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O CONTROLE JURDICO DA PUBLICIDADE1

ANTNIO HERMAN DE VASCONCELLOS E BENJAMN*


Membro do Ministrio Pblico de So Paulo, e Mestre em Direito
(L. L. M.) pela University of Illinois (EUA)2

1.

Advertncia prvia
O presente texto no se prope a analisar o regramento jurdico

da publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC), que hoje rege


as relaes de consumo no Brasil. Entretanto, sempre que possvel e til
a ele farei referncia.
Meu objetivo maior , dentro de uma perspectiva que seja
aplicvel, em tese, a qualquer pas, discutir, em viso panormica, o
controle legal da publicidade. Abordarei a) a importncia da publicidade no
mundo moderno, apontando seu conceito, objetivos e papel do consumidor
perante ela; b) o relacionamento do fenmeno publicitrio com o Direito,
justificando, com quatro modelos bsicos, seu controle legal; e, c) as
formas e limites desse controle. Como se pode ver, no sero objeto desse
estudo os aspectos mais concretos e casusticos da regulamentao legal
da publicidade3.
No tratarei, tampouco, a no ser excepcionalmente, de
questes relativas regulamentao da publicidade de produtos ou
servios especficos4.
Finalmente, nem mesmo uma breve referncia poderei fazer
sobre os oito princpios bsicos que, no meu modo de ver, devem orientar

Verso ampliada e atualizada de palestra proferida no IV Congresso Internacional de Direito do Consumidor,


realizado em Buenos Aires, de 26 a 29 de maio de 1993, sob a coordenao geral do Prof. Gabriel A. Stiglitz,
presidente do "Instituto Argentino de Derecho del Consumidor".
2
Presidente do BRASILCON Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor e um dos redatores do
Cdigo de Defesa do Consumidor.
3
Como, p. ex., seus efeitos contratuais ou, ainda, sua patologia bsica (enganosidade e abusividade).
4
P. ex., medicamentos, cosmticos, agrotxicos, profisses liberais, bebidas alcolicas, tabaco, etc.

*Ministro do Superior Tribunal de Justia, a partir de 06/09/2006

O Controle Jurdico da Publicidade

qualquer esforo legislativo de proteo do consumidor em relao aos


abusos publicitrios5.
2.

A importncia da publicidade no mundo moderno


Na

sociedade

contempornea,

publicidade,

como

"instrumento poderosssimo de influncia do consumidor6", desempenha


um papel fundamental, seja do ponto de vista econmico-social-cultural,
seja de uma perspectiva jurdica7, j que influente ferramenta de
formao

do

consentimento

do

consumidor8.

Embora

fenmeno

publicitrio no seja propriamente recente, dos ltimos anos esta forma


de enxerg-lo, em particular pelo Direito9.
Um

dos

indicadores

da

massificao

da

sociedade

contempornea o marketing10, manifestao esta que, como veremos,


inclui a publicidade11

"essa indomvel fora que comanda o mundo

negocial12" , como uma de suas vertentes de maior complexidade e


atualidade.
O primeiro anncio impresso em ingls de que se tem notcia
foi
5

veiculado

em

1477,

na

Inglaterra,

anunciando

livros

religiosos

So eles o princpio da identificao da publicidade, o princpio da vinculao contratual da mensagem


publicitria, o princpio da reparabilidade objetiva dos danos publicitrios, o princpio da veracidade da
publicidade, o princpio da no-abusividade da publicidade, o princpio da transparncia da fundamentao
publicitria (a "ad substantiation" dos norte-americanos), o princpio da inverso do nus da prova do desvio
publicitrio e o princpio da correo do desvio publicitrio ("corrective advertising"). Para uma anlise mais
detalhada da matria, veja-se Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor
Comentado pelos Autores do Anteprojeto, Rio de Janeiro, Forense Universitria, 1991, pp. 182/184; tambm
Nelson Nery Jnior, Os princpios gerais do Cdigo Brasileiro de Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do
Consumidor, n. 3, set-dez de 1992, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos
Tribunais, p. 67/70.
6
Joo Batista de Almeida, A Proteo Jurdica do Consumidor, So Paulo, Saraiva, 1993, p. 85.
7
Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglit, Contratos por Adhesin, Clusulas Abusivas y Proteccin al Consumidor,
Buenos Aires, Depalma, 1985, p. 30.
8
Jacques Ghestin e Bernard Desch, Trait des Contras. La Vente, Paris, L. G. D. J., 1990, p. 283.
9
No h dvida que o Direito, embora devagar, vem reconsiderando o papel e a importncia jurgena da
publicidade. Em alguns casos, trata-se de simples reajustes, conceituais ou doutrinrios. Noutros, de maneira mais
ampla e radical, ocorre verdadeira reformulaoquando no afastamento de princpios jurdicos tradicionais.
10
Sobre o marketing, cf. Maria Elizabete Vilaa Lopes, O consumidor e a publicidade, in Revista de Direito do
Consumidor, vol. 1, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, p 50.
11
Maria Elizabete Vilaa Lopes, art. cit., p. 15C.
12
Carlos Alberto Bittar, O controle da publicidade: sancionamentos a mensagens enganosas e abusivas, in Revista
de Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais,
vol. 4, nmero especial 1992, O controle da publicidade, p. 127.
2

O Controle Jurdico da Publicidade

publicados por William Caxton. J em meados do sculo XVII, jornais


britnicos, conhecidos por "mercuries", passaram a trazer uma grande
variedade de anncios, que iam de tabelas de navios mercantes a
medicamentos13. Nos Estados Unidos, s a partir da ltima dcada do
sculo XIX, como conseqncia da multiplicao dos jornais dirios, a
publicidade ganha espao14, consumando-se o fenmeno publicitrio de
massa em paralelo ao fenmeno da produo em massa15. Nos anos 20, do
nosso sculo, novo mpeto lhe dado com o advento do rdio; finalmente,
em 1944, com a televiso, a publicidade se transforma em uma grande
indstria, movimentando bilhes de dlares anualmente e afetando milhes
de consumidores em todo o planeta16.
At

os

anos

20,

publicidade

era

fundamentalmente

informativa, contendo dados e elementos sobre produtos e servios, com


isso introduzindo novos bens, familiarizando o consumidor com marcas
nacionais e o educando sobre sua destinao e utilidade. No perodo de
1920 a 1950, a publicidade informativa declinou significativamente, sendo,
gradativa e crescentemente, substituda pela publicidade de estilo de vida
("life style advertising")17.
No obstante a indiferena que at recentemente tanto a
Economia18, como o Direito, dedicavam publicidade, sem o marketing
seria, de fato, muito difcil se imaginar a produo, a distribuio, o crdito
13

Cf. Ronald K. L. Collins e David M. Skover, Commerce and communication, in Texas Law Review, vol. 71,
maro de 1993, p. 700.
14
CF. RONALD K. L. COLLINS E DAVID M. SKOVER, COMMERCE AND COMMUNICATION, IN
TEXAS LAW REVIEW, VOL. 71, MARO DE 1993, P. 700.
15
Ronald K. L. Collins e David M. Skover, art. cit., p. 701.
16
No Brasil, o rdio foi instalado, de maneira permanente, em 1923, pelas mos de Roquette Pinto; j a televiso,
s apareceria em 1950, com o esforo de Assis Chateaubriand (Cf. Walter Ceneviva, Publicidade e Direito do
Consumidor, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1991, p. 30).
17
Ronald K. L. Collins e David M. Skover, art. cit., pp. 701-702.
18
Esta "negligncia" dos economistas atribuda a uma falsa percepo da publicidade como tendo "um papel
acessrio" na anlise macro-econmica e na teoria dos mercados. Isso apesar de um dos pressupostos da economia
clssica ser exatamente aquele de que o consumidor decide com informao perfeita (cf. H. J. Wilton-Siegel, La
publicite, la concurrence et Vconomie, in tudes des Pratiques Commerciales Trompeuses et Dloyales en
Matire de Concurrence, vol. 2, rvision pour la deuxime tape loi relative aux enqutes sur les coalitions 1976,
prepare 1'intention du ministre de Ia Consommation et des Corpora-tions, L'honorable Andr Ouellet, Ministre,
Ottawa, 1976, p. 131).
3

O Controle Jurdico da Publicidade

e o consumo em massa como os conhecemos hoje19. Em um ponto,


entretanto, crticos e defensores do marketing concordam: na sua
ausncia, os produtos e servios20

dificilmente seriam os que temos a

nossa disposio, ou, mesmo que fossem, no teriam as caractersticas que


apresentam.
O certo que, bem ou mal, no mais vivemos numa mera
"economia de produo", mas numa verdadeira "economia de marketing21".
Atualmente, no o marketing que segue a produo; esta que, de certa
maneira, acompanha os passos traados por aquele, que, no raramente,
se antecipa demanda, mais do que a ela respondendo22.
To grande essa conexo contempornea entre marketing e
massificao do consumo que no seria exagero dizer que onde existir
sociedade de consumo presente tambm estar a publicidade. Esta seria
uma espcie de "emblema" daquela23;
Conforme opinio dominante24, cabe publicidade aproximar
com informao ou persuaso25 o fornecedor annimo do consumidor

19

Afirmao que no unnime. Para Iain Ramsay, uma tal perspectiva pode significam que "somos prisioneiros
de uma falsa necessidade: que um fenmeno contingente de publicidade passa a ser enxergado como uma forma
natural, tornando-se difcil imaginar o mundo sem ele" (Advertising, taste construction, and the search for
enlightened policy: a critique, in Osgoode Hall Law Journal, vol. 29, n. 3, 1991, p. 574).
20
A princpio, imaginava-se que o marketing se aplicava apenas a produtos. Devagar, porm, foi ele estendido aos
servios. Presentemente, no s largamente utilizado por produtos e servios indistintamente, mas alcana o
terreno das idias e programas sociais. Chegamos, pois, era do marketing social (Veja-se Edward C. Bursk e
William Morton, What is marketing, in The Dartnell Marketing Manager's Handbook, edited by Steuart
Henderson Britt and Norman F. Guess, Chicago, Dartnell, 1986, p. 42).
21
A "economia de marketing" pode ser definida como aquela que olha para a frente, na busca de novas
perspectivas e oportunidades decorrentes de necessidades humanas no-satisfeitas, algumas sequer ainda
identificadas, transformando potencialidades em realidade. Em particular, a publicidade pode ser usada para
ampliar e aumentar as necessidades dos consumidores em antecipao prpria produo (Cf. Edward C. Bursk e
William Morton, art. cit., pp. 34 e 43).
22
Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglitz, Contratos por Adhesin... cit., p. 30.
23
Guido Alpa, Diritto Privato dei Consumi, Bologna, il Mulino, 1986, p. 123.
24
Embora criticada, como analisaremos mais adiante.
25
So essas as duas funes da publicidade na sociedade de consumo: "informar os consumidores e estimular o
consumo" (Cludia Lima Marques, Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. O Novo Regime das
Relaes Contratuais, So Paulo, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos
Tribunais, 1992, p. 141). A funo informativa, como j notamos, vem, desde os anos 20, perdendo fora, com o
surgimento da publicidade de estilo de vida. Essa transformao faz com que o fenmeno publicitrio atual seja
mais imagem que informao, mais emotivo que racional, mais orientado por desejos que por necessidades (cf.
Ronald K. L. Collins e David M. Skover, art. cit., p. 702).
4

O Controle Jurdico da Publicidade

annimo; cabe-lhe, igualmente, por em sintonia o produto ou servio


annimo com uma necessidade tambm annima. seu papel, enfim,
influir, decisivamente, na formao do consentimento do consumidor. A
sua relevncia para o Direito.
A publicidade onipresente; est em todos os lugares: nos
veculos de comunicao social rdio, televiso, imprensa e cinema,
nas vias pblicas (atravs de outdoors), nos esportes, no teatro, etc.
Modernamente, aonde for o homem, encontrar ele a publicidade, dela no
podendo fugir ou esconder-se26.
S isso j basta para ressaltar a importncia do fenmeno
publicitrio para o mercado27 e para o Direito. Outros indicadores, porm,
podem ser apresentados.
Inicialmente, a publicidade importante porque, como j
notamos, tem uma conexo direta contestada, verdade com a
sociedade de consumo28. O binmio sociedade de consumo-publicidade
parece indissocivel29; atravs da publicidade "que o Mundo, em todas as
suas facetas, nos oferecido, como se fora uma vitrine, onde so expostas
as "novidades" que, a partir de ento, passam a ser "necessidades",
mostradas que so como indispensveis ao conforto e atualizao da vida
e dos lares30".

26

lapidar a lio de Joo Batista de Almeida: "o consumidor induzido a consumir, bombardeado pela
publicidade massiva que o cerca em todos os lugares e momentos de seu dia-a-dia. Como autmato, responde a
esses estmulos, sem discernir corretamente. Age pela emoo, embotado em seu juzo crtico. se tudo isso
ocorre em relao publicidade normal sobre o homem mdio, pode-se imaginar os efeitos nefastos e
devastadores da publicidade enganosa ou abusiva incidente sobre pessoas em formao, como crianas e
adolescentes" (ob. cit., p. 86).
27
Tal relevncia, contudo, varia conforme o tipo de mercado. Assim, no mercado de produtos industriais (matrias
primas e bens de produo, p. ex.), a promoo pessoal e no a massificada parece ser a forma preferida de
marketing (H. J. Wilton-Siegel, art. cit., p. 175). Mas nos produtos e servios de consumo, a publicidade,
efetivamente, reina.
28
Ela , em certa medida, necessria ao funcionamento da economia de consumo (Nicole L'Heureux, Droit de la
Consommation, 3e dition, Montreal, Wilson & Lafleur Ite, 1986, p. 174).
29
Guido Alpa, ob. cit., p. 123.
30
Vera M. Jacob de Fradera, A interpretao da proibio de publicidade enganosa ou abusiva luz do princpio
da boa f: o dever de informar no Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do Consumidor,
5

O Controle Jurdico da Publicidade

Ora,

inserida

no

contexto

da

sociedade

de

consumo,

diretamente conectada a ela, ganha a publicidade tambm uma posio de


destaque na proteo do consumidor31, pois, alm de fundamental na
realizao

do

consentimento

deste,

ainda

pode

lhe

causar

danos

patrimoniais e morais de grandes propores32, conferindo qualidades e


bondades especiais ao que oferece, atributos estes que nem sempre so
reais e menos ainda comprovveis33.
Na
coletividade

medida
de

em

que

consumidores,

fenmeno

como

de

conjunto

massa,

dirigido

indeterminado

desorganizado de pessoas, a publicidade, ao causar danos, dificilmente o


faz de maneira individual ou isolada. Sua danosidade , como regra, difusa
e coletiva, embora com repercusso na esfera privada de cada consumidor.
Seus riscos so sociais e seus danos, em srie34.
Alm disso, estando a publicidade em toda a parte, no
respeitando barreiras geogrficas, polticas, culturais, tnicas e religiosas,
, indubitavelmente, um fenmeno universal. Onde houver mercado
massificado, afirmamos, a tambm estar a publicidade. Logo, seu estudo
interessa a todos os cidados, sem qualquer distino.
Ademais, reconhece-se que os consumidores precisam de
informao para tomar boas decises no mercado35. A informao, como
veremos adiante, um dos temas maiores de qualquer poltica de proteo
Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, vol. 4, nmero especial
1992, O controle da publicidade, p. 181.
31
"A publicidade tem sempre,sido e sempre continuar a ser um dos problemas mais importantes da proteo do
consumidor" (Ewoud Hondius, Some recente developments in European advertising law: a outline, palestra
proferida no "I Congresso Internacional de Direito do Consumidor", realizado em So Paulo, em 1989).
32
Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 141.
33
Atlio Anbal Alterini, Los contratos de consumo, in La Ley, 7 de diciembre de 1993, p. 3.
34
Miguel Pasquau Liafio, Comentrios a la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usurios,
coordenao de Rodrigo Bercovitz e Javier Salas, Madrid, Civitas, 1992, p. 141.
35
Frederick D. Sturdivant e Heidi VemonWortzel, Business and Society, A Manageril Approach, 4th ed.,
Boston, Rihard D. Irwin, Inc., 1990, p. 279. E acrescentam os autores: "Quanto melhor for a qualidade desta
informao, melhor habilitado estar o consumidor para tomar uma boa deciso" (p. 279). O Presidente Kennedy,
em seu famoso discurso ao Congresso Nacional, em 15 de maro de 1962 (Special Message to the Congress on
Protecting the Consumer Interest), elencou, entre os direitos do consumidor, "(2) O direito de ser informado de
ser protegido contra informao, publicidade, rotulagem ou outras prticas fraudulentas, falsas, ardilosas ou
grosseiramente enganosas, e de receber os fatos que necessita para fazer uma escolha informada".6

O Controle Jurdico da Publicidade

do consumidor36 e do prprio Direito do Consumidor, pois um dos objetivos


deste exatamente mitigar a desigualdade informativa existente entre
fornecedor e consumidor. Sendo ou podendo ser a publicidade
informao, passa ela a representar um papel essencial na melhoria da
deciso de compra do consumidor.
Outro dado revelador da relevncia da publicidade o volume
de recursos que movimenta37, desempenhando, em contrapartida, uma
enorme fora econmica na manuteno sobrevivncia mesmo dos
meios de comunicao e na vida cultural do pas, total ou parcialmente
financiados com recursos publicitrios.
Suas tcnicas de persuaso utilizadas no convencimento do
consumidor

sofisticadas,

complexas

perceptveis pelo destinatrio

lhe

do

nem

um

sempre

grande

totalmente

poder

social,

enaltecendo mais ainda sua relevncia. A publicidade uma das mais


poderosas formas de persuaso e manipulao social existentes na
sociedade moderna38. No toa que ela percebida como verdadeiro
instrumento de controle social.
Finalmente, agora pelo lado do anunciante, a publicidade
importante porque aumenta suas vendas e lucros, melhorando as chances
de lanamento com sucesso de novos produtos e servios e auxiliando na
manuteno de uma existncia saudvel para a empresa39. Mostra-se como
estimuladora do consumo e, a partir da, no escoamento da produo e do
fluxo contnuo do mercado.
3. Conceito e objetivos da Publicidade

36

Jean Calais-Auloy, Droit de la Consommation 3e ditions, Paris, Dalloz, 1992, p. 33.


S nos Estados Unidos, os gastos com publicidade foram da ordem de 55 bilhes de dlares em 1986.
38
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 174.
39
David Lucas, The regulation of advertising, in Canadian Journal of Insurance Law, volume 3, n. 2, MarchApril 1985, p. 22. "Compreende-se assim que a publicidade exija em todos os pases cuidados de regulamentao,
que se restrinjam ou probam certas formas ou se imponham comportamentos, tudo dependendo afinal dos
interesses a que se tenha em vista dar proteo" (Carlos Ferreira de Almeida, Os Direitos do Consumidor,
Coimbra, Livraria Almedina, 1982, p. 79).
7
37

O Controle Jurdico da Publicidade

Vrios sistemas jurdicos regram a publicidade mas no a


definem40. Entende-se por publicidade qualquer forma de oferta, comercial
e massificada, tendo um patrocinador identificado e objetivando, direta ou
indiretamente, a promoo de produtos ou servios, com utilizao de
informao e/ou persuaso41. Necessrio, pois, no confundi-la com outras
formas de marketing.
A publicidade espcie do marketing42; significa, em sntese,
marketing no-pessoal, massificado, praticado com auxlio de mdia (rdio,
40

o caso brasileiro, onde o CDC limita-se a proibir e regrar a publicidade enganosa e abusiva. Tambm o que
sucede na Frana (cf. Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 85).
41
Cf., tambm, Frederick D. Studirvant e Heidi Vernon-Wortzel, ob. cit., p. 287; Colley, apud H. J. Wilton-Siegel,
art. cit., p. 133. De maneira mais ampla, como que se confundindo com a prpria noo de marketing, assim a
Diretiva n. 84/450, da CEE, a define: "L 'publicidade' significa a emisso de qualquer tipo de oferta, em qualquer
forma, em conexo com o comrcio, negcio, ofcio ou profisso, para promover o fornecimento de produtos ou
servios, incluindo imveis, direitos e obrigaes" (art. 2.). Tambm amplo o conceito do Cdigo da
Publicidade de Portugal: "Ser considerada como actividade publicitria toda a divulgao que vise dirigir a
ateno do pblico para um determinado bem ou servio de natureza comercial, com o fim de promover a sua
aquisio" (Decreto-Lei n. 421/80). A legislao espanhola (Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de
Publicidad) assim est vazada: "Publicidad: Toda forma de comunicacin realizada por una persona fsica o
jurdica, pblica o privada, en el ejercicio de una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, con el fin
de promover de forma directa o indirecta la contratacin de bienes muebles o inmuebles, servidos, derechos y
obligaciones" (artculo 2). Para Jean Calais-Auloy, publicidade "toda mensagem dirigida por um profissional ao
pblico, com o intuito de estimular a demanda de produtos ou de servios" (Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 86). J
Cludia Lima Marques, inspirando-se na lei belga de 14 de julho de 1971 sobre prticas comerciais, prefere v-la
como "toda a informao ou comunicao difundida com o fim direto ou indireto de promover junto aos
consumidores a aquisio de um produto ou a utilizao de um servio, qualquer que seja o local ou meio de
comunicao utilizado" (Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 138). Igualmente expansiva a viso de Jos
Alexandre Tavares Guerreiro, para quem, nos termos propostos por Juan Carlos Rezznico, publicidade "toda
mensagem dirigida ao pblico com o fim de estimular a demanda de produtos ou servios" (Comentrios ao
Cdigo do Consumidor, coordenao de Jos Cretella Jnior e Ren Ariel Dotti, Rio de Janeiro, Forense, 1992, p.
112). No mesmo sentido manifesta-se Thereza Alvim, considerando publicidade "toda e qualquer modalidade de
informao ou comunicao dirigida ao pblico consumidor, destinada a divulgar determinado produto,
objetivando seu consumo" (Cdigo do Consumidor Comentado, So Paulo,"Revista dos Tribunais, 1991, pp. 9091). Carlos Alberto Bittar, ressaltando antes a complexidade do fenmeno publicitrio, "que no permite o
isoladamente de uma ou outra faceta em sua conceituao", v a publicidade como "a arte e a tcnica de elaborar
mensagens para, por meio de diferentes formas de manifestao e de veiculao, fazer chegar ao consumidor
determinados produtos ou servios, despertando nele o desejo de adquiri-los ou deles dispor" (Direito de Autor na
Obra Publicitria, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1981, p. 73). Segundo Maria Elizabete Vilaa Lopes,
"Conceito, universalmente acatado, identifica a publicidade como o conjunto de meios destinados. a informar o
pblico e a convenc-lo a adquirir um bem ou servio" (art. cit., p. 151). A "massificao" da mensagem
requisito essencial no conceito de publicidade. A mensagem tem que ser dirigida ao pblico (Alberto do Amaral
Jnior, Proteo do Consumidor no Contrato de Compra e Venda, So Paulo, Instituto Brasileiro de Poltica e
Direito do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, 1993, p. 234, donde no serem considerados publicitrios,
como regra, os argumentos inter-pessoais (argumentos de balco). O contrato pode, eventualmente, ter um
contedo publicitrio, notadamente quando utilizado de maneira massificada, como mensagem ao pblico
destinada a estimular a demanda de produtos e servios. J documento particular, isolado, entregue pessoa
determinada, no tem natureza publicitria (Alberto do Amaral Jnior, ob. cit., p. 234; no mesmo sentido, Grard
Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 277).
42
Realmente, o marketing inclui a publicidade, mas a ela no se limita. Numa perspectiva ampla, cobre ele todas
as funes que objetivam fazer com que produtos e servios se movam do local onde so produzidos ou montados
8

O Controle Jurdico da Publicidade

televiso, jornal, revista, outdoor, etc)43. Pressupe, normalmente, a


interveno de trs sujeitos44: o anunciante, que busca vender seu produto
ou servio, a agncia de publicidade45, que cria e produz o anncio, e o
veculo, que o transmite46. O universo da publicidade, portanto, menor
que o do marketing47.
No se confunde com propaganda. A publicidade discurso de
objetivo comercial48 ou profissional; j a propaganda tem claro escopo
poltico, ideolgico, filosfico, tico ou religioso49.

at as mos do consumidor final. So instrumentos seus, alm da publicidade, a pesquisa de mercado, o design e
seleo de produtos, a escolha dos distribuidores, as promoes de venda, a fixao de preo e o planejamento da
estratgia geral de mercado (veja-se Edward C. Bursk e William Morton, art. cit., p. 33). Da podermos falar em
marketing publicitrio e marketing no-publicitrio (cf. Antnio Herman V. Ben-jamin, A represso penal aos
desvios do marketing, in Revista de Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, vol. 4, nmero especial 1992, O controle da publicidade, p. 92).
43
O CDC controla o marketing em todas as suas modalidades (oral ou escrito, por veculos de comunicao em
massa ou no, por promoes audio-visuais e ilustraes, etc).
44
Por igual, Maria Elizabete Vilaa Lopes, art. cit, p. 155.
45
Em certos casos, as figuras do anunciante e da agncia se confundem. o que sucede com as home agencies, ou
agncias caseiras, pertencentes grandes empresas.
46
ean Calais-Auloy, ob. cit., p. 86.
47
A expresso marketing, no sistema brasileiro do CDC, pode ser traduzida por "oferta". No Direito comparado,
apesar da diversidade dos vrios sistemas, equivale, de certa maneira, "representation". "O fenmeno visto pelo
prisma da realidade massificada da sociedade de consumo em que as ofertas no mais so individualizadas e
cristalinas. Oferta, em tal acepo, sinnimo de marketing, significando todos os mtodos, tcnicas e
instrumentos que aproximam o consumidor dos produtos e servios colocados a sua disposio no mercado pelos
fornecedores" (Antnio Herman V. Benjamin, Cdigo Brasileiro... cit., p. 149). Em outras palavras, marketing
"qualquer modalidade de informao ou oferta associada circulao de bens de consumo" (Antnio Herman V.
Benjamin, A represso penal... cit., p. 92). No , pois, qualquer informao que caracteriza o marketing, mas
somente aquela "associada circulao" de produtos e servios, isto , a informao a servio da produo e
distribuio no mercado de consumo.
48
A publicidade prope uma operao comercial (Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 173); por igual, Nelson Nery
Jnior, art. cit., p. 66; Maria Elizabete Vilaa Lopes, art. cit. p. 153.
49
Cf. Zelmo Denari, A comunicao social perante o Cdigo de Defesa do Consumidor, in Revista de Direito do
Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/ Editora Revista dos Tribunais, vol. 4,
nmero especial 1992, O controle da publicidade, p. 135. Apontando tambm a distino, afirma Voltaire de
Lima Moraes que "publicidade e propaganda no so expresses sinnimas. Enquanto esta significa a veiculao
de uma idia, de uma posio filosfica, cientfica, ou ideolgica, com a finalidade de angariar adeptos, mediante
ampla divulgao, aquela, por seu turno, caracteriza-se tambm por uma atividade de divulgao, mas de um
produto ou servio, com o ntido propsito de faz-los chegar ao consumidor, tendo, portanto, finalidade
comercial " {Comentrios ao Cdigo do Consumidor, coordenao de Jos Cretella Jnior e Ren Anel Dotti, Rio
de Janeiro, Forense, 1992, p. 42) E certo, como observa Walter Ceneviva, que "Apesar das diferenas doutrinrias,
propaganda e publicidade so termos que a lei brasileira aplicou, ao longo dos anos, como sinnimos" (Walter
Ceneviva, ob. cit., p. 74). Concluso idntica se chega entre os prprios publicitrios: "empregamos
indistintamente "publicidade" e "propaganda"" (Caio A. Domingues, Publicidade enganosa... cit., p. 193). Para
uma distino, mais aprofundada, veja-se Carlos Alberto Bittar, ob: cit., pp. 69/72.
9

O Controle Jurdico da Publicidade

Resumidamente, todas as formas de publicidade promocional se


repartem em trs categorias principais: a) sobre a identidade do fornecedor
ou do consumidor; b) sobre o preo; e, c) sobre a qualidade50.
Como intermediria entre os sujeitos do mercado, o objetivo
principal da publicidade fazer com que consumidores em potencial tomem
conhecimento da existncia do produto ou servio e, aps, inform-los
sobre suas caractersticas, de modo a lev-los a uma deciso de compra51.
Nesse sentido informativo, a publicidade beneficia, a um s tempo, os
fornecedores e consumidores52, trazendo tambm benefcios para a
economia como um todo53.
Em sua essncia assim como na do marketing em geral
est a tentativa de mudar a ao (ou inao) do consumidor, levando-o a
adquirir mais este ou aquele produto ou servio54. o seu componente
persuasivo.
Nem sempre o objetivo da publicidade "vender", diretamente,
um produto ou servio. Pde ela simplesmente se limitar a aumentar o
conhecimento de uma determinada marca ou melhorar a imagem da
empresa

do

fornecedor55.

chamada

publicidade

de

imagem,

institucional ou corporativa.
Como regra, a publicidade visa criar uma diferenciao56 do
produto ou servio em relao aos seus competidores, influenciando a

50

Frederick D. Sturdivant e Heidi VernohWortzel, ob. cit., p. 287.


Frederick D. Sturdivant e Heidi VernohWortzel, ob. cit., p. 287.
52
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 174.
53
C. Edwin Baker, Advertising and a democratic press, in University of Pennsylvania Law Review, vol. 140,
june 1992, p. 2103.
54
No mesmo sentido, Edward C. Bursk e William Morton, art. cit., p. 39.
55
Frederick D. Sturdivant e Heidi VernonWortzel, ob. cit., p. 287.
56
Apontando "Diferenas que, de outro modo, dificilmente seriam percebidas" (Edward C. Bursk e William
Morton, art. cit., p. 36). Ou, de forma mais crtica, sugerindo "ao pblico diversidade artificial entre produtos
objetiva-mente indiferentes" (Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo, Una poltica del diritto per la pubblicit
commerciale, in Rivista dei Diritto Commerciale e del Diritto Generale delle Obbligazioni, anno LXXII (1974),
parte prima, p. 303).
10
51

O Controle Jurdico da Publicidade

preferncia do consumidor57. '' J de pronto se percebe que tal escopo se


faz atravs de tcnicas de informao e de persuaso, mais com esta do
que com aquela, pois, a partir dos anos 20, a publicidade vem deixando de
ter por objetivo essencial informar; hoje, muito mais incita, pela utilizao
de estilos de vida, do que informa58.
Nem toda informao publicidade e nem toda publicidade s
informao. No se deve, pois, confundir informao com publicidade59.
Esta, embora tendo um certo contedo informativo, modernamente no
tem por escopo exclusivo ou preponderante informar, mas incitar os
consumidores,

sendo,

necessariamente,

tendenciosa60,

porque,

como

veremos, unilateral.
Como j ressaltamos, na era da sofisticao tecnolgica e da
comunicao de massa, a mensagem publicitria, em definitivo, deixou de
ser, na maior parte das hipteses, veculo de informao. A funo atual da
publicidade, nos termos que vem sendo praticada, no mais aquela de
informar o consumidor, mas a de estimular e direcionar o consumo,
promovendo o escoamento da produo (Guido Alpa, ob. cit., p. 124).
Mas o Direito, como faz com outros desvios com repercusso
social, intervm, para garantir que a publicidade cumpra um mnimo de
informao.
Distingue-se, pois, da informao stricto sensu, como aquela
inserida em livros, no cinema, na televiso, nas notcias em geral.
57

Gustavo Ghidini, Problems of consumer protection against unfair advertising under Italian law, in Journal of
Consumer Policy, 2, 1978/4, p. 317. Ou, ainda, criando, artificialmente, necessidades (Carlos Ferreira de Almeida,
ob. cit., p. 78).
58
Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 86; no mesmo sentido, Miguel Pasquau Liaiio, ob. cit., p. 143. Como j
ressaltamos, na era da sofisticao tecnolgica e da omunicao de massa, a mensagem publicitria, em
definitivo, deixou de ser, na maior parte das hipteses, veculo de informao. A funo atual da publicidade, nos
termos que vem sendo praticada, no mais aquela de informar o consumidor, mas a de estimular e direcionar o
consumo, promovendo o escoamento da produo (Guido Alpa, ob. cit., p. 124). Mas o Direito, como faz com
outros desvios com repercusso social, intervm, para garantir que a publicidade cumpra um mnimo de
informao.
59
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 155; por igual, Jos Alexandre Tavares Guerreiro, ao dizer que "informao no
o mesmo que publicidade" (Comentrios ao Cdigo... cit., p. 112).
60
Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 33.
11

O Controle Jurdico da Publicidade

Trs dados bsicos, ambos de carter teleolgico, separam os


dois fenmenos: o fim incitativo (convencer o consumidor), o objetivo
comercial (estimular a circulao, no mercado, de produtos e servios)61 e
o carter passional, todos prprios da publicidade e estranhos informao
stricto sensu. Esta, como dado objetivo, tem um fim imediatamente
desinteressado, enquanto que a informao publicitria, quando existente,
apresenta um objetivo lucrativo, fazendo solicitao de clientela62.
4.

O consumidor diante da publicidade


A sociedade de consumo trouxe incontveis e inegveis

benefcios para o consumidor. Mas seu aparecimento, com o advento do


Estado industrial e o crescente nmero de produtos e servios sofisticados,
deu nascimento a problemas antes desconhecidos63.
A publicidade um desses temas que desafiam o legislador,
apresentando grandes riscos para o consumidor, pois so de difcil
harmonizao o desejo de seduo e a necessidade de informao
adequada64, respeitando certas regras e valores que do norte
convivncia social65, inspirando o consumo, mas no o consumismo66.

61

Cf. Grard Cas e Didier Ferreier, Trait de Droit de la Consommation, Paris, PUF, 1986, p. 274. atravs
desses dois elementos de prova nem sempre fcil que se pode identificar hipteses em que a publicidade
chamada redacional tenta se passar por informao stricto sensu, uma flagrante violao do princpio da
identificao da mensagem publicitria, consagrado no CDC brasileiro (art. 36, caput). A publicidade redacional
modalidade ilcita, categoria do gnero publicidade clandestina.
62
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 156. Nas palavras de Jos Alexandre Tavares Guerreiro, toda "informao , pelo
menos em princpio, imparcial e objetiva, condenando-se aquela que se afasta dessas linhas centrais. J a
publicidade, em razo de seu carter indutivo, prepara e condiciona o terreno psicolgico dentro do qual ser
desenvolvida a relao jurdica de consumo". A est seu carter persuasivo (Comentrios ao Cdigo ... cit., p.
113).
63
A economia de massa, ao mesmo tempo que gerava um nmero incontvel de produtos e servios, "privilegiou
o interesse dos fornecedores, sacrificando o melhor sentido em que a justia social deve ser entendida" (Walter
Ceneviva, ob. cit., p. 25).
64
O desejo de seduzir de difcil compatibilizao com a informao completa e objetiva (Jean Calais-Auloy, ob.
cit., p. 86).
65
Alberto do Amaral Jnior, ob. cit., p. 232.
66
Entendido como "a aquisio e utilizao quase descontrolada, pouco racional, de produtos e servios de todas
as classes, j como tendncia provocada pelos fornecedores para aumentar o consumo alm da satisfao das
necessidades" (Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglitz, Contratos por Adhesin ... cit., p. 35).
Hoje j se fala em consumo sustentvel, paralelamente a desenvolvimento sustentvel. o casamento das agendas
da proteo do meio ambiente e da proteo do consumidor.
12

O Controle Jurdico da Publicidade

Ao

desenvolver-se,

publicidade

"passou

interferir

fortemente nas relaes de consumo e, assim, na vida de todos os


cidados. A interferncia observada foi um dos fenmenos geradores da
economia

de

massa,

terminando

por

provocar

convenincia

de

estabelecer especial proteo para interesses coletivos, desligados da


atuao individual dos componentes da sociedade"67.
Vrias so as dificuldades que o consumidor enfrenta no
mercado moderno. Podemos identificar, inicialmente, trs tipos bsicos de
problemas materiais: produtos e servios sofisticados, transaes legais
complexas e tcnicas sofisticadas de marketing68. Alm disso, visveis so
dois outros problemas, de natureza formal, que, embora no sejam
peculiares apenas ao consumidor, o atingem de maneira muito particular: a
falta de acesso justia e ao legislativo.
O quadro que dessa problemtica surge o do consumidor que,
embora comprando, no entende o funcionamento do mercado: o alienado
mercadolgico. Isso porque produtos, servios, transaes legais e as
tcnicas de marketing ficaram requintados demais para ele e no lhe so
explicados; alm disso, tambm a ele se nega da sua alienao
participao no processo judicial, que no foi moldado para gerir tal tipo de
conflito, e participao no processo legislativo, porque os consumidores,
como corpo identificado, so amorfos em demasia para se transformar
numa fora poltica expressiva69.
O consumidor de hoje, em vez de depender somente do cavalo
e

dos

utenslios

domsticos

bsicos

de

ontem70,

submete-se,

A publicidade, entre seus vcios, tem exatamen-te este, o de estimular o desperdcio de recursos (Nicole
L'Heureux, ob. cit., p. 174), o que pode mudar com a incorporao, pelo fenmeno publicitrio, da idia do
consumo sustentvel.
67
Walter Ceneviva, ob. cit., p. 21.
68
M. J. Trebilcock, When is a consumer protection bill not a consumer protection bill?, in 1971 Meredith Mem.
Lect., Five Lectures onCombines Law and Policy, False Advertising in Canada, Consumer Protection, Montreal,
Faculty of Law, McGill University and Wilson & Lafleur Limite, p. 156.
69
M. J. Trebilcook, art. cit., p. 157.
70
M. J. Trebilcock, art. cit., p. 154.
13

O Controle Jurdico da Publicidade

passivamente, a uma certa exploso tecnolgica71, acompanhada da


exploso do marketing.
J lugar comum dizer-se que o mercado que cerca o
consumidor contemporneo bem diverso daquele do sculo passado.
altamente impessoal, com enormes tentculos de distribuio. Alicera-se
em tcnicas de comercializao refinadas e de "alta presso", na forma de
publicidade intensiva, por todos os veculos imaginveis, embalagens
tentadoras (algumas at perfumadas!), etc.
Paralelamente, o ritmo da vida foi tremendamente apressado,
com o advento da "sndrome do supermercado e do shopping center", com
nfase numa postura de "fazer tudo agora", sem tempo para meditar e
avaliar conseqncias, to rapidamente que, uma compra individual em
supermercado, segundo clculo recente, leva, em mdia, sete segundos.
"Estes todos so fatores que os consumidores do sculo passado nunca
tiveram que enfrentar"72.
O resultado de to grandes transformaes um enorme
"abismo informativo", confiando o consumidor ou tendo que confiar, por
falta de opes e de tempo , cada vez mais, na publicidade, como nica
ponte para super-lo.
O consumidor, em verdade, precisa fiar-se nas informaes que
recebe do mercado. No justo dele se exigir que, nas dezenas de
transaes de consumo que efetua diariamente, ponha em dvida aquilo
que

lhe

afirmam

os

fornecedores73,

vistos

como

profissionais

que

verdadeiramente conhecem os produtos e servios que oferecem.

71

Que representada por trs elementos principais. Primeiramente, pela multiplicidade de produtos e servios
altamente complexos, como, automveis, televisores e computadores. Em segundo lugar, pela proliferao de
transaes e operaes comerciais, materializadas nos milhares de obscuros e intrincados contratos por adeso em
circulao. Finalmente, no que mais nos interessa aqui, pela sempre onipresente e massiva publicidade. quanto a
esta que podemos falar em exploso do marketing.
72
M. J. Tribilcock, art. cit., pp. 155/156.
73
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 175.
14

O Controle Jurdico da Publicidade

No mercado impessoal da sociedade de consumo, onde tudo


envolve o uso de tecnologia e comunicao estudada, o normal que o
consumidor acredite naquilo que se diz sobre produtos e servios,
notadamente quando so utilizados recursos publicitrios. O excepcional
que receba, com dvida, a palavra do fornecedor, algum que, ao contrrio
do que acontecia no mercado interpessoal, nunca aparece em pessoa,
tendo, ao contrrio, entre seus porta-vozes, modelos joviais, bonitos e de
aparncia honesta, ou, ento, depoimentos de personalidades conhecidas e
respeitadas no grupo social.
Se

certo

que

uma

verdadeira

economia

de

mercado

pressupe um consumidor bem informado parceiro ativo do fornecedor


, tambm no menos certo que os abusos publicitrios limitam, quando
no destroam, este papel fundamental de rbitro no mercado reservado
ao consumidor.
O consumidor submetido publicidade enganosa, por exemplo,
est destinado a fazer uma m escolha, ao adquirir um produto ou servio.
Alm

disso,

os

outros

fornecedores

tambm

so

lesados

pelo

comportamento do mau anunciante, j que este se confere uma vantagem


desleal , fazendo com que a melhor qualidade ou preo dos produtos
ou servios concorrentes sejam apagados por seu anncio enganoso. Em
tal situao, o prprio fenmeno publicitrio tem sua funo entravada,
com a diminuio da confiana do consumidor e a deformao de seu papel
distributivo; enfim, o funcionamento do mercado perturbado74. Tal efeito
devastador no mercado faz com que o controle legal da publicidade
enganosa ao contrrio do que sucede com a publicidade abusiva seja
considerado a corporificao apoltica do consenso da comunidade75.
Diretamente, no tem o consumidor qualquer controle sobre a
publicidade. O anunciante, sua agncia e o veculo so os grandes
74
75

Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 174.


Vaughan Black, A bref word about advertising, in Ottawa Law Review, vol. 20. 1988, p. 509.
15

O Controle Jurdico da Publicidade

"senhores" do fenmeno publicitrio. ela um fenmeno unilateral76,


parcial77 e subjetivo. Uma tal constatao tem que ter, necessariamente,
repercusses no regime jurdico de controle da publicidade eventualmente
adotado.
Essa situao de impotncia aumenta mais ainda quando, com
seu crescente requinte, a publicidade deixa de ser mera arte78 e
informao,79 e se transforma em cincia da persuaso80. Cincia que
busca auxlio em outras cincias, disciplinas, teorias e modelos, como a
psicologia, a sociologia, a atropologia, as cincias do comportamento, a
estatstica, a teoria das probabilidades, os modelos experimentais e os de
simulao por computador.
Compreensveis,

ento,

que

consumidor

seus

representantes se preocupem com algo que o afeta to diretamente e


sobre o qual, sem o auxlio do legislador, absolutamente impotente.
Difcil de explicar a ausncia, por tanto tempo, do Direito no regramento
deste importantssimo tema social, causa de grande conflituosidade de
consumo.
Todos os consumidores, indistintamente, so afetados pela
publicidade. Uns mais, outros menos, mas ningum escapa ao seu poder.
Dificilmente poder um consumidor, no plano de sua individualidade
solitria, proteger-se dos efeitos e dos abusos da publicidade, a no ser
que se exile deste mundo.
76

Como ocorre com qualquer outro transmissor de informao, na publicidade cabe apenas ao fornecedor o
anunciante em conjunto com sua agncia a opo pela via publicitria, decidindo, a partir da, como faz-lo,
qual seu contedo (selecionando o tipo de informao que lhe convm), alvo e durao, o tipo de veculo que lhe
dar suporte e os riscos que pretende assumir (Cf. Thierry Bourgoignie, lments pour une Thorie du Droit de la
Consommation, Bruxelles, E. Story-Scientia, 1988, p. 67).
77
Miguel Pasquau Liano, ob. cit., p. 143.
78
A arte, sempre inerente publicidade, alcana o estgio da "criatividade com disciplina" (Edward C. Bursk e
William Morton, art. cit., p. 39).
79
Esta evoluo de funo da informao persuaso citada pela imensa maioria dos autores que se
dedicaram ao tema, podendo ser encontrada em Guido Alpa, ob. cit., p. 124.
80
Tendo "um claro objetivo de persuaso" (Fbio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 158). A publicidade deixa de traduzir
ou transmitir qualquer contedo informativo, destinando-se simples mente " inciter 1'achat" (Thierry
Bourgoignie, ob. cit., p. 68).
16

O Controle Jurdico da Publicidade

Realmente, o consumidor, sozinho, no consegue fazer frente


aos abusos massificados da publicidade. O fenmeno, por ser coletivo, no
permite que cada consumidor, individualmente, se proteja contra os abusos
e desvios publicitrios. Ou se protege a todos, conjunta e indistintamente,
ou no se resguarda ningum. Qualquer interveno estatal na matria,
em conseqncia, dever levar em conta esta dimenso coletiva.
De outra parte, parece claro que ser abusar da fico se
buscar, para fins de controle da publicidade, algum que chamaramos de
"consumidor mdio". Como fico, este conceito abstrato em nada auxilia,
em muitos casos, os objetivos maiores do Direito do Consumidor. Em
matria

de

publicidade,

anlise

das

desconformidades

feita,

preferencialmente, caso a caso; o referencial sempre concreto, o do


consumidor

atingido

que,

em

pases

de

dimenso

disparidades

continentais, como o Brasil, pode variar de regio para regio.


Numa tal perspectiva, os consumidores menos aquinhoados,
tcnica e economicamente, merecem tutela mais estrita, pois uma posio
social mais baixa , quase sempre, sinnimo de desproteo maior.
Significa, por vezes, renda, nvel educacional e atitude crtica inferiores,
com a agravante de dificuldades mais acentuadas de acesso adequado s
informaes dois veculos de comunicao de massa e prpria justia.
Em

outras

palavras,

os

consumidores

hipossuficientes

economicamente so mais vulnerveis que os outros que ocupam posio


social superior. Conseqentemente, qualquer interveno no sentido de
coibir os abusos publicitrios deve tomar como parmetro algo "inferior ao
consumidor mdio"81,se que tal, como alertamos, existe.
5.

81

O direito e a publicidade

Gustavo Ghidini, art. cit., p. 319.


17

O Controle Jurdico da Publicidade

A publicidade, no mundo atual, no mais apenas um


fenmeno econmico e social; um fenmeno igualmente jurdico82.
Apresenta-se como um aspecto bsico e poderoso das tratativas prcontratuais, dirigida que a consumidores potenciais83.
Que o jurista se interesse pela publicidade deixou de ser
novidade ou de causar espanto. Em poucos anos, a atividade publicitria
saiu do domnio exclusivo de economistas, socilogos e psiclogos,
convertendo-se em fenmeno com nome e espao prprios no Direito.
Primeiro

veio

legislador84.

No

doutrina;
podia

ser

depois,

diferente:

jurisprudncia;
o

processo

finalmente,
econmico

o
de

comercializao de produtos e servios deve, necessariamente, influenciar


a anlise jurdica da problemtica do consumidor85. E no s ela.
Ao contrrio do que se poderia imaginar, o interesse do Direito
pela matria, mesmo do Direito do Consumidor, no se limita ao plano
exclusivamente contratual86, embora tenha sido a partir deste que o tema
ganhou relevncia jurdica: a proteo do consentimento do consumidor,
interditando-se ao fornecedor passar informaes inexatas, mesmo que de
boa-f, e impondo-se a ele revelar ao consumidor informaes necessrias
concluso do contrato com pleno conhecimento87. Contrato e publicidade
eram, no regime jurdico tradicional, fenmenos estranhos, um apartado do
outro, em flagrante descaso com a realidade social e mercadolgica88.

82

No preocupao exclusiva do Direito do Consumidor. assunto tambm de outras disciplinas jurdicas.


Tanto assim que um mesmo desvio a publicidade enganosa recebe, em outro ramo do Direito, que cuida da
concorrncia, a denominao de "publicidade desleal" (Miguel Pasquau Liano, ob. cit., p.
142). "O fenmeno publicidade interessa ao Direito sob mltiplos aspectos, em funo do extraordinrio alcance
de sua ao e da gama de valores com que interfere e por que se espraia" (Carlos Alberto Bittar, ob. cit., p. 88).
83
Cf. Jorge Mosset Iturraspe e Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 95.
84
Miguel Pasquau Liano, ob. cit., p. 139.
85
Cf. Atilio Anibal Alterini, art. cit., p. 2.
86
Note-se, por exemplo, toda a regulamentao da publicidade "abusiva" (discriminatria, indutora do medo e da
superstio, anti-ambiental, etc), com pouqussima repercusso contratual.
87
Jacques Ghestin, Trait de Droit Civil. Les Obligations. Le Contra: Formation 2e dition, Paris, L. G. D. J.,
1988, p. 502.
88
Ensina Jorge Mosset Iturraspe que esse divrcio entre o anunciado e o contratado, principalmente numa poca
de contratao por adeso, "resultava em enganos, dolos, verdadeiras fraudes boa f" (Jorge Mosset Iturraspe e
Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 95).
18

O Controle Jurdico da Publicidade

Como

nota

exemplarmente

Fbio

Konder

Comparato,

proteo do consumidor "conduziu igualmente, a um alargamento da noo


de compra e venda privada, no quadro mais realista de uma economia de
empresa. Passou-se, assim, a entender que os processos de publicidade
comercial, peia sua importncia decisiva no escoamento da produo por
um consumo em massa, integram o prprio mecanismo do contrato e
devem, por conseguinte, merecer uma disciplina de ordem pblica anloga
das estipulaes contratuais"89.
Como manipulao do consentimento do consumidor9090" que
, a publicidade desafia a criatividade e o esprito de adaptao do jurista
moderno. Em auxlio do controle dos abusos publicitrios no viro as teses
e doutrinas que nortearam todo o Direito Privado at recentemente,
notadamente os princpios bsicos do Direito Contratual. Se correto que
este vem, a sculos, cuidando do consentimento, de certa maneira
protegendo-o presentemente, como arcabouo tradicional, no serve
proteo do consumidor, porque mudaram a realidade scio-econmico e a
prpria concepo do que seja o papel do Direito num mundo civilizado, no
sistema jurdico do Welfare State91.

89

Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor: importante captulo do Direito Econmico, in Defesa do
Consumidor. Textos Bsicos, coordenao de Luiz Amaral, Braslia, Ministrio da Justia, 1987, p. 41.
90
Cf. Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 70.
91
Mudaram as teorias jurdicas porque alguns de seus postulados estruturais desmoronaram. o caso do
"princpio do comprador (consumidor) que se cuide" (caveat emptor ou buyer beware), central ao modelo
contratual clssico. Hoje, diversamente, o consumidor que fizer uma aquisio insatisfatria no mais visto
como algum que est aprendendo uma lio salutar, mas enxergado como vtima de algo prximo fraude ou
esperteza (P. S. Atiyah, ob. cit., p. 625).
Com a superao da regra do caveat emptor, certas prticas, antes admissveis em seu nome e sob sua sombra,
passam a merecer a ateno e repreenso do Direito. o caso dos exageros publicitrios (puffery), da publicidade
enganosa e abusiva, das informaes de venda incompletas ou omissas, dos vcios em produtos ou servios, etc.
(N. Craig Smith, Ethics and the marketing manager, in Ethics in Marketing, edited by N. Craig Smith and John A.
Quelch, Irwin, Boston, 1993, p. 7).
92.John Hannan, Remarks relating to consumer protection law and policy, in 1971 Meredith Mem. Lect., Five
Lectures on Combines law and Policy, False Advertising in Canada, Consumer Protection, Montreal, Faculty of
Law, McGill University and Wilson & Lafleur Limite, p. 143.
19

O Controle Jurdico da Publicidade

A disciplina da proteo do consumidor ampla e difcil92, j


que

lida

com

problemas

conflitos

intrincados

que,

sozinhos,

representam todo um universo de provocaes tericas e prticas. Nesse


emaranhado, posto pela sociedade de consumo como desafio ao Direito, a
publicidade, at como decorrncia dos ainda modestos estudos jurdicos
que recebeu, ocupa lugar de destaque.
Para os mltiplos obstculos, riscos e ofensas com que se
depara no cotidiano do mercado, o consumidor tem sido obrigado a buscar
amparo em um sistema legal centenrio, divorciado da conflituosidade de
consumo massificada, que a marca de nossos tempos.
Por outro lado, afora o despreparo intrnseco do ordenamento
tradicional

para

lidar

com

publicidade,

podemos

apontar

certas

dificuldades extrnsecas no tratamento da matria. E que, no raras vezes,


o legislador, no af de regrar o tema, o faz de maneira assistemtica93,
dispersa, pulverizando-o em uma srie de leis, decretos e normas
administrativas. Vamos encontrar, ento, o controle da publicidade em
relao a alimentos, a medicamentos, a agrotxicos, etc94, totalmente
apartado de um quadro legal mais amplo e geral.
O

Direito

reflexo

mas

tambm

instrumento

de

transformao95 da realidade econmico-social. Para cada momento


histrico ou melhor, para cada momento econmico h um Direito
especfico. Nessa perspectiva, no cogitamos do Direito, mas de Direitos.

92

John Hannan, Remarks relating to consumer protection law and policy, in 1971 Meredith Mem. Lect., Five
Lectures on Combines law and Policy, False Advertising in Canada, Consumer Protection, Montreal, Faculty of
Law, McGill University and Wilson & Lafleur Limite, p. 143.
93
Defeito apontado por outros autores tambm (Carlos Alberto Bittar, ob. cit., pp. 90 e 101).
94
Esta tendncia prejudicial aos interesses dos consumidores, se no bem administrada universal.
95
nesse sentido que podemos ver o Direito do Consumidor, e tambm o controle legal da publicidade, como
"arena de luta social sobre o significado do que seja consumo e relaes de consumo na sociedade contempornea"
(Iain Ramsay, Advertising, taste construction... cit., p. 578). Nessa perspectiva se inclui, claramente, toda a
recente aproximao entre os temas do meio ambiente e do consumidor, buscando-se uma agenda comum para
ambos, chegando-se, afinal, ao "consumo sustentvel".
20

O Controle Jurdico da Publicidade

"A anlise histrica conduz verificao de que a cada modo de produo


pertence um Direito prprio e especfico96.
O

consumerismo,97

como

movimento

organizado

de

consumidores, produziu, a ainda est produzindo, seu prprio Direito, o


Direito do Consumidor98. E uma de suas maiores preocupaes a
publicidade.
A sociedade de massa, na sua forma de sociedade de consumo,
introduziu profundas modificaes no contexto da vida grupai e na
estrutura de poder, engendrando formas desconhecidas de ajuste social99,
controlando o que antes era descontrolado, estabelecendo novos institutos
e mecanismos jurdicos e aplicando os j conhecidos de forma criativa.
Uma tal alterao da realidade "comanda uma reviso da
sistemtica jurdica, ainda fundamentalmente ligada aos modos de vida de
uma civilizao agrria ou pr-industrial"100. Assim nasce o controle jurdico
da publicidade, um dos captulos iniludveis101 da proteo do consumidor.
Por conseguinte, compreensvel que um novo Direito, o da
sociedade de consumo, fosse moldando, adaptando e substituindo, aqui e
ali, o Direito dito tradicional ou clssico, destinado ao regramento da
sociedade interpessoal.
Bem se v, ento, como j referido, que o interesse do Direito
pela
96

publicidade

bastante

recente.

At

poucos

anos

atrs,

os

Eros Roberto Grau, O direito pressuposto e o direito posto, in Revista dos Tribunais, 673, nov. de 1991, p. 25.
Noo distinta de consumismo (Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglitz, Contratos por Adhesin... cit, p. 36). O
Consumismo o dado patolgico da sociedade de consumo. J o consumerismo, fenmeno que aparece a partir
dos anos 60, o movimento organizado de consumidores em busca de reconhecimento poltico e proteo jurdica,
que se ope, inclusive, s prticas consumistas, pela formulao do ideal do consumo sustentvel.
98
Sobre a evoluo e perspectivas do consumerismo, consulte-se The Future of Consumerism, edited by Paul N.
Bloom e Ruth Belk Smith, Lexington, Lexington Books, 1986.
99
Como percucientemente observa Jorge Mosset Iturraspe, a publicidade substituiu "os tratos prvios ou
preliminares de que se ocupa o Direito Civil e alterou profundamente o processo de formao do contrato: do
contrato pessoal, no qual as tratativas se efetuavam cara a cara, passou-se ao contrato social, mecaniza do e
annimo das mensagens publicitrias (Jorge Mosset Iturraspe e Ricardo Luis Lorenzetti,
ob. cit., p. 96).
100
Fbio Konder Comparato, A proteodo consumidor... cit., p. 34.
101
A expresso de Rubn S. Stiglitz e Gabriel. A Stiglitz, Contratos por Adhesin...cit., p. 31.
21
97

O Controle Jurdico da Publicidade

ordenamentos, com raras excees, no davam tratamento adequado


publicidade102, pelo prisma da defesa do consumidor.
No Direito Privado clssico, nenhum dos institutos jurdicos
tradicionais permitia uma proteo efetiva do consumidor contra a
publicidade. Nenhum deles proporcionava uma tutela orgnica e ampla.
Cabe ressaltar, entre os mais (?) utilizados, os vcios do consentimento
(dolo103 e erro), a garantia dos vcios redibitrios, a responsabilidade civil
ex-tracontratual104 e alguns tipos penais. A desproteo comeava pelo
fato de que a publicidade era equiparada pela jurisprudncia aos exageros
comerciais, tolerados pela tradio do dolus bnus105.
O desinteresse do Direito tradicional pelo fenmeno publicitrio
hoje coisa do passado. Atravs da publicidade, profundas alteraes vm
sendo produzidas nos alicerces clssicos do Direito Privado, notadamente
nas teorias da responsabilidade civil, contratual e extracontratual."106

102

Isso quando, eventualmente, a regulasse pela tica da relao de consumo. Sirva como exemplo o Brasil que,
at a promulgao do CDC, nada ou pouqussimo previa de controle da publicidade. Esta no era enxergada
como um fenmeno a merecer tratamento diferenciado por parte do ordenamento. No mesmo sentido, se diz que
"A publicidade, como fenmeno jurdico, um produto recente, associado expanso da produo em massa"
(Vincenzo Franceschelli, Pubblicit ingannevole e culpa in contrahendo (in margine a un recente libro), in Rivista
di Diritto Civile, anno XXIX 1983, parte seconda, p. 268).
103
O dolo, em todos os sistemas jurdicos, mostrou-se sempre como instituto incapaz de proteger o consumidor
diante da publicidade enganosa (menos ainda perante outras modalidades de desconformidades publicitrias, como
a publicidade abusiva). Em primeiro lugar, cabia ao consumidor o nus de provar o carter determinante do dolo.
Alm disso, os juizes, em certos sistemas, se recusavam a reconhecer o silncio ou reticncia do anunciante como
hiptese de dolo, hesitando, mais, a sancionar o dolo incidente. Finalmente, ao se adotar a teoria do dolus bonus,
dava-se, sem dvida, verdadeira "carta branca" publicidade enganosa (Franoise Lebeau, La publicite et la
protection des consommateurs, in La Revue du Barreau, novembre-dcembre 1981, tome 41, n. 5, p. 1017), tudo
contribuindo para que certas enganosidades raramente fossem sancionadas (Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 175).
Para uma interessante anlise das possibilidades concretas de utilizao do dolo na proteo do consumidor contra
a publicidade enganosa, cf. Claude Masse, Publicit trompeuse et inanoeuvres dolosives en Droit Civil Qubcois,
in tudes des Pratiques Commerciales Trompeuses et Dloyales en Matire de Concurrence, vol. 2., rvision pour
la deuxime tape loi relative aux enqutes sur les coalitions 1976, prepare 1'intention du ministre de la
Consommation et des Corporations, L'honorable Andr Ouellet, Ministre, Ottawa, 1976, p. 193-205.
104
Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo, art. cit., p. 304.
105
Jacques Ghestin e Bernard Desch, La Vente... cit., p. 283.
106
Seu estudo mais recente includo no tema mais amplo da "lealdade da oferta" (cf. Grard Cas e Didier Ferrier,
ob. cit., p. 273) ou no contexto do princpio da boa-f (Cludia Lima Marques, ob. cit., p. 137; mais amplamente
sobre o dever de informar, Jacques Ghestin, L Contra... cit., p. 533).
22

O Controle Jurdico da Publicidade

Apesar do movimento de desregulamentao que denominou a


poltica mundial dos anos 80, o Direito brasileiro107 e o estrangeiro,
notadamente nos pases mais desenvolvidos, no deixaram de ampliar os
mecanismos legais de controle da publicidade, apertando o cerco aos seus
abusos.108"
Em vez de retrocessos, h, em verdade, um movimento
crescente de alargamento da regulamentao legal da publicidade, como
algo que se inscreve, nos sistemas de Direito continental, a latere do
Cdigo Civil (dolo e erro), do Cdigo Comercial e do Cdigo Penal109.
Esse despertar do Direito para a questo do consumo, em
geral, e para a problemtica da publicidade, em particular, com exigncia
de interveno do Estado na proteo do consumidor, tem, em alguns
sistemas, como o brasileiro, sede constitucional110.
Tal movimento legislativo responde a uma preocupao mais
antiga

dos

estudiosos

com

os

aspectos

ticos

da

publicidade

e,

indiretamente, do prprio mercado. Num plano mais elevado, busca-se,


107

Para uma anlise da evoluo brasileira, anterior ao CDC, consulte-se Carlos Alberto Bittar, ob cit., pp.
101/116; um apanhado mais atualizado, at a Constituio Federal de 1988, pode ser encontrado em Maria
Elizabete Vilaa Lopes, art. cit., pp. 162/164.
108
Conforme anota Hondius, a maioria dos pases da Europa ocidental tem agora legislao especfica sobre
publicidade enganosa. Ademais, a prpria Comunidade Econmica Europia, atravs da Diretiva n. 84/450,
regulou, de maneira ampla, mas ainda insuficiente, a matria (Ewoud Hondius, palestra cit.). Nos Estados Unidos,
de h muito a Federal Trade Commission, no plano federal, como decorrncia do "Federal Trade Commission
Act", e os diversos Estados, com base em legislao especfica, controlam os abusos publicitrios.
Assim tambm no Canad, com o Competition Act, de uma maneira geral, e, em situaes especficas, os Food
and Drugs Act, Consumer Packging and Labelling Act, Textile Labelling Act e Broadcasting Act. A publicidade
passa, pois, a claramente integrar o ordenamento jurdico, j que o legislador embora tardiamente
convenceu-se de sua importncia, "que transcende os aspectos meramente econmicos da comunicao entre o
fornecedor e o consumidor" (Fbio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 158).
109
Franoise Lebeau, art. cit., p. 1017.
110
A Constituio Federal do Brasil, de 1988, por exemplo, determina que "o Estado promover, na forma da lei, a
defesa do consumidor" (art. 5." , inciso XXXII). E mais, entre os princpios que orientam a ordem econmica,
fundada na livre iniciativa, est a "defesa do consumidor" (art. 170, inciso V).
Especificamente no que se refere publicidade, a Constituio determina que "Compete lei federal: II
estabelecer os meios legais que garantam pessoa e famlia a possibilidade de se defenderem de programas ou
programaes de rdio e televiso que contrariem o disposto no art. 221, bem como da propaganda de produtos,
prticas e servios que possam ser nocivos sade e ao meio ambiente" (art. 220, 3."). e finaliza: "A propaganda
comercial de tabaco, bebidas alcolicas, agrotxicos, medicamentos e terapias estar sujeita a restries legais, nos
termos do inciso II do pargrafo anterior, e conter, sempre que necessrio, advertncia sobre os malefcios
decorrentes de seu uso" (art. 220, 4.).
111.
A expresso de Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor... cit., p. 47.
23

O Controle Jurdico da Publicidade

com seu controle, a superao do individualismo anrquico111 que


caracterizou nossos ordenamentos jurdicos at bem recentemente.
6.

Por que controlar a publicidade?


O controle da publicidade no um tema pacfico. Ao seu redor

gira, continuamente, o debate sobre liberdade individual x paternalismo e


livre iniciativa x interveno do Estado.
Diversos

so

os

argumentos

utilizados

como

base

de

justificao para o controle especialmente o estatal da publicidade.


Fala-se, inicialmente, num posicionamento radical, que a
publicidade um mal em si mesma, uma "fora destrutiva"112; por isso,
deve ser totalmente proibida ou profundamente limitada.
Diversos argumentos justificam a rejeio desta frmula.
Primeiro, porque excessivamente geral e infantil, desconhecendo o fato
de que a publicidade um fenmeno de difcil eliminao na sociedade
capitalista;113 segundo, porque significaria um golpe muito forte na
sustentao financeira dos veculos de comunicao em massa114 Terceiro,
porque, ao certo, outras formas de marketing viriam, de imediato, a
substituir a publicidade. Quarto, porque, como um dos objetivos de uma tal
poltica seria reprimir a atuao os oligoplios, ao se banir a publicidade
estar-se-ia atacando o sintoma e no a causa115.
Afastada do mbito deste estudo esta forma mais draconiana
de anlise, podemos encontrar teses que, em vez de pregar a proibio
111

C. Edwin Baker, art. cit., p. 2107.


C. Edwin Baker, art. cit., p. 2107.
113
Guido Alpa, ob. cit., p. 126.
114
O suporte econmico que a publicidade d aos veculos de comunicao uma faca de dois gumes. Afirma-se
que os anunciantes so os mais consistentes e perniciosos "censores" dos meios de comunicao. Por isso mesmo,
representariam srio risco para uma imprensa livre e democrtica, j que s vezes, utilizando-se de seu poder
econmico perante os vrios veculos, bloqueiam o fluxo de informaes indesejveis. O problema de censura
comercial estrutural, sobrepondo-se aos conceitos ticos dos profissionais dos meios de comunicao. Muito
pouco podem eles fazer para resistir s
presses de um anunciante poderoso (C. Edwin Baker, art. cit., pp. 2099, 2201 e 2241).
115
H. J. Wilton-Siegel, art. cit., p. 176.
24
112

O Controle Jurdico da Publicidade

total e geral da publicidade, contentam-se com sua limitao. Parte-se do


pressuposto de que a publicidade, como fenmeno prprio da sociedade de
consumo, " um meio lcito de promover, de estimular o consumo de bens
e servios, mas deve pautar-se pelos princpios bsicos que guiam as
relaes entre fornecedores e consumidores, especialmente o da boaf.116"
Goza de ampla aceitao a tese de que, exceto em certos
setores bem delimitados, a questo deixa de ser a de supresso pura e
simples da publicidade e passa a ser a de sua conteno117 ou controle dos
seus abusos,118" fazendo-a cumprir sua funo social. Controla-se, ento, a
publicidade, porque se controla a empresa.
Quatro so os fundamentos principais apontados para o
regramento do fenmeno publicitrio. No se excluem entre si, refletindo,
ao revs, enfoques distintos de uma mesma preocupao. Controla-se a
publicidade com o intuito de: a) favorecer e ampliar a concorrncia entre
os diversos agentes econmicos (modelo concorrencial); b) garantir um
fluxo adequado de informaes sobre produtos e servios (modelo
informativo); c) evitar abusos no exerccio do seu poder de persuaso
(modelo da manipulao de preferncias); e, d) limitar seu potencial de
modificao de padres culturais (modelo cultural).
6.1 O modelo concorrencial
Uma primeira e tradicional justificativa para o controle dos
desvios

da

publicidade

v-los

como

comportamento

nefasto

concorrncia, na medida em que o mau anunciante, pela utilizao de


argumentos

enganosos,

adquiriria,

indevidamente,

uma

posio

de

vantagem. o modelo concorrencial.


116

Cludia Lima Marques, ob. cit.,p. 139.


Guido Alpa, ob. cit., p. 126.
118
Alberto do Amaral Jnior, ob. cit., p. 232. "Est fora de questo, numa economia de mercado, a interdio da
publicidade: a concorrncia supe, necessariamente, o direito reconhecido a cada empresa de vender seus
produtos" (Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 86).
25
117

O Controle Jurdico da Publicidade

A publicidade acusada ora de criar, ora de manter um


mercado oligopolizado. H estudos econmicos srios que demonstram que
a publicidade favorece a manuteno de estruturas de oligoplios, ao
dificultar a entrada de novos concorrentes no mercado119.
Por este prisma concorrencial, o controle da publicidade
justificado, preponderantemente, pela proteo da integridade da relao
horizontal entre os diversos fornecedores. Em linguagem econmica, seria
ineficiente

aceitar

uma

situao

em

que

os

fornecedores

sejam

incentivados a prestar informaes incorretas sobre seus bens de consumo,


pois tal desviaria os consumidores dos produtos e servios superiores,
destruindo a confiabilidade no mercado e induzindo os empresrios a alocar
recursos para dar maior efetividade enganosidade, em vez de aplic-los
no desenvolvimento de melhores produtos e servios120.
No chega a ser novidade a tese de que os desvios da
publicidade afetam no apenas o bem estar do consumidor, mas agridem,
diretamente,

Conseqentemente,

prprio
dois

mercado,
fronts

de

atingindo
proteo

a
so

concorrncia.
abertos

pelas

desconformidades publicitria: o do consumidor e o dos concorrentes do


anunciante121. O equvoco deste modelo priorizar, exageradamente, o
front do concorrente, em detrimento do consumidor.
O modelo concorrencial merece reparos, porque mope. No
v, por inteiro, o universo dos prejudicados pelas imperfeies da
publicidade, os dois aspectos proteo do consumidor e proteo da
concorrncia no se confundem, mas tampouco podemos ignorar a
conexo funcional que os liga122, mais ainda quando se sabe que as normas

119

H. J. Wilton-Siegel, art. cit., p. 176; no mesmo sentido, Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 174.
Vaughan Black, art. cit., p. 509.
121
G. Tedeschi, Advertising and contract, in Israel Law Review, vol. 16, october 1981, p. 406; Grard Cas e
Didier Ferrier, ob. cit., p. 275; Jean Calais-Auloy, ob. cit.. p. 87.
122
Miguel Pasquau Liano, ob. cit., p. 142.
26
120

O Controle Jurdico da Publicidade

de tutela da concorrncia so, reflexa ou indiretamente, regras de proteo


do consumidor.
De outra parte, a coibio dos abusos publicitrios no uma
atividade exclusiva de proteo do consumidor reconhecidamente a
parte vulnervel na relao de consumo. Apresenta-se, tambm, como
procedimento que vem em favor dos prprios fornecedores123. Mas da a se
dizer que o dado concorrencial seja o nico, o principal ou o melhor
parmetro para coibir os abusos publicitrios vai uma grande distncia.
Certas desconformidades da publicidade no afetam, diretamente, a
concorrncia (publicidade abusiva, p. ex.) e, no entanto, so coibidas pelo
Direito.
O modelo concorrencial, visto desta forma estreita e mope,
est hoje completamente superado124. No que no mais se proteja o
concorrente contra a publicidade contra legem. Apenas que, ao seu lado,
foi desenvolvido todo um sistema de proteo do consumidor. "J no se
cuida mais escreve Fbio Konder Comparato , aqui, do interesse dos
empresrios, eventualmente lesados por manobras ditas de concorrncia

123

Um exemplo claro neste sentido o dom Canad, onde o primeiro mpeto no sentido da promulgao de
legislao de controle da publicidade enganosa surgiu em 1960 por presso dos prprios fornecedores. Preocupava
que as comparaes enganosas de preos, alm de darem aos seus anunciantes uma posio de concorrncia
desleal, afetavam e corroam, perante os consumidores, a credibilidade de promoes verdadeiras. Em
consequncia, um dispositivo proibindo tais prticas foi acrescentado ao Combines Investigation Act, hoje
conhecido por Competition Act (Consumer and Corporate Affairs Canada, Misleading Advertising Guidelines,
Special Edition 1991, Misleading Advertising Bulletin, p. 2).
124
No custa lembrar que atravs da vertente da concorrncia desleal surgiram os primeiros instrumentos de
controle dos abusos da publicidade. O dado da proteo do consumi dor, como fundamento para o regramento
publicitrio, aparece, em muitos pases, bem posteriormente (Vincenzo Franceschelli, art. cit., p. 273). No mesmo
sentido, Hondius afirma que "na parte inicial deste sculo, a publicidade era ainda vista como algo que interessava
basicamente concorrncia entre vrias empresas. Apenas em anos mais recentes, admitiu-se que a publicidade
poderia tambm ser prejudicial aos consumidores e que eles ou suas organizaes poderiam ter um direito de
ao" (Ewoud Hondius, palestra cit.). A proteo do consumidor, em tal situao, seria apenas indireta, pois a
concorrncia desleal fundava-se na proteo de "puros interesses da classe comerciante" (Carlos Ferreira de
Almeida, ob. cit., p. 84). Fica claro que o interesse do consumidor, em termos de elaborao legislativa, subrepresentado. Afinal, os argumentos em favor da proteo do consumidor na publicidade so tantos quantos
aqueles que justificam a tutela do concorrente. Todos os disponveis neste caso tambm se aplicam ao outro. J a
recproca no verdadeira, pois na proteo do consumidor nos deparamos com aspectos que lhes so peculiares e
exclusivos (a vulnerabilidade, p. ex.). Mas em termos de pura formulao legislativa, a voz dos concorrentes
afetados, porque mais forte, foi ouvida muito antes da dos consumidores, igualmente atingidos pelos abusos da
publicidade. Para estes ficava a teoria do dolus bonus, que tantas injustias propiciou.
27

O Controle Jurdico da Publicidade

desleal, e sim da sistemtica de anncios pblicos ou da apresentao de


produtos ou mercadorias, no interesse do consumidor"125.
6.2 O modelo informativo
De

outra

parte,

defende-se

que

qualquer

controle

da

publicidade visa exclusiva ou preponderantemente assegurar a


informao do consumidor126. o chamado modelo informativo127, que, ao
reconhecer estar o fornecedor em melhor posio para bem informar o
consumidor128,

pressupe

que

publicidade

ou

deve

ser,

um

instrumento de informao129.
Cabe notar que os diversos sistemas jurdicos no exigem uma
publicidade, necessria e exclusivamente, informativa130. Ou seja, os
125

Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor... cit., p. 41.


Isso porque "O grande princpio da autonomia da vontade no pode prevalecer se o consumidor no dispe de
informao necessria para fazer sua escolha". E mais: " para responder a tal necessidade particular de proteo
que surgem as exigncias relativas informao pr-contratual dos consumidores", que se manifestam ora pela
interdio de enganar, ora pelo dever de dar um contedo informativo mnimo publicidade (Franoise Lebeau,
art. cit., p. 1018). Saliente-se, contudo, que a informao no um fim em si mesma (Thierry Bourgoignie, ob.
cit., p. 136): mero instrumento de proteo do consumidor. Pode ela ser prestada e, ainda assim, o consumidor
no a captar ou capt-la de modo imprprio. Neste caso, o modelo informativo, encarado sem esta perspectiva
instrumental, se mostra inadequado, incompleto ou ineficaz. o que sucede com a rotulagem tradicional em
relao aos analfabetos. Em outros casos, a informao adequada pode no satisfazer o legislador que, por razes
de ordem pblica, mesmo contrariando a vontade individual do consumidor, o impede de adquirir ou utilizar o
produto ou servio (produtos defeituosos, p. ex.). Neste ponto, em respeito consideraes econmicas, sociais e
at ticas, o interesse da coletividade de consumidores se sobrepe ao interesse de consumidor isolado (Thierry
Bourgoignie, ob. cit., p. 137). Identifica-se, aqui, claramente, um nvel mnimo, um piso, de proteo do
consumidor, no sendo lcito ao indivduo que queira assumir riscos, alter-lo ou afast-lo, mesmo que
devidamente informado (Thierry Bourgoignie, ob. cit.. p. 139).
127
Ou, em sentido mais amplo, modelo da transparncia, querendo indicar "no s a difuso da informao mas
tambm a eficincia da mensagem informativa" (Alcides Tomasetti Jr., O objetivo de transparncia e o regime
jurdico dos deveres e riscos de informao nas declaraes negociais para consumo, in Revista de Direito do
Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Re vista dos Tribunais, vol. 4,
nmero especial 1992, O controle da publicidade, p. 58).
128
Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 33; trata-se de inverso do princpio do caveat emptor, decorrncia da alterao
dos mtodos de relacionamento no mercado entre consumidores e fornecedores, especialmente pela variedade e
complexidade tcnica dos produtos e servios disponveis (cf. Nicole L'Heureux, ob cit., p. 157). A regra, na
sociedade de consumo, caveat venditor seller beware (n. Craig Smith, Etliics and lhe marketing manager...
cit., p. 24).
129
No sentido de que a publicidade uma das modalidades de informao sobre os bens de consumo disposio
do fornecedor, veja-se Vera M. Jacob de Fradera, A interpretao... cit.,p. 182. O modelo informativo justifica,
sem grandes problemas, o combate enganosidade, as exigncias de rotulagem adequada, as normas de pesos e
medidas, as garantias, os institutos clssicos do dolo, erro e vcios redibitrios, a responsabilidade civil por
infrao ao dever de informar, etc. Mas no serve para fundamentar o controle da publicidade abusiva.
130
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 156. Exceo so as informaes obrigatrias na publicidade de certos produtos
e servios como riscos e, tambm, alguns dados essenciais, cuja ausncia pode caracterizar a publicidade
enganosa por omisso. No caso brasileiro, o CDC, como regra, no determina, aprioristicamente, contedo
mnimo para a publicidade, embora o faa para a oferta no-publicitria (art. 31). De qualquer modo, deixar de
28
126

O Controle Jurdico da Publicidade

ordenamentos no probem a chamada "publicidade de estilo de vida". Mas


o controle de uma e de outra modalidade de mister, como decorrncia do
direito de informao131 veraz e no abusiva assegurado ao
consumidor.
Ensejando a comparao de preo, qualidade e outros atributos
de

produtos

servios,

informao

um

fator

importante

no

desenvolvimento da concorrncia132 e que, no Direito do Consumidor,


aparece como elemento indispensvel em qualquer programa de proteo
do consumidor133. vista, de uma maneira geral, como pressuposto para
um consentimento adequado, ampliando a racionalidade134 e a liberdade de
escolha do consumidor135; contribui, portanto, para a boa performance do
mercado de consumo136.
O modelo informativo, apesar de ser tido como "conservador"
ou "tmido" por alguns, , inegavelmente, o mais "atraente" para aqueles
que no querem questionar a publicidade em profundidade. Hoje, o
modelo "dominante"137. Seu objetivo maior a informao plena138. E esta,

informar sobre "dado essencial" do produto ou servio caracteriza publicidade enganosa por omisso (art. 37,
3."). Tratamento distinto tem a publicidade de produtos ou servios "potencialmente nocivos ou perigosos sade
ou segurana" (art. 9."). Aqui o dever de informar sobre os riscos, fixado a priori, , por razes bvias, condio
sine qua non para o exerccio da atividade publicitria.
131
Miguel Pasquau Liano, ob. cit., p. 143. Veja-se que o CDC brasileiro assegura aos consumidores, entre outros
direitos bsicos, "a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta
de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem" (art. 6.,
inciso III).
132
Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 33.
133
Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 134; no mesmo sentido, Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 33.
134
Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 134; no mesmo sentido, Jean Calais-Auloy, ob. cit., p. 33.
135
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 156.
136
Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 66.
137
Iain Ramsay, Advertising, taste construction... cit., pp. 578, 579 e 584.
138
a "full disclosure", noo que no uniformemente compreendida. Mas no basta ser completa ou exaustiva
(com elementos positivos e negativos dos produtos e servios os riscos, p. ex.). H, ainda, que ser dotada de
pluralidade de fontes, como antdoto a unilateralidade que a caracteriza. um papel a ser cumprido pelas
Associaes de Consumidores e pelo prprio Estado, atravs de testes comparativos, centros de informao,
rotulagem obrigatria, etc, propiciando ao consumidor informao neutra e independente (Thierry Bourgoignie,
ob. cit., p. 135).
29

O Controle Jurdico da Publicidade

necessariamente,

exige

esforo

diferenciado,

conforme

seus

destinatrios139.
Embora o movimento consumerista com toda a nfase que
trouxe para a questo da informao do consumidor seja recente140, j
de h muito existia a preocupao com a informao adequada sobre
produtos e servios141.
H trs formas principais de informao do consumidor no
mercado: o contrato, a rotulagem e a publicidade142. O legislador moderno
vem reconhecendo que no basta obrigar o fornecedor a informar o
consumidor no momento contratual. Quando assina o contrato, muitas
vezes o consumidor j teve seu convencimento moldado por inteiro pela
publicidade. Assim, a informao contratual corre o risco de chegar tarde
demais143, ou, ento, no ser captada.
A publicidade um dos mais idneos144 e importantes veculos
de informao do consumidor145, mesmo quando nada aparentemente diz.
Tanto assim que, para certos autores e especialmente para os prprios
fornecedores e seus defensores146 , o objetivo de informao que d
139

A informao, conforme o tipo de consumidor a que dirigida, tem impactos diferenciados. Em relao ao AI
(vido por informao), a ordem de prioridade poltica : a) informao, b) educao e c) proteo; para os CM
(consumidor-mdio, se que podemos assim falar), temos a) educao, b) informao e c) proteo; finalmente,
para o CH (consumidor hipossuficiente) a escala a) educao, b) proteo e c) informao (H. Thorelli e S.
Thorelli, apud Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 139). No imaginemos, todavia, que a educao do consumidor
resolver seus problemas de uma vez por todas. "Um sculo de educao universal no eliminou a questo da
ignorncia do consumidor e, certamente, no ensinou as pessoas a sempre perseguirem seus interesses a longo
prazo em prejuzo de ganhos a curto prazo (P. S. Atiyah, ob. cit., p. 624).
140
Conforme j visto, o termo "consumerismo", significando movimento organizado de consumidores, foi
cunhado somente por volta dos anos 60.
141
Frederick D. Sturdivant e Heide VernonWortzel, ob. cit., p. 281.
142
Gustavo Ghidini, art. cit., p. 316.
143
Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 155.
144
Cf. Atilio Anibal Alterini, art. cit., p. 3.
145
A afirmao tem implicaes maisamplas no terceiro mundo, onde outras fontes de informao do
consumidor como rotulagem, testes comparativos, publicaes e campanhas de rgos oficiais especializados
, largamente utilizadas em pases mais desenvolvidos, so praticamente desconhecidas ou ineficientes,
especialmente em relao ao grande universo dos analfabetos. Em pases como os da Amrica Latina, a
publicidade, em muitas circunstncias, no um dos veculos de informao do consumidor, mas o nico
disponvel ou eficiente. Isso, indubitavelmente, aumenta, ou deveria aumentar, as responsabilidades ticas e
jurdicas dos profissionais da rea. Contraditoriamente, nesses pases mais pobres que o fenmeno publicitrio
mais descontroladamente se manifesta.
146
Jacques Ghestin e Bernard Desch, La Vente... cit., p. 283.
30

O Controle Jurdico da Publicidade

legitimidade publicidade. Em sentido contrrio se assevera que, por trs


dela, existe to-somente o objetivo de promoo da venda147 e que, por
isso mesmo, a informao objetiva raramente poder ser por ela fornecida,
em razo de seus distintos objetivos148.
O modelo informativo seria uma resposta a certas falhas do
mercado ("market failures", na forma de imperfeies informativas) no
plano da informao do consumidor, objetivando, ao final, a melhoria das
relaes de concorrncia no prprio mercado. Simplesmente se reconhece,
em sntese, que este, por si s, no responde, adequadamente, s
necessidades de informao dos consumidores149.
Seus benefcios tericos para os doutrinadores e para o
aparelho de Estado so vrios, destacando-se uma certa "alienao
ideolgica"; realmente, o modelo informativo tem seus objetivos e
resultados legitimados sob bases no-ideolgicas, na medida em que a
interveno estatal no significa um desafio ao sistema de mercado quer
somente lhe dar mais eficincia , no distinguindo, ademais, seus
beneficirios, pois tanto consumidores, como fornecedores, so por ela
protegidos150.
6.3 O modelo da manipulao de preferncias
Alm dos fundamentos concorrencial e informativo, no de
hoje que os economistas reconhecem poder a publicidade no s melhorar
a

concorrncia

no

mercado

prover

informao,

como

tambm

transformar gostos atravs da "diferenciao artificial" de produtos e


servios; a base do modelo da manipulao de preferncias.

147

Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo, art. cit., p. 303.


Nicole L'Heureux, ob. cit., p. 155.
149
Thierry Bourgoignie, ob. cit., p. 67.
150
Iain Ramsay, Advertising, taste construction... cit., p. 580; no mesmo sentido, Iain Ramsay, O controle da
publicidade em um mundo ps-moderno, traduo de Mriam de Almeida Souza, in Revista de Direito do
Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, vol. 4,
nmero especial 1992, O controle da publicidade, p. 28.
31
148

O Controle Jurdico da Publicidade

Com

desenvolvimento

da

sociedade

de

consumo,

principalmente a partir dos anos 20, a publicidade passa, ento, por uma
profunda alterao: deixa de cumprir um papel preponderantemente
informativo e se transforma em instrumento de persuaso, orientando o
consumo, estimulando as necessidades e ampliando a demanda151. A
"revoluo

da

informao",

em

sede

publicitria,

significou,

paradoxalmente, o abandono da informao, em favor da persuaso. a


era da publicidade plena de sugesto e escassa de informao152.
Em todo o fenmeno publicitrio, h uma luta surda com
lampejos de estridncia eventual entre sua tendncia moderna
incitao e persuaso de um lado, e, do outro, a necessidade, reconhecida
por economistas e formula-dores de polticas pblicas, de utiliz-la como
mecanismo de superao ou mitigao do gap informativo, otimizando o
funcionamento do mercado153.
A

estrutura

monopolizada

dos

mercados

contemporneos

favorece tal faceta publicitria, incentivando enormemente a publicidade de


imagem (ou institucional), fazendo com que crie desejos em vez de
responder necessidades de consumo ou mesmo simplesmente de
informao.
Muitos produtos e servios, na ausncia de aspectos relevantes
a distingui-los (preo, qualidade, garantia, p. ex.), passam a competir, com
o auxlio da publicidade, sob bases puras de "diferenciao" de imagem154.
Exigncias de maior quantidade e qualidade de informao
na prpria publicidade ou em embalagens, assim como tambm atravs de
normalizao podem corrigir a manipulao de preferncias, reduzindo a
diferenciao artificial de produtos e servios, na medida em que o
151

Alberto do Amaral Jnior, ob. cit., p. 232.


Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglitz, Contratos por Adhesin... cit.,'p. 35.
153
Sobre o conflito incitao x informao, cf. Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 273.
154
Veja-se, no Brasil, o caso da briga das margarinas; nessa categoria se inclui, de certamaneira, 'a publicidade de
estilos de vida ("life style advertising").
32
152

O Controle Jurdico da Publicidade

consumidor saber quo "semelhantes" so eles, apesar de anunciados


como se fossem absolutamente diferentes155.
6.4 O modelo cultural
Finalmente, h uma corrente, mais moderna e crtica, que
prefere ver na publicidade um instrumento de controle social inserido no
contexto da cultura de consumo , da se concluindo que uma eventual
interveno do Estado teria, igualmente, um forte componente cultural156.
o modelo cultural.
O que est em questo "no o problema do impacto da
publicidade e da mdia sobre indivduos particulares ou grupos, mas qual o
grau.de

sua

efetividade

na

produo

reproduo

de

ideologias

particulares na sociedade como um todo"157. A publicidade no uma mera


"gestora" do dado cultural, mas o altera constantemente, modificando,
assim, as prprias bases das relaes sociais158; constri, substitui e
fortalece esteretipos e matizes culturais.
Regula-se a publicidade porque se reconhece a sua dimenso
cultural e estrutural, que leva o consumidor, inserido em um mercado
dominado por uma indstria cultural, a ter dificuldades de pensar
criticamente. Em uma tal perspectiva, de mister reconhecer que os

155

H. J. Wilton-Siegel, art. cit., p. 178.


Como "mtodo de controle social" (Rubn S. Stiglitz e Gabriel A. Stiglitz, Contratos por Adhesin... cit., p.
38).
157
Iain Ramsay, Advertising, taste construction... cit., p. 592. No Brasil, os juristas concordam com a imagem
e realidade de poder extraordinrio do fenmeno publicitrio para transformar comportamentos, cdigos e
padres sociais: "A publicidade um instrumento privilegiado de formao de comportamentos. Atravs dela,
possvel criar, reforar, transformar ou extinguir os valores e concepes dominantes na sociedade. Alis, ela
objetiva precisamente levar o destinatrio da mensagem a uma mudana comportamental de que resulte pelo
menos a simpatia para com o produto ou servio promovido" (Fbio Ulhoa Coelho, ob. cit., p. 161).
Em sentido diverso, Caio A. Domingues assevera que "A publicidade um fenmeno cultural derivado: ela no
inventa, no inova, no revoluciona. E somente lida com aquilo que j aceito socialmente. , portanto, completamente fantasiosa a noo de que a publicidade perigosa porque conduz a sociedade, quando, na realidade, a
sociedade que conduz a publicidade na linguagem, na viso do mundo, nas atitudes existenciais" (Publicidade
enganosa... cit., p. 194, grifo no original).
158
Como muito bem nota Fbio Ulhoa Coelho, "A publicidade no apenas motiva a venda de um determinado
bem ou servio, mas exerce decisiva influncia sobre os comportamentos das pessoas, alterando ou reforando
valores e idias" (Fbio Ulhoa Coelho, Comentrios ao Cdigo de Proteo do Consumidor, coordenao de
Juarez de Oliveira, So Paulo, Saraiva, 1991, p. 158).
33
156

O Controle Jurdico da Publicidade

consumidores no so intimamente "idiotas" ou "tolos"159. A publicidade


que favorece, quando no busca, tal tipo de comportamento, uma certa
"confiana" diferenciada, culturalmente produzida ou imposta.
O Estado, por se orientar pelo mais palatvel e fcil modelo
informativo, centra suas atenes nos aspectos econmicos e no na
dimenso cultural da publicidade; s com muita dificuldade e esforo
vai alm de um controle de enganosidade e de informao.
Diante de uma manifesta indiferena do Estado para com os
aspectos culturais da publicidade e a ausncia, no modelo cultural, do
consenso social que envolve e legitima os modelos concorrencial e
informativo (bases do controle de enganosidade), no difcil compreender
as dificuldades de regulamentao da abusividade publicitria160.
7.

Formas e limites do controle da publicidade


No nos basta justificar o controle da publicidade. Temos, num

segundo passo, que escolher as formas para seu regramento.


Por outro lado, todo regramento tem limites. disso que
cuidaremos em seguida.
7.1 Como se controla a publicidade
A publicidade pode ser controlada de diversas maneiras.
Uma

primeira

opo

radical

ultrapassada

simplesmente no control-la de forma alguma, deixando que cada


profissional envolvido, num compromisso de frum ntimo, se ajuste a
padres publicitrios socialmente aceitos. via, como veremos, em franco
159

Iain Ramsay, Advertising, taste construction... cit, p. 613.


Isso porque no modelo cultural assim como no da manipulao das preferncias mais do que nos
modelos concorrencial e informativo, que podemos localizar a sustentao do controle da publicidade abusiva,
aquela que, dentre outros aspectos, discriminatria de qualquer natureza, incita a violncia, explora o medo ou a
superstio, se aproveita da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita valores ambientais, ou
capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana (CDC,
art. 37, 2."). Sobre tal modelo, cf. lain Ramsay, O controle da publicidade... cit., p. 29.
34
160

O Controle Jurdico da Publicidade

processo de extino. S nos pases menos desenvolvidos no mundo a


publicidade ainda deixada ao "Deus dar" do mercado.
Uma segunda opo controlar a publicidade. A dvida aqui
como faz-lo. Trs modelos bsicos podem ser imaginados: a) o modelo
auto-regulamentar; b) o modelo estatal; e c) o modelo misto161.
7.1.1 O modelo auto-regulamentar puro
Pelo modelo auto-regulamentar puro162, surgido em resposta s
crticas do consumerismo e ameaa de regulamentao estatal163, s o
prprio setor publicitrio, atravs de cdigos de tica "rgles de bonne
conduite" e de rgo prprios (privados), est capacitado e legitimado
gara controlar os abusos da publicidade. controle interno.
No mundo inteiro, os profissionais de marketing tm tentado
sem xito dissuadir o legislador de introduzir no ordenamento

161

Veja-se, tambm, Walter Ceneviva, ob. cit., p. 97.


Sobre o sistema auto-regulamentar, consulte-se Mrio Frota, Auto-Regulamentao: Vantagens e
Desvantagens, in Revista de Direito do Consumidor, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito do
Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, vol. 4, nmero especial 1992, O controle da publicidade, pp. 42-51;
Maria Luiza Andrade Figueira de Sabia Campos, O direito estatutrio do CONAR, in Revista de Direito Civil,
vol. 38, pp. 103-157; Robert Haas, L'Autodiscipline assure par ls organismes disciplinaires: le B. V. P.
(Bureau de Vrification de la Publicite), in Montpellier 1976, Travaux de la Faculte de Droit et des Sciences
Economiques de Montpellier, L 'Avenir de la Publicite et le Droit, Montpellier, Librairies Techniques, 1977, pp.
177-187; Laurent Templier, L'Autodiscipline envisage, in UAvenir de la Publicite... cit., pp. 206-212; Jean de
Lanauze, L'Autodiscipline assure par les textes disciplinaires, in UAvenir de la Publicite... cit., pp. 167-173; L.
W. Darvall, Self-regulation of advertising and the consumer interest, in Australian Business Law Review, october
1980, pp. 309-320; Michael Blakeney, Advertising self-regulation under scrutiny in Austrlia, in Journal of
Consumer Policy, vol. 9, n. 2, June 1986, pp. 181-190; J. J. Boddewyn, Belgian advertising self-regulation and
consumer organizations: interaction and conflict in the context ofthe Jury d'Ehtique Publicitaire (JEP), in Journal
of Consumer Policy, vol. 6, n. 3, 1983, pp. 303-323; Jos Antnio Gmez Segade, Sistemas de autorregulacin
publicitaria, in Revista del Derecho Industrial, afio 6, mayo agosto 1984, n. 17, p. 311-352; Ulf Bernitz,
Guidelines issued by the Consumer Board: the Swedish Experience, in Journal of Consumer Policy, vol. 7, n. 2,
1984, pp. 161-165;
163
Iain Ramsay, O controle da publicidade... cit., p. 35; no mesmo sentido de que o esforo auto-regulamentar,
como forma renova da do corporativismo, se explica pela vontade dos profissionais de evitar o controle estatal
sobre suas atividades, cf. Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 134, para quem no "mera coincidncia" o
surgimento dos Cdigos Auto-Regulamentares paralelamente ao desenvolvimento do consumerismo. Em larga
medida, a autodisciplina nada mais que uma resposta dos profissionais s crticas dos consumidores e dos seus
representantes (p. 135). Demais, a auto-regulamentao tem um forte contedo de "legtima defesa", de proteo
do prprio negcio. O sistema da livre iniciativa, como j fizemos referncia, sofre com a ausncia de padres
ticos no mercado. Um sentimento de desconfiana do consumidor em relao publicidade, por exemplo,
enfraquece, sem dvida, a prpria atividade publicitria, impedindo o cumprimento de sua funo (Jean CalaisAuloy, ob. cit., p. 86; tambm N. Craig Smith, Ethics and the marketing manager....cit., p. 5).
35
162

O Controle Jurdico da Publicidade

dispositivos legais de controle de sua atividade164. Alis, se afirma, em boa


doutrina, que se os empresrios estiverem seguros da inexistncia de
controle legal da publicidade, o aperfeioamento e aplicao adequada do
sistema de auto-controle podem perder mpeto165.
O argumento sempre o de que s eles "so capazes de impor
sobre si mesmos disciplina interna, recusando, eles prprios, todas as
formas de publicidade no tica. Mas tais tentativas, em muitos pases,
tm, de h muito, falhado quanto sua efetividade"166. No deixa de ser
um approach neo-corporativo, herdeiro moderno do corporativismo, to
largamente utilizados no Ancin Regime167.
A

auto-regulamentao,

apesar

de

ainda

hoje

ter

um

importante papel168, como mecanismo de controle isolado vista com


desconfiana pela grande maioria dos juristas169, pura "garantia bem
ilusria"170 ou relaes pblicas171 dirigidas ao consumidor.
De outra parte, segundo a opinio dominante, a autoregulamentao "no constitui, em si mesma, um meio adequado de
proteo do consumidor, embora possa ser uma extenso independente til
do sistema legal estatal"172.

164

A Diretiva da CEE n. 84/450, expressamente, rejeita um modelo exclusivamente auto-regulamentar ("Artigo


5." Esta Diretiva no exclui o controle voluntrio da publicidade enganosa por organismos autoregulamentares...se os procedimentos perante tais organismos forem em adio aos procedimentos judiciais ou
administrativos" estabelecidos pelo art. 4. (grifo nosso).
165
Iain Ramsay, O controle da publicidade... cit., p. 35.
166
G. Tedeschi, art. cit., p. 407.
167
Mrio Frota, Auto-Regulamentao:Vantagens... cit., p. 43.
168
Ewoud Hondius, palestra cit.
169
No constituindo suas normas, procedimentos e sanes "instrumentos adequados de controle da atividade de
advertising (Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo, art. cit., p. 306).
170
Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 134.
171
N. Craig Smith, Ethics and the marketing manager... cit., p. 29.
172
Gustavo Ghidini, art. cit., p. 323, grifo no original. No Brasil, "por mais saneadora que tenha sido a ao do
CONAR associao civil formada pelos agentes do mercado publicitrio para a preservao das normas ticas
do setor inmeras mensagens incompatveis com os citados valores povoaram televises, revistas, rdios,
jornais e outros veculos de comunicao, a exigir a criao de regime jurdico-estatal de controle da publicidade"
(Carlos Alberto Bittar, O controle da publicidade ... cit., p. 128).
36

O Controle Jurdico da Publicidade

sistema

desvantagens173.

Entre

auto-regulamentar
as

vantagens

apresenta

apontadas

est

vantagens
sua

rapidez,

gratuidade para o consumidor e grande peso moral de suas decises sobre


os regulados. Alm disso, pode-se vislumbrar em tais Cdigos AutoRegulamenta-res verdadeiro contedo contratual, obrigando todos aqueles
que, voluntariamente, a ele aderiram.
Ora, isso permitiria, pelo menos em tese, que aqueles
associados que se sentirem prejudicados por condutas desconformes com
as normas autodispostas, possam, sob um fundamento de responsabilidade
civil contratual, buscar tutela judicial.
Alm disso, aos consumidores e seus representantes, diante do
patente carter de estipulao em favor de terceiro destes regramentos174,
lcito pleitear judicialmente medidas contra as condutas desconformes,
sejam de preveno, sejam de reparao. Tais normas privadas, de feio
fortemente contratual, so, naquilo que superarem a normativa estatal,
aplicveis em favor do consumidor, que, como se disse, o favorecido
ao lado do concorrente dessa estipulao em favor de terceiro.
Vem ela criticada, entre outros pontos, porque suas "normas"
(Cdigos de Auto-Regulamentao) so dotadas de eficcia limitada, no
tendo carter legal; suas sanes so privadas175, constatando-se uma
certa "ausncia de coero"176; a participao de sujeitos estranhos
indstria mais ainda de associaes de consumidores , normalmente,
minoritria

(quando

existente);

suas

decises

vinculam

seus

membros177, ou seja, as empresas filiadas ao organismo autoregulamentar.

173

Veja-se Mrio Frota, Auto-Regulamentao: Vantagens ... cit., pp. 45-47.


Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 136.
175
No so "verdadeiras sanes disciplinares" (Grard Cas e Didier Ferrier, ob.cit., p. 134).
176
Carlos Alberto Bittar, O controle da publicidade ... cit., p. 128; no tem verdadeiro poder coercitivo (Jean
Calais-Auloy, ob. cit., p.
87). Ou, se quiserem, so normas "cuja transgresso no acarreta sanes de natureza jurdica" (Carlos Ferreira de
Almeida, ob. cit., p. 86); tais organismos exercem apenas uma autoridade moral (Grard Cas e Didier Ferrier, ob.
cit., p. 134).
177
Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p. 134.
37
174

O Controle Jurdico da Publicidade

Mesmo quanto a estas ltimas, carece o sistema auto-regulamentar de


poder coercitivo real sobre seus associados178. Finalmente, expresso de
uma preocupao tica, verdade comercial, dirigida a uma rea de
grande interesse e repercusso social, seara prpria da lei e no da
exclusiva interveno privada setorizada179.
7.1.2 O modelo estatal puro
O modelo estatal, tambm puro, pressupe que s o Estado
consegue e deve por termo aos abusos da publicidade. controle externo.
H fortes argumentos em favor de uma participao do Estado
no controle da publicidade: sua percia tcnica (atravs de rgos
especializados), sua capacidade de observar, analtica e continuamente, o
mercado, sua ampla gama de poderes e instrumentos, inclusive de
coao180.
De outra parte, um modelo exclusivamente estatal contaria
com aspectos negativos, como a lentido e o formalismo da atuao oficial,
as dificuldades de acompanhamento e ajustamento s rpidas alteraes
do mercado, a possibilidade de "captura" pelos regulados, etc.
7.1.3 O modelo misto
Finalmente, atravs do modelo misto controle interno e
externo convivem, no mesmo espao, um sistema auto-regulamentar e
um outro legislativo (estatal)181. o caminho-do-meio182 e o modelo
178

Cf., por igual, Alberto do Amaral Jnior, ob. cit., p. 233.


Gustavo Ghidini, art. cit., p. 323. Seria, segundo outros, "em linha de princpio, inaceitvel", pois delega
"mano privata" funes cujas iniciativa, exerccio e responsabilidade so dever do Estado, no podendo, em
nenhuma medida, serem delegadas (Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo, art. cit., p. 308).
180
Iain Ramsay, O controle da publicidade... cit., p. 32.
181
Um sistema estatal eficiente de controle dos abusos publicitrios pode levar ao desaparecimento da via autoregulamentar. Para uma interessante discusso sobre a situao na Sucia, onde, em 1970, o influente Conselho de
Prticas Comerciais (Nringslivets Opinions nmnd) que na dcada de 60 tinha o quase monoplio da coibio
das desconformidades da publicidade foi desativado, cf. J. J. Boddewyn, The Swedish Consumer Ombusdsman
system and advertising self-regulation, in The Journal of Consumer Affairs, volume 19, n. 1. summer 1985, pp.
140/162. Segundo aponta Ulf Bernitz, o maior especialista em Direito do Consumidor da Sucia, "a razo
principal por trs da mudana de sistema foi o desejo de propiciar maior proteo do consumidor. O sistema
38
179

O Controle Jurdico da Publicidade

ideal183. "A regulamentao da publicidade ilustra a forma moderna do


direito, em que o direito pblico e o privado se confundem"184.
Parte-se do pressuposto que a auto-regulamentao no exerce
sobre os seus regulados uma autoridade suficiente ao ponto de tornar
desnecessria a interveno estatal185, e que esta, ao ser aplicada
isoladamente, apresenta igualmente riscos para o consumidor.
a idia de que um controle efetivo da publicidade passa por
uma mistura de a) responsabilidade empresarial, individual e coletiva, b)
um sistema auto-regula-mentar, e c) controle pelo Estado. O certo que,
inegavelmente "a regulamentao estatal e a auto-regulamenta-o so
parceiros

naturais

na

melhoria

dos

padres

de

comportamento

empresarial"186. Neste sentido, a auto-regulamentao passa a ser um


instrumento a mais, no afastando porque compatvel com ela187 a
regulamentao estatal188.
No modelo misto, a proteo do consumidor contra os abusos
publicitrios

pode

ser

repressiva189,

reparatria190"

ou

preventiva.

anterior de auto-regulamentao era considerado demasiadamente "flexvel" ('soft'). Acima de tudo, faltavam-lhe
as sanes necessrias para imposio contra empresas que, deliberadamente,
violavam
suas
regras"
(Guidelines... cit., p. 161). A extino do Conselho, entretanto, no significa que a presena empresarial no
controle dos abusos publicitrios tenha desaparecido por inteiro; apenas ganhou novas formas. Cabe ressaltar,
ainda, em sentido oposto ao "desaparecimento" sueco, que, mesmo em pases bem desenvolvidos, a autoregulamentao tem recebido, por vezes, novos impulsos. Um bom exemplo o holands, onde o controle da
publicidade em rdio e televiso foi, recentemente, entregue a um ente privado ("Reclame Code Commissie") e
no ao organismo oficial ("Reclameraad"). Cf. Ewoud Hondius, palestra cit.
182
Para alguns o modelo auto-regulamentar puro que seria o "caminho-do-meio", s que tomando referenciais
distintos: a ausncia total de regulamentao e a delegao total da funo de controle ao Estado. Aquele seria o
"sistema utpico de liberdade total" e este, o do "total controle governamental" (cf. Apresentao do Cdigo
Brasileiro de Auto-regulamentao Publicitria, edio do CONAR, p. 1).
183
No mesmo sentido, Nelson Nery Jnior, art. cit., p. 66; Maria Elizabete Vilaa Lopes, art. cit., p. 153.
184
Iain Ramsay, O controle da publicidade... cit., p. 31.
185
Grard Cas e Didier Ferrier, ob. cit., p.134.
186
J. J. Boddewyn, art. cit., pp. 157 e 160. Ainda segundo Ulf Bernitz, "Dependendo das circunstncias, a autoregulamentao pode ser um mtodo eficiente para o desenvolvimento de regras detalhadas e flexveis adequadas
s realidades de um certo tipo de indstria ou comrcio. Porm, importante que exista uma estrutura legal por
trs, com recursos disponveis para a punio estatal em ltima instncia, como o caso da Sucia" (Guidelines ...
cit., p. 164).
187
Nelson Nery Jnior, art. cit., p. 66.
188
Mrio Frota, Auto-Regulamentao: Vantagens ... cit., p. 49.
189
Com grandes dificuldades, como funcionar apenas retrospectivamente e no permitir a analogia (Guido Alpa,
Mrio Bessone e Enzo Roppo, art. cit., p. 305).
39

O Controle Jurdico da Publicidade

Evidentemente, esta ltima a forma ideal, implicando, para sua


efetividade, agilidade do Estado, especialmente do Poder Judicirio, atravs
de medidas cautelares.
7.2 Limites do controle
Como j mencionamos, a regulamentao da publicidade
pressupe certos limites, variveis conforme o Direito positivo de cada
pas, levando sempre em conta o perfil constitucional da matria.
Podemos identificar duas categorias de - limites, os subjetivos e
os objetivos.
7.2.1 Limites subjetivos
Um primeiro tipo de limite relaciona-se com os sujeitos da
relao publicitria.
A legislao especial, numa perspectiva inicial, seria aplicvel
contra qualquer tipo de anunciante, mesmo o meramente individual e noprofissional. Assim, para fins de tipificao legal penal, administrativa e
civil o anncio da Chevrolet e o do mdico que busca vender seu carro
usado seriam equivalentes, donde a utilizao de um s referencial legal.
De outra parte, num modelo distinto, a publicidade s seria
tratada de maneira diferenciada e mais rgida, atravs de normas de
proteo do consumidor, quando o anunciante fosse, nos termos da
legislao, considerado fornecedor, isto , um profissional, e quando o
destinatrio no tivesse esta qualidade191.

190

A questo da proteo do consumidor contra a publicidade no pode se exaurir na episdica "retribuio" (com
uma soma em dinheiro) daqueles eventualmente lesados. Mais ainda, quando no perdemos de vista os percalos
da via judicial reparatria e dos artifcios como o dolus bonus utilizados no Direito clssico para proteger a
publicidade desconforme (Guido Alpa, Mrio Bessone e Enzo Roppo,art. cit., p. 305).
191
Argumenta-se, em defesa da tese da excluso das relaes estritamente comerciais do regime especial, que as
regras de mercado devem imperar nas operaes entre empresas, na medida em que, pelo menos neste caso, uma
certa dose de racionalidade dos sujeitos pode ser presumida, cabendo ao mercado a funo til de dar assistncia
ao hbil e eficiente, afastando o menos hbil e eficiente (cf. P. S. Atiyah, ob. cit., p. 624).
40

O Controle Jurdico da Publicidade

Alm disso, agora assumindo que se est diante de relao


publicitria regrada pelo Direito, ainda se deve decidir contra quem pode
uma eventual ao ser exercida. Em princpio, os trs atores principais do
fenmeno publicitrio anunciante, agncia e veculo so responsveis
pelo anncio contra legem.
Em linhas gerais, o anunciante o responsvel imediato, pois o
anncio, afinal, a ele aproveita diretamente. A agncia, entretanto,
tambm responsabilizada, j que a verdadeira criadora do anncio.
Finalmente, os veculos tm responsabilidade perante seus destinatrios, e
esta

responsabilidade

inclui,

evidentemente,

aquela

decorrente

de

mensagem publicitria desconforme.


Uma ou outra soluo depende, basicamente, do Direito
positivo aplicvel no pas.
7.2.2 Limites materiais
Outro tipo de limite no diz respeito aos sujeitos do fenmeno
publicitrio, mas ao contedo mesmo do anncio.
Neste sentido, certas legislaes (como a brasileira) separam
publicidade de propaganda, prevendo para uma e outra mecanismos e
fontes de controle diferenciados.
Alm

disso,

alguns

sistemas

podem

optar

por

regrar,

conjuntamente, a publicidade enganosa e a abusiva. Outros, podem


preferir trat-las separadamente192 ou, at, no tratar desta ltima193.
Tambm de limite material eventual escolha que o legislador
faa entre cuidar, com um mesmo regime, da publicidade pelo prisma do
consumidor e pela tica da concorrncia desleal194.

192

Foi este o caminho adotado pela Diretiva da CEE n. 84/450.


Isso no obstante a opinio majoritria, entre os especialistas em Direito do Consumidor, de que a publicidade
abusiva tambm deve ser controlada pelo Estado (veja-se Ewoud Hondius, palestra cit.).
41
193

O Controle Jurdico da Publicidade

O legislador pode optar onde a ordem constitucional assim o


admitir por uma proibio total da publicidade de certos produtos ou
servios ou, ento, lhe impor meros limites.
Pode, ainda, vedar, por inteiro, no a atividade em si, mas a
utilizao de certos veculos (p. ex., a televiso e o rdio). Pode,
igualmente, neste mesmo sentido, simplesmente limitar o uso de certos
veculos (p. ex., o anncio s permitido, num dado veculo, a partir de
determinado horrio).
Em acrscimo, possvel que o controle se dirija ao contedo
mesmo do anncio, impondo certos comportamentos ou elementos
mnimos (positivos) ou proibindo outros (negativos). Em outros casos,
institui-se um sistema de autorizao prvia ou registro para os anncios.
Finalmente, alguns sistemas simplesmente no aceitam a
publicidade comparativa, enquanto que outros preferem control-la como
qualquer outro tipo de publicidade.
7.2.3 Aspectos constitucionais: a questo da liberdade de
manifestao e expresso
A princpio, no h incompatibilidade entre o controle da
publicidade e at mesmo seu banimento em situaes excepcionais195
e as garantias constitucionais inerentes ao Estado Social Democrtico196.
"O controle legal da publicidade no forma inconstitucional de censura,

194

O CDC, por exemplo, a nosso ver, por fora do conceito de consumidor do art. 29, especfico para as prticas
comerciais, permite os dois tipos de interpretao; tudo como decorrncia de uma redao que, pelo menos neste
ponto, poderia ter sido mais clara.
195
Como a publicidade dirigida crianas, a de tabaco, a de bebidas alcolicas, a de agrotxicos e a de
medicamentos.
196
H compatibilidade entre a liberdade jurdica e certos "diplomas legais destinados a regular o exerccio da
informao, transmitida por escrito ou pelos meios eletrnicos. Compatibilidade que vale, tanto para liberar, sem
restrio, salvo a de estatura constitucional, o que o informador de rdio, da televiso, do jornal, da revista, queira
transmitir, quanto para resguardar os atingidos contra excessos que os prejudiquem, em seus interesses
econmicos ou morais, legitimamente defensveis" (Walter Ceneviva, ob. cif., p. 39).
42

O Controle Jurdico da Publicidade

mas instrumento eficaz para evitar-se o abuso que possa ser cometido em
detrimento dos direitos do consumidor"197.
O mero controle da publicidade modalidade, igualdade de
proibio relativa, dizendo "ora com a forma, ora com o contedo"198 do
anncio. J o banimento, diversamente, tipo de proibio absoluta.
Nos pases civilizados, entre as garantias bsicas conferidas ao
cidado normalmente via norma constitucional est a liberdade de
opinio, como liberdade primria, ou seja, ponto de partida de outras
tantas.
Decorrem da liberdade de opinio, como aspecto externo199, a
liberdade de comunicao200 (a se incluindo a liberdade de manifestao
do pensamento201 e a liberdade de informao jornalstica202) e a liberdade
de expresso intelectual, artstica e cientfica203 Com tais liberdades,
protege-se, fundamentalmente, o discurso do indivduo ou da coletividade,
como manifestao de cidadania.
Dvidas fundadas h sobre a incluso, na liberdade de opinio,
que

197

tpica

manifestao

do

discurso

da

cidadania,

do

discurso

Nelson Nery Jnior, art. cit., p. 67.


Walter Ceneviva, ob. cit., p. 98.
199
Porque possibilita sua exteriorizao.
200
Consistente "num conjunto de direitos, formas, processos e veculos, que possibilitam a coordenao
desembaraada da criao, expresso e difuso do pensamento e da informao. o que se extrai dos incs. IV, V,
IX, XII e XIV do art. 5., combinados com os arts. 220 a 224 da Constituio" (Jos Afonso da Silva, Curso de
Direito Constitucional Positivo, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1989, p. 216).
201
Dispe a Constituio Federal de 1988, Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), do ttulo II
(Dos Direitos e Garantias Fundamentais): " livre a manifestao do pensamento, sendo vedado o anonimato" (art.
5., inciso IV). Acrescenta, agora no Captulo V (Da Comunicao Social), do Ttulo VIII'(Da Ordem Social) que
"A manifestao do pensamento, a criao, a expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo
no sofrero qualquer restrio, observado o disposto nesta Constituio (art. 220, caput).
202
"Nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica
em qualquer veculo de comunicao social, observado o disposto no art. 5., IV, V, X, XIII e XIV" (art. 220,
1.").
203
Ainda segundo a Constituio Federal, no seu Captulo I (Dos Direitos e Deveres Individuais e Coletivos), do
Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais), " livre a expresso da atividade intelectual, artstica, cientfica
e de comunicao, independentemente de censura ou"licena" (art. 5., inc. IX).
43
198

O Controle Jurdico da Publicidade

comercial204, protegendo ambos em p de igualdade. Em outras palavras,


incerta a conexo entre o discurso comercial e, a partir da, o discurso
publicitrio e a garantia constitucional da liberdade de opinio205.
H

fortes

argumentos

no

sentido

de

que

mensagem

publicitria, per se, no pode ser considerada manifestao de uma opinio


ou pensamento, pois, como j se viu, no ela nem informao (muito
menos jornalstica)206, nem discurso exclusiva ou preponderantemente
intelectual,

artstico

cientfico.

Ao

contrrio,

eventual

contedo

intelectual, artstico ou cientfico que possa ter instrumento e no fim;


meio pelo qual busca alcanar o nico resultado que lhe interessa (e que
justifica seus elevados investimentos), ou seja, escoar a produo, atravs
da circulao de produtos ou servios.
A atividade publicitria um momento nada mais que um
momento da atividade empresarial207, em nada se distinguindo desta,
com ela dividindo, inclusive, seu objetivo econmico e de lucro, como
pressuposto de existncia e funcionamento. Ambas tambm repartem uma
certa sujeio a controle eficiente pelo Estado, seja no intuito de proteger a
concorrncia, seja com o objetivo de assegurar ao consumidor tutela
adequada, evitando, por exemplo, o estmulo ao consumo de produtos ou
servios que, embora com comercializao liberada, lhe tragam riscos
exagerados.

204

Entendido como "uma opinio, como uma publicidade, que prope uma transao comercial" (Anthony Lester
e David Pannick, Advertising and freedom of expression in Europe, in Public Law, London, Stevens & Sons
Limited, 1985, p. 349).
205
George Eric Rosden e Peter Eric Rosden, ob. cit., vol. 1.", p. 5-2.
Reconhecendo a tese da garantia do discurso comercial, e alterando uma srie de decises no sentido de que "a
constituio no impe tal restrio ao Estado em relao publicidade puramente comercial" (Valentine v.
Chrestensen, 316 U. S. 52, 62 S. Ct. 920, 86 L. Ed. 1262, 1942), veja-se o acrdo pioneiro do Ministro
Blackmun, no caso Virgnia State Board of Pharmacy v. Virgnia Citizens Consumer Council, 425 U. S. 748,
7610765 (1976). No Brasil, Caio A. Domingues afirma que "j que uma forma de comunicao, a publicidade se
inscreve entre os direitos inalienveis da liberdade de expresso" (Publicidade enganosa... cit., p. 196).
206
Como notamos, de h muito abandonou a publicidade sua funo informativa original. Mesmo quando informa,
no age assim pela simples razo de informar, "mas informar com o fito de vender" (Maria Elizabete Vilaa
Lopes, art. cit., p. 152).
207
Guido Alpa, ob. cit., p. 135.
44

O Controle Jurdico da Publicidade

Com isso no queremos dizer que no exista um direito de


publicidadeI208, at garantido constitucionalmente, s que no no mbito
da liberdade de manifestao e expresso. No caso brasileiro, decorre ele
da garantia da libre iniciativa209 e, por isso mesmo, regido pelos limites a
esta impostos, em particular a funo social da propriedade210, a livre
concorrncia211, a defesa do consumidor212 e a proteo do meio
ambiente213.
Reconhecer o direito de publicidade no implica elev-lo ao
mesmo patamar constitucional da garantia da liberdade de opinio
conferida aos cidados e, no nosso modo de ver, s a eles, como pessoas
fsicas. No significa, tampouco, com corolrio, impedir a imposio de
certos limites e at excluses setorizadas a tal exerccio, quando o
interesse pblico assim o exigir214. "Liberdade ilimitada nota Walter
Ceneviva no direito"215.
O direito de publicidade existe porque, de certa maneira, um
reflexo do direito de propriedade, assegurado constitucionalmente. Mas,
nos passos do prprio direito de propriedade e da livre iniciativa, subjugase, como j notamos, a uma funo social e a certos princpios
constitucionais, que so seus limites.
A base da existncia de um direito de publicidade no reside,
pois, nas garantias individuais do cidado; decorrncia -do prprio
regime estatudo para a ordem econmica, dele recebendo o mesmo
208

Fala-se, inclusive, em um certo "princpio da liberdade", que ainda "apesar de todas as restries legislativas,
a regra nos pases de economia de mercado, em correspondncia com o princpio da liberdade do comrcio e da
indstria, para usar a frmula francesa que expressa a base dos sistemas de tipo capitalista" (Calos Ferreira de
Almeida, ob. cit., p. 80).
209
Constituio Federal, art. 170, caput.
210
Constituio Federal, art. 170, incisoIII.
211
Constituio Federal, art. 170, incisoIV.
212
Constituio Federal, art. 170, V.
213
Constituio Federal, art. 170, inciso VI.
214
Mesmo naqueles pases que admitem a incluso do discurso comercial na garantia de manifestao e expresso,
d-se ao Estado "uma margem mais ampla de apreciao, quanto ao controle do discurso comercial, em
comparao com o discurso poltico e filosfico" (Anthony Lester e David Pannick, art. cit., p. 349). Tal posio
adotada, por exemplo, pela Corte Suprema dos Estados Unidos.
215
Walter Ceneviva, ob. cit., p. 95.
45

O Controle Jurdico da Publicidade

amparo e limites. Da que, como manifestao empresarial, a publicidade


aceita os mesmos controles legais que subjugam outras atividades da
empresa. Controle da publicidade, ento, nada mais que controle sobre a
empresa. Por conseguinte, sem qualquer fundamento constitucional a tese
de que controlar a publicidade instaurar a censura216, mais ainda quando
esteja ela causando ou prestes a causar danos, materiais ou morais, aos
consumidores e aos valores primrios da sociedade.
No caso brasileiro, o discurso comercial protegido no bojo da
garantia da livre iniciativa, norteando-se, por isso mesmo, pelos princpioslimites a ela associados, entre os quais se inclui, j vimos, a defesa do
consumidor217.
Incorporar a publicidade no mesmo arcabouo de proteo da
liberdade de opinio , sem dvida, lhe dar, direta-mente, o mesmo valor
que a manifestao poltica, religiosa ou filantrpica tem. E trazer o
consumo de bens objetivo final de qualquer publicidade e o prprio
mercado ao patamar mais elevado da civilizao e dos valores humanos218.
Mesmo nos Estados Unidos, onde surgiu a idia do discurso
comercial como manifestao da liberdade de opinio219, o Direito
Constitucional traa diferenas claras e profundas entre os dois tipos de
discurso.
216

Nesse sentido, o juiz Wilson Carlos Rodycz, de Porto Alegre, no j clebre caso Nestl-DPZ, repeliu a
assertiva das rs de que sua "atuao processual, a do Judicirio e do prprio Estado" constituiriam "censura da
liberdade de criao". Segundo o magistrado, "h lei regulando a extenso da liberdade de criao, como de todas
as demais atividades, intelectuais ou no, no Pas. No momento em que a atividade das rs ultrapassou esse limite,
por provocao regular, cabia ao Poder Pblico, atravs do seu rgo competente, responder agresso e proibir
que esse agir produzisse mais resultados danosos coletividade, sempre nos termos e limites da Lei" (Processo n.
01191112364, in Revista de Direito do Consumidor, n. l. jan-mar de 1992, Instituto Brasileiro de Poltica e Direito
do Consumidor/Editora Revista dos Tribunais, p. 226).
217
"Art. 170 A ordem econmica, fundada na valorizao do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existncia digna, conforme os ditames da justia social, observados os seguintes princpios:... V
defesa do consumidor", texto este includo no captulo I (Dos Princpios Gerais da Atividade Econmica) do
Ttulo VII (Da Ordem Econmica e Financeira).
218
Iain Ramsay, Advertising, taste construction ... cit., p. 608.
219
A Primeira Emenda Constituio Norte-Americana est assim vazada: "Congress shall make no law
respecting an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or abrdging the freedom ofspeech,
or of the press; or the right of the people peaceably to assemble, and to petition the government for a redress of
grievances" (grifo nosso).
46

O Controle Jurdico da Publicidade

Em outras palavras, a liberdade de opinio em especial, a


liberdade de comunicao no algo inatacvel, imune a qualquer
interferncia do Estado220, notadamente quando em choque com outros
valores tambm constitucionalmente acolhidos; de outro lado, o direito de
anunciar no tratado em p de igualdade com o direito que tm os
cidados de manifestarem livremente seu pensamento. Tal garantia no d
ao anunciante uma "carta branca" para anunciar como e quando desejar221.
8.

Concluso
A publicidade sem dvida, um dos mais importantes

fenmenos

deste

sculo.

Uma

verdadeira

indstria,

movimentando

fabulosas quantias e expectativas. Ao lado do sonho e dos benefcios que


com ela vem, a publicidade portadora de toda uma problemtica prpria,
lesiva aos consumidores, desagregadora do bom funcionamento do
mercado e desafiadora para o Direito.
, indubitavelmente, um fenmeno que alterou, para sempre, o
relacionamento consumidor-fornecedor. "Da que se reivindique que o
Direito se ajuste realidade econmica e reconhea relevncia jurdica
dimenso

negociai

da

publicidade,

sujeitando-a

aos

deveres

responsabilidades pre-contratuais ou in contrahendo"222.


Exatamente na medida de sua importncia econmica, poltica
e social, a publicidade deve merecer a ateno dos juristas e do legislador.
Deve ser ela instrumento de fortalecimento d mercado concorrencial e da
melhoria das relaes consumidor-fornecedor. Deve ser ferramenta de
aperfeioamento da posio do consumidor no mercado, respeitando suas
fragilidades e sensibilidades. Deve ser denominador de cooperao e no
de dominao.
220

"As decises judiciais e a doutrina so quase unnimes na viso de que a liberdade de manifestao no
absoluta" (George Eric Rosden e Peter Eric Rosden, ob. cit., vol. 1., p. 5-4). No Brasil, a prpria Constituio
Federal estabelece que " assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, alm da indeni-zao por dano
material, moral ou imagem" (art. 5., inc. V).
221
Ewoud Hondius, palestra cit.
222
Jorge Mosset Iturraspe e Ricardo Luis Lorenzetti, ob. cit., p. 96.
47

O Controle Jurdico da Publicidade

Sempre que a publicidade se afastar desses parmetros,


chegada a hora da interveno estatal legislativa, administrativa e judicial
operar. Pelo bem do consumidor, mas tambm pela sanidade do
mercado e do prprio fenmeno publicitrio. Muitas vezes a publicidade
necessita de proteo contra ela mesma. E o Direito aquele que lhe pode
dar resposta mais segura e duradoura.
Como alerta magistralmente Fbio Konder Comparato, sem o
desenvolvimento de uma larga e efetiva conscincia da importncia do ato
de consumo e da prpria figura do consumidor, tarefa de todos ns,
inclusive da publicidade, "sero baldados os esforos para evitar a
subordinao das necessidades vitais da pessoa humana s exigncias de
um produtivismo intratvel, nas suas certezas contbeis e tecnolgicas.
Trata-se, ainda a, de um teste para a criao dos pressupostos de
admissibilidade do regime democrtico"223.
nesse contexto democrtico e de conscincia da importncia
do consumidor e do ato de consumo que se insere o controle legal da
publicidade.

223

Fbio Konder Comparato, A proteo do consumidor... cit., p. 48.


48