Investigações Corporativas e Aproveitamento Da Prova No Processo Penal: O Problema Da Quebra Da Cadeia de Custódia

US
O
inveStigAçõeS corporAtivAS e AproveitAmento
EX
DA provA no proceSSo penAl: o problemA
DA QuebrA DA cADeiA De cuStóDiA
CL
Corporate investigations and use of
evidence in criminal procedure: the problem
U
of breaking the chain of custody
SI
DouglAS roDrigueS DA SilvA
Mestre em Direito pelo Centro Universitário Curitiba (UNICURITIBA).
VO
Especialista em Direito Penal e Processo Penal pelo Centro
Universitário Curitiba (UNICURITIBA). Professor de Processo Penal e
Legislação Penal Especial no Curso de Direito das Faculdades da
Assista agora aos Indústria de São José dos Pinhais (FIEP/IEL). Advogado.
comentários do autor douglas_r_silva@hotmail.com
para este artigo
DO
ÁREAS DO DIREITO: Penal; Comercial/Empresarial
O escopo do presente trabalho está em apurar em que medida se pode falar em apro-
veitamento da prova colhida em investigações corporativas no processo penal diante
das exigências de preservação da cadeia de custódia dos elementos probatórios. Nessa
esteira, buscar-se-á, inicialmente, apresentar as principais características da denomina-
SE
da cadeia de custódia da prova no processo penal, delineando de que maneira se pode

entendê-la como respeitada efetivamente e quais os possíveis efeitos que sua inob-
RESUMO: servância pode culminar no processo penal. Na sequência, considerando a crescente
privatização da persecução penal, delinear-se-á as principais características das investi-
gações corporativas, seus fundamentos e questões problemáticas, máxime sob a ótica
da colheita da prova. Por fim, o trabalho pretende apresentar propostas de adequação
N
das normas atinentes à cadeia de custódia às peculiaridades da colheita probatória em

investigações corporativas, apresentando um panorama minimamente seguro de apro-
veitamento da prova em respeito ao devido processo legal.
AD
Devido processo legal – Cadeia de custódia da prova – Prova digital – Investigações

PALAVRAS-CHAVE:
corporativas.
The scope of the present work is to investigate to what extent one can speak of taking
advantage of evidence collected in corporate investigations in criminal proceedings in
ABSTRACT:
O
view of the requirements of preserving the chain of custody of the evidentiary elements.
In this way, we will initially seek to present the main characteristics of the so-called chain
US
Investigações corporativas e aproveitamento da prova no processo penal
of custody of evidence in criminal proceedings, outlining how it can be understood as

O
effectively respected and what are the possible effects that its non-compliance may
culminate in the process criminal. Next, considering the increasing privatization of crim-
inal prosecution, the main characteristics of corporate investigations, their foundations
and problematic issues will be outlined, especially from the perspective of collecting
evidence. Finally, the work intends to present proposals for adapting the norms related
EX
to the chain of custody to the peculiarities of the evidentiary collection in corporate
investigations, presenting a minimally safe panorama of the use of evidence in respect
of due legal process.
KEYWORDS: Due process – Evidence chain of custody – Digital evidence – Corporate investigations.
CL
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. A cadeia de custódia da prova enquanto corolário do devido
processo legal. 2.1. A cadeia de custódia da prova no processo penal brasileiro: os avanços
U
e lacunas da Lei 13.964/2019. 2.1.1. Por um conceito amplo de vestígios: a abrangência das
regras de preservação e documentação da cadeia de custódia da prova. 2.1.2. A quebra da
cadeia de custódia da prova: ilicitude probatória ou redução do valor probatório do elemen-
SI
to?. 3. A intensa privatização da investigação criminal e as implicações ao devido processo
legal. 3.1. As investigações corporativas e as regras probatórias do processo penal: o risco da
fraude de etiquetas e as tensões entre prerrogativas da empresa e direitos fundamentais dos
investigados. 3.2. A possibilidade de arrecadação de informações em investigações corporati-
VO
vas e sua validade no processo penal. 4. A preservação da cadeia de custódia da prova como
imperativo para admissão da prova em investigações corporativas. 5. Considerações finais.
6. Referências. Legislação.
1. Introdução em investigações corporativas no proces-

DO
O escopo do presente trabalho es- so penal diante das exigências de preser-

tá em apurar em que medida se pode fa- vação da cadeia de custódia dos elementos
lar em aproveitamento da prova colhida probatórios.
SE
N AD
O
54 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

US Investigações corporativas e aproveitamento da prova no processo penal
Com as alterações trazidas pelo deno- também cabe perquirir em que medida os
minado “Pacote Anticrime” (ou Lei 13.964/ preceitos impostos pela norma processual,
O
2019), o Código de Processo Penal passou no que concerne à cadeia de custódia, são
a regulamentar de modo mais detalhado – aplicados às denominadas investigações
e até de forma inédita – os procedimen- corporativas.
EX
tos de documentação e preservação da Especialmente com o advento da
cadeia de custódia da prova. A partir do Lei 12.846/2013, também denominada
artigo 158-A do CPP, o legislador trouxe “Lei Anticorrupção”, a empresa passou a
algumas condutas específicas que devem ter um papel mais proeminente na preven-
CL
ser adotadas por parte dos agentes que têm ção e na persecução de atos ilícitos, sobre-
contato com algum vestígio relevante à in- tudo daqueles que detenham relevância
vestigação e ao processo penal, indicando penal. Esse contexto trouxe a pessoa ju-
a necessidade de se documentar e preser- rídica para o centro do processo penal,
U
var toda a cronologia do vestígio coletado, não apenas como um local de passagem
passando por regras de manuseio, até seu da conduta criminosa – como locus –, mas
descarte. O objetivo das regras, de modo como uma personagem na colheita pro-
SI
geral, visa assegurar a autenticidade e inte- batória, atuando como importante auxi-
gridade do material coletado, permitindo liar do Estado na atividade persecutória,
que se possa compreendê-lo como equi- especialmente a partir das diretrizes que
VO
valente ao vestígio original, ou, se mui- passaram a ser impostas pelos programas
to, indicar em que medida ele foi alterado, de integridade (ou, no termo estrangeiro,
dando transparência ao processo de coleta compliance). E a figura mais distinta des-
probatória e possibilitando o confronto da se novo papel conferido à empresa é justa-
evidência pelas partes. mente a dita investigação corporativa.
DO
Todavia, as regras estipuladas pelo Por meio de uma ação proativa na apu-
CPP, embora possam ser vistas como um ração dos delitos que tenham origem na
grande avanço em matéria de respeito ao empresa, mesmo aqueles que sejam co-
devido processo legal, não especificam a metidos em seu favor, tem-se o uso massi-
que agentes se dirigem – se apenas públi- vo e frequente de instrumentos próprios e
cos ou também privados – e tampouco o internos da pessoa jurídica. E tal circuns-
SE
efeito que eventual desrespeito a tais pro- tância, como se pode imaginar, apresenta
cedimentos geram no processo penal. Não importantes reflexos na disciplina proba-
se sabe, por exemplo, como considerar a tória, pois agora não se tem somente o Es-
dita quebra de cadeia de custódia da pro- tado no papel de investigador, mas sujeitos
N
va no curso do processo, se uma nulidade, privados a quem as normas do processo

capaz de culminar em ilicitude probatória, penal não foram pensadas originariamen-
ou apenas uma ação com o condão de re-
AD
te. As questões que surgem, portanto, pre-

duzir o valor probatório do vestígio, não tendem apresentar um panorama seguro
gerando propriamente sua exclusão física de aproveitamento da prova colhida por
do caderno processual. esses agentes privados no processo penal,
Isso, por si, já torna imprescindível o notadamente, porque são situações nas
O
debate sobre a chamada cadeia de custódia quais existem tensões entre a autonomia
da prova. Mas, para além dessas questões, da vontade, as prerrogativas empresariais
jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 55

US
e os direitos fundamentais, sendo um dos 2. A cadeia de custódia da prova

pontos de tormento justamente a questão enquanto corolário do devido
O
da cadeia de custódia da prova. processo legal
E o que se intenta neste trabalho, jus-
tamente, é apresentar algumas propostas A cadeia de custódia da prova somente
EX
de adequação dos instrumentos privados passou a integrar as regras probatórias, de
de investigação, no caso, a investigação lege lata, a partir da promulgação do deno-
corporativa, com as diretrizes basilares de minado “Pacote Anticrime”, então trazi-
documentação e preservação da cadeia de do à legislação processual por meio da Lei
CL
custódia da prova, notadamente a fim 13.964/2019. Antes da regulação oficial da
de permitir o aproveitamento desse mate- matéria pelo legislador ordinário, o pouco
rial em um processo penal. que se tinha sobre a cadeia de custódia da
prova se resumiu a alguns atos adminis-
Nessa esteira, buscar-se-á, inicialmen-
U
trativos de autoridades e instituições pú-
te, apresentar as principais características
blicas, como é o caso da Portaria 82/2014,
da denominada cadeia de custódia da pro-
da Secretaria Nacional de Segurança Pú-
SI
va no processo penal, delineando de que
blica (com orientações aos agentes res-
maneira se pode entendê-la como respei-
ponsáveis pela investigação criminal, em
tada efetivamente e quais os possíveis efei-
especial, à polícia judiciária e aos órgãos
VO
tos que sua inobservância pode culminar
no processo penal. Na sequência, consi- de perícia oficial), e potentes estudos dou-
derando a crescente privatização da per- trinários sobre os fundamentos e especi-
secução penal, delinear-se-á as principais ficidades da dita cadeia de custódia, com
características das investigações corpora- destaque às posições de Geraldo Prado1,
tivas, seus fundamentos e suas questões também em 2014.
DO
problemáticas, máxime sob a ótica da co- Apesar da ausência de regulamentação

lheita da prova. Por fim, o trabalho preten- específica na legislação ordinária até 2019,
de apresentar propostas de adequação das a ideia de preservação da cadeia de custódia
normas atinentes à cadeia de custódia às da prova sempre foi vista como uma ideia
peculiaridades da colheita probatória em intimamente ligada à preservação do devi-
investigações corporativas, apresentando processo legal, especialmente, a partir
SE
do um panorama minimamente seguro de de um verdadeiro direito à prova lícita2.

aproveitamento da prova em respeito ao Sendo o processo penal um instrumen-
devido processo legal. to dirigido à busca da verdade, sob a lógica
São essas as bases conceituais e meto- aproximativa (dentro de uma probabilida-
N
dológicas do presente estudo. de inferencial), como bem destacado por

AD
1. PRADO, Geraldo. Prova penal e sistema de controles epistêmicos: a quebra da cadeia de custódia das
provas obtidas por métodos ocultos. São Paulo: Marcial Pons, 2014.
2. BORRI, Luiz Antônio; SOARES, Rafael Junior; MENEZES, Isabela Aparecida. A quebra da cadeia
O
de custódia da prova e seus desdobramentos no processo penal brasileiro. Revista Brasileira de

Direito Processual Penal, Porto Alegre, v. 4, n. 1, p. 281, jan.-abr. 2018.

Taruffo3, Ferrer-Beltrán4, Muñoz Conde5 processo seja o alcance da verdade dos fa-
e Ferrajoli6, é certo que às partes deve ser tos (sob a ótica aproximativa, repita-se), a
O
concedido o direito de trazer ao processo dinâmica processual – em especial, do pro-
tudo aquilo que possa interessar na me- cesso penal – não pode ser lida de modo
lhor apreensão dos elementos capazes de estritamente epistêmico, em que o afã de
EX
corroborar ou afastar um enunciado fático conhecer os fatos na sua máxima inteire-
discutido nos autos. A lógica do processo, za autoriza o uso indiscriminado de todos
dentro de um panorama acusatório, não só os elementos capazes de construir esse co-
incentiva a participação ativa das partes no nhecimento. Há regras limitadoras de ad-
CL
“acertamento” dos fatos – sobre os quais missibilidade da prova que se pautam em
recairão os juízos de direito –, como costu- critérios políticos, reduzindo o alcance
ma limitar a atividade probatória à iniciati- das inferências probatórias10.
va exclusiva dos atores
U
processuais que inte-
gram os polos da ação7,
adotando uma carac-
SI
terística adversarial,
em que os elementos
de prova são (e devem
VO
ser) apresentados sob
a ótica do contraditó-
rio e a partir da gestão
das partes8. Isso nada
mais é do que uma “garantia epistemoló- Para além das limitações políticas de ad-
DO
gica” de controle da busca da verdade9. To- missão e produção de provas, também é im-
davia, ainda que o interesse primordial do perativo notar que a construção da verdade
3. TARUFFO, Michele. A prova. Trad. João Gabriel Couto. São Paulo: Marcial Pons, 2014. p. 25-29.
SE
4. FERRER-BELTRÁN, Jordi. Valoração racional da prova. Trad. Vitor de Paula Ramos. Salvador:
JusPodivm, 2021. p. 44-47.
5. MUÑOZ CONDE, Francisco. La búsqueda de la verdad en el proceso penal. Buenos Aires: Hammu-
rabi, 2003. p. 17.
6. FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2014.
N
p. 52-53.
7. COUTINHO, Jacinto Nelson de Miranda. Introdução aos princípios gerais do processo penal
AD
brasileiro. Revista de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, a. 30, n. 30, p. 166-167,
1998.
8. EBERHARDT, Marcos. Provas no processo penal: análise crítica, doutrinária e jurisprudencial.
2. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2018. p. 21.
9. BADARÓ, Gustavo Henrique. Epistemologia judiciária e prova penal. São Paulo: Ed. RT, 2019.
O
p. 39.
10. BADARÓ, Gustavo Henrique, 2019, p. 154.

US
no processo se pauta em um contexto de no processo, sobretudo no processo pe-

incerteza, no qual as partes buscam de- nal, isso não torna legítimo o uso de todo e
O
monstrar a ocorrência de fatos únicos e ir- qualquer vestígio capaz de apontar para a
repetíveis, geralmente ocorridos em tempo ocorrência ou não de determinada hipóte-
pretérito11. Da mesma forma, não se pode se fática, mesmo que seja um instrumento
EX
olvidar que a produção do conhecimen- epistemológico relevante no conhecimen-
to no processo está limitada em aspectos to mais amplo das circunstâncias dis-
de tempo, devendo a decisão judicial ser cutidas em juízo. Em certas ocasiões,
tomada em lapsos temporais curtos e pre- considerando liberdades e garantias públi-
CL
definidos, não sendo aceita a morosidade cas, o conhecimento dos fatos cede lugar
do processo12. Por fim, especialmente no a limitações pautadas em valores elevados
processo penal, cabe destacar que a deci- como essenciais, como é o caso da privaci-
são também deve observar, para que possa dade, da dignidade humana e, claro, às re-
gerar seus efeitos, um certo grau de corro- gras do devido processo legal. Da mesma
U
boração da hipótese, lastreada na ideia de forma, o contexto de produção dessa ver-
standard probatório, notadamente porque o dade se dá em âmbito de incerteza, o que
SI
resultado do processo penal tende a ser a li- demanda uma admissibilidade de elemen-
mitação da liberdade do indivíduo – o que tos que possuam qualidade suficiente para
levanta discussões sobre a distribuição do autorizar a motivação de uma decisão no
VO
risco de erros entre as partes13, sobretudo tempo exigido e que tem por parâmetro o
quando se tem especial preocupação com a atendimento de certos graus de corrobora-
tutela dos inocentes14. ção. Com efeito, o direito à prova não é um
Tudo isso, de um modo ou de outro, le- preceito absoluto, devendo ser lido de for-
vanta questionamentos importantes sobre ma mais restrita, indicando ser um direito
o conhecimento que se constrói através do das partes a produção da prova lícita15, so-
DO
processo. Sendo certo que a verdade, en- bre a qual o juiz poderá tomar sua decisão.
quanto conceito absoluto, é impossível e É nesse contexto que se insere a cadeia
que mesmo a sua forma aproximativa se dá de custódia da prova.
em uma situação que não permite alcan- Como explica Badaró16:
çar uma certeza estreita com a realidade
SE
apurada, cabe pensar em um modelo pro- “Importante destacar que quando se fala
cessual no qual a prova passe por maiores em ‘cadeia de custódia’ a expressão deve ser
mecanismos de controle, ou seja, ainda entendida como a elipse ‘documentação da
que a verdade detenha especial relevância cadeia de custódia’. A cadeia de custódia em
N
11. FERRER-BELTRÁN, Jordi, 2021, p. 51.

AD

14. FERRAJOLI, Luigi, 2014, p. 556.
15. FERNANDES, Antônio Scarance. Processo penal constitucional. 6. ed. São Paulo: Ed. RT, 2010.
O
p. 75.
16. BADARÓ, Gustavo Henrique. Processo penal. 8. ed. São Paulo: Ed. RT, 2020. p. 506.

si deve ser entendida como a sucessão enca- efetivamente manuseia o vestígio19. Lo-
deada de pessoas que tiveram contato com go, o objetivo da preservação da cadeia de
O
a fonte de prova real, desde que foi colhida, custódia da prova está em permitir a de-
até que seja apresentada em juízo. É o con- monstração e da “sucessão de elos”20, per-
junto de pessoas, uma após a outra (p. ex.:
mitindo a fiel rastreabilidade do elemento
o investigador, o delegado de polícia, o pe-
EX
rito, o escrivão, o cartório etc.) que tiveram probatório e, consequentemente, a indica-
contato com tal coisa (p. ex.: uma arma, um ção de “quem manejou o vestígio, o que fez
líquido, um tufo de fios de cabelo).” com ele, e como o fez”21, certificando que a
prova permaneceu, em sua essencialidade,
CL
E, por preservação e documentação da nas mesmas condições em que foi encon-
cadeia de custódia da prova, costuma-se trada e coletada originariamente22.
definir todo procedimento destinado a as- A documentação e preservação da ca-
segurar a integridade de um vestígio diri- deia de custódia, portanto, desempenha
gido a provar uma circunstância dentro de
U
importante papel no controle da prova no
um processo penal. Uma espécie de “prova processo penal e, acima de tudo, se apre-
da prova”. Como indica Geraldo Prado17, o senta como peça fundamental no respeito
SI
objetivo está em verificar que a prova inse- ao devido processo legal.
rida no processo seja exatamente a mesma
Uma decisão honesta e legítima, em
que foi colhida fora dele (“mesmidade”),
suma, depende da integridade do material
VO
permitindo que as partes possam confron-
probatório em que se ela se apoia.
tá-la adequadamente e, por conseguin-
te, que ela seja devidamente valorada no À vista disso, é inegável a importância
momento da decisão judicial. A ideia é al- de se compreender o procedimento de pre-
go próximo à “acreditação” do elemento servação e documentação da cadeia de cus-
de prova a ponto de considerá-lo confiá- tódia da prova na consolidação do devido
DO
vel18. Engloba o registro de uma verdadei- processo legal, sendo um conceito essen-
ra cadeia de atos e eventos logicamente cial ao processo penal muito antes da pro-
vinculados, cuja função está em permitir mulgação e vigência da Lei 13.964/2019.
o desenvolvimento da fase seguinte, for- De qualquer forma, é também inegável
mando verdadeiro conjunto de elos, sen- que a regulação promovida pelo legisla-
do estes representados na figura de quem dor ajudou a trazer algumas luzes ao tema,
SE
17. PRADO, Geraldo. A cadeia de custódia da prova no processo penal. São Paulo: Marcial Pons, 2019.
p. 95.
N
18. SAMPAIO, Denis; FIGUEIREDO, Daniel Diamantaras. Cadeia de custódia da prova: ônus da pro-
va e direito à prova lícita. Boletim IBCCRIM, São Paulo, a. 29, n. 338, p. 13-14, jan. 2021.
AD
19. BORRI, Luiz Antônio; SOARES, Rafael Junior; MENEZES, Isabela Aparecida de, 2018, p. 281-282.
20. BORRI, Luiz Antônio; SOARES, Rafael Junior; MENEZES, Isabel Aparecida de, 2018, p. 282.
21. VASCONCELOS, Vinícius Gomes de; SOUZA, Lia Andrade de. A cadeia de custódia da prova
obtida por meio de interceptações telefônicas e telemáticas: meios de proteção e consequências
da violação. Revista de Direito da Universidade Federal do Paraná, Curitiba, v. 65, n. 2, p. 35, maio/
O
ago. 2020.

US
malgrado se possa tecer severas críticas agentes (especialmente, os estatais) a fim

quanto aos pontos não trabalhados pelo de assegurar a documentação adequada da
O
Poder Legislativo. cadeia de custódia. Tem-se, na ordem, o
reconhecimento, o isolamento, a fixação
2.1. A cadeia de custódia da prova (enquanto descrição do vestígio e sua po-
EX
no processo penal brasileiro: sição original no local de coleta, conforme
os avanços e lacunas da encontrado), a coleta, o acondicionamen-
to, o transporte, o recebimento (como o
Lei 13.964/2019
vestígio será depositado no órgão de inves-
Apesar de alguns pontos de retro- tigação e a forma de se registrar tal ato), o
CL
cesso, como indicado por parte da dou- processamento (sendo este o exame peri-
trina23, o chamado “Pacote Anticrime”, cial em si), o armazenamento (indicando
trazido pela Lei 13.964/2019, apresentou a necessidade de guarda do material en-
avanços importantes na seara do proces- quanto for útil ao processo, inclusive para
U
so penal brasileiro, merecendo destaque a eventual contraprova) e, por fim, as regras
regulamentação da cadeia de custódia da mínimas para o devido descarte.
SI
prova. Ainda que a lei, no artigo 158-A do No artigo 158-C, a norma processual
CPP, não apresente um conceito do que se indica que a coleta e o exame dos vestí-
pode entender como cadeia de custódia, gios devem ser feitos por perito oficial do
VO
pois se refere ao processo de documenta- Estado, embora não imponha essa con-
ção e registro desta (numa lógica procedi- dição como obrigatória, mas apenas pre-
mental)24, é digno de destaque a iniciativa ferencial. Já o artigo 158-D aponta para
legislativa em buscar delinear etapas bá- a importância dos recipientes de acon-
sicas e mínimas de registro de todos os dicionamento de vestígios, pontuando a
elos que acessaram uma determinada necessidade de se observar as especifici-
DO
prova. A partir da lei, tem-se um proce- dades do elemento de prova coletado e sua
dimento regulado “certificando onde, colocação em recipiente adequado e de-
como e sob a custódia de quais pessoas vidamente identificado, inclusive em re-
e órgãos foram mantidos tais traços, ves- lação às pessoas que o manusearam. Por
tígios ou coisas que interessam à recons- último, os artigos 158-E e 158-F do CPP
trução histórica dos fatos no processo”25. inauguram a figura da central de custódia,
SE
Tudo, como se pode imaginar, voltado a órgão que deve existir em todos os insti-
garantir a integridade da prova e, claro, tutos públicos de perícia, especificando
sua “mesmidade”26. procedimentos de armazenamento e de-
No artigo 158-B do CPP, a norma indi- mais aspectos de registro e protocolo dos
N
ca as etapas que devem ser seguidas pelos materiais submetidos à guarda dessas
AD
23. MATIDA, Janaina Roland. A cadeia de custódia da prova é condição necessária para redução dos
riscos de condenações de inocentes. Revista da Defensoria Pública do Estado do Rio Grande do Sul,
Porto Alegre, n. 27, p. 18, 2021.
O

26. PRADO, Geraldo, 2019, p. 95.

instituições, bem como sobre questões Em que pese a maior parte da proble-
pertinentes ao manuseio e à retirada dos mática da cadeia de custódia realmente diga
O
materiais pelas pessoas que integram o respeito à prova pericial, ou técnico-cientí-
respectivo órgão de perícia. fica, é inegável que a evolução dos meca-
Como se pode notar, as recentes alte- nismos informacionais apresenta debates
EX
rações do Código de Processo Penal bus- importantes sobre a temática. Um dos pon-
cam regulamentar de modo mínimo todo tos de relevo está justamente na prova do-
o procedimento de documentação e pre- cumental. É notório que a maior parte da
servação da cadeia de custódia da prova. comunicação não se dá por intermédio de
CL
Porém, dois pontos relevantes, não trata- documentos escritos e físicos – como eram
dos pela norma, chamam a atenção e des- entendidos na compreensão clássica da
processualística28-29 –, mas, sim, por meio
pertam intensos debates doutrinários:
de mensagens, sons e imagens originadas
como interpretar o termo “vestígio” e qual
U
em aparelhos eletrônicos ou informáticos,
o efeito decorrente da denominada quebra
como computadores e smartphones. E essa
da cadeia de custódia da prova.
redução dos “documentos de papel” des-
SI
loca o debate sobre a força probatória dos
2.1.1. Por um conceito amplo de documentos, até então pautada sobre sua
vestígios: a abrangência autoria – se público ou privado – ou sua na-
VO
das regras de preservação e tureza – se direta (como reproduções me-

documentação da cadeia de cânicas) ou indireta (como representações
custódia da prova simbólicas)30, para outro campo. O aspecto
essencial, pois, está na autenticidade desses
O primeiro dos pontos lacunosos da lei documentos, sobretudo diante das diversas
DO
diz respeito à limitação dos procedimen- possibilidades de alterações fisiológicas ou

tos de cadeia de custódia à prova pericial, patológicas31 a que uma prova documental
como apontado por Gustavo Badaró27. está sujeita na atualidade.

SE
28. MARQUES, José Frederico. Manual de direito processual civil. 8. ed. São Paulo: Saraiva, 1985. v. 2,
p. 209-210.
29. Na compreensão tradicional, muito pauta na matriz italiana, em especial Carnelutti, o documento
era representado como “prova histórica real consistente na representação física de um fato. O
N
elemento de convicção decorre, assim, na prova documental, da representação exterior e concreta

do factum probandum em alguma coisa” (MARQUES, José Frederico, 1985, p. 209).
30. RAMOS, Vitor de Paula. Prova documental: do documento aos documentos. Do suporte à informa-
AD
ção. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 137-138.

31. Por alterações patológicas, pode se entender como aquelas em que se pretende indevidamente
alterar o conteúdo de um documento, falseando-o; enquanto alterações fisiológicas são aquelas
derivadas do próprio funcionamento do documento, do seu processo de produção, no qual os
mecanismos de criação são pouco seguros e com pouca ou quase nenhuma informação sobre
O
a suscetibilidade desse processo sofrer alterações, mesmo que imprudentes (RAMOS, Vitor de
Paula, 2021, p. 120-121).

US
os dados são agregados ou apagados pe-

lo funcionamento fisiológico do processo
O
de geração do documento, a fim de saber
sobre o seu rigor e confiabilidade epistê-
micos”33. Até porque nenhuma diferença
EX
substancial – para fins epistêmicos, por
evidente – existe entre o documento alte-
rado patologicamente ou fisiologicamen-
te; ambos não permitem confiar em seu
CL
conteúdo.
E o processo de verificação e conheci-
mento sobre os funcionamentos nas eta-
Ao contrário do que sempre foi costu- pas de geração de um documento passam,
U
meiro na teoria processual, em especial, antes de tudo, pela cadeia de custódia da
no processo penal, a força probante de um informação ali contida.
documento não se mostra de cunho supe- É questionar se o documento permite
SI
rior a qualquer outro mecanismo probató- alteração, se essas alterações, quando for o
rio, notadamente porque não se consegue caso, ficam registradas e quem são as pes-
mais indicar uma rigidez de conteúdo in- soas que podem fazer essas mudanças de
VO
suscetível à alteração posterior que esta conteúdo, permitindo o devido rastreio
prova possa ter sofrido no meio do cami- dos agentes que acessaram e modificaram
nho, mesmo que de forma imprudente. E seu conteúdo, e também se os registros,
isso independe de quem a tenha produzi- em si, podem ser alterados34. Do mesmo
do. Um documento público produzido de modo, é importante que se consiga acessar
modo descuidado não terá maior seguran-
DO
a integralidade da informação, ultrapas-

ça epistêmica – na busca da verdade – do sando a ideia de presunção de veracidade
que um documento privado produzido contida em documentos que apresentem
sob rígidas regras de autenticação, mui- análises de máquinas, testemunhos lei-
to pelo contrário. Por isso mesmo, antes gos e de experts ou informações agrega-
de se questionar quem produziu tal ou das (como pode ser o caso de documentos
SE
qual documento (no caso sua autoria ou originados em máquinas a partir da ação
mesmo natureza), presumindo sua au- humana)35. Mais do que autorizar o contra-
tenticidade, cabe questionar em que me- ditório sobre o conteúdo em si, os procedi-
dida se compreende o “funcionamento” mentos de preservação e documentação da
da criação, de geração e, eventualmente, cadeia de custódia da prova permitem que
N
de alteração deste documento como al- a parte possa compreender todo o raciocí-
go seguro32, ou, sinteticamente, “como nio adotado pela fonte (máquina, humano
AD
32. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 119.

O


ou de informações agregadas) que produ- exige que o investigador, geralmente a au-

ziu aquele documento, quais informações toridade policial, ao fim das diligências, fa-
O
ela inseriu, quais ela ignorou e qual a ex- ça um relatório circunstanciado no qual
tensão do material analisado, permitindo à deve resumir tudo o que foi feito, inclusive
parte que possa conhecer o funcionamen- com transcrição dos diálogos relevantes.
EX
to e o processo de geração do documen- Porém, um ponto que chama a atenção está
to. E isso ganha mais relevância quando na preservação das gravações e no procedi-
se está diante de uma prova irrepetível36, mento de colheita delas. A lei exige apenas
produzida de modo unilateral, pois a parte o relatório e o auto circunstanciado – so-
CL
contrária não terá acesso à informação no bre o qual recairá o chamado contraditó-
momento em que ela é produzida e não po- rio diferido –, mas nada fala em como essas
derá reproduzir as condições originais de comunicações devem ser interceptadas e
geração dessa informação. tampouco sobre disponibilização (ou mes-
U
Alguns exemplos sobre essa questão mo transcrição) de todas as comunicações
podem ser vistos na jurisprudência bra interceptadas à defesa, gerando problemas
sileira. de idoneidade dessa prova.
SI
O primeiro diz respeito às intercepta- Inexistindo um procedimento legal es-
ções telefônicas. Como se depreende da pecífico de como deve ocorrer a produção
da prova, como é o caso da interceptação
VO
Lei 9.296/96, a interceptação telefônica é
um procedimento probatório adotado em telefônica, nitidamente se está diante de
situações excepcionais nas quais os meca- um meio de prova atípico40, cuja regula-
nismos de prova habituais ou ordinários ção – como a própria lei menciona – acaba
são insuficientes ou se esgotaram37, con- ficando a cargo da autoridade judicial. E
sistindo, basicamente, na captação das co- essa lacuna procedimental torna comple-
DO
municações telefônicas (como também de xo entender de que maneira a informação

dados e telemáticas) por um terceiro sem decorrente de uma interceptação telefôni-
que os comunicadores tenham conheci- ca foi gerada, de que forma se tem o fun-
mento disso38. Também faz parte do esco- cionamento da criação dessa informação.
po da norma a chamada escuta telefônica, Ao fim e ao cabo, tudo acaba se resumindo
em que a captação feita pelo terceiro ocor- à escolha unilateral das autoridades res-
SE
re com o conhecimento de ao menos um ponsáveis pela investigação dos elemen-

dos interlocutores39. Nesses casos, a norma tos que comporão a informação trazida
N
36. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 260-261.

37. GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio. Interceptação telefônica e das comunicações de dados e tele
AD
máticas – Comentários à Lei 9.296/1996. 4. ed. São Paulo: Ed. RT, 2018. p. 107.
38. GOMES; MACIEL, 2018, p. 30.
39. GOMES, Luiz Flávio; MACIEL, Silvio, 2018, p. 31.
40. SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; TAVARES, Natália Lucero Frias; GOMES, Jefferson de
Carvalho. O protagonismo dos sistemas de tecnologia da informação na interceptação telefônica:
O
a importância da cadeia de custódia. Revista Brasileira de Direito Processual Penal, Porto Alegre,
v. 3, n. 2, p. 615, maio-ago. 2017.

US
ao processo penal, prejudicando o efeti- extraídas, especialmente sob a ótica da per-

vo exercício do contraditório e, por con- tinência probatória, pois o completo es-
O
seguinte, do devido processo legal, pois crutínio do material poderia trazer provas
a prática impede o conhecimento efetivo de interesse da defesa, incluindo-se nisso
das partes (especialmente diante da irre- possível alteração da ordem dos diálogos,
EX
petibilidade da prova) para além do con- o que poderia culminar em mudança de
teúdo em si da informação. contexto. Sem o acesso pela parte contrá-
Inclusive, buscando reduzir os impac- ria, a prova fica à mercê do juízo subjetivo
tos da unilateralidade da informação ex- e unilateral dos investigadores, ou seja, a
CL
traída de diálogos gravados, o Superior ideia aqui está ligada à cadeia de custódia
Tribunal de Justiça passou a entender que a da prova, pois sua preservação permitiria à
disponibilização da integralidade do mate- defesa conhecer como os diálogos vieram
rial interceptado integra os procedimentos aos autos e com isso verificar se de fato cor-
U
de preservação e documentação da cadeia respondiam ao que foi dito pelos interlo-
de custódia da prova, sendo imprescindí- cutores, sendo elementar ao exercício do
chamado contraditório diferido para além
SI
vel ao devido processo legal. No Recurso
Especial 1.795.341/RS41, de relatoria do dos conteúdos do auto circunstanciado
Ministro Nefi Cordeiro, a Corte delineou elaborado pelos investigadores.
VO
aspectos importantes sobre a matéria. O Não obstante os fundamentos teci-
caso concreto, em resumo, tratava sobre o dos pelo STJ, é importante compreender
acesso da defesa à integralidade de inter- um aspecto relevante da interceptação te-
ceptações telefônicas, numa hipótese em lefônica: dificilmente, essa prova vem ao
que a autoridade policial unilateralmente processo por ação exclusiva da polícia ju-
selecionou os diálogos que entendeu re- diciária. Como indicado pela própria Lei
DO
levantes ao processo penal e extraviou o 9.296/96, é lícito que as captações sejam

restante das conversas gravadas, cercean- realizadas por intermédio de concessio-
do o acesso da defesa à integralidade do nários de serviço público de comunicação
que foi colhido. Aliás, na situação especí- e provedores de acesso. E aqui se tem um
fica, mesmo os áudios trazidos ao proces- problema maior do que a mera disponibili-
so eram descontínuos e sem ordenação zação de conversas, pois é preciso também
SE
numa sequência lógica, contando com di- “incluir a preservação do próprio sistema
versas omissões de trechos. No entender de TI, bem como dos registros de ativida-
do Tribunal, é crucial ao exercício da de- des de todos os atores do sistema penal,
fesa o acesso a todo o histórico e conteú- tradicionais (como polícia e Ministério
N
do de conversas interceptadas, permitindo Público), mas também os novos”42, como

conhecer o contexto total em que foram é o caso dos concessionários e provedores.
AD
41. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.795.341/RS, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T.,
j. 07.05.2019, DJe 14.05.2019. Disponível em: [https://scon.stj.jus.br/SCON/GetInteiroTeorDoA-
cordao?num_registro=201802511115&dt_publicacao=14/05/2019]. Acesso em: 07.10.2021.
O
42. SANTORO, Antonio Eduardo Ramires; TAVARES, Natália Lucero Frias; GOMES, Jefferson de
Carvalho, 2017, p. 620.

Esse segundo tema, contu-

do, ainda não foi enfrentado pe-
O
la Corte.
Outro problema recente-
mente enfrentado pela juris-
EX
prudência do Superior Tribunal
de Justiça que bem ilustra o de-
bate diz respeito às mensagens
trocadas por meio do Web Whats
CL
App. No caso específico, oriundo
do Agravo Regimental em Recur-
so Ordinário em Habeas Corpus
133.430/PE43, também de rela-
U
toria do Ministro Nefi Cordeiro,
a discussão gravitava acerca da de modo completo, haja vista a ausência
SI
possibilidade de se admitir como prova de meios viáveis de comprovação da inte-
em processo penal prints de tela com men- gridade do conteúdo posto no documento
sagens trocadas por meio do aplicativo. juntado aos autos, prejudicando a análise
adequada da cadeia de custódia da infor-
VO
Segundo a Corte, a prática não podia ser
aceita, visto que o espelhamento dessa co- mação44.
municação a partir do Web WhatsApp não O que é importante notar nos dois ca-
permite aferir a integridade do conteúdo, sos destacados é que o contraditório deve
sobretudo porque eventual ação de exclu- ir além do conteúdo do documento em si,
são de mensagens – alterando o contexto abarcando o seu processo de criação e ge-
DO
probatório – não seria detectada por nin- ração, o que apenas se dá mediante os pro-
guém (ainda mais porque há criptografia cedimentos de preservação da cadeia de
na troca das mensagens). Diante disso, o custódia. Com efeito, como apontou Ba-
exercício do contraditório não ocorreria daró45, a cadeia de custódia não é um tema
SE
43. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, RO em HC 133.430/PE, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T.,
44. “Esta Sexta Turma entende que é inválida a prova obtida pelo WhatsApp Web, pois ‘é possível,
N
com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registra-
das antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo
usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada
AD
(na opção ‘Apagar somente para Mim’) ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa
absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por con-
seguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista
que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-
-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários’.” (AgRg no
O
RHC 133.430/PE, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T., j. 23.02.2021, DJe 26.02.2021.)

US
exclusivo da prova pericial, atingindo to- relevância em se admitir a prova, caben-

da fonte de prova real (coisas em geral) tra- do avaliar sua confiabilidade em momen-
O
zidas ao processo, como também os ditos to posterior, na fase de valoração da prova.
elementos imateriais, registrados em me- Isso ocorre porque uma prova, em tese re-
canismos eletrônicos e informáticos, em levante, quando posta em conjugação com
EX
especial, as novas formas de documenta- outros elementos ou a partir de sua du-
ção dos nossos tempos. vidosa confiança poderá não exercer in-
Assim, os procedimentos elencados no fluência na etapa de valoração, tendo valor
artigo 158-A e seguintes do CPP não po- reduzido.
CL
dem se limitar à prova pericial, devendo se É, inclusive, o mesmo entendimen-
estender para outros elementos probató- to perfilhado por Gustavo Badaró47, que
rios, pelo que a interpretação do que se en- compreende a questão da cadeia de cus-
tenda como “vestígios” – o termo trazido tódia como problemática a ser tratada na
U
pela norma – deve ser mais ampla do que o fase de valoração da prova. Segundo o pro-
sentido literal da palavra. fessor paulista, a documentação e registro
da cadeia de custódia da prova não é uma
SI
2.1.2. A quebra da cadeia de custódia prova em si, mas uma espécie de “prova
da prova: ilicitude probatória ou da prova”, sobre a qual a parte poderá ve-
rificar como foi produzido determinado
VO
redução do valor probatório do
elemento e quem foram os responsáveis
elemento?
pela geração da informação. Por isso mes-
O segundo ponto lacunoso acerca dos mo, eventual vício na documentação e no
regulamentos de preservação e documen- registro da cadeia de custódia da prova
tação da cadeia de custódia da prova está não poderá, por si, culminar em exclusão
DO
na consequência de eventual inobservân- do elemento probatório, cabendo ao juiz

cia de tais regras. A lei não informa como a avaliar em que medida se pode dar espe-
chamada quebra da cadeia de custódia da cial valor àquele elemento, devendo ser
prova deve ser considerada: se uma causa maior a justificativa para aceitá-lo quan-
de ilicitude da prova, afastando sua admis- to maiores forem os vícios verificados. E
sibilidade, ou causa de redução do valor isso, por evidente, não se confunde com
SE
probatório do elemento. os casos de alteração da prova em si, pois

Conforme Vitor de Paula Ramos46, não aí não se trata de quebra da cadeia de cus-
se pode confundir os momentos da prova tódia, mas de fraude probatória, resolvi-
no processo, especialmente as etapas de da sob a ótica das regras de admissão da
prova.
N
admissão e de valoração do elemento pro-

batório. No seu inteligir, a prova somente Há autores, porém, que tratam o pro-
poderá ser descartada de antemão quando blema sob a ótica das nulidades. Para es-
AD
estiver comprovada sua incapacidade de sa corrente, cabe apurar em que medida

suporte epistêmico, quando não houver a quebra da cadeia de custódia da prova
O
46. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 128-129.

47. BADARÓ, Gustavo Henrique, 2020, p. 514-515.

gerou prejuízo ao processo48. É dizer: exis- seguiu adequadamente os procedimentos

tindo vício na documentação da cadeia de de preservação da cadeia de custódia – em
O
custódia da prova, haverá uma irregulari- que há, portanto, a quebra da cadeia – se
dade a ser analisada, cabendo preservar a apresenta como um perigoso elemento
admissibilidade do vestígio somente quan- probatório, pois, embora possa contribuir
EX
do puder ser demonstrado – no caso pela com uma narrativa coerente, auxiliando
acusação49 – que a prova não sofreu alte- na busca da verdade, mostra-se, por outro
rações substanciais pela simples inobser- lado, tendencialmente capaz de se tradu-
vância das regras processuais. A questão, zir na condenação de inocentes51, já que
pois, seria de nulidade e, por conseguinte,
CL
não se pode garantir a confiabilidade da
de admissão da prova ou não, a depender prova (e, por conseguinte, de seu conteú-
da extensão do prejuízo verificado. do probatório52).
Noutra vereda, há posições que tratam No mesmo sentido se posiciona Mar-
a questão da cadeia de custódia da prova
U
cos Eberhardt53, cuja compreensão é pela
e sua eventual quebra sob a ótica da inad- ilicitude da prova colhida sem observância
missibilidade da prova, especialmente a aos procedimentos de preservação e docu-
SI
partir da noção de prova ilícita. mentação da cadeia de custódia. Como afir-
Ora, como bem observado por Janai- ma, a valoração da prova, por mais que se
na Matida50, se o objetivo da prova que in- tente criar mecanismos de controle inter-
VO
gressa no processo é municiar o julgador subjetivo do julgador, sempre dependerá
de elementos suficientes para que possa do grau de importância que um magistra-
aferir a veracidade de um enunciado fáti- do possa dar a certo elemento probatório.
co, a inserção irregular e deturbada desses Nesse ponto, permitir a admissão de uma
elementos – quando a cadeia de custódia prova sem a devida comprovação de inte-
da prova é ignorada ou violada – conduz à gridade (ou “mesmidade”) poderá culmi-
DO
reconstrução falha da realidade apurada, nar em valorações equivocadas, inclusive

podendo culminar em resultados deleté- com a contaminação da convicção do jul-
rios aos sujeitos do processo, em especial, gador. E, além disso, a admissão desse ele-
ao acusado, ou seja, um vestígio que não mento probatório vulnera o contraditório,
SE
48. DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentários ao pacote anticrime: Lei
13.964/2019. São Paulo: Ed. RT, 2020. p. 124.
49. Seria algo próximo à ideia de ônus argumentativo do julgador e da acusação, em que não cabe à
parte que alega a nulidade provar o prejuízo – sob pena de indevida inversão do ônus probatório –,
N
até porque uma violação de normas presume em alguma medida a prejudicialidade do ato. Ca-
beria, aqui, uma demonstração argumentativa por parte do julgador (ou mesmo um ônus efetivo
AD
da acusação) no sentido de justificar a admissibilidade da prova e os motivos que não permitem

verificar o prejuízo alegado (BADARÓ, Gustavo Henrique, 2020, p. 907-908).
50. MATIDA, Janaina Roland, 2021, p. 20.
51. MATIDA, Janaina Roland, 2021, p. 22.
52. Ou seja, não se consegue afirmar, com segurança, que o elemento corresponde efetivamente à
O
realidade, que detém a capacidade de dizer que p está provado.

53. EBERHARDT, Marcos, 2018, p. 63-69.

US
especialmente quando se fala na figura do aferir sua correspondência plena com a

contraditório diferido, pois, não bastasse realidade, mas também possibilita acessar
O
a prova ser produzida de modo unilate- elementos de “descargo” (ou seja, provas
ral, sem a participação direta da outra par- contrárias à tese adversa). Sabe-se que a
te, sequer será possível questionar em que produção unilateral da prova e do seu con-
EX
medida o conteúdo da informação trazida teúdo, especialmente pela acusação, ten-
é íntegro e confiável, vez que não se terá de a servir unicamente às conclusões do
nenhuma forma de compreensão do fun- próprio investigador, reforçando suas pre-
cionamento de geração dessa informação dições e hipóteses e afastando eventuais
CL
e tampouco se conseguirá rastrear todos hipóteses alternativas54. À defesa, restaria
os “elos” da cadeia de custódia. Será sim- tentar contrapor o poder de acusar somen-
plesmente impossível afirmar que a prova te no processo, o que se daria de forma bas-
é incólume. tante precária, em especial, porque as ditas
provas irrepetíveis – mesmo oriundas do
U
Tudo isso sem mencionar possível sub-
tração de elementos favoráveis à parte inquérito – podem ser valoradas em sen-
contrária. É certo que em algumas hipóte- tença (e ainda mais em tempos atuais, em
SI
ses, como pode ser um diálogo telefônico que a investigação é o momento no qual
interceptado, o acesso à integralidade dos são produzidas as principais provas do
elementos colhidos não apenas permite processo penal55-56).
VO
DO
SE
N
54. LOPES JUNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigação preliminar no processo pe
AD
nal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 165-166.

55. MALAN, Diogo. Notas sobre a investigação e prova da criminalidade econômico-financeira orga-
nizada. Revista Brasileira de Processo Penal, Porto Alegre, v. 2, n. 1, p. 219, 2016.
56. “As medidas em digressão têm natureza jurídica de meios de pesquisa ou investigação, porquanto
O
são extraprocessuais, não contraditórias e protagonizadas por servidores públicos diversos dos
sujeitos processuais penais, tendo como objetivo obter fontes materiais de prova.” (MALAN,
Diogo, 2016, p. 219).

Inclusive, acerca disso, Geraldo Pra- campo epistêmico) a compreensão ade-

do57 reforça a importância de se ter um quada da realidade fática, viciando a con-
O
juízo de admissibilidade da acusação – a vicção judicial.
partir de uma filtragem efetiva da preten-
são acusatória – por meio do afastamento
3. A intensa privatização da
EX
de provas sem a devida preservação da ca-
deia de custódia, principalmente aquelas
investigação criminal e as
derivadas da instrução preliminar, unila- implicações ao devido processo
terais em essência. Um dos pontos defen- legal
CL
didos está na transmutação da ideia de Além dos pontos apresentados, há
discovery devices, do direito anglo-saxão, também um novo fator que demanda de-
ao processo penal brasileiro, ou seja, é im- bates sobre os regramentos de preservação
prescindível, para que se tenha um proces- da cadeia de custódia da prova: a presen-
U
so justo, que as partes possam fiscalizar a ça de novos personagens na condução de
licitude das provas e a transparência da in- investigação e a privatização frequente
vestigação, com o conhecimento de quais
SI
das atividades de apuração de delitos aos
informações estão na posse dos acusado- particulares.
res e, sobretudo, como estes as obtiveram.
A tendência expansionista do direito
Sem isso, não se tem um controle epistê-
VO
penal, como descrito na célebre obra de
mico adequado da informação que chega
Silva Sánchez59, em que o aparato punitivo
ao processo penal, permitindo decisões in-
estatal passa a servir como verdadeiro ges-
justas e sem suporte empírico adequado.
tor de setores sociais, como é o caso da pró-
Em suma: “o filtro processual contra pria economia e dos denominados riscos
provas ilícitas depende do rastreio das pro- do desenvolvimento tecnológico, trouxe
DO
vas às fontes de prova (elementos informa- consigo um verdadeiro inchaço na regu-

tivos) e a ilicitude probatória, direta ou por lação penal de condutas e passou a inse-
derivação, é mais facilmente detectável na rir personagens que nunca foram vistos,
sequência deste rastro produzido entre tradicionalmente, como a “clientela” do
fontes de prova e os elementos (meios) direito penal. O principal destaque nesse
probatórios propriamente ditos.”58
SE
aspecto, sem dúvida, está na inclusão da

Com efeito, a problemática dos ele- empresa não apenas como local de passa-
mentos probatórios – máxime aqueles ir- gem da criminalidade, mas como figura
repetíveis – sem garantia de fiabilidade principal nessa nova forma de criminali-
não pode se limitar à valoração, mas à pró- dade. O surgimento de um direito penal
N
pria admissão da prova no processo, vis- preocupado em manter sob rígidos con-
to que podem comprometer (inclusive no troles os patamares de risco das atividades
AD
57. PRADO, Geraldo, 2014, p. 47-48.

58. PRADO, Geraldo, 2014, p. 56.
O
59. SILVA SÁNCHEZ, Jesús-María. A expansão do direito penal: aspectos da política criminal nas socie-
dades pós-industriais. Trad. Luiz Otávio de Oliveira Rocha. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 148.

US
econômicas60 precisa, na mesma medida, acompanhados de mecanismos de reação

contar com um mecanismo eficaz de pro- a atos ilícitos originados na empresa, in-
O
cesso penal para possibilitar a punição de clusive em relação àqueles que a benefi-
ações que destoem desses standards míni- ciam de alguma forma62. Isso, em verdade,
mos de seguridade. é uma decorrência lógica dos programas
EX
E aqui começam a surgir movimentos de prevenção, pois não há sentido em pre-
de privatização da persecução penal. ver regras internas se, adiante, não se tem
um mecanismo próprio para que se possa
A partir de atos normativos dirigidos
à implementação de programas de inte- apurar, avaliar e, eventualmente, sancio-
CL
gridade na atividade empresarial, como é nar atos contrários às normativas da em-
o exemplo principal a Lei Anticorrupção presa63. É nesse aspecto que surge com
(Lei 12.846/2013) e mais recentemente a especial destaque a figura das investiga-
nova Lei de Licitações (Lei 14.133/2021), ções corporativas.
U
as pessoas jurídicas passaram a ser exi- Enquanto instrumento privado de
gidas segundo uma ótica de prevenção e apuração de condutas ilícitas (inclusive
criminosas), as denominadas investiga-
SI
contenção de ações ilícitas originadas em
suas estruturas. Em troca de uma ampla ções corporativas instigam debates re-
liberdade de organização, o Estado, em levantes sobre o aproveitamento de seu
contrapartida, exige a implementação de resultado em eventual processo penal, so-
VO
mecanismos próprios de regulação das ati- bretudo diante do nítido caráter de priva-
vidades, fazendo com que a empresa passe tização da persecução penal em favor das
também à condição de gestora dos riscos empresas, até como forma de gestão inter-
criminais de suas atividades, num movi- na dos riscos penais. Sendo certo que es-
mento claro de autorregulação regulada61. sas investigações poderão ser utilizadas na
DO
E o principal instituto originado nesse pa- formação da culpa de terceiros, especial-

norama são os chamados programas de mente funcionários da empresa, é impera-
integridade (ou, no termo recheado de es- tivo apurar em que medida os elementos
trangeirismo, compliance). ali colhidos se sujeitam às regras do devido
Além de prever instrumentos de pre- processo legal.
venção de condutas irregulares, como Entre esses pontos, tem-se o debate es-
SE
códigos de conduta e manuais éticos den- pecífico sobre a aplicabilidade dos regra-
tro da estrutura empresarial, os progra- mentos de cadeia de custódia da prova em
mas de integridade também precisam vir relação às investigações internas.
N
60. BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato. 3. ed. São Paulo: Ed. RT, 2013. p. 45.
AD
61. ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro; RIOS, Rodrigo Sánchez. Criminal compliance: prevenção
e minimização de riscos na gestão da atividade empresarial. Revista Brasileira de Ciências Crimi
nais, São Paulo, ano 23, n. 114, p. 350, maio-jun. 2015.
62. NIETO MARTÍN, Adán. Investigaciones internas. In. NIETO MARTÍN, Adán et al. Manual de
cumplimiento penal en la empresa. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2015. p. 232.
O
63. SILVEIRA, Renato de Mello Jorge; SAAD-DINIZ, Eduardo. Compliance, direito penal e lei anticor
rupção. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 345.

3.1. As investigações corporativas autoridades públicas, haverá uma clara

tensão entre prerrogativas da empresa, di-
O
e as regras probatórias do
processo penal: o risco da fraude reitos individuais dos investigados e pos-
de etiquetas e as tensões entre sibilidade do Estado se valer do resultado
probatório.
prerrogativas da empresa e direitos
EX
fundamentais dos investigados De um lado, há uma corporação deten-
tora de um poder fiscalizatório e com de-
O primeiro debate das investigações mandas de autorregulação, cujo interesse
corporativas no âmbito do processo penal principal está em amealhar elementos ca-
CL
reside na sua adequação às regras probató- pazes de individualizar a responsabili-
rias e ao devido processo legal. dade de pessoas envolvidas em práticas
Como destacado por Nieto Martín64, ilícitas no interior de sua estrutura e con-
por se tratar de um instrumento investi- seguir uma melhor posição da corporação
U
gatório calcado em prerrogativas empre- diante do próprio Estado. De outro, há
sariais, há um grande risco de utilização empregados e colaboradores que não dei-
indevida por parte do Estado do mate- xam de ter a proteção de sua esfera privada
SI
rial coletado nessas investigações inter- de direitos apenas por estarem incluídos
nas, num claro ato de fraude de etiquetas, numa estrutura empresarial. E, por fim,
pois, antes de ser um procedimento deri- tem-se o Estado, principal interessado em
VO
vado das regras do processo penal, as in- obter as informações relevantes que per-
vestigações corporativas decorrem dos mitem apurar os níveis de responsabilida-
poderes diretivos conferidos à empresa na des de ações ilícitas originadas em ações
relação laboral, sobretudo como forma de empresariais66.
possibilitar a efetiva fiscalização do cum- Como apontado por Montiel67, as in-
primento das regras internas por parte de
DO
vestigações corporativas tratam de dois

seu corpo de funcionários e executivos65. prismas jurídicos distintos e problemáti-
E aqui residem os pontos tormentosos da cos, pois aqui há um claro choque entre
matéria. Por não se tratar de uma investi- prerrogativas privadas e garantias e liber-
gação conduzida pelo Estado, há situações dades públicas. E aqui tem-se uma preocu-
em que a prova coletada não se dará segun- pação sensível ao direito processual. Com
SE
do a liturgia tradicionalmente exigida das a atividade investigatória ficando a cargo
64. NIETO MARTÍN, Adán, 2015, p. 234.

N
65. SILVA, Douglas Rodrigues da. Investigações corporativas e processo penal: uma análise sobre os
limites da licitude da prova. Londrina: Thoth, 2021. p. 82-84.
66. CANESTRARO, Anna Carolina. As investigações internas no âmbito do criminal compliance e os
AD
direitos dos trabalhadores: considerações sobre a possibilidade de investigar e a transferência de

informações para o processo penal. São Paulo: IBCCRIM, 2020. p. 61.
67. MONTIEL, Juan Pablo. Sentido y alcance de las investigaciones internas en la empresa. In: MIR
PUIG, Santiago; CORCOY BIDASOLO, Mirentxu; GÓMEZ MARTÍN, Víctor (Dir.); HORTAL
IBARRA, Juan Carlos; VALIENTE IVAÑEZ, Vicente (Coord.). Responsabilidad de la empresa y
O
compliance: programas de prevención, detección y reacción penal. Montevideo-Buenos Aires:

BdeF, 2014. p. 511-512.

US
da empresa, seguramente, existirão pon- repassar a obrigação de apurar os ilícitos à

tos de tormento que podem afetar a valida- própria empresa permite uma maior eficá-
O
de dos resultados probatórios alcançados cia no recebimento das informações rele-
em eventual processo penal. vantes à persecução penal. Todavia, isso não
É certo que a empresa não se condu- pode servir de base a um processo “teleguia-
EX
zirá, substancialmente, a partir dos mes- do”, em que o Estado, na figura do juiz ou
mos limites impostos ao Estado, pois não do Ministério Público, use a empresa como
só é um ente privado com prerrogativas um indevido “atalho” na colheita de infor-
inerentes à sua natureza, como é regulada mações, se valendo de seu marco jurídico le-
CL
por diretrizes de direito privado, existin- gal, prima facie, mais flexível. É preciso que
do uma normatização regulada antes pe- a validade dessas informações também pas-
lo direito trabalhista e privado do que pelo se por mecanismos mínimos de controle.
direito processual penal68 no que se refe- Um dos principais casos dessa tensão
U
re à relação com seus empregados e cola- de esferas jurídicas reside na investigação
boradores. Essa conclusão, entretanto, não que envolve a colheita de informações pre-
afasta a corporação de regramentos atinen- sentes em materiais relativos à atividade
SI
tes à proteção de direitos fundamentais, empresarial diretamente de máquinas ou
especialmente porque também devem ser equipamentos cedidos pela empresa aos
observados em esferas particulares69, in- seus empregados e colaboradores, como
VO
clusive no que tange aos preceitos do devi- podem ser computadores e smartphones,
do processo legal e às garantias do processo por exemplo.
penal. Não é o fato de a prova ser origina-
da em um ente privado que autoriza a in-
cursão probatória sem qualquer limitação, 3.2. A possibilidade de arrecadação
de informações em investigações
DO
ainda que se trate de uma investigação diri-

gida a bens da própria companhia. corporativas e sua validade no
A privatização da investigação não pode processo penal
permitir a denominada fraude de etiquetas. As investigações internas, por não te-
Como nos recorda Nieto Martín70, a ten- rem uma previsão legal expressa, com am-
dência é a massificação dos mecanismos pla regulamentação, como se dá no âmbito
SE
privados de investigação a partir de um in- do inquérito policial, terminam por sus-

centivo originado no próprio Estado. Além citar debates importantes sobre a validade
da insuficiência dos meios tradicionais de do material colhido nesses procedimen-
investigação diante da complexidade da tos, sobretudo quando pode atingir esfe-
N
criminalidade econômica, é evidente que ras sensíveis de direitos individuais, como

AD
68. MOOSMAYER, Klaus. Investigaciones internas: una introducción a sus problemas esenciales. In:
ARROYO ZAPATERO, Luis; NIETO MARTÍN, Adán (Dir.). El derecho penal económico en la era
compliance. Valencia: Tirant Lo Blanch, 2013. p. 140.
69. CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituição. 7. ed. Coimbra:
O
Almedina, 2003. p. 1293-1294.

70. NIETO MARTIN, Adán, 2015, p. 234-235.

a privacidade. Isso, claro, também inter- ordem judicial, como se dá no âmbito das
fere nas diligências que poderão ser ado- investigações públicas. Essa “facilidade”
O
tadas, como é o caso da arrecadação de na obtenção da informação decorre, num
informações de equipamentos cedidos aos primeiro plano, da própria natureza dos
investigados, enquanto empregados da equipamentos que são submetidos à ex-
EX
corporação, especialmente por que é co- tração dos dados. É inegável que eles não
mum que essas ferramentas sejam moni- são de propriedade dos funcionários, mas
toradas pela companhia. da companhia que os cede, por isso mes-
mo, o seu uso, em princípio,
CL
não é livre, devendo o cola-
borador ou empregado que
os recebe seguir algumas re-
gras72. Entretanto, isso não
exonera a empresa de pos-
U
suir um padrão mínimo de
transparência e lealdade em
SI
relação aos colaboradores e
empregados, não sendo o ca-
so de se pensar que qualquer
VO
intervenção nesses equipa-
mentos – pelo simples fato
de pertencerem à corpora-
ção – é legítima.
Ainda que não se duvi-
DO
de da propriedade dos equi-

pamentos, é inegável que
as dificuldades do mundo
moderno em separar com
clareza espaços públicos e
Não é incomum, quando da realiza- privados73, sobretudo no que atine à ativi-
SE
ção de investigações corporativas, que os dade laboral, torna complexo apontar de

responsáveis pelo procedimento apreen- forma simplista que eventuais ferramentas
dam os equipamentos utilizados pelos in- laborais são exclusivas para uso funcional.
vestigados e, na sequência, extraiam dali De uma forma ou outra, a tendência é que
as informações que sejam relevantes ao haja uma intersecção entre ações de cunho
N
deslinde do caso apurado71. E tudo isso, particular e funcional no mesmo equipa-

ressalte-se, sem a necessidade de prévia mento, especialmente quando não se têm
AD
71. SILVA, Douglas Rodrigues da, 2021, p. 92.

O
73. MOREIRA, Teresa Alexandra Coelho. Novas tecnologias: um admirável mundo novo do traba-
lho? Revista de Direitos e Garantias Fundamentais, Vitória, n. 11, p. 17, jan.-jun. 2012.

US
regras claras de utilização desses mate- isso mesmo, em caso de investigações in-
riais previamente estabelecidas. Em tem- ternas, as companhias podem usar a prer-
O
pos atuais, em que o trabalho tende a ser rogativa de fiscalização na arrecadação de
realizado de modo remoto e com o auxí- provas sobre atos ilícitos praticados na es-
lio de equipamentos eletrônicos, como é o trutura corporativa, especialmente na
EX
smartphone ou um computador, já não se intenção de entregá-las aos órgãos da per-
tem uma delimitação evidente de onde ter- secução. Inclusive, em recente julgado, o
mina o público e começa o privado74. Superior Tribunal de Justiça reforçou a pos-
E esse contexto demanda atenção. sibilidade de arrecadação direta por parte
CL
da empresa de e-mails funcionais, especial-
Como já sedimentado na esfera traba-
mente diante da natureza de meio de pro-
lhista, em julgados do Tribunal Superior
dução apenas cedido aos funcionários76.
do Trabalho75, integra a prerrogativa fisca-
lizatória ou diretiva da empresa monitorar Contudo, em que pese seja possível a
U
e eventualmente arrecadar as informações utilização dessas informações como pro-
presentes em equipamentos cedidos aos va em eventual processo penal derivado
da investigação corporativa, isso exige a
SI
empregados. Como incumbe à empresa o
risco da atividade econômica, em compen- observância de padrões mínimos de res-
sação, deve ser concedido à empresa o po- peito aos direitos individuais, especial-
der de fiscalizar e direcionar as energias do mente de duas questões imprescindíveis:
VO
trabalho para os fins que melhor atendam as expectativas de privacidade e os testes

seus interesses. Porém, como indicado, es- de proporcionalidade.
ses interesses já não estão mais limitados No que atine às expectativas de priva-
ao intento de lucro, mas também são tem- cidade, ela será maior na medida em que
perados com demandas de autorregulação a empresa não imponha regramentos es-
DO
regulada, em contrapartida à liberdade de pecíficos sobre os limites de uso dos equi-

organização que recebem do Estado. Por pamentos77, ou seja, “a intimidade do
74. GÓMEZ MARTÍN, Víctor. Compliance y derechos de los trabajadores. In: KUHLEN, Lothar;
MONTIEL, Juan Pablo; URBINA GIMENO, Íñigo Ortiz de (Coords.). Compliance y teoría del
SE
derecho penal. Madrid: Marcial Pons, 2013. p. 135.

75. Nesse sentido: BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho, RR 613/2000-013-10-00.7, rel. Min. João
Oreste Dalazen, 1ª T., 2005. Disponível em: [https://jurisprudencia-backend.tst.jus.br/rest/do-
cumentos/19f32e7a289f9dc436bceeadc762069e]. Acesso em: 28.01.2021; BRASIL. Tribunal
Superior do Trabalho, AI no RR 1.461-48.2010.5.10.0003, 3ª T., rel. Min. Alexandre de Souza
N
Agra Belmonte, 2015. Disponível em: [https://jurisprudencia-backend.tst.jus.br/rest/documen-

tos/274b3fbbee5e39de26a6bc6edee7885f]. Acesso em: 28.01.2021; BRASIL. Tribunal Superior
do Trabalho, RR 13.241-69.2017.5.17.0077, rel. Min. Maurício Godinho Delgado, 3ª T., 2020.
AD
Disponível em: [https://jurisprudencia-backend.tst.jus.br/rest/documentos/7e3490d6adad6735

d74a8297b78ea9a1]. Acesso em: 07.10.2021.
76. BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, REsp 1.875.319/PR, rel. Min. Nefi Cordeiro, 6ª T.,
O
77. HAINZENREDER JÚNIOR, Eugênio. Direito à privacidade e poder diretivo do empregador: o uso do
e-mail no trabalho. São Paulo: Atlas, 2009. p. 163.

empregado [...] será menor na mesma caso concreto, o Tribunal Internacional

proporção em que for cientificado so- sedimentou o entendimento de que a aná-
O
bre as possibilidades de ser alvo de mo- lise das expectativas de privacidade diante
nitoramento e quebras de sigilo”78. Nessa da transparência das informações pres-
perspectiva, é possível se visualizar três hi- tadas ela empresa no uso de seus equipa-
EX
póteses sobre a expectativa de privacidade: mentos é crucial na avaliação da validade
a) quando ela é inexistente, permitindo a de eventual prova que derive da extração
intervenção da empresa a qualquer mo- de dados dessas máquinas.
mento, sem necessidade de cientificações
O respeito às expectativas de privaci-
CL
prévias, como é o caso de monitoramento
dade, num primeiro momento, garante o
em ambientes públicos da empresa (cor-
valor probatório das informações arrecada-
redores, hall etc.); b) quando ela é quase
das, mas não é o único fator a ser observado,
absoluta, em hipótese nas quais a empre-
também cabe garantir a proporcionalidade
sa cede espaços próprios para o desem-
U
do expediente de arrecadação adotado.
penho de atividades íntimas e privadas,
como são gavetas e armários individuais Consoante nos ensina Nieto Martín81,
SI
ou mesmo vestiários e banheiros, que são não basta que se observe uma expectativa
locais em que o monitoramento é inde- de privacidade diminuta, é necessário tam-
vido; c) quando é condicionada às regras bém a verificação da proporcionalidade da
VO
previamente estabelecidas pela empresa e forma de monitoramento e arrecadação da
expressamente são de conhecimento dos informação. Essa análise, por evidente, é
empregados; nesses casos, havendo regra bastante casuística, mas não deixa de ser
prévia e clara de possibilidade de monito- imprescindível, sobretudo diante das fina-
ramento dos equipamentos, não cabe ao lidades da diligência e da possibilidade de
empregado opor uma expectativa de pri- obtenção da informação por mecanismos
DO
vacidade, pois cientificado sobre os limites menos invasivos. Inclusive, nesse ponto,
de uso dos instrumentos e a possibilidade ao julgar o caso Bărbulescu x Romênia82,
de arrecadação das informações79. a Corte Europeia de Direitos Humanos,
Essa posição, a título ilustrativo, foi em certo momento, indicou que a existên-
amplamente debatida no caso Copland x cia de meios menos invasivos de alcançar
Reino Unido80, conforme julgamento da uma informação os tornam preferenciais
SE
Corte Europeia de Direitos Humanos. No em relação a outros, devendo-se examinar,
78. ANTONIETTO, Caio Marcelo Cordeiro; SILVA, Douglas Rodrigues. Aproveitamento de investi-
N
gações internas como prova no processo penal. Revista Brasileira de Ciências Criminais, São Paulo,
ano 27, n. 156, p. 85, jun. 2019.
AD
79. SILVA, Douglas Rodrigues da, 2021, p. 178-180.

80. EUROPA. Corte Europeia de Direitos Humanos. Case of Copland v. United Kingdom: Applica
tion 6.2617/00. 2007. Disponível em: [http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-79996]. Acesso em:
29.01.2021.
81. NIETO MARTÍN, Adán, 2015, p. 247.
O
82. EUROPA. Corte Europeia de Direitos Humanos. Case of Bărbulescu v. Romania: Application
61.496/08. Disponível em: [http://hudoc.echr.coe.int/eng?i=001-177082]. Acesso em: 29.01.2021.

US
quando da transferência ao processo, se 4. A preservação da cadeia

essa garantia foi submetida a um verdadei- de custódia da prova como
O
ro “teste de proporcionalidade”, ou seja, o imperativo para admissão
fato de a informação ser oriunda de uma da prova em investigações
investigação privada e regulada em grande
corporativas
EX
medida pelas prerrogativas laborais con-
cedidas à empresa não torna dispensável a Como se denota, o simples fato de a in-
observância de garantias mínimas dos in- vestigação corporativa ser um instrumento
vestigados. Ainda que não se tenha o mes- de origem privada e, por conseguinte, re-
CL
mo rigor exigido do Estado em relação aos gulada em grande medida pelas regras do
meios de obtenção da informação, inclu- direito privado e laboral não infirma a con-
sive sendo possível o acesso a esferas pri- clusão de que devem respeitar parâmetros
vadas sem uma decisão judicial prévia, é mínimos do devido processo legal. O risco
U
preciso que a colheita da prova venha per- de serem utilizadas de modo indevido pe-
meada por outros requisitos de controle da lo Estado, o qual pode se valer de “incen-
legalidade, como a avaliação das expecta- tivos” à realização do procedimento pela
SI
tivas de privacidade e da proporcionalida- própria empresa, demanda um olhar cui-
de dos expedientes. Porém, não basta que dadoso ao grau de afetação de direitos que
a informação seja colhida dentro de uma essas investigações podem gerar. Especial-
VO
moldura mínima de respeito à intimidade mente no que tange à coleta de informa-

e à privacidade dos investigados, também ções em equipamentos disponibilizados ao
cabe pontuar em que medida é preciso que empregado. Mas, para além dos problemas
ela demonstre sua confiabilidade e inte- relativos à privacidade e à proporcionali-
gridade, pois, como visto, a maior parte dade, como fator mínimo de análise quan-
DO
dessas informações não são oriundas de to ao eventual aproveitamento da prova no

documentos físicos, mas de equipamentos processo penal, cabe também indicar a ne-
eletrônicos cedidos pela empresa aos em- cessidade de se observar procedimentos
pregados. Com
efeito, a licitude
da prova não está
SE
só na verificação
dos requisitos
que permitem o
acesso efetivo à
N
informação, mas
também em que
AD
medida se tem a
possibilidade de
rastrear e audi-
tar a informação
apresentada pela
O
investigação cor-
porativa.

rígidos de preservação e documentação às atividades dos agentes públicos. Sendo

da cadeia de custódia da prova, sobretudo certo que a empresa, na condução desses
O
quando se trata de documentação digital. procedimentos, também deve observar o
Como afirma Raúl Saccani83, é mais do devido processo legal – ainda que dian-
que recomendável – até como forma de va- te de regramentos distintos daqueles im-
EX
lidar os resultados da investigação priva- postos ao Estado. Não há justificativa em
da – que se tenha um registro rigoroso da se limitar o dever de preservação e docu-
cadeia de custódia da prova, não sendo re- mentação da cadeia de custódia da prova
levante o método investigativo adotado. aos peritos públicos. Ademais, sendo certo
CL
Inclusive, na sua concepção, essa exigên- também que a noção de vestígio vai além
cia deveria integrar expressamente a de- das coisas materiais, mas abarca a dita
cisão que aprova o plano de investigação “prova digital” – talvez a mais comum nos
adotado84. O certo, nesse diapasão, é que procedimentos de investigação interna –,
U
a empresa que conduz a investigação cor- parece claro que a preservação de fatores
porativa não fique limitada ao conteúdo mínimos de autenticidade e fiabilidade da
da informação em si, mas também traba- informação devem se fazer presentes.
SI
lhe a fim de possibilitar a rastreabilidade e A cadeia de custódia da prova não é as-
autenticidade desses elementos, até como sunto exclusivo do Estado, mas de todos
forma de se ter uma investigação capaz de os personagens que conduzem a persecu-
VO
atender aos interesses da empresa. Os cus- ção penal.

tos da investigação interna, por si, já de- Nesse sentido, crê-se que não se pode
mandam um cuidado maior na colheita da ver a prova colhida em investigações cor-
prova, pois o erro pode culminar em uma porativas como aproveitável no proces-
perda relevante de dinheiro em um proceso penal, especialmente aquela oriunda
DO
dimento fadado ao fracasso e sem validade da extração de dados de equipamentos e

probatória em eventual processo penal85. dispositivos cedidos aos investigados, co-
E, como dito aqui, ao entender a ca- mo questão limitada à privacidade dos afe-
deia de custódia como corolário mínimo tados. A avaliação da licitude da prova e
de licitude da prova, não se pode limitá-la eventual aproveitamento deve superar o
SE
83. SACCANI, Raúl. Investigaciones internas: una guía práctica. In: DURRIEU, Nicolás; SACCANI,
Raúl (Dir.). Compliance, anticorrupción y responsabilidad penal empresaria. Buenos Aires: La Ley,
2018. p. 323.
N
84. “Esse documento, conceitualmente, nada mais é do que o ato inicial da instrução preliminar
privada que deve ficar a cargo do responsável pela sua condução. Nele, assim como ocorre na
investigação pública, deverá o condutor do procedimento descrever os principais aspectos da in-
AD
vestigação, detalhando os objetivos a que se propõe, a duração média dos trabalhos, o cronograma
de diligências, a relação de pessoas investigadas [...], os locais da empresa que serão utilizados, os
locais e ambientes que serão objetos de diligências apuratórias, as pessoas que serão ouvidas e a
data prevista para tanto e o plano de ação que se adotará (necessidade de busca e apreensões, mo-
nitoramento de dispositivos eletrônicos, provimentos cautelares, perícias, interceptações etc.)”
O
(SILVA, Douglas Rodrigues da, 2021, p. 89).


US
aspecto material. É preciso que se observe 2. o conceito de “vestígio”, sobre o

também em que condições é possível veri- qual recaem os procedimentos de cadeia
O
ficar a prova como autêntica e íntegra. E, de custódia da prova, deve ser considera-
para tanto, cabe aos investigadores privado de modo amplo, abarcando não apenas
dos diligenciarem, quando do uso da ex- as coisas materiais e físicas, mas também
EX
tração de dados, pela disponibilização coisas imateriais (como são os documen-
da integralidade dessas informações pa- tos digitais e a informação colhida de má-
ra eventual confronto dos investigados (a quinas e equipamentos);
partir de métodos forenses seguros e com 3. pela sua natureza de pilar do devido
CL
respaldo no estado da arte), a utilização de processo legal, especialmente no processo
metadados capazes de apontar a ausência penal, a preservação da cadeia de custódia
de modificações na informação apresenta- é um tema afeito, antes de tudo, à admissão
da – e se existem, quem fez e como foi fei- da prova, não à valoração, pelo que cabe
U
ta – e, talvez como ponto mais importante,
considerar ilícita a prova que viola os pa-
manter os equipamentos acautelados e ar-
râmetros mínimos de respeito a esse pro-
mazenados em condições adequadas, sem
SI
cedimento, como é o caso da quebra da
submetê-los a alterações ou permitir o seu
cadeia de custódia;
uso por terceiros, para que, sendo o caso,
as partes possam verificar, por sua conta, 4. as investigações internas ou corpo-
VO
como a máquina funciona e como as infor- rativas, ainda que não sejam reguladas de
mações são geradas, apurando sobre a pos- modo preponderante pelo processo penal,
sibilidade de se ter alterações patológicas mas pelo direito privado e trabalhista, não
ou fisiológicas nesses dados. estão isentas de seguirem regras mínimas
de controle e de respeito às garantias e li-
Sem a preservação da cadeia de cus-
berdades públicas, sobretudo quando se
DO
tódia, mesmo em se tratando de investi-

gações corporativas, estar-se-á diante de sabe que os resultados da investigação po-
clara ilicitude do material probatório, tor- derão ser usados pelo Estado em eventual
nando-o impassível de aproveitamento no processo incriminatório de terceiros;
processo penal. 5. no caso da arrecadação de informa-
ções presentes em dispositivos e equipa-
SE
mentos – especialmente eletrônicos – ce-

5. Considerações finais didos pela empresa aos empregados e
Diante da pesquisa realizada e das posi- colaboradores, ainda que seja prescindível
ções aqui adotadas, pode-se indicar, à gui- a prévia autorização judicial, é imperati-
N
sa de conclusão, os seguintes pontos sobre vo a observância de balizas de proteção às

o problema aqui proposto, sendo eles: expectativas legítimas de privacidade dos
investigados e a proporcionalidade na es-
AD
1. a cadeia de custódia da prova e seus

procedimentos de preservação e docu- colha dos meios de arrecadação dessas in-
mentação são corolários do devido pro- formações; e
cesso legal, pois imprescindíveis para 6. o fato da informação ser extraída
verificar o grau de autenticidade, confia- sem violação aos preceitos de privacida-
O
bilidade e, sobretudo, de “mesmidade” do de e proporcionalidade não tornam, por si,

elemento probatório; a prova válida e aproveitável no processo

penal, é preciso também que se tenha a e confiabilidade (“mesmidade”), a utiliza-

adoção de mecanismos de preservação e ção de metadados capazes de proporcionar
O
documentação da cadeia de custódia da a verificação desses fatores e, sobretudo, o
prova, como é o caso da disponibilização acautelamento das máquinas e dispositi-
de acesso à integralidade das informa- vos nas condições originais, para eventual
EX
ções, a comprovação de sua autenticidade confronto da parte investigada.
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O
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07.10.2021.

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inveStigAçõeS corporAtivAS e AproveitAmento DA provA no proceSSo penAl
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, RHC (AgRg) 133.430, 6ª T., rel.

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07.10.2021.
EX
CL
PESQUISAS DO EDITORIAL
ÁreAs Do Direito: Penal; Comercial/Empresarial
U
Veja também Doutrinas relacionadas ao tema
SI
• A proteção da privacidade no processo penal e investigações corporativas: uma análise so-
bre o monitoramento de smartphones, de Fábio André Guaragni e Douglas Rodrigues da
Silva – RBCCrim 186/177-203; e
VO
• Investigações empresariais internas e proteção de dados: uma análise da constitucionalida-
de das restrições impostas pelo artigo 4º, §§ 2º e 4º, da Lei 13.709/2018 (LGPD), de Américo
Bedê Junior e Marcelo Martins Altoé – RT 1008/57-91.
DO
SE
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Investigações Corporativas e Aproveitamento Da Prova No Processo Penal: O Problema Da Quebra Da Cadeia de Custódia

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US

ÁREAS DO DIREITO: Penal; Comercial/Empresarial

da cadeia de custódia da prova no processo penal, delineando de que maneira se pode

das normas atinentes à cadeia de custódia às peculiaridades da colheita probatória em

Devido processo legal – Cadeia de custódia da prova – Prova digital – Investigações

of custody of evidence in criminal proceedings, outlining how it can be understood as

1. Introdução em investigações corporativas no proces-

O escopo do presente trabalho es- so penal diante das exigências de preser-

54 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

va no curso do processo, se uma nulidade, privados a quem as normas do processo

te. As questões que surgem, portanto, pre-

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 55

e os direitos fundamentais, sendo um dos 2. A cadeia de custódia da prova

problemáticas, máxime sob a ótica da co- Apesar da ausência de regulamentação

do um panorama minimamente seguro de de um verdadeiro direito à prova lícita2.

dológicas do presente estudo. de inferencial), como bem destacado por

de custódia da prova e seus desdobramentos no processo penal brasileiro. Revista Brasileira de

56 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 57

no processo se pauta em um contexto de no processo, sobretudo no processo pe-

11. FERRER-BELTRÁN, Jordi, 2021, p. 51.

12. FERRER-BELTRÁN, Jordi, 2021, p. 55.

58 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 59

malgrado se possa tecer severas críticas agentes (especialmente, os estatais) a fim

25. BADARÓ, Gustavo Henrique, 2020, p. 506.

60 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

das regras de preservação e tureza – se direta (como reproduções me-

diz respeito à limitação dos procedimen- possibilidades de alterações fisiológicas ou

27. BADARÓ, Gustavo Henrique, 2020, p. 505.

elemento de convicção decorre, assim, na prova documental, da representação exterior e concreta

ção. Salvador: JusPodivm, 2021. p. 137-138.

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 61

os dados são agregados ou apagados pe-

a integralidade da informação, ultrapas-

32. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 119.

34. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 119.

62 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • jan./mar. 2022

ou de informações agregadas) que produ- exige que o investigador, geralmente a au-

municações telefônicas (como também de xo entender de que maneira a informação

re com o conhecimento de ao menos um ponsáveis pela investigação dos elemen-

36. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 260-261.

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 63

ao processo penal, prejudicando o efeti- extraídas, especialmente sob a ótica da per-

levantes ao processo penal e extraviou o 9.296/96, é lícito que as captações sejam

do de conversas interceptadas, permitindo Público), mas também os novos”42, como

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Esse segundo tema, contu-

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exclusivo da prova pericial, atingindo to- relevância em se admitir a prova, caben-

na consequência de eventual inobservân- do elemento probatório, cabendo ao juiz

probatório do elemento. os casos de alteração da prova em si, pois

admissão e de valoração do elemento pro-

estiver comprovada sua incapacidade de sa corrente, cabe apurar em que medida

46. RAMOS, Vitor de Paula, 2021, p. 128-129.

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gerou prejuízo ao processo48. É dizer: exis- seguiu adequadamente os procedimentos

reconstrução falha da realidade apurada, nar em valorações equivocadas, inclusive

da acusação) no sentido de justificar a admissibilidade da prova e os motivos que não permitem

realidade, que detém a capacidade de dizer que p está provado.

jan./mar. 2022 • Revista de Direito Penal Econômico e Compliance • 67

especialmente quando se fala na figura do aferir sua correspondência plena com a

nal. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014. p. 165-166.

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Inclusive, acerca disso, Geraldo Pra- campo epistêmico) a compreensão ade-

vas às fontes de prova (elementos informa- consigo um verdadeiro inchaço na regu-

DEZEM, Guilherme Madeira; SOUZA, Luciano Anderson de. Comentá

EUROPA. Corte Europeia de Direitos Humanos. Case of Bărbulescu v. Ro