas veja que J.A.B. já tinha deferida a medida protetiva e dela
abriu mão ao se reconciliar com F.L.B.
Como um exemplo de acrasia pela influência do tempo, relembremos também
do desastroso “Caso Eloá”: Lindemberg, ex-namorado de Eloá, uma menor absolutamen-
323
te incapaz, após invasão do apartamento dos pais da menina, manteve Eloá e amigos em
cárcere privado, entre eles a melhor amiga de Eloá. Seguiu-se uma longa semana de co-
bertura televisiva ao vivo. Libertada do cativeiro a melhor amiga de Eloá, ela foi colocada
pela polícia a poucos metros da porta do apartamento para conversar com Lindemberg. E,
num ato intempestivo, tanto em lá ser colocada uma vítima resgatada para negociar com o
sequestrador, como por ela própria, a menina sai correndo e retorna ao cativeiro para estar
com a amiga Eloá. Ao final, Eloá é morta e a amiga resgatada viva com alguns ferimentos.
Veja que o tempo influenciou toda a sorte de decisões nesse caso.
Seguindo em Elster (2007), ele traz exemplos de ações e inações que revelam a
acrasia. São elas: paixão; tentação; procrastinação; atitude de descumprimento ou não
observância; impaciência; adições; rigidez de comportamentos, etc.
Segundo Donald Davidson, citado por Elster (2007), não se trata de paradoxo
ou irracionalidade sincrônica. O problema da acrasia está em o agente alinhar suas ações
em relação ao seu julgamento.
Os dois cases acima descritos, o primeiro de M.S./ J.S. e o segundo de J.A.B./
F.L.B. não gravitam em torno de um conflito intrapsíquico, numa dúvida íntima entre
duas ou mais saídas possíveis que as impedem de tomar uma decisão. Há uma decisão
efetiva entre ao menos duas opções. Nada obstante, as situações de J.A.B e de M.S. dife-
renciam-se de forma sutil, vejamos:
Como é possível constatar, J.A.B. teme concretamente pela violência de F.L.B.,
diferentemente do caso preliminarmente transcrito de M.S. e J.S., em que M.S. perdoa J.S.
e veementemente acredita que, quando J.S. não bebe, o que ele já não faz há algum tempo,
ele efetivamente é um bom marido e um bom pai.
J.A.B., por sua vez, não vê F.L.B. como um bom pai, nem um bom marido, nem quan-
do ele não bebe, não há um perdão real, sabe e denuncia as suas violências, mas não tem forças
para decidir pela opção de se separar definitivamente de F.L.B., justificando-se na prole.
Em ambos os casos, as vítimas, ao ponderarem entre duas opções, decidem em
acrasia, mas M.S. apenas ao olhar externo, pois M.S. perdoa e acredita na mudança de J.S.,
portanto acha ser a sua a melhor decisão entre distintas possibilidades. Já J.A.B. tem a cons-
ciência de que sua decisão não é a melhor, mas, mesmo assim, decide por ficar com F.L.B.
No caso M.S. e J.S., veja que M.S. perdoa e acredita ter feito a melhor opção, não
há uma falta de sincronia entre suas ações e seu julgamento. Ela não está decidindo contra
o seu melhor juízo. M.S. não tem o alcance de que a condição de J.S. não beber não é
simplesmente racional, mas está decidida em relação ao perdão e a viabilidade da vida em
comum. E, por mais que se tragam dados reais a esse respeito, ela fecha-se rigidamente
em sua posição. Assim, a avaliação de ser a decisão de M.S. em seu prejuízo é externa, não
configurando acrasia.
O interessante é que J.A.B., como na música Saigon 256, pensa em deixar
F.L.B pelas violências, tem meios para isso, mas ela esquece-se de si mesma, de-
256 Música de Emílio Santiago. Disponível em: <http://www.vagalume.com.br/emilio-santiago/saigon.

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324
cide contra si: “Tantas palavras, meias palavras, nosso apartamento, um pedaço
de Saigon... E quase sempre eu penso em te deixar. E é só você chegar, pra eu
esquecer de mim...”
Assim, o que deveria fazer o mediador, considerando que F.L.B. e J.A.B já estão
reconciliados, mesmo J.A.B. temendo as violências por F.L.B.? E sabendo o mediador
que, ao recebê-los em mediação, ambos já morando juntos, não haveria a curto prazo
qualquer espaço para mudanças, como deveria trabalhar para não acirrar o conflito e
não deixar que os mediandos exponham-se ou exponham a prole a riscos, até porque vi-
sivelmente J.A.B. tinha decidido contra o seu melhor juízo? Como proporcionar meios à
reflexão, às mudanças de primeira ordem, à contenção, até que haja espaços e meios para
mudanças de segunda ordem da teoria Geral dos Sistemas?
6 Instrumentos propostos para superação da Acrasia

Note-se que os instrumentos a serem usados pelo mediador, a evitar a acrasia, dife-
renciam-se nos dois casos de mediação relatados, por configurarem dois contextos distintos.
Pensando em Elster (2007), a mediadora tentou reverter a intenção da desistên-
cia dos feitos por J.A.B. Atuou em um nível de pactos provisórios 257e seu monitoramento,
encaminhando questões reflexivas para trabalhar a possibilidade da suspensão de todos os
feitos por 6 meses e não a sua extinção definitiva, como inicialmente proposto por J.A.B.
Assim, foi pactuada a comunicação aos Defensores Públicos e também nos feitos crimi-
nal, cível e de família, quanto à reconciliação e a intenção de suspensão dos feitos por 6
meses, evitando-se a extinção dos feitos cível e de família por abandono. Agora, além do
Divórcio e Reparação de Danos, referiram-se as partes à ação de alimentos, com expresso
interesse por F.L.B.
Trouxe a mediadora a consideração proposta de encaminhamento para psi-
coterapia de casal, visando meios para reflexão e mudanças mais efetivas, com o que
concordaram J.A.B e F.L.B. Também, a pedido dos mediandos, viabilizou-se a inclusão
da filha do casal de 14 anos na psicoterapia breve 258 no próprio Projeto Íntegra 259.
Cabe aqui uma outra reflexão: Em que medida essas providências tomadas pela
257 Pactos Provisórios: pactos globais ou fragmentários não definitivos, utilizados para experimentação pe-
los mediandos, com vistas à identificação, na concretude, de sua viabilidade antes da homologação do acordo
final. Também podem ser utilizados quando o mediador tem por hipótese contextos de decisões em acrasia.
258 Psicoterapia Breve: Intervenção psicoterapêutica focal, com objetivos delimitados e tempo pré-definido. Per-
mite que o psicoterapeuta lance mão de diferentes recursos, adaptados às necessidades de cada paciente, casal ou
grupo familiar. Prioriza as necessidades presentes, dando maior importância para a experiência, a relação do “aqui
-e-agora”, com vistas a um futuro possível. Tem origem na Psicanálise, na década de 1930, na discussão da aplicação
da teoria e técnica, em dissidência a Freud. Vide Referências Bibliográficas: Gillièron (1983); Fiorini (2004) e;
Santeiro (2005); vide também os estudos de Melanie Klein e Winnicott.
259 Para saber sobre o Projeto Íntegra, consultar: Zapparolli (2013). O projeto recebeu o PRÊMIO INNO-
VARE: <http://www.premioinnovare.com.br/praticas/projeto-integra-mediacao-em-crimes-de-genero-e-
familia-leis-113402006-e-90991995-1782/>.
325
mediadora implicam direcionamento a um resultado determinado, vislumbrado por ela,

distanciando-se de sua isenção e do dever de não definir soluções para os mediandos?
Mais à frente, talvez sejam possíveis alguns elementos para solucionar mais essa questão.
Essa, dentre outras indagações acima formuladas e os encaminhamentos abaixo, demons-
tram clara atuação interventiva, avaliativa, do mediador, contextualizada num sistema
envolto por violências e crimes.
Segundo Elster (2007), há quatro maneiras de enfrentamento ou resposta
à fraqueza de vontade: a) respostas individuais, sem suporte institucional; b) res-
postas individuais, assistidas por uma instituição: c) respostas institucionais, en-
dereçadas aos indivíduos; d) respostas institucionais, endereçadas à coletividade,
como as normas.
Indica Elster (2007) que a sociedade e o Estado devem observar estratégias para
fins de superação da acrasia. Segundo Elster (2007), a resposta estatal por excelência é a
lei: penal, civil, trabalhista, constitucional etc, que, em seu limite, em vez de gerar refle-
xão, ao enrijecer, pode burocratizar, levar a paternalismos, ao intervencionismo e à infan-
tilização, entre outros aspectos.
Uma hipótese de resposta estatal voltada à coletividade por meio da norma-
tização é a fixação de condição ou tempo legal mínimo para propositura de ações
judiciais, como a de um ano mínimo de vigência do casamento que a Lei do Divór-
cio, agora revogada, previa como condição para a separação, a gerar as “devidas” e
“naturais” adaptações ao casamento, antes de seu advento; assim também o prazo
de 2 anos da separação de fato e de 1 ano da homologação da separação judicial para
a ação de divórcio.
Outra hipótese de intervenção institucional, por delegação do Estado, à supe-
ração da acrasia, é a previsão da autorização escrita para extração de órgãos e/ou reali-
zação de cirurgias, que poderia ser verbal, mas os protocolos e normas do CFM – Con-
selho Federal de Medicina indicam deva ser escrita, assim possibilitando ao paciente e
sua família, na concretude do ato da redação e da leitura do termo, a reflexão acerca do
ato médico a ser praticado.
Como exemplo de resposta estatal endereçada à coletividade e que envolve os
meios não adjudicatórios de gestão de conflitos e disputas traz-se o de Quebec, no Cana-
dá. Para o ajuizamento de ações na esfera de família, as partes são obrigadas a submete-
rem-se a sessões informativas a respeito da mediação, sendo facultativa a sua adesão a ela.
Nesse sentido, também, há o exemplo de Portugal, citado no Congresso de
Mediação Judicial no Tribunal de Justiça de Sergipe (2011) por João Leal Amado (Pro-
fessor de Direito da Universidade de Coimbra). Naquele país, é fixado um lapso de
tempo de alguns dias entre o acordo objeto das mediações e conciliações trabalhistas
e a efetiva assinatura do pacto celebrado, que em nada equipara-se à Política Judiciá-
ria Nacional Brasileira vigente, do (I) “acordômetro”, das (II) semanas de conciliação
em massa, realizadas proximamente às (III) festas de fim de ano. Estes são três fatores
“jabuticabas”, nefastos a ensejar decisões precipitadas e em acrasia, com toda a sua sorte
de efeitos reversos e perversos.
326
Nas ambiências de violências intrafamiliares, os fatores como transições

psicossociais/luto 260, vínculo afetivo, vícios, as patologias e seus efeitos trazem
situações imponderáveis, de pouca racionalidade. Assim, o Supremo Tribunal
Federal (STF), em mais recente posicionamento sobre a temática, nos processos
judiciais processados sob a Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), decidiu pela im-
possibilidade da renúncia à representação criminal pela mulher que chegou às vias
de fato e que sofreu efetiva violência física, reduzindo as hipóteses de composição
e transação criminal nos crimes processados sob essa Lei. Considerando o caráter
normativo das decisões do Supremo Tribunal Federal, ela pode ser classificada en-
tre as respostas estatais de caráter coletivo, citadas por Elster, ao enfrentamento à
acrasia ou “fraqueza de vontade”.
Embora seja uma louvável preocupação do STF, entendo que a medida leva
ao direcionamento de conduta e não à solução da acrasia. Além do mais, colide com
a garantida constitucional de igualdade entre homens e mulheres, além de ser infan-
tilizadora e de pouca eficácia prática. Explico-me: é infantilizadora, pois foi tirado
da mulher o poder de decidir o destino do próprio processo a que deu início, consi-
derado que ao homem e até mesmo a uma criança legalmente representada é viável
a renúncia à representação criminal. É também de pouca eficácia prática, pois, num
paralelo, tal qual as recaídas nas situações de vício, as reconciliações são naturais na
vida fática das relações de afeto, apesar das violências. E, portanto, numa total falta
260 Transição Psicossocial e Luto: De acordo com Parkes (1996), o primeiro esforço do sujeito, diante de uma mu-
dança, é o de interpretá-la à luz dos modelos internos e das concepções até então existentes. É comum a negação da rea-
lidade, manifestada na incredulidade da nova situação. E, segundo Reginandrea Gomes Vicente (in curso de Mediação
Técnica CDHU 2008), a despeito do modelo de mundo ser imperfeito e não se encaixar mais na situação agora posta,
é o único modelo conhecido, o melhor que se acredita ter. Abandoná-lo significa a troca do certo pelo incerto. Assim,
é natural surgirem resistências às mudanças.Nessas circunstâncias, as certezas desaparecem. Em consequência, tem-se
manifestações e prejuízos de diversas ordens:
1) sentimentos de medo, insegurança, incompreensão, tristeza, anseio, culpa, raiva, hostilidade, solidão, de-
samparo, e alívio.
2) prejuízo nas habilidades cognitivas, tais como a capacidade de concentração, percepção, avaliação e tomada
de decisões;
3) prejuízo nas habilidades comportamentais, como o controle da agressividade, da tolerância, das emoções
de maneira geral;
4) prejuízos no físico, como os sintomas típicos de quadros de estresse.
Nessas ocasiões de mudança, há a inaptidão interna aos sujeitos para lidarem com o novo, com respostas emocionais, a
redução da escuta, além da desarticulação social. Contexto que leva à carência, à necessidade de suporte, para que haja
gradativamente a aceitação da nova realidade e, com ela, o sentido de uma nova identidade individual ou coletiva.
Para o sujeito ajustar-se às transições psicossociais é preciso um período de elaboração do luto, análogo ao processo
de passar pela morte de um ente querido. É necessária uma reinterpretação dos objetivos e apegos, para o sujeito
recompor-se e construir uma nova rede de significados, reformulando os seus modelos internos e externos.
Culturalmente, muitas das transições psicossociais são objeto de rituais de passagem, como aqueles da infância
para a maturidade, da solteirice ao casamento, justamente para superar situações de adoecimento pelo luto. Rituais
inexistentes de regra, nas separações, nos divórcios. A mediação pode servir de ritual de passagem, facilitando as
transições psicossociais e os processos de luto. Contudo, só servirá a essa finalidade caso objetive transformações
efetivas e crie meios para superação da acrasia.
327
de sincronia entre a vida fática e os espaços processuais e de mediação/conciliação,

ao restringir-se à mulher o poder de renunciar, transacionar e compor-se, responsa-
velmente, não abstraindo as competências do Ministério Público, este entendimento
implica validar um cenário que engendra situações de mentiras e humilhações sobre
as relações e a violência, acabando por não viabilizar aos agressores e às vítimas a mí-
nima reflexão quanto à sua situação e seus atos.
As medidas estatais, institucionais e dispositivos políticos de autolimitação con-
tra a acrasia, como indica Elster (2007), podem gerar efeitos paternalistas do Estado ou o
autopaternalismo coletivo, como acima tratado. Essas medidas não superam o problema
da acrasia em si, não trabalham na esfera decisória, mas sim, direcionam, apenas balizam
a expressão da decisão do sujeito. Em dados contextos, as medidas institucionais e dis-
positivos políticos de autolimitação contra a acrasia são imprescindíveis, mas em outros
podem levar ao agravamento do problema central, ao empobrecimento reflexivo, privar
instrumentos de transformação e, ainda, gerar efeitos colaterais. Foi, por exemplo, a
hipótese da “Lei Seca” americana que, não conseguiu brecar a ingestão de álcool e, ainda,
fomentou o crime organizado.
A vivência profissional diária, no atendimento a 300 famílias/ano, há 18 anos,
em mediação em situações de violências e crimes, demonstra serem muito menos eficazes
tais direcionamentos e autolimitações estatais que o uso de instrumentos autocompositi-
vos que, mesmo por meio renúncias, composições e transações, gerem proteção, conten-
ção e transformação por meio da reflexão, de modo a identificarem os envolvidos o que
sejam as violências, seus gatilhos, as armadilhas da acrasia e seus efeitos, de maneira a levar
ao redimensionamento de poderes, num olhar construtivista como o da mediação, com
metodologia específica pensada e desenhada para o contexto dessas violências e do crime,
sempre encadeados e em complementariedade a ação estatal eficaz, em respostas céleres e
com justeza. Esta discussão inclusive mereceria mais aprofundamento e não deve desviar
o foco deste artigo.
Com isso, identificamos que a mediação e conciliação em ambiências de violên-
cia, exigem atuação mais interventiva, avaliativa, pelo mediador, na interface com a ação
judiciária, sempre a gerar espaços reflexivos aos mediandos, proporcionando segurança,
sem expô-los, e ao mediador, a violências e riscos.
Portanto, apesar de não recomendada a coleta de provas ou sua análise, nada
impede que o mediador para sua informação, tenha acesso a elas, sem ser o portador de
considerações, pareceres ou sua juntada aos autos, sendo, sim, viável que encaminhe os
mediandos para que os atores jurídicos promovam as medidas jurídicas pertinentes, em
suas esferas de competência, seguindo a mediação com objetivos a curto, médio e longo
prazos: de contenção, transformação, uma comunicação e uma relação mais funcionais,
além de pactos de efeitos jurídicos globais.
E aqui talvez esteja a trilha para resposta à última questão supra. A reconci-
liação foi trazida como um fato consumado que coloca os envolvidos J.A.B. e F.L.B.
em risco potencial. A atuação da mediadora no caso concreto citado veio como uma
resposta institucional, de caráter provisório, que não maculou, nem impediu a intenção
328
dos mediandos à sua reconciliação, e proporcionou espaços à reflexão e futuras mudan-

ças de segunda ordem.
O mediador deve utilizar de estratégias para viabilizar proteção, contenção e
transformação, para que os sujeitos cheguem à respostas individuais em que a expressão de
sua vontade não esteja contaminada ou venha contra o seu julgamento. Assim, medidas de
preparação, o mapeamento da situação concreta e a imersão na temática central se fazem
imprescindíveis, antes da atuação em mediação propriamente dita.
Como referência, são trazidas as estratégias observadas no Projeto Íntegra de
mediação em contextos de crimes de gênero e família (vide nota 8), que não se limitam à
sessão de mediação, havendo todo um preparo metodológico e dos mediandos até o seu
advento. São elas: a) interdisciplinaridade no processo de mediação; b) espaços de terapia
breve no projeto, voltados à mediação a proporcionar acolhimento, suporte e reflexão en-
cadeados com o processo de mediação; c) encaminhamentos monitorados para a rede 261,
o tratamento de saúde e por vícios (a drogas, jogo etc); d) o envolvimento da rede familiar,
comunitária e social; e) outros encaminhamentos monitorados à rede que proporcionem
autonomia do sujeito, da família e inclusão social e; f ) espaços e grupos reflexivos temá-
ticos sobre violência, gênero, parentalidade, conjugalidade e vícios. Existe um encadea-
mento com ações institucionais que geram respostas individuais para que os sujeitos não
decidam contra seu melhor julgamento, não se submetam às pressões externas, nem lhes
falte repertório ou “força” para decidir.
Na experiência também há outras ações institucionais, endereçadas aos indiví-
duos, para que, se os sujeitos vierem a tomar decisões contra seu melhor julgamento, te-
nham possibilidade de sua reversão, calibração e minoração dos efeitos dessas decisões.
São elas: a) observância de pactos provisórios; b) espaços de redimensionamento de pac-
tos provisórios; c) monitoramento da eficiência dos pactos em vigor; d) monitoramento
dos encaminhamentos à rede pública, todos antes da homologação e extinção definitiva
dos processos, para que se garanta a melhor e eficaz decisão homologada.
Esse tema instigante não está esgotado neste breve artigo. Ele serve como subsí-
dio para debates, para se refletir a respeito da mediação, diante dos demais instrumentos
não adjudicatórios de administração de conflitos, disputas, problemas, prevenção e gestão
de crises.
261 Rede: As redes são a somatória de todas as relações que cada sujeito estabelece e percebe como significativas.
Rede diz respeito ao nicho interrelacional e contribui para o reconhecimento do sujeito e sua autoimagem. Possibi-
lita a capacidade de adaptação e superação em situações de crise. Há diversas definições de rede, como a de Franco
(2009) e durante as transições psicossociais, as redes sociais e pessoais são reduzidas. Acontece uma sobrecarga na
pequena rede remanescente (ZAPPAROLLI, 2003; 2013; VICENTE; BIASOTO, 2003; FREITAS JUNIOR,
1994; SOUZA; RAMIRES, 2006). E essa descompensação, que pode ser decorrente de conflitos interpessoais e
intrapsíquicos, costuma deflagrar outros e novos conflitos intrapsíquicos e interpessoais, num círculo vicioso que
tende a gerar precipitações e equívocos nas decisões. A mediação que pensa os mediandos em seu contexto trabalha
-os considerando as redes existentes e a possibilidade de sua ampliação para suporte.
329
Referências
ELSTER, J. Agir Contre Coi – La Faiblesse de Volonté. Paris: Odile Jacob, 2007.
FIORINI, H. J. Teoria e técnicas de psicoterapia. São Paulo: Martins Fontes, 2004.
FRANCO, A. Apresentação TEDxSP. 2009. Disponível em: <www.tedxsaopaulo.com.br/au-

gusto-de-franco/>.
FREITAS JUNIOR, A. R. Legal norms, local norms and bargaining procedures in layoffs: the
case of Brazil. In: ENGELSTAD, F. et al. Layoffs and local justice. Oslo: Institutt for samfunns-
forsking, 1994. p. 160-173.
GILLIÈRON, E. As Psicoterapias breves. Rio de Janeiro: Jorge Zahar, 1983.
PARKES, C. M. Luto: estudos sobre a perda na vida adulta. São Paulo: Summus, 1996.
SANTEIRO, T. V. Psicoterapias breves psicodinâmicas: produção científica em periódicos nacio-

nais e estrangeiros (1980/2002). Campinas: Puc-Campinas, 2005.
SOUZA, R. M.; RAMIRES, V. R. R. Amor, casamento, família, divórcio... e depois, segundo as

crianças. São Paulo: Ed Summus, 2006.
VICENTE, R. G.; BIASOTO, L. G. A. P. O conhecimento psicológico e a mediação familiar.

In: MUSZKAT, M. (org.). Mediação de conflitos: pacificando e prevenindo a violência. São Paulo:
Summus Editorial, 2003.
ZAPPAROLLI, C. R. A Experiência pacificadora da Mediação. Muszkat, M. (org.). Mediação de

conflitos: pacificando e prevenindo a violência. São Paulo: Summus Editorial, 2003.
_________. Mediação de Conflitos de gênero e família, em contextos de violências e crimes pro-

cessados pelas Leis n. 11.340/2006 e 9.099/1995. A Experiência desenvolvida no Projeto Íntegra
de 2001 a 2011. In: SILVA, L. A.M. G. da (Org.). Mediação de Conflitos. São Paulo: Atlas, 2013.
ZAPPAROLLI, C. R.; KRAHENUHL, M. C. Negociação, mediação, conciliação, facilitação

assistida, prevenção, gestão de crises nos sistemas e suas técnicas. São Paulo: LTr, 2012.
330
Mediação de conflitos
envolvendo entes públicos262
Sumário: 1. Introdução. 2. Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de resolução de

conflitos na esfera pública. 2.1. Fundamentos constitucionais. 2.2. Fundamentos infraconstitucio-
nais. 3. Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Público e suas consequências
na resolução consensual de conflitos. 4. As medidas necessárias para a viabilização da resolução
consensual de conflitos individuais envolvendo o Poder Público. 5. As medidas necessárias para
a viabilização da resolução consensual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Público. 6. O
Capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova lei sobre mediação de conflitos. 6.1.
Seção I - Disposições comuns às três esferas federativas. 6.2. Seção II - Conflitos envolvendo entes
públicos federais. 7. Conclusões.
1 Introdução
Não obstante, segundo dados do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), o Poder
Público seja parte em mais da metade dos processos judiciais em curso em nosso país 263,
pouco ainda se produziu, seja em nível normativo (vide a Resolução 125, de 2010, do
próprio CNJ), seja em nível doutrinário, seja em nível jurisprudencial, sobre as peculiari-
dades da resolução consensual de conflitos na esfera pública. E esta necessidade é evidente
por conta do regime jurídico diferenciado da Administração Pública em face dos parti-
culares, o qual lhe coloca limites muito claros e relevantes no momento de negociar para
resolver conflitos.
Ao analisar o capítulo que trata da “composição de conflitos no âmbito da Ad-
ministração Pública” na Lei 13.140/2015, a primeira observação que cabe fazer diz
respeito à falta de transparência que caracterizou a sua elaboração. Não houve, como
262 Parte deste artigo está publicada também na obra “Transformações e tendências do Direito Ad-
ministrativo”, coordenada pelo Professor Thiago Marrara, pela Editora Almedina, e na obra “Desenho
de sistemas e mecanismos consensuais de solução de conflitos na Justiça Federal”, coordenada pela Pro-
fessora Daniela Gabbay e pelo magistrado Bruno Takahashi, pela Editora Gazeta Jurídica. Ambos os
artigos foram escritos antes da aprovação da nova Lei de Mediação de Conflitos, promulgada em junho
de 2015. Esse artigo é uma versão revista tendo em conta o texto final da lei e foi publicado também
na obra coletiva coordenada por Humberto Dalla Bernardina de Pinho, Trícia Navarro e Durval Hale,
recém lançada pela Editora Atlas, versando sobre o “Marco legal da mediação – anotações, comentários
e interface com o novo Código de Processo Civil”.
263 Vale registrar também que o número de processos judiciais em curso no Brasil ultrapassa os 90 milhões.
331
Mediação de conflitos envolvendo entes públicos
ocorreu com os demais capítulos do projeto de lei que terminou sendo aprovado, dis-
cussão aberta que contasse com a participação de todos os atores essenciais e, ao mesmo
tempo, dos especialistas na matéria. Assim, embora as regras deste capítulo abranjam os
conflitos entre Administração Pública (nas três esferas federativas) e particulares, e não
apenas os conflitos internos da Administração Pública, o seu conteúdo somente foi dis-
cutido internamente, ainda assim sem uma participação ampla dos próprios membros
da Advocacia Pública Federal, sem nenhuma participação dos Estados-membros, dos
Municípios e do Distrito Federal, muito menos do Judiciário ou do Ministério Público,
seja em nível federal, seja em nível estadual.
O resultado desse processo defeituoso está claro no conteúdo do capítulo em
questão – seja pelas falhas técnicas, seja pelas omissões, seja por algumas inconstitu-
cionalidades.
Se, por um lado, existe alguma utilidade na introdução de um capítulo sobre
o tema na primeira lei que veio a disciplinar a mediação de conflitos em nosso país,
o capítulo em questão, como se verá, não dá conta das peculiaridades atinentes aos
conflitos que envolvem o Poder Público e peca principalmente por omissões muito
relevantes, notadamente no que diz respeito aos conflitos de natureza coletiva – o
que poderá vir a ser sanado, oxalá, mediante a edição de legislação específica sobre
o tema. De um modo geral, o texto traz poucos avanços em relação ao que já estava
previsto na Lei 9.469, de 1997, sobretudo pela excessiva remissão à necessidade de
regulamentação, já que não são estabelecidos quaisquer parâmetros ou diretrizes para
nortear a celebração de acordos ou transações nos conflitos envolvendo o Poder Pú-
blico, sob o aspecto dos critérios materiais.
Comentarei cada uma das seções, mas, preliminarmente, discorrerei sobre os
fundamentos já existentes, em nível constitucional e infraconstitucional, para a utilização
dos métodos consensuais nos conflitos envolvendo entes públicos.
2 Fundamentos para a adoção de métodos consensuais de

resolução de conflitos na esfera pública
2.1 Fundamentos constitucionais
Os três grandes fundamentos jurídico-constitucionais para a adoção de
métodos consensuais na resolução de conflitos em que se vê envolvido o Poder
Público, seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial, são: a) o princípio do
acesso à justiça (art. 5º., XXXV, da Const. Federal), que exige a disponibilização
de métodos adequados (sob os aspectos temporal, econômico e de resultados) de
resolução de conflitos, não se subsumindo a uma simples garantia de acesso formal
ao sistema judicial – princípio do qual decorre o também positivado princípio da
razoabilidade na duração do processo administrativo e judicial (art. 5º, LXXIV);
b) o princípio da eficiência (art. 37, caput), que demanda sejam os conflitos resolvi-
332
dos da forma que apresente a melhor relação entre custo e benefício, ou seja, meno-
res custos, menos tempo, menos desgaste para a relação entre as partes e melhores
resultados para ambas; c) o princípio democrático, fundamento de nossa ordem
constitucional (art. 1º.), que decorre de o Estado não ser um fim em si mesmo e
reclama portanto que, quando o Poder Público se veja envolvido em conflitos com
particulares, ele se disponha, em primeiro lugar, a dialogar com estes para encon-
trar uma solução adequada para o problema.
Por tais razões, entendo – e defendi tal posicionamento em minha Tese
de Doutoramento 264 – que o Poder Público deve necessariamente disponibilizar
métodos de resolução consensual de conflitos para as situações em que estiver li-
tigando com particulares. Tal não significa, por evidente, que sejam os particula-
res obrigados a tomar parte nestes processos consensuais, podendo optar, se assim
entenderem mais apropriado, pelo processo contencioso tradicional. Da mesma
forma, nos conflitos que envolvem entes públicos entre si, a solução consensual
deve ser buscada sem cessar até que se alcance sucesso, por decorrência lógica do
princípio da eficiência.
2.2 Fundamentos infraconstitucionais

A par dos fundamentos constitucionais, nosso ordenamento infraconstitucional
conta, desde 1990265, com diversas previsões de resolução consensual de conflitos envol-
vendo o Poder Público, a maioria inclusive versando sobre direitos indisponíveis.
A primeira grande inovação neste sentido foi feita pelo Código de Defesa do
Consumidor (Lei 8.078, de 1990), ao alterar a Lei da Ação Civil Pública (Lei 7.347, de
1985) e acrescentar o parágrafo 6º. ao seu artigo 5º., o qual prevê a celebração de “ajus-
tes de conduta” em todos os temas que podem ser objeto da referida ação, vale dizer,
meio ambiente, patrimônio cultural, histórico e paisagístico, ordem econômica, defesa
do consumidor, entre outros. Muito embora haja quem afirme que não existe autêntica
negociação antecedendo a celebração de termo de ajustamento de conduta (já que a lei
não faz esta exigência expressa), nada impede que tal aconteça, pois a lei tampouco a
proíbe – e há membros do Ministério Público que, pioneiramente, assim procedem. O
ideal, naturalmente, é que exista a negociação, até porque o mais comum é que diferen-
264 A Tese em questão, defendida perante a UFSC, resultou na publicação de duas obras de minha
autoria pela Editora Fórum em 2012: “Meios consensuais de resolução de conflitos envolvendo entes
públicos: negociação, mediação e conciliação nas esferas administrativa e judicial” e “Mediação de con-
flitos coletivos: a aplicação dos meios consensuais à solução de controvérsias que envolvem políticas
públicas de concretização de direitos fundamentais”. Tive a honra de contar com o organizador dessa
obra coletiva, Prof. Humberto Dalla, na Banca Examinadora.
265 Isto se não se considerar o Código Tributário Nacional, de 1966, que já admitia a extinção do
crédito tributário por meio de transação – norma que, por seu turno, demanda detalhamento por lei
específica.
333
tes direitos fundamentais colidam entre si nos conflitos de natureza coletiva, devendo-
se buscar, pelo caminho do diálogo, a solução que seja capaz de compatibilizá-los de
forma ótima – resultado, por sinal, improvável de ser alcançado mediante a prolação de
uma decisão unilateral.
No mesmo ano de 1990, o Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069)
também previu, em seu artigo 211, a possibilidade de celebração de ajuste de conduta.
Tal exemplo foi seguido pela legislação de defesa da concorrência (Lei 8.884, de
1994), cujo artigo 53 admitiu a celebração de compromisso de cessação de conduta para
suspender processo administrativo sancionador. Este modelo segue sendo adotado pela
nova lei que disciplina o assunto (Lei 12.519, de 2011), cujos artigos 9º., V, e 85 conti-
nuam a dispor sobre o compromisso de cessação de conduta lesiva à concorrência.
Em 1997, a Lei 6.385, de 1976, que disciplinou o mercado de capitais e criou
a Comissão de Valores Mobiliários para regulá-lo, foi alterada pela Lei 9.457, que
incluiu os parágrafos 5º. a 12 em seu artigo 11, que trata do processo administrativo
sancionador. Os novos parágrafos 5º. a 9º. tratam da possibilidade de suspensão do
processo punitivo mediante celebração de termo de compromisso de ajustar a con-
duta às prescrições legais. Alguns destes parágrafos tiveram sua redação alterada pelo
Decreto 3.995, de 31 de outubro, mas a tônica foi mantida. Tais dispositivos foram
regulamentados pelas Deliberações CVM 390, de 2001, e 486, de 2005. Na prática,
somente após a regulamentação, que criou o Comitê de Termo de Compromisso, é
que a norma passou efetivamente a ser levada a efeito, produzindo-se percentuais
altíssimos de cumprimento de acordos.
Em matéria ambiental, a Lei 9.605/1998 (art. 79-A), o Decreto 99.274/1990
(art. 42) e o Decreto 6.514/2008 (arts. 139 a 148) também admitem a celebração de
compromisso de ajuste de conduta, reforçando e detalhando o permissivo já contido na
Lei da Ação Civil Pública.
O Estatuto do Idoso (Lei 10.741, de 2003) também contém, em seu artigo 74, X,
previsão de possibilidade de celebração de ajuste de conduta.
A Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, igualmente, admite proce-
dimento desta natureza no exercício das atividades de fiscalização das instituições de
ensino superior (Lei 9.394/1996, art. 46, § 1º.; Decreto 5.773/2006, arts. 47 a 50).
No mesmo compasso, a Consolidação das Leis do Trabalho foi alterada em 2001,
com acréscimo do artigo 627-A e alteração do artigo 876, para se prever a possibi-
lidade de celebração de termo de compromisso ou de ajuste de conduta em matéria
de saúde e segurança do trabalho. Tais regras foram regulamentadas pelo Decreto
4.552/2002 (art. 28).
A legislação de quase todas as agências reguladoras contém norma semelhante:
a) ANEEL – artigo 3º., V, da Lei 9.427, de 1996, e Resolução ANEEL 333, de 2008; b)
ANATEL – artigo 19, XVII, da Lei 9.472, de 1996; c) ANP – artigo 20 da Lei 9.478,
de 1997 e Portaria ANP 69/2011, art. 54; d) ANTT – Resolução 442/2004; e) AN-
TAQ – Resolução 987/2008; f ) ANS – Lei 9.656, de 1998, art. 29, § 1º. e Lei 9.961,
de 2000, art. 4º., XXXIX; g) PREVIC – Lei 12.154, de 2009, art. 2º., VIII; Instruções
334
PREVIC 3 e 7/2010 266.

Vê-se, assim, que quase todas as normas referidas tratam de direitos indisponíveis
– o que não é grande novidade, já que o Código de Processo Civil (artigo 447, parágrafo
único), a Lei de Divórcio e outros diplomas sempre admitiram a celebração de acordos em
conflitos na área de direito de família, onde abundam os direitos indisponíveis (guarda e
visita a filhos, por exemplo). Da mesma forma, a transação já é admitida em matéria de in-
frações penais leves desde a Lei 9.099, de 1995, que criou os Juizados Especiais Criminais,
tendo sido ampliada com a edição da Lei 10.259, que criou os Juizados Especiais Federais
(a pena máxima para os crimes cuja persecução pode ser “negociada”, que era de um ano,
passou a dois anos).
Não se pode, portanto, de forma alguma confundir indisponibilidade com in-
transigibilidade, pois esta somente se afigura nas situações em que a lei expressamente
veda a transação – como se vê do artigo 17, parágrafo 1º, da Lei 8.429, de 1992, que versa
sobre improbidade administrativa.
Constituem ainda fundamentos legais para a utilização de meios consensuais no
curso do processo administrativo o princípio da proporcionalidade, previsto no artigo 2º.,
VI, da Lei 9.784, de 1999, e a previsão do artigo 2º., IV, da Lei 9.873, de 1999, no sentido
de que a instauração de alguma espécie de conciliação interrompe o curso da prescrição
para fins de processo administrativo na esfera federal.
Ainda na esfera administrativa, vale registrar que a previsão constante da
legislação de diversas agências reguladoras, de realização de consultas e audiências
públicas para a elaboração de seus atos normativos, e que é adotada mesmo por en-
tes que não contam com tal previsão legal (como o Banco Central do Brasil, cuja le-
gislação básica é a Lei 4.595/1964), é um reforço muito importante para a ideia de
consensualidade na tomada de decisões na Administração Pública. Muito embora
no direito brasileiro as manifestações apresentadas não vinculem a Administração,
nos EUA, a partir desta previsão, em muitos casos se adota o procedimento do “ne-
gotiated rulemaking”, buscando-se alcançar um consenso entre os setores regulados
e os usuários dos serviços regulados, que é levado em conta pelo ente regulador
competente ao elaborar a norma 267.
Já na esfera judicial, temos, além da já citada legislação dos Juizados Especiais
Federais, a lei que criou os Juizados Especiais da Fazenda Pública, dispondo sobre o
processamento especial dos litígios de pequena monta envolvendo os Estados, Dis-
trito Federal e Municípios – Lei 12.153, de 2009. Note-se que esta lei necessita de
complementação por legislação de cada Unidade da Federação, nos termos de seu
266 Uma observação à parte merece ser feita ao cabo desta descrição de tantas normas que admitem a resolução
consensual de conflitos em temas sensíveis: nem sempre a previsão normativa tem sido acompanhada da devida im-
plementação de programas pelos entes públicos competentes. A pesquisa de campo que realizei no Brasil revela que
são ótimos programas, que já produziram excelentes resultados, os do CADE, o da CVM e o da ANEEL. Muitas
destas normas, infelizmente, ainda não “saíram do papel”.
267 Eu trato do assunto na obra “Meios consensuais...”, já referida (no item “elaboração negociada de regula-
mentos administrativos”), e também Sérgio Varella Bruna, na obra “Agências reguladoras: poder normativo,
consulta pública, revisão judicial”, publicada pela Editora Revista dos Tribunais, explora bastante bem o tema.
335
artigo 8º. Na esfera federal, a legislação básica sobre transações é a Lei 9.469, de 1997,
que admite transação sem diferenciar ou restringir a matéria, para os litígios que en-
volvem a União ou outro ente federal. Esta norma está regulamentada por diversas
Portarias da Advocacia-Geral da União e seus órgãos vinculados. Da mesma forma,
vale mencionar que o Código Tributário Nacional admite a transação como forma de
extinção do crédito tributário (artigo 156, III).
3 Os princípios constitucionais que regem a atuação do Poder Pú-

blico e suas consequências na resolução consensual de conflitos
A defesa das possibilidades que a resolução consensual de conflitos oferece não
implica, naturalmente, negar as cautelas adicionais que esta requer em face das especifici-
dades atinentes ao regime jurídico da Administração Pública. Estas especificidades acar-
retam limitações ao poder/dever de transigir e decorrem basicamente dos princípios da
legalidade (ou da juridicidade), da isonomia e da publicidade.
O princípio da legalidade é um dos primeiros argumentos apresentados por
aqueles que se opõem à utilização da consensualidade na esfera pública. Pretende-se
extrair do princípio da legalidade a consequência de que o ordenamento jurídico
não deixa nenhum espaço para a negociação no momento de aplicação da lei ao caso
concreto. Ora, não é necessário sequer ter conhecimentos jurídicos especializados
para se ter ouvido falar das múltiplas interpretações possíveis acerca de cada norma.
Também é fato notório e frequente (embora evidentemente indesejável) a presença
de lacunas e contradições em nossa ordem jurídica, nem todas solucionáveis pe-
los critérios hierárquico, temporal e de especialidade. A isto pode se acrescentar o
fenômeno ineliminável da colisão entre direitos fundamentais, da qual decorre a
potencial colisão entre políticas públicas. Forneço exemplos: pense-se na presença
de recursos minerais estratégicos e valiosos em terras indígenas ou territórios qui-
lombolas. Ora, a Constituição Federal assegura, a um só tempo, o reconhecimento
de territórios a tais comunidades, e o interesse público na exploração de nossos re-
cursos minerais. Pense-se ainda na coincidência geográfica parcial (e tais exemplos
não são exercícios de imaginação, mas sim extraídos de minha atuação como Con-
ciliadora na Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral da União
em 2010 e 2011) entre territórios de populações remanescentes de quilombos e
os limites de unidades de conservação, cuja proteção também é um mandamento
constitucional. O potencial de conflitos é imenso – e o recurso à legalidade pura e
simples não fornece nenhuma solução. É preciso encontrar maneiras criativas de
compatibilizar as políticas públicas que devem garantir tais direitos fundamentais.
Para este fim, a verificação das normas jurídicas aplicáveis ao caso é apenas o ponto
de partida da negociação, a moldura que lhe traça os limites. Por tal razão, todos
os acordos envolvendo o Poder Público devem ser devidamente fundamentados,
já que os atos administrativos (e aí se inclui a autorização de acordos, mesmo em
336
juízo) se sujeitam a controle interno e externo de juridicidade, e tal fundamentação

deve ser fática e jurídica, de modo a deixar claro porque uma determinada solução
é o caminho mais adequado para resolver o conflito, sob o ponto de vista da lega-
lidade, da economicidade e todos os demais parâmetros que devem reger a atuação
de entes públicos.
Uma segunda “limitação” igualmente relevante é o princípio da isonomia. O
Poder Público, quando firma um acordo, assim como se dá em qualquer outro ato ad-
ministrativo, está estabelecendo um precedente – ou seja, todo aquele que se veja em
conflito com ente público na mesma situação ou em outra muito similar terá pleno
direito de invocar para si a mesma solução, por decorrência evidente do princípio da
isonomia. Por tal razão, antes de firmar um determinado acordo, é necessário que o
Poder Público busque averiguar se o conflito em questão é uma situação única ou um
conflito repetitivo no qual milhares de pessoas também se enquadram. Em seguida,
deve levar isso em conta não apenas por saber que terá que firmar o mesmo acordo em
situações semelhantes, mas também para verificar se será viável, técnica e financeira-
mente, o cumprimento de tais acordos.
Por fim, a terceira peculiaridade da resolução consensual de conflitos na
esfera pública se deve à incidência do princípio da publicidade. Quando se ana-
lisa, por exemplo, a doutrina, seja brasileira, seja alienígena, sobre mediação de
conflitos, muito se ouve falar sobre ser a confidencialidade essencial ao desen-
volvimento da mediação. Assim não me parece, nem sequer na esfera privada. Na
realidade, o que se busca com a confidencialidade é que as partes fiquem mais
à vontade para negociar – e a confidencialidade não é o único fator relevante
para chegar a este resultado. Todavia, o que nos interessa aqui é a esfera pública.
Não se pode negar que, havendo um terceiro como facilitador da negociação (no
caso, o mediador), é fundamental que as partes envolvidas no conflito nele con-
fiem e é também bastante salutar para o progresso da negociação que ele tenha
sessões separadas com cada uma das partes – de cuja existência todas elas devem
ter conhecimento. Neste espaço (sessões privadas), é eventualmente possível que
entes públicos ou os particulares revelem ao mediador alguma informação que
não desejem que chegue ao conhecimento da(s) outra(s) parte(s), normalmente
por enfraquecer sua posição na negociação. Admite-se, nestes casos, que o media-
dor mantenha sigilo sobre tais informações – desde que elas não se enquadrem
nas exceções à confidencialidade da mediação que são reconhecidas inclusive na
esfera privada (intenção de praticar um crime, revelação da violação a direitos de
menores ou outras normas de ordem pública, etc.).
Não se pode admitir, contudo, a ideia de confidencialidade para as sessões
conjuntas de mediação, muito menos para a documentação produzida durante o pro-
cedimento de resolução consensual do conflito, a menos que se trate de informação
acobertada por sigilo comercial, industrial, bancário, que coloque em jogo a intimi-
dade ou a vida privada de particulares ou, ainda, que se trate de algum segredo de
Estado. Vale dizer, quando se pensa em resolução consensual de conflitos envolvendo
337
o Poder Público, a publicidade é a regra; a confidencialidade é a exceção e precisa ser

juridicamente justificada.
Vale registrar que esta diferenciação (não aplicação da confidencialidade)
é tão relevante que, justamente por conta dela, defendo que não existe, na esfera
pública, como existe nos conflitos na esfera privada, a necessidade de separação
das figuras do terceiro que facilita o diálogo (o mediador) e do terceiro julgador
(que decidirá o conflito se o acordo não for alcançado). Por tal razão, se forem
devidamente capacitados, entendo que também os magistrados podem conduzir
o processo de resolução consensual de conflito que envolva entes públicos, sendo
de certa maneira artificial aqui a distinção que se costuma fazer entre mediação e
conciliação 268.
O tema é simplesmente ignorado pela nova lei, cujo artigo 30 deveria conter pa-
rágrafos com o seguinte conteúdo, a fim de dissipar qualquer controvérsia:
§ 5º. A confidencialidade não se aplica às sessões conjuntas nem à documentação produzida no

curso de processos de mediação de conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, nos quais
deve ser garantida a transparência do processo e devem ser criados canais para participação e
manifestação de terceiros interessados.
§ 6º. A confidencialidade não se aplica, em regra, aos conflitos envolvendo o Poder Público,
ressalvadas as hipóteses legalmente previstas de sigilo.
4 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consen-

sual de conflitos individuais envolvendo o Poder Público
A primeira etapa para se avaliar inclusive se é o caso de resolução consen-
sual de conflitos na seara pública reside na avaliação de risco jurídico nas ações
judiciais e representações administrativas em face do Poder Público. Vale dizer, é
necessário um exame sério e abrangente da consistência dos argumentos fáticos e
jurídicos invocados por cada cidadão, empresa ou entidade que esteja a questionar
um ato do Poder Público ou a pleitear algo em face deste. Algumas vezes, se pode-
rá concluir preliminarmente que não é caso de contestar o pedido, porque assiste
268 Existem várias diferenças apontadas pela doutrina brasileira entre os dois métodos, sendo uma das
mais comuns a de que o mediador não pode sugerir soluções para o conflito, ao passo que o conciliador
pode. Esta distinção já caiu claramente por terra nos EUA, eis que um estilo mais ativo de mediação
(conhecido como “mediação avaliativa” e que é muito utilizado) admite claramente que o mediador
desempenhe um papel de condutor do acordo, sendo que, na prática, nem sequer se registra (aqui ou
nos EUA) no acordo de onde partiram as propostas de solução – pois isto é irrelevante. A distinção
mais relevante é a que diz respeito à abordagem, mais rasa ou mais aprofundada, do conflito e suas ra-
zões. Enquanto na conciliação esta abordagem é mais superficial, na mediação deve ser mais profunda,
valorizando-se seu papel pedagógico, pois esta deve ser usada quando as partes têm um relacionamento
entre si que querem preservar (exemplo: sócios de uma empresa, Fisco e contribuinte, indústria e órgão
ambiental), ao passo que aquela (a conciliação) serve para os conflitos em que não há relacionamento
entre elas (exemplo: acidente de trânsito).
338
razão ao particular, no todo ou em parte. E se a ele assiste razão, a medida mais

econômica (porque evita gastos maiores posteriores, inclusive com a utilização da
máquina administrativa e/ou jurisdicional) e a única admissível juridicamente para
um ente público, vinculado que está ao princípio da legalidade, é atender ao pleito.
Não há, nestas hipóteses, espaço para uma negociação propriamente dita, mas sim
para o reconhecimento total ou parcial da procedência do pedido.
Outras vezes, a conclusão que deflui desta análise, ainda que preliminar, é de que
o pleito do particular não tem fundamento fático e/ou jurídico, de modo que tampou-
co resta outra alternativa senão contestá-lo, protegendo assim tanto ao interesse público
primário, de que as regras sejam cumpridas, quanto ao secundário, de que o patrimônio
público não seja afetado por pleitos abusivos.
Outras tantas vezes, porém, se verificará que existe algum grau de probabilidade
de que o particular tenha razão, mas ainda não existe certeza fática (por ser eventualmen-
te necessária a instrução ou as provas já existentes não serem conclusivas) ou jurídica (por
serem admitidas diversas interpretações das normas jurídicas aplicáveis e/ou porque a
própria jurisprudência está dividida acerca do tema). E aí reside o espaço para a utilização
da resolução consensual de conflitos.
Quando se verifica a incerteza, deve-se proceder a uma avaliação de risco, de
modo que se verifiquem quais são as chances de o particular ter êxito em seu pleito num
processo adversarial, à luz das provas e do direito aplicável. Se estas chances forem signi-
ficativas, valerá a pena buscar uma solução consensual.
Para viabilizar a adoção deste caminho, entretanto, é desejável que existam parâ-
metros prévios estabelecidos em normas legais ou administrativas, que estipulem critérios
para a celebração de acordos ou transações, bem como as autoridades encarregadas de
realizar a análise de risco e, por fim, de autorizar os acordos em cada caso. Convém que
tais decisões sejam tomadas de forma colegiada, com a participação de pessoas ligadas à
área jurídica bem como à área técnica afetada.
De outra parte, em consonância com o princípio da isonomia, como já
dito, este colegiado deverá verificar a eventual ocorrência de conflitos repetitivos,
de maneira a analisar de forma plena a viabilidade técnica e financeira de cumprir
acordos com outros que se encontrem em situação semelhante (por conta do efeito
precedente), inclusive, se for o caso, para propor regras para eventuais pagamentos
parcelados.
5 As medidas necessárias para a viabilização da resolução consen-

sual de conflitos coletivos envolvendo o Poder Público
Normalmente, será necessária a utilização de mediadores para viabilizar a nego-
ciação entre particulares e Poder Público, dada a desigualdade de poder. Tal necessidade
é ainda maior em conflitos multipartes, nos quais existem diversos entes públicos envolvi-
dos, e grupos distintos também na sociedade civil, nem sempre organizados. A primeira
339
necessidade que se coloca, assim, é a de que exista um quadro de mediadores previamente

capacitados a que o Poder Público possa recorrer. Também é necessário definir de onde
virão os recursos para pagar pelos serviços de mediação, quando os mediadores já não
sejam servidores remunerados pelos cofres públicos para tal fim, bem como para pagar
por eventuais estudos técnicos.
Existente este quadro, a escolha do mediador (ou equipe de mediadores,
como é mais comum em se tratando de conflitos coletivos) deve ficar preferencial-
mente a cargo das partes envolvidas. Se se tratar de um conflito judicializado, ad-
mite-se que o juiz da causa faça a escolha, mas é evidente que mediadores poderão
ser recusados por razões de suspeição e há que se sopesar se vale a pena o ganho de
tempo decorrente da escolha unilateral com a perda de autonomia e confiança das
partes no(s) mediador(es) escolhido(s) sem a sua participação. Nos EUA, costuma-se
permitir às partes que façam esta escolha, sempre havendo, contudo, uma proposta
inicial de nomes constantes de um cadastro, de mediadores que se sabe serem previa-
mente capacitados e experientes na matéria.
Escolhidos os mediadores, devem estes proceder ao diagnóstico do con-
flito, com a identificação de todos os interessados e/ou afetados, bem assim de
todos os atores necessários para a resolução efetiva do problema. Este conjunto
de atores envolverá desde os órgãos do Poder Executivo com competência para
atuar na matéria, representantes do Legislativo, quando for o caso (por exem-
plo, nos conflitos acima referidos envolvendo limites de unidades de conserva-
ção ou mineração em terras indígenas, a participação do Poder Legislativo é es-
sencial para viabilizar o acordo), Ministério Público (por vezes tanto o Federal
quanto o Estadual e, dentro de ambos, pode haver mais de uma área envolvida,
como no caso de conflito entre comunidades tradicionais e órgãos ambientais),
Defensoria Pública (quando houver pessoas hipossuficientes), o(s) empreende-
dor(es), quando for o caso, a comunidade diretamente afetada, quando for pos-
sível identificá-la, as entidades do terceiro setor que atuem na matéria naquela
região, quando existentes.
Nesta fase, os mediadores deverão buscar entender os antecedentes do
conflito, conversar com as partes sobre o funcionamento do processo de resolução
consensual de conflitos, entender suas principais preocupações, expectativas e re-
ceios quanto ao mérito do conflito, bem assim verificar quais são as informações
já disponíveis sobre o problema, quais os pontos de convergência e de divergência.
Também deverão ajudar cada uma das partes a indicar seus representantes à mesa de
negociação, já que estes deverão ser o elo permanente entre os demais participantes
do processo e o grupo representado, desde o início dela até a celebração do acordo.
Da mesma forma, deve-se investigar como funciona e quanto tempo levará o pro-
cesso de ratificação de eventual acordo no seio de cada órgão público, empresa ou
grupo de pessoas representado na mediação.
340
Com este quadro desenhado, devem os mediadores traçar um planejamento

do processo, com cronograma de sessões privadas e conjuntas de mediação, local e datas
para sua realização, proposta de duração e horário das sessões, bem assim de protocolo
de conduta das partes, e até mesmo formas de dar publicidade ao processo, incluindo-se
o relacionamento com a imprensa. Este planejamento poderá eventualmente já incluir
formas de participação e interação com a sociedade em geral, mediante realização de au-
diências públicas, recebimento de sugestões, críticas e informações, etc. Também poderá
incluir a identificação da necessidade de compartilhamento de informações entre os en-
volvidos, bem assim da realização de estudos técnicos conjuntos durante o procedimento
de mediação. Estes estudos devem envolver uma deliberação consensual das partes sobre
a sua abrangência (aspectos fáticos e técnicos a serem investigados), sobre quem dispõe de
imparcialidade e competência para realizá-los, sobre a metodologia a ser adotada e sobre
como seus resultados serão utilizados.
Este planejamento (e suas adaptações posteriores) deve ser submetido a todos
os participantes da mediação na primeira sessão conjunta de mediação, realizando-se as
alterações que se reputarem adequadas após ouvidos todos os interessados.
Aprovadas as regras do jogo, devem ter início as sessões de mediação privadas e
conjuntas, assegurando-se sempre a maior transparência possível, e construindo-se gra-
dualmente acordos parciais, notadamente quando houver questões urgentes que não pos-
sam aguardar o fim do processo. Naturalmente, quando não houver consenso acerca de
questões urgentes, o juiz competente é que deverá decidir, prosseguindo-se a mediação
sobre os demais pontos, inclusive com a possibilidade de as partes chegarem a um consen-
so diverso sobre a questão já decidida.
Ao final das negociações, quando as partes e os mediadores avaliarem que já fo-
ram exploradas as alternativas possíveis de consenso, ainda que ele não tenha sido plena-
mente alcançado, deve-se proceder à redação conjunta do acordo, sempre conduzida pelos
mediadores. Este deve conter um relato de quem participou do processo, das informações
levantadas e uma justificativa (jurídica e técnica) do consenso alcançado, as quais servirão
como fundamentação do acordo, bem como uma descrição resumida do processo, a fim
de que o juiz competente para homologá-lo possa assegurar-se de que o “contraditório”
foi observado ou, melhor dizendo, de que oportunidades idênticas foram dadas às partes
para expressarem seus interesses legítimos e preocupações relevantes, sempre dando-se
maior atenção aos grupos hipossuficientes.
Além disso, o termo de acordo deve conter, naturalmente: a descrição de cada
uma das obrigações assumidas, quem deverá cumpri-las, em que prazo, e quem ficará res-
ponsável pelo seu monitoramento; também convém que estejam previstas sanções especí-
ficas para o descumprimento de cada uma das obrigações, de modo que seja mais econô-
mico para o responsável pela obrigação cumpri-la do que descumpri-la.
Ainda que o conflito não esteja judicializado, a homologação judicial do acor-
341
do pode ser recomendável para dar mais segurança jurídica a todas as partes envolvidas.
Notadamente quando se trata de conflitos envolvendo o Poder Público, em razão da
alternância periódica no comando dos poderes políticos (os agentes políticos exercem
mandato limitado no tempo), por decorrência do sistema democrático, e subsequente
alteração na titularidade de cargos comissionados, é fundamental garantir eficácia exe-
cutiva ao acordo celebrado, coroando assim todos os esforços realizados para a obten-
ção do consenso.
6 O capítulo dos conflitos que envolvem o Poder Público na nova

Lei de Mediação de Conflitos
Em dezembro de 2013, foi aprovado no Senado Federal um substitutivo
que aglutinou três diferentes projetos de lei sobre mediação 269. O projeto tra-
mitou exclusivamente na Comissão de Constituição e Justiça e foi remetido à
Câmara dos Deputados sem passar por nenhuma outra Comissão.
O substitutivo originalmente apresentado pelo Senador Vital do Rego, apro-
veitando-se das previsões dos PLs 405 e 434/2013, tratava dos conflitos que envolvem
o Poder Público apenas nos artigos 30 e 31, dispondo claramente ser possível a me-
diação em tais conflitos – o que já seria um avanço, dada a resistência que ainda existe
sobre o tema entre alguns publicistas, devido a uma interpretação equivocada dos prin-
cípios da indisponibilidade e da supremacia do interesse público. Também dispunha,
em obediência ao princípio constitucional da publicidade, que a confidencialidade não
se aplica à mediação de conflitos envolvendo o Poder Público, salvo quando se tratar de
hipótese de segredo de justiça.
Este texto foi, entretanto, não foi o que prevaleceu ao final, sendo que o
texto que chegou à Câmara dos Deputados se desdobrava em onze artigos (30 a
40). Com as diversas alterações realizadas na Câmara (infelizmente, muito pou-
cas nesse capítulo), a numeração final dos artigos na Lei 13.140, de 26 de junho
de 2015, veio a ser 32 a 40 – tendo havido uma condensação no texto. Passo a
comentar cada um deles.
6.1 Seção I – Disposições comuns às três esferas federativas

Em primeiro lugar, o artigo 32 prevê a possibilidade (não a obrigação) de União,
Estados, Distrito Federal e Municípios criarem “câmaras de prevenção e resolução admi-
nistrativa de conflitos”. Muito embora se fale em “prevenção”, não se inclui entre as com-
petências ali incluídas nenhuma que a ela se relacione – mesmo porque tal seria inviável,
já que a prevenção deve se dar no âmbito de cada órgão integrante da Administração
Pública, mediante uma atuação que prime pelo diálogo e pela transparência, além de uma
269 PLS 517/2011, PLS 405/2013 e PLS 434/2013.

342
atuação efetiva da Consultoria Jurídica, e não no âmbito de um órgão específico que aten-
da a toda a Administração.
As competências de resolução de conflitos se desdobram em três:
“I – dirimir conflitos entre órgãos e entidades da Administração Pública” – aí incluídos, portanto, os

conflitos internos;
“II – avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de composição, no caso
de controvérsia entre particular e pessoa jurídica de direito público” – nota-se aqui uma falha técnica,
pois, quando se diz “composição” (que abrange autocomposição e heterocomposição – esta última
sendo a resolução por terceiro), o que se pretende dizer é “autocomposição”, ou seja, resolução
por acordo. O mais curioso é a menção a esta etapa de “avaliação da admissibilidade”, sem que se
estipulem quais seriam os critérios para tal admissão, e sem que se preveja, também, caso admitido
o pedido, onde tramitaria a negociação, já que “avaliar a admissibilidade” é bem diferente de con-
duzir o processo de resolução consensual;
“III – promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta” – trata-se do
único dispositivo que faz referência a este instrumento, que é utilizado, como visto, em uma série
de conflitos envolvendo direitos indisponíveis, de modo que a necessidade de uma regulamenta-
ção séria e completa é bastante evidente. A omissão aqui é muito grave.
Restringindo o campo de abrangência acima descrito, o parágrafo quarto exclui

os conflitos em que seja necessária a prática de ato de competência do Poder Legislativo
(o que é compreensível em certa medida, já que o limite da negociação será o quadro nor-
mativo vigente, neste caso).
O parágrafo primeiro estipula que “O modo de composição e funcionamento das
câmaras de que trata o caput será estabelecido em regulamento de cada ente federado.” Não
há, neste ou nos dispositivos seguintes, qualquer referência aos parâmetros para a nego-
ciação, nem mesmo a menção de que os integrantes de tais câmaras deverão ser previa-
mente capacitados em resolução consensual de conflitos.
Tampouco existe a previsão de um conteúdo mínimo para o acordo que vier a ser
celebrado, com a previsão de obrigações e seus responsáveis, prazos, sanções, responsáveis
pelo monitoramento de cada uma delas, necessidade de fundamentação fática e jurídica
do acordo – nenhuma palavra a respeito. A única previsão concernente ao acordo (conti-
da no parágrafo terceiro) é de que ele deverá ser escrito (“reduzido a termo”) e constituirá
título executivo extrajudicial.
Faltou, assim, a previsão de que o acordo (ou “termo final de mediação”,
como o denomina a lei) deve necessariamente incluir a adequada fundamentação (fá-
tica e jurídica) para os acordos celebrados. Este item é fundamental tanto para fins
de homologação (no caso dos conflitos judicializados, o juiz sempre há de verificar
se o acordo não viola norma de ordem pública) quanto para fins de controle interno
(exercido no âmbito da própria Advocacia Pública) e externo (exercido pelo Tribu-
nal de Contas) da atuação da Administração Pública, inclusive para dar segurança
jurídica às autoridades que firmam o acordo. O tema poderia ser objeto de um novo
parágrafo no artigo 32, com a seguinte redação:
“Os termos finais de negociação, mediação e conciliação envolvendo o Poder Público deverão conter
343
fundamentação fática e jurídica dos acordos celebrados, identificando as normas aplicáveis ao caso e os
fatos relevantes que levaram à pactuação de cada transação.”
Ainda, cabe ressaltar, mais uma vez, que é impossível viabilizar a celebração
de acordos no âmbito público enquanto não forem previstos procedimentos claros
(sobretudo quem autoriza, como são identificados os casos semelhantes, etc) e cri-
térios para celebração de acordos. Estes procedimentos e critérios podem, como
estipula o projeto, ser estabelecidos por atos normativos editados pelos órgãos de
Advocacia Pública competentes. Todavia, a lei já poderia prever desde logo os cri-
térios gerais para a celebração de acordos (atos normativos aplicáveis ao caso, fatos
comprovados durante o procedimento, jurisprudência administrativa e judicial so-
bre o tema, pareceres da própria Advocacia Pública, custos e duração da instrução
e do processo judicial, interesses legítimos dos envolvidos no conflito), que pode-
riam ser detalhados, para cada matéria, por esses atos normativos da Advocacia Pú-
blica, de modo a fornecerem parâmetros para os advogados públicos que atuarem
em cada conflito concreto. O ideal, assim, seria que houvesse um dispositivo com
a seguinte redação:
Os órgãos de Advocacia Pública de cada ente público, da Administração direta ou indireta, deverão
estipular, mediante atos normativos próprios, procedimentos e critérios para a celebração de acordos
envolvendo o ente público.
Parágrafo primeiro. Estes critérios deverão incluir:
a) atos normativos aplicáveis ao caso;
b) fatos comprovados durante o procedimento de negociação;
c) jurisprudência administrativa e judicial sobre o tema;
d) pareceres da própria Advocacia Pública;
e) custos e duração da instrução e do processo judicial;
f ) interesses legítimos dos envolvidos no conflito, positivados ou não em atos normativos.
Parágrafo segundo. Além de atos normativos gerais sobre a celebração de transações, poderão ser edita-
dos atos normativos específicos, para os casos de matérias em que seja adequado estipular uma faixa de
negociação possível, estipulando parâmetros e procedimentos para autorização de acordos em determi-
nados conflitos repetitivos.
Cabe comentar, ainda, a inadequação e inconstitucionalidade da regra do

parágrafo segundo do artigo 32, que torna facultativa para os entes públicos a uti-
lização do caminho consensual, submetendo o conflito às câmaras referidas. Pelas
razões já expostas no item 2 acima, uma regra como esta fere de morte o princípio
constitucional da eficiência.
O artigo 33, por seu turno, já contando com o decurso de um lapso tempo-
ral que certamente será significativo para a criação das tais câmaras administrativas
(cuja existência no seio da própria Administração Pública traz o risco evidente de
não serem garantidas condições de imparcialidade dos mediadores), dispõe ser apli-
cável o procedimento de mediação previsto na Subseção I da Seção III do Capítulo
I da Lei. Ora, as disposições ali previstas são aplicáveis a todo e qualquer tipo de
mediação – seja ela administrativa, judicial ou extrajudicial! Absolutamente des-
344
necessária tal previsão. Se o que o legislador pretendeu foi excluir de tal subseção
a mediação que vier a ser desenvolvida no seio das câmaras administrativas, após
a sua criação, temos aí uma perigosa exceção que pode vir a comprometer alguns
princípios basilares da mediação. Como já deve ter ficado claro no início desse
artigo, as exceções somente se justificam em razão do regime jurídico próprio da
Administração Pública. Fora disso, corre-se o risco de entrar no perigoso terreno da
falta de técnica (comprometendo os bons resultados da mediação) ou, pior ainda,
da arbitrariedade.
Quanto ao artigo 34, que trata da suspensão da prescrição, a regra pouco acres-
centa em face do que já previam os artigos 2º., IV, e 2º.-A, V, da Lei 9.873, exceto pelo fato
de que esta última estabelecia a interrupção, ao invés da suspensão.
Interessante a previsão do parágrafo único do artigo 33, por seu turno, que pre-
tende atribuir papel de mediador à Advocacia Pública, no que se refere a “conflitos re-
lacionados à prestação de serviços públicos.” Certamente poderão ser suscitadas sérias
dúvidas quanto à imparcialidade, já que os entes públicos defendidos pela Advocacia Pú-
blica serão partes em tais conflitos. Faria muito mais sentido falar em “procedimentos de
negociação”, já que a imparcialidade aqui é inviável.
O que realmente faltou nesta Seção com as regras gerais sobre mediação de con-
flitos envolvendo entes públicos foi uma regra prevendo a necessidade de fundamentação
dos acordos, algo com o seguinte conteúdo:
Nos conflitos envolvendo entes públicos, o acordo deverá sempre ser fundamentado, com a demonstra-
ção dos fatos específicos, considerações técnicas e normas jurídicas que levaram à sua celebração.
Já no que se refere aos conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, abran-

gidos pela nova lei seja por conta da regra do parágrafo 2º. Do artigo 1º., seja por conta
do art. 32, III, certamente uma previsão específica também seria necessária – sendo que a
redação poderia ser a seguinte:
Nos conflitos coletivos envolvendo políticas públicas, judicializados ou não, deverá ser garantida a
participação na mediação de todos os entes públicos (do Poder Executivo ou Legislativo) que tenham
competências relativas à matéria envolvida no conflito, dos entes privados diretamente afetados, e de
todos os grupos sociais também diretamente afetados pelo conflito, bem assim do Ministério Público, e,
quando houver interesse de hipossuficientes, também da Defensoria Pública. Quando houver uma ou
mais entidades do terceiro setor que sejam representativas e atuem na matéria afeta ao conflito, estas
também deverão ser convidadas.
6.2 Seção II – Conflitos envolvendo entes públicos federais

A nova lei traz normas específicas para os conflitos que envolvam ao menos
um ente público federal, basicamente dividindo-os em quatro categorias: a) confli-
tos entre entes públicos federais e particulares que poderão ser objeto de “transa-
345
ção por adesão” (artigo 35); b) conflitos administrativos envolvendo entes federais
(artigo 36) ou entre entes federais e entes de outra esfera federativa (art. 37); c)
conflitos em matéria tributária (art. 38); d) conflitos judicializados entre entes pú-
blicos federais (artigo 39).
Quanto à primeira modalidade, trata-se de categoria que abrange os cha-
mados “conflitos repetitivos”, que envolvem matéria de direito e em que, a partir da
pacificação da jurisprudência em nível de tribunais superiores, são traçadas condi-
ções para a celebração de acordos, bastando ao particular que comprove estar en-
quadrado na situação fática correspondente. Trata-se de caminho que, sem dúvida,
prestigia o princípio da isonomia e facilita a celebração de transações em massa,
mas, por outro lado, perde a oportunidade de melhorar o diálogo entre Poder Pú-
blico e cidadão e de propiciar a consideração de situações peculiares eventualmente
não pensadas pelo ato normativo que estipular as condições dos acordos.
No que tange à segunda categoria de conflitos, estipula-se a obrigatorie-
dade de utilização do caminho consensual, no caso mediante procedimento de
composição extrajudicial do conflito conduzido pela Advocacia-Geral da União,
observados os regulamentos a serem emitidos pelo Advogado-Geral da União, que
também solucionará a controvérsia mediante decisão unilateral caso não seja al-
cançado o acordo. Esse artigo simplesmente alça a nível legislativo disposições já
em pleno vigor, desde 2007, no âmbito da Advocacia-Geral da União, com base
simplesmente em normas de nível regulamentar.
Já vem sendo praticado no âmbito da Câmara de Conciliação e Arbitragem
da Advocacia-Geral da União, criada por ato regulamentar do Advogado-Geral da
União em fevereiro de 2007.
Se, por um lado, as normas ali previstas são bastante adequadas aos confli-
tos de natureza individual, como os que concernem meramente a questões tributá-
rias, como aqueles referidos pelo artigo 38, ou outras questões orçamentárias, é pre-
ciso registrar que, no âmbito da referida Câmara de Conciliação, muitos equívocos
já foram cometidos quando se pretende resolver conflitos coletivos, que afetam
diretamente setores da comunidade ou outros atores do setor privado (inclusive
grandes empresas), sem que estes participem da negociação.
Já houve inclusive questionamento da 6ª. Câmara do Ministério Público
Federal, com base na Convenção 169 da Organização Internacional do Trabalho,
acerca da obrigação de se ouvir as comunidades tradicionais (no caso brasileiro,
principalmente, mas não apenas, comunidades indígenas ou quilombolas) em pro-
cedimentos de conciliação nos quais seus direitos estão sendo discutidos. Este ques-
tionamento resultou inclusive numa Portaria do Consultor-Geral da União (no.
3, de dezembro de 2009), determinando a realização de audiências públicas com
tais comunidades em tais procedimentos, mas a boa técnica, como visto acima, re-
comenda que, em caso de conflito coletivo, todos os atores afetados pelo conflito
participem da negociação, ainda que por meio de representantes – e isto não se
restringe aos conflitos que envolvam comunidades tradicionais.
346
Tal procedimento não tem sido seguido pelo órgão em questão 270 e, de for-
ma reflexa, vê-se que a redação proposta para o projeto de lei ignora por completo a
questão dos conflitos coletivos, dando margem a que estes possam vir a ser tratados
como conflitos internos ao âmbito da Administração Pública – e está bem longe
de ser o caso.
A “inovação” nesse artigo 36 fica por conta dos parágrafos 2º. a 4º., que
preveem: a) a participação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão
quando houver o reconhecimento de créditos de um ente federal em face de outro;
b) a responsabilidade disciplinar de servidor público que tiver dado causa à dívida;
c) a necessidade de anuência do juiz da causa, em caso de ação de improbidade
(como se não fosse suficiente prever a necessidade de homologação – pretende-se
transformar o juiz em parte na negociação) ou do Ministro Relator, quando a ma-
téria estiver em curso no Tribunal de Contas da União. Vale notar que todos estes
parágrafos poderiam muito bem ser objeto de norma regulamentar, pois trazem
detalhes que nada agregam ao conteúdo que seria de se esperar desse capítulo.
O artigo 37 causa grande estranheza, pois pretende que as demais entidades fe-
deradas submetam seus conflitos com ente federal à Advocacia-Geral da União, que tam-
bém é ente federal. A par do desrespeito ao princípio constitucional federativo, a norma é
de nenhuma utilidade, pois é pouco provável que Estados, Distrito Federal e Municípios
dela façam uso. Teria caminhado muito melhor o legislador se previsse a criação de um
órgão com tal incumbência no qual houvesse também a participação dos entes federados,
por suas Procuradorias dos Estados e dos Municípios. Falha técnica, jurídica e adminis-
trativa ao mesmo tempo. Enquanto esta entidade mista não existir, o que se tem nestes
conflitos é uma Câmara de Negociação federal, sendo possível que cada Estado, o Distrito
Federal ou o Município também criem câmaras equivalentes, fazendo surgir problemas
de “competência” quando estiverem envolvidos no conflito entes públicos estaduais, dis-
tritais e municipais (característica comum aos conflitos em questões ambientais e/ou de
moradia, por exemplo). Não obstante a redação preveja a participação facultativa das uni-
dades federadas, não é este o modelo adequado em um Estado federativo, como o nosso.
O artigo 38 exclui os conflitos de natureza tributária da competência das câma-
ras administrativas previstas no artigo 32, no que se refere à celebração de acordos em
conflitos envolvendo particulares e à celebração de termos de ajustamento de conduta.
Os conflitos em matéria tributária, normalmente, por óbvio, envolvem particulares (os
contribuintes), mas estes ficaram de foram da nova lei. Supõe-se que o assunto será tra-
tado em legislação própria, já que em 2009 a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional
elaborou projeto de lei sobre transação tributária, que foi apresentado pela Presidência
270 Eu atuei na Câmara de Conciliação e Arbitragem da AGU de outubro de 2010 a agosto de 2011 e realizei
as primeiras (e, segundo tive notícia, únicas) audiências públicas envolvendo comunidades quilombolas. Em
outros conflitos onde atuei como Conciliadora, como aquele envolvendo cerca de 600 famílias que vivem em
imóvel de titularidade da União na vizinhança do Instituto de Pesquisas Jardim Botânico (que é uma autarquia
federal), cheguei a ser repreendida pelos superiores por seguir a metodologia apropriada aos conflitos coletivos e
dialogar com as associações de moradores e de defesa ambiental que atuam na área.
347
da República à Câmara dos Deputados. No que se refere à competência remanescente,

ou seja, a de dirimir conflitos envolvendo a Administração Pública, quando houver ente
federal envolvido, a submissão do caso à Advocacia-Geral da União implica renúncia
do direito de recorrer ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais.
Por fim, o artigo 39 contém previsão bastante salutar (que também já cons-
tava de norma regulamentar da Advocacia-Geral da União) no sentido de evitar a ju-
dicialização de conflitos entre entes federais: qualquer ente público federal somente
poderá propor ação em face de outro ente público federal com autorização expressa
do Advogado-Geral da União ou autoridade a quem ele delegar esta competência,
Por último, mas não menos importante, cabe referir a inaceitável norma do arti-
go 40, de constitucionalidade altamente duvidosa, que pretende excluir do regime consti-
tucional de responsabilidade do agente público por todos os seus atos dolosos e culposos
(conforme artigo 37, parágrafo 6º.) os atos praticados por servidores e empregados pú-
blicos em processo de “composição” (leia-se “autocomposição”) extrajudicial do conflito,
salvo se comprovado: a) dolo ou fraude; b) percepção de vantagem indevida pelo próprio
agente ou por terceiro. Ficam excluídas daí, portanto: a) os erros técnicos, por ação ou por
omissão, não importa o grau; b) a negligência. Ao que parece, não se pretende tratar com
a seriedade necessária o processo de resolução consensual de conflitos. Ora, o mesmo grau
de responsabilidade que se exige em qualquer ato praticado por agente público há de ser
exigido aqui – daí a necessidade, que defendo veemente, de fundamentação muito clara,
sob os prismas fático e jurídico, de cada acordo celebrado. Entender-se de modo diverso é
abrir as portas para o descaso e os equívocos de todo tipo, sem falar na própria fraude – em
casos nos quais exista dificuldade de prova desta ou da percepção de vantagem indevida.
Alteram-se também alguns artigos da Lei 9.469, de 1997, a qual traz nor-
mas de alçada e alguns poucos parâmetros para celebração de acordos em conflitos
judicializados envolvendo entes públicos federais.
No artigo 1º., elimina-se a previsão de necessidade de participação do Ministro
de Estado da pasta correspondente para o Advogado-Geral da União autorizar acordos
em conflitos envolvendo entes federais, a partir de um certo valor. Quanto ao valor
máximo a partir do qual é necessária a autorização do Advogado-Geral da União, era
estabelecido em quinhentos mil reais, com a redação do novo parágrafo 4º., esse passará
a ser previsto em regulamento (o que é bastante adequado); só não se estipula qual será
a autoridade competente para emitir o regulamento... À falta de previsão expressa, en-
tendo que deve ser Decreto federal, expedido pela Presidência da República.
Já o parágrafo 5º. traz a previsão de que os acordos “poderão” prever a res-
ponsabilidade pelo pagamento de honorários advocatícios – como se antes isto não
fosse possível... Ora, a regra deveria ter previsto a obrigação, no caso, até para evitar
conflitos posteriores envolvendo os advogados.
Além disso, estipula-se, no novo parágrafo 1º, a possibilidade de criação de
“câmaras especializadas, compostas por servidores públicos ou empregados públi-
cos efetivos, com o objetivo de analisar e formular propostas de acordos ou transa-
ções”. Dada sua composição (conforme parágrafo 3º.), caracterizam-se mais como
câmaras de negociação.
348
Altera-se também o artigo 2º. da mesma lei em dois pontos: a) substitui-se

o “dirigente máximo” (leia-se, o Presidente) do Banco Central do Brasil pelo seu
Procurador-Geral, de maneira similar aos demais dirigentes da advocacia pública
federal, como autoridade competente para celebrar acordos até um certo patamar;
b) elimina-se a previsão de que este teto máximo é de R$ 100.000,00 (cem mil
reais), remetendo a fixação do valor a norma regulamentar; c) passa-se a prever que
estes acordos podem constituir meros parcelamentos de débitos, mas não se limi-
tam a estes, como consta na redação atual.
Sobre estes valores máximos para efeitos de autorização do acordo, vale dizer
que esta fixação é claramente inadequada quando se pensa nos conflitos repetitivos, em
que deveria ser considerado o valor global envolvido em todos eles e não os valores in-
dividuais envolvidos em cada caso. Muito embora, se houver jurisprudência pacificada
em tribunais superiores, seja possível (mas não obrigatória) a expedição de ato do Ad-
vogado-Geral da União estipulando condições para “transações por adesão”, quando a
jurisprudência ainda não estiver pacificada ou quando o Advogado-Geral da União não
expedir o ato que lhe cabe, fica aberta a porta para celebração de acordos díspares em
situações idênticas, desde que os valores fiquem abaixo do teto estipulado em norma re-
gulamentar para cada conflito individualmente considerado. Para resolver o problema,
bastaria que houvesse um parágrafo com o seguinte conteúdo:
“No caso de conflitos idênticos (judicializados ou não), todos aqueles que estiverem envolvidos em
conflitos com o Poder Público terão direito a celebrar acordos idênticos aos já celebrados; deverão ser
estipuladas normas que prevejam objetivamente os critérios para celebração de acordos em conflitos de
idêntica natureza.”
7 Conclusões
Não obstante seja necessário reconhecer a peculiaridade dos conflitos envolven-
do o Poder Público, ainda assim o caminho da consensualidade se revela, em muitos casos
– e aí eu saliento a situação daqueles conflitos que envolvem políticas públicas – a solução
mais adequada para o problema, para não dizer a única possível, notadamente em situa-
ções em que os impasses criados geram autênticas paralisações do aparato estatal.
Os métodos consensuais podem ser utilizados seja para prevenir conflitos, seja
para resolvê-los, tudo a depender do momento em que se está na escalada do problema.
Não podem, contudo, ser manejados sem consideração com os princípios constitucionais
mais caros ao funcionamento de um Estado Democrático de Direito.
A estruturação de um quadro normativo bem elaborado pode contribuir em
muito para a expansão, com qualidade e segurança, da utilização de tais métodos em nos-
so país. Entretanto, como procurei deixar claro ao longo deste trabalho, a redação atual do
capítulo que trata dos conflitos envolvendo o Poder Público na nova lei sobre mediação
de conflitos está muito aquém das necessidades do país, contendo vícios e omissões graves
que, indubitavelmente, demandam aprimoramento.
349
350
PARTE III
Direito Comparado
351
352
Mediação: estudo comparativo
Sumário: 1 Introdução - 2 A mediação no direito alienígena - 2.1 A mediação na União Européia

- 2.2 A mediação na América Latina - 3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação - 3.1 A
legislação da França - 3.2 A legislação de Portugal - 3.3 A legislação da Costa Rica - 4 Elementos
passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro - 5 O projeto de lei 4827/1998 - 6 Resultados
práticos da mediação - 7 Conclusão - Referências
1 Introdução
O presente artigo traz as abordagens adotadas em diferentes Estados em

relação à mediação e a forma como o projeto de lei brasileiro sobre o tema pretende
viabilizar sua utilização no sistema pátrio.
Procura-se demonstrar que o emprego do instituto da mediação é uma
alternativa que possibilita o acesso à justiça e atende às necessidades de celeridade,
além de promover uma mudança nos participantes, que trabalham as diferenças e
promovem o crescimento e a assunção de responsabilidades pelos seus atos, o que
propicia o desenvolvimento de uma cultura de paz e de cooperação na resolução
dos conflitos, produzindo uma mudança de paradigmas e de ideais, compelindo
os cidadãos a aceitar a substituição dos velhos parâmetros pelos novos. Explana-se
a atualidade e importância do instituto, sem perder de vista tratar-se, não de uma
alternativa para todos os conflitos, mas de uma via possível para a pacificação e
resolução mais apropriada de uma série de litígios, assim como de um importante
veículo de transformação, de conscientização, de formação, de inclusão social e de
educação para a paz.
Dentre as muitas questões levantadas acerca de sua implantação, a pesquisa
faz uma exposição, por meio de um paralelo entre os modelos de sua implantação em
outros países e o controle previsto nas legislações acerca da qualidade e da extensão de
sua aplicação, declinando alguns resultados obtidos nos Estados que já a aplicam e os
efeitos auferidos nas experiências no Brasil, evidenciando os aspectos comparativos
entre estes e as legislações vigentes em Portugal, na França e na Costa Rica.
353
2 A mediação no direito alienígena
A mediação tem sido utilizada e aceita como forma de solução de litígios

no Direito Internacional. 271 Nesses casos, o mediador será constituído
na pessoa de um representante estatal ou de organismo internacional, imparcial,
idôneo e comprometido com o sigilo para auxiliá-los. É um auxílio oferecido ou
solicitado a um ou vários Estados da comunidade internacional, que se colocam à
disposição para esse fim.
Nas práticas modernas, o instituto não está confinado à cultura ocidental,
muito pelo contrário, pois as culturas orientais costumam encarar o conflito como
algo normal, que faz parte do dia-a-dia, sem medo do confronto e se sentindo a
vontade em dialogar, mesmo que sobre as discordâncias. Christopher W. Moore
(1998, p. 41), evidenciando as diferenças, expõe que os membros das populações
ocidentais “tentam evitar o conflito aberto, esforçam-se para evitar o enfrentamento
consigo mesmos e aos outros, e utilizam amplamente intermediários, tanto
informais quanto formais”.
Na região da Ásia, do Pacífico e na Oceania, a prática de mediação tem se
desenvolvido em larga escala e de maneira bastante eficaz.
Na China, há comitês e tribunais populares de conciliação criados pelo
governo que têm tratado de disputas interpessoais, comunitárias e cíveis e, mais
recentemente, de disputas ambientais, comerciais e familiares; sua função é
proporcionar serviços de mediação primários e, em geral, tal papel é exercido pelos
líderes locais que gozem de prestígio.
No Japão, o uso da mediação tem uma longa história, havendo um sistema
de mediação muito elaborado, usado amplamente para a resolução de conflitos,
que já está incorporado no sistema empresarial e, para a maioria das questões
envolvendo família, a mediação é obrigatória.
Na Coréia, a mediação tem sido utilizada em disputas familiares e questões
ambientais. Na Tailândia e na Malásia, a mediação também é largamente utilizada.
“A Tailândia tem experiência na mediação primariamente em termos regionais.
A Malásia desenvolveu um processo de conciliação formal, centralizado em
mediadores indicados pelo governo, para as relações comerciais e industriais.”
(MOORE, 1998, p. 41).
Na Austrália e na Nova Zelândia, o desenvolvimento da mediação é
bastante grande. Na Austrália, desenvolveram-se inicialmente centros de mediação
271 Na história, muitos são os exemplos de mediação bem sucedida. Apenas para ilustrar, a mediação da In-
glaterra entre Brasil e Portugal para reconhecimento da independência em 1825, quando a Inglaterra mediou
a disputa entre Brasil e Argentina durante a guerra da Cisplatina, o Papa Leão XIII em 1885 na disputa entre
Alemanha e Espanha pelas Ilhas Carolinas, e de Brasil, Uruguai, Peru, Argentina, EUA e Chile de 1935 a
1938 para pôr fim à guerra do Chaco entre Bolívia e Paraguai. Ou seja, é prática comum e de longa data, nas
relações internacionais, e regulamentadas através de Convenções Internacionais.
354
comunitária que oferecem mediação com um mediador só ou co-mediação, a qual

tem tratado de pequenas disputas cíveis e de vizinhança. Nos tribunais, foram
desenvolvidas mediações no caso de disputas familiares, para solucionar questões
envolvendo danos pessoais, propriedades hipotecadas, litígios contratuais mais
simples, raciais, industriais, culturais entre os povos aborígines, serviços sociais e
recursos naturais. Na Nova Zelândia, os serviços de mediação lidam com causas
cíveis, comerciais, trabalhistas, habitacionais, agrárias, ambientais, familiares e
pequenas questões criminais.
2.1 A mediação na União Europeia
Na União Europeia, vem-se incentivando a adoção dos métodos alternativos

de solução de conflitos, em especial a utilização da mediação como forma de
solucionar litígios havidos em questões de família, em casos envolvendo menores,
sempre que a situação permitir, nas ocorrências de seguros, nas situações ligadas às
relações de consumo, promovendo uma ampliação do acesso dos consumidores a
esse sistema como forma mais célere de resolução de conflitos.
Esse estímulo ocorreu, principalmente, a partir de março de 1998, com a
Recomendação nº 98/257/CE, que versa sobre o que os organismos responsáveis
pela resolução extrajudicial de conflitos poderiam aplicar aos casos, inicialmente
em relação ao consumo, propiciando a implantação de um sistema, baseado em
princípios, que promovesse a garantia de um direito fundamental consagrado na
Convenção Européia para a Proteção dos Direitos do Homem e das Liberdades
Fundamentais, em seu artigo 6º: trata-se do acesso à justiça, com um menor tempo
para a solução de conflitos e uma melhor adaptação dos métodos utilizados aos
conflitos apresentados.
A União Européia vai mais adiante e, em seu Livro Verde — sobre os modos
alternativos de resolução de litígios em matéria cíveis e comerciais de 19.4.2002 —,
propõe, em seu artigo 16º, que, nos casos de assistência judiciária gratuita, sejam os
benefícios estendidos também aos casos de resolução por meios extrajudiciais nas
ocorrências que sejam devidamente encaminhadas pelo juízo.
Moore (1998, p. 47) destaca que: “Na Europa toda, a mediação tem-se
desenvolvido de forma bastante consistente, porém nem todos os Estados a têm
implementado de maneira satisfatória ou igual”.272 Alguns se encontram em estágio
mais avançado, outros em fase de implantação; a partir de 2003, a mediação passa a
ter maior difusão entre os membros da União Européia. Mais à frente, abordar-se-á
um pouco mais dois países que foram objeto de nosso estudo: França e Portugal.
272 Tem-se, por exemplo, os serviços de Mediação Familiar na Irlanda, os serviços de mediação comercial na
Itália, Espanha, Reino Unido.
355
2.2 A mediação na América Latina

Na América Latina, a cultura indígena e espanhola tem utilizado a mediação
desde muito tempo, e a usam, no presente, no Equador e em Honduras, mais
especificamente como auxílio nas disputas por recursos naturais. Na Argentina,
desenvolve-se nas áreas de direito de família e trabalhista.
Na Colômbia, encontra-se regulamentada desde 1998 pelo Estatuto dos
Mecanismos Alternativos de Solução de Conflitos. Esse estatuto possibilita que
indivíduos particulares possam, de forma transitória, ser investidos na administração da
justiça como conciliadores, mediadores ou árbitros; e são passíveis de serem mediados
os bens suscetíveis de transação, desistência ou conciliação conforme previstos em lei.
Há, ainda, a previsão da mediação na esfera trabalhista, de família, cível, administrativa,
comercial, agrária, penal, internacional e nas situações relacionadas a indenizações por
violação dos direitos humanos.
Na Costa Rica, desde 1997, a mediação tem sido implementada não apenas
como forma de solucionar os conflitos, mas como forma de educar e promover a paz.
No Paraguai, há as oficinas de Mediação, regulamentadas pela Lei nº
1.879/02, que tem como objetivo desafogar o Judiciário, sendo facultada sua
utilização nas questões envolvendo criança e adolescente, cíveis, comerciais ou
do trabalho.
No Brasil, há um projeto de regulamentação da mediação de autoria da
Deputada Zulaiê Cobra, tramitando desde 1998 e a implementação de alguns projetos
por parte do poder público e de organizações não-governamentais. Entretanto, neste
trabalho abordaremos apenas o projeto de lei.
3 Estruturas selecionadas e variáveis de comparação

No presente estudo, optou-se por se estabelecer uma comparação entre
o projeto de lei 4827/1998, sobre mediação, e os modelos vigentes na França, em
Portugal e na Costa Rica.
A opção pela França deu-se porque a mediação vem sendo praticada desde
1978 nas áreas imobiliária, de seguros e de negócios, em especial entre empresas
internacionais, tendo sido editada legislação aplicável à área penal em 1993 e na área
cível em 1997. Essas normas vêm sendo aplicadas com sucesso desde sua entrada em
vigor, como se relatará mais adiante.
Portugal foi escolhido por ter uma relação cultural com o Brasil e por terem
os Julgados de Paz como modelo e inspiração os Juizados Especiais brasileiros.
Entretanto, no instituto português, o procedimento adotado é o da mediação e não o
julgamento por juízes togados, como vemos ocorrer nos juizados especiais do Brasil.
Já a Costa Rica, sendo um país latino-americano que enfrenta dificuldades
semelhantes às brasileiras, onde também se busca dar acesso aos direitos fundamentais,
houve a adoção da mediação como forma de garantir à população o direito a uma
356
educação para a paz, apresentando uma nova visão do que é o conflito, de suas
consequências, da necessidade de respeito aos outros indivíduos e a si mesmo, da
possibilidade de uma solução para os conflitos surgidos de forma a produzir não
apenas um resultado, mas também uma compreensão do que está envolvido.
O estudo destes três modelos poderá contribuir para o aperfeiçoamento do
projeto de lei 4827/1998 sobre mediação, através do levantamento das semelhanças
e diferenças em cada um dos modelos, com atenção especial aos pontos em comum,
pois já empregados com sucesso.
3.1 A legislação da França

Na França, já há longo tempo, a mediação é utilizada como forma de resolução de
situações conflituosas, contando, inclusive, com incentivo dos tribunais. Sua utilização e
incentivo na década de 1980 proporcionaram a experiência e os fundamentos necessários
para sua atual implementação. Os dados colhidos através de sua utilização, os acertos e os
erros proporcionaram elementos para dar à mediação um caráter instrumental, quando
utilizada como meio de reinserção social, de reparação de danos, como forma de acesso
mais rápido à justiça e de desobstrução da via jurisdicionada.
Nesse início, sua prática restringia-se à área penal, mais especialmente aos
casos ligados a menores, à esfera trabalhista e comercial — por meio de organizações
profissionais —, e nas questões comunitárias.
Esse tempo “de semeaduras e implantações foram os anos 80” (SIX, 2001, p.
11) para, nos anos 1990, desenvolverem-se dois tipos de mediação: uma que buscou a
autonomia da mediação e a outra que buscou sua institucionalização:
a primeira pode ser percebida pelo seu modo de ação e a segunda pela origem dos mediadores que
são instituídos pelo Estado e pelas empresas e, por outro lado, temos aqueles que são propostos por
associações livres e por cidadãos a outros cidadãos. Temos de um lado a institucional, que vem de
um poder estabelecido e de outro a comunitária ou cidadã (SIX, 2001, p. 11).
A mediação institucional tem como característica ser desenvolvida por um

poder estabelecido. Os mediadores devem ter uma formação específica e “cumprem um
trabalho específico, ao mesmo tempo que o de sua instituição e de seus clientes” (SOUZA
NETO, 2000, p. 39). A função desses mediadores é restabelecer a comunicação e auxiliar
a encontrar uma solução que pode ser desenvolvida pelas partes nas questões ligadas,
sobretudo, ao direito do consumidor e ao direito ambiental ou desenvolvida pelo próprio
Estado através do mediador da República, ligado aos órgãos administrativos, por meio
de mediadores judiciais, que atendem o grande volume de processos dos tribunais com
a finalidade de atenuar o congestionamento dessa via, propiciando sua solução amigável
antes de tramitar pela via jurisdicionada.
Há os mediadores-cidadãos ou a mediação comunitária. Os mediadores cidadãos,
inicialmente, eram aqueles que nasciam naturalmente da necessidade da comunidade;
357
com o crescimento das cidades, houve a substituição desses mediadores naturais pelos
das associações de mediadores da cidade, que desenvolvem seus trabalhos com o objetivo
de facilitar as relações entre os membros da comunidade. Esse é o tipo de mediação tida
como cidadã, origina-se nos grupos sociais e baseia-se na autonomia, na participação de
mediadores ligados à sociedade, conhecedores de suas questões e problemáticas. Nela,
cidadãos intervêm por cidadãos, facilitando as relações.
A institucionalização da mediação operou-se pela Lei nº 93-2/93, de
4.1.1993, e pela nº 95-125/95, de 8.2.1995. No âmbito cível, está regulada pela Lei
nº 95-125/95, em seus artigos 21 a 26. Essa lei passou por atualização através da Lei
nº 2002-1138, de 9.9.2002.
O artigo 21 da Lei nº 95-125/95 estabelece a possibilidade de mediação e
conciliação em relação aos direitos patrimoniais e ao direito de família, com uma exceção:
as questões de divórcio e separação de corpos.
A designação da negociação pode se dar após a aceitação das partes, cabendo ao
juízo determinar o terceiro interventor; fixar o valor necessário para prover a remuneração
do mediador, além de designar qual parte ou se ambas devem contribuir para tal provisão,
uma vez que a atividade é onerosa e os litigantes devem proceder ao pagamento do valor
determinado no prazo pelo juízo estabelecido. Caso as partes não o façam, a designação
do mediador caducará. Nesse mesmo artigo 21, 2º, a lei prevê que o peso dos resultados da
mediação será o mesmo de uma sentença provisória dada pelo juízo en référé.273
O artigo 22 diz que as partes podem determinar livremente a proporção que
caberá a cada uma nas despesas da mediação; porém, se as partes não chegarem a um
acordo, as despesas são repartidas de forma igual, exceto nos casos em que o juízo
considere impossível para uma das partes fazer tal pagamento. Nesse caso, pode ele prover
273 Loi 95-125 du 8 fevriér 1995; Loi relative à l’organisation des juridictions et à la procédure civile,
pénale et administrative version consolidée au 27 septembre 2003, TITRE II: Dispositions de procédure
civile. CHAPITRE Ier: La conciliation et la médiation judiciaires, Article 21, Modifié par Loi nº2002-
1138 du 9 septembre 2002, art. 8 ( JORF 10 septembre 2002 Le juge peut, après avoir obtenu l’accord
des parties, désigner une tierce personne remplissant les conditions fixées par décret en Conseil d’Etat
pour procéder: 1º Soit aux tentatives préalables de conciliation prescrites par la loi, sauf en matière de
divorce et de séparation de corps; 2º Soit à une médiation, en tout état de la procédure et y compris en
référé, pour tenter de parvenir à un accord entre les parties. Le juge fixe le montant de la provision à valoir
sur la rémunération du médiateur et désigne la ou les parties qui consigneront la provision dans le délai
qu’il détermine. La désignation du médiateur est caduque à défaut de consignation dans le délai et selon
les modalités impartis. L’instance est alors poursuivie. Si le juge n’a pas recueilli l’accord des parties pour
procéder aux tentatives de conciliation prévues au 1º, il peut leur enjoindre de rencontrer une personne
qu’il désigne à cet effet et remplissant les conditions fixées au premier alinéa. Celle-ci informe les parties
sur l’objet et le déroulement de la mesure de conciliation. Article 22, Les parties déterminent librement
la répartition entre elles de la charge des frais de la médiation. A défaut d’accord, ces frais sont répartis à
parts égales, à moins que le juge n’estime qu’une telle répartition est inéquitable au regard de la situation
économique des parties. Lorsque l’aide juridictionnelle a été accordée à l’une des parties, la répartition de la
charge des frais de la médiation est établie selon les règles prévues à l’alinéa précédent. Les frais incombant
à la partie bénéficiaire de l’aide juridictionnelle sont à la charge de l’Etat, sous réserve des dispositions des
articles 45 et 46 de la loi nº 91-647 du 10 juillet 1991 relative à l’aide juridique.
358
o pagamento da parte menos capaz economicamente através da assistência judiciária, que

é regulada pelas disposições dos artigos 45 e 46 da Lei nº 91-647, de 10.7.1991.
No artigo 23, essa lei trata da duração da mediação, esclarecendo que ela é
fixada pelo juiz, que pode, inclusive, conceder mais prazo, porém faz uma ressalva
quando observa que esse tempo não exceder aquele fixado por decreto do Conselho
de Estado. Estabelece, ainda, que, terminando antes do prazo concedido, a pedido do
conciliador ou do mediador, ela pode ser encerrada. No Código de Processo Civil da
França (artigo 131, 1 a 6, 8 a 10, 13 e 15, e artigo 1071), conforme as alterações mais
recentes e implementadas em 21 de fevereiro de 2005, estabelece-se o prazo máximo
para duração da mediação de três meses, podendo ser prorrogado por uma vez pelo
mesmo período de tempo.
No artigo 24 da lei francesa, impõe-se a obrigatoriedade do mediador de
manter o sigilo das declarações e conclusões de suas atuações nos casos que lhe
são confiados. Apenas com a autorização das partes é que se pode falar, até mesmo
em juízo, das declarações dadas, e, em havendo concordância, não podem estes
dados ser utilizados em outras instâncias. Caso não haja concordância das partes,
o mediador apenas poderá informar ao juiz a conclusão do caso, ou seja, se houve
ou não acordo.
Com o previsto no artigo 25 da Lei nº 95-125/95, ao juiz cabe o poder de encerrar
previamente a mediação ou conciliação, podendo fazê-lo de ofício, a requerimento do
mediador ou conciliador ou a requerimento das partes, mas o poder de homologar os
acordos, se assim desejarem os envolvidos e para que ganhe força executiva, é do juízo.
O artigo 26 da lei francesa deixa claro que a mediação não pode ser aplicada
em casos penais. Para tal, há a Lei nº 93-2/93 e, no que diz respeito à remuneração dos
mediadores e conciliadores, há a necessidade de um decreto do Conselho de Estado que
regule esse aspecto.
Em 21.2.2005, mais uma atualização da legislação pertinente à mediação foi
realizada, desta vez no Código de Processo Civil daquele país, sendo tratada nos artigos
131 e 1071.
O Código de Processo Civil da França regulamentou o que segue nos artigos
citados, onde se:
- prevê a possibilidade de a mediação ser realizada em parte ou sobre todo o litígio, sem tolher o
juízo de que, em acreditando necessário, tome as medidas cabíveis;
- estabelece prazo para a conclusão da mediação;
- dispõe que a mediação pode ser confiada a mediador ad hoc, ou a associação, que, neste caso,
deverá apresentar, quando da designação, o nome do mediador que realizará a tarefa;
- estabelece requisitos a serem preenchidos pelos mediadores particulares, como não ter sido
objeto de condenação por incapacidade, ter reputação ilibada, não ter sido demitido por sanção
administrativa, não ter sido punido com cassação de licença de exercício profissional, exercer ou
ter exercido atividade profissional que o capacite a apreciar o litígio que lhe é dado mediar, ter uma
formação em mediação que possa ser comprovada pela experiência, e demonstrar capacidade de
independência e imparcialidade para o exercício da mediação.
359
O Código Civil francês prevê ainda que, na mesma decisão do juízo

que determina a mediação, se deve determinar quem ou qual instituição fará a
mediação, a sua duração e deve também indicar a data de retorno do caso para
audiência em juízo.
No que diz respeito à remuneração a ser percebida pelo mediador, a mesma
decisão deve designar os prazos, a provisão e a consignação dessa remuneração pelas
partes e determinar também que, no caso das partes não o consignarem dentro dos
prazos estabelecido os referidos valores, o caso deva retornar para ser julgado pelo
Judiciário.
Esclarece-se que o mediador não tem poderes de instrução, mas faculta-se-lhe,
com o consentimento das partes e dependendo da necessidade do caso, ouvir terceiros,
bem como pôr o juízo a par de seus progressos e dificuldades. Ao final do trabalho, o
valor da remuneração do mediador é arbitrado de acordo com a dificuldade e o empenho
no trabalho, em conformidade com as disposições do artigo 22 da Lei nº 95-125, de
8.2.1995, relativa à organização dos órgãos jurisdicionais e ao procedimento civil, penal e
administrativo. Autoriza-se ainda o mediador a fazer a retirada das somas consignadas até
o valor arbitrado. Se os valores consignados não forem suficientes, o juízo determina uma
complementação e quem deve fazê-la; pode ainda emitir um título executivo em favor
do mediador se este assim requerer. Em caso de sobra dos valores consignados, estes são
devolvidos às partes. Também deixa-se clara a impossibilidade de recurso das decisões em
casos de mediação.
O artigo 1071 trata especificamente dos casos de Direito de Família, dispondo
que o juízo pode “ordenar” que as partes busquem um mediador familiar e que esta não
é suscetível também de recursos. Mas ainda fica claro, à exceção do artigo 1071, que os
princípios que regem a mediação são a liberdade das partes, que devem concordar com o
estabelecimento da negociação, a celeridade e o sigilo das informações.
Na esfera penal, a Lei nº 93-2/1993 alterou o artigo 41 do Código de Processo
Penal francês, dispondo que:
O Procurador da República pode, enfim, previamente à sua decisão sobre a ação pública e com
o acordo das partes, decidir recorrer a uma mediação quando entender que uma tal medida é
suscetível de assegurar a reparação do dano causado à vítima, de pôr fim à perturbação resultante
da infração e de contribuir para a reinserção do autor da infração.
Dessa forma ampla, pode-se entender que a mediação é aplicável a qualquer

infração como forma alternativa ao processo judicial, com base no princípio da
oportunidade de exercício da ação pelo Ministério Público (FARINHA, 2004;
SILVA, 2004).
Quando, em 1996, a mediação penal foi institucionalizada pelo Decreto nº
96-305, de 10.4.1996, este, da mesma forma que a Lei nº 93-2, provocou alterações
no Código de Processo Penal, que definiu, em seu artigo 1º, quais os requisitos para a
habilitação de mediadores e que foi também adotada pelas modificações de 2005 do
Código de Processo Civil. As condições para habilitação como mediadores estabelecidos
360
no Código Penal Francês são as que seguem: serem pessoas físicas, que não exerçam
atividades judiciais a qualquer título, não ter sofrido condenação e apresentar garantias
de competência, independência e imparcialidade.
A mediação penal delegada, na qual se decide o conflito através de uma
terceira pessoa ou associação, realiza-se por decisão do Ministério Público, antes da
propositura da ação. Ao fazê-lo, designa-se um mediador particular ou entidade para
a execução. A esses escolhidos caberá a incumbência de convocar as partes a fim de
expor os trâmites e objetivos do procedimento e recolher o seu consentimento para
a realização dos trabalhos. Essa tarefa deverá se desenvolver num prazo de dois a seis
meses, a partir da data da infração. Esses prazos têm por objetivo, segundo António
Farinha (2004, p. 17), “conseguir garantir não apenas a celeridade, mas a eficácia da
intervenção”, onde o indivíduo de imediato enfrenta as consequências de seus atos
e, ao estar ali de livre vontade, participa da determinação do como irá reparar o ato
danoso praticado. É esse participar, pensar, que leva à responsabilidade e à eficácia da
reparação que for estipulada.
Findo o processo, o mediador comunicará o resultado ao Ministério Público,
sem, contudo, quebrar seu compromisso de confidencialidade. Em havendo sucesso, os
danos serão ressarcidos através de reparação financeira, material ou simbólica, de acordo
com o dano produzido, e sua execução dar-se-á de duas formas: imediata ou continuada.
Em existindo acordo ou insucesso, o Ministério Público decidirá pelo arquivamento,
suspensão ou exercício da ação penal.
Ainda na área penal, relativamente a infrações praticadas por menores, a
Lei nº 93-2, de 4.1.1993, facultou não apenas ao Ministério Público, mas também
ao juiz que proponha a esse menor formas alternativas de reparação tanto à vítima
quanto à coletividade. Essas formas podem consistir no auxílio à vítima e à
sociedade, como é o caso da prestação de serviços em creches, hospitais, etc. Com
esse tipo de intervenção, pretende-se promover a responsabilização não apenas
do menor, mas de seus pais ou guardiões e valorizar os sentimentos da vítima
também, propiciando uma relação em que todos dêem seu consentimento e se
comprometam com seu cumprimento. Tais medidas são passíveis de serem tomadas
em qualquer fase do processo, com fins educativos e pedagógicos, resultantes do
confronto vítima-infrator e do propósito de promover a responsabilização efetiva
pelo ato praticado.
A aplicação desse tipo de medida não exige a mediação, mas a mediação leva a
uma reflexão e ao estabelecimento de vias de comunicação importantes nesses casos. O
que ocorre é que geralmente isto as precede, pois, para sua aplicação, o consentimento do
infrator, dos pais ou responsáveis e da vítima é necessário.
A partir de 1990, com a tripla finalidade de administrar com mais eficiência
e celeridade as questões de delinquência e ainda atuar na prestação de serviços de
acesso ao direito e de ajuda às vítimas, foram criadas as maisons de Justice et du Droit.
Nessas casas, desenvolve-se um processo — a mediação — destinado a aproximar as
partes em conflito nos casos de litígios da vida diária. A sua instalação se deu como
361
forma de responder às necessidades da população mais desfavorecida e atingida por

crimes ou outros ilícitos, seja como vítima, seja como agressor. As casas de Justiça e do
Direito são implantadas em zonas urbanas sensíveis e afastadas da sede dos diferentes
órgãos jurisdicionais.274
Seu principal papel é dar respostas alternativas na luta contra a delinquência
pequena e média. Como exemplo, podem-se citar: perturbação da vizinhança, pequenos
furtos, “bate-boca” acalorado, emissão de cheques sem provisão de fundos, ou nos casos
de natureza familiar, como o não pagamento de pensão alimentar, não apresentação ou
devolução de criança. O papel do magistrado é lembrar às partes a lei, e o do mediador é
de ajudá-las a encontrar e concretizar um acordo.
Um magistrado ou um membro do Ministério Público confronta o delinquente
e a sua vítima e, na mesma audiência, procede a uma recordação imediata da lei. A
mediação penal entra não apenas como forma de promover a reparação à vítima, mas,
mais importante, leva os indivíduos ao respeito da lei.
Apesar de toda sua atuação nessas casas de justiça, o processo a que
chamam mediação não se chega a se configurar como tal, sendo considerada uma
mediação mitigada, pois, sendo realizada pelos membros do Ministério Público,
estes, até por força de sua posição, não apresentam as características de neutralidade
e imparcialidade necessárias a quem exerce tal função. Além desse, atuam também
magistrados, advogados, membros de associações de apoio à vítima, assistentes sociais
que controlam o cumprimento dos acordos, e um educador que acompanha a execução
das medidas impostas aos adolescentes. Nesses casos, o arquivamento de processos
chegou a 95,5% em 1995, e em 1997, na comunidade de Pontoise, em 90% dos casos
houve mediação e reparação do dano e o percentual de insucesso na reparação foi de
apenas 2% (FARINHA, 2004, p. 18-19).
Ainda na França, Jean-François Six (2001, p. 37) relata que, a partir de 23
de fevereiro de 1995, a mediação passou a ser desenvolvida nos serviços públicos, por
determinação do primeiro-ministro M. Balladur, objetivando melhorar a relação entre
estes e os cidadãos, permitindo ouvir melhor as necessidades e queixas dos usuários destes
serviços e servindo como um instrumento de participação social.
3.2 A legislação de Portugal

A Lei 78, de 13.7.2001, instituiu em Portugal os Julgados de Paz, inspirados
na experiência brasileira dos juizados especiais. Porém, nessa mesma lei, deu-se um
passo ousado: ao invés da previsão da existência de conciliadores, como no caso que
a inspirou, previu-se a pré-mediação e a mediação, tendo como principal vocação
permitir o exercício da cidadania e a composição pacífica e justa dos litígios orientados
pelos princípios que a regem, a saber: a informalidade, a economia processual absoluta,
o sigilo, a simplicidade e a adequação.
274 Fonte: Service-Public: Le portail de l’administration française. Disponível em: <http://www.service-pu-

blic.fr>. Acesso em: 3 jul. 2009.
362
No que se refere à competência, estabelecem seus artigos 6º a 11 que estes

abrangeriam, em razão do objeto, apenas a fase de conhecimento e que, para os casos de
execução, seriam aplicáveis as regras do Código de Processo Civil português.
As questões relativas à incompetência podem ser declaradas de oficio ou a pedido
das partes, havendo neste caso sua remessa ao juízo competente.
A previsão em razão do valor é a mesma proporção que seria dos valores de alçada
dos tribunais de primeira instância e os julgados de paz são competentes para julgar ações
patrimoniais e questões disponíveis, como ações possessórias, de usucapião, de direito de
uso, de obrigações em geral.
A lei portuguesa previu a possibilidade de julgar ações de responsabilidade
civil e a indenização de danos sofridos em alguns casos da área penal, como nos
casos de injúria, calúnia, difamação, lesões corporais leves, furto simples. Impõe,
no entanto, para que o procedimento de indenização possa ocorrer, a inexistência
ou desistência de ação criminal pelo motivo cuja reparação se busca, esclarecendo
ainda que, nesses casos de indenização, há preclusão de seu direito quanto à esfera
criminal.
No que diz respeito à atuação do mediador, a lei deixa claro: a onerosidade,
a ser suportada pelas partes, o dever de sigilo, a independência, a neutralidade e a
imparcialidade, além de, nas suas atuações, ser o mediador desprovido de poder decisório,
cabendo este às partes litigantes.
O mecanismo é caracterizado como extrajudicial, privado, informal, voluntário
e não-contencioso, e seu objeto está delimitado não apenas na esfera cível, como em
algumas situações da esfera penal.
A Lei nº 78/2001 estabelece as regras para os serviços de mediação:
Artigo 16º. Serviço de mediação

1 - Em cada julgado de paz existe um serviço de mediação que disponibiliza a qualquer interessado
a mediação, como forma de resolução alternativa de litígios.
2 - O serviço tem como objetivo estimular a resolução, com caráter preliminar, de litígios por
acordo das partes.
3 - O serviço de mediação é competente para mediar quaisquer litígios, ainda que excluídos da
competência do julgado de paz, com exceção dos que tenham por objeto direitos indisponíveis.
4 - O regulamento, as condições de acesso aos serviços de mediação dos julgados de paz e custas
inerentes são aprovadas por portaria do Ministro da Justiça.
A mediação foi concebida para ser implementada no início do procedimento,

através da pré-mediação. Nesse momento, um profissional cadastrado expõe às partes
os objetivos, as vantagens e o processo e, em caso de os litigantes aceitarem, colhe seu
assentimento. A partir daí tem início, com outro mediador, o procedimento da mediação,
cujo termo de acordo será homologado pelo magistrado, alcançando o valor de sentença.
Se as partes não concordarem com a mediação ou não chegarem a um acordo, retorna-se
ao processo judicial.
Estabelece a lei, em sua seção III, artigos 30 a 36, regras sobre a conduta dos
363
mediadores, sua formação, sua prestação de serviço aos julgados de paz de forma eventual
e não-vinculada, o impedimento, em caso de operador do direito, de exercer naquele
julgado suas funções profissionais; prevê como é realizada a seleção, a remuneração, as
listas, o regime e as funções do mediador.
Os artigos 49 a 54 tratam detalhadamente da pré-mediação e da mediação,
no que diz respeito a objetivos, marcação das audiências, confidencialidade e falta de
comparecimento às audiências previstas.
Fora do âmbito dos Julgados de Paz, há também a Câmara de Mediação Familiar,
Câmara de Mediação de Consumo e a Câmara de Mediação de Acidentes de Trânsito, as
Câmaras de Seguros e Imobiliários.
3.3 A legislação da Costa Rica

Desde dezembro de 1997, a Costa Rica institucionalizou a mediação pela
Lei nº 7.727, não apenas como forma de solução de conflitos, mas também de
promoção da paz.
Em seu enunciado, a lei não trata de pronto da solução dos litígios, mas sim
do direito dos indivíduos a uma educação para a paz. Autoriza também o Conselho
de Educação a incluir programas educativos, oficinas e elementos que fomentem
o diálogo, a negociação, a mediação, a conciliação e mecanismos similares para a
solução de conflitos.
Prevê esta legislação normas para realização das mediações judiciais, cujas
regras encontram-se elencadas nos artigos 4º a 17, que regulam tanto a mediação
quanto a conciliação; e as extrajudiciais, nas quais a lei prevê plena liberdade
dos particulares para seu exercício, observadas as limitações impostas pela lei.
Quanto à mediação extrajudicial, o âmbito de atuação permitido na Costa Rica é
o dos conflitos que recaiam sobre direitos patrimoniais e disponíveis. Os acordos
realizados nas mediações extrajudiciais não carecem de homologação e os ajustes
firmados fazem coisa julgada material e têm força executiva.
A mediação judicial pode ser proposta pelo tribunal em qualquer fase do
processo. Nestes casos, o mediador/conciliador poderá ser o juiz condutor da ação
ou um juiz conciliador nomeado pela Corte Suprema para tal fim. Em havendo a
negociação e a transação, o acordo deverá ser homologado pelo juiz conciliador,
em três dias a contar da realização da audiência que concluiu o acordo. Nos casos
da mediação judicial, a legislação prevê ainda a possibilidade do acordo ser parcial,
quando se homologará para imediata execução essa decisão e se prosseguirá com
a ação na parte em que não houve possibilidade de acordo. Traz, como princípios
norteadores, a liberdade, a confidencialidade, a neutralidade e a imparcialidade
do mediador, permitindo, inclusive, que se discuta casos que já tenham sentença
proferida (Lei nº 7.727/2005).
A legislação costa-riquenha proíbe, em seu artigo 10º, a recusa do
magistrado ou mediador em razão das opiniões e propostas que tenha emitido
364
durante as audiências que tenha realizado e esclarece que não se lhes pode atribuir
responsabilidade cível ou penal, porque são as partes que tomam a decisão final e
por esta são responsáveis.
Impõe-se, no artigo 11, aos advogados que atendam casos que possam ser
solucionados por meios alternativos o dever de informar a seus clientes dessa possibilidade.
Nos artigos 13 e 14, esclarece-se quanto aos deveres do mediador de
imparcialidade, sigilo e não-interferência, e reforça-se mais enfaticamente a questão
do segredo profissional a que está submetido o mediador.
A constituição e organização de entidades para fins de mediação necessitam
da autorização prévia do Ministério da Justiça, à exceção dos casos em que haja
previsão expressa em lei própria. Para ilustrar, cita-se a legislação que trata das questões
trabalhistas. Essa autorização depende da verificação da existência de regulamento,
recursos humanos e de infra-estrutura adequados e se estão presentes todos os
elementos necessários para o funcionamento de um centro destinado a tais funções.
Mesmo com a autorização, o Ministério da Justiça tem poder de controlar e fiscalizar
seu funcionamento, podendo, inclusive, revogar as autorizações para funcionamento,
desde que baseado em decisão fundamentada e realizadas as diligências e o processo
devido para tal cassação.
4 Elementos passíveis de recepção pelo projeto de lei brasileiro

Pode-se perceber que, na legislação portuguesa e na costa-riquenha, bem
assim no primeiro projeto brasileiro sobre o tema, do qual trataremos mais adiante,
há o estabelecimento de que, na esfera cível, são passíveis de mediação apenas os
conflitos envolvendo bens disponíveis.
Há o respeito à liberdade de escolha das partes, o que, no projeto de lei
4827/1998 sobre o assunto, encontra-se prejudicado, uma vez que este estabelece a
obrigatoriedade de utilização da mediação para determinados conflitos. Porém, em
toda legislação estudada e no projeto de lei mencionado, há a previsão de respeito
aos princípios informadores da mediação, a saber:
1. Princípio da confidencialidade;
2. Princípio da informalidade;
3. Princípio do equilíbrio entre as partes;
4. Princípio da imparcialidade do mediador;
5. Princípio da liberdade das partes.
As legislações estabelecem a formação mínima dos mediadores, bem como
seu devido registro. Também faz parte das legislações que regulam a mediação a
possibilidade desta ser realizada por associações, por mediadores ad hoc, ou por
mediadores do próprio Judiciário, o próprio magistrado, entre outros.
Os mediadores, em todos os casos, serão remunerados pelas partes, salvo
quando existam funcionários do Poder Judiciário designados para tal exercício,
bem como quando houver previsão de gratuidade. No caso da legislação da França,
365
de Portugal e Costa Rica, os interessados, desde que devidamente capacitados,

deverão inscrever-se para a função nos tribunais e serão chamados para a função
quando necessário.
As condições para participação como mediadores é a de não estarem ou
terem sido processados penalmente, e, no caso de advogados, que também sejam
mediadores e exerçam suas funções como aplicadores do direito. Para que não haja
conflito de interesses, não poderão atuar em mediações de clientes, não podem ter
sido cassados por incompetência e devem demonstrar capacidade de independência
e imparcialidade para o exercício da mediação.
Clara está a falta de poder decisório e de poderes de instrução do mediador,
mas existe a possibilidade de que, em certos casos, se possa ouvir terceiros, caso seja
necessário. Essa posição encontra-se expressa na Lei Francesa no artigo 22 da Lei nº
95-125/95 e subentendida na legislação de Portugal, da Costa Rica e no projeto de
lei brasileiro 4827/1998.
É interessante ressaltar que há previsão de prazos para término do processo,
o que leva a uma expectativa em torno do mediador, do qual se espera produção,
sendo que o procedimento é voluntário e deve o mediador orientar as partes para
que elas cheguem a uma conclusão. Em realidade, o tempo máximo deveria ser
aquele que elas necessitem para conseguir chegar ao acordo final ou mesmo optar
pela via judicial por não o conseguirem. Estabelecer limites de tempo é desvirtuar as
características e finalidades da mediação (artigo 23 da Lei nº 95-125/95 – França;
artigo 6º, inc. IX, do PL nº 4.827/98 – Brasil).
Essas legislações visam atender à população em geral, priorizando aos
mais carentes e com vistas a desafogar o Judiciário, proporcionando ao cidadão
experimentar em primeira mão o controle da administração da Justiça e assumir
responsabilidade pelos fatos em que se veja envolvido. Pretende-se também tratar
através da mediação questões familiares.
Como diferenças específicas a serem ressaltadas entre as legislações, podem-
se citar:
1. A possibilidade de utilização na esfera penal prevista na lei francesa e
aplicada aos casos de pequeno e médio potencial ofensivo. Nesses casos, vítima e
agressor têm a oportunidade de ficar frente a frente e negociar a forma de reparação
do dano provocado. Também o Procurador da República negocia a forma de
reparação à sociedade. Ainda nestes casos, o réu toma contato com as consequências
de seus atos e assume a responsabilidade de repará-los, o que poderá ser feito com
a prestação de serviços à comunidade, reparação pecuniária ou outra acordada (Lei
nº 93-2/93 França).
2. Na legislação francesa, no artigo 25 da Lei nº 95-125/95, existe a
previsão de o juiz poder encerrar a mediação previamente de ofício; no mesmo
artigo, também se deixa claro que tal também poderá ocorrer a pedido das partes
ou do mediador.
3. A Lei nº 95-125/95 preconiza, para maior segurança do instituto,
366
que as decisões de mediação tenham o mesmo valor que uma sentença provisória
prolatada pelo juízo, ou seja, apenas após a homologação é que terá força de coisa
julgada material.
4. No mesmo artigo acima, se determina que as partes procedam ao depósito
dos valores previstos para a mediação, e, caso não o façam no prazo estipulado, a
nomeação da mediação caducará.
5. A legislação francesa ainda prevê que, ao arbítrio do juízo, em se
percebendo a hipossuficiência das partes ou de uma delas, deverão ser aplicados os
artigos 45 e 46 da Lei nº 91-647 de 10.7.1991, que trata da assistência judiciária
naquele país.
6. Também no artigo 1071 do Código Civil Francês há a possibilidade de,
em casos de família, o juízo “ordenar” a busca de mediador familiar.
7. Prevê-se a impossibilidade de aplicação de sanção penal ou cível ao
mediador, uma vez que responsabilidade pelo acordo é das partes, o que encontra
previsão nas legislações da Costa Rica e de Portugal. No projeto brasileiro, se prevê,
no artigo 14, a possibilidade de se atingir o profissional penalmente.
8. A Lei nº 78/2001 de Portugal não prevê a aplicação na esfera penal, porém
prevê a possibilidade de julgar ações de indenizações para casos pontuais, como o
caso de lesões corporais simples (leves), ofensa à integridade física por negligência,
furto e dano simples, injúria e difamação desde que não se tenha proposto ação na
esfera criminal; frisa-se que, ao entrar com tal ação, ocorre a preclusão do direito
de ação na área penal.
9. A legislação portuguesa fixa competências de atuação dos Julgados de
Paz em razão do objeto (artigo 6º), em razão do valor (artigo 8º), em razão do
território (artigo 10), da situação dos bens (artigo 11) e, ainda, em função do local
de cumprimento da obrigação (artigo 12).
10. A legislação portuguesa estipula, ainda, regras para as pessoas coletivas
(artigo 14) e a possibilidade de utilização da informática para quaisquer atos ou
peças processuais (artigo 18).
11. Na lei da Costa Rica, há previsão de que, se alcançado o acordo
parcialmente, este poderá ser homologado e se dará continuidade ao processo
quanto aos pontos em que não houve acordo (artigo 8º).
12. Na mesma lei acima citada, está previsto que os acordos judiciais e
extrajudiciais homologados farão coisa julgada material, no artigo 9º.
13. Aos advogados cabe a obrigatoriedade de informar seus clientes dessa
opção e de instruí-los, conforme artigo 11 da Lei nº 7.727, da Costa Rica.
14. A lei acima citada também prevê, em sua abertura, que o Estado é
obrigado a proporcionar e o cidadão tem o direito a uma educação para a paz.
367
5 O projeto de lei 4827/1998

A necessidade de novas formas de resolução de conflitos que sejam
solucionados fora do âmbito do Poder Judiciário na sociedade brasileira tem-se
sentido a cada dia que passa. Os órgãos desse poder, encarregados da solução dos
litígios, encontram-se cada vez mais sobrecarregados, mais morosos e dando soluções
que passam longe da pacificação das partes e, em inúmeras vezes, só chegam muito
depois do prazo que era necessário. A insatisfação com os resultados e com a demora
tem deixado a população mais e mais descrente do Judiciário. A necessidade de novas
medidas que proporcionem um acesso mais fácil, barato e rápido à justiça levaram
à discussão o projeto patrocinado pela Deputada Zulaiê Cobra, de nº 4.827 de
1998, depois convertido no substitutivo Projeto de Lei nº 94/2002, no Senado. Esse
projeto recebeu propostas de emendas apresentadas pela Escola da Magistratura e
pelo Instituto Nacional de Direito Processual, entre outros.
Em linhas gerais, o projeto prevê a obrigatoriedade da mediação incidental,
mas faz exceções a essa obrigatoriedade, como no caso de arrolamento, ação
cautelar, nas insolvências, entre outras. Também isenta dessa obrigatoriedade os
casos em que tenha havido mediação prévia do caso antes do ajuizamento da ação,
porém o prazo entre o ajuizamento e procedimento de mediação não pode passar
de 90 dias. Essa obrigatoriedade, contida na exposição de motivos, objetiva mudar
a mentalidade dos aplicadores do direito. Traz, ainda, a proposta da necessidade
de se submeter às partes a escolha do mediador; impõe a participação do advogado
e faculta às partes a homologação ou não do acordo firmado. Se optarem pela
homologação, o acordo será constituído título executivo judicial. O projeto prevê
a manutenção da informalidade do instituto, sem condicionar a apresentação de
provas, de argumentos ou interesses, porém estipula prazo para o término das
negociações. Prevê, ainda, a atuação como mediadores de advogados e algumas
exceções, onde outros profissionais poderão exercê-la, obriga que se proceda ao
cadastro junto ao Tribunal de Justiça e deixa a fiscalização a cargo da Ordem dos
Advogados do Brasil.
Ao estipular a obrigatoriedade da mediação, o projeto está reeditando
um erro, pois incorre outra vez no mesmo erro da obrigatoriedade. Quando os
indivíduos podem escolher e tomar a decisão de voluntariamente buscar a solução
através do estabelecimento da cooperação e da confiança no procedimento
escolhido, aumentam as vias de comunicação e assumem responsabilidades e riscos
pelo desenrolar da mediação. Essa é a maior crítica ao presente projeto, pois esta
não seria a forma mais eficaz de divulgar e de ensinar a utilização de meios não-
adversariais. A verdade é que o procedimento de mediação não pode nem mesmo
pela lei ser obrigatório. Em todo momento que esse procedimento foi utilizado,
o que levou ao êxito na solução e da permanência das partes na negociação foi
a sua vontade, já que apenas ela é capaz de possibilitar a sua instauração efetiva
e a continuidade. Tal obrigatoriedade poderá colocar mais um obstáculo a ser
368
transposto para se chegar à justiça, mesmo quando não se tem interesse em usar
essa alternativa. Além disso, existirá mais um ônus para quem busca a justiça, pois a
mediação gera custas, que devem ser suportadas pelas partes.
A determinação da utilização compulsória do advogado como mediador,
presente no projeto original, nos remetia à falta de formação destes profissionais,
que, na maioria dos cursos de Direito, são treinados apenas para o contencioso.
Apenas na virada do milênio é que a disciplina Mediação e Arbitragem começa
a fazer parte dos currículos dos cursos de graduação e, na melhor das hipóteses,
apenas a médio e longo prazo se conhecerá mais profundamente o procedimento da
mediação. Como desempenhar tão complexa função que, em nada, se confunde com
a atividade dos profissionais de Direito, uma vez que, na academia, sua formação é
voltada para a adversariedade?
Felizmente, o texto acabou sendo alterado para possibilitar que profissionais
especializados e com formação para tal possam realizar o processo de mediação. Jean
François Six (2001, p. 62-63) nos lembra que o mediador, ao exercer sua função:
[...] é estritamente independente do advogado; ele não tem um trabalho de jurista, nem o de
desbastar o terreno para o advogado e o juiz. Que um mediador, que não tem poder, receba conselho
de um advogado ou de um especialista, sim; que ele saiba que não é sua atribuição realizar uma
regulamentação legal, sim, é claro e evidente. Mas é necessário evitar toda confusão, é preciso agir
com precisão, de modo que aqueles que se engajam em uma mediação não possam, em momento
algum, pensar que o mediador e o advogado, ou o mediador e o juiz, sejam parceiros em conivência,
parceiros que encontrariam a vítima. É estritamente necessário evitar a fluidez que daria a sensação
de se estar ao léu.
Refletir sobre isso leva ao questionamento da imposição que traz o projeto

concernente à inevitável participação do advogado no processo, o que na mediação é
dispensável.
O papel fundamental e preponderante que têm os advogados é como assistentes
de seus mandantes e como auxiliares na perspectiva de se alcançar à justiça. Na mediação,
não se pretende substituir o advogado e nem eles podem substituir o mediador. Ao
primeiro cabe a defesa do seu representado, a sugestão, o aconselhamento jurídico, a
intervenção e a negociação de soluções para seu cliente; ao mediador assiste o papel de
facilitador da comunicação, a ele não cabe defender esta ou aquela parte, mas sim ouvir
com isenção, manter-se neutro e imparcial, conduzindo a situação através do emprego
de técnicas apropriadas na busca de acordos, que devem ser facilitados por ele, mas não
negociados por ele. Aos advogados cabe a promoção da cooperação, empenhando-se,
mais do que em conseguir vantagens para seus clientes, sobretudo em alcançar um acordo
justo e equilibrado.
A proposta cria a expectativa de resultado em torno do mediador, colocando-o
como um especialista para atender a um problema específico, definido, pelo qual devem
responder, ou seja, devem apresentar rendimento e rapidez. Contudo, nem todos os
369
conflitos levados à mediação chegam a um acordo e nem sempre se abrevia o decurso

do tempo. Não se pode usar o instituto para alcançar aquilo que a estrutura estatal não
alcançou, desvirtuando suas características e finalidades (MUNIZ, 2005).
Essa proposta, ao proibir o trato das questões de direito público, em nada inova,
muito pelo contrário, demonstra certa timidez e obsolescência, pois a lei que rege os
Juizados Especiais Federais trata essas questões de maneira avançada, permitindo que lhe
sejam submetidos acordos em litígios que envolvam entes federais em causas cujo valor
envolvido seja de até 60 salários mínimos.
Pode-se afirmar que o projeto, ao estabelecer esta vedação, perdeu a chance de
ampliar a possibilidade de sua utilização, em especial em uma esfera que tanto carece
de novos e mais livres caminhos, não apenas deixando de assoberbar o Judiciário com
seus intrincados meandros, mas proporcionando ao cidadão, ao exercer seus direitos, a
possibilidade de vê-los atendidos, como são os casos que envolvem o Estado.
Deixa ainda de contemplar a esfera penal, onde o cunho educativo da mediação
poderia fazer tanta diferença nas questões de pequeno e médio porte, como furtos, lesões
corporais leves, etc.
6 Resultados práticos da mediação

Os resultados obtidos com a implantação da mediação nos países citados,
como se verá a seguir, estão em fases diferentes.
Na Costa Rica, em 2003, buscou-se fortalecer as ações orientadas para a
fiscalização e capacitação dos centros autorizados para a administração dos meios
alternativos de resolução de conflitos, concentrando seus esforços em promover
e difundir o conhecimento acerca desses centros com o intuito de expandir uma
cultura de paz e não-violência.
Para garantir um bom atendimento aos cidadãos, realizaram-se visitas
destinadas à fiscalização desses centros, destinadas a verificar se estes cumpriam os
requisitos mínimos previstos em lei para seu funcionamento. Ainda nos centros,
realizou-se diagnóstico para avaliar os programas das casas de justiça ou maisons
du Justice et du Droit, e foram promovidas ações para fortalecimento da aprovação
do método. Tem se promovido também o acesso gratuito da população à mediação,
promovendo palestras e cursos e igualmente tem sido agilizada a abertura das casas
de justiça.
A divulgação foi realizada por meio de boletins informativos, endereçados
a líderes sociais interessados no assunto. Definiram-se e disponibilizaram-se
matérias na página do Ministério da Justiça na internet;275 fez-se a sistematização
da jurisprudência relativa à mediação, promoveu-se a atualização das listas de
mediadores e árbitros, bem como criou-se uma biblioteca para consulta dos usuários.
275 Disponível em: <http://www.mj.go.cr>. Acesso em: 3 jul. 2009.

370
Em 2004, implementou-se a criação em larga escala de Casas de Justiça

em todo o país, com a finalidade de oferecerem serviços gratuitos à população.
Essa implantação foi realizada com base na identificação dos lugares chaves,
preferencialmente através de convênios com Centros Universitários e com o
Município. Com essas parcerias as instituições forneciam o prédio e o Ministério
da Justiça equipamento e capacitação aos mediadores e formadores que fariam
parte das casas. Ainda em 2004, implantou-se o cadastro nacional e se promoveram
algumas alterações no regulamento do capítulo IV da Lei nº 78/2001, a respeito
de regulamentos que prevejam sanções aplicáveis aos casos de violações legais por
parte de funcionários e administradores.
Em Portugal, os dados foram obtidos através do relatório do Conselho
da OAPT (Ordem dos Advogados de Portugal), que é responsável pelo
acompanhamento da criação, instalação e funcionamento dos Julgados de Paz,
onde se avalia o andamento dos meios alternativos de resolução de conflitos.
A OAPT aconselha que se continue a divulgação e a disseminação desses
meios, bem como que se esclareçam e até ampliem as competências dos Julgados
de Paz. Expressa serem opções para os tempos de hoje justificadas e necessárias
à cidadania e à justiça, pois têm como principal característica a humanização
da administração da lei, bem como sua eficiência e rapidez. Recomenda-se que
se procedam a algumas alterações de ordem processual, que deverão aumentar
as competências dos Julgados de Paz, afirmar outras e trazer maior agilidade e
maleabilidade, recomendando, ainda, uma revisão na legislação vigente.
Na França, desde a criação das maisons du Justice et du Droit (casas de
Justiça e Direito) em 1990, foram desenvolvidas ações em três frentes diferentes: a
atividade judicial, o acesso à justiça e o suporte às vítimas.
No aspecto judicial, há predomínio das intervenções penais, em particular
o exercício das medidas alternativas, iniciando com uma rememoração das
previsões legais e mediação penal. Depois de realizadas, faz-se o acompanhamento
da aplicação das penalidades e o controle judicial. Essa atividade se complementa
pela intervenção cível, correspondendo a uma evolução no atendimento das
necessidades da população.
Nessas casas também são realizadas conciliações em ações relativas a
menores, com a atuação de intervenientes externos ao sistema judiciário, que
ampliam os domínios dessa atividade. O atendimento à vítima, bem como o acesso
ao direito que ela tenha é desenvolvido paralelamente e graças a consultas jurídicas
efetuadas por profissionais do direito e por associações.276
A aposta feita pelos dispositivos legais que prevêem a possibilidade de
adoção de métodos alternativos de solução de conflitos foi um grande sucesso,
proporcionando à justiça avançar em relação às necessidades da população e
fortalecer o Estado que, na atualidade, tem uma justiça muito mais próxima dos
276 Fonte: Service-Public: Le portail de l’administration française. Disponível em: <http://www.service-pu-

blic.fr>. Acesso em: 3 jul. 2009.
371
seus cidadãos.
Segundo o relatório de 2003 do Ministério da Justiça, na França, foram
realizadas 470.391 intervenções das maisons du Justice et du Droit, sendo 379.776
acessos ao direito, onde foram atendidos 8.325 casos por mediadores. Na esfera
penal, foram atendidos 49.007 casos, aplicadas 41.123 medidas alternativas, 4.938
aplicações de penas e 2.946 medidas de acompanhamento; na esfera cível foram
atendidos 10.994 casos, sendo conciliados 8.373 casos, mediados 2.621 e tratados
diretamente nas cortes 3.819 casos.
Existem, nos dias atuais, 116 maisons du Justice et du Droit na França, que
se desenvolveram sobretudo após 1998. Elas asseguram uma presença judicial mais
próxima, concorrem para a diminuição e prevenção dos índices de violência, bem
como promovem o auxílio às vítimas e seu acesso ao direito.
No Brasil, os Tribunais de Justiça dos Estados têm experimentado essa forma
de composição de litígios através de meios alternativos de resolução de conflito há
algum tempo. Entre os exemplos, pode-se citar o projeto Casa da Cidadania de Santa
Catarina, que utiliza juízes leigos para dizer o direito. Esses “juízes” são escolhidos
entre os moradores das comunidades atendidas, nas Igrejas, nas Associações
Comunitárias, nos movimentos populares; são posteriormente capacitados para
essa finalidade, recebem noções de Direito e de técnicas apropriadas para solução
de litígios e têm como finalidade agilizar o acesso à justiça, prevenir os conflitos e
pacificar os ânimos, introduzindo uma cultura de paz. As resoluções são feitas de
forma rápida e na própria comunidade.
Da mesma forma, o Distrito Federal vem desenvolvendo o Projeto Justiça
Comunitária, com a finalidade de resolver os conflitos nas comunidades, utilizando
pessoas daquele local que conheçam os problemas e as pessoas. É desenvolvido o
trabalho em parceria com a Defensoria Pública e o Ministério Público, levando-
se para as comunidades debates sobre seus próprios problemas, estimulando a
elaboração e implementação de projetos, incentivando e ensinando o exercício da
cidadania e capacitando os mediadores comunitários, com noções de Direito de
Família, Direito do Consumidor, Direitos e Garantias fundamentais, Organização
do Estado, Direito de Moradia e das Minorias, e Mediação.
Com os mesmos objetivos já citados, foram desenvolvidos projetos pelo
Estado do Ceará, que, através da sua Secretaria da Ouvidoria Geral e Meio Ambiente
(SOMA), criou as casas de mediação comunitária, pelo Estado do Mato Grosso do
Sul, que implantou a Justiça Comunitária, a Prefeitura de Belo Horizonte criou
um atendimento jurídico para moradores de favela com ênfase em conciliação e
mediação e o Estado do Rio de Janeiro, com seus balcões de Direitos, também
buscou facilitar o acesso do cidadão à justiça. No Estado do Rio Grande do Sul, os
projetos de mediação vêm sendo implantados pela organização não-governamental
THEMIS, mais voltada para solução de problemas relativos às mulheres e família,
bem como de direitos humanos.
O que se pode perceber é que, onde está sendo aplicada a mediação
372
como forma de resolução de conflitos, tem-se introduzido, ao mesmo tempo,

uma percepção de que é possível resolver os litígios de forma pacífica e sem que
ninguém tenha que perder, ambas as partes saem da mediação fortalecidas, pela
própria característica do instituto e não com a sensação de fracasso por ser a parte
vencida. Outro ponto importante é que as partes assumem a responsabilidade pela
solução de seus problemas e aprendem a comunicar-se, sem deixar que um conflito
pernicioso se instale. Com isso, tem-se uma justiça mais próxima, mais ágil, mais
eficiente, uma justiça que antes de punir previne conflitos futuros, cria vias de
comunicação e conscientiza o cidadão de suas responsabilidades e direitos.
O projeto brasileiro pode não estar dentro dos parâmetros ideais e, se a
implementação de alterações no ordenamento jurídico não fosse tarefa tão árdua,
poder-se-ia até confiar em que, caso necessário, à medida que se percebessem os
equívocos e as deficiências, as mudanças seriam implementadas. Na realidade,
porém, da forma que está o projeto de lei, é possível afirmar que, sendo aprovado, a
lei já entrará em vigor mais uma vez deixando à margem uma parcela daqueles que
dela poderiam beneficiar-se. Não contemplando a área penal, acabará por deixar de
contribuir para a diminuição da violência, para o desenvolvimento de uma maior
consciência e responsabilidade por parte daqueles que cometem o primeiro ilícito e
para o desenvolvimento de uma sociedade mais pacífica e atuante.
A mediação, mais que um método de solução de conflitos, tem demonstrado
nos países que a vêm adotando ser um eficiente método de conscientização, educação
e estímulo à população em buscar e ver atendidas suas necessidades. A disseminação
desse instituto tem propiciado uma maior aproximação dos indivíduos e uma
possibilidade de compreensão dos fatos de forma mais racional e eficiente, pois os
envolvidos, que no contencioso vêem apenas o seu lado, nela são levados a pesar e
avaliar a situação do outro, podendo, mais que entender, compreender a ocorrência
e deixar os conteúdos emocionais mais facilmente à margem.
7 Conclusão
Chegar à paz é um exercício social que ultrapassa o discurso legal e o político,
pois deve refletir um complexo de atitudes que dão suporte a uma sociedade voltada
para a paz.
A implantação de meios alternativos de solução de conflitos introduz
modificações nos comportamentos enraizados em uma sociedade que baseia a solução
de seus litígios no método da adversariedade de posições, onde se confere a outrem
a responsabilidade pela resolução das questões. Ao fazê-lo, deixa-se de assumir a
parcela de responsabilidade que cabe a cada um, deixa-se não apenas de enxergar o
outro como a ele se imputa toda a culpa, permitindo que as emoções interfiram. Faz-
se um mal ainda maior, desencadeia-se e encoraja-se uma subcultura de litígios que
contribui para a deterioração das relações e para o aumento da violência.
É possível modificar esse quadro que vem se desenrolando ao longo do
373
tempo, mas faz-se necessária a mudança de paradigmas, deve-se abandonar a visão

que até o momento temos acerca da solução de litígios e nos voltarmos para novos
valores, novos conceitos e novas formas de atuação.
Essa modificação deve trazer consigo um comprometimento da sociedade e
do Estado em promover uma educação para a cooperação e para a paz, propiciando
a vivência das diferenças e da cooperação. Essa nova visão da solução de conflitos
promoverá a percepção destes de forma impessoal, despida da conotação de bem e
mal, de certo e errado, de ganhador e perdedor, que a solução atual do Judiciário
nos dá.
Está certo afirmar que os conflitos fazem parte do cotidiano humano, como
também é correto afirmar que os próprios envolvidos deveriam solucionar suas
questões. Ao Judiciário deveria caber a missão de fazer cessar o abuso de direito e
deveres e aquelas questões de maior profundidade e que ultrapassam o âmbito dos
interesses privados e vão de encontro ao bem da coletividade, ao Estado caberia a
intervenção em questões realmente necessárias.
A mediação é um meio eficaz para agilizar a disseminação dos novos
paradigmas, devendo ser implantada de forma mais ampla que a proposta no projeto
brasileiro em tramitação. Assim fazendo, se promoverá a atuação de forma a propiciar
a comunicação e a administração eficiente das peculiaridades inerentes a cada situação
apresentada e evitando que estas se transformem em disputas efetivas que em nada
contribuem para a pacificação social.
Cada indivíduo seria responsável pela solução de suas pendências, teria a
oportunidade de compreender que podemos nos modificar e promover a transformação
do outro, que solucionar as questões envolve a disposição de olhar a dificuldade por
outro ângulo; para que tal ocorra, é necessária educação e amadurecimento, tanto
individual como da própria sociedade.
É papel do Estado ser cada vez mais eficiente nas tarefas que lhe competem,
seja promovendo o acesso à justiça, o exercício da cidadania ou traçando diretrizes e
estruturando sua atuação essencial. A liderança é indispensável e o poder do Estado
é que deve desempenhar a condução e a orientação, propiciando a transformação e a
implantação desses novos paradigmas voltados para a pacificação da sociedade, para
a cooperação, compreensão e o crescimento individual e coletivo.
A mediação não é e não pode ser encarada como uma maneira milagrosa
de resolver todos os conflitos, nem de modernizar, desafogar e reconstruir a
administração da justiça. Não tem também a finalidade de substituí-la, pois, na
realidade, são formas diferentes de se enfrentar os conflitos, mas nada impede que
sejam complementares. O que realmente ela propõe é devolver às partes, por meio de
sua conscientização, o poder de decidir o que for melhor para elas, por sua própria
consciência e vontade.
Apresenta-se como uma forma de apoio e reforço aos mecanismos já
existentes, permitindo sua descentralização e propiciando sua proximidade com
a sociedade, favorecendo o acesso material à justiça e garantindo o exercício da
374
cidadania, contribuindo para a harmonização entre os valores e os princípios e para

sua efetiva concretização.
A mediação é uma maneira de desenvolver a democracia instigando os
indivíduos a tornarem-se cidadãos no seu sentido mais amplo, pela tomada de
consciência de suas responsabilidade para consigo e com aqueles que estão a seu
redor, pelos seus litígios, pela comunidade onde vive, levando-os a distanciarem-
se do seu ponto de vista individual para que atentem para o bem comum. Propicia
aos indivíduos uma participação política, quando participa da discussão acerca dos
melhores caminhos para a solução dos conflitos, um desenvolvimento da cidadania,
quando passa a ser responsável pela administração da justiça; uma educação
para a paz, quando aprende a lidar com os conflitos sem permitir que as emoções
interfiram, o que proporcionará maior eficácia e efetividade dos acordos pactuados;
o desenvolvimento pessoal, pois os litigantes não apenas aprenderão a lidar com seus
conflitos naquele momento, mas levarão pela vida o aprendido e o transferirão a
outras situações. Favorece a ponderação e a integração dos direitos, conduzindo a um
equilíbrio entre direitos e deveres, preparando os cidadãos para exercê-los em relação
ao outro e à sociedade; valoriza e preserva a dignidade humana, através da realização
de uma justiça eficaz, rápida e informal, sem burocracia e aplicada de forma imparcial.
A aplicação da mediação, bem como de outros institutos de formas
alternativas de resolução de conflitos, pode ser percebida como jurisdição. Por ser
uma forma de administração da justiça, porém limitada dentro dos parâmetros legais,
alcança os anseios da sociedade de realização da justiça e deverá ser reforçada essa
posição com a aprovação do projeto de lei em tramitação.
Seu ensino é fundamental para que se promova a educação da sociedade para
a paz, propiciando a divulgação e a propagação de valores, o desenvolvimento de uma
consciência critica, o exercício da democracia e a formação da cidadania ativa.
Por não estar ligado diretamente a apenas um ou outro ramo do conhecimento,
é um processo que se aplica a diversos assuntos e que se utiliza também de diversas áreas
que compõem sua base teórica, exigindo preparo específico e contínuas atualizações
para que se possa propiciar a realização da justiça.
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378
Mediação na China:
passado, presente e futuro
Wei Dan
Sumário: 1 Apresentação - 2 Evolução histórica da mediação na China tradicional - 3

Mediação na República Popular da China: classificação e fontes - 4 Regime legal da mediação
popular - 4.1 Histórico e desenvolvimento - 4.2 Princípios básicos - 4.3 Âmbito de aplicação
- 4.4 Procedimentos e características - 4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação
- 5. Da mediação judicial - 5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais -
5.2 Princípios básicos - 5.3 Âmbito de aplicação - 5.4 Procedimentos e características - 5.5
Efeitos jurídicos - 6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação - 7 Futuro da
mediação na China - Referências
1 Apresentação
A China de ontem foi um grande país que criou uma civilização brilhante.
O direito chinês tem uma longuíssima história e fontes muito ricas. A concepção
tradicional chinesa do direito e justiça foi influenciada em grande parte pela literatura
das escolas filosóficas, designadamente o confucionismo e o legalismo. Apesar do
impacto do legalismo, o confucionismo teve uma influência dominante e permanente
sobre o pensamento e as instituições jurídicos da China feudal, a partir da dinastia
Han (206 a.C.). Na perspectiva do confucionismo, os litígios devem resolver-
se fora dos tribunais oficiais, através de um processo de compromisso, mediação e
arbitragem. A mediação, sendo uma das alternativas para a resolução de conflitos,
remonta a tempos muito antigos na China.
A mediação não se assemelha a remédios judiciais tradicionais. Na era
moderna, na medida em que a China passa por profundas transições sociais e amplas
reformas econômicas, legislativas e institucionais, a mediação pode ser, e sempre é,
extremamente imaginativa e tem o efeito de restabelecer boas relações entre as partes
e a harmonia social. Na China, numerosos indivíduos, instituições e órgãos têm
contribuído para o seu desenvolvimento.
O presente estudo pretende fazer uma retrospectiva da mediação na China
no passado, expor relevantes instituições vigentes, observar problemas existentes e
olhar para o rumo de desenvolvimento no futuro.
379
Mediação na China: passado, presente e futuro
2 Evolução histórica da mediação na China tradicional

A mediação chinesa seguia uma evolução própria e baseava-se na filosofia
social e moral específica.
Na dinastia Zhou de Oeste, cerca de 3.000 anos atrás, foram instituídos
postos oficiais designados como “Tiao Ren” (mediador) e “Xu Li” (Petty Official,
um cargo de baixo nível para resolver conflitos de pequenas causas) especializados no
acalmamento de conflitos através de conciliação e mediação.
A partir do primeiro império unificado e centralizado pela dinastia Qin (221
a.C.), a mediação passou a ser mais institucionalizada, foram criadas organizações
de mediação para tratar de disputas populares não contenciosas nas unidades
administrativas de base, onde os funcionários governamentais com títulos de “Qiang
Fu” se responsabilizavam por cobrar impostos e mediar conflitos. No apogeu da
prosperidade da China feudal, a dinastia Tang (Império Médio, 618-907 d.C.), a
mediação começou a ser uma tramitação processual anterior à ação judicial. Isto é,
quer as disputas populares, quer os contenciosos deveriam ser mediados primeiro
pelos chefes administrativos locais. Somente quando a mediação não era frutuosa é
que as pessoas interessadas podiam demandar nos tribunais. Na dinastia Ming (1368-
1644 d.C.), a mediação foi formulada e consagrada pela Lei de Grande Ming — o
código mais importante desta dinastia — tornando-se formalmente uma instituição
jurídica. Cada aldeia estabelecia um “Pavilhão de Expressar Opiniões” (Shenming
Ting, em chinês), onde os idosos, chefes de clãs e oficiais administrativos277 ouviam
atentamente posições diversas das partes, presidiam a mediação neutral e procuravam
soluções pacíficas (ZHANG, 1997, p. 291). Na última dinastia feudal, dinastia
Manchu, encontravam-se oficiais administrativos nomeados para cada unidade
administrativa na base de famílias (sistema de Bao Jia)278 para mediar conflitos
populares. Verificavam-se normalmente três etapas da mediação na Dinastia Manchu.
A primeira procurava voluntariamente um acordo entre as partes antes do contencioso.
Tradicionalmente, as partes preferiam resolver conflitos com a ajuda do chefe do seu
clã ou do chefe da sua aldeia (ZHANG, 1997, p. 292). Na segunda etapa, após terem
recebido dossiês e conhecido a petição inicial, os funcionários locais devolviam o caso
aos chefes da aldeia para que eles presidissem à mediação. Este processo era utilizado
para pequenas disputas ou ofensas entre parentes e vizinhos. Na terceira etapa da
mediação, os funcionários governamentais mediavam pessoalmente as partes. Ao
longo de três mil anos de desenvolvimento, a mediação complementava eficazmente
o sistema judicial e era favorável à continuidade de clãs. Assim sendo, foram formadas
277 Não havia distinção entre o órgão administrativo e o judicial na China tradicional. Os poderes
administrativos e judiciais concentravam-se num mesmo órgão. O poder de aplicação da justiça estava nas
mãos dos oficiais administrativos.
278 Trata-se de um sistema administrativo antigo organizado na base de famílias, cada Jia consistindo de 10
famílias e cada Bao consistindo de 10 Jias.
380
Wei Dan
gradualmente diversas modalidades de mediação na sociedade tradicional chinesa: a

mediação oficial e a mediação não-oficial por vizinhos e amigos, por clãs e tribos ou
por chefes de aldeias.
Como se sabe, a tradição da mediação na China deve-se em grande medida
à influência do confucionismo. A Escola Confucionista surgiu na época “Primavera-
Outono” (770-476 a.C.) e tornou-se, a partir da dinastia Han, uma doutrina que
predominou em todo o período feudal.
Esta escola descreve uma sociedade ideal e desejada, regulada pelo Li (Ritos)
— um código não escrito de comportamento. Cada indivíduo desempenha as suas
funções sociais em conformidade com a sua respectiva posição social nas cinco
relações principais: a relação entre o súdito e o governante, as relações domésticas
entre marido e mulher, entre pais e filhos, entre irmãos e a relação de amizade. A
relação entre o súdito e o governante é análoga àquela entre o pai e os filhos e a relação
de amizade pode ser vista como a relação entre irmãos. A concepção da família é uma
chave para o confucionismo, pois a concepção do Estado é uma mera extensão do
conceito de família. O sistema familiar chinês é um sistema hierárquico. Os membros
são diferenciados de acordo com os critérios de idade, parentesco e sexo, com cada
posição correspondendo aos seus deveres. Os cidadãos, como se fossem membros
numa família alargada, são classificados em nobres e humildes. Os indivíduos não
são mais do que membros de uma família ou de um grupo social e não tem muita
importância a sua existência separada e independente, já para não falar dos direitos
individuais. O sentimento entre parentes num clã patriarcal é mais valioso do que os
direitos e interesses particulares.
Por outro lado, o confucionismo tem uma convicção de que a ordem
social ideal repousa essencialmente sobre a observância das regras morais e não
sobre qualquer disciplina que seja importada autoritariamente do exterior. A
educação moral constitui uma prioridade para manter a ordem social ideal.
Segundo Confúcio, “Quando ouço ações, sou igual às outras pessoas, entretanto,
o importante é que não haja contenciosos!” Neste sentido, as leis são inúteis, até
prejudiciais. A sanção é apenas a ameaça da perda do respeito social. A harmonia
“sem contenciosos” é a ordem social ideal.279 Todas as pessoas são condicionadas
eticamente pela instrução da moral, deve reinar a harmonia e a concórdia entre
os familiares e conhecidos, pois seria vergonhoso litigar. Por isso, quando surgia
qualquer conflito, todos faziam o possível para resolver o problema entre si, de
modo a não “ferir a face” fosse de quem fosse.
Na sociedade tradicional chinesa, a mediação desenvolvia-se assim com base
na própria estrutura econômica e social da época, isto é, quando a economia chinesa
era dominada principalmente pela agricultura de escala muito pequena, o comércio
279 É importante registrar que a Escola do Taoísmo também defende a harmonia: “Man is to follow, or
abide by, Earth. Earth to follow heaven. Heaven to follow Tao. Tao follows only itself, i.e., the Self-so. Or, the
what-is-so-of-itself ”.
381
e a indústria se desenvolviam muito lentamente. As pessoas estavam fixadas na sua

terra ao longo da sua vida e os laços de sangue eram muito fortes. As suas maneiras
de viver o dia-a-dia eram baseadas no confucionismo. Estes foram os fatores que
contribuíram para o desenrolar contínuo da mediação na China tradicional.
3 Mediação na República Popular da China: classificação e

fontes
A República Popular da China fundou-se em 1º.10.1949. Atualmente,
o sistema mediador chinês é composto pelas mediações judicial, popular e
administrativa. Todas as mediações mencionadas se referem às atividades de superação
de divergências e resolução de disputas, através da educação e persuasão, de acordo
com o princípio da participação voluntária e em conformidade com as leis e políticas
do Estado (ZHANG, B., 2002, p. 356).
A mediação judicial, como uma tramitação processual no decurso do
conhecimento da causa,280 é presidida pelos tribunais populares para os processos
civis, comerciais e os casos penais leves (quando o procedimento penal depende de
acusação particular). Trata-se de uma mediação realizada ao longo do contencioso.
Se o termo de acordo obtido na mediação for elaborado e lavrado pelo tribunal e for
efetuada a citação pessoal, tem o mesmo efeito jurídico que a sentença judicial e é
vinculativo para as partes.
A mediação popular é de caráter privado e não contencioso. É presidida pelas
organizações mediadoras das massas nas tentativas de resolução das controvérsias
civis (disputas de vizinhança) em geral. Mesmo que não tenha força obrigatória, pois
as partes litigantes podem se desdizer e proceder à entrega judicial de uma petição
inicial em seguida, a mediação popular constitui a forma de intervenção social mais
ampla e em relação à qual se verifica maior utilização.
A mediação administrativa, não contenciosa e sem a força obrigatória,
refere-se à mediação realizada pelos órgãos administrativos de base 281 nas disputas
de vizinhança ou pelos órgãos administrativos encarregados da mediação em
280 A mediação judicial é um procedimento indispensável nas ações de divórcio. Nos termos do artigo 32 da
Lei do Casamento da República Popular da China, aprovada na 3ª Sessão do 5º Congresso Nacional Popular de
10.9.1980, alterada pela decisão relativa à alteração da “Lei do Casamento da RPC”, tomada pela 21ª Reunião da
Comissão Permanente do 9º Congresso Nacional Popular de 28.4.2001: “O Tribunal Popular, na apreciação da
petição deve proceder à mediação...” (tradução livre do chinês para o português).
281 Na divisão administrativa da China, existem vários níveis: o nível central, o nível provincial, o nível
municipal, o nível distrital e o nível da aldeia. Os governos populares das aldeias podem mediar conflitos da
vizinhança.
382
Wei Dan
determinadas disputas civis e econômicas 282 de acordo com uma disposição legal.
Já que a mediação administrativa não possui o significado nem pertence à
abordagem judicial, o presente trabalho concentra-se essencialmente na mediação
popular e na mediação judicial na China.
A mediação popular é regida principalmente pelos seguintes atos e
dispositivos legais:
- artigo 111º (2) da Constituição da China;283
- artigo 16º da Lei de Processo Civil;284
- artigo 25º da Lei Orgânica das Comissões de Habitantes das Aldeias;285
- artigo 13º da Lei Orgânica das Comissões de Moradores nas Zonas
Urbanas;286
- Lei da Mediação Popular da China;287
- Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular;288
- Normas Relativas ao Trabalho da Mediação Popular;289
- Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular: “Regras
do Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao Convênio da Mediação Popular”;290
- Interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular:
“Regras sobre o Procedimento da Confirmação Judicial para Acordos Obtidos na
Mediação”;291
- artigo 15º da Lei da Sucessão;292
282 Por exemplo, casos relacionados com o direito de propriedade de terreno e recursos mineiros, disputas
acerca de indenização em consequência de poluição ambiental ou controvérsias respeitantes à violação de
direitos, tais como patentes, marcas e direitos de autor, entre outros.
283 Adotada a 4.12.1988, a 29.3.1993, a 15.3.1999 e a 14.3.2004.
284 Adotada a 9.4.1991 pela 4ª Sessão da Comissão Permanente do 7º Congresso Nacional Popular.
286 Adotada a 26.12.1989 pela 11ª Sessão da Comissão Permanente do 7º Congresso Nacional Popular,
entrada em vigor em 1º.1.1990.
288 Adotado a 5.5.1989 pela 40ª Reunião Permanente do Conselho de Estado, com entrada em vigor em
17.6.1989.
289 Trata-se da norma regulamentadora elaborada pelo Ministério da Justiça a 26.9.2002, com entrada em
vigor em 1º.11.2002.
290 Adotada a 5.5.1989 pela 1240ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publi-
citada a 16.9.2002, entrada em vigor em 1º.11.2002.
291 Adotada a 21.3.2011 pela 1515ª Reunião do Comité de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, pu-
blicada em 23.3.2011, entrada em vigor em 30.3.2011.
292 Adotada a 10.4.1985 pela 3ª Sessão do 6º Congresso Nacional Popular, entrada em vigor em
1º.10.1985. Nos termos do artigo 15º desta Lei: “Os herdeiros devem tratar o problema da sucessão através
de acordos mútuos e com espírito de harmonia, compreensão e concessão mútua. No momento da parti-
lha, o método e a quota-parte da herança devem ser divididos pelos herdeiros, através de mútuo acordo.
Caso não haja acordo, poderá o conflito ser resolvido pelo comitê popular de mediação ou ser intentado
no tribunal popular”.
383
- artigos 32º e 44º da Lei do Casamento.293

De igual forma, a mediação judicial está regulamentada principalmente pelas
seguintes fontes legais:
- Lei do Processo Civil;
- Interpretação Judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular “Opiniões
sobre a Aplicação da Lei do Processo Civil”;294
- Regras relativas às Audiências de Disputas Econômicas Aplicadas aos
Processos Sumários;295
sobre o Conhecimento da Causa aplicadas ao Processo Sumário”;296
acerca da Mediação pelos Tribunais Populares”;297
- Normas respeitantes à Cobrança de Despesa Contenciosa pelos Tribunais
Populares.298
4 Regime legal da mediação popular

Na China contemporânea, a mediação popular é um regime auxiliar do
sistema judiciário e um regime autogestionário com características democráticas. Os
regimes legais da mediação popular, da ação cível e da arbitragem fazem parte do
regime processual da matéria civil.
4.1 Histórico e desenvolvimento

Na década de vinte do século passado, durante a revolução da nova
democracia e o período da primeira Guerra Civil, surgiu uma forma muito preliminar
de mediação em algumas associações de camponeses e em vários poderes regionais sob
293 Adotada na 3ª Sessão do 5º Congresso Nacional Popular de 10.9.1980, alterada pela decisão rela-
tiva à alteração da “Lei do Casamento da RPC” tomada pela 21ª Reunião da Comissão Permanente do
9º Congresso Nacional Popular de 28.4.2001. O artigo 32º prevê que: “(...) Tratando-se de divórcio
pedido por um dos cônjuges, o respectivo departamento procederá à mediação ou o próprio cônjuge
intentará diretamente ação de divórcio ao Tribunal Popular”. Nos termos do artigo 44º, “O membro
da família afetada tem o direito de peticionar; a comissão de desaconselhar a pessoa que abandonou e
proceder à mediação”.
294 Adotada a 14.7.1992.
295 Adotada a 16.11.1993.
296 Adotada a 4.7.2003 pela 1280ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, publi-
cada em 10.9.2003, entrada em vigor em 1º.12.2003.
297 Adotada a 18.8.2004 pela 1321ª Reunião do Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular, pu-
blicada em 16.9.2004, entrada em vigor em 1º.11.2004.
298 Adotada a 29.6.1989 pela 411ª Reunião Comitê de Julgamento do Supremo Tribunal Popular.
384
Wei Dan
a liderança do Partido Comunista Chinês. Foi adotada neste período a denominação

de “mediação popular”. Tratava-se de um conceito político àquela altura. Os
camponeses foram libertados e tornaram-se senhores de si, designando esta forma
autônoma e democrática como “mediação popular” para se diferenciar da mediação
não-oficial da China feudal.
Depois da fundação da República Popular da China, foram instituídas
gradualmente organizações de mediação popular em vários níveis a partir de 1953.
Em 1954, o regime legal da mediação popular foi formalmente implantado. O
Gabinete de Administração do Governo Central Popular promulgou a “Regra
Geral Temporária das Comissões Mediadoras Populares”, uniformizando a natureza,
a designação e a instituição da mediação popular, regularizando as suas missões e
formas de atividade. Com este ato legislativo, foram consagrados três princípios
básicos da mediação popular: o princípio da legalidade e da moral social, o princípio
da igualdade e voluntariedade e o princípio da não-privação do direito de ação
(ZHANG, F., 2002, p. 3).299
A mediação popular passou a ter garantia constitucional em 1982. De
acordo com o artigo 111 da Constituição vigente, “As comissões de moradores e
de habitantes das aldeias instituem comissões para mediação popular, segurança
pública, saúde pública e outros assuntos públicos e serviços sociais das respectivas
áreas, atuam como mediadores em conflitos civis, ajudam a manter a ordem pública e
transmitem ao governo popular as opiniões, solicitações e sugestões dos moradores”
(grifos nossos).
O Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular, promulgado em
1989 pelo Conselho de Estado, revogando a Regra Geral Temporária das Comissões
Mediadoras Populares de 1954, aperfeiçoa o regime legal da mediação popular,
provendo detalhadamente a composição da comissão mediadora e regras de trabalho.
Pelo exposto, após um desenvolvimento de meio século na China, a
mediação popular é atualmente regida por diversos diplomas legais e constitui já
uma das alternativas da resolução de conflitos com caráter popular, autogestionário
e judicial. Segundo estatística feita em 2001, o número total de conflitos resolvidos
pela mediação popular na China somou mais de 6 milhões, enquanto o número
dos casos concluídos pelos tribunais populares de todos os níveis atingiu 4,7
milhões (entre os quais 1,6 milhões foram concluídos devido à mediação judicial)
(ZHANG, F., 2002, p. 4). No mesmo ano, a mediação popular evitou efetivamente
a intensificação de controvérsias, tais como cerca de 20.000 suicídios e 50.000
casos criminais (ZHANG, F., 2002, p. 6-7). Até o fim de 2004, existiam mais
ou menos 900.000 organizações de mediação popular na China, entre as quais
700.000 eram comissões para mediação popular estabelecidas pelas comissões de
habitantes das aldeias (99% das comissões de habitantes das aldeias instituíram
a comissão para mediação popular), 85.000 correspondiam às comissões para
299 Veja também Wang (2005, p. 649).
385
mediação popular das comissões de moradores (90% das comissões de moradores

instituíram a comissão para mediação popular) e mais de 100.000 comissões da
mediação popular pertenciam às grandes e médias empresas. 300 De acordo com
estatística feita em 2008, a taxa de sucesso da mediação popular atingiu 96,9%,
menos de 1% dos conflitos resolvidos pela mediação popular foram novamente
julgados pelos tribunais populares e 90,6% dos ajuizamentos das ações judiciais
confirmaram os acordos previamente obtidos na mediação popular. 301 Atualmente,
há aproximadamente 8 milhões de mediadores populares na China. Os números
demonstram que a mediação popular é um meio eficaz de autotutela, é mais utilizada
pelo povo e é uma força significativa para a estabilidade social. A mediação popular
revela uma grande dinâmica na China e possui vivas características locais.
É de salientar que, a fim de possibilitar um papel ainda mais ativo da
mediação popular na resoulção de diversos conflitos sociais e aperfeiçoar a sua
institucionalização, a Lei da Mediação Popular foi aprovada pela Comissão
Permanente do Congresso Nacional Popular em 28 de agosto de 2010 e entra em
vigor a partir de 1 de janeiro de 2011. A promulgação desta lei representa uma nova
etapa do desenvolvimento da mediação popular.
4.2 Princípios básicos

Segundo o artigo 3º da Lei da Mediação Popular e o artigo 6º do Regulamento
Orgânico da Comissão Mediadora Popular, a mediação realizada pela comissão
mediadora popular deve conformar-se com os seguintes princípios.
Em primeiro lugar, a mediação deve ser conduzida com base na lei e políticas
estatais e, nos casos de omissão, pela moral social. Assim, através das experiências
ganhas com a mediação, os cidadãos compreendem melhor as regras de conduta e
a importância de defender os seus direitos e interesses legítimos com “ferramentas
jurídicas”.
Em segundo lugar, a mediação alicerça-se na voluntariedade e na igualdade
das partes em causa.
Em terceiro lugar, deve respeitar-se o direito de ação das pessoas litigantes;
não se pode impedi-las de proteger os seus direitos por meio de arbitragem, meios
administrativos ou judiciais devido à ausência da mediação ou ao seu fracasso. Mesmo
que a mediação popular seja cômoda e flexível, diminuindo os encargos dos tribunais,
custos judiciais do Estado e recursos econômicos dos cidadãos (visto que a mediação
levada a cabo pelas comissões da mediação popular é gratuita na China) (WANG,
300 Vide artigo 11º do Regulamento Orgânico da Comissão Mediadora Popular.

301 Congresso Nacional Popular (2010), “Notas sobre o Projeto da Lei da Mediação Popular”, versão
em Língua Chinesa, disponível em: <http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/lfgz/flca/2010-07/01/con-
tent_1580323.htm>.
386
Wei Dan
2005, p. 651; ZHANG, F., 2002, p. 6), 302 o direito de acesso ao tribunal constitui
um direito fundamental dos cidadãos. Este princípio assegura justamente o papel
fidedigno e sólido da mediação popular.
4.3 Âmbito de aplicação

Além das comissões para a mediação popular instituídas por comissões
de moradores e de habitantes das aldeias, existem também na China comissões
mediadoras pertencentes a associações profissionais (por exemplo, à Ordem dos
Advogados, à Associação das Indústrias Ligeiras, à Associação dos Têxteis, etc.), a
organizações populares (por exemplo, à Confederação dos Sindicatos, à Federação
das Mulheres, à Liga da Juventude, etc.) e a associações de consumidores. Todas
estas comissões mediadoras, sendo organizações de massas autogestionárias sob a
orientação dos governos populares e dos tribunais populares de base,303 oferecem
serviços gratuitos.
Cada comissão de mediação popular compõe-se de, no mínimo, 3 e, no
máximo, 9 vogais, estatuindo um diretor.304 Os adultos que sejam decentes e entusiastas
em promover a mediação popular, mantenham contatos com as massas e possuam
bastantes conhecimentos jurídicos e sobre políticas estatais são elegíveis. A nova Lei
da Mediação Popular prevê ainda que cada comissão de mediação popualr deve ter
membros do sexo feminino e, numa área de população multiétnica, ter membros das
minorias étnicas.305 Quando um mediador popular mostrar favoritismo para uma
parte interessada, ou insultar uma parte interessada, ou pedir ou aceitar dinheiro
ou bens ou procurar outros benefícios ilícitos ou divulgar privacidade individual ou
segredo comercial de uma parte interessada, a comissão de mediação popular a que
ele pertence deve censurá-lo e educá-lo e mandá-lo corrigir-se. Se as circunstâncias
forem graves, a entidade que o recomenda ou o nomeia deve demiti-lo do cargo ou do
emprego.306 O seu mandato é de 3 anos, sendo renovável.307 Os vogais, de acordo com
as circunstâncias, podem ser subsidiados apropriadamente.308
Nos termos do artigo 22º das Normas Relativas ao Trabalho da Mediação
Popular, a comissão mediadora popular não pode aceitar um processo quando: (1) a
302 Vide também o artigo 4º da Lei da Mediação Popular da China.

303 Vide arts. 5º-7º da Lei da Mediação Popular e artigo 2º do Regulamento Orgânico da Comissão Media-
dora Popular e artigo 16 da Lei do Processo Civil. Os governos populares de base referem-se àqueles estabe-
lecidos nas aldeias e nas vilas.
304 Vide artigo 8º da Lei da Mediação Popular.
305 Vide artigo8º da Lei da Mediação Popular.
306 Vide artigo 15 da Lei da Mediação Popular.
307 Vide artigo 9º da Lei da Mediação Popular e artigo 3º do Regulamento Orgânico da Comissão Media-
dora Popular.
308 Vide artigo 16º da Lei da Mediação Popular e artigo 14 do Regulamento Orgânico da Comissão Media-
dora Popular.
387
lei prevê que determinadas disputas possam somente ser tratadas por órgãos especiais
ou a lei simplesmente proíbe o uso da mediação popular; (2) o tribunal popular, o
órgão de segurança pública ou outro órgão administrativo qualquer já despachou ou
resolveu o assunto.
Por via de regra, o âmbito de atuação da mediação popular abrange todos
os conflitos cíveis e comerciais entre os cidadãos, entre os cidadãos e as pessoas
coletivas e entre as pessoas coletivas e as associações sociais. Trata-se de um vasto
campo abrangido, o qual é muito difícil de sintetizar. Desde que haja a participação
voluntária das partes litigantes e que não se violem as disposições compulsórias do
Estado, todas as contendas relacionadas com direitos pessoais, direitos patrimoniais,
a economia, administração e moral, entre outros, podem ser resolvidas pela mediação
popular. É importante ter em mente que a China é um país enorme que passa por
uma profunda transição social, onde se encontra o pluralismo de interesses e a
intensificação dos conflitos. Segundo as estatísticas, hoje em dia, as contradições dos
interesses diferenciados entre os cidadãos correspondem já aproximadamente a 70-
80% de todas as contendas sociais na China (WANG, 2005, p. 653). A mediação
popular, muitas vezes, reflete bem os problemas sociais que requerem urgentemente
soluções na China, em particular a expropriação de terrenos e despesas de remoção
no processo de urbanização, a indenização por acidentes médicos, disputas entre o
assalariado e o patronato, a contratação de terras cultiváveis, os empregados afastados
em consequência das reformas de empresas estatais, o planejamento familiar e
a qualidade dos produtos, entre outros. Tendo em conta isso, a nova lei alargou o
âmbito de aplicação da mediação popular, pois, de acordo com o artigo 34º, se for
necessário, as vilas, cidades, subdistritos, organizações sociais e outras organizações
podem formar comissões de mediação popular, sob a orientação da referida lei, para
mediar disputas entre as pessoas.
4.4 Procedimentos e características

A nova lei de 2010 tem consolidado as práticas da mediação popular nas
últimas décadas. Em particular, os procedimentos da mediação popular foram
institucionalizados.
Sobre os procedimentos do requerimento, as partes envolvidas num conflito
podem requerer a mediação a uma comissão de mediação popular, e a comissão de
mediação popular também pode, por iniciativa própria, oferecer-se para mediar. No
entanto, nenhuma mediação pode ser feita se uma das partes tiver expressamente se
recusado a resolver o diferendo através da mediação.
Quanto aos métodos da seleção de mediadores, baseada nas necessidades, a
comissão da mediação popular pode designar um ou mais mediadores populares, ou os
interessados podem escolher um ou mais mediadores populares. A lei chinesa permite
ao mediador popular convidar os parentes, vizinhos, colegas das partes envolvidas
ou pessoas com conhecimentos ou experiências especializadas para participar do
388
Wei Dan
processo de mediação, mediante o consentimento das partes envolvidas.309

Os conflitos entre as pessoas devem ser mediados em tempo útil e de
imediato, de modo a evitar a intensificação das disputas. Na mediação popular, as
partes interessadas têm direito a selecionar ou aceitar mediadores populares, aceitar
ou recusar a mediação ou requerer o fim da mesma, requerer que a mediação seja
realizada publicamente ou em particular e expressar livremente suas vontades e
chegar a um acordo de mediação de livre vontade.
Nos termos do artigo 27º da Lei da Mediação Popular, as comissões de
mediação popular devem criar arquivos para o trabalho de mediação, e colocar
os documentos de registro da mediação, os registros de mediação e os acordos de
mediação no arquivo.
4.5 Efeitos jurídicos do acordo obtido na mediação

Antes da entrada em vigor da Lei da Mediação Popular, tanto a doutrina
quanto os tribunais judiciais consideravam que o acordo obtido pelas partes em
consequência da mediação popular tem efeitos jurídicos e era, em princípio,
vinculativo para as partes.
Segundo o artigo 1º das Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante
ao Convênio da Mediação Popular, “o acordo alcançado através da mediação popular,
o qual contém conteúdos de direitos e deveres civis, estando devidamente assinado ou
carimbado pelas partes em causa, possui o caráter de contrato civil. As partes devem
assegurar o cumprimento das obrigações nos termos do estipulado no acordo e não o
podem modificar nem revogar indevidamente”.310 Isto é, o Supremo Tribunal Popular
tem já firmados os efeitos jurídicos do “contrato civil” produzidos pelo acordo
resultante de mediação. A nosso ver, o convênio, mesmo que fosse celebrado devido
à ajuda do mediador popular, no fundo não se diferencia do contrato civil ordinário
baseado na autonomia privada. Em outras palavras, o mediador popular desempenha
um papel de testemunha neste processo.
De acordo com o disposto na Lei Geral de Direito Civil da República Popular
da China,311 o Supremo Tribunal Popular também levou em consideração a validade,

310 Os assuntos que merecem atenção são os seguintes: em primeiro lugar, em termos de requisitos
substanciais, o acordo celebrado tem de conter direitos e deveres cíveis. Geralmente, é considerado
que os direitos e deveres envolvem a prestação patrimonial, não incluindo aqueles acordos sobre con-
dutas criminais leves que não implicam conteúdos patrimoniais; em segundo lugar, na perspectiva
processual, o artigo 1º da Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitante ao Convênio da Me-
diação Popular limita-se à mediação realizada pela comissão mediadora popular e não por membros
familiares ou amigos.
311 Adotada a 12.4.1986 pela 4ª Sessão do 6º Congresso Nacional Popular, entrada em vigor a 1º.1.1987.
Esta Lei Geral funciona como a parte geral de um “código civil”, pois existem outras leis avulsas, como
por exemplo a Lei das Coisas, visto que ainda não existe até hoje um Código Civil na China.
389
a nulidade e a anulabilidade do convênio celebrado pela mediação popular.312

O acordo celebrado é válido se satisfizer as seguintes condições: (1) as partes
devem ter a plena capacidade civil de exercício; (2) devem manifestar a vontade real;
e (3) não podem violar a lei nem interesses públicos.
Consideram-se inválidas as seguintes situações: (1) as práticas que prejudiquem
os interesses do Estado, da coletividade ou de terceiro; (2) o encobrimento de escopo
ilegal pela forma legal; (3) as práticas que prejudiquem interesses sociais e públicos;
e (4) as práticas contra o disposto coercitivamente pela lei ou por regulamento
administrativo. O acordo de mediação é inválido quando a comissão da mediação
popular tiver obrigado as partes a se submeter a uma determinada forma e a mesma
não tenha sido respeitada.
Uma das partes pode recorrer ao tribunal popular com vista à alteração ou
anulação do acordo celebrado quando (1) a parte que recorre se enganou gravemente;
ou (2) aparentemente existe injustiça.
É importante consignar que Regras do Conhecimento da Causa Civil
respeitantes ao Convênio da Mediação Popular, como a interpretação judicial
destinada aos tribunais populares quando julgam ações cíveis, confirmam o efeito
jurídico contratual do acordo celebrado pela mediação popular, promovendo assim
resultados instrutivos.
Uma das novidades trazidas pela Lei da Mediação Popular é justamente
a confirmação dos seus efeitos jurídicos. A Lei da Mediação Popular confirma
expressamente que o acordo de mediação alcançado através da mediação de uma
comissão de mediação popular é obrigatório para todos os interessados e as partes
interessadas devem cumpri-lo conforme acordado.313 Além disso, o legislador chinês
estabeleceu um mecanismo a fim de conectar a mediação popular com outros meios
da solução de disputas. Desde logo, para uma disputa que pode ser resolvida por
mediação, o tribunal popular de base ou o órgão de segurança pública em causa
podem, antes de aceitar o caso, notificar os interessados que podem requerer a uma
comissão de mediação popular que seja mediada a disputa.314 Depois de ser alcançado
um acordo através da mediação por uma comissão de mediação popular, quando
necessário, os interessados podem, em conjunto, requerer ao tribunal popular a
confirmação judicial, no prazo de 30 dias depois do acordo de mediação ser celebrado,
e o tribunal popular deve analisar o acordo e confirmar o seu efeito em tempo útil.315
Depois de o tribunal popular confirmar o efeito do acordo obtido por mediação, se
uma parte interessada recusar cumprir ou deixar de cumpri-lo plenamente, a outra
parte pode requerer a execução ao tribunal popular. Se o tribunal popular confirmar
que o acordo de mediação é inválido, os interessados podem alterar o acordo original
312 Vide respectivamente os artigos 4º, 5º e 6º das Regras do Conhecimento da Causa Civil respeitantes ao
Convênio da Mediação Popular.
390
Wei Dan
ou alcançar um novo acordo através da mediação popular ou propor uma ação no

tribunal popular.
5 Da mediação judicial
5.1 Vários ajustamentos da legislação e de políticas judiciais

A mediação presidida pelos tribunais na China moderna iniciou-se no
período da revolução democrática da guerra sino-japonesa. Antes da implantação
da República Popular da China, um juiz chamado Ma Xiwu, que trabalhava numa
base de apoio da revolução do Partido Comunista Chinês, adotava um modo
combinado de julgamento e mediação e gozava assim de boa aceitação. O seu modo
de julgamento foi denominado “modo de Ma Xiwu” e elogiado pelo Sr. Mao Zedong.
Naquela altura, o sistema judicial chinês ainda não era consolidado, o que permitiu o
uso geral da mediação. Por outro lado, o povo de então esperava resolver disputas ao
menor custo e com maior eficiência, através da intervenção neutral e justa do quadro
judicial localizado nas zonas de convívios harmônicos por civis e militares do Partido
Comunista Chinês.
Depois de 1949, diversos diplomas legais têm estipulado o regime da
mediação judicial. Desde o modelo “Ma Xiwu”, essas medidas regulamentadoras
podem enquadrar-se em três fases distintas.
A primeira fase, compreendida entre 1949 e 1979 (ano em que se
iniciou a elaboração da Lei do Processo Civil), corresponde à “predominância da
mediação judicial”. Nos anos 50 e 60 do século passado, os tribunais populares,
antes de proferirem a sentença, presidiam ao processo necessário de mediação
para a maioria das ações cíveis. Aproximadamente 75% ou 80% dos casos eram
concluídos graças à mediação. Segundo uma interpretação judicial do Supremo
Tribunal Popular em 2.2.1979 (Regra do Regime Processual de Ações Cíveis
no Período de Ensaio): “Em qualquer ação que possa ser concluída através da
mediação, não será proferida sentença; todas as ações que requeiram sentenças
passam primeiro pela mediação”.
A segunda fase, que decorre ao longo dos anos oitenta do século XX, reflete-
se no velho princípio adotado e pondera sobre a melhor proteção dos direitos
processuais, modificando a orientação política de “predominância da mediação”
existente no passado para “dar ênfase à mediação” pela Lei do Processo Civil (Regime
Experimental) de 1982,316 de modo a evitar o papel secundário do julgamento e a
mediação coercitiva.
A terceira fase, compreendida dos anos noventa até os nossos dias, diz
316 Segundo o artigo 6º da Lei do Processo Civil de 1982: “Os tribunais populares, no conhecimento da
causa, devem dar ênfase à mediação”.
391
respeito à implantação da orientação da “mediação voluntária e legal”. Com a

promulgação da vigente Lei do Processo Civil em 1991, a mediação judicial
constitui uma forma do exercício da competência por parte dos tribunais populares
e também uma combinação da competência dos tribunais e do direito processual
gozado pelas partes.
5.2 Princípios básicos

De acordo com a Lei do Processo Civil (designadamente os artigos 9º e 85º)
e a interpretação judicial proferida pelo Supremo Tribunal Popular (“Regras acerca
da Mediação pelos Tribunais Populares”), a mediação deve conformar-se com os três
seguintes princípios.
Antes de mais, com o princípio da voluntariedade. Quer adotem a forma
da mediação para resolver a disputa, quer não, quer tenham um acordo mediador,
quer não, a adoção da mediação dependerá da própria vontade das partes. Em caso
de ineficácia da mediação, carência de condições ou persistência em não adotar tal
processo, os tribunais populares devem proferir sentenças ou decisões oportunamente.
A seguir, temos o princípio que consiste em averiguar fatos e distinguir
claramente o correto do errado. Isto é, no processo em que presidir à mediação, o juiz
deve averiguar os fatos básicos da causa, fazer uma clara distinção entre o certo e o
errado, definir bem os direitos e os deveres e assim chegar a um entendimento entre
as partes.
Além disso, a mediação segue o princípio da legalidade. Por um lado, o
processo mediador deve conformar-se com o disposto na Lei do Processo Civil,
inclusive com as suas formas, a elaboração do expediente, a citação e a notificação,
entre outros. Por outro lado, o conteúdo do acordo deve corresponder ao disposto
nas leis civis substanciais, sem prejuízo dos interesses do Estado e da coletividade e
dos interesses públicos sociais e de terceiro.
5.3 Âmbito de aplicação

Para as causas que são passíveis de serem resolvidas através da mediação, os
tribunais populares devem presidir à mesma, com exceção dos casos aplicáveis aos
processos especiais, processos de mandado de citação para a exortação, processos de
pagamento aos credores nas falências, entre outros, e dos casos matrimoniais e de
relações pessoais fora do âmbito de disposição das partes.
A mediação das causas cíveis no tribunal pode ser realizada depois da
expiração do prazo da contestação, mas antes da elaboração da sentença, na primeira
instância, na segunda instância e no procedimento de fiscalização do julgamento.
Parece importante referir que o julgamento, via de regra, passa no máximo por
392
Wei Dan
duas instâncias na China, e a segunda funciona como a última. Perante uma sentença
ou decisão da primeira instância proferida por um tribunal local, as partes podem
recorrer ao tribunal popular de nível superior, segundo os procedimentos legais.317
Entretanto, se se descobrirem erros sobre a verificação dos fatos ou a aplicação das
leis nas sentenças e decisões já com eficácia jurídica, o Presidente do tribunal popular
onde a sentença ou decisão foi proferida tem que apresentá-las ao respectivo Comitê de
Julgamento. Se o Supremo Tribunal Popular descobrir erros nas sentenças e decisões já
com eficácia jurídica levadas a cabo por tribunais populares de outros níveis, ou se os
tribunais populares superiores descobrirem erros nas sentenças ou decisões dos outros
tribunais populares, têm o direito de julgar a ação de novo ou de mandar ao tribunal
imediatamente inferior para julgá-la novamente. Neste sentido, o regime de fiscalização
do julgamento constitui uma exceção ao regime normal de duas instâncias.
Na primeira instância, a mediação pode ocorrer antes, durante ou depois
da audiência. Na segunda instância, o tribunal popular pode presidir à mediação
segundo o princípio da voluntariedade. O âmbito da mediação abrange todas as
questões materiais, quer interpostas no recurso, quer não. Uma vez obtido um
acordo, o tribunal de segunda instância deve elaborar uma convenção mediadora,
que se tornará efetiva quando for feita a citação pessoal. A sentença ou decisão do
tribunal de primeira instância será assim anulada. No procedimento de fiscalização do
julgamento, o tribunal pode aceitar o pedido feito pelas partes e presidir à mediação.
Depois de os citandos confirmarem pessoalmente a citação, as sentenças ou decisões
anteriores serão anuladas.
5.4 Procedimentos e características

Na China, a mediação no seio dos tribunais não é um procedimento
antecedente, e pode ser utilizada em todas as fases do processo judicial.
Para fazer entrar em funcionamento a mediação, há duas hipóteses: as
partes apresentam um pedido ou o tribunal popular toma a iniciativa de sugerir uma
proposta, segundo a sua competência estabelecida por lei, e com a autorização das
partes.
A mediação pode ser presidida pelo tribunal singular quando os casos de
pouca importância forem julgados pelos tribunais de base ou pelos juízos-delegações
criados,318 ou pelo tribunal coletivo para resolver ações complexas de natureza
317 As ações julgadas diretamente pelo Supremo Tribunal Popular e as ações às quais é aplicável o processo
especial segundo a lei do Processo Civil só têm uma instância.
318 A estruturação dos tribunais populares na China encontra-se em quatro níveis, sendo os tribunais popu-
lares de base, os tribunais populares intermediários, os tribunais populares superiores e o Supremo Tribunal
Popular. Segundo o artigo 20 da Lei Orgânica dos Tribunais Populares da República Popular da China: “Os
tribunais populares de base podem criar vários juízos delegações consoante a localização, a população ou as
circunstâncias das ações. Os juízos são elementos componentes dos tribunais populares de base cuja sentença
e decisão constituem as dos tribunais populares de base”.
393
civil julgadas em primeira instância e em segunda instância. Nos termos do artigo

87 da Lei do Processo Civil, os tribunais populares podem convidar instituições
de empreendimentos, associações sociais, outras organizações ou indivíduos com
conhecimentos específicos e experiências que tenham relações com as causas para
auxiliar nos trabalhos mediadores. O acordo atingido graças a estas instituições ou
indivíduos deve ser homologado por tribunal popular.
Conforme o regime atual, as partes não têm a liberdade de escolher o
mediador. O terceiro que, em relação ao objeto da causa, tem o direito de intervir
na causa não pode entrar diretamente no processo mediador antes de ter admitida
formalmente a sua intervenção para participar no processo judicial.
A mediação é considerada na China como sendo a combinação do poder de
disposição das partes e da intervenção estatal. Por isso, a mediação judicial segue o
princípio da audiência pública, salvo quando as partes solicitarem o contrário.
Segundo as “Normas respeitantes à Cobrança de Despesa Contenciosa
pelos Tribunais Populares”, as despesas para a mediação e os gastos da sentença são
os mesmos.
Vale recordar que existem algumas semelhanças e diferenças entre
a mediação judicial no direito chinês e o regime de transação ou a tentativa de
conciliação nos outros países. Quer a mediação judicial, quer a transação podem
ocorrer em qualquer estado do processo. Ambas podem fazer cessar a causa e o
processo; ambas se baseiam na autonomia privada em consequência de direitos
disponíveis. Contudo, devido às diferenças decorrentes da tradição cultural e do
conceito processual, a mediação judicial tem um papel extremamente importante
no processo civil chinês, de modo que um dos caracteres do estilo de julgamento
chinês é a importância dada à mediação. A mediação judicial tem como objetivo
resolver disputas. Não obstante a transação ou a tentativa de conciliação dos
outros países seja utilizada frequentemente, trata-se apenas de um subproduto do
processo judicial. Além disso, nos outros países, os juízes que presidem a tentativa
de conciliação não são necessariamente as mesmas pessoas que julgam a causa e
proferem a sentença, porém, na China, os juízes são os mesmos.
5.5 Efeitos jurídicos

Quando a mediação judicial tem êxito, as partes chegam a um acordo e
comprometem-se a ser vinculadas, segundo procedimentos legais, pelas consequências
jurídicas da mediação.
Nos termos dos artigos 89 e 90 da Lei do Processo Civil, o documento
elaborado pelo tribunal popular onde consta o acordo de mediação celebrado pelas
partes tem eficácia jurídica quando a citação pessoal for efetuada e entregue e os
citandos assinem o documento. Se uma parte se recusar a assinar o documento ou a
receber o duplicado, considera-se como estando arrependida do acordo celebrado.
Assim sendo, o documento não terá efeitos jurídicos.
394
Wei Dan
Aqueles acordos que não requerem a elaboração do termo de acordo de

mediação pelos tribunais populares nos termos da lei devem ser registrados nos
autos, assinados ou carimbados pelas partes, juízes e funcionários para terem
efeitos jurídicos.
De acordo com o artigo 12º das Regras acerca da Mediação pelos Tribunais
Populares, não são reconhecidos os acordos celebrados pelos tribunais quando
forem: (1) contra os interesses do Estado e os interesses públicos sociais; (2) contra
os interesses de terceiro; (3) contra a vontade real das partes; e (4) contra disposições
imperativas da lei e de regulamento administrativo.
6 Problemas existentes nas diversas espécies de mediação

Atualmente, tanto na mediação popular como na mediação judicial,
encontram-se alguns problemas que afetam negativamente o desempenho devido das
funções mediadoras.
No que se refere à mediação popular, mesmo que seja uma modalidade efetiva
para resolver conflitos sociais, verifica-se uma tendência da diminuição do seu uso,
comparado com os anos oitenta do século passado. Várias causas se têm atribuído à
presente situação.
Em primeiro lugar, a falta de domínio de conhecimentos jurídicos por
parte dos mediadores populares constitui uma barreira para o êxito da mediação.
A regulamentação atual na China não prevê claramente quais são as qualidades
requeridas em termos do conhecimento jurídico. Em nosso entender, as qualificações
do mediador popular constituem a base da mediação e determinam também o seu
desenvolvimento. Não basta ter o grande prestígio social e o grande entusiasmo em
promover a mediação, pois o mediador tem de compreender bem o espírito da lei e
as demandas das partes, fazendo a paz com habilidade. Ele atua como um catalisador,
ajuda as partes a trocarem ideias diferentes, explorarem as suas necessidades e os
interesses de cada uma, identifica opiniões, escolhe a solução mais adequada e redige
um acordo detalhado apresentando a forma como as partes pretendem resolver as
disputas. Os órgãos administrativos competentes devem aperfeiçoar a eleição e a
contratação de mediadores populares e promover a sua formação profissional.
O mais importante é que o acordo de mediação alcançado através da comissão
de mediação popular tem o caráter vinculativo, nos termos do artigo 31º da Lei da
Mediação Popular, mas, por outro lado, a mesma lei no artigo 33º prevê que, quando
necessário, as partes podem requerer em conjunto ao tribunal popular a confirmação
judicial. Na realidade, antes de o tribunal tomar qualquer decisão, o cumprimento
do acordo de mediação poderá ser afetado negativamente. Suponha que uma parte
requeira a confirmação judicial mas a outra parte a recuse, será que o tribunal tem de
rejeitar o pedido? Neste caso, à mediação popular faz falta o papel prestigioso e as
partes terão de requerer a arbitragem ou intentar a ação judicial, com procedimentos
mais complicados e custos mais altos.
395
Quanto à mediação judicial, os problemas existentes concentram-se nos

seguintes aspectos: antes de mais, a mediação popular é atualmente consagrada como
um dos princípios básicos do processo civil, de acordo com o 1º Capítulo (“Objetivos,
âmbito de aplicação e princípios básicos”) do Título I da Lei do Processo Civil da
China, designadamente o artigo 9º. Na verdade, a mediação presidida pelo tribunal
para as partes que participam voluntariamente é uma ação judicial concreta, cujo
âmbito de aplicação é limitado. A mediação judicial não possui a generalidade de
abrangência presente nos demais princípios básicos que orientam todo o processo
contencioso, tais como o princípio da igualdade das partes (artigo 8º), o princípio do
julgamento imparcial (artigo 6º), o princípio do contraditório (artigo 12º), o princípio
dispositivo (artigo 13º), entre outros, por isso, do ponto de vista doutrinário, não há a
necessidade de definir a mediação judicial como um princípio básico.
Na realidade, existe frequentemente a coercibilidade dissimulada de
mediação. Normalmente, os tribunais contam com a maior taxa de conclusão
dos casos julgados. Considera-se que o processo de recurso é um mecanismo de
apreciação dos casos julgados na primeira instância; no entanto, as válidas mediações
judiciais implicam que as partes já não podem recorrer mais. Alguns juízes inclinam-
se para a mediação, substituindo-a ao julgamento. Para evitar a mediação judicial
compulsória, no futuro, o tribunal popular pode nomear outro juiz qualquer que não
julgue a causa ou as partes podem nomear um mediador (que tanto pode ser um juiz
ou não) para presidir à mediação junto do tribunal popular.
Em segundo lugar, no momento atual, parece que o princípio de averiguar
fatos e distinguir claramente o correto do errado na mediação judicial (artigo 85º
da Lei do Processo Civil) é contraditório com relação ao princípio dispositivo e ao
princípio da autonomia privada e da liberdade contratual. A mediação habilita as
partes a comunicarem, negociarem e resolverem eventualmente seus conflitos de
forma amigável e evita a tensão e o conflito num sistema adversarial. Geralmente,
no processo de mediação, as partes não acentuam a posição legal, mas tomam uma
atitude modesta, cordial e flexível. Neste sentido, esta exigência afeta a eficiência e
vantagens da mediação.
Em terceiro lugar, a Lei do Processo Civil prevê atualmente diferentes
regimes quanto ao tempo da vigência da mediação judicial. Para aqueles casos
que requerem a elaboração de um documento de mediação pelo juiz, o mesmo
expediente começa a ter eficácia jurídica a partir do momento que os citandos
recebem o documento e o assinam devidamente. No caso em que uma das partes se
tenha arrependido antes da citação ou se tenha recusado a receber o expediente, o
documento de mediação não tem efeitos jurídicos. No entanto, para aqueles casos
que não requerem a elaboração de um documento de mediação, o acordo alcançado
pelas partes é anotado nos autos e tem efeitos jurídicos logo depois de as partes,
os juízes e os funcionários o assinarem ou carimbarem. Por um lado, esta previsão
permite “o abuso do poder dispositivo” pelos interessados, isto é, as partes podem
arrepender-se livremente e de forma descuidada, sendo contrário ao princípio da
396
Wei Dan
eficiência processual; por outro lado, os dispositivos não uniformizados sobre a

vigência do expediente afetam negativamente a seriedade do expediente jurídico.
Parece que, para se assegurarem as funções da mediação e o princípio da boa-fé,
seria necessária a modificação da Lei do Processo Civil.
7 Futuro da mediação na China

Na filosofia tradicional chinesa, uma palavra-chave é a “harmonia”. Segundo
a cultura chinesa de grande harmonia, que é uma filosofia que procura o comum e
mantém o diferente, não só é necessária uma harmonia entre os homens e a natureza,
mas também uma harmonia entre os homens no sentido de procurar o consenso
através da conciliação, educação, persuasão e evitar a sanção e a coerção. Atualmente,
uma nova estratégia de desenvolvimento para fundar uma sociedade harmoniosa tem
sido defendida pelo governo chinês. Esta nova estratégia fornece uma solução para
a sociedade em transição, onde existem contradições sociais rompendo, ao mesmo
tempo, com os conceitos e sistemas antigos. A reforma econômica e a abertura ao
exterior trazem novos desafios para a sociedade em transição, no sentido de se adaptar
às novas realidades e reforçar a coesão social.
A mediação é justamente um bom caminho para a sociedade harmoniosa.
Conduzida num ambiente amistoso, calmo e construtivo, a mediação constitui uma
forma inteligente para as partes darem-se as mãos e ficarem enfim satisfeitas. Além
disso, a mediação resulta muitas vezes em soluções que ultrapassam os remédios legais
que os tribunais podem permitir.
A mediação está enraizada no solo chinês e tem uma longuíssima
história. Hoje em dia, com o objetivo de realizar a harmonia social e desenvolver
plenamente as vantagens da mediação, há muito por fazer para melhorar a sua
institucionalização.
Referências
WANG, Gongyi. People’s Mediation is an Important Legal System to Resolve Social
Disputes. In: CAO, Jianming (Ed.). The 22nd Congress on the Law of the World: The Rule
of Law and Harmony of International Society Working Papers. Pequim: The People’s Court
Press, 2005.
ZHANG, Baifeng (Ed.). Judicial System in China. 2. ed. Pequim: Law Press, 2002.
ZHANG, Fusen. Strengthen and Improve the System of People’s Mediation with Chinese
Characteristics. Chinese Judicial Review, n. 4, outono 2002.
397
ZHANG, Jinfa. Zhongguo Falv de Chuantong yu Jindai Zhuanxing [Tradição do direito

chinês e a transição moderna]. Pequim: Law Press, 1997.
398
Síntese curricular dos autores
Adolfo Braga Neto
Advogado, Mediador, Professor Consultor da ONU, PNUD e do Banco

Mundial. Presidente do Conselho de Administração do IMAB (Instituto de
Mediação e Arbitragem do Brasil, baseado em São Paulo). Supervisor na segunda
edição do curso Resolução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas
Públicas, oferecido pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) do
Ministério da Justiça em 2014. Autor de diversos artigos e obras na área de mediação
de conflitos. E-mail: <adolfobraga@uol.com.br>.
Pós-Doutor em Direito (FDC-PT e UNISINOS). Doutor em Direito

(UFPR). Professor de Programas de Mestrado e Doutorado em Direito (UFSC e
UNIVALI). Juiz de Direito (TJ-SC). Autor de diversas obras e artigos científicos
nas áreas de Direito Processual Penal, Filosofia do Direito e Mediação de Conflitos.
E-mail: <alexandremoraisdarosa@gmail.com>.
Juiz de Direito (TJ-BA). Professor Pesquisador Associado da Faculdade

de Direito da Universidade de Brasília, Mestre em Direito pela Universidade de
Columbia em Nova Iorque – EUA. Professor Visitante do Strauss Institute for Dispute
Resolution da Faculdade de Direito da Universidade de Pepperdine (California,
EUA). Juiz Auxiliar da Presidência do Conselho Nacional de Justiça (2014-2016).
Autor de diversos artigos científicos na área de mediação de conflitos.
Mestre, Doutor e Livre-Docente pela Universidade de São Paulo. Professor

Associado da Faculdade de Direito da USP - Largo de São Francisco, em que oferece
disciplinas de Graduação e Pós-graduação em solução não-adjudicatória de conflitos.
399
Foi Secretário Nacional de Justiça e, no presente, é advogado, Procurador Legislativo
do Município de São Paulo e Diretor-Executivo da Escola do Parlamento da Câmara
Municipal de São Paulo. Advogado. Autor e coordenador de diversas obras e artigos
científicos nas áreas de Direito do Trabalho e Mediação de Conflitos.
Ariane Gontijo Lopes Leandro
Graduada em Psicologia (PUC-MG). Mestre em Bens Culturais e Projetos

Sociais (CPDOC-FGV/RJ). Especialista em Políticas Públicas (UFMG). Especia-
lista em História e Culturas Políticas (UFMG). Formação em Mediação de Con-
flitos pelo IMAB/SP e pelo Programa Pólos de Cidadania (UFMG). Foi Diretora
do Núcleo de Resolução Pacífica de Conflitos, órgão responsável pela coordenação
do Programa Mediação de Conflitos do Programa de Enfrentamento ao Tráfico de
Pessoas do Governo do Estado de Minas Gerais. Supervisora do curso de Mediação
Comunitária da Escola Nacional de Mediação do Ministério da Justiça. Professora
convidada de Mediação Comunitária no Mediare. E-mail: <arianegontijo@yahoo.
com.br>.
Advogada, Mediadora de Conflitos desde 1997. Consultora para media-

ção de Conflitos em Políticas Públicas desde 2005. Coordenadora e Docente no
Curso de Formação de Mediadores e Conciliadores da AASP, em parceria com o
TJ-SP. Docente convidada nos TRTs SP e PR, Direito USP, PUC-SP, FGV-SP e
UNIP-Psicologia. Presidente da RIMI - Rede Internacional de Mediação Interdisci-
plinar. Co-fundadora do Fórum Nacional de Mediação - FONAME. Foi consultora
em mediação do PNUD (Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento),
para projetos e ações nacionais e do MERCOSUL que envolviam o instrumental da
mediação nos Programas Segurança Cidadã - SENASP, SRJ, SENAD- Ministério da
Justiça e no Programa Justiça Comunitária -TJDFT. Idealizadora do Projeto Íntegra
de Mediação em Crimes de Gênero e Família - Varas Criminais de Santana - TJ-SP.
Autora do Plano de Gestão de Conflitos e Controvérsias e Coordenadora Técnico-
Metodológica em Gestão de Conflitos no Programa Serra do Mar do Governo do
Estado de São Paulo, em parceria com o BID. Autora de diversos artigos a respeito de
ADRs e da obra “Negociação, mediação, conciliação, facilitação assistida, prevenção,
gestão de crise nos sistemas e suas técnicas”, publicada pela Editora LTr. Email: <cr-
zapparolli17@uol.com.br>.
400
Mestre em Direito pela Universidade Gama Filho (UGF). Professora

convidada na Pós-Graduação em Direito na UEL (Universidade Estadual de
Londrina). E-mail: <deborahlidia@gmail.com>.
Eduardo Antônio de Andrade Villaça
Defensor Público do Estado do Ceará. E-mail: <eduardo.villaca@defensoria.

ce.gov.br>.
Giselle Fernandes Corrêa da Cruz
Advogada. Mestre em Direito pela Universidade Federal de Minas Gerais

(UFMG). Professora do curso de Direito do Centro Universitário Metodista Izabela
Hendrix - BH. Formação em Mediação de Conflitos pelo IMAB. Atuou como Su-
pervisora Metodológica do Programa Mediação de Conflitos – Superintendência de
Prevenção à Criminalidade, desenvolvido pela Secretaria do Estado de Defesa Social
do Governo de Minas Gerais. E-mail: <giselle_fc@yahoo.com.br>.
Foi Juíza na Câmara Nacional de Apelações Cíveis da Argentina até

dezembro de 2004. É fundadora da Libra, entidade cujo objetivo primordial é a
institucionalização dos mecanismos alternativos de solução de controvérsias no
Judiciário e em diversos cenários da sociedade civil. Integrou a comissão que elaborou
o Plano Nacional de Mediação para Argentina e a Experiência Piloto de Mediação
conectada com os Julgados Nacionais Cíveis. É Diretora dos cursos de Atualização e
Negociação em Meios Alternativos de Solução de Controvérsias (MASCs) na Pós-
Graduação da Faculdade de Direito da Universidade de Buenos Aires (UBA). Por
sua atuação impulsionando o movimento MASCs na Argentina e América Latina,
recebeu três prêmios internacionais outorgados por instituições dos Estados Unidos
e Canadá. É autora de diversas obras e artigos sobre MASCs. E-mail: <libra@
fundacionlibra.org.ar>.
401
Henrique Gomm Neto
Advogado. Mestrando do Máster Latino Americano Europeo organizado pelo

Institut Universitaire Kurt Bosch, Universitat de Barcelona, Universidad de Buenos
Aires e Universidad Católica de Salta, em Buenos Aires, Argentina. Coordenador do
Departamento de Mediação da Câmara de Mediação e Arbitragem da Associação
Comercial do Paraná – ARBITAC. Diretor Jurídico do CONIMA – Conselho
Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem. E-mail: <henrique@gomm.
com.br>
Ivan Aparecido Ruiz
Pós-Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa

(FDUL). Doutor em Direito das Relações Sociais pela Pontifícia Universidade Ca-
tólica de São Paulo (PUC-SP), Mestre em Direito das Relações Sociais pela Univer-
sidade Estadual de Londrina (UEL), Professor Associado do Curso de Graduação em
Direito da Universidade Estadual de Maringá (UEM) e do Programa de Mestrado em
Ciências Jurídicas do Centro Universitário de Maringá (UNICESUMAR). Advoga-
do no Paraná. E-mail: <ivanaparecidoruiz@gmail.com>.
Mestre em Direito do Estado (Universidade Federal do Paraná). Doutora

em Direito, Estado e Sociedade (Universidade Federal de Santa Catarina), com
estágio como Pesquisadora Visitante (Visiting Scholar) na Universidade do Texas,
campus de Austin. Procuradora do Banco Central do Brasil. Professora de cursos
de especialização em Direito Público e de cursos sobre resolução consensual de
controvérsias na esfera pública destinados a advogados públicos, servidores do
Poder Executivo, magistrados e servidores do Judiciário, membros e servidores
do Ministério Público. Coordenadora de cursos da Escola Nacional de Mediação
e de Conciliação do Ministério da Justiça (ENAM-MJ) sobre Resolução
Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas (2014). Pós-
Doutoranda em Direito na Universidade de São Paulo (USP), com estágio como
Pesquisadora Visitante na Università Luigi Bocconi, em Milão (2015). Atuou
como Conciliadora da Câmara de Conciliação e Arbitragem da Advocacia-Geral
da União de 2010 a 2011. Autora de diversas obras individuais (Editoras Fórum e
Revista dos Tribunais), coordenadora de duas obras coletivas e autora de diversos
402
artigos científicos nas áreas de Direito Público e Mediação de Conflitos. E-mail:
<lumoessa@hotmail.com>.
Michele Cândido Camelo
Defensora Pública do Estado do Ceará. Mestre em Política Pública e

Sociedade pela Universidade Estadual do Ceará (UECE). E-mail: <michele.camelo@
defensoria.ce.gov.br>.
Desembargador do Tribunal de Justiça do Paraná. Professor. Mestre em Direito

pela PUC-PR. Especialista em Direito Civil e Processo Civil (UNIPAR). MBA em
gestão empresarial (UFPR). Presidente da Comissão Estadual de Justiça Restaurativa
do Tribunal de Justiça do Paraná. Professor da Escola Nacional de Formação e
Aperfeiçoamento de Magistrados Ministro Salvio de Figueiredo Teixeira - Enfam.
Autor de várias publicações, dentre elas “Mediação e Arbitragem” (Coleção Saberes
do Direito), publicada pela Editora Saraiva. E-mail: <portugalbacellar@uol.com.br>.
Tania Almeida
Médica. Pós-graduada em Neuropsiquiatria, Psicanálise e Sociologia. Mestre

em Mediação de Conflitos. Pós-graduada em Neuropsiquiatria, Sociologia e Gestão
Empresarial. Docente em Mediação de Conflitos e Facilitação de Diálogos. Funda-
dora e Presidente do Mediare – Diálogos e Processos Decisórios (baseado no Rio de
Janeiro). Autora da obra “Caixa de Ferramentas em Mediação – aportes práticos e
teóricos”, publicada pela Editora Dash. Supervisora na primeira edição do curso Re-
solução Consensual de Conflitos Coletivos envolvendo Políticas Públicas, oferecido
pela Escola Nacional de Mediação e Conciliação (ENAM) do Ministério da Justiça
em 2014. E-mail: <mediare@mediare.com.br>.
Tânia Lobo Muniz

Mestre e Doutora em Direito (PUC-SP). Professora efetiva de Graduação e
Pós-graduação da Universidade Estadual de Londrina (UEL). E-mail: <prof.muniz@
gmail.com>.
403
Wei Dan
Doutora e Mestre em Direito pela Universidade de Coimbra. Licenciada em
Direito pela Universidade de Pequim. Professora Titular e Diretora do Instituto para
Estudos Jurídicos Avançados da Faculdade de Direito da Universidade de Macau.
Redatora-Chefe da Macau Law Review. Árbitro do China International Economic
and Trade Arbitration Commission (CIETAC). Árbitro do Centro de Arbitragem
do World Trade Center em Macau, da Comissão de Arbitragem em Guangzhou,
China e do Centro Internacional de Mediação e Arbitragem em Nansha, China.
E-mail: <danwei@umac.mo>.
404

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Luciane Moessa de Souza

De acordo com o novo CPC (Lei 13.105/2015) e a

Santa Cruz do Sul

Todos os direitos são reservados. Nenhuma parte deste livro

As ideias, conceitos e/ou comentários expressos na presente

M489 Mediação de conflitos: novo paradigma de acesso à justiça /

1. Mediação. 2. Acesso à justiça. 3. Resolução de disputa (Direito).

Prefixo Editorial: 67722 CDD-Dir: 341.4625

Bibliotecária responsável: Fabiana Lorenzon Prates - CRB 10/1406

Catalogação: Fabiana Lorenzon Prates

Fatores de efetividade de processos de resolução de disputas: uma análise 17

Mediação, acesso à justiça e desenvolvimento institucional: análise 35

Sustentabilidade do Poder Judiciário e a mediação na sociedade brasileira 79

Mediação e conciliação: dois paradigmas distintos, duas práticas diversas 85

Ser um mestre em mediação? 95

A ética na mediação 103

Diretrizes éticas, capacitação, credenciamento e supervisão da atuação de 115

A mediação de conflitos no contexto empresarial 159

Mediação e Estatuto da Criança e do Adolescente: práticas e possibilidades 173

Programa de Mediação de Conflitos: uma experiência de mediação 217

A Defensoria como agente na mediação de conflitos 247

Conflitos societários e empresariais: a conveniência da adoção da cláusula 269

A mediação no direito de família e o acesso à justiça 281

Agir contra si – acrasia – e a mediação de conflitos 317

Mediação de conflitos envolvendo entes públicos 331

PARTE III 351

Mediação: estudo comparativo 353

Mediação na China: passado, presente e futuro 379

Síntese curricular dos autores 399

conciliação, da pacificação do conflito, objetivada pela mediação.

Brasília, julho de 2015.

André Gomma de Azevedo

Sumário: 1 Introdução - 2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de efetividade

(FISS, 1984; HENSLER, 1994; KAKALIK, 1996; ASHWORTH, 2002; CARVER;

2 Processos construtivos de resolução de disputas e fatores de

as partes estão em processos destrutivos de resolução de disputas, concluem tal relação

e educar as partes para uma melhor compreensão recíproca (BARUCH BUSH;

3 Constatações empíricas referentes à efetividade processual

prática recorrente de advogados de apresentarem pedidos que excedem o que realmente

e escritórios de advocacia para subscreverem o “Pacto de RADs” (ADR Pledge), um

4 A perspectiva construtivista da resolução de disputas como

a) preocupar-se com a litigiosidade remanescente — aquela que pode persistir

da área do direito estão deontologicamente ligados à pacificação social e à preservação e

[...] concebe-se o direito como o conjunto de processos regularizados e de

No atual ordenamento jurídico processual brasileiro e, por conseguinte, nas

ALMEIDA, Fábio Portela Lopes de. Democracia e constitucionalismo: perspectivas metodológicas a

______. Basic notions of quality management in mediation. 1998. Dissertação (Mestrado) –

______. Perspectivas metodológicas do processo de mediação: apontamentos sobre a

BARBADO, Michelle Tonon. Um novo perfil para a advocacia: o exercício profissional do

BIRKE, Richard; FOX, Craig R. Psychological principles in negotiating civil settlements.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil. 2. ed. Campinas: Bookseller,

CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido

COOLEY, John W. A advocacia na mediação. Brasília: Universidade de Brasília, 2001.

COSTA, Alexandre Araujo. Métodos de composição de conflitos: mediação, conciliação,

______. Nova era do processo civil. São Paulo: Malheiros, 2003.

GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendências do direito processual: de acordo com a

MOORE, Christopher W. O processo de mediação: estratégias práticas para a resolução de

PERRONI, Otávio Augusto Buzar. Perspectivas de psicologia cognitiva no processo de

SANTOS, Boaventura de Sousa. O discurso e o poder: ensaio sobre a sociologia da retórica

Luciane Moessa de Souza

Sumário: 1 Introdução - 2 Desenvolvimento institucional e crescimento econômico -

importância deste num quadro amplo de desenvolvimento.

2 Desenvolvimento institucional e cresci-mento econômico