Sumário

LICITAÇÃO .................................................................................................................................................. 3

PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO ............................................................................... 4 1

TIPOS DE LICITAÇÃO............................................................................................................................. 6

MODALIDADES LICITATÓRIAS ........................................................................................................ 13

PROCEDIMENTO COMUM (CONCORRÊNCIA e PREGÃO) .................................................. 17

Fase preparatória ........................................................................................................................................ 17

PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DO DIÁLOGO COMPETITIVO ........................................... 26

Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno Porte ......................................... 26

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO .................................................................................................... 27

DISPENSA DE LICITAÇÃO .................................................................................................................. 28

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS .................................................................................................. 30

GARANTIA ................................................................................................................................................ 35

CLÁUSULAS EXORBITANTES ............................................................................................................ 37

ALTERAÇÃO CONTATUAL POR VONTADE DAS PARTES ..................................................... 42

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO ................................................... 42

TEORIA DA IMPREVISÃO ................................................................................................................... 44

ALOCAÇÃO DE RISCOS ...................................................................................................................... 46

SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO ........................................ 46

DURAÇÃO ................................................................................................................................................ 47

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO........................................................ 49

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FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO ............................................. 50

SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONTROVÉRSIAS ...................................................................... 52

PLANO CONTRATUAL ANUAL ........................................................................................................ 52

PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP) ............................................ 52

DISPOSIÇÕES PENAIS DA LEI 14.133/21 .................................................................................... 53

DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE ........................................................... 53

CONVÊNIOS ............................................................................................................................................ 57

CONSÓRCIOS PÚBLICOS ................................................................................................................... 58

LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS ....................................................... 58

CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER PÚBLICO ............................ 62

IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .................................................................................................. 64

NATUREZA JURÍDICA DAS SANÇÕES DE IMPROBIDADE.................................................... 64

DOS AGENTES DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA .......................................................... 65

ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE E SANÇÕES APLICÁVEIS ........................................ 66

PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE .................. 67

 DIREITO ADMINISTRATIVO – MATHEUS CARVALHO

CURSO MPE

LICITAÇÃO

Como conceito de licitação a definição do ilustre jurista Marçal Justen Filho, que assim
afirma: “A licitação é um procedimento administrativo disciplinado por lei e por um ato
administrativo prévio, que determina critérios objetivos de seleção de proposta da
contratação mais vantajosa, com observância do princípio da Isonomia, conduzido por
um órgão dotado de competência específica.”

O art. 37, XXI, da CRFB determina que os contratos administrativos sejam precedidos de
licitação pública, bem como o art. 175 da Carta Magna, ao tratar das outorgas de
Concessões e Permissões, também faz referência à obrigatoriedade de licitar, imposta ao
ente estatal.

Quanto à competência para legislar, de acordo com o art. 22, da Constituição Federal,
compete privativamente à União legislar sobre: (...) XXVII – normas gerais de licitação e
contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas,
autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido
o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista,
nos termos do art. 173, § 1°, III.

ATENÇÃO! Os entes federativos poderão expedir normas específicas para

regulamentação de seus procedimentos licitatórios, desde que observadas as normas
genéricas trazidas na legislação federal.

Em obediência ao dispositivo constitucional, foi publicada em abril de 2021 e, em

substituição à legislação anterior, a Lei 14.133/21 traçando as modalidades e tipos de
licitação, bem como definindo seu procedimento, as hipóteses de dispensa e
inexigibilidade e demais procedimentos auxiliares para as contratações públicas.

No âmbito federal, a Nova Lei 14.133/21 convive com outras três legislações gerais de
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licitações: Leis 8.666/93, Lei 10.520/02 (Lei do Pregão) e a lei 12462/11 que trata do
Regime Diferenciado de contratações.

A Licitação tem como finalidade viabilizar a melhor contratação possível para o poder
público, sempre buscando a proposta mais vantajosa ao Estado, evitar contratações com
sobrepreço ou com preços manifestamente inexequíveis e superfaturamento na
execução dos contratos, buscar incentivar inovações e o desenvolvimento nacional
sustentável, bem como permitir que qualquer pessoa tenha condições isonômicas de
participar das contratações públicas, desde que preencha os requisitos legais, consoante
disposição do art. 11, da Lei 14.133/21.

PRINCÍPIOS NORTEADORES DA LICITAÇÃO

O procedimento licitatório deve observar os princípios constitucionais aplicáveis à
Administração Pública, sejam os princípios expressos no art. 37, caput, e demais
dispositivos da Constituição Federal, sejam aqueles implícitos no ordenamento jurídico,
além dos princípios específicos que serão abordados doravante.

Dessa forma, todos os princípios aplicáveis à atuação do Estado – o chamado Regime

Jurídico Administrativo – devem ser observados na realização de licitações públicas.

Vejamos abaixo a análise dos princípios aplicáveis de forma direta às licitações públicas.

Vinculação ao Edital - O edital é a “lei” interna da licitação, e deve definir tudo o que
for importante para o certame, vinculando os licitantes e a Administração Pública à sua
observância.
A elaboração do edital pela Administração pública é livre e discricionária, na busca por
satisfazer os interesses da coletividade; todavia, após a sua publicação, a Administração
fica vinculada àquilo que foi publicado.
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O edital deve estabelecer, de forma precisa e clara, qual critério será usado para seleção
da proposta vencedora.

Julgamento Objetivo - O ato convocatório tem de conter critérios objetivos de

julgamento que não se subsumem às escolhas dos julgadores. Portanto, o administrador
não se deve valer de critérios que não estejam previamente definidos no edital para
definição do vencedor do certame.

Sigilo das Propostas - As propostas apresentadas pelos licitantes são sigilosas até a
data da abertura dos envelopes, a ser feita em conjunto por todos os concorrentes, em
sessão pública. Até este momento, previamente determinado pelo edital, um licitante
não pode saber da proposta do outro, pois a violação do sigilo da proposta representa
Improbidade Administrativa e crime definido na própria Lei de Licitações.

ATENÇÃO! Não contradiz o princípio da publicidade que deve ser observado na

realização de licitações públicas.

Competitividade - A licitação nada mais é senão um processo por meio do qual todos
poderão participar em igualdade de condições, para a escolha da proposta que esteja
em consonância com os interesses da coletividade.

Economicidade - A atividade administrativa gera custos e, como os recursos públicos

são escassos, é necessário que a sua utilização produza os melhores resultados
econômicos possíveis à Administração Pública, tanto quantitativa quanto
qualitativamente. O agente público tem o dever de gerenciar os recursos públicos
onerando o menos possível à Administração.

Isonomia - Em seu aspecto material, isto significa tratar igualmente os iguais e oferecer
tratamento desigual aos desiguais na medida de suas desigualdades. Neste sentido, o
princípio visa a igualar juridicamente aqueles que são desiguais faticamente, formando
o que se convencionou chamar de isonomia material.

Está em conformidade com esse princípio o tratamento diferenciado dispensado a

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microempresas e empresas de pequeno porte pela Lei Complementar 123/06, bem como
a possibilidade de criação de preferências para aquisição de produtos manufaturados ou
serviços nacionais que obedeçam às normas técnicas brasileiras, nos moldes da própria
lei 14.133/21, conforme disposto em seu art. 26.

Segregação de Funções – No âmbito de procedimentos licitatórios, deve-se observar

que cada etapa desse procedimento deve ser desempenhada por um agente público
diverso.

O princípio de segregação de funções é princípio que tem como finalidade evitar a

ocorrência de equívocos, fraudes e utilização irregular de recursos públicos.

Segurança Jurídica - As modificações supervenientes de normas jurídicas não devem

retroagir para atingir situações pretéritas, sob pena de se tornar instável o sistema de
regras imposto pelo Poder Público, causando transtorno social.

TIPOS DE LICITAÇÃO
A priori, cumpre salientar que a expressão Tipos de licitação não pode ser confundida
com a expressão Modalidades de licitação por que esta se relaciona com a estrutura
procedimental da licitação, enquanto os Tipos de licitação se vinculam ao critério de
julgamento da licitação. Dessa forma, são modalidades de licitação a tomada de preços,
a concorrência, o convite, entre outros. Por sua vez, os tipos são divididos em licitação
“menor preço”, “melhor técnica”, “técnica e preço” e “maior lance”, consoante se analisará
doravante.
Sendo assim, quatro critérios podem ser estabelecidos, no edital, como forma de escolha
do vencedor do certame. São os chamados tipos de licitação e estão definidos nos
artigos 33 e seguintes, da Lei 14.133/21.
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Menor preço - A Administração é orientada a selecionar a proposta de preço mais baixo
entre os competidores.

ATENÇÃO! Este tipo é utilizado quando o produto pretendido pela Administração não
tiver nenhuma característica especial, ou quando as características especiais são definidas
como requisitos mínimos para contratação.

Maior desconto - Nesses casos, o julgamento terá como referência o preço global fixado
no edital de licitação, e o referido desconto deverá será estendido aos eventuais termos
aditivos.

Melhor técnica ou conteúdo artístico - Trata-se de licitação que tem por critério de
escolha a qualidade do produto a ser adquirido ou do serviço a ser prestado.

ATENÇÃO! Em razão do previsto no artigo 35, parágrafo único, da lei 14.133/21, este
tipo poderá ser utilizado para a contratação de projetos e trabalhos de natureza técnica,
científica ou artística.

Técnica e preço - Nas licitações deste tipo, a escolha do vencedor será adequada,
quando a variação de qualidade da prestação refletir na satisfação das necessidades do
Estado. Sendo assim, será feita uma análise de preço bem como de qualidade do bem
ou serviço a ser prestado pelo vencedor.

Maior lance - A licitação do tipo maior lance se verifica para alienação pela
Administração Pública de bens e direitos, é apropriada para o leilão, que é modalidade
licitatória que utiliza sempre como critério de escolha do vencedor o maior lance, igual
ou superior ao valor da avaliação feita pelo ente público.
Maior retorno econômico - Deve ser utilizado exclusivamente para a celebração de
contrato de eficiência, considerará a maior economia para a Administração, e a
remuneração deverá ser fixada em percentual que incidirá de forma proporcional à
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economia efetivamente obtida na execução do contrato.

Definido o critério de escolha do vencedor a ser utilizado no procedimento licitatório,

que deve estar estipulado no instrumento convocatório do certame, a Administração
Pública não pode se valer de nenhum outro critério para selecionar a proposta mais
vantajosa.

Noutro giro, quanto ao desempate na licitação a lei estabelece critérios sucessivos de

desempate, na licitação, nas situações em que os critérios de escolha previamente
definidos no edital não são suficientes para a seleção de uma única proposta vencedora.

Assim, os critérios de desempates estão definidos legalmente e são critérios sucessivos

e não alternativos, ou seja, a Administração deve analisá-los na ordem em que foram
estipulados na lei, não podendo escolher quais pretende utilizar.

1 – Disputa final, com apresentação de novas propostas após a classificação.

2 – Avaliação de desempenho contratual prévio dos licitantes, analisando o

cumprimento de cláusulas e atendimento das necessidades da contratante em ajustes
anteriores.

3 – Desenvolvimento de equidade entre gêneros no ambiente de trabalho.

4 – desenvolvimento de programa de integridade, conforme determinado pelos

órgãos de controle. Ressalte-0se que o programa de integridade é programa específico
de “compliance” com foco no respeito às regras gerais da Administração Pública, com
intuito de evitar a prática de atos ilícitos regulados pela lei 12.846/13.

Caso nenhum desses critérios seja idôneo a desempatar a licitação, a lei determina
que o desempate se dará com base em critérios de preferência, a seguir expostos:
 1. empresas estabelecidas no território do órgão ou entidade da Administração
Pública estadual licitante ou no Estado em que se localiza o órgão ou entidade da
Administração Pública municipal licitante.
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2. empresas brasileiras.

3. empresas que invistam em pesquisa e no desenvolvimento de tecnologia no País.

4. empresas que comprovem a prática de mitigação, por meio da utilização de

tecnologia que reduza a produção de gases poluentes, nos termos da Lei nº 12.187/09.

A Lei Complementar 123/06, em seu art. 45, I, estabelece que “a microempresa ou

empresa de pequeno porte mais bem classificada poderá apresentar proposta de preço
inferior àquela considerada vencedora do certame, situação em que será adjudicado em
seu favor o objeto licitado”.

Ademais, em igualdade de condições, caso a microempresa apresente uma proposta até

10% superior à proposta vencedora, a lei considera ter havido empate na licitação. O
art. 44, § 1º, da LC 123/06 dispõe: “Entende-se por empate aquelas situações em que as
propostas apresentadas pelas microempresas e empresas de pequeno porte sejam iguais
ou até 10% (dez por cento) superiores à proposta mais bem classificada”.

Por fim, o art. 44, § 2º, da LC 123/06, dispõe “na modalidade de pregão, o intervalo
percentual estabelecido no § 1º deste artigo será de até 5% (cinco por cento) superior
ao melhor preço”.

Já em relação a quem deve licitar, o art. 1°, da Lei n. 14.133/21, estabelece a

obrigatoriedade de licitação para as contratações de todas as entidades que recebam
dinheiro público.

Os entes da Administração Direta – abrangendo a União, os Estados, os Municípios e o

Distrito Federal.
Os entes da Administração indireta – Autarquias, Fundações, Empresas públicas e
Sociedades de Economia Mista prestadoras de serviços públicos ou exploradoras de
atividades econômicas.
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Fundos especiais – O Fundo é objeto de direito e não sujeito. Trata-se de um equívoco
legislativo, uma vez que tais fundos representam normalmente mera destinação de
verbas públicas. Excepcionalmente, tais fundos podem ser regulamentados por lei como
órgãos integrantes da Administração Direta ou Fundações Públicas de direito público, o
que já os colocaria nas hipóteses anteriores.

Demais entidades controladas, direta ou indiretamente, pelo Poder Público – Isso inclui
todas as entidades que recebem dinheiro público para custeio ou para manutenção de
pessoal.

Atenção! Quanto às Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista exploradoras

de atividade econômica, o art. 173, § 1º, inciso III, da CF dispõe que é possível a criação
de uma lei específica para reger a licitação dessas empresas.

Em 2016, foi editada a lei 13.303/16 que trata do Estatuto das empresas estatais, inclusive,
regulamentando novo procedimento licitatório para essas entidades. Enquanto esse novo
procedimento estiver em fase de vacância legal, lhes é aplicada a Lei 8.666/93, em sua
integralidade, devendo ser respeitado o art. 37, XXI, da Constituição Federal,
independente da finalidade da empresa estatal.

O TCU entende que, de fato, as empresas estatais precisam licitar, mas deve-se admitir
exceção. Quando a empresa estatal exploradora de atividade econômica licita para
contratações referentes à sua atividade-fim, está sendo impedida de concorrer com
igualdade no mercado. Isso porque a rapidez do mercado não se coaduna com a
burocracia da licitação e a realização de procedimento licitatório. Nestes casos, iria de
encontro ao interesse público. Assim, o Tribunal entende que não precisam realizar
procedimento licitatório, por motivo de inexigibilidade, uma vez que não há interesse
público na licitação.

Os Conselhos de Classe, por atuarem no exercício do Poder de Polícia, ostentam

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qualidade de autarquias, compondo, desta forma, a Administração Indireta da União e,
por isso, devem licitar para contratar. Encontra-se ressalvada deste entendimento a
Ordem dos Advogados do Brasil que, por entendimento do Supremo Tribunal Federal,
estampado na ADI n. 3.026, configura-se um caso à parte e não tem natureza jurídica
de autarquia. Dessa forma, a OAB é uma entidade privada, não sujeita ao controle da
Administração Pública, configurando-se um serviço independente.

Já os Convênios, a princípio, não dependem de prévia licitação, uma vez que os

interesses dos conveniados são convergentes, diferentemente dos contratos, em que
as vontades são divergentes, haja vista o particular contratar com o Poder Público na
busca pelo lucro, discrepando da finalidade pública inerente à atuação administrativa.

No que diz respeito ao intervalo mínimo, este representa o prazo mínimo definido em
lei que deve ser respeitado entre a publicação do instrumento convocatório e a data
da abertura dos envelopes de documentação e de propostas. Se este prazo mínimo
não for observado pelo ente público, a licitação poderá ser considerada fraudulenta.

O prazo só começa a contar a partir da data da última publicação ou da data em que

for disponibilizado o edital.

ATENÇÃO! Observe-se que o prazo previsto na lei é “mínimo”. Dessa forma, pode ser
concedido um prazo maior aos licitantes, a critério do Administrador Público, que deve
buscar, sempre, fixar um prazo suficiente para participação dos interessados.

Qualquer alteração no edital que modifique as obrigações da licitação ou a formulação

das propostas exige a reabertura do prazo de intervalo mínimo, para que os licitantes
de adequem às novas regras.
 Sendo assim, vejamos os prazos de intervalo mínimo.

Objeto PRAZO DE INTERVALO MÍNIMO 12

Aquisição de 8 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto.

bens 15 dias úteis – outros casos

10 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para

obras e serviços comuns.

25 dias úteis – licitação tipo menor preço ou maior desconto para

Serviços e obras obras e serviços especiais.

60 dias úteis – contratos sob regime de contratação integrada

35 dias úteis - contratos sob regime de contratação semi-

integrada e outras hipóteses não abrangidas anteriormente

Alienação de
15 dias úteis – quando se tratar de maior lance
bens

Contratações 35 dias úteis – nos casos de licitações do tipo melhor ténica ou

especiais conteúdo artístico ou técnica e preço

Agentes de licitação - A necessidade de agentes de contrato existe porque a autoridade
máxima do órgão não realiza o procedimento licitatório, apesar de ser responsável pela
elaboração do edital e exposição de motivos da contratação. Logo, normalmente, quem
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procede à licitação é um servidor público especialmente designado por essa autoridade,
responsável pela realização dos trâmites do procedimento.

A legislação anterior previa a necessidade de uma comissão de licitação que, no

regramento atual não é necessária, em regra, sendo suficiente a designação do agente
de contratação.

Ficará a cargo do agente de contratação, portanto, a condução de todo o procedimento

licitatório. Ele será auxiliado por equipe de apoio e responderá individualmente pelos
atos que praticar, salvo quando induzido a erro pela atuação da equipe.

ATENÇÃO! Em se tratando de licitação na modalidade pregão, o agente de contratação

será designado pregoeiro.

MODALIDADES LICITATÓRIAS
A lei prevê 5 modalidades licitatórias: pregão, concorrência, concurso, leilão e diálogo
competitivo.

A lei expressamente veda a criação de novas modalidades licitatórias e a combinação das

modalidades existentes.
Atente-se para o fato de que a nova legislação suprimiu as modalidades licitatórias do
convite e da tomada de preço que eram definidas para contratações de valores baixos e
médios respectivamente, não sendo mais o valor um critério de definição da modalidade
licitatória.
O Regime Diferenciado de Contratações (RDC) também configurava modalidade
autônoma regulada pela lei 12.462/11, específica para determinados contratos, com
procedimento próprio estabelecido nessa lei. Essa modalidade também deixa de existir
com a nova legislação.
Por fim, foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade de licitação, mais
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moderna e que permite a discussão de técnicas de prestação e tecnologia entre a
Administração Pública e os particulares interessados na contratação.
A Concorrência é a modalidade de licitação a contratação de bens e serviços especiais
e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia e é considerada uma modalidade
genérica em que podem participar quaisquer interessados.

Nessa modalidade, se admite que sejam usados como critério de escolha do vencedor o
menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, técnica e preço, maior retorno
econômico ou maior desconto. Assim, se caracteriza como uma modalidade mais ampla,
abarcando quase todos os tipos de licitação.

Cabe ressaltar que a legislação anterior exigia a concorrência para obras e compras de
valores mais altos, todavia, o novo regramento das licitações não faz distinção entre as
modalidades licitatórias em razão do valor.

Em razão da natureza do objeto, a concorrência se faz obrigatória na celebração de

determinados contratos, em razão da importância conferida a essas avenças. Nesses
casos, a lei limita a modalidade licitatória à concorrência ou ao diálogo competitivo.

A modalidade licitatória concurso demonstra o interesse da Administração Pública em

selecionar trabalhos técnicos, científicos ou artísticos com certas capacidades
personalíssimas para incentivar o desenvolvimento cultural. Nesta modalidade, há
instituição de prêmios ou remuneração aos vencedores, nos moldes definidos pelo art.
30, da lei 14.133/21.

A licitação na modalidade concurso observará as regras e condições previstas em edital,

que indicará a qualificação exigida dos participantes, as diretrizes e formas de
apresentação do trabalho e as condições de realização e o prêmio ou remuneração a
ser concedida ao vencedor.

Nos concursos destinados à elaboração de projeto, o vencedor deverá ceder à 15

Administração Pública todos os direitos patrimoniais relativos ao projeto e autorizar sua

execução conforme juízo de conveniência e oportunidade das autoridades competentes.

O Leilão, por sua vez, é a modalidade licitatória destinada para alienação de bens pelo
poder público àquele que ofertar o maior preço, seja ele igual ou superior ao valor da
avaliação. Nesse sentido, o art. 6º, XL da lei 14.133/21 dispõe que o leilão é “modalidade
de licitação para alienação de bens imóveis ou de bens móveis inservíveis ou legalmente
apreendidos a quem oferecer o maior lance”.

O leilão é realizado pelo leiloeiro, que pode ser o leiloeiro oficial ou um servidor
designado pela Administração Pública para cumprir a função de leiloeiro. Se optar pela
realização de leilão por intermédio de leiloeiro oficial, a Administração deverá selecioná-
lo mediante credenciamento ou licitação na modalidade pregão e adotar o critério de
julgamento de maior desconto para as comissões a serem cobradas, utilizados como
parâmetro máximo os percentuais definidos na lei que regula a referida profissão e
observados os valores dos bens a serem leiloados.

Ademais, conforme disposição legal, o leilão será sempre do tipo MAIOR LANCE, sendo
que a administração somente pode alienar o bem para lance vencedor que seja igual ou
superior ao valor da avaliação.

Pregão é a modalidade licitatória utilizada para a aquisição de bens e serviços comuns,

cujos padrões mínimos de qualidade serão previamente estipulados no instrumento
convocatório. A licitação, neste modalidade, será sempre do tipo menor preço ou maior
desconto.

Não há designação de comissão licitante, sendo o pregoeiro o responsável pela

realização do pregão, que será um servidor efetivo designado a esta função.
ATENÇÃO! Serviços e bens comuns são aqueles que podem ser designados no edital
com expressão usual de mercado.

Não pode ser utilizado para execução de obras públicas, mas tem sido aceito, até
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mesmo, para contratação de serviços de engenharia.

A lei ainda prevê a designação de equipe de apoio, que não se trata de comissão licitante
e serve apenas para auxiliar o pregoeiro na realização do certame.

O Diálogo Competitivo é a modalidade de licitação que foi criada com a edição da Lei
14.133/21, utilizada para contratação de obras, serviços e compras em que a
Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante
critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de
atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o
encerramento dos diálogos.

Nesses casos, a Administração Pública reconhece a importância de contratação de um

determinado objeto, mas não sabe a melhor forma de suprir essa necessidade da forma
mais adequada, dada a sua complexidade, e, para tanto, precisa de auxílio dos
particulares. Assim, essa modalidade permite que seja implementado um diálogo entre
o ente estatal e seus fornecedores para encontrarem a melhor solução para atender às
necessidades do poder público. Isso ocorre porque, muitas vezes, os produtos ou
serviços disponíveis no mercado não atendem à necessidade da Administração e
precisam ser adaptados caso a caso.

A Licitação para registro de preços ocorre quando o poder público licita com a
finalidade de registrar os preços, para o caso de eventual contratação posterior. Acontece
quando a administração entende que um bem ou serviço é adquirido com muita
frequência e, por isso, tem interesse em deixar um registro, no órgão, com o eventual
fornecedor deste bem ou serviço.
A ata de registro de preço terá validade de 1 (um) ano, prorrogável por igual período,
devendo ser realizado um novo procedimento licitatório, após este período.

ATENÇÃO! Durante o período de vigência da ata, a proposta selecionada fica à

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disposição da Administração Pública, que poderá adquirir o bem selecionado quantas
vezes ela precisar, desde que não ultrapasse o quantitativo licitado.

Nesse sentido, o art. 83, da lei 14.133/21, dispõe que “A existência de preços registrados
implicará compromisso de fornecimento nas condições estabelecidas, mas não obrigará
a Administração a contratar, facultada a realização de licitação específica para a aquisição
pretendida, desde que devidamente motivada”.

PROCEDIMENTO COMUM (CONCORRÊNCIA e PREGÃO)

O Procedimento Comum é o mais extenso e o seu estudo serve de apoio para os
demais.

Fase preparatória
A lei 14.133/21 aponta no sentido de que o início da licitação se dá com o ato que
instaura o procedimento administrativo, dando início ao que se convencionou chamar de
fase preparatória da licitação. Nesse momento, o procedimento licitatório já está
formalmente iniciado, tendo sido atribuído um número ao processo administrativo.

Nesta fase, a Administração Pública está, internamente, se organizando para licitar, com
a abertura do processo administrativo respectivo e com a realização dos atos
preparatórios que justifiquem a realização do certame. O texto legal define requisitos a
serem observados para início do procedimento.

Primeiramente, deverá ser formulada a exposição de motivos da contratação, justificando

a necessidade da celebração do contrato e sua importância às atividades do ente estatal
e à persecução do interesse público.

Também o ente estatal deve apresentar a definição do objeto para o atendimento da

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necessidade, por meio de termo de referência, anteprojeto, projeto básico ou projeto
executivo, conforme o caso, inclusive com a definição das condições de execução e
pagamento, das garantias exigidas e ofertadas e das condições de recebimento.

Ademais, a lei estabelece a necessidade de declaração de adequação orçamentária para

a celebração do contrato que advirá do certame, inclusive em consonância com o
disposto na Lei Complementar 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).

ATENÇÃO! A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem se formando no sentido

de que a lei não exige a real disponibilidade financeira antes do início da licitação, mas
tão somente a previsão de recursos orçamentários.

Ademais, o poder público deve ter um orçamento, definindo o valor máximo que está
disposto a pagar pela aquisição do bem ou serviço ou pela execução da obra a ser
contratada (art. 18, IV, da Lei 14.133/21).

Despesas de caráter continuado - são hipóteses em que os gastos com o contrato a

ser celebrado devam ultrapassar um exercício financeiro, devendo haver contemplação
do produto ou serviço nas metas estipuladas na lei do Plano Plurianual (no art. 165 da
Constituição Federal e no art. 165, da Lei 14.133/21).

Em casos de contratação para execução de obras, a lei exige ainda a realização de um

projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para que os
interessados em participar da licitação tenham amplo conhecimento (art. 6º, XXV, da lei
14.133/21).

A lei prevê pessoa jurídica poderá participar de licitação em consórcio, salvo vedação
expressa e justificada no próprio edital. Nesses casos, para que seja lícita a participação
em consórcio, devem ser observados os requisitos previstos na legislação.
O art. 21, da lei 14.133/21 prevê a possibilidade de convocação de audiência pública,
com antecedência mínima de 8 (oito) dias úteis, que poderá ser realizada
presencialmente ou a distância – por meio eletrônico - com disponibilização prévia de
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informações pertinentes, inclusive de estudo técnico preliminar, elementos do edital de
licitação e outros, permitindo a manifestação de todos os interessados.

Também, é possível que a Administração submeta a licitação a consulta pública. Neste

caso, não haverá uma audiência com a participação dos interessados, mas serão
disponibilizados a eles o acesso aos elementos da futura contratação, permitindo que
enviem sugestões em prazo fixado.

O edital ainda poderá contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o

contratado, estabelecendo as responsabilidades de cada uma das partes do acordo,
assim como buscando encontrar e estipular medidas que reduzam as possibilidades de
desequilíbrio financeiro ao longo da relação contratual.

Orçamento da Administração Pública - O poder público deverá, na fase interna,

apresentar o valor estimado da contratação, compatível com os valores praticados pelo
mercado, considerados os preços constantes de bancos de dados públicos e as
quantidades a serem contratadas, observadas a potencial economia de escala e as
peculiaridades do local de execução do objeto.

Além disso, ainda nesta fase interna, o Poder Público elabora a minuta do edital de
licitação que será encaminhado ao órgão de consultoria jurídica para aprovação.

O edital é o instrumento convocatório das licitações na modalidade concorrência e

configura uma convocação a todos os interessados em contratar com a Administração
Pública, desde que atendam às exigências nele contidas.

O edital pode prever margem de preferência para aquisição de:

a) bens manufaturados e serviços nacionais que atendam a normas técnicas brasileiras.

b) bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis, conforme regulamento.

Em casos de execução de obras ou atividades administrativas, o Poder Público pode

adotar o regime de execução direta ou indireta.
20

A execução direta, como se percebe pela nomenclatura utilizada, ocorre todas as vezes
que o objeto do contrato é executado pela própria Administração Pública por meio de
seus órgãos e agentes públicos.

A execução indireta está presente sempre que o órgão ou ente da Administração Pública
celebra contrato com terceiro para realização do objeto do contrato, conforme previsão
expressa do instrumento convocatório. Admite-se seis hipóteses de contratação para
execução indireta de obras, quais sejam: a) empreitada por preço global; b) empreitada
por preço unitário; c) empreitada por tarefa; d) empreitada integral; e) contratação
integrada; f) contratação semi-integrada.

Respeitadas todas as normas previamente estabelecidas, o procedimento será

encaminhado para órgão de consultoria jurídica para emissão de parecer (art. 53, §1º, da
lei 14.133/21).

Fase externa

Inicia-se essa fase mostrando aos interessados como participarão da disputa, através da
publicação do edital.

Dispõe a lei 14.133/21:

O processo de licitação observará as seguintes fases, em sequência:

I – preparatória; II – de divulgação do edital de licitação; III – de apresentação de

propostas e lances, quando for o caso; IV – de julgamento; V – de habilitação; VI –
recursal; VII – de homologação.
Verifique-se que o procedimento licitatório geral se desenvolve com a fase externa tendo
início com a divulgação do edital. Posteriormente, serão abertos os envelopes de
propostas e será feita a seleção da proposta vencedora. Somente após o julgamento das
21
propostas, o poder público irá proceder à habilitação do licitante vencedor.

Todavia, mediante justificativa do ente estatal, as fases podem ser invertidas por
determinação do edital, quando, então, serão habilitados os licitantes e, somente depois,
será feita a classificação das propostas.

Ademais, as licitações serão realizadas preferencialmente sob a forma eletrônica,

admitida a utilização da forma presencial, desde que motivada, devendo a sessão pública
ser registrada em ata e gravada mediante utilização de recursos tecnológicos de áudio
e vídeo e, em casos de licitação por meio eletrônico, o ente público pode exigir que os
atos dos licitantes também sejam praticados nesse formato.

Divulgação do edital de licitação

A divulgação do edital é feita obrigatoriamente no sítio eletrônico oficial do Portal Nacional

de Contratações Públicas (PNCP) e facultativamente no sítio eletrônico oficial do órgão ou
entidade responsável pelo certame, sendo que a lei determina que o inteiro teor do
instrumento convocatório esteja disponível no mesmo local a quaisquer interessados. Ainda
é facultada ao ente público a divulgação direta a interessados devidamente cadastrados
para esse fim.

Com a publicação, a Administração Pública marca uma data para que sejam abertos os
envelopes de propostas e documentação dos licitantes, respeitado o prazo de intervalo
mínimo exigido para cada modalidade de licitação. Nesse mesmo momento, se inicia a
contagem do prazo para a impugnação administrativa do edital.
Conforme a lei, qualquer cidadão pode impugnar o edital por irregularidade na aplicação
desta Lei ou para solicitar esclarecimento sobre os seus termos, devendo protocolar o
pedido até 3 (três) dias úteis antes da data de abertura das propostas.
22
O poder público deverá responder à impugnação ou ao pedido de esclarecimento com
a divulgação em sítio eletrônico oficial também no prazo de 3 (três) dias úteis. Se
nenhum interessado impugnar dentro do prazo estabelecido, precluirá o direito de fazê-
lo na via administrativa, o que não impede de fazê-lo judicialmente, por meio da
propositura da ação judicial cabível, dependendo do caso concreto.

Apresentação de propostas e lances

Nesse momento, o poder público irá receber as propostas apresentadas pelos licitantes.
A lei permite que o edital do certame preveja modo de disputa fechado ou aberto.
Assim, caso opte pelo modo de disputa aberto, os licitantes deverão apresentar suas
propostas por meio de lances sucessivos e, caso se determine a utilização do sistema
fechado, as propostas serão entregues em envelope lacrado e permanecerão em sigilo
até a data marcada para a abertura de todas em conjunto.

Ressalte-se que o sistema pode ser fechado e aberto, quando, então, se apresentarão as
propostas fechadas e, posteriormente, serão selecionadas aquelas que seguirão na
apresentação dos lances sucessivos.

Não será permitida a utilização do modo de disputa aberto, quando se tratar de licitação
cujo critério de julgamento seja técnica e preço, assim como não se pode utilizar o modo
fechado para licitações do tipo menor preço e maior desconto.
Julgamento

A primeira etapa da atividade do julgamento consiste na avaliação da regularidade formal

e material das propostas. Os envelopes das propostas dos licitantes serão abertos em
23
sessão pública e os interessados têm que verificar se os envelopes não foram violados,
pois, caso haja violação, há nulidade do procedimento e a licitação deverá ser anulada.

Na fase de classificação, serão aplicados os critérios de julgamento que foram

previamente estipulados no instrumento convocatório.

Habilitação

Concluído o julgamento, o agente de contratação passará ao recebimento do

envelope de documentação do licitante vencedor. Nessa fase, então, a Administração
Pública deve proceder à abertura do envelope que contém as documentações do licitante
classificado em primeiro lugar, com a finalidade de analisar se está apto e idôneo a
contratar com o Poder Público. A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico
de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento.

Essa fase é também conhecida como fase de qualificação, quando devem ser analisados
os requisitos e documentos pessoais dos licitantes. É a fase de análise da documentação
dos licitantes a fim de verificar se têm idoneidade para contratar com o Poder Público.

É importante frisar que o edital não pode estabelecer critérios não previstos em lei, mais
especificamente no art. 62, da lei 14.133/21, evitando assim restringir a licitação de forma
desarrazoada. Para cumprimento desses requisitos, basta que se realize a apresentação
de documentos enumerados pela própria lei, que podem ser originais ou cópias do
cartório competente. Vejamos um elenco legal dos requisitos de habilitação.

A – Habilitação jurídica: para parte da doutrina, essa exigência, assim como a exigência
de regularidade fiscal e respeito ao art. 7º, XXXIII, da CF são inconstitucionais, por estarem
previstos em lei, sem que haja disposição similar no art. 37, XXI, da Carta Magna,
ensejando burocratização indevida da licitação. Porém, este entendimento não prevalece,
por se tratar de posição minoritária.
24
A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e
assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à
comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o
exercício da atividade a ser contratada.

B – Qualificação técnica: trata-se de demonstração de que a empresa tem condições

técnicas de cumprir o contrato celebrado em conformidade com as exigências de
qualidade e celeridade impostas pela Administração Pública.

C – Qualificação econômico-financeira: é a demonstração de idoneidade financeira da

entidade a ser contratada. Considerando-se que, como regra, o Poder Público não realiza
o pagamento antes da disponibilização do objeto do contrato, a empresa deve ter
qualificação para arcar com todos os custos da contratação.

D – Regularidade fiscal, social e trabalhista: configura demonstração de que a entidade

que pretende participar da licitação não possui débitos em atraso com a Fazenda Pública
ou com a justiça do trabalho e que não viola disposições constitucionais que vedam a
exploração de trabalho infantil.

Microempresas e empresas de pequeno porte

A LC 123/06 estabelece que essas empresas poderão participar da licitação ainda que
não tenham regularidade fiscal e trabalhista. Ao final da licitação, se forem declaradas
vencedoras, terão o prazo de 5 (cinco) dias úteis, prorrogável por igual período, cujo
termo inicial corresponderá ao momento em que o proponente for declarado o
vencedor do certame, prorrogável por igual período, a critério da Administração
Pública, para a regularização da documentação, pagamento ou parcelamento do débito
e emissão de eventuais certidões negativas ou positivas com efeito de certidão
negativa, ou seja, para fazer o saneamento do débito. Essa regra está disposta nos arts.
42 e 43 da referida lei complementar, alterados, inclusive pela LC 155/16.

Divulgada a decisão final acerca da habilitação e inabilitação de licitantes, o prazo para

25
que os interessados interponham Recurso com a intenção de modificar o quanto
decidido é de 3 (três) dias úteis, a contar da lavratura da ata, conforme disposto
expressamente no art. 165 da lei 14.133/21.

Lavrada a ata de habilitação do licitante, será aberto o prazo para a interposição de

recurso administrativo. Se o recurso disser respeito à fase anterior (de julgamento das
propostas), a intenção de recorrer já foi apresentada aos autos, sob pena de preclusão,
e o interessado deverá apresentar as razões recursais.

Os atos da Administração praticados no bojo do procedimento licitatório podem ser

impugnados por meio de recurso ou através de pedido de reconsideração.

O recurso deve ser interposto no prazo de 3 (três) dias úteis, contado da data de
intimação ou de lavratura da ata, em face do julgamento das propostas, do ato de
habilitação ou inabilitação de licitante, ou ainda do ato que determine a anulação ou
revogação da licitação

A lei estabelece o cabimento de pedido de reconsideração, também no prazo de 3

(três) dias úteis, contado da data de intimação, relativamente a ato do qual não caiba
recurso hierárquico.

Encerramento - Concluídas as fases de julgamento e habilitação, e exauridos os recursos

administrativos, está encerrado o trabalho do agente de contratação, que encaminhará o
procedimento à autoridade do órgão para verificação e encerramento do feito. Assim, o
processo será enviado à autoridade superior, a quem compete verificar os atos anteriores
praticados pelo agente de contratação ou comissão de contratação, analisando sua
adequação às normas legais e princípios constitucionais pertinentes.
PROCEDIMENTO LICITATÓRIO DO DIÁLOGO COMPETITIVO

É o procedimento pelo qual o poder público realiza diálogo prévio com os particulares
26
como forma de encontrara a melhor solução para as suas necessidades e é restrita a
contratações em que a Administração:

I – vise a contratar objeto que envolva as seguintes condições:

a) inovação tecnológica ou técnica; b) impossibilidade de o órgão ou entidade ter sua

necessidade satisfeita sem a adaptação de soluções disponíveis no mercado; e c)
impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente
pela Administração.

II – verifique a necessidade de definir e identificar os meios e as alternativas que possam

satisfazer suas necessidades, com destaque para os seguintes aspectos:

a) a solução técnica mais adequada; b) os requisitos técnicos aptos a concretizar a

solução já definida; c) a estrutura jurídica ou financeira do contrato.

O Procedimento dever seguir as seguintes fases: preparatória, de divulgação do edital,

de diálogo, de apresentação das propostas e julgamento, do recurso e do encerramento.

Tratamento diferenciado para Microempresas e Empresas de Pequeno

Porte
A Lei Complementar 123/06 dispõe que, nas licitações públicas, a comprovação de
regularidade fiscal e a regularidade trabalhista das microempresas e empresas de
pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Ademais, a LC 123/06 define que a Administração Pública deverá realizar processo
licitatório destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de
pequeno porte nos itens de contratação cujo valor seja de até R$ 80.000,00.
27
Em casos de licitações para celebração de contratos para aquisição de bens de natureza
divisível acima de R$ 80.000,00, o ente público deverá estabelecer, cota de até 25% do
objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

ATENÇÃO! As Microempresas e Empresas de Pequeno Porte poderão participar de

ambos os itens da licitação, sendo classificadas dentro da ampla concorrência para a
contratação de 75% do objeto e se submetendo a outra classificação, somente com
empresas de mesmo porte, em relação aos 25% (vinte e cinco por cento) restantes.

A Administração Pública poderá, nas licitações destinadas à aquisição de obras e serviços,

exigir dos licitantes a subcontratação de microempresa ou empresa de pequeno porte.

O art. 4º, da lei 14.133/21, manteve as regras de benefícios de microempresas e empresas

de pequeno porte de forma expressa.

INEXIGIBILIDADE DE LICITAÇÃO
A inexigibilidade de licitação ocorre sempre que a competição for impossível, a licitação
será inexigível.

As hipóteses não são taxativas, mas meramente exemplificativas. Mesmo que a

circunstância não esteja disposta expressamente no texto legal, a licitação será inexigível
quando for inviável a realização de competição entre interessados.
DISPENSA DE LICITAÇÃO
Nas situações de dispensa, o Poder Público encontra-se diante de situação em que é
plenamente possível a realização do procedimento licitatório mediante a competição, no 28

entanto, a lei dispõe que é desnecessária a execução do certame (art. 75, da Lei
14.133/21). Somente a Lei de Licitações pode definir as hipóteses de dispensa, não
podendo haver definição de novas hipóteses por atos administrativos específicos ou
decretos.

Inexigibilidade: art. 74 Dispensa: arts. 75

Sempre que a competição for Nas situações de dispensa é

impossível, a licitação será plenamente possível competir,
inexigível. mas a lei diz que é dispensada a
As hipóteses dispostas na lei não licitação. Somente a lei pode trazer
são taxativas, mas meramente as hipóteses de dispensa, não
exemplificativas. Mesmo que a podendo haver definição de novas
circunstância não esteja disposta hipóteses por atos administrativos
expressamente no texto legal, a específicos ou decretos.
licitação será inexigível quando for As hipóteses da Lei são
inviável a realização de taxativas/exaustivas.
competição entre interessados.
A doutrina majoritária costuma
apontar pressupostos da licitação
e estabelece que a ausência de
qualquer um deles torna o
procedimento licitatório inexigível.
Vejamos os pressupostos:
a) Pressuposto lógico: pluralidade
29
de bens e de fornecedores do bem
ou do serviço.
b) Pressuposto jurídico: interesse
público. A licitação não é um fim
em si mesmo, é um meio para
atingir o interesse público. Se a
licitação for de encontro ao
interesse público, não será exigível
licitar.
c) Pressuposto fático:
desnecessidade de contratação
específica. Nos casos em que há
necessidade de contratação
específica, a licitação será
inexigível.
Ex.: o Estado precisa contratar o
melhor tributarista do Brasil para
defendê-lo em uma demanda que
envolve milhões de reais. Não se
pode fazer contratação direta para
qualquer causa.
É VEDADA inexigibilidade de
licitação para serviços de
divulgação e serviços de
publicidade.

30

CONTRATOS ADMINISTRATIVOS

Inicialmente devemos ter em mente que a legislação, por diversas vezes, confunde
contratos administrativos com contratos da Administração, onde este é gênero do qual
aquele é espécie, pois a expressão “contratos da administração” (sentido amplo) engloba
os contratos administrativos e os contratos de direito privado celebrados pelo Poder
Público.

Saliente-se que, mesmo nos contratos administrativos, a aplicação subsidiária do direito

privado se faz necessária, pois é na teoria geral dos contratos que os contratos
administrativos vão buscar seus elementos essenciais, aos quais vão agregar suas
prerrogativas.

Em resumo: a Administração Pública pode celebrar contratos regidos pelo Direito Público
(ex: concessão de uso de bens públicos, permissão de serviços públicos) bem como pelo
Direito Privado (ex: contratos de locação, de compra e venda).

ATENÇÃO! Os contratos da administração, ainda que privados, estão sujeitos ao

controle do Tribunal de Contas, por se tratar de avenças travadas com o dinheiro público,
além de dependerem da realização de procedimento licitatório regular e obediência a
todas as restrições impostas à Administração, como o prazo determinado e a previsão
orçamentária.

A primeira grande característica, utilizada para definição dos contratos administrativos é

31
o fato de que estas avenças, regidas pelo direito público, apresentam-se com uma
característica singular, qual seja, a possibilidade de haver tratamento desigual entre a
Administração (que atua com prerrogativas públicas) e o contratado, a exemplo de haver
a possibilidade de a Administração extinguir o contrato unilateralmente.

Com efeito, os contratos administrativos são as manifestações de vontade entre duas ou

mais pessoas visando à celebração de negócio jurídico, havendo a participação do Poder
Público, atuando com todas as prerrogativas decorrentes da supremacia do interesse
público, visando sempre à persecução de um fim coletivo. Este contrato é regido pelo
direito público, sendo inerentes a ele todas as prerrogativas e limitações de Estado.

Essas prerrogativas ensejam a existência das chamadas cláusulas exorbitantes, previstas

no art. 104, da lei 14.133/21, e presentes, implicitamente, em todos os contratos
administrativos. Estas cláusulas só excepcionalmente se aplicam aos contratos privados
celebrados pelo Poder Público, devendo estar expressamente definidas no instrumento
do acordo.

Sendo assim, pode-se apontar a verticalidade como característica inerente aos contratos
administrativos, haja vista a atuação do Poder Público com supremacia em face do
particular contratado.

Quanto à competência legislativa, a União deve proceder à legislação acerca das

normas gerais aplicáveis à matéria (art. 22, XXVII, da CF/88).

Cabe aos estados e municípios a edição de normas suplementares, em obediência às

regras estipuladas na legislação federal.

Não havendo lei local ou estadual acerca do tema, a legislação federal será aplicada
integralmente a todos os contratos administrativos celebrados por aquele ente.
No que tange às características dos contratos administrativos, além da busca
incessante pelo interesse público, outras características estão presentes. Vejamos no
quadro abaixo:
32

Gera direitos e deveres previamente

estabelecidos para ambas as partes.

Comutativo ATENÇÃO! A indefinição de obrigações para

uma das partes do acordo é característica que
não pode estar presente nos contratos
públicos.

Não se faz necessária a transferência do bem

para ele se tornar perfeito.

ATENÇÃO! No Direito Administrativo, o

Consensual consenso do particular manifestar-se-á no
momento da abertura dos envelopes de
documentação. Por sua vez, o consenso da
Administração depende da celebração do
contrato.

As cláusulas são impostas por uma das partes

De Adesão (poder público) e à outra parte (particular)
cabe apenas aderir ou não à avença.

Oneroso Como regra, não são admitidos contratos

 gratuitos firmados com o poder público.

As obrigações das partes são recíprocas, ou

33
seja, a execução da atividade de uma das
Sinalagmático
partes enseja o adimplemento contratual pela
outra.

Nesse sentido, o contrato tem natureza intuito

personae e a possibilidade de subcontratação
do objeto do acordo fica limitada às hipóteses
legalmente admitidas.

Personalíssimo
ATENÇÃO! O art. 122, da Lei n. 14.133/21 traz
que só ocorrerá subcontratação se houver
previsão no edital ou no contrato e desde que
haja a concordância da Administração, sob
pena de haver a rescisão contratual.

Todo contrato administrativo tem uma forma

definida na lei, indispensável à sua
regularidade.

Formal
A Lei 14.133²1, em seu artigo 92, prevê todas
as cláusulas necessárias à validade do contrato
administrativo e a sua ausência gera o vício
de forma.
Formalismo – A primeira exigência é a realização de procedimento licitatório, conforme
determinação do próprio texto constitucional (art. 37, XXI da Carta Magna), não obstante,
tal exigência também atinja os contratos celebrados pela Administração Pública, regidos
34
pelo direito privado.

Como regra geral, o contrato deve ser escrito, sendo que o termo de contrato ou
instrumento de contrato é o meio para a sua formalização, respeitando o art. 92, da
Lei 14.133/21, que traz as cláusulas obrigatórias.

A lei permite a celebração de contrato, em determinadas situações, por meio de carta-

contrato, nota de empenho da despesa, autorização de compra ou ordem de serviço.

Com efeito, a lei diz que o instrumento de contrato será dispensado, quando se tratar de
contratos cujo valor enseje dispensa de licitação. Assim, o instrumento de contrato não
se faz necessário para obras e serviços de engenharia de até R$ 100.000,00 (cem mil
reais) e para aquisição de bens e outros serviços no valor de até R$ 50.000,00 (cinquenta
mil reais).

ATENÇÃO! A legislação estabelece como regra que NÃO é possível contrato verbal
celebrado pela administração, dispondo ser nulo e de nenhum efeito qualquer contrato
verbal realizado pelo ente estatal.

Contudo, excepcionalmente, admite-se contrato verbal, nas compras e serviços que não
ultrapassam R$ 10.000,00 (dez mil reais) – desde que se trate de compra de pronta entrega
e pronto pagamento. Isso significa que este contrato não gera nenhuma espécie de
obrigação futura (art. 95, §, 2º da lei 14.133/21).

Nestas hipóteses, também não há necessidade de realização de procedimento licitatório,

em conformidade com as regras de dispensa previstas na lei.

Não obstante a ausência de previsão legal, a doutrina admite a celebração de contratos

verbalmente, para posterior formalização por escrito, em casos emergenciais. Neste caso,
a formalização poderá ser realizada posteriormente à existência de contrato e início da
prestação do serviço pelo contratado.

A administração pública deve providenciar a publicação do contrato até o quinto dia útil
35
do mês seguinte ao da sua celebração, sendo que essa publicação deve acontecer, após
as providências, no prazo máximo de vinte dias corridos. Ou seja, o prazo de vinte dias
só terá início após o quinto dia útil do mês seguinte ao que o contrato foi celebrado.

Além da formalização, a divulgação é requisito indispensável à eficácia do contrato

administrativo, decorrente do princípio da publicidade, o qual garante o conhecimento
acerca do contrato a toda a sociedade. A divulgação deve ser feita no Portal Nacional de
Contratações Públicas (PNCP). A divulgação deve abranger o inteiro teor do contrato,
bem como todos os aditamentos que forem feitos posteriormente, que ficarão disponíveis
para quaisquer interessados.

A lei dispõe que essa divulgação deve se dar nos seguintes prazos, contados da sua
assinatura pelas partes:

• 20 (vinte) dias úteis, no caso de licitação

• 10 (dez) dias úteis, no caso de contratação direta.

Caso a administração deixe de publicar o contrato, ele é válido e perfeito, somente, não
sendo eficaz. Não produz efeito, uma vez que a eficácia fica dependendo da publicidade
do contrato administrativo celebrado. Todavia, cabe ressaltar que os contratos firmados
em caso de urgência produzem efeitos desde a data da sua assinatura, devendo ser
publicado nos prazos apresentados acima, sob pena de nulidade.

GARANTIA
A exigência de garantia é uma cláusula necessária dos contratos administrativos (art. 96
da Lei 14.133/21).
A Lei prevê a caução que poderá ser prestada em dinheiro, títulos da dívida pública, a
fiança bancária ou seguro garantia, a critério do contratado privado.

O valor dessa garantia é definido, no bojo do contrato, e determinado pela administração

36
pública. A lei estabelece o limite máximo de 5% do valor do contrato, sendo que, em
observância a este limite, o poder público deve, discricionariamente, dispor acerca do
valor a ser cobrado em cada contratação específica.

Ocorre que, nos contratos que envolvam alta complexidade técnica ou riscos financeiros
consideráveis, definido por meio de parecer tecnicamente aprovado pela autoridade
competente, a garantia pode chegar a 10% do valor inicial do contrato, sempre mantida
a regra que o ente estatal é quem define o valor da caução.

Lembre-se, ainda, que, quando o contrato for de fornecimento contínuo com vigência
superior a 1 (um) ano, assim como nas subsequentes prorrogações, será utilizado o valor
anual do contrato para definição e ap licação dos percentuais da garantia

Em relação ao valor da garantia contratual, a legislação ainda dispõe que, em caso de

contratos que importem na entrega de bens pela Administração, dos quais o contratado
ficará depositário, ao valor da garantia deverá ser acrescido o valor desses bens.

Em caso de cumprimento do contrato e adimplemento de todos os seus termos pelo

particular, a garantia deverá ser devolvida e, se foi prestada em dinheiro, deve haver a
correção do valor, no momento da devolução.

Em caso de descumprimento contratual, a garantia pode ser utilizada pelo Estado como
mínimo indenizatório, ou seja, o ente público pode executar a garantia e cobrar
indenização excedente em caso de o prejuízo ultrapassar o valor da caução.

Cláusula de retomada - Na contratação de obras e serviços de engenharia, o edital

poderá exigir a prestação da garantia na modalidade seguro-garantia do tipo
“performance bond”, com clausula de retomada, assim considerado o contrato no qual
a seguradora se torna responsável pelo cumprimento do contrato na forma como foi
concebido. Assim, essa empresa seguradora ficará responsável e apta por fiscalizar a
execução do contrato – independentemente da fiscalização do poder público – como
forma de evitar inadimplemento contratual.
37
Nesses casos, o contrato de seguro poderá determinar a obrigação de seguradora, em
caso de inadimplemento pelo contratado, assumir a execução e concluir o objeto do
contrato, hipótese em que a emissão de empenho se dará em nome da seguradora, ou
a quem ela indicar para a conclusão do contrato, será autorizada desde que demonstrada
sua regularidade fiscal, sendo possível que essa empresa subcontrate a conclusão do
contrato, total ou parcialmente.
Assim, temos a seguinte situação, na hipótese de inadimplemento do contratado:
 caso a seguradora execute e conclua o objeto do contrato, estará isenta da
obrigação de pagar a importância segurada indicada na apólice, ficando quite
com suas obrigações.
 caso a seguradora não assuma a execução do contrato, pagará a integralidade
da importância segurada indicada na apólice.

CLÁUSULAS EXORBITANTES
As cláusulas exorbitantes decorrem da supremacia do interesse público sobre o
interesse privado e coloca o Estado em posição de superioridade jurídica na avença.

São implícitas em todos os contratos administrativos, não dependendo de previsão

expressa no acordo, pois decorrem diretamente da Lei (art. 104, da Lei 14.133/21).

Vejamos abaixo cada uma destas cláusulas, sob a ótica da supremacia do interesse
público sobre o privado.

a) Alteração unilateral do contrato - É possível quando houver modificação do

projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus objetivos
 e quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de
acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto.

A administração NÃO pode alterar o OBJETO do contrato, porque seria burla à licitação.
38

Alteração de projeto - Alteração qualitativa (o projeto originalmente apresentado pelo

Estado não atende mais aos fins desejados pela Administração).

Alteração atinente ao valor da contração - Alteração quantitativa e, por sua vez, tem
limites definidos na lei, que prevê que o particular deve aceitar as modificações feitas
unilateralmente pela Administração Pública em até 25%, do valor original do contrato,
para acréscimos ou supressões. Nesses casos, a alteração não depende de concordância
do particular contratado.

ATENÇÃO! A Regra determina que a alteração unilateral é de até 25% – acréscimos ou

supressões. Contudo, se o contrato for celebrado para reforma de equipamentos ou de
edifícios, a alteração unilateral, para ACRÉSCIMOS contratuais, pode chegar a 50% do
valor original do contrato. As supressões contratuais continuam respeitando o limite de
25%.

A margem de lucro inicialmente contratada jamais poderá ser alterada pela

Administração Pública de forma unilateral.

A alteração deve decorrer de interesse público superveniente devidamente justificado, ou

seja, o contratante deverá demonstrar a ocorrência de fato posterior à contratação que
dá ensejo à necessidade de modificação das cláusulas contratuais, para que se evite um
prejuízo maior ao interesse da coletividade, que é a finalidade maior dos contratos
administrativos.

b) rescisão unilateral do contrato é prerrogativa dada ao ente público contratante

de por fim à avença, independentemente, de consentimento do particular e sem
depender de decisão judicial (art. 137 e seguintes da lei 14.133/21).
Pode se dar em razão do inadimplemento do particular ou pelo interesse público
devidamente justificado.

No caso de Interesse público devidamente justificado, a administração deve indenizar

39
o particular se houver dano, bem como indenizar os investimentos não amortizados do
contratado em razão da extinção antecipada do acordo.

O particular contratado terá direito à devolução da garantia prestada, aos pagamentos

devidos pela execução do contrato até a data da rescisão e ao pagamento do custo da
desmobilização.

Por outro lado, como a lei prevê expressamente os valores devidos ao particular em
casos de rescisão unilateral por motivo de interesse público e excluiu, não por acaso,
a obrigação de pagar lucros cessantes, por se tratar de mera expectativa de direito,
não passível de indenização, nesses casos.

Por outro lado, inadimplente o particular contratado, o Poder Público deverá assumir
imediatamente o objeto do contrato, no estado e local em que se encontrar, ocupar e
utilizar o local, instalações, equipamentos, material e pessoal empregados na execução
do contrato, necessários à sua continuidade, executar a garantia contratual, para
ressarcimento da Administração, e dos valores das multas e indenizações a ela devidos
e reter os créditos decorrentes do contrato até o limite dos prejuízos causados à
Administração. Todas essas medidas independem da aplicação das penalidades cabíveis
em virtude do descumprimento contratual.

Nos contratos de concessão de serviços públicos (regulamentados pela Lei 8.987/95),

a rescisão por inadimplemento do particular é chamada de caducidade, já por motivo
de interesse público chama-se encampação.

Se o ente estatal determinar suspensão de execução do contrato por prazo superior a 3

(três) meses ou se ocorrerem repetidas suspensões que totalizem 90 (noventa) dias úteis,
independentemente do pagamento obrigatório de indenização pelas sucessivas e
contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações ou ainda, em casos de
atraso superior a 2 (dois) meses, contado da emissão da nota fiscal, dos pagamentos ou
de parcelas de pagamentos devidos pela Administração por despesas de obras, serviços
40
ou fornecimentos, o particular pode SUSPENDER A EXECUÇÃO do contrato (exceção de
contrato não cumprido), conforme disposição do art. 137, §3º, II, da lei 14.133/21.

Nesse sentido, resta claro que o particular não pode determinar a rescisão unilateral, no
entanto, poderá suspender a execução do contrato pela exceção de contrato não
cumprido ou exceptio non adimplenti contractus.

c) Fiscalização da execução do contrato - A Administração Pública deve designar

um ou mais agentes públicos que ficarão responsáveis pela fiscalização na
execução contratual, aplicando penalidades e exigindo o cumprimento das
obrigações pela parte contratada (art. 117, da Lei 14.133).

Poder-dever da Administração, que não exclui a responsabilidade do particular

contratado que continua sendo responsável pelos danos causados diretamente à
Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do
contrato, não havendo redução ou exclusão da responsabilidade em virtude da
fiscalização ou o acompanhamento pelo órgão interessado.

O contratado deverá manter preposto, aceito pela Administração, no local da obra ou

serviço, para representá-lo na execução do contrato.

d) Ocupação temporária de bens;

Nos casos de serviços essenciais, a Administração Pública poderá ocupar provisoriamente

bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese
da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo
contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

ATENÇÃO! A ocupação temporária deve ser precedida de processo administrativo.

 e)Aplicação de penalidades – aos particulares contratados em decorrência de
descumprimento do acordo, ainda que se trate de inexecução parcial.

As penalidades a serem aplicadas estão previstas na legislação e se dividem em quatro

41
hipóteses, de acordo com a gravidade da infração cometida, quais sejam: a) advertência;
b) multa; c) impedimento de licitar e contratar; d) declaração de inidoneidade para
licitar ou contratar.

As punições serão aplicadas em consonância ao princípio da proporcionalidade, não

sendo admitida a aplicação de penalidade mais intensa ou mais extensa do que o
necessário a sancionar a infração praticada.

ATENÇÃO! Todos os agentes públicos que praticarem atos que possam prejudicar a
licitação ou frustrar seu caráter competitivo ficarão sujeitos às sanções administrativas,
penais e civis cabíveis, nos moldes das legislações pertinentes.

Impedimento Indireto

O Impedimento Indireto ainda é algo muito novo, com pouca jurisprudência, mas deve
ser analisado com bastante cuidado pelos gestores que atuam no setor de licitações. A
intenção do instituto é coibir o abuso da Pessoa Jurídica.

De fato, a intenção é evitar que o particular se valha da personalidade jurídica de uma

empresa como escudo para burlar proibições de contratação, como condenações
ocorridas anteriormente.

Alguns indícios devem ser observados para a configuração do impedimento indireto, tais
como:

(i) a completa identidade dos sócios-proprietários de empresa sucedida e sucessora,

(ii) a atuação no mesmo ramo de atividades e

(iii) a transferência integral do acervo técnico e humano de empresa sucedida para

a sucessora.
Nestes casos, será possível a desconsideração da personalidade jurídica, para estender a
penalidade aplicada à outra empresa.

42

ALTERAÇÃO CONTATUAL POR VONTADE DAS PARTES

Em determinadas situações, o contrato administrativo poderá ser alterado de forma
bilateral, nas quatro hipóteses a seguir:

a) Quando o particular julgar conveniente a substituição da garantia de execução do

contrato e desde que essa modificação não enseje prejuízos ao ente público.

b) Quando necessária a modificação do regime de execução da obra ou serviço, bem

como do modo de fornecimento, em face de verificação técnica da inaplicabilidade dos
termos contratuais originários.

c) Quando necessária a modificação da forma de pagamento, por imposição de

circunstâncias supervenientes, mantido o valor inicial atualizado, vedada a antecipação
do pagamento, com relação ao cronograma financeiro fixado, sem a correspondente
contraprestação de fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço.

d) Para restabelecer a relação que as partes pactuaram inicialmente entre os encargos

do contratado e a retribuição da Administração (manutenção do equilíbrio econômico-
financeiro). São as hipóteses de teoria da imprevisão, que ensejam a necessidade de
revisão contratual, como forma de se evitar prejuízos ao particular contratado.

EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO DO CONTRATO

É garantia do particular contratado a manutenção da margem de lucro inicialmente
pactuada. A manutenção deste equilíbrio deve se dar mediante a alteração de valores a
serem pagos ou modificação e ampliação de prazos de execução, sempre que a situação
previamente estabelecida for alterada no bojo da execução do contrato.

O particular contratado não pode sofrer prejuízos de situações não causados por ele,
43
durante a relação contratual, sob pena de se frustrar a garantia da proposta apresentada.

Pagamentos feitos ao particular – É cláusula necessária do contrato administrativo a

regulamentação acerca do preço e das formas de pagamento. Assim, além do
pagamento da fatura, propriamente dita, como forma de manutenção do equilíbrio
econômico-financeiro, alguns pagamentos são feitos ao particular contratado pela
Administração Pública. Analisemos, no quadro abaixo, cada uma dessas formas de
pagamento.

Correção Atualização da margem de lucro inicialmente

monetária acordada, mantendo o valor real do contrato.

Reajuste em face do aumento ordinário e

Reajustamento
regular do custo dos insumos necessários ao
de preços
cumprimento do acordo.
PAGAMENTOS
FEITOS AO Manutenção do equilíbrio econômico-
PARTICULAR financeiro de contrato utilizada para serviços
contínuos com regime de dedicação exclusiva
de mão de obra ou predominância de mão de
Repactuação
obra, por meio da análise da variação dos
custos contratuais, devendo estar prevista no
edital com data vinculada à apresentação das
propostas, para os custos decorrentes do
 mercado, e com data vinculada ao acordo, à
convenção coletiva ou ao dissídio coletivo ao
qual o orçamento esteja vinculado, para os
44
custos decorrentes da mão de obra.

Quando o reajustamento de preços não

consegue fazer face ao real aumento do preço
dos insumos, em virtude de uma situação
Recomposição excepcional (não prevista no contrato), a
de preços Administração Pública, como forma de
ou revisão reequilibrar o contrato, precisa fazer a
de preços recomposição de preços. Isso ocorre porque a
previsão contratual de reajuste não foi
suficiente para suprir a efetiva modificação nos
custos do contrato celebrado.

TEORIA DA IMPREVISÃO
Ocorre nos casos em que há uma situação fática não prevista quando da celebração do
contrato, portanto imprevisível, que venha a alterar o equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, com reflexos em sua execução. Em virtude desta situação, se faz necessária a
recomposição dos preços.

Decorre da denominada Cláusula rebus sic stantibus: situações nas quais há desequilíbrio
contratual e a administração precisa, a fim de manter o equilíbrio do contrato, proceder
à revisão dos preços e prazos previamente pactuados.

As hipóteses de teoria da imprevisão são:

Caso fortuito e força maior

Pode decorrer de fatos humanos, desde que não sejam provocados por nenhuma das
partes do acordo, ou podem ser causados por fatos da natureza, em relação aos quais
45
nenhuma medida pode ser tomada para obstar sua precipitação

Interferências imprevistas (sujeições imprevistas)

São situações preexistentes à celebração do contrato, mas que só vêm à tona durante
sua execução.

Fato da administração

O desequilíbrio contratual é causado por uma atuação específica da Administração

(enquanto parte no contrato) que incide sobre o contrato e impede a sua execução.

Fato do príncipe

O desequilíbrio contratual também é causado pelo poder público e, por esta atuação,
haverá necessidade de recomposição do preço. Ocorre que, neste caso, há uma atuação
extracontratual (geral e abstrata) do ente estatal que termina por atingir diretamente a
relação contratual.

ATENÇÃO! Para que seja configurado o fato do princípe relevante que o agente que
pratica a conduta onerosa seja da mesma esfera de governo daquele que celebrou o
contrato administrativo atingido. Ente federativo diverso caracteriza caso fortuito.

ATENÇÃO! Em algumas situações, a teoria da imprevisão gera a impossibilidade de

manter o contrato. Nestes casos, a situação imprevista enseja a rescisão contratual
(rescisão de pleno direito), ocorrida por situação alheia à vontade das partes.
ALOCAÇÃO DE RISCOS
Como forma de reduzir a responsabilidade do poder público pela manutenção do
equilíbrio financeiro do contrato administrativo, a lei dispõe que o edital poderá 46

contemplar matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado. Nesses

casos, o cálculo do valor estimado da contratação poderá considerar taxa de risco
compatível com o objeto da licitação e os riscos atribuídos ao contratado, de acordo
com metodologia predefinida pelo ente federativo.
Verifique que a lei inclui a matriz de alocação de riscos como faculdade da Administração
Pública, ressalvados os casos de contratação de a obras e serviços de grande vulto ou
forem adotados os regimes de contratação integrada e semi-integrada, uma vez que,
nesses casos, a previsão editalícia dessa matriz se torna obrigatória.
Assim, será apresentada uma matriz que deve dividir os riscos de cada contrato entre
cada uma das partes, bem como deve buscar mecanismos que afastem a ocorrência do
sinistro e mitiguem os seus efeitos, caso ocorra durante a execução contratual. Atente-
se para o fato de que a previsão da matriz de alocação de riscos deve estar posta no
instrumento convocatório da licitação.

SUBCONTRATAÇÃO NOS CONTRATOS DA ADMINISTRAÇÃO

A princípio, se houver a subcontratação do objeto integral do contrato, resta clara a
fraude ao procedimento licitatório e pode ser considerado inadimplemento contratual.

Nesse sentido, a lei 14.133/21 dispõe acerca da possibilidade de subcontratação parcial

do objeto do contrato, desde que cumpridos alguns requisitos definidos na legislação,
restando clara a impossibilidade de subcontratar integralmente o objeto acordado,
inclusive em observância à impessoalidade e isonomia, princípios arraigados no conceito
da licitação, enquanto procedimento administrativo.
Nesses casos, o particular que pretender subcontratar parte de suas atividades deve
apresentar à Administração documentação que comprove a capacidade técnica do
subcontratado, que será avaliada e juntada aos autos do processo correspondente.
47

DURAÇÃO
A duração dos contratos regidos pela lei 14.133/21 ficará adstrita à vigência dos
respectivos créditos orçamentários que, no direito brasileiro, são definidos pela lei
orçamentária anual, à qual cabe prever todas as despesas e receitas da entidade no
período de um exercício. Desse modo, os contratos administrativos devem ter duração
máxima de um ano, para atender à previsão orçamentária.
Com efeito, a lei orçamentária define as despesas que podem ser contraídas pelo ente
público naquele exercício, limitando toda atuação ou ajuste firmado pelo Estado durante
a vigência dos respectivos créditos.
A Lei 14.133/21 define algumas situações excepcionais, nas quais se admite a contratação
além do prazo de um exercício. Vejamos no quadro abaixo as exceções à vigência
máxima de um ano.

Projetos contemplados na lei A avença terá duração de até quatro anos, para
do Plano Plurianual cumprimento das metas e execução de seu objeto.

Além do prazo original de 5 (cinco) anos, a lei

Prestação de serviços
a permite que sejam feitas prorrogações posteriores
serem executados de forma no referido contrato, desde que, ao final, ele não
contínua ultrapasse o prazo de 10 (dez) anos. Nesses casos, a
possibilidade de prorrogação deve ter previsão em
 edital e a autoridade competente deve atestar que
as condições e os preços permanecem vantajosos
para a Administração, permitida a negociação com
48
o contratado ou a extinção contratual sem ônus para
qualquer das partes.

segue as mesmas regras dos contratos de prestação

Aluguel de equipamentos e
de serviços contínuos, podendo ser firmado por até
utilização de programas de
5 (cinco) anos, cumpridas as exigências previstas em
informática
lei.

Os contratos poderão ter vigência por até 10 (dez)

Contratações previstas nas
anos, caso haja interesse da administração.
alíneas “f” e “g” do inciso IV
Analisemos cada uma das hipóteses que se
e nos incisos V, VI, XII e XVI
caracterizam como situações de dispensa de
do caput do art. 75, da Lei
licitação, ensejando, portanto, a possibilidade de
14.133/21.
contratação direta.

Contratos de operação
Esses contratos podem ser firmados com vigência
continuada de sistemas
máxima de 15 (quinze) anos, nos termos da lei.
estruturantes de tecnologia
da informação.

Alguns contratos administrativos podem ser

celebrados, sem ensejar gastos ao poder público.
Exceções não previstas
Nesses casos, pode-se dizer que, além das exceções
diretamente na lei.
mencionadas, os contratos que não geram
despesas à Administração Pública não precisam
 estar previstos na lei orçamentária, logo, não
precisam respeitar o limite de vigência definido, no
art. 105, da lei 14.133/21, que condiciona a vigência
49
à adequação orçamentária.

ATENÇÃO! Contratos que não geram despesas à Administração Pública não precisam
estar previstos na lei orçamentária, logo, não precisam respeitar o limite de vigência
definido, no art. 105, da lei 14.133/21.

Além disso, no que tange à possibilidade de prorrogação, a legislação determina que o

contrato administrativo pode ser prorrogado, desde que seja feito dentro do prazo de
vigência do contrato e decorra, cumulativamente, de previsão no edital e no contrato e
autorização do poder público, mantidas as demais disposições contratuais.

Por fim, vale esclarecer que toda prorrogação de prazo contratual deverá ser justificada
por escrito e previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o
contrato. Importante salientar, ainda, que, para que haja prorrogação, é indispensável
que haja previsão orçamentária e que a empresa mantenha todas as condições
necessárias à sua habilitação para contratar com o poder público, além do respeito ao
disposto no art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal.

RESPONSABILIDADES DECORRENTES DO CONTRATO

Uma vez celebrado o contrato, as partes que firmaram o pacto têm o dever de cumprir
fielmente as obrigações assumidas, em consonância com a legislação vigente e com as
cláusulas previstas no acordo, sendo que cada uma das partes será responsabilizada por
qualquer descumprimento contratual.

O particular responde diretamente pelo serviço prestado ou bem entregue à

50
Administração, ou ainda pela obra por ele executada.

Além disso, quaisquer prejuízos causados pelo particular, seja à Administração Pública ou
a terceiros, na execução da obra, ou prestação do serviço ensejam sua responsabilização
e, conforme já previamente estipulado, não excluem ou reduzem essa responsabilidade
à fiscalização ou ao acompanhamento pelo órgão interessado.

Noutro giro, o STF se manifestou no sentido de que é válida a aplicação da nova redação
da Súmula 331 do TST, no entanto, deixando claro que o empregado terá o ônus de
provar que houve a má fiscalização do gestor público.

De fato, no julgamento do RE 760931/DF, em 2017, o plenário da Suprema Corte, por 6

votos a 5 “Anotou que a imputação da culpa “in vigilando” ou “in elegendo” à
Administração Pública, por suposta deficiência na fiscalização da fiel observância das
normas trabalhistas pela empresa contratada, somente pode acontecer nos casos em que
se tenha a efetiva comprovação da ausência de fiscalização. Nesse ponto, asseverou que
a alegada ausência de comprovação em juízo da efetiva fiscalização do contrato não
substitui a necessidade de prova taxativa do nexo de causalidade entre a conduta da
Administração e o dano sofrido”.

FORMAS DE EXTINÇÃO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

As hipóteses de extinção decorrem de lei ou da própria execução do contrato e são
situações que dão fim à avença celebrada entre o poder público e o particular contratado.
Vejamos abaixo estas formas de extinção.

• Extinção natural - Conclusão do objeto ou advento do termo do contrato.

 • Anulação – extinção contratual decorrente de vício de ilegalidade no contrato ou
no procedimento licitatório de que resultou sua assinatura, com efeitos retroativos
à data de início de vigência do acordo, impedindo os efeitos jurídicos que ele,
51
ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

ATENÇÃO! Em casos de irregularidade na celebração do contrato, a extinção pode

decorrer de anulação. Vale destacar que mesmo que o contrato seja nulo, o particular
contratado deve ser remunerado pelos serviços prestados de boa-fé ou de má-fé, caso
contrário, estaria se admitindo o enriquecimento sem causa do ente público.

• Extinção Unilateral – ocorre por razões de interesse público ou por

inadimplemento total ou parcial do contrato pelo particular. A rescisão unilateral
configura cláusula exorbitante do contrato e, por isso, somente pode ser
determinada por vontade administração pública, não sendo possível ao particular
se valer desta prerrogativa.

• Extinção arbitral ou judicial – se dá por provocação do particular, quando

o ente público é inadimplente, haja vista o contratado não poder se utilizar da
rescisão unilateral. Nesses casos, se existir o compromisso arbitral, no contrato
firmado, a extinção pode ser feita por esse meio, caso contrário, o particular deverá
propor ação judicial pleiteando a rescisão contratual.

• Extinção bilateral (distrato) – trata-se de rescisão amigável, realizada por

ambas as partes. Estas hipóteses dependem de prévia autorização escrita e
fundamentada da autoridade competente e podem ser efetivadas por meio de
mediação ou comitê de resolução de disputas.

• Extinção de pleno direito – por situações alheias à vontade das partes, em

casos excepcionais que impedem a manutenção do contrato e nas quais não seja
possível a revisão de preços.
SOLUÇÃO ALTERNATIVA DE CONTROVÉRSIAS
A lei 14.133/21, em seu art. 151, prevê a possibilidade de utilização de meios alternativos
de prevenção e resolução de controvérsias, notadamente a conciliação, a mediação, o 52

comitê de resolução de disputas e a arbitragem, para tratar de disputas ocorridas no

bojo de contratos administrativos, acrescentando que somente serão admitidos os meios
alternativos às controvérsias relacionadas a direitos patrimoniais disponíveis, como as
questões relacionadas ao restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro do
contrato, ao inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes e ao
cálculo de indenizações.

PLANO CONTRATUAL ANUAL

Os órgãos responsáveis pelo planejamento de cada ente federativo podem se utilizar
dos documentos de demanda recebidos e elaborar plano de contratações anual, com o
objetivo de racionalizar as contratações dos órgãos e entidades sob sua competência,
garantir o alinhamento com o seu planejamento estratégico e subsidiar a elaboração das
respectivas leis orçamentárias.

PORTAL NACIONAL DE CONTRATAÇÕES PÚBLICAS (PNCP)

A lei determina a criação do Portal Nacional de Contratações Públicas (PNCP), que
configura o sítio eletrônico oficial destinado à divulgação centralizada e obrigatória dos
atos exigidos por esta Lei e à realização facultativa das contratações pelos órgãos e
entidades dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário de todos os entes federativos.

Assim, o referido portal ficará responsável por dar publicidade aos procedimentos
licitatórios e ainda pode realizar os contratos firmados pelos entes públicos.
DISPOSIÇÕES PENAIS DA LEI 14.133/21
53
A partir do art. 179, a Lei 14.133/21 trata acerca dos crimes que podem ser cometidos
na execução dos procedimentos licitatórios e dos contratos administrativos, por meio de
inserção de tipos penais no Código Penal, no capítulo atinente aos Crimes contra a
Administração Pública.

DOS CONSTRATOS ADMINISTRATIVOS EM ESPÉCIE

A lei 14.133/21 regulamenta algumas espécies de contratos administrativos. O art. 2º
prevê que as suas disposições são aplicáveis a alienação e concessão de direito real de
uso de bens, compra, inclusive por encomenda, locação, concessão e permissão de uso
de bens públicos, prestação de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados,
além de contratos de obras e serviços de arquitetura e engenharia, abrangendo as
contratações integrada e semi-integrada.

Além destes contratos regulamentados pela lei geral de licitações e contratos, a legislação
pertinente e a doutrina costumam apontar a existência ainda de contratos de concessão,
contratos de permissão de serviços públicos e os contratos de gestão. Vejamos:

• Contratos de execução de obras; são contratos celebrados pela administração

pública para que o particular, em um prazo máximo, fixado na avença, execute
obra pública para utilização do próprio ente estatal ou da coletividade em geral.
Nos termos da legislação, pode ser conceituada como obra toda construção,
reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, realizada por execução direta ou
indireta.
 Sendo assim, caso a obra não seja executada diretamente pelo poder público,
poderá ser contratada para execução por instrumentos definidos na lei, quais
sejam: a) empreitada por preço global; b) empreitada por preço unitário; c) tarefa;
54
d) empreitada integral

ATENÇÃO! Deve haver a elaboração do projeto básico, bem como do projeto

executivo.

A contratação de obra deve ser realizada, seguindo o cronograma de elaboração do

projeto básico, primeiramente, para posterior contratação do projeto executivo e, por fim,
a celebração do ajuste para execução da obra.

• Contratação integrada e contratação semi-integrada; a Lei dispõe que, em

algumas situações, é possível a contratação semi-integrada, ou seja, contratação
que envolve a elaboração e o desenvolvimento do projeto executivo, a execução
de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes, a pré-
operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega final do
objeto.

Por sua vez, a contratação integrada se configura uma espécie de contratação

que envolve a elaboração e o desenvolvimento dos projetos básico e executivo, a
execução de obras e serviços de engenharia, a montagem, a realização de testes,
a pré-operação e as demais operações necessárias e suficientes para a entrega
final do objeto. Enfim, todas as etapas ficam englobadas em uma única
contratação, exigindo-se do ente estatal somente a elaboração de um anteprojeto
antes da realização do certame licitatório.

• Contratos de prestação de serviços; trata-se de contratação de atividade

destinada a obter determinada utilidade de interesse para a Administração, tais
 como: demolição, conserto, instalação, montagem, operação, conservação,
reparação, adaptação, manutenção, transporte, locação de bens, publicidade,
seguro ou trabalhos técnico-profissionais.
55
Não se confundem com os contratos de concessão de serviços públicos, já que
neste há a cobrança de tarifas dos usuários do serviço prestado.

• Contratos de fornecimento de bens; contratação para aquisição de bens

necessários à execução das atividades do órgão público, seja mediante pagamento
à vista ou parcelado, nos moldes definidos na proposta vencedora da licitação.

• Contrato de concessão de serviços públicos; trata-se de contratação

regulamentada pela lei 8.987/95, por meio da qual a Administração transfere,
mediante procedimento licitatório na modalidade concorrência ou diálogo
competitivo, a prestação de um determinado serviço público ao particular que
deverá prestá-lo por sua conta e risco, por prazo determinado, mediante a
remuneração por meio de cobrança de tarifas dos usuários do serviço.

A concessão de serviço público poderá ser simples ou precedida de obra.

Precedida de obra (mediante concorrência) - A concessionária executa a obra, por sua

conta e risco, sendo-lhe transferida, posteriormente, a possibilidade de explorar o serviço
decorrente da obra executada, como forma de remuneração.

Ademais, a lei 11.079/04 criou duas novas espécies de concessões de serviços públicos,
designadas, pela própria lei, como Parceria Público-Privada. Tais parcerias se dividem em
duas novas espécies de ajustes, quais sejam a concessão patrocinada e a concessão
administrativa.

Concessão patrocinada - Tarifas pagas pelos usuários + contraprestação pecuniária do

poder público = remuneração
Concessão administrativa - Administração Pública a usuária, direta ou indireta, do
serviço público prestado, sendo a responsável pelo pagamento das tarifas.

• Permissão de serviços públicos – o art. 175 da Constituição Federal trata a

56
permissão de serviço público como contrato administrativo e, seguindo esta
orientação, a lei 8.987/95, em seu art. 40, conceitua a permissão de serviços
públicos como contrato de adesão (característica comum a todos os contratos
administrativos) por meio do qual se transfere a particular a prestação de serviços
públicos, por sua conta e risco, mediante remuneração por tarifas dos usuários, a
título precário. Por óbvio, a precariedade é afastada pela natureza contratual do
instituto.

• Contrato de concessão de uso de bens públicos - consentimento da utilização

de um determinado bem público, de forma especial, anormal ou privativa, com
finalidade específica, mediante pagamento de remuneração ou gratuitamente.

• Contrato de gestão – tradicionalmente, tratava-se de avença firmada entre

entidades públicas, com a intenção de conferir maior eficiência na execução das
atividades, não sendo possível a assinatura do acordo com pessoas privadas. Com
a Reforma Administrativa ocorrida, no Brasil, a partir de 1995, culminando com a
edição da Emenda Constitucional n. 19/98, os contratos de gestão passaram a ter
ampla previsão legal e constitucional, abarcando, sob o mesmo título jurídico,
várias espécies de ajustes, de naturezas jurídicas diversas.

Sendo assim, a lei 9649/98 regulamenta o contrato de gestão firmado entre entes
da Administração Direta e suas autarquias ou fundações públicas, ao mesmo
tempo que a lei 9637/98 designa com o mesmo título, o acordo celebrado entre
o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos que atuam na execução de
serviços de utilidade pública, em um rol definido na própria lei. Por sua vez, o art.
37, §8º, da Constituição Federal, por meio de regulamentação muito criticada pela
 doutrina brasileira, admite a celebração de contratos de gestão entre órgãos e, até
mesmo, entre órgãos públicos e seus administradores, pessoas físicas,
configurando verdadeira aberração jurídica, de impossível realização prática.
57
• Contrato de eficiência – A lei 14.133/21 dispõe que o contrato de eficiência é
aquele “cujo objeto é a prestação de serviços, que pode incluir a realização de
obras e o fornecimento de bens, com o objetivo de proporcionar economia ao
contratante, na forma de redução de despesas correntes, remunerado o contratado
com base em percentual da economia”.

CONVÊNIOS
Ajustes firmados entre a Administração Pública e entidades que possuam vontades
convergentes, mediante a celebração de acordo para melhor execução das atividades de
interesse comum dos conveniados.

A legislação exige prévia aprovação de competente plano de trabalho proposto pela

organização interessada, o qual deverá conter, ao menos, algumas informações definidas
na lei, quais sejam: identificação e definição do objeto a ser executado, de interesse
comum entre os entes conveniados; metas a serem atingidas; etapas ou fases de
execução; plano de aplicação dos recursos financeiros; cronograma de desembolso de
valores pela entidade conveniada, com definição de prazos e metas; previsão de início e
fim da execução do objeto, bem assim da conclusão das etapas ou fases programadas;
comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução do objeto
estão devidamente assegurados, caso o convênio compreenda execução de obra ou
serviço de engenharia, salvo se o custo total do empreendimento recair sobre a entidade
ou órgão descentralizador.
Por fim, a doutrina e jurisprudência entendem que celebração de convênios, em
decorrência da convergência de vontades não devem ser precedidos de procedimento
licitatório.
58

CONSÓRCIOS PÚBLICOS
Os consórcios públicos foram criados com a edição da lei 11.107/05 e consistem na
gestão associada de entes federativos para prestação de serviços de interesse comum a
todos eles. Somente se admite a participação de entes políticos no acordo, ou seja, União
Federal, estados, municípios e Distrito Federal podem se associar para formação deste
ajuste.

A previsão desta gestão associada tem base constitucional, haja vista a previsão no art.
241 da Carta Magna e apresenta uma formalização jurídica estável, na qual, entidades
federativas firmam acordo para prestação de serviços públicos de forma associada,
garantindo maior eficiência e destinação de recursos mais consistentes para executar
a atividade pretendida.

Sendo assim, os entes federativos podem se associar para a formação do Consórcio

Público, criando, por meio do ajuste uma nova entidade com personalidade jurídica de
direito público ou de direito privado, consoante disposto no próprio termo do consórcio.

Na formação do ajuste, o contrato de rateio é firmado para definir com que montante
cada uma destas entidades participará na formação de manutenção da nova pessoa
jurídica criada.

LICITAÇÕES E CONTRATOS DAS EMPRESAS ESTATAIS

Neste tópico serão apontados alguns pontos referentes à lei 13.303/16, a qual dispõe
sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas
subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Dispensa e inexigibilidade
59

Inicialmente, cumpre ressaltar que a Lei 13.303/16 estabelece situações de contratações

diretas por meio de dispensa e inexigibilidade de licitação.

As hipóteses de dispensa estão taxativamente expostas no art. 29 da referida lei. Verifica-

se, desta forma, que as situações de dispensa de licitações tratadas na lei 13.303/16,
seguindo as regras aplicáveis às licitações públicas em geral, abarcam hipóteses em que
seria plenamente viável a competição, mas não se faz necessária por expressa dicção
legal.

Trata-se, portanto, de rol taxativo ou exaustivo, não podendo ser ampliado por
entendimento da Administração Pública ou doutrina.

Por seu turno, a inexigibilidade de licitação estará presente sempre que se demonstrar
a inviabilidade de competição. Neste sentido, o art. 30 da lei 13.303/16 dispõe acerca
de algumas hipóteses em que se configura a contratação direta com base neste
entendimento. Lembrando-se que se trata de um rol meramente exemplificativo.

Modalidade e regras aplicáveis

O art. 32, IV, da Lei 13.303/16 prevê que o pregão deverá ser a modalidade licitatória
preferencialmente utilizada nas contratações realizadas pelas empresas públicas e
sociedades de economia mista. Saliente-se que a lei deixa claro o caráter preferencial –
e não exclusivo – desta modalidade licitatória, que somente será escolhida quando for
cabível, nos moldes da legislação vigente, ou seja, para aquisição de bens e serviços
comuns. Com efeito, não se pode utilizar o pregão para a execução de obras ou alienação
de bens pelas empresas estatais.

Trata-se de uma normatização equivocada e incongruente. O dispositivo legal dispõe que

o pregão é a modalidade preferencial, no entanto, trata de um procedimento licitatório
totalmente novo, não se compatibilizando com a sua estrutura.

Com efeito, mais correto seria imaginar que se trata de nova modalidade licitatória, haja
60
vista o procedimento totalmente inovador criado pela lei. Sendo assim, pode-se
considerar que se trata de NOVO pregão e não aquele apresentado pela lei 10.520/02.

Ademais, as licitações deverão atentar para a sustentabilidade ambiental e

acessibilidade para pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.

O procedimento da licitação se desenvolve em 10 fases, quais sejam: 1) preparação; 2)

divulgação; 3) apresentação de lances ou propostas; 4) julgamento; 5) verificação da
efetividade dos lances ou propostas; 6) negociação; 7) habilitação; 8) recurso; 9)
adjudicação do objeto; 10) homologação ou revogação.

Pré-qualificação permanente

A Pré-qualificação permanente configura uma decisão administrativa que informa que

interessados cumprem requisitos genéricos para participação de licitações no órgão
público que a está realizando. O procedimento para a pré-qualificação é público,
permanente e aberto para quaisquer interessados (art. 64, da Lei 13.303/16).

Cadastramento

A lei ainda prevê a possibilidade de cadastramento de licitantes, sendo que os registros

cadastrais poderão ser mantidos para efeito de habilitação dos inscritos em
procedimentos licitatórios e serão válidos por 1 (um) ano, no máximo, também sendo
admitida a atualização a qualquer tempo. Da mesma forma que acontece na pré-
qualificação, o art. 65, § 1º, dispõe que “Os registros cadastrais serão amplamente
divulgados e ficarão permanentemente abertos para a inscrição de interessados.”

Não se confunde com a pré-qualificação, uma vez que o cadastro se apresenta como um
conjunto de informações armazenadas no órgão público, ou seja, não há qualquer
provimento de caráter decisório proferido pelo órgão.

Prazos de implementação

A lei entrou 13.303 em vigor na data de sua publicação, ou seja, no dia 01 de julho de 61

2016, no entanto, algumas exigências definidas na legislação tiveram previsão de prazo

para implementação.

Contratos firmados com as empresas estatais

Inicialmente, é importante salientar que, haja vista a natureza jurídica inerente às

empresas estatais, os seus contratos não ostentam a qualidade de contratos
administrativos, razão pela qual a lei não prevê cláusulas exorbitantes como a
possibilidade de alteração unilateral da avença por determinação do contratante.

Inclusive, nesse sentido, o art. 173, II, da Constituição da República dispõe que essas
entidades devem se sujeitar ao regime jurídico próprio das empresas privadas, quanto
aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Todavia, a lei estabelece algumas peculiaridades em relação aos contratos a serem

firmados por essas empresas com particulares, inclusive a possibilidade de aplicação de
multa e exigência de garantia.

Sanções

A lei prevê que o descumprimento do contrato pelo particular, seja ele total ou parcial,
poderá, garantida a prévia defesa, aplicar ao contratado as seguintes sanções: a)
advertência; b) multa; c) suspensão temporária de participação em licitação e
impedimento de contratar com a Administração

Subcontratação

A subcontratação é admitida, desde que seja parcial e mediante autorização da empresa

estatal, desde que a empresa subcontratada atenda a todas as exigências de qualificação
técnica impostas ao contratado no bojo do procedimento licitatório (art. 78, da Lei
13.303/16).

62
CONVÊNIOS E CONTRATOS DE REPASSE COM O PODER
PÚBLICO
A legislação dispõe que a celebração de convênio, acordo ou ajuste pelos órgãos ou
entidades da Administração Pública depende de prévia aprovação de competente plano
de trabalho proposto pela organização interessada, o qual deverá conter, no mínimo,
a identificação do objeto a ser executado, as metas a serem atingidas, as etapas ou fases
de execução, o plano de aplicação dos recursos financeiros, o cronograma de
desembolso, a previsão de início e fim da execução do objeto, bem assim da conclusão
das etapas ou fases programadas e, caso o ajuste compreenda obra ou serviço de
engenharia, comprovação de que os recursos próprios para complementar a execução
do objeto estão devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre a entidade ou órgão descentralizador.

Enfim, pode-se verificar que, diferentemente do que ocorre com os contratos

administrativos, na celebração de convênios, as partes que firmam o ajuste possuem
vontades convergentes, não sendo necessária a realização de licitação antes de firmado
o acordo.

Vedações para celabração de covênios

Não se admite a celebração de convênios com órgãos e entidades da administração

pública direta e indireta dos Estados, Distrito Federal e Municípios cujo valor seja inferior
a valor definido em ato conjunto o Ministério do Planejamento, do Ministério da
Economia e da CGU. Trata-se de vedação decorrente de baixo valor do objeto.
Da mesma forma, não é possível que se firme este tipo de ajuste com entidades privadas
sem fins lucrativos que tenham como dirigente agente político de Poder ou do Ministério
Público, dirigente de órgão ou entidade da administração pública de qualquer esfera
63
governamental, ou respectivo cônjuge ou companheiro, bem como parente em linha reta,
colateral ou por afinidade, até o segundo grau. Neste caso, se busca vedar o
favorecimento de agentes públicos e seus parentes com o repasse de verbas públicas.

O decreto dispõe ainda que o convênio não pode ser firmado entre órgãos e entidades
da administração pública federal. O acordo não é permitido com entidades privadas sem
fins lucrativos que não comprovem ter desenvolvido, durante os últimos três anos,
atividades referentes à matéria objeto do convênio ou contrato de repasse ou com
entidades privadas sem fins lucrativos que tenham, em suas relações anteriores com a
União, cometido algumas das infrações reguladas no Decreto.

Por fim, é vedada a celebração de convênios cuja vigência se encerre no último ou no

primeiro trimestre de mandato dos Chefes do Poder Executivo dos entes federativos.
IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

64

A improbidade administrativa tem base na Constituição Federal que, em seu art. 37, §4º,
estabelece que a lei sancionará os atos de improbidade. Esse dispositivo constitucional
enumera algumas sanções a serem aplicadas pela prática de ato de improbidade e,
conforme entendimento majoritário da doutrina, trata-se de rol meramente
exemplificativo, não esgotando as sanções a serem aplicadas.

A doutrina majoritária e as provas de concursos públicos fazem distinção entre

Moralidade e Probidade enquanto princípios apesar da Constituição da República ter
mencionado em seu texto a moralidade como princípio no art. 37, caput, e a
improbidade como lesão ao mesmo princípio, tratando-as como expressões sinônimas.

No entanto, o entendimento majoritária, entende que a noção de improbidade não se

confunde com a de imoralidade, sendo esta uma das modalidades daquela.

Ademais, a Lei de Improbidade Administrativa visa resguardar os princípios da

administração pública. Assim, não deve esta ser aplicada para meras irregularidades ou
transgressões disciplinares.

NATUREZA JURÍDICA DAS SANÇÕES DE IMPROBIDADE

As sanções de improbidade previstas na Lei 8.429/92 têm natureza civil, não impedindo,
entretanto, a apuração de responsabilidades na esfera administrativa e na esfera penal.
Frise-se, todavia, mais uma vez, que a natureza da ação de improbidade é cível.
Não obstante tenha natureza de Ação Civil Pública, a Ação de Improbidade não é
regulamentada pela Lei de ACP (Lei 7.347/85). Isso porque a própria Lei de Improbidade
Administrativo (Lei n. 8.429/92) define os contornos dessa ação.
65

DOS AGENTES DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA

Sujeito Ativo

A Lei 8.429/92 conceitua e apresenta o rol de sujeitos ativos a responderem por atos
ímprobos, afirmando que a improbidade administrativa pode ser praticada por qualquer
agente público, servidor ou não, contra a administração direta, indireta, fundacional ou
autárquica de qualquer dos Poderes da União, Estados ou Municípios e de empresas
incorporadas ao patrimônio público. Isto posto, aqueles que praticam ato de improbidade
são agentes públicos. Importa-nos observar que também pode cometer ato de
improbidade quem atua em nome da Administração Pública ainda que temporariamente
e sem remuneração, conforme preceito do artigo 2º da referida lei.

Ademais, frise-se que particulares também podem responder por improbidade, desde
que se beneficiem ou concorram para a prática do ato.

O STJ, ainda, firmou entendimento, através do Recurso Especial 980706, de que somente
pode haver responsabilidade por atos de improbidade administrativa, quando houver
dolo por parte do agente. Por óbvio, tal entendimento diz respeito aos atos de
improbidade que não causam dano direto ao erário público.

Finalizou o STJ, este entendimento, informando que não basta um elemento para a
caracterização de ato de improbidade, mas, sim, uma série de atos que juntos
caracterizam a improbidade administrativa.
Sujeito Passivo

O sujeito passivo é identificado, pela lei como a pessoa jurídica, vítima do ato de 66

improbidade administrativa. Nem sempre o sujeito passivo se qualifica como pessoa

eminentemente administrativa.

Ressalte-se que o art. 1° da Lei 8.429/92 ampliou o sujeito passivo para incluir a
Administração Pública Direta e Indireta e ainda as entidades privadas que recebem
dinheiro público para custeio ou formação do capital. Ressalte-se que, para as entidades
privadas cuja criação ou custeio o erário haja concorrido ou concorra com menos de
50% do patrimônio ou da receita anual ou que recebam subvenção, as sanções de
improbidade somente se aplicam até o montante das verbas públicas recebidas.

ESPÉCIES DE ATO DE IMPROBIDADE E SANÇÕES APLICÁVEIS

O texto legal estabelece três espécies de atos de improbidade, a saber, os atos que geram
enriquecimento ilícito, os que causam danos ao erário público e os atos que atentam
contra princípios da administração pública.

Tais atuações encontram-se nos artigos 9º, 10 e 11 da lei de improbidade, constituindo

uma gradação, ou seja, sendo o primeiro ato o mais grave de todos e o último o mais
leve, sendo que cada um dos artigos traz um rol – meramente exemplificativo – de atos
de improbidade.

Ademais, a Lei Complementar 157/16 criou uma subespécie dos atos de improbidade
administrativa, que ensejam prejuízo ao erário, ao inserir o art. 10-A na Lei 8.429/92.
Estabelece o mencionado artigo, que é ato de ato de improbidade a qualquer ação ou
omissão para conceder, aplicar ou manter benefício financeiro ou tributário de forma
indevida em relação ao ISS (Imposto Sobre Serviços).
67
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento que apenas os casos do art. 10 podem
ser sancionados a título de dolo ou culpa, sendo os demais atos de improbidade
sancionados somente se comprovada a má-fé do agente. Ou seja, deve ser comprovada
a atuação dolosa.

Ademais e por fim, os incisos dos arts. 9º, 10 e 11 definem exemplos de atos de
improbidade, não exaurindo as hipóteses de infrações.

PROCEDIMENTO DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE

IMPROBIDADE
O objetivo desta ação civil pública é punir os agentes públicos e particulares que atuem
em colaboração ou se beneficiando da atuação do agente por atos de improbidade.

Ademais, trata-se de procedimento ordinário previsto na Lei de Ação Civil Pública que,
todavia, deve respeitar a aplicação das regras e peculiaridades estipuladas no art. 17 da
Lei de Improbidade Administrativa.

Neste sentido, o citado art. 17, § 7°, da L.I.A preconiza que após a notificação o acusado
tem 15 dias para apresentar defesa e convencer o juiz a indeferir a petição inicial.
Havendo o indeferimento, através do juízo de admissibilidade, caberá apelação e na
hipótese do deferimento, também através do juízo de admissibilidade, caberá agravo.

Importante ressaltar que a citação do Réu é determinada pelo juiz, após o recebimento
da petição inicial, para a apresentação da contestação.
Legitimidade

Pode ser proposta pela Pessoa Jurídica lesada – ou seja, uma das entidades elencadas no
art. 1º da Lei 8.429/92 que tenha sofrido o ato de improbidade – ou pelo Ministério
68
Público.

Se a ação for proposta pelo Ministério Público, a entidade lesada deverá ser intimada
para, em tendo interesse, atuar como litisconsorte ativa. Por sua vez, se a Pessoa Jurídica
lesada propuser a ação, o parquet deverá atuar, necessariamente, como fiscal da lei
(custos legis).

Competência para Julgamento

A competência para julgamento é do juízo singular, não havendo prerrogativa de foro.

Desta forma, a ação será proposta originariamente na justiça comum estadual ou federal
conforme hipóteses do art. 109, da Carta Magna.

Frise-se que não é possível a utilização da competência constitucional para as ações

penais em face de agentes públicos, haja vista a natureza civil das sanções a serem
aplicadas.

O Superior Tribunal de Justiça havia firmado o entendimento de que as ações de

improbidade propostas em face de membros da magistratura e que podem gerar a perda
do cargo devem ser propostas diretamente no tribunal ao qual o agente esteja vinculado.
Todavia, esse entendimento já foi superado pela jurisprudência que sustenta a ausência
de prerrogativa de foro em ações de improbidade, ainda que o Réu seja membro da
magistratura.

Medidas Cautelares
As medidas cautelares podem ser concedidas a requerimento do Autor se demonstrado
o fumus boni iuris e o periculum in mora e, faz-se importante ressaltar, que elas não
impedem o curso normal do processo. Observe-se:
69
• Afastamento Preventivo do Servidor Público: O administrador deve alegar e
demonstrar que a manutenção do agente no cargo de origem poderá atrapalhar
o andamento regular do processo judicial. Nesta hipótese, que pode ser
determinada sem prazo máximo, o acusado continuará a perceber sua
remuneração.

• Bloqueio de Contas: Visa garantir a solvência do Réu para arcar com os prejuízos
causados e demais sanções pecuniárias a serem aplicadas. Importante informar
que esta medida pode ser aplicada a contas fora do país.

• Indisponibilidade dos bens: É uma garantia de devolução em caso de aplicação

de penalidade de perda dos bens acrescidos ilicitamente.

o O STJ tem entendimento de que basta a simples demonstração de fumus

boni iuris. Isso porque, o periculum in mora é presumido, nas ações de
improbidade.

o O STJ, também, tem entendimento de que a indisponibilidade de bens pode

incidir sobre todos os bens do patrimônio, inclusive aqueles adquiridos
antes da prática do ato ilícito.

• Sequestro de bens: O art. 16, § 1°, Lei 8.429/92 normatiza que para tratar das
disposições do sequestro aplica-se o Código de Processo Civil.

Ademais, existem ainda as medidas cautelares preparatórias que são ações autônomas
propostas previamente às Ações de Improbidade com o objetivo de garantir a
indisponibilidade dos bens, o afastamento preventivo do agente, sequestro ou
investigação de bloqueio de contas.
Frise-se que, nos casos de cautelares preparatórias, a ação de improbidade deve ser
intentada no prazo máximo de 30 dias, a contar da efetivação da cautelar requerida pelo
Ministério Público ou pela pessoa jurídica lesada, sempre nos mesmos autos processuais.
70

Pedidos na Ação de Improbidade

O pedido principal da ação de improbidade é a aplicação das sanções estabelecidas no

art. 12, da Lei de improbidade. Neste sentido, o STJ entende que as sanções previstas
em lei são pedidos implícitos da ação de improbidade.

Ademais, o juiz julga os fatos e não as penalidades, podendo aplicar penalidades que
não tenham sido expressamente requeridas na petição inicial.

Ademais, a lei estipula que, em caso de morte do agente, as sanções pecuniárias se

estendem aos herdeiros e sucessores do réu falecido, até o limite da herança transferida.

Com efeito, a violação de um princípio já configura ato de improbidade, sendo possível,

mesmo após a aprovação das contas pelo Tribunal de Contas, a propositura da ação de
improbidade.

Por fim, o art. 17, §1º, da Lei 8.429/92 estabelecia ser proibida expressamente a
transação, acordo ou conciliação nesse tipo de ação, não se admitindo inclusive a
celebração de TAC (termo de ajustamento de conduta) firmado pelo Ministério Público,
mesmo sendo ele o Autor da ação. Todavia, isso foi alterado com a edição da lei
13.964/19 (conhecida como pacote anticrime).

Com efeito, com a edição do referido diploma, o art. 17, §1º da lei 8.429/92 passa a ter
a seguinte redação: “As ações de que trata este artigo admitem a celebração de acordo
de não persecução cível, nos termos desta Lei”.

Ocorre que o acordo de não persecução cível teve todo o seu procedimento vetado pelo
Presidente da República, o que torna sua aplicabilidade impossível. De fato, o instituto
foi mantido, mas os dispositivos que explicitavam sua procedimentalização foram vetados,
razão pela qual ele não tem como ser efetivado.

Em relação à lei de improbidade administrativa, mesmo diante da impossibilidade de

71
realização de tal acordo, o fato é que com a alteração efetivada, deixa de ser proibida
qualquer espécie de transação ou conciliação, o que faz com que se passe a admitir a
celebração de termos de ajustamento de conduta com a participação da pessoa jurídica
lesada e do Ministério Público.

Essa parece ser a melhor interpretação acerca do tema.

Prescrição

O decurso do tempo extingue o poder que a Administração Pública tem de sancionar

os atos ímprobos praticados por seus agentes ou até mesmo por particulares em
concorrência com aqueles, a fim de punir a inércia estatal, bem como evitar a
insegurança nas relações jurídicas com o ente público.

Na ação de improbidade administrativa, o prazo de prescrição varia de acordo com o

réu, nos moldes estipulados pela L.I.A. Com efeito, o artigo 23 da Lei de Improbidade
assim dispõe:

a) Se o requerido for detentor de cargo em comissão, função de confiança ou mandato

eletivo, o prazo de prescrição para propositura de ação de improbidade será de 5
(cinco) anos a contar do término do exercício do cargo, função de confiança ou
mandato. Nesses casos, primeiro o mandato se exaure, para, então, se iniciar a
contagem do prazo de prescrição. A intentio legis é evitar que o agente se valha da
própria torpeza e evite a sanção de improbidade administrativa enquanto ainda está
no exercício da função, ensejando sua prescrição.

b) Se o réu for servidor público que exerce cargo efetivo, o prazo prescricional é o
 mesmo previsto no estatuto do servidor para as infrações puníveis com demissão.
No âmbito federal, a Lei 8.112/90 estabelece o prazo de prescrição, nestas
situações, de 5 (cinco) anos, a contar do conhecimento do fato infracional pela
72
Administração Pública.

c) Quanto aos particulares, a lei é silente no que tange ao prazo de prescrição para
aplicação das sanções de improbidade. Sendo que a doutrina majoritária, para fins
de concurso, é de que a prescrição em relação aos particulares é a mesma prevista
para o agente público que atuou em concurso com o particular enquanto que a
doutrina minoritária é no sentido de que se aplica o prazo prescricional de 10
anos, por ser o previsto no Código Civil como prazo genérico.

d) Por fim, o art. 23, III, da Lei 8.429/92, alterado pela Lei 13.019/2014, dispõe que,
em relação às entidades privadas que recebem benefício fiscal ou aquelas em que
o dinheiro público concorre com menos de 50% da formação do capital, a ação
de improbidade prescreve em até cinco anos da data da apresentação à
administração pública da prestação de contas final.

RESPONSABILIDADE DAS PESSOAS JURÍDICAS POR ATOS PRATICADOS CONTRA O

PODER PÚBLICO (LEI ANTICORRUPÇÃO)

Em 01 de agosto de 2013, foi sancionada a lei 12.846/13, chamada pela mídia de lei
“anti-corrupção”, que trata acerca da responsabilização objetiva administrativa e civil de
pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, seja ela entidade
nacional ou estrangeira, bem como as organizações públicas internacionais que são, neste
caso, equiparadas às entidades estrangeiras.

A lei se aplica às sociedades empresárias e às sociedades simples, personificadas ou não,

independentemente da forma de organização ou modelo societário adotado, bem como
a quaisquer fundações, associações de entidades ou pessoas, ou sociedades estrangeiras,
que tenham sede, filial ou representação no território brasileiro, constituídas de fato ou
73
de direito, ainda que temporariamente, definindo suas responsabilizações, objetivamente,
nos âmbitos administrativo e civil, pelos atos lesivos que estão enumerados na própria
lei, sejam esses atos praticados em seu interesse ou benefício, exclusivo ou não.

Conforme disposto na lei, a pessoa jurídica será responsabilizada, independentemente da

responsabilização individual das pessoas naturais que as represente. Todavia, é
importante ressaltar que a lei se dispõe a tratar apenas da responsabilização das Pessoas
Jurídicas, não excluindo a responsabilidade individual de seus dirigentes ou
administradores ou de qualquer pessoa natural, autora, coautora ou partícipe do ato
ilícito, que terão suas responsabilidades apuradas na esfera cível ou criminal. Por óbvio,
não se pode falar em responsabilidade objetiva de pessoas físicas e, desta forma, os
dirigentes ou administradores somente serão responsabilizados por atos ilícitos, na
medida da sua culpabilidade.

Neste ponto, vale destacar a necessidade da leitura da Lei 12.846/13, a qual dispõe sobre
a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra
a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências.