UNIVERSIDADE REGIONAL DO NOROESTE DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

UNIJUI.

Curso de Graduao em Bacharel de Direito.

O Controle e a Preveno do Dano ao Consumidor Perante a Publicidade Abusiva

Santa Rosa Rio Grande do Sul.

2014.

DEWES,Mrcia; SOARES ,Elizngela; HELFENSTEIN, Raquel.

O Controle e a Preveno do Dano ao Consumidor Perante a Publicidade Abusiva.

Trabalho apresentado no curso de Graduao em

Bacharel de Direito da UNIJUI, disciplina de Direito do
Consumidor, parte integrante do Seminrio Sobre
Propaganda Clandestina, Abusiva e Enganosa

Santa Rosa Rio Grande do Sul.

2014.

O CONTROLE E PREVENO DO DANO AO CONSUMIDOR PERANTE A

PUBLICIDADE ABUSIVA.
Texto de Marilia Mazon, em Revista de Direito do Consumidor,2011,RDC 78.

Resumo:
Sabe-se que a atividade publicitria exerce grande influncia e manipula a massa
consumidora, sendo muito utilizada no mundo globalizado para difundir a oferta de produtos
e servios. (p.225)
1. Introduo
(...) a atividade publicitria como conhecemos atualmente progrediu em meio a
Revoluo Industrial, momento em que surgem os mercados de consumo em massa (...)
(p.226)
(...) a publicidade passa a ser utilizada como prtica comercial e utiliza-se dos meios
de comunicao em massa para informar sobre bens e servios oferecidos, ofertando-os e
tambm motivando o pblico ao consumo deles. (p.226)
Atualmente, podemos at afirmar que no h sociedade de consumo sem
publicidade, pois o mundo moderno capitalista depende da atividade comercial, do consumo
e do lucro, e a publicidade exerce enorme influncia nessa atividade, Guido Alpa
acertadamente acentua: " A publicidade pode, de fato, ser considerada o smbolo prprio e
verdadeiro da sociedade moderna, (...) (p.226)
O controle da publicidade no Brasil se deu em fases, primeiramente estatal, com
algumas leis esparsas e o regime de concesso no controle privado de iniciativa dos
profissionais e agncias publicitrias, momento em que criado o Cdigo de
Autorregulamentao Publicitria, e atualmente o controle misto, feito conjuntamente pelo
setor pblico e privado, e fase em que foi promulgado o Cdigo de Defesa do Consumidor.
(p 227)
O presente trabalho ter este objetivo, avaliar o limite entre o desejo de vender e a
induo ao consumo exercido pela mensagem publicitria, verificando seu controle e
fiscalizao, pra prevenir e evitar qualquer dano ou prejuzo ao consumidor diante da
publicidade abusiva. (p.227)
2.A Publicidade No Mundo Globalizado
Inicialmente tnhamos um setor econmico baseado na propriedade agrcola, (...) (p.
228)
O desenvolvimento econmico marcado pela Revoluo Industrial, (...), formando
os mercados de massa, (...) (p. 228)
evidenciada ento a globalizao da economia capitalista mundial, (...), com a
industrializao e desenvolvimento da produo e comrcio, que passa a ser baseado no
consumo de bens e servios (...). (p. 228)
Nesse contexto scio-econmico desenvolve-se a publicidade moderna, com a
necessidade de difuso de ofertas e anncios pelos meios de comunicao e via

tecnolgica, estimulando o consumo e resultando no escoamento da produo em massa,

movimentando continuamente o mercado consumidor. (p. 229)
Logo, os meios de comunicao modernos como a televiso, rdio, e Internet
passam a exercer grande influncia no convencimentos dos consumidores (...) (p.229)
(...) a comunicao em massa viabiliza o consumo em massa, (...) (p. 229)
(...) a publicidade depende da comunicao moderna para o bom desempenho de
sua funo, (...) (p.229)
(...), ao informar a sociedade dos produtos e servios disponveis no mercado a
publicidade cumpre parte de sua tarefa, sendo esta apenas completa quando atinge o
consumidor em seu desejo e necessidade de compra, fazendo-o consumir e movimentar o
mercado comercial. (p.229)
2.1. A influncia da publicidade na sociedade de consumo (p. 229)
uma tcnica de estimulao de consumo direcionada ao consumidor, (...) (p.230)
(...) o anncio publicitrio beneficia o setor econmico da sociedade, (...) (p. 230)
2.2.Necessidade de controle e regulamentao (p. 230)
Nenhuma atividade humana est isenta de controle, no sendo o fenmeno
publicitrio uma exceo. (...) (p.230)
Na medida que a publicidade deixou de ter o papel meramente informativo, estando
de forma constante e presente na vida do consumidor, influenciando, persuadindo,
induzindo a compra de bens, tornou-se um instrumento poderoso perante a relao de
consumo e fez-se notria sua necessidade de regulamentao. (p.231)
A necessidade de regulao e controle surge da preocupao com o consumidor e
necessidade de sua proteo, (...) (p.231)
Na evoluo histrica, o controle publicitrio se deu em fases, at alcanar o atual
modelo, podendo ele ser feito de trs formas: exclusivamente privado, exclusivamente
estatal e de forma mista, sendo o ltimo o atual modelo adotado em nosso pas. (p.231)
No Brasil a preocupao com o controle iniciou-se com a promulgao da Lei
4.117/1962, o ento cdigo Brasileiro de Telecomunicaes e com a Lei 4.680/1965 que
dispe expressamente sobre o exerccio da profisso do publicitrio e de agenciador de
propaganda, era um sistema exclusivamente estatal, (...) (p 232)
Com o desenvolvimento econmico e difuso dos meios de comunicao maior se
tornou a influncia publicitria sobre o pblico, surgindo o controle privado, j iniciado
anteriormente por profissionais rea com o Cdigo de tica dos Profissionais da
Propaganda em 1957, para depois ser aprovado o Cdigo Brasileiro de
Autorregulamentao Publicitria (CBAR) em 1978, (...), visando impedir a interferncia
estatal na atividade publicitria. (p. 232)
(...) o sistema exclusivamente privado tambm apresenta diversas imperfeies, pois
o regramento por este estabelecido, bem como suas sanes, no so normas jurdicas,
(...) ( p. 232)

Neste momento o controle misto adotado e fixa-se com a promulgao da Lei

8.078/1990 o atual Cdigo de Defesa do Consumidor, que disciplina a matria sob o
enfoque da proteo ao consumidor perante as prticas publicitrias irregulares, anormais
ou prejudiciais a este. (p.232)
De acordo com Walter Ceneviva: " O CDC no inovou, mas transps pra a lei
conceitos recolhidos pelos publicitrios, dada a necessidade de interferncia das normas
jurdicas sobre as tcnicas publicitrias e econmicas, na tentativa de limitar seus efeitos ao
nvel do consumo em massa. " (p.232-233)
Tais efeitos so: o mau uso da publicidade com falta de reteno de informao,
linguagem dupla, omisso, abusividade, provocando danos ao consumidor atengio pela
mensagem. (p.233)
O controle e regulamentao devem ser feitos visando proteo do consumidor,
parte mais vulnervel, porm respeitando os direitos dos demais envolvidos na relao (...)
(p. 233)
Nelson Nery Junior: " O controle legal da publicidade no forma inconstitucional de
censura, mas instrumento eficaz de evitar-se abuso que possa ser cometido em detrimento
dos direitos do consumidor", (....) (p. 233)
Vidal Serrano: " O eventual carter artstico no desnatura a essncia econmica da
publicidade comercial, (...)" (p. 234)
2.3. A publicidade e o direito (p.234)
Seguindo o regime de controle misto, diversas so as normas que regem o ato de
consumo perante o fenmeno publicitrio,(...) (p.235)
Para o D. Constitucional, (...), a atividade publicitria deve ser regida pelos princpios
de proteo e liberdade de expresso, opinio e criao, livre iniciativa e igualdade,
presentes nos arts. 5 XXXV, XVII, 170,220, 3 e 4, 22, nico, da CF/88. (p.235)
Atravs das garantias de igualdade e liberdade asseguradas pelo art. 5, IV da
CF/88, temos nos termos do art. 220 que a ; " Manifestao do pensamento, a criao, a
expresso e a informao, sob qualquer forma, processo ou veculo no sofrero qualquer
restrio, observando o disposto nesta Constituio." (p.236)
(...) cabe apenas a Unio legislar sobre "propaganda comercial" (....). (p.236)
A CF/88 ainda dispe sobre uma ordem econmica fundada na valorizao do
trabalho humano e na livre iniciativa, tendo por fim assegurar a todos uma existncia digna,
conforme os ditames da justia social, observando tambm o princpio de defesa do
consumidor. (p.236-237)
No campo do Direito civil, podemos relacionar a teoria dos contratos, (...). (p.237)
Perante o Direito econmico e Comercial, (...) respeitar prticas comerciais de
concorrncia e lealdade. (p.237)
Para o Direito Penal e Penal Econmico, h a tutela dos tipos penais, abusos e
excessos cometidos pelo fornecedor-anunciante e demais partes da relao publicitria,

(....), pois o CDC aborda especificamente as infraes penais contra o consumidor em seus
atrs. 66,67,68 e 69. (p.237)
Para o Direito do Consumidor, h o interesse especfico pelo tema publicidade, pois
aborda e regula especificamente o assunto nos arts. 29 a 38 do CDC, (....) (p.2370
No campo da regulamentao privada temos o Cdigo de tica dos Profissionais da
Propaganda e o Cdigo Nacional de Autorregulamentao, definindo as prticas e
princpios, que, (...), foram assegurados juridicamente pelo CDC.(p.237)
3.Publicidade Como Prtica Comercial (p238)
O marketing uma das modalidades das prticas comerciais, em tcnica de
comunicao, definido pelo maior comercialista sueco, Ulf Bernitz, como "todas as medidas
que se destinam a promover comercializao de produtos e servios e outras coisas de
valor" (...). (p. 238)
Publicidade, nas palavras de Carlos Ferreira Almeida definida como : "Atividade
comercial controlada, que utiliza tcnicas para desenhar comunicao identificveis e
persuasivas nos meios de comunicao em massa, a fim de desenvolver demanda de um
produto e criar uma imagem da empresa em harmonia com a realizao de seus objetivos,
a satisfao dos gostos do consumidor e o desenvolvimento do bem-estar social e
econmico." (p. 238)
(...) oferta, a qual se define como toda e qualquer manifestao do anunciante
fornecedor, com a finalidade de informar sobre seus bens e servios quanto disposio no
mercado, feita atravs de qualquer meio, (...) (p. 238-239)
(...) a publicidade possui dois elementos essenciais para cumprir sua funo: a
difuso que seu meio de expresso e a informao, pois deve haver um contedo mnimo
para atingir o consumidor. (p. 239)
A publicidade ainda pode ser classificada de acordo com seus objetivos, (...),
institucional ou corporativa, (...), sem a preocupao com a venda do produto; ou
promocional de um produto ou servio, com objetivo de venda imediata do bem de
consumo, (...) (p. 239)
(...) a publicidade tem objetivo comercial, financeiro, econmico, (....) torna
conhecido dos consumidores em produto ou servio especfico de determinado patrocinador
e ainda tentar convenc-los a compr-los, visando alcanar o lucro. A propaganda, porm,
mais voltada para a difuso de uma ideia, que pode ser religiosa, filosfica, poltica,
econmica ou social, contudo, sem objetivar o benefcio econmico. (p. 239)
3.1.Relao de Consumo e publicidade (p.240)
A oferta realizada em anncio publicitrio equipara-se proposta, vinculando-se a
um contrato que ser formado posteriormente, na realidade a oferta demonstra um estado
de disponibilidade para contratar, sendo uma declarao de vontade objetiva feita ao
pblico, um destinatrio incerto, produzindo efeitos antes da formao do contrato de
consumo, vinculando o fornecedor anunciante. (p.241)
O vnculo contratual surge no momento de aceitao expressa da oferta
exteriorizada ao fornecedor pelo veiculador da publicidade, (...) (p.241)

Formado o vnculo, com a aceitao e declarao de vontade do consumidor

perante o anncio ou oferta feito pelo fornecedor, firma-se a relao de consumo, que deve
ser estabelecida sobre os dados publicitrios anunciados e correspondentes com a
realidade negocial, pois na sociedade de consumo a publicidade promessa de contrato e
obriga o fornecedor dela se utilizar. (p. 241)
3.2. Publicidade no Cdigo de Defesa do Consumidor (p. 242)
So princpios fundamentais: a identificao da publicidade, a vinculao contratual,
a veracidade e a boa-f, a no abusividade, a inverso do nus da prova, a transparncia
da fundamentao da publicidade, a correo do desvio publicitrio e a lealdade publicitria
(p.243)
3.3. Publicidade ilcita (p.243)
Publicidade enganosa: definida pelo CDC no artigo 37,1, como qualquer
modalidade de informao ou comunicao de carter publicitrio, inteira ou parcialmente
falsa, ou por qualquer outro modo, mesmo por omisso, capaz de induzir a erro o
consumidor a respeito da natureza, caractersticas, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preo e quaisquer outros dados sobre produtos e servios. (p.243)
A publicidade enganosa pode ocorrer por comisso, atuando de forma ativa, quando
informa de forma incorreta ou ainda sendo enganosa por omisso, quando deixar de
informar sobre dado essencial do produto ou servio. (p.245)
No podemos nos esquecer que a publicidade enganosa tambm fere o princpio da
lealdade das prticas comerciais, incorrendo da concorrncia desleal, pois um consumidor
submetido publicidade enganosa, por exemplo est fazendo uma m escolha ao adquirir
um produto ou servio, pois nesse caso, outros fornecedores tambm sero lesados pelo
comportamento do mau anunciante (...) (p.245)
Publicidade subliminar ou oculta: A forma mais comum deste tipo de publicidade o
merchandising, tcnica publicitria que insere em mensagens comerciais, programas de
televiso ou rdio, novelas, filmes cinematogrficos, espetculos teatrais, produtos ou
servios em uma situao casual de consumo, porm sem a declarao ostensiva da marca
e o objetivo expresso de venda, realizando uma comunicao subliminar. (p 247)
A mensagem publicitria oculta vedada pelo CDC, pois no claramente
identificvel, alm de comprovadamente influenciar e induzir o consumidor de forma
inconsciente (...) (p.247)
3.4 Publicidade Abusiva (p.247)
A publicidade deve ser correta, verdadeira e respeitar valores ticos, sociais, morais,
culturais, ambientais, sexuais, profissionais, religiosos, familiares, enfim, de ordem pblica.
(p.247)
De acordo com o artigo 37, 2, do CDC abusiva, dentre outras a publicidade
discriminatria de qualquer natureza, a que incite a violncia, explore o medo ou a
superstio, se aproveite da deficincia de julgamento e experincia da criana, desrespeita
valores ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma
prejudicial ou perigosa sua sade ou segurana. (p.247)

Diferentemente da publicidade enganosa, no h modalidades da publicidade

abusiva e esta no tem o condo de causar prejuzo econmico ou enganar o consumidor,
ou seja, mesmo que absolutamente verdadeira pode ser vedada. (p.247)
(...) ao se falar em publicidade abusiva, o risco avaliado sempre o coletivo, social,
difuso, de interesse da sociedade e da coletividade, de ordem pblica. No h meno ao
campo individual, isolado, especfico, pois o carter muito subjetivo ao verificar a
abusividade perante uma s pessoa. (p. 247)
4.Dano ao Consumidor (p.251)
No momento em que a publicidade fere os princpios, tornando-se ilcita que
podemos identificar o dano publicitrio, caracterizando com a simples veiculao do anncio
publicitrio nos meios de comunicao, j o dano ao consumidor configura-se quando este
atingido em sua esfera de direitos pela mensagem publicitria considerada abusiva.
(p.251)
Podemos definir dano como toda desvantagem sofrida, de forma individual ou
coletiva, em seus bens jurdicos, tais como patrimnio, corpo, vida, sade, honra, crdito,
bem estar, ou seja, tanto de origem moral como patrimonial, econmica ou no. (p.251)
O Direito surge na tentativa de prevenir e controlar o dano ao consumidor, diante da
vulnerabilidade e hipossuficincia deste, que submetido a inmeras mensagens, excesso
de anncios e de informao intensiva e, consequentemente, apresenta dificuldades em
interpret-las e distingui-las, acabando por confiar em seu anunciante-fornecedor. (p.253)
A publicidade no campo do Direito, a partir do momento que interfere e pode alterar
e influenciar a relao de consumo atinge as esferas da responsabilidade civil, contratual e
extracontratual, crescendo assim seu regulamento e controle legal de proteo ao
consumidor, j que, de acordo com o inciso IV do artigo 6 do CDC, um dos direitos bsicos
do consumidor a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clausulas abusivas ou impostas no
fornecimento de produtos e servios. (p.253)
(...) o que pode ser feito a limitao, conteno e controle de abusos, na tentativa
de fazer a publicidade cumprir sua funo social de informao, e no apenas induo e
persuaso do consumidor. (p.254)
(...) a publicidade abusiva, ao interferir nos campos ticos, sociais, morais, culturais,
ambientais, sexuais, profissionais, religiosos, familiares, manipula preferncias (...),
manipulando o consumidor e favorecendo a relao de consumo, j que socialmente os
meios de comunicao e os anncios neles veiculados exercem grande influncia na vida
consumidora do cidado. (p.254)
Em defesa do consumidor contra os abusos publicitrios, o controle da publicidade
pode ser feito por entes e rgos pblicos, em especial o Ministrio Pblico, e por
associao de defesa do consumidor legitimados, sendo o controle: preventivo, repressivo e
reparatrio. (p.255)
"Art. 67. fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou
abusiva.
Pena- deteno de 3 meses a 1 ano e multa." (p.256)

"Art. 68. fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de
induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua sade ou
segurana:
Pena- Deteno de 6 meses a 2 anos e multa." (p.256)
Em ambos os casos, as penas cominadas a ambos os tipos so alternativas,
podendo o julgador optar entre a imposio de pena privativa de liberdade ou a sano
pecuniria. (p.256)
Na esfera judicial, ainda poder ser pleiteada cautelarmente a suspeno, sustao
da veiculao ou retirada do ar da publicidade enganosa ou abusiva (...) indenizao pelos
danos sofridos (...) (p.256-257)
(...) publicidade abusiva, esta um fenmeno de massa, dirigido coletividade de
consumidores (...), sua danosidade difusa e coletiva, com riscos sociais e danos em srie.
(p.257)
4.2 Responsabilidade civil de consumo (p.257)
(...) a responsabilidade civil ganha contornos mais acentuadas diante das relaes
de consumo, em que se visa a proteo social e no mais apenas a individual (...) (p.257)
Inevitvel ser a meno da palavra dano com a consequente abordagem do tema
de responsabilidade civil no caso de consumo, frente a prejuzos causados ao consumidor,
receptor-alvo da mensagem publicitria abusiva, considerando a sua coletividade. (p.257)
A responsabilidade civil possui os requisitos: fato lesivo provocado pelo agente, por
ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, resultando o dano patrimonial ou
moral e ainda, reconhecido o nexo de causalidade entre o dano e o comportamento do
agente. (p.258)
Na responsabilidade civil subjetiva (...) deve haver tambm o comprovado dolo do
agente ou sua culpa inequvoca por quem sofreu o dano- teoria da culpa. (p.258)
J a responsabilidade civil objetiva, adotada como regra do Cdigo de defesa do
Consumidor, presume e dispensa a culpa, atribuindo ao agente- fornecedor a
responsabilidade pelo dano, bastando a presena da ao ou omisso do agente e o nexo
de causalidade deste para com o dano, para haver o dever de indenizar- teoria do risco.
(p.258 - 259)
4.3 Responsabilizao e reparao do dano causado (p. 259)
(...) podem ser responsabilizados por uma mensagem publicitria: o anunciante (...),
o agente ou agncia publicitria (...) e o veculo de comunicao, (...) independentemente
de dolo ou culpa (...) (p.259-260)
(...) a responsabilidade civil nessa matria no exclui a aplicao das sanes
administrativas (arts. 56 XII, e 57 c/c, o art. 60 caput e 1) e penais (arts. 67 e 68). (p.260)
5 . Atuao prtica em defesa do consumidor
(...) decises judiciais (controle estatal) e julgados do
Autorregulamentao Publicitria (controle privado) (...) (p.260)

Conselho

Nacional

5.2 Conselho nacional de Autorregulamentao Publicitria (p.263)

de

Manifestao coletiva e suspenso de comercial - Caso Havaianas fit

(...) obteve grande repercusso e gerou polmica. No filme, uma adolescente est em um
restaurante com a sua av, quando chega um famoso ator e gal de novela. Ambas se
sentam presena do mesmo e seguem com o dilogo, sobre atraso e atualidade (...)
(p.264)
O comercial foi retirado do ar devido aos transtornos, polmicas, crticas e reclamao que
gerou perante uma empresa de tamanha notoriedade e respeito, antes mesmo o Conar
suspend-lo em procedimento regulamentar que adota. (p.264)
6. Concluses
A publicidade passa ento a ser utilizada como instrumento de informao, induo,
persuaso, manipulao para o consumo de bens, produtos e servios ofertados e
anunciados atravs dos meios de comunicao em massa, (...) (p.264)
(...) exerce influncia no consentimento e vontade do consumidor para a formao na
relao de consumo (...)
Concluindo, a publicidade surge para beneficiar o fornecedor na prtica de suas atividades
comerciais, aumentando o consumo de produtos e servios, por induzir e influenciar os
consumidores com suas estratgias de persuaso.
Entretanto, tal tcnica deve ser controlada, visando prevenir abusos e excessos cometidos
por essa atividade, que atinge o pblico-alvo em seu discernimento e vulnerabilidade, sendo
sua defesa e proteo realizada pelos rgos competentes, que so suas nicas
alternativas perante um fenmeno capitalista, que no mede esforos para alcanar seus
objetivos econmicos.