INTRODUÇÃO

Não se poderia imaginar este exacerbado mercado consumidor sem o efeito

da publicidade, que é a principal ferramenta para o capitalismo atingir seu ápice.
Este método para atingir os consumidores com certeza é o mais eficaz, e
pode-se dizer mais lucrativo para as empresas anunciantes, é verdade que alguns
segundos na televisão em horário nobre custam muito dinheiro, porém, torna-se uma
quantia desprezível se comparada ao que será recebido em retorno.
A preocupação dos que trabalha com o Direito Consumidor é justamente a
imposição de limites a estes anunciantes que não medem esforços para obter
lucros.
Além de ter como objetivo a venda de uma determinada mercadoria ou
serviços, a publicidade motiva os consumidores à compra do produto, por isso deve-
se atender as irregularidades decorrentes desta, onde os fatores qualidade,
apresentação do artigo, preço, dentre outros, devem estar em harmonia com os
preceitos legais para garantir ao consumidor, diante de sua inércia com relação ao
produto, a segurança constitucionalmente prevista.
A publicidade enganosa e subliminar nas relações de consumo é
preocupante, uma vez que conforme preceito legal é direito do consumidor ser
precisamente informado de suas relações de consumo, pois, antes de tudo, o
consumidor é vulnerável e por isto é preciso à conscientização dos mesmos para
uma melhoria de suas relações de consumo.

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1) CONCEITO DE PUBLICIDADE
Publicidade, no sistema do Código de Defesa do Consumidor, é toda
informação ou comunicação difundida com o fim direto ou indireto de promover junto
aos consumidores a aquisição de um produto ou a utilização de um serviço,
qualquer que seja o local ou meio de comunicação utilizado.
A Publicidade possui dois elementos essenciais que são a difusão, ou seja,
seu meio de expressão e a informação, onde o anunciante atinge o consumidor,
mesmo que este não perceba.
Portanto, para a informação se configurar como publicidade, devem estar
presentes o objetivo comercial e o incentivo, ao consumidor, de comprar produtos ou
serviços. Ausentes tais elementos, estar-se-á diante de mera informação, como
aquela veiculada nas notícias, livros, cinema, etc. Assim, nem toda informação é
publicidade e nem toda publicidade é só informação.
A publicidade tem a sua utilização como meio precursor para o alcance de
vários objetivos, mas tendo como fim, a ampliação da demanda por produtos e
serviços. A publicidade se não for o “instrumento direto de vendas, ela deve ser
causa, concorrer para isso”.
Dois elementos são essências em qualquer publicidade: difusão e informação.
Um é o elemento material da publicidade, seu meio de expressão. O outro é o seu
elemento finalístico, no sentido que é informando que o anunciante atinge o
consumidor, mesmo quando se está diante de técnicas como o nonsense.

1.1 DA ÉTICA PROFISSIONAL

Art. 17 - A Agência de Propaganda, o Veículo de Divulgação e o Publicitário
em geral, sem prejuízo de outros deveres e proibições previstos neste Regulamento,
ficam sujeitos, no que couber, aos seguintes preceitos, genericamente ditados pelo
código de Ética dos Profissionais de Propaganda a que se refere o art. 17, da Lei
4.680, de 18 de junho de 1965:
I - Não é permitido:
a) publicar textos ou ilustrações que atentem contra a ordem pública, a moral e
os bons costumes;
b) divulgar informações confidenciais relativas a negócios ou planos de
Clientes-Anunciantes;

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 c) reproduzir temas publicitários, axiomas, marcas, músicas, ilustrações,
enredos de rádio, televisão e cinema, salvo consentimento prévio de seus
proprietários ou autores;
d) difamar concorrentes e depreciar seus méritos técnicos;
e) atribuir defeitos ou falhas a mercadorias, produtos ou serviços concorrentes;
f) contratar propaganda em condições antieconômicas ou que importem em
concorrência desleal;
g) utilizar pressão econômica, com o ânimo de influenciar os Veículos de
Divulgação a alterarem tratamento, decisões e condições especiais para a
propaganda.

II - É dever:

a) fazer divulgar somente acontecimentos verídicos e qualidades ou

testemunhos comprovados;
b) atestar, apenas, procedências exatas e anunciar ou fazer anunciar preços e
condições de pagamento verdadeiros;
c) elaborar a matéria de propaganda sem qualquer alteração, gráfica ou
literária, dos pormenores do produto, serviço ou mercadoria;
d) negar comissões ou quaisquer compensações a pessoas relacionadas,
direta ou indiretamente, com o Cliente;
e) comprovar as despesas efetuadas;
f) envidar esforços para conseguir em benefício do Cliente, as melhores
condições de eficiência e economia para sua propaganda;
g) representar, perante a autoridade competente, contra atos infringentes das
disposições deste Regulamento.
Segundo Benjamin, para que a publicidade possa ser considerada como tal,
deve apresentar os seguintes requisitos:
a) difusão: a publicidade somente pode ser considerada como tal se atingir
seu público alvo, ou seja, os consumidores;
b) informação: referindo-se ao conteúdo material da publicidade, ou seja, o
elemento que se procura transmitir;

5
 c) incitamento ao consumo de produtos ou serviços, correspondendo com
instrumento de convencimento que seja apta a provocar à aquisição de
produtos e serviços;
d) difusão de uma atividade econômica, com o objetivo de gerar lucro ao
patrocinador da publicidade.
Hoje, todas as atividades humanas se beneficiam como o uso da publicidade:
Profissionais liberais, como médicos, engenheiros, divulgam por meio dela, os seus
serviços; os artistas anunciam suas exposições, seus discos, seus livros, etc…, a
própria ciência vem utilizando os recursos da publicidade, promovendo suas
descobertas e seus congressos por meio de cartazes, revistas, jornais, filmes,
internet e outros.

6
2) O DIREITO DA PUBLICIDADE E DA PROPAGANDA
O Direito atua como instrumento de contenção, tendo como função disciplinar
a vida social a fim de evitar conflitos, e acima de tudo evitar que a esfera jurídica das
pessoas seja afetada e violada. Os princípios norteadores da técnica publicitária,
consistentes na arte de convencer que determinado produto é bom e merece ser
adquirido, esbarram em limites dados pelo Direito, os quais são além de éticos,
protecionistas e garantistas.
Não se confundem publicidade e propaganda, embora, no dia-a-dia do
mercado,os dois termos sejam utilizados um pelo outro. A publicidade tem um
objetivo comercial ,enquanto a propaganda visa a um fim ideológico, religioso,
filosófico, político, econômico ou social.Fora isso, a publicidade, além de paga,
identifica seu patrocinador, o que nem sempre ocorre com a propaganda.
Já disse Mário A.L. Guerreiro, em prefacio de livro, que “a propaganda é uma
atividade voltada para a difusão de uma idéia (a propaganda política é o mais
conhecido exemplo), ao passo que a publicidade é uma atividade voltada para a
difusão de uma mercadoria específica ( publicidade desta marca de cigarro ou
daquela marca de sabão em pó )”.
“a diferença essencial entre a publicidade e a propaganda baseia-se no fato
de que a primeira faz-se com a intenção de alcançar um lucro, enquanto a segunda
exclui quase sempre a idéia de beneficio econômico.”
O código de defesa do consumidor não cuida de propaganda. Seu objeto é
só, e tão só, a publicidade.
Deve-se estudar a Publicidade, a Propaganda e o Direito como disciplinas,
em sentido amplo, tendo como objeto a utilização da marca e exploração da imagem
nos meios de comunicação em massa e as conseqüências jurídicas dessa interação.
É importante considerar o fator interdisciplinar, tendo em vista as técnicas
utilizadas pela Publicidade na difusão e promoção de bens materiais, imateriais e
serviços que se utilizam da persuasão. Esta, como meio em que a verdade não seria
propriamente um compromisso absoluto a se seguir tem, no Direito, normas que
tendem a impedir exageros, a fim de o consumidor e o público em geral não serem
enganados.
Iniciando-se pela ordem constitucional, em que a dignidade da pessoa é valor
máximo a ser protegido, há derivação de uma série de conseqüências para a
atuação das agências publicitárias.

7
 Em respeito a esses valores protegidos constitucionalmente, a legislação
publicitária estabeleceu padrões de comportamento ético-profissionais, explicitados
na respeitabilidade, na decência, na honestidade, no impedimento de se usar
artimanhas envolvendo ideologias supersticiosas, religiosas ou que desperte o
medo, na apresentação da verdade e realidade do bem e do serviço. Além de trazer
outros requisitos como as indicações quanto à consideração do público infantil e as
impressões que o anúncio traz.
Esses valores, na verdade, legítimos princípios desse domínio do
conhecimento, devem ser observados no mais estrito rigor, sob o risco de se estar
violando a ordem jurídica e incorrendo em responsabilidades, que podem partir da
legislação consumeirista e chegar até as de natureza civil e penal.
Por esse motivo, a nossa Constituição, dotada de princípios e valores
condicionantes da ordem jurídica infraconstitucional, se mostra como determinante
na interação e intervenção nas formas que o mercado utiliza para promover seus
bens e serviços.
Ainda que a Lei misture os temas, ela tenta diferenciá-los, definindo no artigo
3º, a Publicidade como “a arte e técnica que estuda, concebe, executa e distribui
propaganda aos veículos de divulgação, por ordem e conta de clientes anunciantes,
com o objetivo de promover a venda de produtos e serviços, difundir idéias ou
informar o público a respeito de organizações ou instituições colocadas a serviço
desse mesmo público”.
No artigo 5º traz à tona o conceito jurídico de Propaganda, mas que na
verdade é entendido como o conceito de publicidade “qualquer forma remunerada
de difusão de idéias, mercadorias ou serviços, por parte de um anunciante
identificado.”

2.1 TIPOS DE PUBLICIDADE: INSTITUCIONAL E PROMOCIONAL

Conforme o seu objetivo, a publicidade pode ser institucional ou promocional.

Na publicidade institucional (ou corporativa) o que se anuncia é a própria
empresa e não o produto seu. Seus objetivos são alcançados ao mais longo prazo,
beneficiando muitas vezes produtos ou serviços que sequer já são produzidos pela
empresa.
A publicidade promocional (do produto ou serviço) tem um objetivo imediato;
seus resultados são esperados a curto prazo. Divide-se em publicidade para a

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demanda primaria e publicidade para a demanda seletiva. A publicidade para a
demanda primaria anuncia um grupo de produtos e a segunda, uma marca
especifica do produtor.
O Direito da Publicidade relaciona-se com outros ramos do Direito, sendo
estes:
1) Direito do Consumidor – Se relaciona direto com o Código de Defesa do
Consumidor, onde aborda em seus artigos, no Capitulo 3, a parte que aborda
sobre os Direitos básicos do consumidor estabelecidos pelo artigo 6.
São direitos básicos do consumidor estabelecidos pelo artigo 6º da lei nº 8.078, de
11 de Setembro de 1990:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas
no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços,
asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com
especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço,
bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais
coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas
no fornecimento de produtos e serviços;
V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações
desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem
excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais,
coletivos e difusos;
VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou
reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos,
assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.

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 2) Direito Civil – Em relação à publicidade, o direito civil vai estabelecer
parâmetros na relação da pessoa física e a pessoa juridica, ou seja, do
Consumidor e da Empresa na qual ele deseja obter o produto.

Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou

estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de
produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação,
distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante
remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária,
salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
Art. 22. Os órgãos públicos, por si ou suas empresas, concessionárias,
permissionárias ou sob qualquer outra forma de empreendimento, são obrigados a
fornecer serviços adequados, eficientes, seguros e, quanto aos essenciais,
contínuos.
Art. 28. O juiz poderá desconsiderar a personalidade jurídica da sociedade quando,
em detrimento do consumidor, houver abuso de direito, excesso de poder, infração
da lei, fato ou ato ilícito ou violação dos estatutos ou contrato social. A
desconsideração também será efetivada quando houver falência, estado de
insolvência, encerramento ou inatividade da pessoa jurídica provocados por má
administração.
Art. 75. Quem, de qualquer forma, concorrer para os crimes referidos neste código,
incide as penas a esses cominadas na medida de sua culpabilidade, bem como o
diretor, administrador ou gerente da pessoa jurídica que promover, permitir ou por
qualquer modo aprovar o fornecimento, oferta, exposição à venda ou manutenção
em depósito de produtos ou a oferta e prestação de serviços nas condições por ele
proibidas.
Art. 6º São direitos básicos do consumidor
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da
prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a
alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de
experiências;

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Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o
atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde
e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua
qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo,
atendidos os seguintes princípios: (Redação dada pela Lei nº 9.008, de 21.3.1995)
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo;
II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor:
a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas;
c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade,
segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e
compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos
quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com
base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus
direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de
qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos
alternativos de solução de conflitos de consumo;
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de
consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e
criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que
possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.
3) Direito Tributário – Em relação a publicidade, o direito tributário se relaciona
através da ativa comercialização de bens e serviços, quanto mais esses
produtos forem divulgados maior será a lucratividade desses, e sendo assim,
maior será a arrecadação de impostos para o governo, exemplo: arrecadação
de ICMS, incluído no preço dos produtos.

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Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os
seguintes tributos:
I - impostos;
II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou
potencial, de serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou
postos a sua disposição;
III - contribuição de melhoria, decorrente de obras públicas.
§ 1º - Sempre que possível, os impostos terão caráter pessoal e serão graduados
segundo a capacidade econômica do contribuinte, facultado à administração
tributária, especialmente para conferir efetividade a esses objetivos, identificar,
respeitados os direitos individuais e nos termos da lei, o patrimônio, os rendimentos
e as atividades econômicas do contribuinte.
4) Direito Administrativo – Aplicando a publicidade, o direito administrativo vai
representar o Estado, defendendo seus interesses, através dos órgãos
públicos, entidades, agentes e atividades publicas. O sistema administrativo
adotado no país é o de controle judicial ou jurisdição única. O efeito de tal
escolha é que os órgão administrativos não promovem coisa julgada
(decisões não conclusivas), permanecendo subordinados ao tribunal
judiciário. Sob o aspecto operacional, administração pública é o desempenho
perene e sistemático, legal e técnico dos serviços próprios do Estado, em
benefício da coletividade. A administração pública pode ser direta, quando
composta pelas suas entidades estatais (União, Estados, Municípios e DF),
que não possuem personalidade jurídica própria, ou indireta quando
composta por entidades autárquicas, fundacionais e paraestatais.

12
3) EFEITOS DA PUBLICIDADE E DA PROPAGANDA NO DIREITO DO
CONSUMIDOR.

A Publicidade, segundo o código do Consumidor, é toda informação dirigida

ao público com o objetivo de promover, direta ou indiretamente, uma atividade
econômica, ou seja, a publicidade tem objetivo comercial. Já a propaganda vai ser o
modo especifico de apresentar determinado produto, sendo esta representação
executada de forma visual, áudio-visual (através da mídia) ou através de persuasão,
através de sentimentos, políticas, atitudes, ações etc.
O direito se relaciona com a publicidade a fim de estabelecer limites aos
estabelecimentos comerciais em relação ao consumidor a fim de evitar situações
constrangedoras que se dão a partir da divulgação de Publicidade abusiva e
Enganosa. Para evitar que esses problemas aconteçam o direito utiliza-se do Código
de Defesa do Consumidor, para defender os interesses do consumidor. Valendo-se
ressaltar que o Código do Consumidor não cita a propaganda em seus artigos.
Os efeitos da publicidade se dão através das consequencias da publicidade
ou da propaganda, determinando-se até onde vai a capacidade de persuação
dessas duas técnicas de marketing, se elas são boas ou não etc.
Os efeitos da publicidade se dá através da propaganda abusiva e da
propaganda enganosa.
A publicidade enganosa, se dá quando o estabelecimento induz o cliente ao
erro à cerca de determinado produto, oferecendo qualidades e funções que o
produto não tem. Já a propaganda abusiva se dá quando o estabelecimento
comercial abusa dos direitos do cliente, induzindo-o a consumir determinado
produto, usando de violência, medo e outras formas de persuasão.
A Publicidade exerce significativa influência sobre os componentes
psicológico e emocional dos seres humanos e não de meros consumidores
autômatos. E tudo que interesse ao homem conclama a norma do direito.
Com o decorrer dos tempos a publicidade transformou-se no mais poderoso
instrumento do Marketing para a divulgação de produtos e serviços. Em
conseqüência, houve a necessidade do direito discipliná-la, a fim de proteger os
consumidores das chamadas publicidades ilícitas, mais especificamente da
publicidade enganosa, que se constitui na publicidade ilícita mais utilizada pelos
fornecedores.

13
 O Código de Defesa do Consumidor impõe a tais fornecedores obrigações
nas esferas cíveis, penais e administrativas. Dentre estas se destacam a
obrigatoriedade da oferta veiculada na mensagem publicitária ao lado da imposição
da contrapropaganda art. 10, § 1º e da indenização por danos materiais ou morais
decorrentes desta modalidade de publicidade ilícita.

14
4) O CÓDIGO DO CONSUMIDOR E A PUBLICIDADE E A PROPAGANDA
A publicidade tem grande influência diante do consumidor. Sua
regulamentação foi relevante por se tratar de um instrumento de dominação e
estipulação de comportamento em massa como nenhum outro. Sua forma de
veiculação necessitava de delimitação. Muitas vezes a informação é verdadeira, mas
o modo como é veiculada trás ao consumidor uma falsa percepção da realidade
daquele produto, induzindo-o a erro.
O Código de Defesa do Consumidor visa proteger o pólo mais vulnerável
(consumidor) da relação, além, também, de punir os fornecedores do anúncio. Pois
é inaceitável que uma das partes dessa relação de consumo se valha de dados
falsos ou manipulados para enganar a outra. O que evidenciará a presença de uma
informação falsa é a simples análise crítica da publicidade pelo próprio consumidor.
Se esta lhe trouxer distorções no processo decisório e o induzir a erro, é certo que
não compraria o produto se fosse adequadamente informado de suas
características. Na maioria das vezes o consumidor só descobre que foi enganado
depois de usufruir o produto.
De três formas o fenômeno publicitário pode ser controlado: por um sistema
exclusivamente estatal, por um sistema exclusivamente privado e, finalmente, por
um sistema misto. O controle é mais da publicidade do que propriamente do
anuncio. O objetivo maior é o regramento e não do ato.
• Sistema exclusivamente estatal – só o estado, e apenas ele, pode ditar
normas de controle da publicidade e implementá-las;
• Sistema exclusivamente privado – somente os participes do privados do
fenômeno tem voz;
• Sistema misto – Trata-se de modalidade que aceita e incentiva ambas as
formas de controle, aquele executado pelo estado e o outro a cargo dos
partícipes publicitários. Abre-se, a um só tempo, espaço para os organismos
auto-regulamentares (como o CONAR e o Código Brasileiro de auto
regulamentação publicitária), no Brasil e para o estado (seja a administração
publica, seja o judiciário).

4.1 O CONTROLE DA PUBLICIDADE NO CÓDIGO DE DEFESA DO

CONSUMIDOR

15
 O código não se limitou ao regramento das relações contratuais de consumo.
A proteção do consumidor tem inicio em momento anterior ao da realização do
contrato de consumo. O legislador reconheceu, então, que a relação de consumo
não é apenas a contratual. Ela surge, igualmente, por meio das técnicas de
estimulação do consumo, quando , de fato, ainda se quer se pode falar em
verdadeiro consumo, e sim em expectativas de consumo. A publicidade, portanto,
como a mais importante dessas técnicas, recebeu especial atenção no código.
Quando se fala em controle da publicidade temos em conta o controle da
mensagem publicitária. E nesta “estamos a referir-nos ao conteúdo da comunicação,
isto é, ao anuncio em si mesmo, independentemente dos meios utilizados para a
veicular”.

4.2 SANÇÕES DO SISTEMA DE AUTO REGULAMENTAÇÃO

O código brasileiro de auto regulamentação publicitária atribuiu ao CONAR
competência para a imposição de sanções de quatro categorias: advertência,
recomendação de alteração ou correção do anuncio, recomendação de suspensão
da veiculação e divulgação da posição do CONAR.
A penalidade mais branda é a de advertência, e tem sido aplicada contra
anúncios que, embora infrinjam o código, não são potencialmente nocivos aos
consumidores ou a atividade publicitária.
Segundo Celso Antonio Bandeira de Mello “Violar um princípio é muito mais
grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao principio implica ofensa
não apenas a um especifico mandamento obrigatório, mas a todo sistema de
comandos".
Para que a publicidade se adeque ao mercado de consumo deve,
primeiramente, conter informações verdadeiras, claras e precisas sobre o que se
anuncia. É necessário observar alguns princípios do CDC, tais como:

• O principio da identificação da publicidade – a publicidade há de ser

identificada pelo consumidor. ( art.36, caput )

16
 O fornecedor ao veicular a publicidade de seus produtos e serviços, deve
fazer de modo claro, inteligível, que o consumidor compreenda que está diante de
um anúncio publicitário.
Quando a publicidade não é de fácil e imediata identificação, "não é só o
consumidor que pode estar sendo enganado. Também pode haver fraude á lei, pois
a falta de identificação possibilita a transgressão de regras como a advertência
necessária de restrição ao uso de alguns produtos (cigarros), o horário ou o local de
exposição do anúncio (bebidas alcoólicas) ou a proporção de publicidade em relação
á programação (rádio e televisão) ou o noticiário e reportagens (jornais e revistas)".

• O principio da vinculação contratual da publicidade – o consumidor pode

exigir do fornecedor o cumprimento do conteúdo da comunicação publicitária.
(arts. 30 e 35).

A publicidade é um verdadeiro negócio jurídico unilateral, na medida em que

obriga o fornecedor a cumprir com a promessa, desde a sua difusão.

• O principio da veracidade da publicidade – proibir e definir a publicidade

enganosa (art. 37 s 1º).

Quanto á sua extensão, a publicidade seja parcialmente enganosa, ou seja,

contendo algumas informações falsas e outras verdadeiras, o que não a
descaracteriza como publicidade enganosa. Quanto ao seu aspecto subjetivo não se
exige por parte do anunciante a intenção (dolo ou culpa), sendo irrelevante a sua
boa ou má-fé. Portanto, sempre que o anúncio for capaz de induzir o consumidor a
erro, independentemente da vontade do fornecedor, está caracterizada a
enganosidade da publicidade, o que justifica-se porque o objetivo é a proteção do
consumidor, e não a repressão do comportamento enganoso do fornecedor.

• O principio da não abusividade da publicidade – tem por objetivo reprimir

desvios que prejudicam igualmente os consumidores: o princípio da não
abusividade do anúncio. (art. 37, $ 2º).

17
 A publicidade é discriminatória quando distingue entre raça, sexo, condição
social, nacionalidade, profissão, convicções políticas ou religiosas, etc.

• O principio da inversão do ônus da prova – decorrente, de certa

maneira, dos princípios da veracidade e da não abusividade da publicidade,
assim como do reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor, é adotado
pelo código (art. 38).

Trata-se de princípio básico para a facilitação da defesa do consumidor em

juízo, cabendo ao fornecedor demonstrar que sua publicidade foi veiculada dentro
dos princípios expostos.

• Principio da transparência da fundamentação da publicidade – é um

aperfeiçoamento da teoria do ad substation dos nortes americanos. ( art.36
parágrafo único )

O artigo estabelece os requisitos da oferta, de maneira que o consumidor

tenha uma idéia precisa do que lhe está sendo oferecido. A publicidade, por esta
óptica, deve conter informações suficientes para esclarecer ao consumidor os
elementos básicos que irão fundamentar a eventual formação segura e satisfatória
de um contrato que atenda a seus interesses econômicos.

• Principio da correção do desvio publicitário - Uma vez que o desvio

publicitário ocorra, ao lado de sua reparação civil e repressão administrativa e
penal, impõe- se, igualmente, que o seu impacto sobre os consumidores seja
aniquilado. Tal tem lugar através da contrapropaganda ( corrective advertising )
também acolhida pelo código ( art. 56, XII ).

Trata-se de veiculação de outra publicidade para sanar os malefícios

causados pela publicidade originária. Naquela, de caráter explicativo, o fornecedor,
às suas expensas, informa corretamente ao consumidor, desfazendo os erros do
anúncio original.

18
 É divulgada no mesmo veiculo de comunicação utilizada e com as mesmas
características empregadas, no que se refere à duração, espaço, local e horário.

• Principio da lealdade publicitária – coibição e repressão eficientes de

todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência
desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e
nomes comerciais e dignos distintos, que possam causar prejuízos aos
consumidores.

Observa-se que o Código opta por definir publicidade enganosa e publicidade

abusiva, sem conceituar o que seja publicidade, preocupando-se com a definição do
desvio (abusividade e enganosidade), mas não com a do padrão.
O legislador preocupa-se com a tutela penal da publicidade, considerando
crimes contra as relações de consumo a prática de publicidade enganosa ou
abusiva, bem como a promoção de publicidade que induza o consumidor a se
comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança, apenando
ainda o fornecedor que não mantenha em seu poder os dados fáticos, técnicos e
científicos que embasaram a sua mensagem publicitária, cominando pena de
detenção e multa (arts. 67, 68 e 69).

19
5) PUBLICIDADE ENGANOSA
A publicidade enganosa já vem previamente conceituada pelo Código de
Defesa do Consumidor, quando dispõe que, é “enganosa qualquer modalidade de
informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou,
por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de gerar dúvidas ou induzir em
erro o consumidor a respeito da natureza, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços”.
A publicidade enganosa pode ser conceituada como aquela capaz de induzir
em erro seus destinatários, apresentando um potencial de desviar a vontade de
consumo. No entanto, esta falsidade, por ser enganosa, pode advir da omissão do
que deveria ser informado e não o foi, desde que a omissão tenha sido a respeito de
dado.
No entanto, para a caracterização da publicidade enganosa não é necessária
a efetiva indução em erro do consumidor, mas a mera potencialidade para tanto,
mediante a veiculação da publicidade o mais importante da atividade publicitária é
que, com o passar do tempo, adquiriu a função de forma de condutas no mercado,
encontrando a sua positivação no artigo 4º, III do CDC. A sua concepção positiva e
substancial se traduz no dever de informar correta e completamente.
Para efeitos de determinação do caráter enganoso de uma publicidade,
consideram-se os seguintes elementos:
• as características dos bens ou serviços;
• o preço;
• as condições de fornecimento do produto ou de prestação do serviço;
• a natureza, as qualidades e os direitos do anunciante.
Há o risco de responsabilização de quem não respeitar este princípio,
responsabilizando solidariamente a cadeia de fornecedores por completo. O efeito
vinculativo assegura transparência nas relações de consumo, já que a publicidade
tem claramente uma forte influência sobre a população.

20
 Os artigos 36 a 38 do CDC foram criados para fazer com que o fornecedor
que faz uso da publicidade respeite os princípios da transparência e boa fé nas
relações de consumo.
Para que haja esse respeito, há efeitos e sanções administrativas e penais
previstos no Código de Defesa do Consumidor, destinados a quem comete atos
ilícitos na veiculação da publicidade.

Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fácil e imediatamente, a identifique como tal.

Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou

serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos
interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação
à mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva.

§ 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de

caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro
modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a
respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades,
origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§ 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão

quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço.

A interpretação desse artigo deve ser muito extensa, tendo em vista que erro
é falsa noção da realidade, formada na mente de cada consumidor em decorrência
da publicidade. Tendo em vista que cada mente é diferente da outra, não tem como
caracterizar o que é especificamente falsa noção da realidade, pois cada um tem
sua própria um parâmetro para determinar se a publicidade é enganosa, seria o
observador menos atento, tendo em vista que ele é o representante de uma parte
não negligenciável dos consumidores e telespectadores.

21
 O fornecedor que veicular publicidade enganosa estará descumprindo a
proibição prevista no artigo 37, cometendo assim um ato ilícito. Deve ser levado em
conta também que esse artigo não se preocupa se quem veiculou a publicidade
enganosa teve culpa ou dolo, e sim apenas com a proibição do resultado, que
consiste em evitar que a publicidade induza o consumidor a ter uma falsa noção da
realidade. Ou seja, para que o ilícito seja caracterizada basta que a publicidade seja
falsa, omitindo dados substanciais e levando ao consumidor ao erro, pouco
importando assim a culpa ou dolo de quem veiculou a tal publicidade.
Apenas os efeitos civis da caracterização da publicidade como ato ilícito do
fornecedor é que poderão fazer surgir a discussão sobre o dolo e culpa do mesmo.
É necessário ter em vista que o CDC utiliza a presunção de culpa nos casos em que
esse tipo de publicidade tenha sido veiculada, já que era proibido fazer e mesmo
assim o fornecedor o fez, tendo noção do ilícito que estava cometendo. Só estarão
livres da acusação se a veiculação ocorrer por caso fortuito, ou seja, se a
propaganda se tornou enganosa através de uma situação externa à vontade do
fornecedor e de seus auxiliares, sendo ela completamente imprevisível e sem
chances de modificação. O ônus de provar que a publicidade não é enganosa, ou
que houve caso fortuito, cabe exclusivamente ao patrocinador da mensagem
publicitária que está sob suspeita ter induzido os consumidores ao erro.
5.1 TIPOS DE PUBLICIDADE ENGANOSA
5.1.1 OMISSIVA
Quando o anunciante omite dados relevantes sobre o que está sendo
anunciado e, que, caso fossem do conhecimento do consumidor, fariam com que
este não comprasse o produto ou serviço; na melhor hipótese, pagaria um preço
inferior por ele. Por exemplo, na propaganda de bebidas alcoólicas deve conter
advertências sobre o consumo. Se a propaganda omitir tais informações, está
contrariando o que dispõe o CDC e praticando publicidade enganosa.

5.1.2 COMISSIVA
Quando o fornecedor afirma algo que não é, ou seja, atribui qualidades ao
produto ou ao serviço que ele realmente não possui. Esse tipo de publicidade
enganosa provoca uma distorção na capacidade decisória do consumidor, acabando
por induzi-lo a uma decisão final de compra com bases em informações parcas e

22
muitas vezes inverídicas. Por exemplo, um anúncio apresenta um produto com a
característica X. Contudo, na realidade este produto não possui esta característica.
A proteção prescrita pelo CDC não exige que haja a intenção de enganar do
anunciante, bastando somente a veiculação do anúncio enganoso para que se
configure a publicidade enganosa.
Uma publicidade pode ser totalmente correta e mesmo assim ser enganosa,
quando omite algum dado essencial. O que fora anunciado é verdadeiro, mas, por
faltar o dado essencial, torna-se enganosa por omissão.

5.2 EFEITOS JURÍDICOS DA PUBLICIDADE ENGANOSA

As publicidades ilícitas geram efeitos nos três campos de responsabilidade,
com o fim último de reparar o mal causado por uma publicidade patológica.
5.2.1 EFEITOS CÍVIL
A responsabilidade civil gerada pela publicidade enganosa, obriga o
fornecedor, de acordo com a opção feita pelo consumidor, de cumprir forçosamente
a obrigação constante da mensagem publicitária. Nos termos do artigo 30 do Código
de Defesa do Consumidor a publicidade.
Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa,
veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a
produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que
a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser
celebrado.
Tal hipótese se configura como manifestação do Princípio da vinculação da
mensagem publicitária, que se encontra presente dentre os efeitos jurídicos da
publicidade enganosa. No entanto o consumidor pode escolher outras opções
admitidas pelo Código de defesa do consumidor, como a exigência de outro produto
ou serviço equivalente e, ainda a rescisão contratual.
A publicidade enganosa pode gerar para o fornecedor a obrigação de reparar
danos patrimoniais ou morais individuais, coletivos ou difusos, com amparo no
princípio da plena reparação dos danos e com o fundamento no direito básico de
proteção contra essa modalidade de publicidade.
5.2.2 EFEITOS ADMINISTRATIVOS

23
 O fornecedor que incorrer na prática da publicidade enganosa, pode ter
imposta a obrigação de apresentar a contrapropaganda, que se constitui numa
sanção administrativa imposta pelo Estado.
A contrapropaganda deverá ser capaz de desfazer os malefícios da
publicidade enganosa, deverá ocorrer sempre as expensas do infrator, de acordo
com o artigo 60, parágrafo único do Código de defesa do Consumidor.

Art. 60. A imposição de contrapropaganda será cominada quando o

fornecedor incorrer na prática de publicidade enganosa ou abusiva, nos
termos do art. 36 e seus parágrafos, sempre às expensas do infrator.
§ 1º A contrapropaganda será divulgada pelo responsável da mesma
forma, freqüência e dimensão e, preferencialmente no mesmo veículo,
local, espaço e horário, de forma capaz de desfazer o malefício da
publicidade enganosa ou abusiva.
Sanção poderá ser aplicada cumulativamente com outras sanções
administrativas, se cabíveis, tudo sem prejuízo a imposição de outras espécies.
5.2.3 EFEITO PENAL
A publicidade enganosa é crime, de acordo com o artigo 67 do Código de
Defesa do Consumidor.
Art. 67. Induzir o consumidor ou usuário a erro, por via de indicação ou
afirmação falsa ou enganosa sobre a natureza, qualidade de bem ou
serviço, utilizando-se de qualquer meio, inclusive veiculação ou divulgação
publicitária”, de acordo com a Lei nº 8.137/90.
Tais hipóteses se constituem em crimes contra as relações de consumo
sujeitos a detenção de 3 meses a um ano, além da possibilidade de imposição de
multa.
Uma publicidade enganosa é uma publicidade que, potencialmente ou de fato,
induz em erro ou afeta a capacidade de decisão do consumidor, ou que, por estas
razões, prejudica um concorrente.

24
6) PUBLICIDADE ABUSIVA
A publicidade, por ter meio de influenciar pensamentos, valores,
comportamentos e modificar condutas, tem que ser controlada quanto ao seu
eventual caráter abusivo, sob pena de ameaça à própria sociedade e aos valores
que são o alicerce dela, aos quais os anunciantes devem respeitar, em nome da
própria estabilidade jurídico-social vigente, tutelada pela Lei Maior, sob pena de
responsabilidade.

Art. 38 – O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou

comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

O conceito de publicidade abusiva leva a idéia de exploração ou

opressão do consumidor, é vista com objeção por ser abusiva contra os
consumidores, ao tirar vantagem de sua falta de conhecimento ou poder de
barganha, ao inibir, por outras vias sua capacidade de escolha livre, ao ser contrária
aos valores comunitários.
No CDC a abusividade é tratada como “conceito jurídico
indeterminado, que deve ser preenchido na construção do caso concreto”. A
publicidade abusiva, ao contrário da publicidade enganosa não tem a intenção de
causar prejuízo econômico ao consumidor. Pode-se dizer que ela seja tudo aquilo
que, contrariando o sistema valorativo da Constituição e das leis, não seja
enganoso. Ou seja, aquilo que ofende a ordem pública, não sendo ético e que venha
a causar dano substancial aos consumidores devido a sua inescrupulosidade.
Como a publicidade enganosa, a publicidade abusiva também esta
prevista no Código de Defesa do Consumidor, Seção III, artigo 37, § 2º, que assim
prescreve: “É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. É abusiva, dentre
outras, a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência,

25
explore o medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e
experiência da criança, desrespeita valores ambientais, ou que seja capaz de induzir
o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou
segurança.”
1) Publicidade Discriminatória – é abusiva por discriminar o ser humano, sob
qualquer ângulo ou pretexto. A discriminação pode ter a ver com a raça, com
o sexo, com a preferência sexual, com a condição social, com a
nacionalidade, com a profissão e com as convicções religiosas e políticas.
2) Publicidade incitadora de Violência – não se admite a publicidade que
incite a violência, seja do homem contra o homem, seja do homem contra os
animais e até contra os bens públicos. Nesse caso, a violência tem referência
com a agressividade, a utilização de força bruta, como uma luta física, uma
morte ou uma guerra. Por isso é proibida.
3) Publicidade exploradora do medo ou superstição – é abusiva por se
utilizar do medo ou superstição para persuadir o consumidor a adquirir o
produto ou serviço. Para receber tal qualificação a publicidade deve versar
sobre crendices populares, apresentar condutas supersticiosas ou com
medos infundados, apoiar-se em crença, dentre outras.
4) Publicidade dirigida ao Hipossuficiente – são consumidores ou certas
categorias de consumidores, como por exemplo, as crianças, os idosos, os
índios, os doentes, os rurícolas, moradores de periferia, etc. Esta pode ser
físico-psíquica, econômica ou meramente circunstancial. Dentre estes quem
merece maior proteção é a criança, pois esta não compreendem o caráter
parcial da mensagem publicitária.
5) Publicidade Antiambiental – é abusiva qualquer publicidade que se
caracteriza pela veiculação de mensagens agressivas ao meio ambiente.
Sabendo- se que cada vez mais o consumidor vem se preocupando com esse
tema, criou-se toda uma linha de produtos denominada “amigos do meio
ambiente”, destacando os produtos biodegradáveis,.
6) Publicidade por indução a Conduta nociva à saúde ou Segurança do
Consumidor – é impedida qualquer publicidade capaz de induzir o
consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde e
segurança, associa-se a publicidade de cigarros, produtos comprovadamente
danosos à saúde das pessoas. O art. 220, $4º, do texto fundamental submete

26
 a propaganda comercial do tabaco e de outros produtos às restrições que a
lei federal estabelecer com vistas a garantir à pessoa e à família a
possibilidade de se defenderem dela (lei n° 9.294/96). Estipula, também, que
a publicidade conterá, sempre que necessário, advertência sobre os
malefícios decorrentes de seu uso.

6.1 PUBLICIDADE ABUSIVA POR CORREIO ELETRÔNICO

Numa sociedade de consumo, em que a internet está cada vez mais presente
na vida dos consumidores, nota-se que o spam vem crescendo exponencialmente
desde os anos de 1990. A explosão do spam explica-se por seu baixo custo para o
anunciante, bem como pelas novas tecnologias que facilitam a apropriação de
endereços eletrônicos de indefesos consumidores.
No Brasil, o Código de Defesa do Consumidor dá resposta satisfatória não só
enxergando a prática como abusiva, como ainda, naqueles casos em que o spam
não se mostre propriamente como um anúncio de produto ou serviço de consumo,
caracterizando-o como prática abusiva, nos termos do art. 39, caput (dentre outras
práticas abusivas)
Art. 39. É vedado ao fornecedor de produtos ou serviços, dentre outras
práticas abusivas.
III - enviar ou entregar ao consumidor, sem solicitação prévia, qualquer
produto, ou fornecer qualquer serviço;
O significado da palavra spam é mensagem eletrônica comercial não
solicitada e é uma forma de oferecer serviços ou produtos via internet.
A prática envolve uma violação frontal da garantia constitucional da intimidade
e da privacidade. Pois a ninguém é dado o direito de interferir na vida privada do
consumidor, exceto quando autorizado por lei ou fundado em consentimento ativo.
Quanto mais público e massificação se faça o mercado de consumo, mais
caro será ao consumidor o seu espaço reservado, pois inclui a opção de não ser
incomodado ou por ver preservado seus meios de comunicação pessoal contra
mensagens indesejáveis.
O spam causa danos diretos, indiretos, patrimoniais e morais aos
consumidores, que são obrigados a gastar tempo, apagando as mensagens
indesejáveis e dinheiro e técnica na instalação de anti-spam para o controle da
prática abusiva.

27
7) PROPAGANDA SUBLIMINAR ABUSIVA
A publicidade subliminar é aquela elaborada com técnicas peculiares, focada
na inserção de mensagens na memória inconsciente das pessoas, por meio da
captação de estímulos não-consciencializados, com a finalidade de persuadi-las a
um determinado comportamento. Ou seja, são informações transmitidas de uma
forma dissimulada, ou seja, sem que o leitor, telespectador, ouvinte perceba a nível
consciente.
Dá-se o nome de propaganda subliminar toda aquela mensagem que é
transmitida em um baixo nível de percepção, tanto auditiva quanto visual. Embora
não possamos identificar esta absorção da informação, o nosso subconsciente
capta-a e ela é assimilada sem nenhuma barreira consciente.
O primeiro registro histórico de propaganda subliminar foi no ano de 1956,
num cinema de Nova Jersey, EUA. Jim Vicary, dono da subliminal Projection
Company usou um taquiscocópio (espécie de projetor de slides de alta velocidade)
para projetada a cada 0,5 segundos , sobre o filme “ Picnic” a frase “Drink Coke”
(beba coca-cola). A velocidade em que a frase aparecia na tela era de 1/3000 de
segundo, cada vez. Aumentando em 57,7% as vendas da bebida no intervalo entre
as seções. Ou seja, as pessoas foram induzidas sem perceberem.
Entre os anos 1980 e 1990 foi a vez dos computadores. Grandes empresas
chegaram a colocar vírus nos micros que faziam piscar na tela frases como "trabalhe
mais rápido", a fim de aumentar a produtividade dos empregados. Uma rede de 81
supermercados em quatro estados dos EUA conseguiu reduzir em 30% o índice de
furtos após instalar som ambiente com as frases 'sou honesto' e 'roubar é errado',
transmitidas subliminarmente.
O objetivo da influência subliminar é que, enquanto a atenção está totalmente
voltada para a mensagem principal da peça publicitária, a técnica de injeção age de
forma quase imperceptível. Pode-se, também, utilizar “estímulos negativos”, que
geram reações reflexas, ansiedade, medo, comportamento de evitação e de fuga,

28
para empurrar os clientes em direção a um produto associado à ostentação ou à
proteção milagrosa.
No que diz respeito à publicidade subliminar, sabe-se que ela fere as normas
do bom senso e do livre arbítrio ao não dar ao consumidor opção de escolha na
compra de um produto ou utilização de um determinado serviço. Entretanto o CDC
não aborda, muito menos proíbe a utilização de mensagens subliminares em
publicidade. Mas existe uma passagem no Código de Defesa do Consumidor que
proíbe anúncios disfarçados, dissimulados. Diretamente extraído do artigo 36.

"Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor,
fácil e imediatamente, a identifique como tal.” Parágrafo único. O
fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu
poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos,
técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem."

Parte-se do princípio que o consumidor tem o direito de escolher aquilo que

deseja ou não adquirir (e também assistir) - o direito constitucional à liberdade de
escolha. Mensagens subliminares apresentam conteúdos que não podem ser vistos
de forma consciente, o espectador não pode usufruir de seu direito de escolher não
vê-la por não estar consciente de sua existência. Portanto, a mensagem subliminar
mostra-se inconstitucional.
Dependendo do caso, que esse tipo de publicidade possa ser enquadrado no
art. 20 do Código de Ética dos Profissionais de Propaganda, que afirma que toda
propaganda deve ser “ostensiva”.

Artigo 20 – A propaganda é sempre ostensiva. A mistificação e o engodo

que, escondendo a propaganda, decepcionam e confundem o público, são
expressamente repudiados pelos profissionais de propaganda.

Apesar da legislação brasileira ainda não proibir especificamente a

publicidade subliminar, pode-se aplicar aos casos dela o artigo 20 do Código de
Ética dos Publicitários, assim como o artigo 36 do CDC. Todavia está em trâmite no
Congresso Nacional o Projeto de Lei Nº 5047, de 2001, do deputado João Hermann
Neto, que modifica Código de Defesa do Consumidor, proibindo a veiculação de
publicidade contendo mensagem subliminar. De acordo com o deputado João
Hermann, o projeto busca delimitar os recursos da mensagem subliminar e evitar

29
também algumas práticas antiéticas na publicidade, como a utilização do apelo
erótico.

8) PROCESSO DE RESPONSABILIDADE CIVIL POR PUBLICIDADE ABUSIVA E

SEUS EFEITOS

8.1 DA RESPONSABILIDADE CIVIL DO ANUNCIANTE

O ilícito da enganosidade e da abusividade dão ensejo à responsabilização do

anunciante em três niveis: civil, administrativo e penal. A sansão civil consiste na
indenização dos danos, materiais e morais, decorrentes da veiculação ilícita: a
consequência administrativa é a imposição de contrapropaganda; e a
responsabilidade penal decorre da tipificação como crime da conduta de promover
publicidade enganosa abusiva.
A publicidade é tipificada como ilícita quando os anunciantes não cumprem
sua obrigações. Nesta situação há hipótese de danos morais e materiais. No caso
de desrespeito ao que prega o princípio da boa-fé.
No que diz respeito à publicidade abusiva, a definição do ilícito pelo Art. 37, §
2º, do CDC. Desse modo, sob a ótica da tutela dos interesses individuais, simples ou
homogênio, diante de enganosidade na publicidade, têm os consumidores o direito
de optar pela ação executória especifica, pela redibitória ou pela estimatória, sempre
acompanhada da correspondente indenização por perdas e danos. Por certo, não
existe hipotese de abusividade lesiva a interesse individual, simples ou homogênio,
pois essa ideia contradiz o próprio conceito de publicidade abusiva, que se
caracteriza apenas com a ofensa a valor social.
Para o anunciante que promover a publicidade ilícita a responsabilidade é
objetiva, haja vista não se depender da analise de sua conduta, sendo necessário
apenas alguma violação legal. A obrigação de reparar o dano é promovida através
de pressupostos: o fato, dano e o nexo de causalidade, acrescido de um
fundamento, que se refere no risco absoluto, em alguma hipóteses (danos
nucleares, por exemplo) e o risco moderado em outras (defeito do produto).
Pasqualoto entende que “no risco absoluto, basta o exercício da atividade
propiciadora do dano. No risco moderado, não só a atividade perigosa é lícita, como

30
o advento do dano em algumas circunstancias é tolerado (inexistência de defeito).
A obrigação de indenizar deriva então de outro fator, abaixo do risco mas
acima da culpa, qual seja, v.g., nos acidentes de consumo, o defeito do produto ou
serviço”.
No que se refere a culpa, deve-se entender que esta se dá na subjetividade
de quem causou o dano, ou seja, atenta-se à conduta e ao comportamento do
responsável pelo dano. Dentre a culpa, em gênero, há a culpa presumida que se
entende como se existisse prova produzida, sendo assim uma presunção relativa,
que caso não o fosse seria a responsabilidade objetiva.
Neste caso, há oportunidade deste produzir a contraprova demonstrando que
o acaso ocorrido não foi por sua vontade, é o que ocorre muito em caso fortuito ou
força maior, demonstrando que atendeu todas as diligências necessárias e habituais
para a prestação do que fora tratado.
O que interessa é que os danos causados por qualquer espécie de
publicidade são de caráter objetivo, ou seja, responsabilidade objetiva. Sendo
geralmente quando publicidade enganosa danos materiais e publicidade abusiva
danos morais.
Há de se ressaltar, como já dito, que o anunciante é o responsabilizado na
hasta cível, porém há hipótese que a agência e o veículo quando agirem dolosa ou
culposamente respondam também nesta mesma esfera. Inclusive Benjamin ressalta
que “... o quantum de responsabilidade da agência é maior nos casos de
abusividade. Esta, em verdade, nasce quase sempre, no seio da própria agência".
Estabeleceu o Código de Defesa do Consumidor a inversão do ônus da prova
da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária, atribuindo-o ao
fornecedor (CDC Art. 38). Desse modo, o consumidor, ou o legitimado a agir em
nome da coletividade de consumidores (CDC, Art. 82), encontra-se a dispersão de
encontrar-se a dispensando de provar a enganosidade ou abusividade , na ação
indenizatória.
Por definição do legislador, no campo do direito civil, cabe ao demandado
demonstrar a inexistência do ilícito da na publicidade. Tem o empresário, portanto o
dever jurídico de manter organizados os dados fáticos, técnicos, e científicos em que
embasa sua publicidade, para apresentá-los em juízo se e quando demandado,
sendo a omissão desse dever tipificada como crime, pelo Art. 68 do CDC.

31
 Ë relevante comentar que o artigo 38 do CDC, ressalva que o ônus da prova
na publicidade cabe a quem a patrocina, deve-se observar não uma inversão do
ônus da prova mas uma distribuição do encargo probatório, motivo pelo qual o CDC
instituiu um regime de responsabilidade específico que seria incompleto se o código
não distribuísse os ônus.
Logo o consumidor deverá provar que a mensagem foi divulgada e o
anunciante deverá provar a veracidade do conteúdo.Este aspecto respeita dois
princípios: o da veracidade e o da correção, que engloba o princípio da não-
abusividade, da identificação, da mensagem publicitária e o da transparência da
fundamentação publicitária. Pasqualoto faz uma comparação com o ônus da prova
do Código de Processo Civil Brasileiro, assim ele prescreve:
“Estabelece o CPC que o ônus da prova incumbe ao autor quanto aos
fatos constitutivos do seu direito a ao réu quanto às circunstâncias
impeditivas, modificativas ou extintivas (art. 333, inc. I e II). Na esfera da
publicidade, o autor (consumidor) deverá provar a divulgação da
mensagem e o seu conteúdo, incumbindo ao réu (fornecedor) demonstrar
a veracidade daquele conteúdo”.
Entende-se que há possibilidade de responsabilidade residual de ordem
subjetiva. É o caso de quando há erro na mensagem e não ocorra imediata
retificação, persiste neste intervalo o vínculo obrigacional daquilo que fora
anunciado.
A retificação deverá ser do mesmo modo que ocorreu o anúncio errôneo,
desobrigando assim o anunciante pela oferta. No acaso de determinado consumidor,
dentro da boa-fé, não ter tido acesso à retificação, e ter procurado determinado
anunciante pela primeira oferta equivocada/errônea, pela culpa in contrahendo
poderá reaver o que foi gasto com o deslocamento, entre outros que sejam
comprovados. Adalberto Pasqualoto citando Antônio Junqueira de Azevedo, cogita
três pontos que podem ser considerados além da boa-fé:

I. A confiança criada e os prejuízos sofridos;

II. Relação de causa e efeito entre negociação e prejuízo;
III. Ausência de má-fé do prejudicado

Nestes termos, não seria culposa a responsabilidade pelos danos causados,

32
seria apenas a aplicação da solidariedade social fundamentada na distribuição
eqüitativa dos prejuízos.

8.2 RESPONSABILIDADE ADMINISTRATIVA DO ANUNCIANTE

O empresário patrocinador de publicidade enganosa ou abusiva está sujeito a

pena administrativa da contrapropaganda. Trata-se de sansão determinada pelo
Poder Executivo, em qualquer nível, pela qual se obriga o anunciante a divulgar
anúncio capaz de desfazer a lesão decorrente da enganosidade ou abusividade.
O anúncio corretivo deve ter a mesma forma, frequência e dimensão da
publicidade ilícita, e, de preferência, deve ser transmitido no mesmo veículo, local,
espaço e horário. Revela-se a contrapropaganda a maneira mais eficiente de dar
cumprimento à vedação da publicidade abusiva, pois possibilita a devida informação
dos espectadores acerca da realidade do fornecimento ou destroce o valor social.
Inicialmente é de se registrar o equívoco na utilização do termo
contrapropaganda pois como visto no capítulo primeiro o correto seria
contrapublicidade.
Através do artigo 56, inciso XII, O Código de Defesa do Consumidor, em seu
capítulo VII, Das Sanções Administrativas, enseja a imposição de penalidade de
contrapropaganda contra o fornecedor que cometeu a publicidade abusiva ou
enganosa, pela autoridade competente seja ela União, Distrito Federal, Estado ou
Município, atendido o contraditório e a ampla defesa através de processo
administrativo.
A nível federal, os orgãos administrativos competentes para a tutela dos
consumidores, de acordo com o respectivo regulamento, podem, de ofício ou
atendendo a representação de interssado, instaurar procedimento administrativo
parar apuração da promoção de publicidade enganosa ou abusiva. Concedendo ao
empresário acusado o mais amplo direito de defesa , pode a autoridade federal
competente, após a conclusão da fase probatória e da apresentação das alegações
finais pelas partes ou por seus advogados, decidir pela imposição da penalidade ou
pelo arquivamento do procedimento.
Da decisão, pode a parte insatisfeita interpor recurso, segundo as normas
regulamentares específicas, para a autoridade hierarquicamente superior, até o
encerramento da instância administrativa, também definida pelas normas

33
regulamentares.
Em nível estadual ou municipal, pode também a autoridade administrativa
competente impor a penalidade de contrapropaganda, observados os mesmos
pressupostos estabelecidos para o nível federal, isto é, o devido procedimento
administrativo e a garantia de ampla defesa.
A previsão da competência de todas as esferas de governo, no tocante à
fiscalização e controle da publicidade de produtos e serviços, é expressa no Art. 55,
§ 1º, do CDC (cf. Denari, 1991: 398/399). É no entanto, indispensável a edição de
específica e correspondente lei estadual ou municipal tutelar dos interesses dos
consumidores, estabelecendo a penalidade e disciplinando a sua imposição.
Isso porque as penas, em virtude da garantia fundamental da legalidade (CF,
art. 5º, II), devem ser instituídas por lei , e essa, em razão do princípio federativo,
deve ser editada pelo orgão legislativo de cada unidade da Federação determinada
a coibir a publicidade enganosa ou abusiva. Apenas para a autoridade administrativa
de nível federal o requisito já se encontra suficientemente atendido pelo Código de
defesa do Consumidor.
Vale ressaltar que o Município ou o Estado podem impor a
contrapropaganda, mesmo que a publicidade ilícita esteja numa esfera além do
alcance territorial da entidade federativa sancionadora. Porém, quando um Município
determina a contrapropaganda referente à veiculação de publicidade em esfera
regional ou nacional, a eficácia da pena administrativa não ultrapassa os limites de
seu território. O mesmo ocorre com os efeitos da sanção imposta por autoridade
estadual. O anunciante fica obrigado a divulgar anúncio corretivo em veículo de
mesmo alcance territorial.
Quando há concomitância de procedimentos instaurados por mais de um ente
governamental, tais não se excluem, e o anunciante deve se defender em todos.
Porém, quando realizada contrapropaganda em território nacional imposta pela
autoridade federal, os procedimentos em andamento de esfera inferior perdem o
objeto, e devem ser arquivados.
E, ainda, se veiculada contrapropaganda imposta por autoridade municipal ou
estadual, quando imposta posteriormente pela autoridade federal, a empresa
anunciante fica desobrigada a nova veiculação nos mesmos limites anteriormente
envolvidos.

34
 Uma vez arquivado o procedimento administrativo instaurado por algum ente
da federal, não há impedimento aos demais de instaurar procedimento referente à
mesma publicidade; isto é, cada nível de governo possui autonomia nas decisões
administrativas.
Quando a autoridade competente impõe contrapropaganda, deve fixar prazo à
empresa anunciante para seu cumprimento, sob pena do próprio Poder Público
promovê-la. Uma vez considerada insuficiente a contrapropaganda imposta, é
necessário instauração de novo procedimento, e o fornecedor tem sua ampla defesa
garantida. Se a autoridade competente considerar não atendida, ainda, a penalidade
imposta, deve fixar novo prazo para a divulgação de novo anúncio corretivo. Se a
insuficiência persistir, pode o Poder Público promover a correção, cobrando em
regresso os custos da produção e veiculação.
Salienta-se que a responsabilidade administrativa, assim como a civil,
independe de culpa ou dolo do anunciante. O objetivo deste dispositivo é desfazer o
efeito que a força persuasiva da publicidade enganosa ou abusiva, mesmo que após
cessada sua veiculação. A veiculação da contrapropaganda deverá apresentar as
mesmas características da peça publicitária veiculada, como duração, local, espaço,
horário, método e meio.
Segundo Walter Ceneviva:
“Contrapropaganda, na relação de consumo, corresponde ao oposto da
divulgação publicitária, pois destinada a desfazer efeitos perniciosos
detectados e apenados na forma do CDC (...) punição imponível ao
fornecedor de bens ou serviços, consistente na divulgação publicitária
esclarecedora do engano ou do abuso cometidos em publicidade
precedente do mesmo fornecedor (...) a imposição de contrapropaganda,
custeada pelo infrator, será cominada (art. 62) quando incorrer na prática
de publicidade enganosa ou abusiva (...). Quer a divulgação do anúncio,
capaz de satisfazer a finalidade indicada seja feita em jornais e revistas,
quer seja pela mídia eletrônica, seu custeio estará sempre a cargo do
fornecedor (o fabricante, mesmo não destinando o produto ao destinatário
final, pode ser sujeito passivo da obrigação)”.

Apesar de toda previsão legal, a luta ainda é grande contra os publicitários, sua
técnicas evoluem de modo que o Direito não acompanha. Quando isto acontece os

35
publicitários contratam os juristas para si. Acrescido com a procura da agilidades
providências legais ainda torna-se difícil ao poder público controlar estas.
Inicialmente tem que identificar o teor da mensagem que foi anunciada se foi
enganosa ou abusiva, quando se dá conta o efeito da mensagem publicitária, já foi
almejado.
Com isso a contrapropaganda tem o intuito de atenuar estes efeitos sejam
enganosas ou abusivas, pois bem se sabe que apesar da divulgação da
contrapropaganda esta não terá o mesmo efeito já causado pelo o que já foi
veiculado.
Benjamin citando o jurista argentino Gabriel A. Stiglitz (Protección jurídica del
consumidor, Bueno Aires, Depalma, 1990, p. 81), leciona que:

“Direito tradicional da Argentina (art. 1083 Código Civil) sem prejuízo do

ressarcimento pecuniário dos danos e prejuízos correspondentes... a
reposições das coisas ao estado anterior poderá ser ordenada na
condenação judicial mediante o emprego de técnicas de
contrapublicidade, impondo-se a divulgação às custas do responsável, de
anúncios retificativos da falsidade dos primitivos”.

Sabe-se que a publicidade, com o propósito de estimular o consumo de

produtos e serviços, é livre no Estado Democrático, porém, o anunciante deve
respeitar seus limites em consonância com a boa-fé, a veracidade e os demais
preceitos legais, além de reverenciar os postulados e valores sociais elementares.
Decorrente da publicidade enganosa e abusiva, existe a responsabilidade civil e
administrativa do fornecedor, por desrespeito ao CDC.
A contrapropaganda nada mais é do que uma manifestação do mandamento
constitucional de que o Estado deve promover a defesa do consumidor (art. 5o.
XXXII, Carta Magna de 1988), enfatizando a defesa dos hipossuficientes, referente à
prática publicitária nociva ou falsa, que cause ou possa causar danos aos
destinatários.

8.3 RESPONSABILIDADE PENAL DO ANUNCIANTE

A moderna doutrina do direito penal ressalta que a acentuada fragmentação

36
desse ramo jurídico acaba retirando-lhe a esperada eficiência na repressão de
condutas socialmente indesejadas. A custosa e lenta máquina judiciária e a
problemática administração dos presídios são dados de realidade que recomendam,
cada dia mais, a revisão de todo o aparato normativo de tipos penais, de modo a
otimizar o aproveitamento dos recursos estatais destinando-os à repressão apenas
dos comportamentos mais seriamente ofensivos à vida em sociedade.
O princípio da intervenção minima do estado recomenda que se deve reservar
à sanção pelo direito penal apenas as infrações mais graves, valendo se o legislador
de medidas administrativas ou meramente indenizatórias, sempre que isso se
revelar suficiente à tutela dos interesses jurídicos lesados.
Claro que a redução da intervenção penal do estado deve ter o sentido de
propiciar melhorias na repressão aos grandes crimes, especialmente os
organizados, aproveitando os recursos hoje consumidos pela coibição à
criminalidade de bagatela. O princípio da intervenção mínima não pode, com efeito,
servir de pretexto à impunidade das classes socialmente abastadas.
A relação de consumo, tal como definida pelos Art. 2º e 3º do CDC, integra o
tipo do crime de promoção de publicidade enganosa ou abusiva (CDC, Art. 67). Para
que se consuma o ilícito penal, é necessário que o anúncio veiculador da
enganosidade ou abusividade tenha sido produzido e divulgado a expensas de
pessoa determinável como fornecedora (CDC, Art. 3º) e seja destinado a
espectadores enquadráveis como consumidores (CDC,Art. 2º), pelo menos em
potencial (CDC, Art. 29). A vítima, no crime de promação de publicidade abusiva,
não é necessariamente consumidor, mas o corpo de delito deve ser forçosamente
um anúncio dirigido aos consumidores.
A enganosidade ou abusividade veiculadas em peças publicitárias insertas em
relações jurídicas não caracterizáveis como de consumo, como por exemplo, a de
oferta de emprego (relação de direito do trabalho), a de propaganda eleitoral
(relação de direito público), a de bens ou serviçoes de insumo (relação de direito
comercial) ou a de revenda de produtos usados (relação de direito civil), não dão
ensejo à tipificação do crime do Art. 67 do CDC.
Em outros termos, adotando-se a designação sugerida por Benjamin, trata-se
de crime de consumo próprio.
Na configuração da publicidade enganosa ou abusiva para fins penais, ao
contrário do que se verifica no âmbito das repercuções de direito civil e

37
administrativo, é imprescindível a presença do dolo na ação do empresário.
Conforme acentua Damásio, em lição fundada na filiação do direito penal brasileiro
ao sistema da descrição específica dos crimes culposos, o tipo do Art. 67 do CDC
trata exclusivamente de conduta dolosa.
Mesmo na parte em que se reporta à enganosidade ou abusividade que o
agente deveria saber, o legislador não criou tipo penal culposo, mas fez referência
ao dolo eventual.Poderá haver posição divergente na doutrina, considerando na
hipótese a previsão de presunção de culpa. Mas como lembra Damásio, é essa
presunção imcompatível com o princípio constitucional do estado de inocência, de
modo que o entendimento mais acertado é do crime de promoção de publicidade
enganosa ou abusiva é sempre doloso.
Portanto contrariamente às esferas civis e administrativas, é necessário
presença de dolo na ação do empresário referente à publicidade enganosa ou
abusiva. E para que se configure ilícito penal, o anúncio veiculado deve ter sido
produzido e divulgado à custa de pessoa determinável como fornecedora e que se
remeta a espectadores enquadrados como consumidores.
O CDC dispõe nos artigos 66 a 69 os crimes contra as relações do consumo.
Explica Fábio Ulhoa Coelho que a Lei 8137 de 1990, no artigo 7º, inciso VII,
prevê pena a quem induza em erro o consumidor utilizando-se de publicidade e que
esse crime é tido como material, uma vez que a ação de induzir consumidor em erro
pressupõe resultado concreto da divulgação publicitária. Já o crime previsto no
artigo 67 é caracterizado como formal, porque não integra o tipo qualquer resultado
decorrente da ação de fazer ou promover publicidade enganosa.
Se o anunciante promove publicidade enganosa, mas nenhum consumidor é
iludido e induzido, efetivamente, ao erro, trata-se de crime apenado com detenção
de três meses a um ano, e multa. Mas se o consumidor, concretamente é induzido
ao erro pelo anúncio publicitário, adquirindo o produto em decorrência dessa
indução, a pena imposta ao anunciante será de detenção de dois a cinco anos ou
multa.

8.4 RESPONSABILIDADE DA EMPRESA PUBLICITÁRIA E DO VEÍCULO DE

COMUNICAÇÃO

A empresa publicitária, vista como anunciante de seus serviços, respondem

pela publicidade dirigida aos seus próprios consumidores.

38
 A agência de publicidade não responde civil ou administrativamente pela
concepção, produção ou intermediação na veiculação de publicidade ilícita
pertinente a fornecimento alheio. Os reflexos civis e administrativos envolvem
apenas a empresa anunciante, pois é que, define os critérios e limites básicos da
publicidade quando elabora o briefing, e quando aprova a proposta de campanha.
Nada é feito sem a aprovação do anunciante. Assim, o CDC não responsabiliza a
agência quanto à indenização por perdas e danos e à produção e veiculação de
anúncio corretivo da publicidade considerada ilícita.
O veículo de comunicação também não responde civil nem
administrativamente pela transmissão de mensagem publicitária alheia considerada
ilícita, porque não exerce, nem pode exercer, nenhum controle sobre a publicidade
veiculada. Se assim o fizesse, seria considerado censura.
Entretanto, o CDC prevê responsabilidade penal aos profissionais de criação
contratados pela agência de publicidade. As penas imputadas à pessoa que
concorre para a consumação de crime de promoção de publicidade ilícita são as
mesmas impostas à empresa anunciante. Já os evolvidos apenas indiretamente não
respondem penalmente, como os profissionais contratados pela agência.

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CONCLUSÃO
Com a expansão da publicidade, como meio mais eficaz e utilizado de incitar
o consumo, o direito precisa disciplinar efetivamente tal prática para que os
consumidores não sejam prejudicados através de publicidades ilícitas.
A publicidade é a sustentação da veiculação dos produtos e serviços das
empresas. E, para que o consumidor não fique desprotegido, o legislador, e o
próprio setor publicitário, devem abranger maneiras de reparar os possíveis danos
causados ao receptor final do produto ou serviço fruto da publicidade.
O Estado e a sociedade devem procurar coibir tais práticas através do uso de
ações constitucionalmente previstas. Na busca da proteção do consumidor enquanto
parte hipossuficiente.
Sob outra perspectiva, os fornecedores devem se afastar da prática de
publicidades ilícitas, sob pena de arcarem com prejuízos decorrentes delas. Deve
sempre agir conforme os ditames legais, zelando pela concorrência lícita e
transparente.
Cada vez mais as empresas precisam da publicidade para se sustentar no
mercado do consumo, mas ao mesmo tempo elas têm se preocupado em se mostrar
positivamente, por si mesmas, ao consumidor - os SAC’s são um exemplo disso.
Mas às vezes isso não basta. Por isso o CDC e o CONAR, este através do
CBAP, de modo a proteger efetivamente os direitos transindividuais (compõem-se
dos direitos coletivos stricto sensu, dos difusos e dos direitos individuais
homogêneos, diferenciando-se entre si) dos consumidores, cuidaram de prever as
conseqüências civis, administrativas e penais aos responsáveis pela veiculação da
publicidade ilícita que prejudique, de alguma maneira o consumidor.

40
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