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LEGISLAÇÃO
E NORMAS DA
PUBLICIDADE
NO BRASIL
SUMÁRIO
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E
COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
POR TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR E THIAGO FRANCISCO DA SILVA BRITO
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A Lei Nº 4.680/65 determina,
no caso das agências, que
A agência, independentemente de outros deve-
o desconto-padrão, de
res contratuais, obriga-se, em virtude do desconto- caráter obrigatório, deve ser
padrão, a manter permanente estudo do mercado
de mídia e a conceder aos veículos de comunica-
fixado pelos veículos de
ção efetivo del credere, cobrando em nome deles comunicação
as contas relativas à veiculação da publicidade e
repassando os valores aos veículos sem que deles
se utilize, nos prazos fixados. A autorregulação da publicidade é compromisso
voluntário a que se obrigam agências de publici-
A existência do desconto-padrão está condicio- dade, veículos de comunicação e anunciantes que
nada ao pagamento, pelo anunciante, da veicula- aderirem às suas normas. O sistema autorregulador
ção da publicidade. Antes disso, é mera citação, facilita a relação diária de milhares de agentes em
como referência, de seu valor, no documento con- operações que exigem rapidez e confiança mútua.
tábil-fiscal emitido pelo veículo de comunicação.
Somente no momento em que o veículo é pago Empresas e pessoas não são obrigadas a aderir ao
é que a agência passa a fazer jus à sua remu- regime de autorregulação, porque, pela Constitui-
neração, passando, de fato e de direito, a ser ção da República, ninguém será obrigado a fazer ou
credora daquele valor. O desconto-padrão é de deixar de fazer algo senão em virtude de lei. O am-
exclusiva propriedade da agência, fato esclarecido, biente de autorregulação previsto pelas normas que
de forma interpretativa, por lei federal (art. 19, Lei criaram o CENP estabelece parâmetros, referên-
Nº 12.232/10). cias, indicações, recomendações com mecanismo
de fast track que busca facilitar as transações entre
É dever da agência negociar, em cada contra- os agentes, tornando-as mais céleres e previsíveis.
tação de mídia, os melhores preços e condições
comerciais em favor de seus clientes anunciantes. Resumidamente:
Todo e qualquer desconto comercial será revertido
em favor do anunciante. Se não o fizer, a agência Os veículos quando pactuam as Normas-Padrão
estará infringindo normas legais e convencionais asseguram que vão cumprir as obrigações legais
da propaganda. de (i) manter lista única e pública de preços a ser
oferecida, para negociação, a todo o mercado, sem
É livre a negociação contratual entre agência e restrições de qualquer espécie; (ii) fixar para todas
anunciante. No entanto, para assegurar o equilíbrio as agências de propaganda certificadas e em toda
contratual, a relação deve evitar práticas antieconô- publicidade encaminhada de todo e qualquer anun-
micas e anticoncorrenciais e, no caso do desconto- ciante o desconto-padrão de no mínimo 20%; (iii)
padrão, respeitar as disposições legais e vedar sua tornar público o percentual de desconto que con-
transferência a terceiros, por mais importantes que cede conforme seus critérios para relações non
sejam na transação que deu origem àquela remu- compliance e outras hipóteses que não sejam as
neração. recomendadas pelas Normas--Padrão; (iv) cumprir
a obrigação de veiculação nos termos do que foi
Para negociar mídia em nome de um anunciante, autorizado pela agência.
a agência deve estar credenciada pelo mesmo jun-
to ao veículo de comunicação, assegurando-se-lhe As agências de publicidade que pactuam as
o direito de atuar em nome da empresa anuncian- Normas-Padrão asseguram (i) manter permanente
te, inclusive contratando veiculação. estrutura física e de pessoal qualificado; (ii) adquirir
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
e usar pesquisa de mídia de acordo com o mer- Corrupt Practices Act (FCPA) e a UK Bribery Act,
cado em que atua; (iii) assegurar aos veículos nos nada impede que práticas ilícitas ou ilegais pratica-
quais sejam credenciadas o efetivo del credere; (iv) das por agentes atuantes no mercado publicitário
respeitar as normas legais e convencionais do mer- sejam identificadas e eventualmente punidas pelas
cado de publicidade. autoridades competentes, o que escapa integral-
mente à esfera de atuação do CENP, a despeito
As empresas anunciantes, aderindo às Nor- do reconhecimento obtido em norma legal, de sua
mas-Padrão, desfrutam de um mercado livre, orga- função certificadora e fiscalizadora das condições
nizado e organicamente voltado para a eficácia da técnicas das agências de publicidade (art. 4º, Lei
comunicação publicitária que, com ética, promova Nº 12.232/10).
a aproximação de produtores e prestadores de ser-
viços aos consumidores do país. Recomenda-se a leitura dos documentos que
se seguem indicando como é e com base em que
O CENP atua em nome de suas fundadoras e se pratica a autorregulação da publicidade, as Nor-
com base em princípios por intermédio do seu mas-Padrão, as bases de relação entre as partes e
Conselho de Ética sempre na busca de um acor- o sistema de compliance adotado, além de resumo
do diante de conflito entre as partes envolvidas, da legislação e das normas.
consideradas as Normas-Padrão, em nítida função
conciliadora e mediadora. No entanto, quando não Estar em compliance é a melhor forma de as-
se obtém solução consensual, as Câmaras de Ar- segurar direitos e deveres das partes que atu-
bitragem do Conselho de Ética proferem decisão am no mercado publicitário brasileiro.
que não possui nenhum caráter punitivo ao agente
que esteja non compliance, consistindo em adver- Este documento, criado para ajudar a compree-
tência apenas declaratória comunicada confiden- der as normas de compliance das relações comer-
cialmente aos representantes do anunciante e da ciais da publicidade, possui mero caráter interpreta-
agência, bem como aos veículos e associações de tivo e não traz nenhuma inovação, tendo somente
veículos associados ao CENP. função esclarecedora, não substituindo, em caso
de qualquer dúvida ou questão de maior complexi-
A decisão declaratória de non compliance tem dade, a consulta à própria legislação e normas de
o objetivo de alertar que certas relações podem autorregulação em seu inteiro teor, bem como a
afetar a liberdade, a isonomia, a competitivida- especialistas, advogados e consultores próprios e
de e a transparência existentes no mercado pu- contratados, acerca de todos os aspectos jurídico
blicitário, uma vez que podem implicar vulnerar convencionais eventualmente aplicáveis às ativida-
regras voluntariamente estabelecidas. des. Ele indica, no tocante às Normas-Padrão da
Atividade Publicitária, que são as tuteladas pelo
É importante também destacar que, como exis- CENP, o que pode significar estar em compliance.
te um amplo regime legal e regulamentar de ca-
ráter estatal no que se refere especialmente às Estar ou não compliance não se confunde
atividades publicitárias e também todo o marco com poder ou não atuar no mercado, pois essa
normativo de caráter geral aplicável às mesmas liberdade, garantida constitucionalmente, não
atividades (como as questões fiscais e tributárias, é – e nem poderia ser – subtraída pela autorre-
por exemplo), além daquelas de alcance interna- gulação ou por qualquer entidade privada tute-
cional para empresas multinacionais, como, por ladora de normas de autorregulação livremente
exemplo, a Sarbannes-Oxley Act (SOX), o Foreign adotadas.
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2. A AUTORREGULAÇÃO DA PUBLICIDADE NO BRASIL
No Brasil, como visto, não existem apenas nor- normas determinadas pela comunidade, Estado e
mas provenientes do Estado que regulamentam a mercado. Trata-se de um sistema de ordenamento
atuação das agências de publicidade, dos anuncian- privado espontâneo, que se baseia na reciprocida-
tes e dos veículos de comunicação. Paralelamente de: os indivíduos reconhecem os benefícios que
a essa legislação (leis e decretos federais), há um irão extrair por aderirem às regras convencionadas.
conjunto de normas convencionadas e livremente Do ponto de vista econômico, os agentes recor-
adotadas pelos próprios agentes do mercado pu- rem à autorregulação porque ela pode funcio-
blicitário, no intuito de reger relações comerciais e nar como importante mecanismo de correção
éticas entre eles. Dentre essas normas, merecem de falhas de mercado, gerando mais eficiência.
destaque as Normas-Padrão da Atividade Publici-
tária (1998), as quais consubstanciam a proteção Em 1998, o Conselho Executivo das Normas-Pa-
dos interesses de todos os agentes econômicos drão (CENP) foi constituído por meio de uma livre
envolvidos nas negociações no mercado publicitá- convenção entre as entidades representativas dos
rio, sejam eles agências, veículos ou anunciantes e principais agentes econômicos do mercado publi-
mesmo os consumidores. citário, os anunciantes (Associação Brasileira de
Anunciantes – ABA), as agências de propaganda
A autorregulação e o CENP (Associação Brasileira de Agências de Publicida-
de – ABAP e Federação Nacional das Agências de
A autorregulação é a regulamentação dos mer- Propaganda – Fenapro) e os veículos de comunica-
cados, das empresas ou das profissões pelos pró- ção (Associação Nacional de Jornais – ANJ, Asso-
prios operadores e agentes econômicos interessa- ciação Nacional de Editores de Revistas – ANER,
dos, e não pelo Estado. Por ser conduzida pelos Associação Brasileira de Emissoras de Rádio e Te-
entes regulados, diferencia-se da heterorregula- levisão – ABERT, Associação Brasileira de Televisão
ção, a qual é conduzida pelo Estado. É uma forma por Assinatura – ABTA e Central de Outdoor), aos
de regulação coletiva e não individual, donde sua quais posteriormente vieram se juntar também o
legitimidade é alcançada justamente pela obtenção Interactive Advertising Bureau – IAB Brasil (repre-
de consensos e maiorias visando não a interesses senta veículos e agências que atuam no ambiente
individuais, mas a coletivos. Ademais, a autorregu- internet) e a Associação Brasileira de Mídia Digital
lação pressupõe a existência de uma organização Out of Home – ABDOH.
coletiva que estabelece e fiscaliza um conjunto de
regras destinadas a seus membros, regras essas O CENP é uma associação civil sem fins lucra-
que são por eles voluntariamente aceitas ao toma- tivos, responsável pela condução da autorregula-
rem parte na autorregulação. ção das relações entre os agentes econômicos do
mercado publicitário e pelo fomento das melhores
O papel da autorregulação é, mediante regula- práticas comerciais, que incentivem a concorrên-
mentação, internalizar padrões de comportamen- cia por melhor eficiência e qualidade, devendo para
tos ou usos e costumes aceitos e já praticados tanto zelar pela observância das Normas-Padrão da
pelo mercado e pela comunidade, monitorando os Atividade Publicitária. É formado pelos seguintes
seus membros de forma a criar reputação positi- órgãos: a) Assembleia Geral: é o órgão soberano da
va para o grupo. A autorregulação é responsável entidade e tem função deliberativa, sendo compos-
não apenas pela criação de um corpo adicional de ta por associados fundadores e institucionais, que
normas, mas também atua no fortalecimento das estejam em dia com as suas obrigações sociais; b)
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
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O CENP é responsável
pela condução da
• O veículo NÃO PODE oferecer ao anunciante, di- autorregulação das relações
retamente, vantagem ou preço diferente do ofere- entre os agentes econômicos
cido por meio da agência.
do mercado publicitário e
• A agência NÃO PODE deixar de apresentar ao pelo fomento das melhores
cliente proposta a ele dirigida pelo veículo.
práticas comerciais entre
• A agência DEVE cobrar dos clientes as faturas essas partes
correspondentes ao espaço/tempo que tenham ad-
quirido por ordem e conta deles, encarregando-se
de sua cobrança em nome dos veículos, aos quais cialmente os planos de mídia que apresentarão a
elas DEVEM repassar os valores assim recebidos. seus clientes, de maneira técnica, fundamentada
em dados estatísticos de mercado, orientando
• O CENP DEVE suspender o Certificado de Qua- suas recomendações pela boa técnica.
lificação Técnica da agência, caso esta, comprova-
damente, tenha retido valores de modo indevido. • A agência PODE negociar uma parcela do seu
desconto-padrão com o anunciante, orientando-se
• Os veículos e os anunciantes PODEM permutar pelos parâmetros estabelecidos nas Normas-Pa-
espaço, tempo ou serviço publicitário livremente, drão da Atividade Publicitária, conforme volume de
de modo direto ou por meio da agência de publi- investimentos em publicidade.
cidade responsável pela conta publicitária, nos
termos de Comunicação Normativa emitida pelo • É ILEGAL a contratação de propaganda em con-
CENP. dições antieconômicas, anticoncorrenciais ou que
gerem concorrência desleal.
• Os veículos DEVEM fixar o desconto-padrão a ser
conferido às agências certificadas pelo CENP, em As relações entre Agências e Anunciantes
decorrência do trabalho de concepção, execução
e distribuição de propaganda por ela desenvolvido, A segunda parte das Normas-Padrão da Ativida-
recomendando as Normas-Padrão da Atividade Pu- de Publicitária destaca as relações entre as agên-
blicitária um valor mínimo de 20% para as agências cias e os anunciantes, explicitando as capacidades
compliance. das quais devem ser dotadas as agências certifi-
cadas pelo CENP e a forma pela qual pode se dar
• As agências DEVEM, em contrapartida, alcançar preferencialmente a contratação delas. O Anexo
metas de qualidade estabelecidas pelas Normas- B dispõe sobre os parâmetros segundo os quais
Padrão da Atividade Publicitária e se habilitar ao re- pode ser negociada parcela do desconto-padrão a
cebimento do Certificado de Qualificação Técnica, ser revertida para o anunciante.
assumir obrigações de qualidade técnica (aquisi-
ção de pesquisas no interesse da atividade que de- Resumidamente, temos:
senvolvem em favor de seus clientes), bem como
obrigações éticas e de lealdade nas relações co- • As agências certificadas pelo CENP DEVEM es-
merciais (limites para repasse a anunciantes, sem tar capacitadas a realizar o pleno atendimento ao
quebra da lealdade para com os veículos). anunciante, compreendendo este os seguintes
serviços: a) estudo do conceito, ideia, marca, pro-
• As agências DEVEM realizar seu trabalho, espe- duto ou serviço a difundir; b) identificação e análise
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
dos públicos e do mercado em que a ideia, marca, cas, anticoncorrenciais ou que gerem concorrên-
produto ou serviço encontre melhor possibilidade cia desleal.
de aceitação; c) identificação e análise das ideias,
marcas, produtos e serviços concorrentes; d) exa- • Nas contratações com o setor público, os anun-
me do sistema de distribuição e comercialização; ciantes de cada poder e esfera administrativa DE-
e) elaboração e execução do plano publicitário; f) VEM ser considerados como departamentos de
contratação da compra de espaço/tempo/serviço um só anunciante para efeitos das previsões do
junto aos veículos, em nome e por conta do anun- Anexo B, norma que propicia a tais anunciantes a
ciante e, em razão de tais atividades, encarregar- condição em bases mais vantajosas.
se da cobrança dessas faturas e do pagamento
das mesmas aos veículos. As relações entre Agências e Veículos
• A agência DEVE trabalhar em estreita colabora- A terceira parte das Normas-Padrão da Atividade
ção com o anunciante, para que o plano publici- Publicitária aborda as relações entre as agências e
tário alcance os objetivos pretendidos e o anun- os veículos.
ciante obtenha retorno pelo seu investimento em
publicidade. Resumidamente, temos:
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O Conselho de Ética deve
tentar viabilizar um acordo
ce com as Normas-Padrão. Trata-se, portanto, de entre os agentes, de modo
um órgão cujo papel é de grande relevância, uma que os mesmos retornem,
vez que propicia aos agentes em conflito ou em
situação de non compliance a possibilidade de, por voluntariamente, à situação
meio da conciliação, retornar à condição de com- de compliance
pliance. Nesse contexto, é importante relembrar
que o Conselho de Ética apenas analisa a situa-
ção de conformidade dos agentes com base nas res práticas comerciais e da ética, zelando, nesse
Normas-Padrão, e não controvérsias relativas às contexto, pela qualidade, legalidade e ética nas re-
normas estatais atinentes à atividade publicitária, lações comerciais entre agências de publicidade,
uma vez que tal atribuição cabe ao Poder Judiciário anunciantes e veículos de comunicação, em con-
e escaparia às competências do CENP. formidade com as regras estabelecidas pelos mes-
mos e consubstanciadas nas Normas-Padrão. No
Convém ressaltar que o Conselho de Ética, den- final desse procedimento, caso, após todas as ten-
tro da lógica da autorregulação, em que são as- tativas de conciliação, o Conselho de Ética conclua
sumidos compromissos voluntários em nome de que a agência está em non compliance, ele poderá
bens e valores considerados relevantes por toda adotar advertência meramente declaratória, que
uma comunidade que se autorregula, foi concebi- será comunicada aos responsáveis pela agência e
do como um mecanismo de solução de controvér- pelo anunciante envolvidos na controvérsia e dela
sias que sempre deve buscar a conciliação. Tanto dada ciência aos veículos e associações de veícu-
é assim que a primeira etapa do procedimento los credenciados ao CENP.
perante o Conselho de Ética se desenvolve em
uma Câmara de Conciliação e Mediação, em que Resumidamente, temos:
é dada aos agentes a possibilidade de solucionar
as controvérsias ou conflitos éticos existentes en- • O Conselho de Ética do CENP DEVE sempre
tre eles a partir do diálogo, num processo em que buscar soluções conciliatórias e atuar como um
o Conselho de Ética do CENP, por meio da referida instrumento de concórdia entre os agentes em li-
Câmara, exerce a função de mediador e concilia- tígio e NÃO PODE, antes disso, emitir nenhuma
dor. Não se trata, portanto, de um procedimento manifestação.
em que um órgão hierarquicamente superior tem
o poder de punir os agentes do mercado publicitá- • Antes de declarar a situação de non complian-
rio, mas sim de um sistema concebido pelos pró- ce, tomando as devidas providências estatutárias,
prios agentes do mercado publicitário, para que os o Conselho de Ética DEVE instaurar procedimen-
mesmos, em comum acordo, tomem a decisão. tos em duas instâncias, a Câmara de Conciliação
Não existe, por exemplo, nenhuma forma de mul- e Mediação e a Câmara de Arbitragem e Conflitos
ta a ser aplicada àqueles agentes que estejam em Éticos, nas quais DEVEM ser sempre oportuniza-
non compliance com as Normas-Padrão ou qual- das aos agentes a ampla defesa e a possibilidade
quer outra penalidade. de conciliação.
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
diação, o Conselho de Ética DEVE tentar viabili- multas para os agentes em situação de non com-
zar um acordo entre os agentes, de modo que os pliance, tampouco decidir sobre qualquer matéria
mesmos retornem, voluntariamente, à situação de distinta da interpretação das Normas-Padrão da
compliance. Atividade Publicitária por falta de competência.
• Caso as tentativas de acordo perante a Câmara • A atuação do Conselho de Ética é matéria trata-
de Conciliação e Mediação se revelem infrutíferas, da sob sigilo, dela tendo conhecimento apenas e
persistindo o conflito ético, o procedimento deverá tão somente aqueles que analisam em nome do
ser remetido à Câmara de Arbitragem e Conflitos CENP os fatos apurados, aqueles que os apuram
Éticos, na qual os conselheiros votarão, sempre e as partes interessadas, sendo a decisão mera-
após garantida ampla liberdade de defesa e exposi- mente declaratória de non compliance comunica-
ção das razões das partes, para decidir se os agen- da aos representantes das partes envolvidas na
tes estão em situação de non compliance. controvérsia e dela dada ciência para os veículos
e associações de veículos credenciados junto ao
• O Conselho de Ética NÃO PODE estabelecer CENP.
1 Piore, Michael; Sabel, Charles F. The Second Industrial Divide. New York: Basic Books, 1983.
2 Best, Michael. The New Competition: Institutions of Industrial Restructuring. Cambridge: Harvard University Press, 1990. 296 p.
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A possibilidade de se
estabelecerem acordos,
não apenas competem, mas podem cooperar horizontais e verticais,
para fornecer serviços comuns, para estabele-
entre agentes econômicos, é
cer as regras do jogo de mercado e estratégias
de investimento. amplamente reconhecida
Existe, na verdade, uma permanente tensão entre
a concorrência e a cooperação. comuns estabelecidas por tais associações tem,
usualmente, um sentido de normas éticas, sobretu-
Best propôs, assim, duas condições para que o do quanto à lealdade negocial em termos concorren-
equilíbrio entre concorrência e cooperação se es- ciais, admitindo-se também regras sobre a formação
tabeleça. Primeiro, deve haver um propósito claro de preço(4). A previsão de um processo de reconhe-
para a cooperação, o que significa desenvolver e im- cimento dessas regras junto à autoridade concor-
plementar uma estratégia setorial que é construída rencial (Bundeskartellamt), porém, desde que elas
a partir das estratégias das firmas individuais e, ao estejam em conformidade com a legislação, fazia
mesmo tempo, as influencia. Segundo, é necessá- com que esse reconhecimento não fosse necessá-
rio haver um meio de monitorar e obrigar as ações rio para que produzissem efeitos vinculativos entre
individuais de forma a contrabalançar a tendência ao os signatários.
comportamento free rider.
As cortes norte-americanas, no que se refere à
Um dos elementos importantes para analisar o publicação de padrões comuns e à emissão de juí
efeito da autorregulação está associado a sua natu- zos sobre a sua violação, reconhecem que, a prin-
reza. Sistemas de ordenamento privado espontâneo cípio, toda associação com exigências à definição
podem gerar resultados eficientes. Os ordenamen- dos membros tem algum tipo de regra ou critério
tos espontâneos são baseados na reciprocidade: os limitativo e pode restringir, ao menos indiretamen-
indivíduos reconhecem os benefícios que irão ex- te, a concorrência no mercado.
trair por se submeterem às regras do grupo. Esse é
exatamente o caso da autorregulação no mercado Não obstante, a avaliação da legalidade de tais
publicitário: um ordenamento privado espontâneo regras é feita com base na legitimidade econômi-
que para ser sustentável tem que gerar benefícios ca dos propósitos perseguidos por tal associação
para seus participantes. Padrões de qualidade po- mediante a autorregulamentação, bem como na
dem reduzir os custos de busca do cliente no tocan- razoabilidade e objetividade das regras-padrão ado-
te a características não aparentes de qualidade(3). tadas em relação aos propósitos assumidos. Se os
padrões não forem objetivos e os propósitos não fo-
Já do ângulo jurídico, a possibilidade de se es- rem razoáveis, as regras serão consideradas ilegais,
tabelecerem acordos, horizontais e verticais, entre pois funcionariam como uma barreira à entrada no
agentes econômicos, é reconhecida na literatura e mercado, isto é, uma espécie de boicote, persua-
na jurisprudência internacionais. dindo os adquirentes a não contratarem empresas
que não atingirem o padrão. Frente a tais elementos
Por exemplo, na Alemanha é reconhecida, por lei percebe-se que a conduta horizontalmente/vertical-
(GWB, § 28), a possibilidade de se criarem Wirts- mente concertada na forma de acordos de autorre-
chafts-und Berufsvereinigungen (associações eco- gulamentação deve sempre ser analisada com base
nômicas e profissionais). O conteúdo das regras na regra da razão(5).
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
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O desconto-padrão
é condicionado ao pagamento,
propósitos de evitar condutas desleais éticas e co- pelo anunciante, da
merciais, é o caso do CENP (entidade que congre-
veiculação da publicidade
ga agências de publicidade, veículos e anunciantes)
que, submetido ao CADE há quinze anos, vem reali-
zando um trabalho digno de menção. Para alcançar seus objetivos, foi estabelecido:
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REGULAÇÃO, AUTORREGULAÇÃO E COMPLIANCE DA PUBLICIDADE NO BRASIL
6) Os anunciantes, afinal de contas, são os titula- minha os demais 80% ao veículo de comunicação.
res do crédito concedido pelos veículos de comu- b) Quando o pagamento é feito diretamente pelo
nicação, contra quem emitem as faturas de veicu- cliente-anunciante, o veículo receberá seus 80%
lação, encaminhando-as, quando existe a relação, e a agência, da mesma maneira, receberá direta-
por intermédio da agência, a quem cabe o dever do mente do anunciante o correspondente a 20% pelo
del credere, isto é, a obrigação de cobrar junto aos desconto-padrão.
anunciantes e quitar os valores recebidos das fatu-
ras, aos veículos. 10) As Normas consagram o princípio de valorização
do anunciante que se destaca em seu mercado,
7) A agência é basicamente remunerada pelos dois permitindo, de acordo com o nível de investimento
serviços que presta: (a) quando cria o anúncio e em publicidade, que até 5% do desconto-padrão
a campanha, pelo trabalho intelectual e material seja revertido pela agência ao anunciante, devol-
que exerceu e pelo gerenciamento de produção vendo a este a possibilidade de otimizar sua verba
que é sempre realizado por empresas especiali- de comunicação.
zadas, como as produtoras de videofonogramas,
por exemplo; e (b) quando veicula os anúncios de 11) As Normas valorizam a liberdade de mercado,
seus clientes-anunciantes com o desconto-padrão, sabendo que ela começa quando a concorrência
para cumprir os compromissos de dispor/usar pes- entre as agências é respeitada, entre veículos é va-
quisas mercadológicas e investimentos nos estu- lorizada e entre anunciantes adotada como forma
dos que realizam no campo da mídia. Os veículos de respeito ao consumidor. Nada é estático para as
também consideram, por meio das normas, que Normas-Padrão da Atividade Publicitária, mas tudo
o desconto-padrão é o reconhecimento pelo efeti- deve permanecer no campo estrito da ética.
vo del credere das agências que são seguramente
responsáveis pelos baixos índices de inadimplên- Não há dúvida de que, nesses quinze anos de exis-
cia dos clientes-anunciantes. tência, o mercado incorporou as Normas-Padrão da
Atividade Publicitária, reconhecendo o CENP como
8) O balizamento de remuneração das agências é a entidade que zela pelo seu cumprimento. Adotou
feito nos serviços internos – criação e gerenciamen- mecanismos que evitam iniciativas oportunistas, a
to de produção – por estudos de custos reais reali- apresentação de propostas antieconômicas com
zados pelos sindicatos das agências em cada esta- a finalidade de conquistar novos anunciantes ou
do, o que respeita a diversidade do país e assegura mantê-los, porque isso pode implicar serviços de
maior realidade nas indicações de valor referencial. baixa qualidade e concorrência desleal.
9) Em comum acordo ajustado entre entidades re- Nesse sentido, merece menção também o fato
presentativas de agências, veículos e anunciantes, de o Poder Judiciário, confrontado com discussão
as Normas-Padrão da Atividade Publicitária preve- envolvendo ajustes nas Normas-Padrão, ter reco-
em o desconto-padrão em pelo menos 20% para nhecido o importante papel exercido pelo CENP e
as agências certificadas pelo CENP e que estejam suas competências:
compliance com as normas de autorregulação, con-
cedido, em consonância com a Lei Nº 12.232/10, da O Conselho Executivo de Normas-Padrão – CENP,
seguinte forma: ora réu, foi criado em 16 de dezembro de 1998,
pelo mercado publicitário, para zelar pela obser-
a) Do “valor negociado” pago pelo cliente, a agên- vância das normas padrão da atividade publicitária,
cia retém 20% referente ao desconto-padrão e enca- documento básico com recomendações e princí-
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O veículo não pode oferecer
ao anunciante, diretamente,
pios éticos que buscam assegurar as melhores prá- vantagem ou preço diferente
ticas comerciais no relacionamento mantido entre
do oferecido por meio
os principais agentes da publicidade brasileira. Tem
como principal gestor um Conselho Executivo com da agência
vinte e três (23) representantes de agências de pro-
paganda, anunciantes, veículos de comunicação e
governo federal. com “competição entre agências de diferentes por-
tes, pois mesmo agências consideradas de médio
Demais, consta que as normas da atividade pu- ou pequeno porte podem conseguir grandes ‘con-
blicitária, editadas pelo CENP, são reconhecidas tas’ (clientes que apresentam elevado investimento
pela legislação, tanto que o artigo 7º do Decreto Nº em propaganda)”. Além disso, a instrução realizada
4.563/2002, faz expressa referência à disposições pela Superintendência Geral do CADE nesse caso
articuladas sob a forma de “itens” pelo CENP, tal permitiu concluir que as respostas dos ofícios aos
como sustentado pelo réu na defesa (v. fl. 118). concorrentes e a jurisprudência corroboram a “exis-
tência de baixas barreiras à entrada e elevada rivali-
Também consta entre as atividades do CENP, dade no mercado”.
como entidade autorreguladora do setor, a tute-
la das normas padrão da atividade publicitária, a Nos processos de licitação e contratação dos
edição de comunicações normativas ou técnicas serviços de publicidade nas esferas oficiais do Exe-
ao mercado publicitário, além da certificação das cutivo, Legislativo e Judiciário, nos três níveis de
agências de publicidade, para elevar ou manter a administração – federal, estadual e municipal, a Lei
qualidade da publicidade produzida no país. Por- Nº 12.232, de 29 de abril de 2010, iniciativa do Con-
tanto, as modificações das normas padrão da ati- gresso Nacional, legitimou o CENP no papel de cer-
vidade publicitária objeto do questionamento está tificador e fiscalizador de capacitação técnica das
dentro da competência do CENP, mesmo porque agências de publicidade, condição exigida como
no caso essas alterações foram aprovadas em pré-requisito para participar dos processos de licita-
Assembleia Geral Extraordinária realizada no dia ção e na execução dos contratos de publicidade do
5 de janeiro de 2011, para adequação ao disposto setor público.
no artigo 19 da Lei Nº 12.232/2010, que dispõe so-
bre as normas gerais para licitação e contratação Como processo bem-sucedido de autorregulação,
pela administração pública de serviços de publi- pode-se, pois, afirmar que o CENP demonstrou, em
cidade prestados por intermédio de agências de quinze anos de existência, estar capacitado a certifi-
propaganda, entre outras providências. (Sentença, car e exigir das agências o provimento de estruturas
Processo Nº 0208709-51.2011.8.26.0100, 15ª Vara técnica e de pessoal que assegurem aos anuncian-
Cível Central, São Paulo) tes o bom trabalho publicitário e aos veículos a cer-
teza de que são programados pelos anunciantes e
Vale destacar que o mercado brasileiro é reco- agências com base em critérios técnicos. Atende,
nhecidamente competitivo. Em decisão recente com isso, uma função relevante no mercado brasi-
(2013), o CADE, ao examinar significativa operação leiro.
apresentada como ato de concentração (a operação
entre Publicis e Omnicom, processo administrativo Parecer originalmente publicado no livro “Com-
Nº 08700.008058/2013-49), concluiu que o mercado pliance na Publicidade, publicado pelo CENP
publicitário brasileiro possui elevada pulverização, em 2014”
15
A DECISÃO DO CADE E SUA IMPORTÂNCIA
PARA A PUBLICIDADE BRASILEIRA
MATÉRIA ORIGINALMENTE PUBLICADA NA CENP EM REVISTA DE MARÇO DE 2017
16
“(...) todas as práticas neste
PA são respaldadas e
gulamentares reconhecidas há muito pelo Estado”, incentivadas por normas
explica Thiago. “Mesmo no que concerne à autor- estatais que regem o mercado
regulação ético-comercial, sua origem remonta à
década de 1950, o que demonstra que a compe- de publicidade desde 1965 e
tição se submete a regras estatais e de autorre- também por normas recentes”
gulação privada. O CADE demonstra a legitimida-
de perante a legislação de regência da atividade Conselheiro relator Gilvandro Vasconcelos
Coelho de Araújo, do CADE
de iniciativas de agentes que buscam ampliar a
competição entre si, estabelecendo parâmetros
e padrões objetivos para o mercado brasileiro, cesso, o CENP contribuiu com a autoridade por
constituindo um modelo de negócio de sucesso meio de numerosos pareceres jurídicos, econômi-
reconhecido há mais de 50 anos, que promove cos, informações de mercado e indicação de pro-
geração de qualidade na publicidade, aumentando fissionais do mercado para serem ouvidas, como
as possibilidades de retorno para os Anunciantes, ex-presidentes da ABA e da ABAP, por exemplo, e
Agências e Veículos de Comunicação”. autoridade então responsável pela publicidade do
anunciante governo federal.
A evolução do processo
A decisão do Tribunal Administrativo do CADE con-
Em 1998, quando da criação do CENP, as suas firma o entendimento adotado no caso pela SG, Su-
entidades fundadoras, ABAP, ABA, ABERT, ABTA, perintendência-Geral do CADE, pela Procade, Pro-
ANER, ANJ, Central de Outdoor e Fenapro, sub- curadoria do CADE, e pelo MPF, Ministério Público
meteram voluntariamente ao CADE as Normas- Federal, cujos três pareceres, de maneira unânime,
Padrão da Atividade Publicitária. O acordo de au- recomendaram o arquivamento sem qualquer tipo
torregulação ético-comercial foi então aprovado e de condenação ou recomendação ao CENP.
a entidade iniciou as suas atividades.
Dois dos pareceres recomendaram que fosse
O processo administrativo arquivado em janeiro oficiada – o que já foi feito – a Secretaria de Acom-
foi instaurado para investigar a existência de su- panhamento Econômico do Ministério da Fazenda,
postos “fatos novos” relacionados ao modo de im- para que esta avalie a oportunidade de sugerir ou
plementação das Normas-Padrão pelo CENP à luz recomendar medidas de eventual ajuste do marco
da legislação brasileira de defesa da concorrência, legal às instâncias competentes.
e que não eram objeto da decisão anterior. Segun-
do a nota técnica de instauração, como citada pelo O relator historia, em seu voto, a formação do
conselheiro relator Gilvandro Vasconcelos Coelho CENP, suas entidades fundadoras e associadas,
de Araújo em seu voto, o CENP podia estar inter- lembrando que ele foi “criado no contexto de
ferindo na livre formação de preços dos serviços desregulamentação do setor publicitário na déca-
de agências de propaganda, ao fixar o chamado da de 1990, em que o mercado buscava um mo-
“desconto de agência”. delo autônomo de negócio”. Conclui escrevendo
que é “forçoso observar que a sistemática pos-
Ao longo de quase doze anos, a instrução do sui amparo legal. Nesse contexto, decidindo pela
processo foi realizada originalmente pela Secreta- existência ou não de risco concorrencial de se
ria de Direito Econômico do Ministério da Justiça estabelecer ao mercado parâmetros uniformes
(SDE) e, em um segundo momento, pela Supe- de remuneração de 20%, a prática comercial do
rintendência-Geral do CADE. Durante todo o pro- CENP é chancelada enquanto vigorarem as Leis
17
A DECISÃO DO CADE E SUA IMPORTÂNCIA PARA A PUBLICIDADE BRASILEIRA
No voto apresentado ao Tribunal, o conselheiro da agência, não podendo ser explorada por outrem.
relator da matéria, Gilvandro Vasconcelos Coelho
de Araújo, apresentou um quadro de evolução das Decreto 2.262/97, de 26/06/97 a 31/12/02
normas legais e de sua aplicação: • Retirada de referência às Normas-Padrão reco-
mendadas no I Congresso Brasileiro de Propagan-
Lei 4.680/65, a partir de 18/06/65 da, excluindo fundamento à fixação do desconto-
• Definição de agência de propaganda, que exclui padrão de agência em 20% e à determinação de
os bureaux de mídia; honorários mínimos de 15% devidos à agência pe-
• Estipulação de desconto fixado pelos veículos los serviços de terceiros que não gerem veiculação;
de divulgação devido às agências de propaganda • Revogação de dispositivos que dispunham sobre
(desconto-padrão); a vedação de repasse da comissão devida pelos
• Vedação ao repasse do desconto a anunciante ou veículos de divulgação à agência de propaganda ao
bureaux de mídia. anunciante.
18
Lei 12.232/10, a partir de 29/04/10 • Determinação de que os serviços de publicidade
• Indicação da Lei Federal Nº 4.680/65 como norma contratados em agências de propaganda que te-
subsidiária a ser utilizada em licitações e contrata- nham obtido certificado de qualificação técnica de
ção pela administração pública de serviços de pu- funcionamento emitido pelo CENP.
blicidade;
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A DECISÃO DO CADE E SUA IMPORTÂNCIA PARA A PUBLICIDADE BRASILEIRA
O CENP E O CADE
Por Tercio Sampaio Ferraz Junior e Thiago Francisco da Silva Brito
Em dezembro de 2016, o CENP completou 18 anos ocorridos após a decisão do CADE na consulta.
de existência. Em janeiro de 2017, um processo ad-
ministrativo no CADE de mais de 10 anos de trami- Após 10 anos de investigação, no ano passado, em
tação que investigava a atuação do CENP foi arqui- 2016, a Superintendência-Geral do CADE proferiu
vado por unanimidade, sem qualquer condenação parecer final no processo administrativo concluindo
à entidade. por recomendar ao Tribunal do CADE o arquivamen-
to do processo, sem condenação ao CENP.
Na gênese do CENP, nos idos de 1998, as Normas- Na sua conclusão, assim se pronunciou a Supe-
Padrão, que deram origem à entidade, foram sub- rintendência-Geral do CADE, no que diz respeito à
metidas ao mesmo CADE como ato de concen- razão central que a conduziu a opinar pelo arquiva-
tração, nos termos do caput do art. 54 da Lei Nº mento do processo administrativo: “(...) todas as
8.884/94. Na ocasião, ao longo do trâmite proces- práticas neste PA são respaldadas e incentiva-
sual, houve a conversão do procedimento de ato das por normas estatais que regem o mercado
de concentração para o procedimento de consulta, de publicidade desde 1965 e também por nor-
tendo culminado na decisão final do Tribunal em mas recentes (Lei Nº 4.680/65, Lei Nº 12.232/10,
2000 que concluiu que a autorregulação era um Decreto Nº 57.690/66, Decreto Nº 4.563/02).”
instituto correto, protegido pelas Leis e que faz par-
te do processo de desenvolvimento econômico do Nesse mesmo parecer, a Superintendência desta-
país, tendo a Relatora à época apontado algumas cou que “Sob o enfoque da defesa da concorrên-
recomendações que o CADE posteriormente es- cia, a análise de mérito sobre a legalidade das
clareceu não terem sido mandatórias. condutas alvo deste Processo Administrativo
depende diretamente da apreciação da legis-
Dezoito anos depois, a Superintendência-Geral do lação aplicável ao setor publicitário durante o
CADE e agora o Tribunal atribuíram à submissão das período relevante. A importância dessa análise
Normas-Padrão realizada em 1998 o qualificativo de consiste na possibilidade de o Estado, por meio
ato de boa fé das entidades fundadoras do CENP. O de sua atividade reguladora, ter a competência
Relator do caso no CADE, o Conselheiro Gilvandro para eleger, em detrimento da livre concorrência,
Vasconcelos Coelho de Araújo, assim se pronun- outros princípios e vetores para nortear a ativi-
ciou em seu voto quanto ao tema: “(...) a criação do dade econômica de determinado setor.”
CENP – e demais desdobramentos dela decorren-
tes – foi submetida ao crivo do Sistema Brasileiro Ao longo de 2016, após o processo sair da Supe-
de Defesa da Concorrência, o que deve ser consi- rintendência-Geral, tanto a Procuradoria Geral do
derado como boa-fé para o desfecho do caso”. CADE como o Ministério Público Federal avaliaram
o caso e posicionaram-se igualmente pelo arquiva-
O fato é que, após a decisão da Consulta, a extin- mento do processo administrativo, sem condena-
ta Secretaria de Direito Econômico – SDE (cujas ção ao CENP. Com todos os pareceres unânimes
competências hoje pertencem à Superintendência- pelo arquivamento, o julgamento pelo Tribunal do
Geral do CADE) instaurou dois processos para in- CADE foi célere, após o proferimento dos parece-
vestigar o CENP, tendo o primeiro sido anulado e res, e a decisão do colegiado foi tomada também
o segundo sido instaurado no ano de 2005. Neste por unanimidade com aderência dos demais conse-
último se investigavam supostos “fatos novos” lheiros ao voto do Relator.
20
A existência e atuação do
CENP foi analisada duas
Em seu voto, o Conselheiro Relator basicamen- vezes pelo CADE - Conselho
te adotou como razão de decidir o mesmo posi-
Administrativo de Defesa
cionamento externado anteriormente pelos três
pareceres proferidos nos autos pelas outras au- Econômica
toridades. Ou seja, a principal razão para o ar-
quivamento do processo administrativo foi o
reconhecimento da existência de um marco le- e especialidades, de norte a sul do país, seja no
gal, composto por leis federais e decretos, que caso dos veículos de comunicação, em diferentes
“respalda”, “chancela”, “autoriza”, “incentiva” a meios, incluindo novos meios que durante esses
atuação do CENP e o atual modelo de autorre- 18 anos passaram a também comercializar espaço
gulação brasileiro, ao menos enquanto vigorar para publicidade e também no caso das empresas
tal legislação: “Não obstante a possível indução que anunciam que concorrem entre si em diferen-
de conduta concertada que pode ser implemen- tes mercados.
tada por meio dessas normas-padrão, destacada-
mente na obrigação de padronização de percen- A decisão do CADE transitou em julgado em 31
tuais de desconto imposta pelo CENP, forçoso de janeiro de 2017. Com isso, a atuação do CENP
observar que a sistemática possui amparo legal. que, ao longo dos últimos 18 anos, tutelou a aplica-
Nesse contexto, decidindo pela existência ou não ção de um modelo pioneiro de autorregulação do
de risco concorrencial de se estabelecer ao mer- mercado publicitário brasileiro inter-relacionando-se
cado parâmetros uniformes de remuneração de com normas legais, constituindo um marco regu-
20%, a prática comercial do CENP é chancelada latório complexo, mas harmônico, foi considerada
enquanto vigorarem as Leis 4.680,65 e 12.232,10 como adequada à legislação de regência da ativida-
e os Decretos 57.690,66 e 4.563,02”. de publicitária, o que certamente significa um reco-
nhecimento institucional a um modelo de sucesso.
Quanto a um suposto potencial anticompetitivo de
normas da autorregulação, vale ressaltar que o po- Independentemente desta decisão do CADE, que
sicionamento das autoridades, inclusive o relator, é tem sua atuação reconhecida internacionalmente
inconclusivo e baseia-se em aspectos relacionados como uma das melhores agências antitruste, assim
à perspectiva teórica do direito da concorrência, como o mercado publicitário brasileiro é reconhecido
inexistindo nos autos parecer econômico ou docu- internacionalmente, o direito da concorrência hoje é
mentos relacionados a fatos que sejam concreta e tema muito relevante no país e no mundo e impacta
especificamente relacionados à realidade do mer- toda e qualquer empresa que atue nos mais diferen-
cado publicitário brasileiro demonstrando a produ- tes mercados. Não deve ser diferente no mercado
ção de quaisquer efeitos anticompetitivos ao longo publicitário, ainda que seja necessário considerar si-
de todos os últimos 18 anos em que o CENP atuou multaneamente a legislação específica de regência
como autorregulador. da atividade e do setor. De toda maneira, deve-se
sempre buscar maximizar um mercado com liberda-
Pelo contrário, o fato é que ao longo desses 18 de em que exista concorrência efetiva, o que benefi-
anos não houve a produção de efeitos anticompe- cia os agentes econômicos que respeitam as leis e a
titivos decorrentes da autorregulação, a nosso ver. autorregulação e também a coletividade.
O mercado publicitário brasileiro contempla muitos
players concorrendo efetivamente, seja no caso Este artigo foi publicado originalmente no site
das agências de propaganda, de todos os portes Consultor Jurídico (http://bit.ly/2mmjKjO)
21
LEGISLAÇÃO E NORMAS BRASILEIRAS
SOBRE A PUBLICIDADE
22
A Constituição tem dispositivos
que asseguram e normatizam
Além disso, ao tratar da ordem constitucional da a atividade publicitária
cultura, a Constituição Federal traz dispositivos rele-
vantes para a atividade publicitária no capítulo “Da
comunicação social” (arts. 220 a 224). No que con- […]
cerne à publicidade, tem particular relevância o art. XII – é inviolável o sigilo da correspondência e
220, § 4º, o qual estabelece que a propaganda co- das comunicações telegráficas, de dados e das co-
mercial de tabaco, bebidas alcoólicas, agrotóxicos, municações telefônicas, salvo, no último caso, por
medicamentos e terapias fica sujeita a restrições ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei
legais, devendo haver advertência acerca dos male- estabelecer para fins de investigação criminal ou
fícios decorrentes de seu uso. instrução processual penal;
[…]
Em outras palavras, a Constituição Federal asse- XIV – é assegurado a todos o acesso à informação
gura proteção à comunicação publicitária, tratando- e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário
a como parte da comunicação social, inclusive ve- ao exercício profissional;
dando a censura prévia, estabelecendo ainda, em […]
seu art. 22, XIX, que compete privativamente à XXXII – o Estado promoverá, na forma da lei, a
União legislar sobre propaganda comercial. defesa do consumidor;
Art. 5º – Todos são iguais perante a lei, sem distin- Art. 220 – A manifestação do pensamento, a
ção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasi- criação, a expressão e a informação, sob qualquer
leiros e aos estrangeiros residentes no país a invio- forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer
labilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, restrição, observado o disposto nesta Constituição.
à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: § 1º – Nenhuma lei conterá dispositivo que possa
constituir embaraço à plena liberdade de informa-
[…] ção jornalística em qualquer veículo de comunica-
IV – é livre a manifestação do pensamento, sendo ção social, observado o disposto no art. 5º, IV, V, X,
vedado o anonimato; XIII e XIV.
V – é assegurado o direito de resposta, proporcio- § 2º – É vedada toda e qualquer censura de natu-
nal ao agravo, além da indenização por dano mate- reza política, ideológica e artística.
rial, moral ou à imagem; § 3º – Compete à lei federal:
[…] I – regular as diversões e espetáculos públicos,
IX – é livre a expressão da atividade intelectual, cabendo ao Poder Público informar sobre a natu-
artística, científica e de comunicação, independen- reza deles, as faixas etárias a que não se reco-
temente de censura ou licença; mendem, locais e horários em que sua apresen-
23
LEGISLAÇÃO E NORMAS BRASILEIRAS SOBRE A PUBLICIDADE
24
A 4680 é a lei de regência e
a base das normas que regulam
a venda de produtos ou serviços, difundir ideias ou a publicidade no Brasil
informar o público. Já os veículos de comunicação,
para o legislador, são quaisquer meios de comuni-
cação visual ou auditiva capazes de transmitir pro- ção dos agenciadores de propaganda, bem como o
paganda ao público, desde que reconhecidos pelas desconto devido às agências de propaganda serão
entidades ou órgãos de classe. fixados pelos veículos de divulgação sobre os pre-
ços estabelecidos em tabela.
No que concerne às comissões, a Lei Nº 4.680/65
determina que a remuneração seja através do des- Parágrafo único – Não será concedida nenhuma
conto-padrão para as agências, o qual tem caráter comissão ou desconto sobre a propaganda enca-
obrigatório e deve ser fixado pelos veículos de co- minhada diretamente aos veículos de divulgação
municação, que também devem estabelecer quais por qualquer pessoa física ou jurídica que não se
são as remunerações devidas aos agenciadores de enquadre na classificação de agenciador de propa-
propaganda, sob a forma de comissões. Ambas têm ganda ou agências de propaganda, como definidos
caráter obrigatório e devem ser fixadas pelos veícu- na presente lei.
los de comunicação. Há também menção ao Código
de Ética dos Profissionais de Propaganda, de 1957, Art. 17 – A atividade publicitária nacional será re-
que é dotado de caráter legal e define os princípios gida pelos princípios e normas do Código de Ética
éticos que devem nortear a publicidade, dentre os dos Profissionais da Propaganda, instituído pelo I
quais a previsão de que a comissão e/ou o descon- Congresso Brasileiro de Propaganda, realizado em
to das agências e agenciadores de propaganda não outubro de 1957, na cidade do Rio de Janeiro.
poderá ser repassada aos anunciantes. O mesmo
Código de Ética prevê que os veículos deverão ter CÓDIGO DE ÉTICA DOS PROFISSIONAIS DE
seus preços individuais em listas públicas e iguais PROPAGANDA
para todos os compradores.
I. 8 – Comissão é a retribuição, pelos veículos,
Ademais, a Lei Nº 4.680/65 estabelece normas do trabalho profissional, devida exclusivamente às
que se ocupam da fiscalização em relação ao cum- agências e aos corretores de propaganda. A comis-
primento de seus dispositivos, bem como das pe- são se destina à manutenção das agências e dos
nalidades a serem atribuídas em tais casos. O Mi- corretores de propaganda e não poderá ser transfe-
nistério do Trabalho e suas delegacias regionais, os rida aos anunciantes.
sindicatos e as associações de classe das catego-
rias interessadas deverão exercer a fiscalização. As II. 18 – O profissional de propaganda deve conhe-
penalidades legais previstas são a multa de um cer a legislação relativa a seu campo de atividade,
décimo a dez vezes um salário mínimo, ou de e como tal é responsável pelas infrações que, por
10% a 50% do valor do negócio publicitário, caso negligência ou omissão intencional, levar o cliente a
tenha ocorrido infração referente ao art. 11 (co- cometer, na execução do plano de propaganda que
missões ou descontos). sugeriu e recomendou.
25
LEGISLAÇÃO E NORMAS BRASILEIRAS SOBRE A PUBLICIDADE
de prestados por agências, mas também dá outras constituirá grave violação aos deveres contratuais
providências. Essas normas se aplicam às licitações por parte da agência contratada e a submeterá a
e contratos com a União, os estados e municípios, processo administrativo em que, uma vez com-
bem como aos Poderes Executivo, Legislativo e provado o comportamento injustificado, implicará
Judiciário. Esta lei reconhece a validade e vigência a aplicação das sanções previstas no caput do art.
atual da Lei Nº 4.680/65 e estabelece que, de forma 87 da Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
complementar, assim como a Lei Nº 8.666/93, ela
será também aplicada aos procedimentos licitató- Por sua vez, o art. 19 estabelece que, para fins de
rios e contratos deles decorrentes. interpretação da legislação de regência, os valores
do desconto-padrão de agência (terminologia das
Convém destacar o disposto pelo art. 4º, § 1º, o Normas-Padrão da Atividade Publicitária adotada
qual estabelece que o certificado de qualificação pela União), que são devidos pela concepção, exe-
técnica emitido pelo CENP ou outra entidade legal- cução e distribuição de propaganda, constituem
mente reconhecida também como fiscalizadora e receita da agência de publicidade e não deverão
certificadora de agências de propaganda é requisito em nenhuma hipótese ser faturados e contabiliza-
para que uma agência de publicidade possa partici- dos como receita própria pelos veículos de divul-
par de licitações, firmar e executar contratos com gação, inclusive se o repasse do desconto-padrão
a administração pública. Mas também se prevê for efetivado por meio do veículo, completando a
no mesmo artigo que, além do certificado, apenas vedação da Lei Nº 4.680/65 quanto ao repasse,
poderão ser contratadas agências de publicidade para o anunciante, daquela remuneração fixada
cujas atividades sejam regidas justamente pela Lei pelo veículo à agência.
Nº 4.680/65.
Por fim, merece destaque nessa lei toda a dis-
Há ainda outras previsões importantes nessa ciplina prevista para os próprios procedimentos li-
lei. Especialmente os arts. 18 e 19 que se inse- citatórios, os quais deverão ser necessariamente
rem claramente no sistema normativo que rege de tipo “melhor técnica” ou “técnica e preço”, não
a publicidade no país como um todo, conside- podendo ser de tipo “menor preço”, sendo que os
rando-se explicitamente as normas de autor- editais deverão prever para a proposta de preço
regulação como componentes deste sistema, “quesitos representativos das formas de remu-
mesmo no que se refere à sua aplicação às lici- neração vigentes no mercado publicitário” (art. 6º,
tações e contratos com a administração pública. V). A lei detalha a forma da prestação de serviços
prestados por agência de publicidade, os controles
Isso porque o art. 18 se refere aos planos de e a forma de subcontratações legítimas.
incentivo dos veículos em relação às agências,
regulamentando a matéria nos mesmos termos Legislação citada neste tópico:
que o CENP já havia feito, afirmando tratar-se de
tema discricionário e livre de cada veículo e que LEI Nº 12.232/10
não afeta a equação econômico-financeira definida
na licitação e no contrato. Por outro lado, prevê- Art. 1º – Esta lei estabelece normas gerais sobre
se nesse tocante que as agências deverão sempre licitações e contratações pela administração públi-
se conduzir na orientação da escolha dos veículos ca de serviços de publicidade prestados necessa-
no plano de mídia por pesquisas e dados técnicos riamente por intermédio de agências de propagan-
comprovados, e não pela existência ou não de pla- da, no âmbito da União, dos estados, do Distrito
nos de incentivo. O desrespeito a essa previsão Federal e dos municípios.
26
A Lei Nº 12.232/2010
estabelece normas gerais
§ 1º – Subordinam-se ao disposto nesta lei os ór- aplicáveis às licitações e
gãos do Poder Executivo, Legislativo e Judiciário, contratações da publicidade
as pessoas da administração indireta e todas as en-
tidades controladas direta ou indiretamente pelos pela administração pública
entes referidos no caput deste artigo.
§ 2º – As Leis nos 4.680, de 18 de junho de 1965,
e 8.666, de 21 de junho de 1993, serão aplicadas [...]
aos procedimentos licitatórios e aos contratos regi- V – a proposta de preço conterá quesitos repre-
dos por esta lei, de forma complementar. sentativos das formas de remuneração vigentes no
Art. 4º – Os serviços de publicidade previstos mercado publicitário.
nesta lei serão contratados em agências de propa-
ganda cujas atividades sejam disciplinadas pela Lei Art. 18 – É facultativa a concessão de planos de
Nº 4.680, de 18 de junho de 1965, e que tenham incentivo por veículo de divulgação e sua aceitação
obtido certificado de qualificação técnica de funcio- por agência de propaganda, e os frutos deles re-
namento. sultantes constituem, para todos os fins de direito,
receita própria da agência e não estão compreendi-
§ 1º – O certificado de qualificação técnica de dos na obrigação estabelecida no parágrafo único
funcionamento previsto no caput deste artigo po- do art. 15 desta lei.
derá ser obtido perante o Conselho Executivo das
Normas-Padrão – CENP, entidade sem fins lucrati- § 1º – A equação econômico-financeira definida
vos, integrado e gerido por entidades nacionais que na licitação e no contrato não se altera em razão
representam veículos, anunciantes e agências, ou da vigência ou não de planos de incentivo referidos
por entidade equivalente, legalmente reconhecida no caput deste artigo, cujos frutos estão expressa-
como fiscalizadora e certificadora das condições mente excluídos dela.
técnicas de agências de propaganda.
§ 2º – A agência contratada nos termos desta lei § 2º – As agências de propaganda não poderão,
só poderá reservar e comprar espaço ou tempo em nenhum caso, sobrepor os planos de incen-
publicitário de veículos de divulgação, por conta e tivo aos interesses dos contratantes, preterindo
por ordem dos seus clientes, se previamente os veículos de divulgação que não os concedam ou
identificar e tiver sido por eles expressamente au- priorizando os que os ofereçam, devendo sempre
torizada. conduzir-se na orientação da escolha desses veí-
culos de acordo com pesquisas e dados técnicos
Art. 5º – As licitações previstas nesta lei serão comprovados.
processadas pelos órgãos e entidades responsá-
veis pela contratação, respeitadas as modalidades § 3º – O desrespeito ao disposto no § 2º deste
definidas no art. 22 da Lei Nº 8.666, de 21 de junho artigo constituirá grave violação aos deveres contra-
de 1993, adotando-se como obrigatórios os tipos tuais por parte da agência contratada e a submeterá
“melhor técnica” ou “técnica e preço”. a processo administrativo em que, uma vez com-
provado o comportamento injustificado, implicará a
Art. 6º – A elaboração do instrumento convoca- aplicação das sanções previstas no caput do art. 87
tório das licitações previstas nesta lei obedecerá da Lei Nº 8.666, de 21 de junho de 1993.
às exigências do art. 40 da Lei Nº 8.666, de 21 de
junho de 1993, com exceção das previstas nos inci- Art. 19 – Para fins de interpretação da legislação
sos I e II do seu § 2º e às seguintes: de regência, valores correspondentes ao desconto-
27
LEGISLAÇÃO E NORMAS BRASILEIRAS SOBRE A PUBLICIDADE
padrão de agência pela concepção, execução e e de deveres que constituem os princípios abrigados
distribuição de propaganda, por ordem e conta de pelo art. 17 da Lei Nº 4.680/65. Dentre as condutas
clientes anunciantes, constituem receita da agên- não permitidas destacam-se a publicação de textos
cia de publicidade e, em consequência, o veículo contra a ordem pública e a moral, a divulgação de
de divulgação não pode, para quaisquer fins, fatu- informações confidenciais relativas aos negócios de
rar e contabilizar tais valores como receita própria, anunciantes, a difamação de concorrentes ou a atri-
inclusive quando o repasse do desconto-padrão à buição de falhas a seus produtos. Dentre os deveres
agência de publicidade for efetivado por meio de estão o de divulgar acontecimentos verídicos, negar
veículo de divulgação. comissões a pessoas relacionadas com o cliente e
comprovar as despesas efetuadas.
DECRETO Nº 57.690, DE 1/2/1966
DECRETO Nº 4.563, DE 31/12/2002
O Decreto Nº 57.690/66 regulamentou a Lei Nº
4.680/65, prevendo regras referentes às comissões O Decreto Nº 4.563/02 trouxe mudanças à reda-
a serem pagas aos agenciadores de propaganda e ção do art. 7 do Decreto Nº 57.690/66. Ele reco-
aos descontos devidos às agências de propaganda. nhece os benefícios trazidos pela autorregulação
privada, expressamente mencionando diversos
Esse decreto também aborda a temática da ética dispositivos das Normas-Padrão da Atividade Publi-
profissional, ressaltando que as agências, os veícu- citária como aplicáveis às relações com as agên-
los e os publicitários estão submetidos ao Código de cias de propaganda no mercado publicitário, inclu-
Ética dos Profissionais de Propaganda. Nesse con- sive o item 3.5, que se refere ao Anexo “B” das
texto, traz listas de condutas que não são permitidas referidas normas de autorregulação.
28
CENP - CONSELHO EXECUTIVO DAS NORMAS-PADRÃO
CONSTITUIÇÃO ORGÃOS E DIRIGENTES
29
Primeiro número da série Documentos CENP - Julho de 2017
Esta série de publicações soma-se a outras iniciativas que objetivam
disseminar informações relevantes para o ambiente brasileiro de
autorregulação ético-comercial, existente em razão das
Normas-Padrão da Atividade Publicitária.
Mais informações sobre este e outros temas podem ser acessados em
www.cenp.com.br