O CONTROLE DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA

DO CONSUMIDOR. Sancionamento a mensagens

enganosas e abusivas

O CONTROLE DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR.

SANCIONAMENTO A MENSAGENS ENGANOSAS E ABUSIVAS
Revista dos Tribunais | vol. 673 | p. 7 | Nov / 1991
DTR\1991\214

Carlos Alberto Bittar

Professor na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo - Advogado militante

Área do Direito: Consumidor

Sumário:

1.A publicidade e o controle estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor - 2.Sistema

instituído - 3.Princípios básicos - 4.A vedação da publicidade enganosa e da abusiva -
5.Sancionamentos possíveis

1. A publicidade e o controle estabelecido pelo Código de Defesa do Consumidor

A publicidade, essa indomável força que comanda o mundo negocial, encontrou finalmente seu
controle na lei, na linha da defesa do consumidor, diante dos expressos termos do Código de Defesa
do Consumidor, instituído pela Lei 8.078, de 11.9.90, e que entrou em vigor em 11.3.91.

Com efeito, veiculando mensagens atrativas para a apresentação de empresas e de entidades e, de

outro lado, de produtos e de serviços (publicidade institucional, ou comercial propriamente dita), teve
definidos em lei certos limites, como mínimos necessários para o ajuste de sua atuação a ditames de
moral e de justiça, na defesa de valores transcendentes, sociais e individuais, que ao Direito
compete preservar.

Nesse sentido, com base na orientação protecionista fixada na Constituição de 1988 - que os erigiu
em valores fundamentais - terão os consumidores e a sociedade respeitados seus direitos essenciais
à vida, à saúde, à higidez física e mental, à honra, à informação, à proteção do patrimônio cultural e
ambiental e a outros tantos que se inscrevem a esse nível e que, por via de mensagens publicitárias,
podem ser afetados, como na prática se verificava.

De acordo com o Código, o controle da publicidade perfaz-se por meio da ação de antes e de órgãos
públicos, com destaque para o Ministério Público, bem como através de associações de defesa de
consumidores, legitimados todos para a perseguição civil ou penal, conforme o caso, dos infratores.
Abrange esse controle atuação preventiva e repressiva, no combate a práticas lesivas aos direitos
dos consumidores, que, aliás, se situam no âmbito dos direitos da personalidade e, portanto, sobre
pairam a todos os demais direitos reconhecidos no plano privado.

Instrumentos vários de reação constam do Código, permitindo-se ampla satisfação de interesses,

individuais e coletivos, lesados por ações ou por omissões contrárias ao seu espírito e que
repercutam, negativamente, no mundo fático, como na publicidade ocorre com anúncios de curas
miraculosas, de promessas mirabolantes, de insinuações ou de dissimulações dolosas, de atentados
à moral e aos bons costumes, em filmes ou em outras peças publicitárias.

É que o sistema do Código de Defesa do Consumidor tem seus comandos normativos voltados para
dois rumos centrais, como, ademais, acontece com diplomas legais de sua índole: o de indicação de
condutas desejadas e o de reprovação de certas posturas, e, na última hipótese, daquelas
incompatíveis com os princípios que inspiraram a sua edição. Ademais, para assegurar a sua
efetividade, armou-se esquema próprio, administrativo e judicial, para a respectiva implementação,
em casos de abusos ou de violações aos direitos consagrados em seu contexto.

2. Sistema instituído

Os mecanismos previstos situam-se em um campo constituído de certas diretrizes e regras básicas a

que se submeteu a publicidade, a fim de ajustá-la, ou de compatibilizá-la, com suas legítimas
funções de poderoso meio de comunicação entre empresas e instituições e seus consumidores,
tanto com relação a produtos, como a serviços oferecidos no mercado, como vimos assinalando
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http://revistadostribunais.com.br/maf/app/document?stid=st-rql&marg=DTR-1991-214&ds=BR_LEGIS_CS;BR_JURIS_CS;
BR_DOUTR_JURIST;BR_DOUTRINA_CS;BR_SUMULAS_CS;
BR_FSANEXOS_CS&sourceProduct=&startChunk=1&endChunk=1, acesso em 19/12/2014
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desde os. primeiros trabalhos sobre a matéria, que datam de 1976.

Deve-se, desde logo, esclarecer que a publicidade visada pelo regime repressivo do Código não é a
inserida em mensagem honesta e inteligente, mas a que se expressa com falseamento da verdade,
ou com a ilaqueação da boa-fé do destinatário, ou com desrespeito a valores essenciais do
relacionamento social. Daí a plena legitimidade do sistema instituído pelo Código, aliás, longamente
debatido com a sociedade, antes de sua entrada em vigor.

Com efeito, veio o Código a suprir lacuna existente em nossa legislação, diante da insuficiência dos
mecanismos do Direito Comum e, mesmo dos de auto-regulamentação, não obstante o louvável
esforço na área da publicidade, por causa da ausência de coerção, que das normas de ordem
pública, como as do Código, deflui naturalmente. E nisso reside a força do Código que, ademais,
integra à proteção dos consumidores amplo aparato, estatal e privado, para evitar-se e para
reprimir-se abusos e desvios que, ao longo dos tempos, têm prejudicado consumidores, em todos os
segmentos do mercado ofertante ou disponente de bens ou de serviços, incluída a respectiva
divulgação ou comunicação ao público.

De fato, por mais saneadora que tenha sido a ação do CONAR - associação civil formada pelos
agentes do mercado publicitário para a preservação das normas éticas do setor - inúmeras
mensagens incompatíveis com os citados valores povoaram televisões, revistas, rádios, jornais e
outros veículos de comunicação, a exigir a criação de regime jurídico-estatal de controle da
publicidade, feita pelo Código. Com isso, assegura-se o filtramento das mensagens nas agências e
em outros centros de criação e elide-se, em grande parte, a difusão de anúncios contrários aos
preceitos protetivos inseridos no Código. Além disso, quando assim veiculados, acarretarão a
responsabilização dos infratores, através dos diferentes meios de reação admitidos na mecânica de
defesa do consumidor.

3. Princípios básicos

Os princípios básicos que norteiam a publicidade, a partir da vigência do Código, são os seguintes:
a) o da obrigatoriedade da informação; b) o da veracidade; c) o da disponibilidade; d) o da
transparência; com os respectivos corolários. Em consonância com o primeiro, toda informação, que
deve ser clara e precisa, obriga o anunciante, integrando os contratos que celebrar com
consumidores; pelo segundo, deve ser verdadeira a informação ou mensagem publicitária,
cumprindo-lhe apresentar corretamente os elementos básicos do produto ou do serviço oferecido;
pelo terceiro, devem estar disponíveis, para os interessados, todos os dados sobre a mensagem
publicitária, fáticos, científicos, ou técnicos; pelo quarto, deve a mensagem ser facilmente
identificável como tal, não se admitindo, pois, mascaramento, ou outro expediente, inclusive
subliminar, dissimulatório. Ora, sob esses parâmetros centrais, deve nortear-se a publicidade, para
adequar-se ao regime legal em questão, sob pena de suportar seus fautores as conseqüências
descritas, envolvendo-se, no circuito de repressão, criadores, agências e anunciantes, ou todos
solidariamente, conforme o caso, consoante os princípios e as regras que governam a teoria da
responsabilidade civil. Vale dizer, desde que conscientemente participem da veiculação, todos os
que atuam na gestação e na comunicação da mensagem - atentatória podem vir a enredar-se nas
malhas do regime repressivo de defesa do consumidor.

4. A vedação da publicidade enganosa e da abusiva

De outro lado e ainda como limites à publicidade, o Código veda mensagens enganosas, inclusive
por omissão, e abusivas, com sanções específicas para as transgressões, de cunho civil e penal.
Enganosa é a mensagem falsa ou falseada, que leve a erro o consumidor. Na linguagem legal, é
enganosa a publicidade que: a) seja total ou parcialmente falsa, compreendidas a informação e a
comunicação publicitárias; b) que, de qualquer modo, possa enganar ou induzir a erro o consumidor
sobre a natureza, características, quantidade, qualidade, propriedade, origem, preço e outros dados
do produto ou do serviço. É também enganosa a que deixa de informar o consumidor sobre dado
essencial de produto ou de serviço, como, p. ex., as que ocultam certa informação essencial, ou
alguma contra-indicação, ou algum componente de certa fórmula, e assim por diante. Outrossim,
abusiva é a publicidade:

a) discriminatória de qualquer natureza; b) que incite à violência; c) que explore medo

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superstição; d) que se aproveite de deficiência de· conhecimento ou de julgamento da criança; e) que

desrespeite valores ambientais; ou f) que seja capaz de induzir o consumidor a comportar-se de
forma prejudicial ou perigosa à saúde ou à segurança pessoal. Cuida-se, aliás, de prática mais grave
e que pode alcançar, mais agressivamente, os direitos referidos, exigindo, pois, na prática,
sancionamento mais exacerbado.

Examinando-se as figuras postas, observa-se, de um lado, a repulsa à mentira, ao engodo, à malícia

ofensiva a direitos fundamentais da pessoa humana: é a da publicidade mentirosa; de outro,
repelem-se atentados a valores essenciais da convivência social e das próprias pessoas em seus
direitos substanciais à vida e à segurança. Em qualquer das hipóteses, é perfeitamente justificável a
repulsa legal.

5. Sancionamentos possíveis

Na enunciação do regime defensivo do consumidor, diante de tais práticas, incluem-se as seguintes

formas de reação: a contrapropaganda, a ser realizada às custas do infrator; a reparação de danos
morais e patrimoniais sofridos pelos lesados; a repressão penal quanto a delitos expressamente
capitulados no Código. Admitem-se ações individuais ou coletivas para defesa de consumidores,
devendo as indenizações civis ser de porte a desestimular novas práticas, em consonância, aliás,
com a jurisprudência que impera no amparo a direitos da personalidade, conforme demonstramos
em nosso livro pioneiro Direitos dos Consumidores, no qual analisamos a vasta experiência de
outros países nesse campo.

Nesse sentido, em havendo publicidade enganosa ou abusiva, pode-se obter a imediata cessação da
veiculação, através de ações próprias, especialmente de cunho cautelar, com concessão de liminar;
a reparação de danos morais e patrimoniais ocorridos por força da veiculação; a realização da contra
propaganda, às expensas do infrator, imposta como sanção específica; e a apenação no âmbito
penal, se caracterizado o delito, nos termos postos pelo Código. Pode todo esse elenco atingir, em
concreto, o agente, inclusive cumulativamente, pois são compatíveis entre si as reações
mencionadas, dependendo, como natural, do reconhecimento prévio dos requisitos legais previstos
para cada qual.

A experiência prática já mostrou a eficiência do sistema, eis que imediatamente após a vigência do
Código, foi retirada do ar, no Rio Grande do Sul, publicidade considerada abusiva, por meio de ação
cautelar promovida por associação de defesa de consumidores local. Na mensagem, efetivada para
comunicação de produtos de empresa da área de alimentação, condenou-se o incitamento à
violência e à prática de ilícitos, em cenário que envolvia crianças.

Com respeito à satisfação de danos, que é devida pelo simples fato da violação no plano moral, os
valores de indenização ascendem a quantias expressivas, diante do caráter sancionatório de que se
reveste para o agente a responsabilidade civil, como o entendem doutrina e jurisprudência
prevalecentes, a exemplo do que ocorre no Direito Comparado, em especial norte-americano, diante
do respeito devido aos direitos da personalidade humana.

Anote-se que, no regime sancionatório da espécie, incluem-se todos os que colaborarem para o
advento da mensagem ilícita, bem como de sua posterior colocação ao público, eis que, a respeito,
prospera o princípio da solidariedade, reconhecido universalmente para as hipóteses em que haja
mais de um responsável civilmente. Daí, as cautelas e os cuidados que doravante devem ter
agências, anunciantes, produtoras e criadores, em virtude de sua participação na criação, e os
veículos, em razão de sua integração à rede de colocação ao público de mensagens e de informes
publicitários, justificando-se, nesse passo, assessoramento jurídico especializado de cunho
preventivo e orientador.

Que se ajuste, portanto, a publicidade como um todo para o novo porvir, criando suas mensagens
em conformidade com os parâmetros mencionados, a fim de que se preservem os valores que o
Código ampara, evitando-se, in origine, eventuais desvios, que dissabores pessoais e patrimoniais
fatalmente acarretarão diante do rigor legal, que, a propósito, se amolda à franca evolução operada
no mundo, em tema de direitos fundamentais da pessoa humana e da própria sociedade! ...

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