INFRAÇÕES À ORDEM

ECONÔMICA
 ÍNDICE
1.  ASPECTOS INTRODUTÓRIOS..........................................................................................4
O que é concorrência?........................................................................................................................................................4
Por que é preciso defender a concorrência?............................................................................................................4
Quem ameaça a livre concorrência?............................................................................................................................4
Quem são os agentes econômicos capazes de praticar infração à ordem econômica?...................... 5
Quem é o responsável por punir as infrações à ordem econômica?..............................................................7

2.  NOÇÕES PRELIMINARES.................................................................................................8

Cartel..........................................................................................................................................................................................8

3.  MERCADOS PROPENSOS À FORMAÇÃO DE CARTEL E PARALELISMO CON-

SCIENTE..................................................................................................................................11
Há mercados que são mais propensos à cartelização?...................................................................................... 11
Se o preço da gasolina nos postos de combustível da minha cidade é o mesmo, existe um cartel?
11

4.  TROCA DE INFORMAÇÕES E ACORDOS PRÓ-COMPETITIVO.................................13

Se uma padaria combinar os preços de venda com as outras padarias do bairro X, considera-se
formação de cartel?........................................................................................................................................................... 13
As associações e sindicatos de empresas são cartéis “camuflados”?........................................................ 13
Todo acordo entre concorrentes é um cartel?....................................................................................................... 14

5.  PREÇOS PREDATÓRIOS................................................................................................. 15

Um supermercado que faz “queima de estoque” de produtos perecíveis com data de validade
próxima está praticando preço predatório?............................................................................................................ 15
Descontos promocionais oferecidos por aplicativos de corridas particulares configuram a prática
de preço predatório?.......................................................................................................................................................... 16
A promoção “viaje por R$ 50,00” feita pela Gol em 2004 consiste em prática de preço predatório?.
16
Os descontos promocionais de compras coletivas configuram preço predatório?............................... 16

6.  VENDA CASADA ANTICONCORRENCIAL.................................................................... 17

7.  DISCRIMINAÇÃO DE RIVAIS, RECUSA DE VENDA E AUMENTO DE CUSTO DOS

CONCORRENTES.................................................................................................................. 19
Infrações à ordem econômica relacionadas à integração vertical............................................................... 20

8.  RESTRIÇÕES VERTICAIS.............................................................................................. 22

Acordos verticais x Integração vertical......................................................................................................................22
Possíveis efeitos anticoncorrenciais...........................................................................................................................23
 1.  Aspectos Introdutórios
As infrações à ordem econômica estão previstas na Lei 12.529/2011, chamada de Lei de
Defesa da Concorrência. 

O que é concorrência?
Antes de falar sobre o que é concorrência, é importante lembrar que ela é prevista como
princípio fundamental da ordem econômica brasileira. O artigo 170, IV, da CF/88 dispõe que:

Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim
assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, observados os seguintes princípios:

(...)

IV - livre concorrência;

Desse modo, a concorrência foi definida pelo legislador constituinte como um valor importante
para o desenvolvimento econômico do país, justificando a sua proteção constitucional. 

Concorrência nada mais é do que a competição entre os agentes econômicos (as empresas
e empresários) que atuam no mesmo setor (chamado pela lei de “mercado relevante”) que
buscam, por meio de diversas estratégias negociais, estimular os consumidores para que
adquiram os seus produtos ou serviços com a finalidade de obter lucro.

Nessa busca pela atração dos consumidores, as empresas podem adotar diversas estratégias:
investir em publicidade direcionada ao seu público pretendido, investir em qualidade de
materiais, diferenciais no suporte ao consumidor, etc. Todas essas estratégias são lícitas e,
inclusive, sadias para o mercado como um todo, estimulando constantes melhorias em favor
do consumidor.

Por que é preciso defender a concorrência?

Conforme falamos acima, a competição entre os agentes econômicos traz diversos benefícios:
menor preço ao consumidor, investimento em tecnologia, oferecimento de novos serviços e
produtos, entre outros.

Quem ameaça a livre concorrência?

A maior ameaça à livre concorrência são os próprios agentes econômicos concorrentes.
Lembre-se que alguns dos benefícios da concorrência são o estímulo constante à inovação,
baixa de preços, investimento em qualidade, entre outros.

Tais benefícios implicam em um esforço maior dos concorrentes para se manterem relevantes
no mercado. Por exemplo, uma operadora de telefonia que não invista em tecnologia para

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oferecer internet será sufocada pelos seus concorrentes, que observarão essa falta e a usarão
como diferencial para vender o seu produto. 

Além disso, a constante busca por inovação e facilidades permite o surgimento de novas
empresas no mercado, ampliando a concorrência já existente.

Dessa forma, um mercado sem concorrência torna a atividade econômica mais cômoda
para as empresas, demandando menos redução da margem de lucro para investimento em
publicidade, inovação, facilidades, etc.

Visando afastar esse cenário e obter o maior lucro possível com o mínimo de esforço, em
muitas situações os agentes buscam mecanismos ou artifícios para reduzir a concorrência
em um determinado mercado. Essas estratégias podem ser entendidas como infrações à
ordem econômica, conforme passaremos a tratar abaixo.

A legislação traz diversos exemplos de condutas que podem ser caracterizadas como infrações
à ordem econômica. Dizemos que essas condutas podem ser entendidas dessa forma porque,
para que um determinado ato seja definido como infração, devem ser observados alguns
requisitos, que veremos abaixo.

Quem são os agentes econômicos capazes de praticar

infração à ordem econômica?
Devemos lembrar que toda conduta juridicamente relevante deve ser avaliada de acordo com
a sua lesividade, ou seja, deve ser uma conduta apta a causar lesão ou, ao menos, ameaça de
lesão ao bem jurídico que a norma visa proteger.

Sendo assim, o primeiro requisito que devemos observar é se o ato praticado pelo agente
econômico teria o potencial de prejudicar a livre concorrência em um determinado mercado.

O mercado econômico é formado por empresas e empresários de diversos portes: empresas

multinacionais, empresários individuais, microempresas, etc.

Não é possível afirmar, por exemplo, que uma empresa multinacional tem a mesma influência
no mercado do que o microempresário. Suas condutas possuem impactos muito diferenciados.

Dessa forma o agente econômico capaz de praticar infração econômica é aquele que detém
o chamado poder de mercado.

Luiz Régis Prado (PRADO, Luiz Régis. Direito Penal Econômico.3ª ed. São Paulo: RT, 2009, p.
42) demonstra esse entendimento:

(...) a infração à ordem econômica exige que o sujeito ativo da infração detenha o poder de mercado, isto é, o
poder econômico capaz de, por seu abuso, restringir ou limitar a livre concorrência no mercado relevante (...) 

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Entende-se como poder de mercado a capacidade de uma empresa de agir de forma
independente e indiferente das demais. É dizer que a empresa tem uma influência tão forte
no mercado que ainda que pratique conduta contra a concorrência não conseguirá ser
eliminada pelo demais.

O CADE– Conselho Administrativo de Defesa Econômica – cuja atuação veremos mais tarde,
traz uma explicação bastante prática desse conceito (disponível também para leitura aqui):

Uma empresa ou grupo de empresas possui poder de mercado se for capaz de manter seus
preços sistematicamente acima do nível competitivo de mercado sem com isso perder todos
os seus clientes. Em um ambiente em que nenhuma firma tem poder de mercado não é
possível que uma empresa fixe seu preço em um nível superior ao do mercado, pois se assim
o fizesse os consumidores naturalmente procurariam outra empresa para lhe fornecer o
produto que desejam ao preço competitivo de mercado.

Adota-se o entendimento de que a dominação de 20% do mercado já um fator importante

para determinar se há poder de mercado, embora não seja o único.

Se o agente econômico não detém poder de mercado não se pode falar em infração à ordem
econômica. Isso porque sua conduta não tem capacidade de alterar significativamente o
mercado.

Isso não significa que por ser não ser infração à ordem econômica, essa conduta não poderá
ser punida de nenhuma forma. 

Vale lembrar que o objetivo dessa Lei é proteger a concorrência como um todo, e não os
agentes econômicos individualmente. Caso a conduta praticada traga dano a um outro
agente econômico, a questão deverá ser levada ao judiciário.

Outro ponto que deve ser observado é o que lei chama de potenciais efeitos. No artigo 36,
a lei define os efeitos que a conduta precisa ter para caracterizar uma infração econômica:

Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

Não se exige, na prática, que o ato tenha de fato atingido esses efeitos, nem que o agente
tenha a intenção.

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Quem é o responsável por punir as infrações à ordem
econômica?
O responsável pela apuração e punição das condutas de infração à concorrência é o CADE –
Conselho Administrativo de Defesa Econômica. O CADE é uma autarquia em regime especial
com jurisdição sobre todo o território nacional e atua por meio do chamado controle de
condutas. 

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 2.  Noções Preliminares
Cartel
É a mais grave infração econômica e também está tipificado como crime contra a ordem
econômica (artigo 4º da Lei 8.137/90).

Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:

I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência

mediante qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;

II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:    

a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;

b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;

Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos e multa.

c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores.

O cartel é uma infração econômica colusiva (ou seja, de conluio, acordo entre os agentes
econômicos) e, como tal, exige para a sua configuração ao menos dois agentes econômicos.
Esse acordo pode ser explícito ou tácito.

Também é importante saber que o cartel é um acordo horizontal, ou seja, entre agentes que
atuam no mesmo mercado relevante de serviços ou produtos. Essa atuação deve se dar no
mesmo nível. Os agentes precisam ser concorrentes diretos.

Além disso é preciso que os participantes seja agentes que detenham parcela relevante do
mercado, conforme a explicação sobre poder de mercado que já abordamos na aula anterior.

O cartel tem por objetivo aumentar os lucros de todos os participantes por meio da redução
da concorrência. Em vez de se sujeitarem à concorrência natural e todas as suas exigências
para que o agente econômico se mantenha (investimento constante, publicidade, diminuição
da margem de lucro, etc.), os agentes econômicos fazem um combinado para simular a
existência de uma competição.

Dessa forma, podem todos manter uma margem de lucro razoável com menos esforço,
mantendo o mercado concentrado naqueles que fizeram parte do acordo.

Existem vários fatores que podem ser objeto de combinação para a formação do cartel. Os
agentes podem combinar preços e condições de venda, acordo para dividir mercado ou
cliente, restringir a oferta de produtos e serviços pelo estabelecimento de cotas, fraudar o
caráter competitivo das licitações, dentre outros. Veja-se o art. 36 da Lei 12.529:

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 Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma
manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:

§ 3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste
artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica:

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um

número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços;

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre
outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes;

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado;

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de

fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços;

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem

como aos canais de distribuição;

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa;

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros;

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o
desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos
destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição;

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda,

descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras
condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros;

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou
de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos
e costumes comerciais;

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado

em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou
anticoncorrenciais;

•  XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou aca-

bados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a
produzi-los, distribuí-los ou transportá-los;
XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia;

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo;

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 XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção;

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a

prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

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 3.  Mercados Propensos à Formação de Cartel e
Paralelismo Consciente
Sabendo o que é cartel e seus principais requisitos, como localizá-los de forma prática? 

Há mercados que são mais propensos à cartelização?

Sim, existem. Alguns mercados possuem características que facilitam a criação e a
manutenção de um cartel.

O baixo número de concorrentes é um deles. Alguns mercados não possuem tantos agentes
econômicos atuantes quanto outros. Esses mercados se chamam mercados concentrados
ou oligopólios. A existência de um número menor de agentes atuantes facilita um eventual
acordo entre eles e a manutenção de sua existência, afinal, é muito mais fácil fornecer boas
condições e manter os termos do acordo com um número reduzido de participantes.

A pouca variação de um produto ou serviço também é um fator de atenção a uma maior

tendência de cartelização de um mercado. Alguns produtos, por sua natureza, não apresentam
grande variação de qualidade entre os agentes econômicos. Como exemplo podemos citar
o mercado de algumas matérias primas e itens básicos de consumo (aço, grãos, óleo, ferro,
etc.). Esses produtos não comportam muitas inovações. Esses produtos são chamados de
produtos homogêneos.

Ainda, devemos observar a existência de barreiras à entrada de novos investidores ou

concorrentes. Alguns mercados exigem uma maior burocratização para entrada de novos
agentes (licenças e autorizações, exigências técnicas, etc.). Nesse tipo de mercado a chance
de entrada de um novo concorrente de forma rápida para que possa abalar os demais é
remota, facilitando o prévio combinado e a manutenção dos combinados existentes.

Se o preço da gasolina nos postos de combustível da minha

cidade é o mesmo, existe um cartel?
Apesar de ser um possível indicativo, a manutenção do mesmo preço ou preço similar entre
os agentes econômicos de um mercado relevante não implica necessariamente em prática
de cartel. O mesmo pode ser dito para outros tipos de práticas similares entre concorrentes.

A adoção de estratégias parecidas pode ser uma reação natural ao mercado, uma forma de
manter-se na concorrência.

No caso do exemplo dos postos de gasolina, é comum que seus preços fiquem expostos na
entrada dos estabelecimentos. Um concorrente, sabendo do preço praticado por outro, pode
toma-lo como base para diminuir um pouco sua margem de lucro ou trabalhar um pouco
acima oferecendo algum diferencial.

Tércio Sampaio Ferraz Junior traz um comentário acerca desse tema:

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No caso dos preços, é preciso identificar a existência de uma formação conjunta e combinada,
bem como de uma regra para o seu reajuste. O mero paralelismo (seguir o líder) tanto na
fixação de preço como de critério de reajuste, não é ainda indício. O indiciamento econômico
exige a demonstração da artificialidade (combinação) das regras, contra uma natural
espontaneidade das leis de mercado. Essa artificialidade, por presunção, leva a uma fixação
de preços superiores aos que seriam obtidos num mercado concorrencial.

Essa similaridade de preços entre concorrentes no mesmo mercado como uma reação
natural é chamada de paralelismo consciente. Nessa situação, os concorrentes atuam de
forma independente, mas similar em razão das condições de mercado.

Assim, para a caracterização do cartel como infração à ordem econômica, é necessário

observar não apenas a existência de preço similar, mas sim a prova concreta de que houve
acordo para manter os preços dessa forma (reuniões, mensagens, ligações entre concorrentes,
etc.).

A dificuldade da prova de todos os envolvidos nesse tipo de acordo é comum, uma vez que
um dos meios para manter a conduta longe dos olhos das autoridades é a clandestinidade. 

Por isso a importância dos chamados acordos de leniência, por meio dos quais um dos
agentes econômicos que participou da prática do cartel delata os demais para obter alguns
benefícios em seu favor. 

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 4.  Troca de Informações e Acordos Pró-Competitivo
Se uma padaria combinar os preços de venda com as outras
padarias do bairro X, considera-se formação de cartel?
Diante de uma pergunta como essa, somos tentados a pensar que não há caracterização do
cartel em razão do tamanho pequeno dessas padarias, comércio de bairro.

Contudo, a resposta é: depende de qual é o mercado relevante. É muito importante saber que
a análise do mercado relevante leva em consideração a influência do agente econômico no
mercado relevante em que atuam. Se o mercado relevante dessas padarias é o bairro X,
então é possível falar em cartel.

No caso de padarias, a atuação geográfica é bastante restrita, pois geralmente as pessoas

compram esse tipo de produto em local próximo de sua casa. As padarias da cidade, de fato,
não concorrem entre si.

Assim, essa análise de limite do mercado relevante de um agente econômico deve ser feita
com base no caso concreto.

As associações e sindicatos de empresas são cartéis

“camuflados”?
Novamente, nossa resposta é: depende. Tudo depende do tipo de informações que são
compartilhadas nesses locais.

É natural que entre concorrentes de um mesmo mercado relevante haja interesses em

comum e informações trocadas entre eles, visando solucionar problemas de alcance geral.

Dessa forma, certos tipos de informações podem ser trocados entre concorrentes sem
nenhum tipo de problema, a saber:

•  Legislação incidente no setor e alterações legislativas

•  Problemas relacionados à importação ou exportação, como barreiras tarifárias
•  Pesquisa em segurança do trabalho, equipamentos de segurança, assuntos de interesse da in-
dústria em geral, como questões ambientais, por exemplo.
•  Opiniões sobre tendências econômicas e políticas
•  Políticas públicas associadas à indústria e assuntos trabalhistas, etc.

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Todo acordo entre concorrentes é um cartel?
A resposta é não. Existem os chamados acordos neutros e acordos pró-competitivos. Um
exemplo de acordo pró-competitivo é a criação de central de compras para que empresas
de pequeno porte possam comprar produtos com menor preço, podendo, assim, também
revendê-las por um menor preço, de modo semelhante às grandes empresas.

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 5.  Preços Predatórios
A partir desse ponto passaremos a analisar as infrações à ordem econômica unilaterais.
Diferente do cartel, que exigia ao menos dois agentes econômicos e envolvia um acordo,
as práticas unilaterais, como o nome sugere, são adotadas por um agente econômico
isoladamente.

Uma dessas práticas é o preço predatório, previsto no artigo 36, §3º, inciso XV da Lei 12.529::

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

O preço predatório é uma forma de eliminar concorrentes do mercado e tem duas fases:

•  Toda mercadoria tem o seu custo de produção, sendo que o lucro é a diferença de valor obtida
pelo agente econômico na sua comercialização. Assim, presume-se que o mínimo que uma merca-
doria poderia ser vendida com lucro é atuando acima de seu custo de produção. O agente que pratica
preço predatório comercializa mercadorias abaixo do seu preço de custo por período significativo de
tempo. Os demais agentes não conseguem acompanhar o preço praticado, perdendo mercado e,
consequentemente, sendo eliminados.
•  Um agente econômico não consegue manter a prática acima para sempre. Alcançada a elimina-
ção do concorrente o agente econômico passar a praticar um preço muito acima de seu preço de
custo (preço supracompetitivo) para compensar as suas perdas. Com a diminuição de concorrentes o
agente consegue comandar o preço, uma vez que diminuem as opções do consumidor.

Para definir se há ou não preço predatório, a primeira etapa é verificar o custo de uma mercadoria.
Aqui, o que é muito importante é perceber que esse custo não pode ser padronizado.

O critério que se adota é o custo referencial, ou seja, o custo da empresa infratora e não do
concorrente.

Por suas condições de mercado (publicidade, tamanho, etc) cada empresa possui um custo
de produção diferente. Uma empresa que adquire uma maior quantidade de produtos para
revenda obtém um preço menor de seu fornecedor e, consequentemente, consegue repassá-
lo com menor custo ao consumidor final. Uma empresa que adquire pouca quantidade do
fornecedor não conseguirá a mesma margem de negociação e, consequentemente, terá um
maior valor no repasse ao consumidor final.

Um supermercado que faz “queima de estoque” de produtos

perecíveis com data de validade próxima está praticando
preço predatório?
Como vimos, a lei define que para o preço predatório é necessário que não haja justificativa
alguma para a venda abaixo do preço de custo.

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Na nossa situação de exemplo, há a justificativa econômica clara de diminuir os prejuízos da
empresa por meio da venda desses produtos que logo já não poderão ser comercializados e
representarão uma perda para o agente econômico.

Dessa forma, práticas justificadas e pontuais (ou seja, não é uma prática reiterada da empresa)
não são consideradas como preço predatório.

Descontos promocionais oferecidos por aplicativos de

corridas particulares configuram a prática de preço
predatório?
Depende. Se essa prática for temporária e justificada (nesse caso, a justificativa é fomentar a
entrada e sedimentação no mercado), não há preço predatório.

A promoção “viaje por R$ 50,00” feita pela Gol em 2004

consiste em prática de preço predatório?
A resposta é não!

De forma semelhante ao que se observou no exemplo da queima de estoque, a promoção

realizada pela Gol foi por tempo determinado, em período de baixa temporada e em horários
de voo de menor demanda.

Desse modo, há uma estratégica comercial de evitar assentos ociosos e aumento de eficiência,
não se falando em preço predatório.

Os descontos promocionais de compras coletivas configuram

preço predatório?
Geralmente, não. Essas promoções geralmente ocorrem por tempo determinado e afetam
apenas os potenciais consumidores que tenham o hábito de visitar esse tipo de site,
delimitando significativamente a influência sobre a concorrência.

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 6.  Venda Casada Anticoncorrencial
Até agora, as infrações contra à ordem econômica que vimos envolviam concorrentes diretos,
ou seja, empresas atuantes no mesmo mercado relevante.

Nas vendas casadas anticoncorrenciais, a situação é um pouco mais complexa. Existem

empresas que apesar de não estarem no mesmo mercado possuem ligações entre si,
geralmente pela mesma participação societária, mesmo grupo econômico, etc.

Assim, é possível que essas empresas se aproveitem dessa ligação para realizar práticas
anticoncorrenciais.

Nessa situação as empresas atuam em mercados relevantes distintos, mas relacionados

(relação de afinidade).

A venda casada anticoncorrencial é tratada no artigo 36, §3º, XVIII da Lei de Defesa da
Concorrência:

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a

prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem

Vale lembrar que a venda casada também é tratada no Código de Defesa do Consumidor.
Contudo, temos que nos lembrar que o objetivo da Lei de Concorrência é a proteção
concorrencial entre os agentes de mercado, sendo que a conduta praticada deve ter ao
menos algum dos potenciais efeitos que já tratamentos.

Nem toda venda casada amparada pelo Código de Defesa do Consumidor caracterizará
também uma venda casada anticoncorrencial para os fins de infração à ordem econômica.

Na venda casada anticoncorrencial, um agente econômico com poder de mercado subordina

a aquisição de um bem ou serviço à outra aquisição. Por exemplo: a empresa X só permite
que o consumidor adquira o bem A se também contratar o serviço B.

Esses bens ou serviços relacionados pertencem a mercados relevantes distintos. 

Existem três requisitos necessários para se configure uma venda casada como infração à
ordem econômica:

•  Existência de um produto ou serviço principal e um produto ou serviço secundário que não seja
inerente ao principal. Vale lembrar que não ocorrerá venda casada se a ligação entre os produtos for
natural, ou seja, serem inseparáveis.
•  Elemento de coerção para aquisição do pacote. Nessa situação, não há opção para que o consu-
midor compre os produtos separados, é uma situação de tudo ou nada. Vale lembrar que se houver
opção de compra por pacote com alguma vantagem (ex: descontos) não se considera venda casada. 
•  Agente econômico deve ter poder de mercado no mercado do produto ou serviço principal – o

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 poder de mercado, como já vimos, é essencial para qualquer prática anticoncorrencial. Quando o
agente domina o mercado principal pode ser aproveitar da venda casada para aumentar a sua parti-
cipação tanto no mercado principal quando no secundário. Essa estratégia é chamada de alavanca-
gem.

É importante ter em mente que a infração á ordem econômica deve ser sempre analisada
com base no caso concreto. Assim como como tratamos no preço predatório, é possível que
haja uma justificativa para a prática da venda casada.

Deve ser aplicada o que se chama de regra da razão. É possível que em alguns casos a
venda casada tenha uma justificativa para aumentar eficiência ou efetivamente proporcionar
alguma vantagem ao consumidor. Também não será toda a venda conjunta que trará o efeito
de alavancagem que vimos anteriormente.

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 7.  Discriminação de Rivais, Recusa de Venda e Aumento
de Custo dos Concorrentes
Esse tipo de infração à ordem econômica envolve as empresas verticalmente integralizadas,
ou seja, empresas de mercados relevantes que possuem uma relação vertical.

Pensemos em uma fábrica de móveis de madeira. Nessa situação, temos diversos mercados
envolvidos, iniciando pelo mercado de fornecimento da matéria-prima, a madeira. Após, será
necessário que esse insumo seja transformado na mercadoria, ou seja, que a madeira ser
utilizada para a fabricação dos móveis, que é nosso segundo mercado envolvido. Por fim, para
que se possa atingir o consumidor final é necessário que esses móveis sejam distribuídos
para a comercialização, que é o nosso terceiro mercado envolvido.

O mercado de insumo é um passo necessário para que todos os demais existam, uma vez sem
a matéria prima não é possível que sejam cumpridas a etapa de fabricação e muito menos a
de distribuição. Diz-se que o mercado de insumo é um mercado a montante, enquanto que
o mercado de fabricação é um mercado a jusante.

Para entender o que significam esses conceitos e não mais esquecer, é importante entender
a origem desses termos.

Jusante e montante são lugares referenciais  de um rio pela visão de um observador.

Montante é o fluxo da água de um lugar mais alto para um mais baixo. Jusante é a direção de
um ponto mais baixo para um ponto mais alto.

Isso significa dizer que o mercado de insumo está no topo da cadeia, sendo primordial para
os demais. Descendo a cadeia, chegamos no mercado a jusante.

Vale lembrar que a definição de mercado a montante e mercado a jusante será dada sempre
levando em conta o referencial do agente econômico sob análise. 

Entendido o que significa verticalização, agora precisamos entender o que significa empresa
verticalmente integralizada.

Voltando ao nosso exemplo, a fábrica de madeira tem duas opções:

•  Ter uma relação contratual com a empresa de fornecimento de madeira, continuando como em-
presas independentes.
•  Ter a sua própria madeireira, mantendo uma relação societária entre essas empresas.

Quando ocorre a segunda situação, ou seja, quando há relação societária entre as empresas,
estamos falando de empresas verticalmente integralizadas.

No mesmo mercado, teremos tanto empresas que atuam de forma independente quanto
empresas verticalmente integralizadas. O problema ocorrerá quando as empresas

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integralizadas verticalmente passarem a se aproveitar da sua condição para prejudicar os
demais agentes econômicos.

Infrações à ordem econômica relacionadas à integração

vertical
Há três formas mais comuns pelas quais as empresas integralmente verticalizadas podem
se utilizar da sua posição para prejudicar a concorrência. Passemos a primeira delas, a
discriminação de rivais.

DISCRIMINAÇÃO DE RIVAIS
Vejamos a redação do artigo 36, §3º, X da Lei 12.529:

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou
de condições operacionais de venda ou prestação de serviços;

Por meio dessa prática, a empresa que detém poder de mercado no mercado relevante decide
controlar a força das empresas concorrentes por meio do fornecimento de bens ou serviços
em condições diferenciadas.

Voltando ao primeiro exemplo, é a situação da empresa de fornecimento de madeira que

tente controlar o crescimento de uma fábrica fornecendo o material por preço muito superior,
o que acarretará a alta dos seus preços e consequentemente a diminuição de seu mercado
consumidor.

Assim como nas demais infrações é preciso verificar se há qualquer justificativa para esse
tratamento diferenciado, o que pode descaracterizar a discriminação de rivais.

Na situação do nosso exemplo, é natural que uma fábrica que compre madeira em maior
quantidade e frequência conseguirá uma melhor margem de negociação de preço, o que
influenciará diretamente no valor final de seu produto.

AUMENTO DO CUSTO DOS RIVAIS

O aumento do custo dos rivais também é chamado de price-squeeze. Por meio dessa prática,
o mercado a montante (insumos) aumenta arbitrariamente o custo da matéria-prima para a
empresa dos concorrentes que não estão em relação verticalmente integralizada com ela.

Como já vimos em nossos exemplos anteriores o custo da matéria-prima está ligado ao custo
da mercadoria final, que por sua vez, é bastante influente para determinar o poder de mercado
de um agente econômico.

Um aumento no custo da matéria-prima implicará no aumento de custo para todo o restante

da cadeia.

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RECUSA DE CONTRATAR
A recusa de contratar é tratada no artigo 36, §3º, XI da Lei 12.529:

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos
e costumes comerciais; 

Nessa situação, o mercado de insumos se recusa a vender para empresas que não possuam
relação vertical integralizada com ela, prejudicando a concorrência.

É importante observar novamente a regra da razão. Nenhuma empresa está obrigada a

contratar com outra, principalmente se as condições do contrato não forem favoráveis ou
obedecerem às práticas comuns de mercado.

O que se pune é a recusa sem justificativa ou racionalidade econômica.

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 8.  Restrições Verticais
Acordos verticais x Integração vertical
Como vimos na aula anterior, temos duas situações distintas de relação vertical entre
empresas, a integração vertical e o acordo vertical.

Na integração vertical há relação societária entre as empresas, ou seja, a empresa é dona

da própria rede de distribuição.

No acordo vertical o vínculo entre as empresas é contratual. Os agentes econômicos

continuam sendo independentes.

A opção entre uma outra se dará principalmente por fatores econômicos, uma vez que ter a
própria rede de distribuição também implicará em manter essa estrutura.

Agora trataremos os problemas que podem surgir diante dos acordos verticais, ou seja, das
relações contratuais.

Na relação integralizada há interdependência entre as empresas. As empresas de fabricação

ou distribuição não conseguem operar sem que existam as empresas de insumos. Por esse
motivo, a relação entre eles, ainda que contratual, merece proteção do legislador.

ESTIPULAÇÃO CONTRATUAL QUE IMPLIQUE EM RESTRIÇÃO DE ATUAÇÃO DO

DISTRIBUIDOR OU FORNECEDOR
É possível que em um acordo vertical apareçam cláusula que impliquem em restrição de
atuação no mercado para o fornecedor ou distribuidor.

Via de regra, essas cláusulas são juridicamente válidas, sendo que em alguns casos podem
até mesmo ser necessárias para que o contrato atinja o fim a que se propõe.

Deve ser aplicada sempre a regra da razão ao caso concreto para verificar se há racionalidade
econômica nessa restrição.

Para entender melhor como funcionam essas cláusulas, passemos ao exemplo das mais
comuns.

CLÁUSULA DE EXCLUSIVIDADE
É possível inserir no contrato cláusula em que uma das partes ou ambas se obriguem a não
contratar com terceiro o mesmo objeto do negócio que estão celebrando com a outra parte.
Um exemplo é a fábrica de refrigerantes que celebra contrato com a distribuidora para que
atue apenas com a sua marca.

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DISTRIBUIÇÃO TERRITORIAL
Por meio dessa cláusula, são estabelecidas pelo produtor zonas geográficas para a atuação
do distribuidor (ex: divisão por cidades, estados, etc).

Cada distribuidor terá a garantia de que naquela área será o único a comercializar a marca,
mas também não poderá invadir a zona de atuação dos demais distribuidores.

RESTRIÇÕES SOBRE PREÇO DE REVENDA

Outra restrição bastante comum são as cláusulas determinadas pelo produtor de bens ou
serviços que permite controlar o preço praticado pelos seus distribuidores.

Esse controle pode se dar por meio de preço fixo ou preço sugerido mínimo.

CONCESSÃO DE DESCONTOS DE FIDELIDADE, METAS, BONIFICAÇÕES E OUTROS

INCENTIVOS
É política de incentivos estipulada pelo produtor para de forma indireta, buscar a fidelidade e
exclusividade de seus distribuidores.

Possíveis efeitos anticoncorrenciais

A aplicação dessas cláusulas de restrição pode provocar diversos efeitos anticoncorrenciais
no mercado. Veremos abaixo quais são esses efeitos.

FECHAMENTO DO MERCADO
As políticas de exclusividade ou de limitação de preço podem provocar o fechamento de
mercado em determinados locais, fazendo com que os preços se tornem mais elevados
diante do monopólio exercido pelo distribuidor.

Além disso há uma diminuição da concorrência entre os distribuidores que não possuem
essa relação contratual com o produtor, também favorecendo o aumento de preço de seus
serviços.

FORMAÇÃO DE CARTÉIS
As cláusulas restritivas também podem contribuir para a formação de cartéis. 

Tomando o exemplo da imposição de venda por preço fixo, os pontos finais da cadeia (os
distribuidores) não terão liberdade na fixação de seus preços e, portanto, atuarão todos com
a mesma tabela.

Em uma situação de concorrência normal esses distribuidores concorreriam entre si na

formação dos preços, trabalhando apenas com o preço de custo para definir o valor final do
produto. 

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Dessa forma, a imposição de preço pode fortalecer possível conluio de preços entre fabricantes
do mesmo produto.

EXPLORAÇÃO DE FALHAS DE INFORMAÇÕES DOS CONSUMIDORES

Um dos critérios utilizados pelo consumidor para a aquisição de um produto ainda é a opinião
do vendedor, no que pesem as fontes de informações existentes.

Assim, na hipótese de um incentivo aos distribuidores para que comercializem a marca X, é

possível prever que os distribuidores darão maior destaque a ela em seus estabelecimentos,
inclusive instruindo seus vendedores para que incentivem a aquisição do produto, ainda que
não seja o de melhor qualidade.

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Infrações à Ordem
Econômica

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