Universidade Federal Fluminense

Departamento de Engenharia de Produção

Disciplina: Viabilidade Econômica de Projetos
Professor: Paulo Roberto Pfeil

Incentivos jurídicos para otimizar a participação

privada na modelagem de concessões

Julia Ramos da Cunha Silva

Leonardo Bonvini Rosa Junios
Luis Roberto Villela
Luiza Costa de Souza Garcia
Marcela Avelino Valentim dos Santos Niterói
Maria Antonia Silva de Souza 23/05/2023
Objetivos

Avaliar formas de acesso, pelo poder público, a especialistas

com experiência na estruturação de projetos de
infraestrutura;
Analisar dificuldades na modelagem de concessões;
Organizar as propostas de atualização dos instrumentos
jurídicos.

02
Sumário
5.1 - Introdução
5.2 - Os caminhos tradicionais para a modelagem de concessão
5.3 - Estruturação de concessão via parceria com particulares
5.4 - Os instrumentos jurídicos para a modelagem de concessão precisam
ser atualizados
5.4.1 - Modelagem via autorização de estudos ''melhorada''
5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)
5.4.3 - Criação do convite qualificado como alternativa ao processo de
colação
5.5 - Conclusão

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5.1 - Introdução

Investimento público e privado em infraestrutura;

Especialista com experiência na estruturação de projetos
de infraestrutura;
Lei geral de concessões de 1995 ( Lei 8.987/95 );
Lei de parceria público privada (PPP) de 2004 (Lei
11.079/04).

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5.1 - Introdução (Cont.)

Tipos de mecanismo considerados para o arranjo contratual

No que envolverá o contrato ?
Quando será feito o investimento ?
Como será feita a remuneração do concessionário ?
O poder concedente poderá dar garantias ?
Haverá compartilhamento dos ganhos ?

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5.1 - Introdução (Cont.)

Tipos de mecanismo considerados para o arranjo contratual

Como será feita a competição da licitação ?
Como será feita a repartição dos riscos ?
Qual será o prazo da concessão?
Quais penalidades?
É necessário conhecimento prévio e técnico para tomadas de
decisão.

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5.1 - Introdução (Cont.)

Benefícios de projetos bem feitos

Ampliação da competição na licitação;
Inibição aos cartéis;
Redução do risco de futura renegociação do contrato.
Características do modelo concessório
Caráter contratual de seu vínculo;
Vigência por longo prazo;
Remuneração vinculada a resultados.

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5.2 - Os caminhos tradicionais para a modelagem
de concessão (e suas dificuldades)
Não havia modelo único para concessões
Lei da Parceria Público Privada (2004)
Tornou projetos viáveis
Provocação do setor privado
Artigo 21 da Lei das Concessões facilitava a autorização
"Os estudos, investigações, levantamentos, projetos, obras e despesas ou
investimentos já efetuados, vinculados à concessão, de utilidade para a
licitação, [...], estarão à disposição dos interessados, devendo ao vencedor
da licitação ressarcir os dispêndios correspondentes, especificados no
edital."
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5.2 - Os caminhos tradicionais para a modelagem
de concessão (e suas dificuldades) (Cont.)
Uso de contratação externa previsto na lei geral de licitações e
contratações (Lei 8.666/93);
Serviços técnicos profissionais especializados;
Contratação pontual ou em conjunto
Não foi um bom estímulo para projetos concessionários;
Pensado para atender o interesse de um grupo;
A lei determinava indicação prévia de recursos financeiros;
Opção de adotar modelo de remuneração pelo risco apresenta
insegurança jurídica;
O contratado não pode participar da licitação do projeto que ele tenha
participado.
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5.2 - Os caminhos tradicionais para a modelagem
de concessão (e suas dificuldades) (Cont.)
Contratação direta por dispensa;
Contratada precisa ser constituída no Brasil
Não deve ter fins lucrativos
Inexigibilidade de licitação;
Inviabilidade de disputa
Sujeita a revisão
Gera insegurança jurídica para os contratantes
Contratação mediante licitação;
Processo burocrático e formal
Lógica do menor preço em um serviço intelectual
Julgamento por técnica e preço é demorado
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5.2 - Os caminhos tradicionais para a modelagem
de concessão (e suas dificuldades) (Cont.)
Contratação de serviços integrados concentra a responsabilidade em
um único contratado;
Lei 8.666/93 é interpretada de forma muito literal;
Regime Diferenciado de Contratações (Lei 12.462/11);
Contratado só é permitido em alguns tipos de projeto
Inserido no âmbito do PAC
Segurança pública
Ciência, tecnologia e inovação
Apesar de menos burocrático, não apresenta uma solução

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5.3 - Estruturação de concessão via parceria com
particulares (autorização de estudos)
Autorização (art.21 da Lei de Concessões)
Dinâmica do processo:

Solicitação do Análise da autorização PRIVADO participa da licitação e caso o

PRIVADO pelo poder PÚBLICO autor do estudo não ganhe há o
PROCEDIMENTO

DE ressarcimento por parte do
MANIFESTAÇÃO
DE INTERESSE concessionário
(PMI)

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5.3 - Estruturação de concessão via parceria com
particulares (autorização de estudos) (Cont.)
Problemática dos PMIs

Uso irrestrito de estudos por parte das administrações públicas

(em todas as esferas);
Falta de capacidade crítica;
Consequência: muitos PMIs e poucos resultados;
Autorizações Múltiplas.

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5.3 - Estruturação de concessão via parceria com
particulares (autorização de estudos) (Cont.)
Eficácia do processo e aspectos jurídicos da autorização

International Finance Corporation (IFC), em conjunto com o Banco

Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social (BNDES), realizou
um abrangente estudo sobre a experiência brasileira com os PMIs.
Âmbito Internacional:
Solicited Proposal - os projetos são identificados e preparados
pelo governo;
Unsolicited Proposal - identificação do projeto e preparação
ficam a cargo do potencial licitante (modelo proibido nos
países de referência).
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5.3 - Estruturação de concessão via parceria com
particulares (autorização de estudos) (Cont.)
Aspectos Jurídicos da autorização:
Muitas dúvidas decorrem do próprio fundamento legal (art. 21 Lei
9.987/95).
Características:
Não gera contrato com o autorizado para estudos;
Escopo muito variado;
Não precisa ser precedida de procedimento competitivo isonômico;
Os interessados não têm direito subjetivo à autorização de estudos,
podendo a administração autorizar um único interessado; e
O poder público tem discricionariedade na escolha do autorizado.

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5.3 - Estruturação de concessão via parceria com
particulares (autorização de estudos) (Cont.)
Movimento de revisão das normas

Exemplo Decreto Federal 8428/15 e o Decreto estadual

61.371/15 (Estado de São Paulo).
Tópicos relevantes do caso de São Paulo
Previsão de competências e instâncias decisórias para
inclusão do projeto dentro das prioridades da agenda
pública;
Permissão para o gestor público escolher entre
autorizações múltiplas ou única.
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5.4 - Os instrumentos jurídicos para a modelagem
de concessão precisam ser atualizados
Foi afirmado anteriormente que:
Os caminhos tradicionais para contratação de privado para
prestar serviço de modelagem de concessão ao gestão público
funcionam mal;
A autorização de privado para elaborar estudos ao poder público
por sua conta e risco pode funcionar.

Organizar as propostas de atualização dos instrumentos jurídicos

aptos para que o mercado auxilie o poder público na modelagem de
concessão.
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5.4.1 - Modelagem via autorização de estudos
''melhorada''

Viabilizar que o poder público conte com a via da autorização

única para estruturação integrada de empreendimento;

A Medida Provisória 727/16 pretendeu melhorar o ambiente

institucional relacionado às parcerias que se utilizam do modelo
concessório.

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5.4.1 - Modelagem via autorização de estudos
''melhorada'' (Cont.)
Algumas inovações importantes foram excluídas em relação ao tema
de estruturação de projetos:
Estruturação integradas - poder público pode desejar algo que vai
além da apresentação à administração pública.

"O conjunto articulado e completo de atividades e seviços técnicos, incluindo estudos,

projetos de engenharia, arquitetura e outros, levantamentos, investigações,
assessorias, inclusive de relações públicas, consultorias e pareceres técnicos,
econômico-financeiros e jurídicos, para viabilizar a liberação, a licitação e a contratação
do empreendimento, segundo as melhores práticas e com transparência, podendo esses
serviços incluir a revisão, aperfeiçoamento ou complementação de subsídios obtidos em
trabalhos paralelos ou anteriores"
(art. 14,§ 2º, MP 727/16) 19
5.4.1 - Modelagem via autorização de estudos
''melhorada'' (Cont.)
Estruturação integrada:

Possibilidade de o poder público contar com um parceiro

integrador das atividades e serviços técnicos necessários de um
projeto;
Vantagem de escolher um grupo especialista está no foco que uma
relação bilateral promove e na previsão de que o autorizado possa
subsidiar a administração pública até a celebração da parceria.

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5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)

PPP MAIS ( Programa Público-privado Avançado) - 2015

Proposta, como anteprojeto, para implantação de um

programa para ampliação da parceria entre estado e iniciativa
privada na infraestrutura;
Estimula as adminstrações públicas a adotarem práticas
avançadas de política setorial, de regulação, estruturação,
liberação, licitação de contratação e de fomento;
Inspiração para a PPI Lei 13.334/2016.

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5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)
(Cont.)
Estruturação
A iniciativa dos empreendimentos dependeria da disposição
do estado, o que supõe sua capacidade para realizar a
estruturação do empreendimento, como:

Escolher as prioridades, características técnicas e

econômicas mínimas, regras do processo de licitação,
condições do futuro contrato, e a aprovação pelo órgão
de controle externo.

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5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)
(Cont.)
Colação
Processo administrativo de comparação de propostas para
selecionar consultorias profissionais especializadas, celebrando
com elas contratos de serviços técnicos;
Procedimento próprio para um caso de contratação direta ( por
inexigibilidade de licitação com base no art.25, II da Lei
8.666/93);
Garantir uma escolha transparente e motivada, com controle
pelos entes.

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5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)
(Cont.)
Colação

Ser utilizado somente pelo governo federal;

Função de selecionar via colação (comparação) os serviços
necessários a estruturação da concessão;
Os estados e municípios dependem da aprovaçao do projeto
de lei federal para se beneficiarem.

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5.4.2 - Criação do processo de colação (PPP MAIS)
(Cont.)

''Art.29. O processo de colação será realizado entre profissionais,

empresas ou entidades de elevada especialização técnica, expressamente
consultados, preferencialmente em lista de três ou mais potenciais
interessados que atendam a requisitos adequados de habilitação e que,
em função de suas qualidades ou atuação anterior, tenham condições de
estabelecer relação de fidúcia com os agentes públicos responsáveis.''

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5.4.3 - Criação do convite qualificado como
alternativa ao processo de colação
Nova modalidade licitatória para permitir que a modalidade de convite não
tivesse limitação de valor para contratação de "serviços de consultoria, de
auditoria, de elaboração de pareceres técnicos e de trabalhos intelectuais,
isoladamente ou por estruturação integrada", restando possibilidade de
contratação de parcela dos serviços;
Feita pelo senador Wilder Morais durante a tramitação do projeto de lei de
conversão da MP 727/16, que culminou na aprovação da Lei 13.334/2016
(PPI);
Proposta não foi aprovada pelo Congresso Nacional e a Lei do PPI foi
aprovada sem a proposta de convite qualificado.
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5.5 - Conclusão

É sintomático que qualquer tentativa de alteração da legislação federal

sobre licitações públicas sofra tamanha resistência;

As razões são variadas, incluindo: desconhecimento do problema por parte

dos legisladores, acomodação de pautas de grupos de interesse e jogo
político;

Não é aceitável que decisões legislativas usem de argumentos jurídicos

baseados em princípios como "a proteção contra a corrupção" ou "o
princípio da concorrência" para a manutenção da Lei 8.666/93;

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5.5 - Conclusão (Cont.)

A origem dessa lei não é inocente e tampouco sua defesa. Os

congressistas quando assumem que a Lei 8.666/93 é imaculdada (a
exemplo do caso do convite qualificado) abusam do discurso jurídico
simplista com o objetivo de acobertar o óbvio: só serão aprovadas
alterações na velha lei se tiverem origem nos fortes grupos de interesses
que os cerca.

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A nova lei de licitações: avanços ou mais do mesmo?
Em abril de 2021 foi publicada a tão aguardada Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei
nº 14.133/21, e a pergunta que se faz é: a Lei representa avanço ou é um pouco mais do
mesmo?

Figura 1: Lei N.º 14.133, de 1º de Abril de 2021

Fonte: https://www.gov.br/compras/pt-br/nllc 29
A nova lei de licitações: avanços ou mais do mesmo?

Em abril de 2021 foi publicada a tão aguardada Nova Lei de Licitações e Contratos, Lei
nº 14.133/21, e a pergunta que se faz é: a Lei representa avanço ou é um pouco mais do
mesmo?
“A proposta acaba restringindo a liberdade do gestor, ao manter um passo a passo para ele
fazer uma compra pública. Se ela é boa agora, porque atualiza a legislação à luz da
jurisprudência do TCU, daqui a cinco anos já vai ser velha, porque quanto mais regra você tem,
mais fechado fica o mercado”
Opinião de Vera Monteiro, professora da FGV Direito SP.

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Referências
CERIONI, C. Atualização da lei de licitações não deve impulsionar a inovação no Brasil.
São Paulo. Jan/2021. Disponível em: https://www.jota.info/coberturas-especiais/nacao-
inovadora/nova-lei-licitacoes-inovacao-burocracias-12012021. Acesso em: 21 de maio.
2023.

PINOTTI, M. C. A evolução recente dos contratos de concessão no Brasil. In: PASTORE,

A. C. (Org). Infraestrutura: Eficiência e Ética. Rio de Janeiro: Elsevier, 2017. Cap.5, p. 147-
165.

SUNDFELD, C.; MOREIRA, E. PPP MAIS: um caminho para práticas avançadas nas
parcerias estatais com a iniciativa privada. R. de Dir. Público da Economia - RDPE, Belo
Horizonte, ano 14, n.53, p. 9-49, jan./mar.2016

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