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EM DIREITO EMPRESARIAL
SESSÃO I
Organizadores
Assistentes de pesquisa: SHCECHTMAN, David;
THENEVARD, Lucas; ARAGÃO, Igor.
Professores: PORTO, Antônio Maristrello;
ARAÚJO, Thiago; KLEIN, Vinicius; FRANCO,
Paulo.
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Análise Econômica do Direito
SUMÁRIO
ROTEIRO DE ESTUDO...................................................................................... 5
1 INTRODUÇÃO .................................................................................................. 5
1.1 O que é a Análise Econômica do Direito e por que devemos estudá-la? ... 5
1.2 A importância crescente da AED no ordenamento jurídico brasileiro ..... 6
1.3 Modelos econômicos ....................................................................................... 8
1.4 Custos econômicos .......................................................................................... 9
2 CONCEITOS FUNDAMENTAIS DA ANÁLISE ECONÔMICA ............. 10
2.1 Dimensões da análise econômica ................................................................. 10
2.1.1 Dimensão descritiva ................................................................................... 10
2.1.2 Dimensão normativa .................................................................................. 11
2.2 Agentes racionais .......................................................................................... 12
2.2.1 A teoria da escolha racional ...................................................................... 12
2.2.2 Preferências dos agentes ............................................................................ 13
2.2.3 O significado da utilidade.......................................................................... 14
2.3 Eficiência e bem-estar social ........................................................................ 15
2.3.1 Cálculo do bem-estar social ...................................................................... 15
2.3.2 Riqueza vs. Utilidade ................................................................................. 16
3 APLICAÇÕES ................................................................................................. 17
3.1 Mercados competitivos ................................................................................. 17
3.1.1 Demanda, oferta e equilíbrio de mercado ............................................... 17
3.1.2 A eficiência do livre mercado sob competição perfeita .......................... 20
3.2 Falhas de mercado ........................................................................................ 22
3.2.1 Concorrência imperfeita: Monopólio....................................................... 22
3.2.2 Externalidades ............................................................................................ 23
3.2.3 Classificação dos bens ................................................................................ 24
3.2.4 Bens públicos e o problema dos “free-riders” ......................................... 26
3.2.5 A Tragédia dos recursos comuns .............................................................. 27
3.3 Falhas informacionais................................................................................... 28
3.3.1 Assimetria de informações ........................................................................ 28
3.3.2 Problema do principal-agente................................................................... 29
3
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Análise Econômica do Direito
3.3.3 Risco moral ................................................................................................. 30
3.3.4 Seleção adversa .......................................................................................... 31
3.4 O Teorema de Coase ..................................................................................... 32
3.4.1 O problema do custo social: como lidar com externalidades................. 32
3.4.2 A negociação como mecanismo de internalização de custos .................. 33
3.4.3 Custos de transação e informações incompletas ..................................... 35
3.4.4 Consequências do Teorema de Coase para o Direito ............................. 36
SUGESTÃO DE CASOS GERADORES ......................................................... 38
JURISPRUDÊNCIA: AED NO BRASIL ......................................................... 41
REFERÊNCIAS .................................................................................................. 44
Bibliográficas ....................................................................................................... 44
1 Utilizadas .......................................................................................................... 44
2 Complementares .............................................................................................. 47
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Análise Econômica do Direito
ROTEIRO DE ESTUDO
1 INTRODUÇÃO
Nesta primeira parte introdutória, explicamos resumidamente o que é a
Análise Econômica do Direito (AED) e como este curso pretende abordar essa
matéria, ainda pouco conhecida pela maioria dos advogados brasileiros, mas com
importância crescente para o nosso sistema jurídico. Em seguida, são traçados
alguns conceitos iniciais que são de extrema importância, pois indicam diferenças
relevantes entre a forma de pensar dos economistas e dos juristas.
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Análise Econômica do Direito
constitucional, entre outros. Juízes americanos, como Richard Posner, passaram a
aplicar o instrumental teórico da AED em suas decisões, ao mesmo tempo que
economistas consagrados, como Gary S. Becker, vencedor do Prêmio Nobel de
Economia, ampliaram o escopo de investigação da própria ciência econômica. Esta
pode ser qualificada como a segunda onda da análise econômica do direito.
A AED é dividida em dois movimentos em virtude das profundas diferenças
ideológicas que marcaram cada uma dessas fases. Se a primeira onda é uma reação
contra a emergente teoria da utilidade marginal e buscava criar uma alternativa ao
pensamento econômico neoclássico; a segunda foi principalmente inspirada por
esta escola econômica.1
Hoje, esse ramo de análise, que se originou nos países de Common Law,
desperta grande interesse também nos países da Civil Law, pois as sociedades
contemporâneas exigem cada vez mais que o funcionamento do sistema legal seja
eficiente, condição necessária para que as instituições jurídicas promovam o bem-
estar econômico e social. Assim, a abordagem pragmática da AED, centrada em
torno das consequências concretas das normas, é vista como um complemento
indispensável à aplicação adequada do Direito.
1
Hovenkamp, Herbert, The First Great Law & Economics Movement (May 1, 2009). Stanford Law
Review, Vol. 42, p. 993, 1990, U Iowa Legal Studies Research Paper No. 09-22. Acesso em: 04 set
2020. Disponível em: https://ssrn.com/abstract=1396804.
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própria legislação brasileira começa a indicar a necessidade de inclusão desse tipo
de análise pragmática na implementação e na formulação de normas jurídicas.
Um exemplo claro dessa tendência se manifesta pelas mudanças feitas à Lei
de Introdução às normas do Direito Brasileiro (LINDB) pela Lei nº 13.655/18.
Assim, o artigo 21 da nova LINDB dispõe: “A decisão que, nas esferas
administrativa, controladora ou judicial, decretar a invalidação de ato, contrato,
ajuste, processo ou norma administrativa deverá indicar de modo expresso suas
consequências jurídicas e administrativas.” Tal dispositivo confere explicitamente
um maior espaço ao desenvolvimento e ao uso da AED no Brasil.
Em sentido análogo, a Nova Lei das Agências Reguladoras, Lei nº
13.848/19, estabelece em seu artigo 6º que “A adoção e as propostas de alteração
de atos normativos de interesse geral dos agentes econômicos, consumidores ou
usuários dos serviços prestados serão, nos termos de regulamento, precedidas da
realização de Análise de Impacto Regulatório (AIR), que conterá informações e
dados sobre os possíveis efeitos do ato normativo.”
A Lei nº 13.874/19, por sua vez, estende as hipóteses de necessidade de AIR
em seu artigo 5º, que versa: “as propostas de edição e de alteração de atos
normativos de interesse geral de agentes econômicos ou de usuários dos serviços
prestados, editadas por órgão ou entidade da administração pública federal,
incluídas as autarquias e as fundações públicas, serão precedidas da realização de
análise de impacto regulatório, que conterá informações e dados sobre os possíveis
efeitos do ato normativo para verificar a razoabilidade do seu impacto econômico.”
Ademais, foi aprovada em 2019 a Lei n.º 13.874, que institui a Declaração
de Direitos de Liberdade Econômica e visa a limitar o aumento do número de
medidas regulatórias, condicionar a intervenção estatal a análises prévias
metodologicamente estruturadas e, ainda, reduzir a possibilidade de criação de
barreiras à entrada de agentes econômicos.
Essencialmente, esse novo modelo tem como resultado desejado a
diminuição dos custos de transação incorridos pelos agentes privados. Isto pode ser
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Análise Econômica do Direito
percebido de maneira mais clara no art. 4º, V, da Lei2 e será mais detalhadamente
abordado no item 3.4.3.
Observa-se, assim, a importância crescente que vem sendo atribuída pelo
Direito brasileiro à análise de consequências concretas que esses atos geram para
os agentes econômicos. Trata-se de uma nova realidade jurídica que vem exigindo
dos operadores do Direito um domínio cada vez maior do instrumental analítico
utilizado pela AED. Passemos então ao estudo dessa teoria.
2
Art. 4º É dever da administração pública e das demais entidades que se vinculam a esta Lei, no
exercício de regulamentação de norma pública pertencente à legislação sobre a qual esta Lei versa,
exceto se em estrito cumprimento a previsão explícita em lei, evitar o abuso do poder regulatório de
maneira a, indevidamente:
(...)
V - aumentar os custos de transação sem demonstração de benefícios”.
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Análise Econômica do Direito
o modelo, devemos entender quais são os seus pressupostos básicos e tomá-los
como verdadeiros.
Em um primeiro momento, a adesão aos pressupostos de um modelo pode
ser difícil, sobretudo para o estudante que foi treinado a pensar de modo inquisitivo
e crítico. Os modelos econômicos podem lhe parecer excessivamente reducionistas,
irrealistas ou limitados. Mas é importante ter em mente que os modelos que
estudaremos já foram aplicados repetidas vezes à realidade concreta por meio de
estudos empíricos, e se mostraram capazes de produzir conclusões sofisticadas e
prognósticos úteis.
é maior que a utilidade de B (𝒰(A) > 𝒰(B)). A teoria admite também a hipótese em
𝒰(B)).
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Análise Econômica do Direito
2.3 Eficiência e bem-estar social
2.3.1 Cálculo do bem-estar social
Na linguagem comum, o termo eficiência é associado ao dinamismo da
iniciativa privada, ao empreendedorismo do mundo dos negócios, e essencialmente
à ideia de riqueza. No entanto, em uma acepção mais geral, o termo eficiência
refere-se apenas à otimização de alguma medida de valor. Diante de uma realidade
marcada pela escassez, o que se busca é otimizar o uso de recursos considerados
importantes para aumentar a produção de algum valor específico. Nesse sentido, o
termo eficiência designa apenas uma regra de maximização.
Na análise econômica, a eficiência equivale à maximização do “bem-estar
social". Trata-se de uma medida de agregação do nível de utilidade aferido por cada
membro de uma determinada sociedade em face das consequências resultantes de
determinada escolha política, jurídica ou social. Essa medida não é ambígua, como
no uso cotidiano da expressão “bem-estar”, pelo contrário, ela tem um significado
econômico bastante concreto e, por isso, precisamos de uma compreensão
pormenorizada desse significado.
Como vimos, a Teoria da Escolha Racional presume que o indivíduo
racional tem preferências em relação a quaisquer estados de coisas; ou seja, associa
um nível de utilidade a diferentes situações reais. A utilidade é a medida que orienta
as escolhas dos indivíduos e designa o seu nível geral de satisfação diante dos
variados cenários que enfrenta. O bem-estar social, por sua vez, é a agregação de
todos os níveis de utilidade de todos os indivíduos de uma sociedade.
Podemos calcular essa agregação por meio de um somatório simples. Para
exemplificar esse cálculo, consideraremos uma sociedade hipotética formada por
três indivíduos: João, Pedro e Maria. A fórmula do bem-estar social neste caso seria
dada pela soma dos níveis de utilidade de cada um dos três membros desta
sociedade, ou seja:
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Análise Econômica do Direito
eficiente toda medida que tiver como consequência a maior satisfação do maior
número de indivíduos de uma sociedade. Veremos a seguir, contudo, que a
aplicação prática desse parâmetro oferece ainda alguns desafios.
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Análise Econômica do Direito
sua renda não deixou o indivíduo pobre mais insatisfeito do que o ganho de
satisfação do indivíduo que dobrou uma renda que já era alta?
Por conta de problemas como esse, suscitados pela aplicação rígida do
critério de eficiência de Kaldor-Hicks, muitas vezes utilizamos na AED a ideia de
eficiência de Pareto. Para que haja uma melhora no sentido de Pareto, é necessário
que um ou mais indivíduos melhorem sua situação sem que ninguém enfrente
perdas. Ou seja, o critério de eficiência de Pareto considera ineficiente quaisquer
medidas que gerem perdas a algum indivíduo. Somente medidas que geram ganhos
sem gerar perdas são consideradas eficientes. Assim, o modelo de eficiência de
Pareto evita a necessidade de comparar ganhos e perdas de indivíduos distintos.
Apesar de ser mais restrito do que o critério de Kaldor-Hicks, o critério de
eficiência de Pareto pode ser mais flexível do que parece à primeira vista. Vamos
voltar ao exemplo anterior, à análise de uma medida que retira toda a renda de um
indivíduo de renda mais baixa para dobrar a renda de um indivíduo que já era rico.
Nessa formulação inicial, a medida é eficiente no sentido de Kaldor-Hicks, mas não
eficiente no sentido de Pareto, pois ela gera uma perda para um dos membros da
sociedade. No entanto, é possível “consertar” esse problema: basta exigir que o
indivíduo rico, que dobrou sua renda, utilize uma parte do seu ganho para devolver
ao outro indivíduo a renda que ele havia perdido.
3 APLICAÇÕES
Nesta terceira parte da aula estudaremos algumas aplicações dos conceitos
estudados até aqui. Veremos alguns dos modelos econômicos mais básicos, os quais
servem frequentemente como ponto de partida para a AED.
A Lei da Oferta, por sua vez, estabelece uma relação direta entre o preço e
a quantidade ofertada, ou seja, a quantidade do bem que as empresas que atuam
naquele mercado estarão dispostas a ofertar. As empresas buscam obter o maior
lucro possível, equilibrando receita (preço x quantidade vendida) e os custos de
produção. Nesse caso, quanto maior for o preço do bem, mais as empresas
conseguirão produzir e ofertar, tendo em vista as diferentes estruturas de produção
e os custos específicos que cada empresa enfrenta para produzir. Essa relação pode
ser descrita por uma curva crescente, como a da figura 2.
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Análise Econômica do Direito
A partir das curvas de demanda e de oferta, podemos encontrar o preço que
iguala a quantidade demandada à quantidade ofertada. Esse ponto descreve um
equilíbrio eficiente nos chamados “mercados perfeitamente competitivos”. Nesse
tipo de mercado, o bem analisado é homogêneo, ou seja, não há qualquer diferença
de qualidade entre o bem oferecido por uma ou outra empresa, todos os ofertantes
oferecem o mesmo bem. Além disso, os consumidores e ofertantes são tomadores
de preço, o que significa que há um número suficientemente grande de empresas e
consumidores para que ninguém consiga influenciar diretamente o preço.
Sob essas condições, os mercados competitivos tendem sempre ao
equilíbrio entre a oferta e a demanda, como se fossem guiados por uma “mão
invisível”, na expressão consagrada por Adam Smith. A um preço superior ao preço
de equilíbrio, os consumidores demandam menos do que está sendo ofertado, ou
seja, há um excesso de oferta, sobram produtos nas lojas, e o preço tende a cair. A
um preço inferior ao preço de equilíbrio, os consumidores demandam mais do que
a quantidade que está sendo ofertada, há um excesso de demanda, os consumidores
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fazem filas nas portas das lojas e os ofertantes percebem que podem elevar o preço
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3.2 Falhas de mercado
A seguir, vamos analisar as chamadas falhas de mercado, que são condições
nas quais o equilíbrio eficiente descrito até aqui não é atingido espontaneamente
pelo livre-mercado. Nesses casos, há algum fator que impede o mecanismo de livre-
mercado de atingir o equilíbrio eficiente. As falhas de mercado são utilizadas pelos
economistas para analisar as situações em que a intervenção do Estado pode ser
necessária, embora haja muito debate a esse respeito entre diferentes correntes
econômicas. Alguns economistas defendem a intervenção do Estado sempre que
for constatada uma falha de mercado, para corrigi-la. Outros argumentam que a
atuação do Estado também apresenta falhas e que, em muitos casos, o Estado não é
capaz de corrigir as falhas de mercado adequadamente, gerando mais custos do que
benefícios. Permanece na teoria econômica um debate em aberto a respeito do nível
desejável de atuação do Estado diante das falhas de mercado. Para compreender
esse debate, primeiro analisemos quais são as falhas de mercado.
3.2.2 Externalidades
Mercados perfeitos também pressupõem que os benefícios e custos de cada
transação somente são sentidos pelas partes da respectiva transação. Não podem
ocorrer as chamadas externalidades, ou seja, efeitos negativos ou positivos que são
produzidos pelo mercado sobre terceiros, sem que seus custos e benefícios sejam
devidamente incluídos no mecanismo de preços do mercado. Podemos ter dois tipos
diferentes de externalidade.
As externalidades negativas são as mais comuns. Elas ocorrem toda vez
que o mercado gera prejuízos sobre terceiros sem que esses custos sejam
precificados dentro do mercado. A poluição é um exemplo clássico de externalidade
negativa, pois gera efeitos negativos sobre o meio ambiente. Esses efeitos são
repassados para todos os membros da sociedade, mesmo aqueles que não
participam do mercado. Em regra, o preço do produto não reflete adequadamente o
custo social gerado pela poluição. Apenas os custos privados são contabilizados
pela oferta do mercado. Ignorando esse custo social, a estrutura de livre-mercado
produz em excesso, acima do nível ótimo social, o que gera uma perda de bem-
estar.
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Análise Econômica do Direito
No caso das externalidades positivas, em contrapartida, ocorre
precisamente o fenômeno inverso. Existem ganhos sociais relevantes que não são
integralmente percebidos ou remunerados no interior do mercado, o que leva a uma
exploração sub-ótima daquela atividade. A educação é uma atividade
frequentemente associada às externalidades positivas. Os integrantes do mercado
buscam educar-se para garantir o seu próprio bem-estar, ou seja, levam em
consideração os seus próprios objetivos pessoais, suas perspectivas de emprego e
salário, seus gostos e preferências individuais. No entanto, o aumento da educação
dos indivíduos gera uma série de benefícios para a sociedade como um todo, pois
está associado à diminuição de crimes violentos, à melhoria de padrões de vida, ao
próprio funcionamento das instituições públicas, entre outros. Ou seja, o valor
social gerado pela educação é superior ao valor privado percebido pelos indivíduos
que buscam educar-se.
As externalidades geram, portanto, uma diferença entre o resultado do ponto
de vista social, e o equilíbrio praticado no interior do mercado. Como então
podemos solucionar esse problema? O remédio típico preconizado pelos
economistas para a solução das externalidades é a internalização desses fatores
externos, ou seja, por meio de uma norma estatal, busca-se reinserir no mercado os
efeitos externos daquela atividade econômica. Isso pode ser feito por meio da
imposição de tributos sobre atividades que possuam externalidades negativas, ou
de subsídios ou incentivos fiscais para atividades que possuam externalidades
positivas. A principal dificuldade que emerge do equacionamento adequado das
externalidades, contudo, é que, para que a solução eficiente seja encontrada, o
montante de externalidades geradas pelo mercado deve ser conhecido da autoridade
reguladora, o que nem sempre ocorre na prática.
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Análise Econômica do Direito
3.2.4 Bens públicos e o problema dos “free-riders”
Como afirmamos anteriormente, os bens públicos são aqueles que não são
nem excludentes nem rivais. Isso significa que não podemos impedir que um
indivíduo em particular desfrute daquele bem, e que o benefício gerado para cada
indivíduo não afeta a disponibilidade do bem para os demais. Um exemplo de bem
público seria a segurança. Com efeito, não podemos impedir que um membro
específico de uma sociedade se beneficie da segurança pública, pois a garantia de
segurança gera benefícios, necessariamente, para todos. Por outro lado, ao desfrutar
da segurança pública, o indivíduo não diminui a disponibilidade desse bem para os
demais.
O problema de bens públicos como a segurança é que eles não podem ser
apropriáveis por ninguém em particular e, como consequência, eles também não
são facilmente transacionáveis. Como não é possível excluir um indivíduo do
usufruto do bem, mesmo que uma empresa privada tente vender aquele bem, ela
não vai conseguir. Os indivíduos podem simplesmente não pagar o preço e
continuarão desfrutando do bem. Chamamos esses indivíduos que desfrutam de um
bem sem pagar pelos custos do bem de “caronas” ou “free-riders”. A principal
forma de combater os caronas é a existência de uma regra que imponha ao carona
a obrigação de contribuir para financiar os custos do bem de que desfruta.
Nos edifícios de apartamentos privados, são prestados serviços a todos os
moradores (portaria, elevadores, segurança, etc.) e, para que esses serviços possam
ser mantidos, é necessário que todos os moradores paguem um valor de
condomínio. Na sociedade, de maneira mais ampla, algo similar acontece: o Estado
presta uma série de serviços indispensáveis ao bem comum e, para financiar essas
atividades, cobra impostos dos cidadãos. A teoria econômica atribui ao Estado o
papel de prover bens públicos para a sociedade. O problema com esse sistema,
entretanto, é que ele não dispõe de um mecanismo de controle de eficiência
equivalente ao que existe nos mercados. Como não é possível criar um mercado
para comprar e vender bens como segurança, bens desse tipo não possuem um preço
bem definido. Do ponto de vista econômico, isso gera problemas.
O principal desses problemas decorre do fato de que é muito difícil realizar
análises de custo e benefício de bens que não têm um parâmetro adequado de
preços. Não há uma referência objetiva para determinar o quanto o Estado deve
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gastar em segurança, ou mesmo se uma determinada política custosa, mas que traga
benefícios em termos de segurança, deve ou não ser implementada. Quanto vale a
segurança? Não podemos dizer com precisão, e, sem essa informação, não podemos
saber quanto exatamente devemos gastar com a segurança. Na maior parte dos
casos, políticas públicas destinadas a fornecer bens como segurança partem de
parâmetros bastante ambíguos de quanto o Estado pode gastar e buscam
implementar as medidas mais eficazes o possível com um orçamento pré-
determinado.
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terras eram coletivizadas, ou seja, recaíam sobre o grupo, e não sobre aquele
indivíduo em particular. Com a política dos cercamentos, cada lote de terra foi
atribuído a um proprietário exclusivo. Esses proprietários passaram a preocupar-se
em utilizar técnicas mais avançadas de cultivo, para aumentar a produtividade da
terra no médio e longo prazo. O resultado foi um aumento muito expressivo da
produção agrícola inglesa naquele período.
Esse exemplo evidencia como os direitos de propriedade são instrumentos
relevantes. Em muitos casos, direitos de propriedade podem ser utilizados para
transformar recursos comuns em bens privados, reduzindo o problema da
exploração predatória.
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Análise Econômica do Direito
ou os consumidores do produto). Diante de uma externalidade desse tipo, a solução
preconizada pela teoria econômica, como vimos anteriormente, seria “internalizar”
esses custos externos, ou seja, forçar a empresa a arcar com todos os custos sociais
que ela gera. Um mecanismo típico de internalização seria a imposição de uma taxa
equivalente aos danos que foram gerados. Assim, a desvalorização dos imóveis no
entorno da fábrica poderia ser adotada como um parâmetro aproximado para o
cálculo do montante de danos gerado pelas atividades da fábrica.
Note que essa solução econômica não necessariamente impede a
continuidade das atividades da fábrica, pois a empresa só “fecharia as portas” da
fábrica se percebesse que a taxa cobrada inviabiliza economicamente aquela
atividade. Um economista seria reticente em afirmar categoricamente que qualquer
atividade que cause dano deve ser impedida, pois a maximização bem-estar coletivo
depende de uma análise comparativa dos custos e benefícios gerados para todos. É
possível que os danos que a fábrica gera sejam muito menores do que os benefícios
sociais criados pela sua atividade econômica. Assim, o mecanismo de
“internalização” de custos procura repassar essa decisão para os próprios agentes
econômicos.
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Análise Econômica do Direito
os agentes interessados (nesse caso, a fábrica e os moradores) pudessem negociar
livremente esses direitos com informações adequadas. O insight interessante
desenvolvido por Coase é o de que a eficiência seria garantida independentemente
a quem fosse atribuído o direito. A atribuição do direito teria apenas efeitos
distributivos, mas não interferiria na eficiência econômica.
Vamos imaginar inicialmente que os moradores tivessem o direito de
impedir a fábrica de produzir poluição sonora. Nesse caso, a fábrica seria forçada a
procurar os moradores para tentar convencê-los de permitir a manutenção de suas
atividades, ou seja, a fábrica tentaria comprar o direito de poluir. Essa compra só
seria viável se o benefício auferido pela fábrica fosse superior aos danos causados
aos moradores. Ora, essa é justamente a única hipótese em que a manutenção das
atividades da fábrica seria eficiente. Justamente nesse caso, ela conseguiria comprar
o direito de poluir, mas no caso oposto, ela não conseguiria comprar esse direito.
Vemos assim que a solução eficiente poderia ser alcançada pela fábrica, desde que
todos os envolvidos pudessem negociar livremente e as informações relevantes
fossem conhecidas por todos.
Vamos imaginar agora o cenário oposto, em que as normas jurídicas
garantissem à fábrica o direito de causar poluição sonora. Essa situação pode
parecer bastante injusta, mas percebemos com facilidade que a eficiência ainda
seria alcançada se os agentes estivessem aptos a negociar livremente. Agora seriam
os moradores que se veriam forçados a procurar a fábrica e tentar convencê-la de
interromper suas atividades. Caso o custo gerado para os moradores fosse superior
ao lucro auferido pela fábrica, os moradores poderiam pagar à fábrica o equivalente
a esses lucros cessantes para convencê-la a interromper suas atividades. Apenas se
os custos para os moradores fossem superiores aos lucros cessantes da fábrica essa
transação seria viável e, novamente, essa hipótese corresponde justamente ao único
caso em que a interrupção das atividades da fábrica seria eficiente do ponto de vista
econômico. Vemos assim como, independentemente da alocação inicial dos
direitos, desde que os agentes possam negociar livremente seus direitos sob
condições de informação adequadas, a solução eficiente poderá sempre ser
alcançada pelos próprios agentes sem interferência do Estado.
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Análise Econômica do Direito
3.4.3 Custos de transação e informações incompletas
O teorema de Coase nos oferece um insight bastante interessante, pois ele
nos mostra como soluções eficientes podem ser alcançadas pela livre negociação
entre os agentes privados em casos em que a intervenção estatal poderia parecer
necessária. Mas, por outro lado, sabemos que essas soluções eficientes nem sempre
são alcançadas, e sabemos também que o Estado é constantemente acionado para
dirimir conflitos de direitos entre os agentes. Por que, então, a negociação não
parece suficiente para a solução de inúmeros conflitos?
Um primeiro motivo para isso está ligado ao fato de que a teoria de Coase
trata apenas da eficiência, e não da distribuição dos recursos. No exemplo da
fábrica, vimos que a solução eficiente é alcançada nas duas hipóteses, tanto quando
os moradores têm o direito de se verem livres da poluição sonora, quanto quando a
fábrica é quem tem o direito de poluir. No entanto, há uma diferença crucial entre
essas duas situações: na primeira hipótese, é a fábrica quem arca com os custos
referentes à poluição, ao passo que na segunda hipótese, são os moradores quem
arcam com esses custos. Coase demonstrou que a negociação conduz ao resultado
eficiente independente da alocação inicial dos direitos, mas ainda assim, essa
alocação traz efeitos substanciais sobre a distribuição final dos recursos.
Um segundo fator que limita a eficácia da negociação para resolver conflitos
está ligado às premissas básicas do teorema de Coase. Como vimos, os agentes
atingem soluções eficientes sempre que podem negociar sem entraves e com
informações completas. No entanto, esse cenário não é tão frequente. O processo
de negociação geralmente envolve custos, os quais são classificados pelos
economistas como custos de transação. Esses custos decorrem do próprio processo
negociador, que leva tempo, envolve coordenação de comportamentos de diferentes
indivíduos, etc. Na prática, sabemos que quanto maior o número de pessoas
envolvidas em uma negociação, mais complexa e custosa se torna a negociação, até
um ponto proibitivo, em que é praticamente impossível atingir resultados práticos
por meio da negociação.
No exemplo da fábrica, podemos comparar a hipótese em que 5 moradores
são afetados pela poluição com outra hipótese em que 1.000 moradores são
afetados. No primeiro caso, é razoável esperar que a negociação traga os resultados
desejáveis, mas no segundo caso sabemos que a negociação é praticamente
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Análise Econômica do Direito
impossível. Na linguagem econômica, dizemos que isso ocorre porque os custos de
transação tornam-se proibitivos.
Custos de transação estão presentes não apenas em cenários envolvendo
externalidades ou conflitos de direitos, mas também no funcionamento regular de
diversos mercados. Os custos de transação podem ser vistos também como uma
falha de mercado, pois eles oneram o funcionamento dos mercados impedindo que
o resultado ideal previsto pelo modelo de competição perfeita seja integralmente
atingido na prática. Basta pensar que quando um consumidor decide comprar um
produto, ele deve deslocar-se até a loja, escolher a variedade daquele produto que
deseja adquirir, escolher o método de pagamento que será utilizado (caso ele queira
pagar em espécie, por exemplo, ele pode se ver forçado a ir ao banco para sacar
dinheiro). Todas essas tarefas geram um custo para o consumidor, custo este que é
indissociável da transação. Não existe, na realidade, nenhuma transação totalmente
livre de custos, mas em alguns casos esses custos podem ser mais elevados do que
em outros.
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Análise Econômica do Direito
porque acreditam que o resultado da negociação poderá ser questionado
posteriormente em juízo.
No Direito brasileiro, observamos uma série de tendências que buscam
enfrentar os problemas suscitados pela insegurança jurídica. Constatamos nos
últimos anos uma série de inovações institucionais e práticas jurisprudenciais que
buscam racionalizar a atividade judiciária. Um exemplo claro desse fenômeno é a
chamada abstrativização do controle difuso de constitucionalidade, por meio da
qual confere-se efeitos gerais, erga omnes e vinculantes, a sentenças que teriam
efeitos difusos. Com efeito, a uniformização jurisprudencial decorrente da adoção
de súmulas vinculantes traz dois efeitos interessantes que podemos associar à teoria
desenvolvida por Coase: (1) esses mecanismos buscam facilitar e acelerar a prática
judiciária, reduzindo os custos burocráticos associados aos processos; e (2) esses
instrumentos buscam esclarecer a titularidade de direitos anteriormente
controversos reduzindo a necessidade de ingresso no Judiciário para esclarecer e
interpretar as normas pertinentes.
Outra questão levantada por Coase diz respeito à própria possibilidade de
transacionar livremente os direitos estabelecidos. Coase usa o termo “sticky rights”,
em uma referência à clássica ideia de “sticky wages” criada por Keynes, para
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Análise Econômica do Direito
atribuir um valor econômico à proteção do meio ambiente, criando
simultaneamente dois incentivos distintos: (1) por um lado, o mecanismo
promoveria o desenvolvimento de novas tecnologias limpas, pois essas atividades
geram a emissão de créditos transacionáveis, que teriam um valor econômico
definido; (2) por outro lado, o mecanismo oneraria as atividades mais poluentes,
forçando os produtores que atuam nesses setores a repassar recursos para setores
menos poluentes.
A aplicabilidade do MDL é limitada pelo fato de que apenas algumas
economias nacionais, a dos países de chamada “industrialização antiga”, se viram
forçadas a reduzir suas emissões de gases de efeito estufa. Mesmo entre essas
economias, países importantes, como os EUA, optaram por manter-se fora do
Protocolo de Quioto, não aderindo integralmente ao mercado de créditos de
carbono. Apesar disso, o MDL demonstra como direitos de propriedade
transacionáveis podem ser mecanismos extremamente robustos para a geração de
incentivos e para a persecução de resultados econômicos eficientes. Esse resultado
sugere que, se tomamos como prioridade a promoção da eficiência, devemos ter
cautela ao estabelecer que um determinado direito é indisponível, pois a livre
transação de direitos pode ser uma poderosa ferramenta de solução de conflitos e
de promoção do bem-estar social.
Norma 1
Direito do R$ 1.000,00 R$ 200,00 0 R$ 1.000,00 R$ 200,00
poluidor
Norma 2
Indenização R$ 800,00 R$ 300,00 R$ 100,00 R$ 850,00 R$ 350,00
danos
Norma 3
Cessação da R$ 500,00 R$ 300,00 R$ 400,00 R$ 700,00 R$ 500,00
interferência
a) Sob a conjectura mais pessimista, em que João e Maria não cooperaram (alto
custo de transação), apenas uma das normas legais terá resultado eficiente, qual
delas? Explique sua resposta.
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Análise Econômica do Direito
b) Conforme podemos verificar na tabela anterior a solução cooperativa é eficiente
independentemente da norma legal adotada, em caso de custos de transação igual a
zero qual a importância das normas jurídicas para as barganhas cooperativas?
CASO 2
Uma determinada pessoa jurídica de direito privado foi investigada e
condenada pelo Conselho de Administrativo de Defesa Econômica (CADE) por
infração contra a ordem econômica e, sentindo-se prejudicada, recorreu ao Poder
Judiciário em busca da anulação dessa sanção administrativa.
Esta sociedade empresária apenada questionou na Justiça vários aspectos do
processo administrativo que resultou na condenação. Assim, não só se insurgiu
contra o mérito da decisão, como também atacou questões procedimentais que
supostamente teriam promovido a violação do direito ao devido processo legal.
40
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Análise Econômica do Direito
JURISPRUDÊNCIA: AED NO BRASIL
Caso 1: Financiamento imobiliário
RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO IMOBILIÁRIO. SISTEMA FINANCEIRO DE
HABITAÇÃO. LEI N. 10.931/2004. INOVAÇÃO. REQUISITOS PARA
PETIÇÃO INICIAL. APLICAÇÃO A TODOS OS CONTRATOS DE
FINANCIAMENTO. 1. A análise econômica da função social do contrato,
realizada a partir da doutrina da análise econômica do direito, permite
reconhecer o papel institucional e social que o direito contratual pode oferecer
ao mercado, qual seja a segurança e previsibilidade nas operações econômicas
e sociais capazes de proteger as expectativas dos agentes econômicos, por meio
de instituições mais sólidas, que reforcem, ao contrário de minar, a estrutura
do mercado. 2. Todo contrato de financiamento imobiliário, ainda que pactuado
nos moldes do Sistema Financeiro da Habitação, é negócio jurídico de cunho
eminentemente patrimonial e, por isso, solo fértil para a aplicação da análise
econômica do direito. 3. A Lei n. 10.931/2004, especialmente seu art. 50, inspirou-
se na efetividade, celeridade e boa-fé perseguidos pelo processo civil moderno, cujo
entendimento é de que todo litígio a ser composto, dentre eles os de cunho
econômico, deve apresentar pedido objetivo e apontar precisa e claramente a
espécie e o alcance do abuso contratual que fundamenta a ação de revisão do
contrato. 4. As regras expressas no art. 50 e seus parágrafos têm a clara intenção de
garantir o cumprimento dos contratos de financiamento de imóveis tal como
pactuados, gerando segurança para os contratantes. O objetivo maior da norma é
garantir que, quando a execução do contrato se tornar controvertida e
necessária for a intervenção judicial, a discussão seja eficiente, porque somente
o ponto conflitante será discutido e a discussão da controvérsia não impedirá
a execução de tudo aquilo com o qual concordam as partes. 5. Aplicam-se aos
contratos de financiamento imobiliário do Sistema de Financiamento Habitacional
as disposições da Lei n. 10.931/2004, mormente as referentes aos requisitos da
petição inicial da ação de revisão de cláusulas contratuais, constantes do art. 50 da
Lei n. 10.931/2004. 6. Recurso especial provido. (REsp 1163283/RS, Rel. Ministro
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Análise Econômica do Direito
LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 07/04/2015, DJe
04/05/2015)
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