Caderno Processo Penal Dividido

Cecília Moreira – TXIII (2022)
Término do inquérito policial ...................................................................................................................................15

Arquivamento (arts. 28 e 28-A) ...............................................................................................................................15
Vícios do inquérito ............................................................................................................................................................16
Valor probatório ...............................................................................................................................................................16
Investigação do MP ou da defesa .....................................................................................................................................16
A questão do art. 14-A ......................................................................................................................................................16
O acordo de não persecução penal ...................................................................................................................................17
Segunda fase do processo: A ação penal .....................................................................................................................................17
Teorias do direito de ação ................................................................................................................................................18
Condições da ação penal ..................................................................................................................................................18
Possibilidade jurídica ...............................................................................................................................................18
Interesse de agir......................................................................................................................................................18
Legitimidade das partes ..........................................................................................................................................19
Justa causa..............................................................................................................................................................19
Carência da ação: condições da ação e mérito ........................................................................................................19
Classificação das ações penais ..........................................................................................................................................20
Princípios da ação penal ...................................................................................................................................................20
Ação penal pública ..................................................................................................................................................20
Ação penal privada .................................................................................................................................................21
Ação penal pública incondicionada ..................................................................................................................................21
Ação penal pública condicionada .....................................................................................................................................21
Ação penal de iniciativa privada .......................................................................................................................................21
Extinção da punibilidade...................................................................................................................................................22
Decadência e prescrição ..........................................................................................................................................22
Renúncia .................................................................................................................................................................25
Perdão do ofendido – art. 105 do CP .......................................................................................................................25
Perempção – art. 60 do CPP ....................................................................................................................................25
Petição inicial: Denúncia ou queixa ..................................................................................................................................25
Requisitos da petição inicial: ...................................................................................................................................26
Exposição do fato com todas as circunstâncias........................................................................................................26
Aditamento da denúncia .........................................................................................................................................26
Competência ................................................................................................................................................................................26
Critérios de competência ..................................................................................................................................................27
ratione persona (em razão da pessoa).....................................................................................................................27
ratione materiae (em razão da matéria) .................................................................................................................27
ratione loci (em razão do local) ...............................................................................................................................28
Competência no CPP .........................................................................................................................................................28
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Art. 69, I: O lugar da infração ..................................................................................................................................28

Art. 69, II: Local de residência ou domicílio do réu ...................................................................................................29
Art. 69, III: Competência pela natureza da infração .................................................................................................29
Art. 69, IV: Competência por distribuição ................................................................................................................30
Art. 69, VI: Competência pela prevenção .................................................................................................................30
Art. 69, VII: Competência por prerrogativa de função ..............................................................................................30
Prorrogação de competência ............................................................................................................................................30
Conceito e espécies .................................................................................................................................................31
Conexão ..................................................................................................................................................................31
Continência .............................................................................................................................................................31
Efeitos e exceções a eles..........................................................................................................................................32
Definição do foro prevalecente................................................................................................................................32
Deslocamento de competência para a Justiça Federal .....................................................................................................33
Teoria geral da prova ...................................................................................................................................................................33
Meios de prova .................................................................................................................................................................33
Meios de obtenção de provas ...........................................................................................................................................34
Prova atípica ou anômala .................................................................................................................................................34
Provas pré-constituídas e constituendas ..........................................................................................................................34
Prova emprestada.............................................................................................................................................................35
Objeto da prova ................................................................................................................................................................35
Momentos probatórios.....................................................................................................................................................35
Admissibilidade de provas ................................................................................................................................................36
Provas ilícitas ....................................................................................................................................................................36
Sistemas de valoração da prova .......................................................................................................................................36
Valoração de provas: inquérito policial....................................................................................................................37
Valoração de provas: corroboração.........................................................................................................................37
Valoração de provas: Exceções ao contraditório......................................................................................................37
Ônus da prova...................................................................................................................................................................38
Exame de corpo de delito e outras perícias (arts. 158 a 184) ...........................................................................................39
Classificações ..........................................................................................................................................................39
O perito ...................................................................................................................................................................39
Exame de corpo do delito ........................................................................................................................................39
Procedimento probatório ........................................................................................................................................40
Valor probatório......................................................................................................................................................40
Cadeia de custódia de prova ...................................................................................................................................40
Interrogatório (arts. 185 a 196) ........................................................................................................................................41
Características ........................................................................................................................................................41
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Procedimento e conteúdo........................................................................................................................................42
Confissão (arts. 197 a 200) ................................................................................................................................................42
Classificações ..........................................................................................................................................................43
Características ........................................................................................................................................................43
Delação ou chamamento do corréu ..................................................................................................................................43
A delação (ou colaboração) premiada .....................................................................................................................44
Declarações do ofendido ..................................................................................................................................................44
Prova testemunhal ...........................................................................................................................................................45
Classificações ..........................................................................................................................................................45
Deveres e proibições de testemunha .......................................................................................................................45
Lugar do depoimento ..............................................................................................................................................45
Contradita ...............................................................................................................................................................46
Acareação .........................................................................................................................................................................46
Reconhecimento de pessoa ou coisa ................................................................................................................................46
Prova documental.............................................................................................................................................................47
Classificações ..........................................................................................................................................................47
Indícios e presunções ........................................................................................................................................................48
Presunções ..............................................................................................................................................................48
Busca e apreensão ............................................................................................................................................................49
Busca domiciliar ......................................................................................................................................................49
Busca pessoal ..........................................................................................................................................................49
Procedimento ..........................................................................................................................................................50
Interceptação telefônica e ambiental de sinais ................................................................................................................50
Prisão e liberdade: Penas Provisórias e medidas cautelares .......................................................................................................50
Prisão em flagrante...........................................................................................................................................................51
Situações especiais ..................................................................................................................................................52
Prisão temporária .............................................................................................................................................................52
Prisão preventiva ..............................................................................................................................................................53
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Pressupostos [positivos] ou hipóteses de decretação da prisão preventiva (art. 312): .............................................54

Requisitos (art. 313) ................................................................................................................................................54
Pressupostos negativos (art. 314)............................................................................................................................55
Prisão domiciliar .....................................................................................................................................................55
Revogação da prisão preventiva e revisão periódica ...............................................................................................55
Medidas cautelares alternativas à prisão .........................................................................................................................56
Medidas cautelares pessoais ...................................................................................................................................57
Medidas Cautelares Patrimoniais ............................................................................................................................61
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é quando o juiz verifica a admissibilidade da peça. Quando EXPOSIÇÃO DO FATO COM TODAS AS CIRCUNSTÂN-
é proposto algo no processo penal, inicialmente é feita a pre- CIAS
libação e, se ela for positiva, passa-se à delibação.
A exposição da matéria fática deve ser minuciosa.
Nessa fase de prelibação, o julgador emite um juízo Não apenas deve ser apresentada a infração à alei, mas tam-
negativo ou positivo da denúncia/queixa. bém todos os elementos que a cercam, como suas causas,
efeitos, condições, antecedentes e consequentes.
Além disso, nos crimes culposos, é necessário tam-
REQUISITOS DA PETIÇÃO INICIAL:
bém descrever em que consistiu a conduta imprudente, ne-
o Prova de materialidade do fato (perícia) gligente ou imperita.
o Indícios de autoria
A denúncia pode ser alternativa, quando há a impu-
o Condições genéricas da ação penal
tação de mais de um crime ao acusado, para que este venha
Esses quesitos são diretamente derivados da neces- a ser condenado apenas por um ao final do processo penal.
sidade de justa causa da ação penal, de forma que se evitam Ela é utilizada quando o MP sabe que o acusado cometeu um
as denúncias ou queixas infundadas e sem viabilidade apa- delito, mas não tem provas fáticas o suficiente para determi-
rente. nar qual deles. A maior parte da doutrina entende que essa
Para a condenação, são necessárias provas contun- é uma denúncia que não pode ser aceita, por falta de justa
dentes, que geralmente são definidos como “além de qual- causa da ação.
quer dúvida razoável”, que demonstrem cabalmente a exis-
tência do crime e de que o acusado foi de fato seu autor ou
partícipe. Deve existir um juízo de certeza. ADITAMENTO DA DENÚNCIA
Para que a acusação seja julgada, ela deverá estar O MP pode ainda aditar a denúncia, corrigindo ele-
escrita na denúncia. Além disso, a imputação do fato, a qua- mentos não essenciais. Se o processo ainda estiver em fase
lificação do acusado e a classificação do crime são requisitos postulatória, isto é, até o oferecimento da resposta, é possí-
obrigatórios, cuja ausência acarreta na inépcia da petição. vel aditar o objeto da denúncia e incluir coautor que veio a
ser identificado depois, tal qual no processo civil.
PROCESSO PENAL II
COMPETÊNCIA Nós temos formas de compor os conflitos fora da

jurisdição, mas ela é parte importante da soberania estatal.
A competência no processo penal é complexa. No Brasil, a CF estabelece uma jurisdição concentrada, ga-
Nessa matéria, a Constituição fez várias disposições iniciais a rantindo que, com exceção de raríssimas exceções, a jurisdi-
respeito do tema. Contudo, o CPP em vigor é de antes da ção seja exclusiva do Judiciário.
Constituição, motivo pelo qual, entre outros, a jurisprudên-
Pois bem, a competência é o limite imposto à juris-
cia é muito controvertida.
dição. Todos os juízes e Tribunais exercem uma parcela da
Hoje, o cenário que vemos é de caos. Entre várias jurisdição. Todo juiz pode julgar, mas nenhum juiz pode jul-
irregularidades e inconstitucionalidades, temos um grande gar tudo, justamente porque a parcela de jurisdição do juiz
trabalho ao falar de competência. está limitada pela competência.
Mas antes de falar de competência, precisamos fa- As regras de competência limitam a jurisdição para
lar sobre que cheguemos a um único juiz que tem jurisdição para o
De forma bem vulgar, jurisdição é o poder de jul- fato jurídico em tela.
gar, de dizer o direito. É uma das manifestações da soberania
do Estado e do seu poder.
Competência originária: É a competência simples, do co-
No Brasil, a jurisdição é do Judiciário (ah jura). Esse meço do processo, geralmente da 1ª instância.
conceito vem lá do Montesquieu, quando ele fala que o Es-
Competência recursal: É a competência para julgar o recurso
tado deve ser tripartido, o poder do Judiciário é a função ju-
impetrado contra a competência originária.
risdicional, de compor os conflitos.
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I - processar e julgar, originariamente:
A CF estabeleceu que, com exceção do Militar, to- [...]

dos os Tribunais têm competência originária. b) nas infrações penais comuns, o Presidente da Repú-
blica, o Vice-Presidente, os membros do Congresso Nacio-
nal, seus próprios Ministros e o Procurador-Geral da Re-
CRITÉRIOS DE COMPETÊNCIA pública;
c) nas infrações penais comuns e nos crimes de responsa-
O Badaró defende a repartição tríplice da compe-
bilidade, os Ministros de Estado e os Comandantes da Ma-
tência: rinha, do Exército e da Aeronáutica, ressalvado o disposto
o Competência objetiva no art. 52, I, os membros dos Tribunais Superiores, os do
o Competência territorial Tribunal de Contas da União e os chefes de missão diplo-
o Competência funcional mática de caráter permanente;
[...]
A competência objetiva se subdivide em razão do
valor da causa, em razão da matéria e em razão da qualidade i) o habeas corpus , quando o coator for Tribunal Superior
das pessoas. ou quando o coator ou o paciente for autoridade ou fun-
cionário cujos atos estejam sujeitos diretamente à jurisdi-
A competência territorial é exatamente o que o ção do Supremo Tribunal Federal, ou se trate de crime su-
nome diz, critério de distribuição das causas entre órgãos do jeito à mesma jurisdição em uma única instância;
mesmo tipo. [...]
Por fim, a competência funcional é o critério de dis- r) as ações contra o Conselho Nacional de Justiça e contra
tribuição de competência nas causas entre órgãos do mesmo o Conselho Nacional do Ministério Público;
tipo ou órgãos diferentes ente si. Veja bem: órgãos da
Hoje em dia, há o entendimento de que deve vigo-
mesma espécie são os que se distinguem apenas quanto ao
rar o princípio da simetria constitucional: a prerrogativa de
âmbito em que atuam, dentro de uma mesma justiça. Assim,
foro só deve caber quando existe previsão parelha na Cons-
os órgãos diferentes são os que pertencem a justiças ou ní-
tituição Federal. Nessa competência, há a supressão de ins-
veis hierárquicos diferentes. Esse é um assunto muito polê-
tâncias, de forma que se reduz a possibilidade de recursos.
mico, sobre o qual a doutrina diverge muito. De forma geral,
o Badaró considera que a competência funcional divide-se
pelas fases do processo, pelos graus de jurisdição e pelo ob-
jeto do juízo. O entendimento do STF hoje é que, a partir
do momento em que o agente renuncia ao cargo com foro
especial, o julgamento deve ser transferido para a 1ª Instân-
O prof. Sebastião, contudo, ensina três modalida- cia.
des que são
Entendemos, portanto, que não há mais a perpetu-
o Em razão da pessoa atio jurisdictiones, e que a prerrogativa de foro apenas se
o Em razão da matéria mantém enquanto o agente está no cargo.
o Em razão do local
É uma competência absoluta, de forma que pode
Esses critérios se assemelham muito aos do Badaró, ser reconhecida de ofício.
como veremos, mas recomendo que, se for estudar pelo ma-
terial do Badaró, leiam com cuidado a parte de noções gerais
de competência. RATIONE MATERIAE (EM RAZÃO DA MATÉRIA)
Vejamos a separação que o Tião utiliza. Também definida exclusivamente pela Constitui-
ção. A matéria é a especialização (ou falta dela) do Poder Ju-
diciário. A competência material pode ser comum ou especi-
RATIONE PERSONA (EM RAZÃO DA PESSOA) alizada.
São as exceções da regra geral da competência da A competência comum é residual, e não estipulada
1ª Instância. Essa competência tem todas as suas hipóteses pela CF. É o caso do STJ e do STF, que podem julgar quais-
previstas na Constituição: quer matérias. A competência residual nominada é da Jus-
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipu- tiça Federal e a inominada, da Estadual.
amente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
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A competência especializada é taxativa e esgotada Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

pela CF. São tribunais de competência especializada os tribu- I - o lugar da infração:
nais militares, eleitorais e trabalhistas.
II - o domicílio ou residência do réu;
É uma competência absoluta, que deve ser reco- III - a natureza da infração;
nhecida de ofício pelo juízo, em qualquer momento do pro-
IV - a distribuição;
cesso.
V - a conexão ou continência;
VI - a prevenção;
RATIONE LOCI (EM RAZÃO DO LOCAL) VII - a prerrogativa de função.
É a competência pelo local do fato. Diferentemente
das anteriores, a sua natureza é relativa, devendo ser ale-
gada no tempo e na forma previstos em lei. ART. 69, I: O LUGAR DA INFRAÇÃO
Dessa forma, se ela não for suscitada, deixa de exis- Tanto o Código Penal quanto o CPP legislam a res-
tir, pois incide a convalidação, sendo prorrogada a compe- peito do critério territorial. No CP, estão dispostas leis
tência. quanto ao fato ocorrido: qualquer ilícito que acontecer den-
tro do território nacional sofre incidência da lei brasileira.
A alegação de incompetência territorial deve ser a
Esse é o . A competência é de-
primeira manifestação da defesa nos autos, mas não pode
terminada através da exclusão de fatores.
ser alegada como preliminar. Ela é uma exceção.
A escolha do lugar do resultado foi feita pelo legis-
Esta modalidade está disposta nos artigos 70 e 71
lador por duas razões principais. Por um lado, é no localdo
do CPP, que veremos a fundo mais adiante, dispondo a res-
resultado que permanecem os vestígios do crime, facilitando
peito da competência pelo local da infração.
a colheita das provas; por outro, é no local do resultado que
ocorre o desequilíbrio social decorrente da infração, de
forma que ali deve ocorrer a reação social consistente na re-
Obs: TPI – Tribunal Penal Internacional
pressão penal.
Apesar de o Brasil ter uma competência muito bem estabe-
O CPP adota a teoria do resultado, segundo o qual
lecida, o TPI tem competência para atuar em casos onde a
considera-se, para fins de territorialidade, o local de consu-
Justiça Brasileira falhou, existindo uma competência subsidi-
mação do crime, isto é, onde ocorreu o fato/resultado. No
ária.
caso dos crimes tentados, é considerado o local do fato o lu-
gar onde houve o último ato de execução.
COMPETÊNCIA NO CPP A regra de competência territorial não visa tutelar o

interesse particular ou beneficiar uma das partes. EM fato,
Competência por prerrogativa de função e pela ma- tem por finalidade o interesse público na correta e mais efi-
téria estão reguladas quase que totalmente na Constituição. caz prestação jurisdicional. Assim, se a norma violada é de
Assim, quando estudando o CPP, é necessário sempre inter- interesse público, há incompetência absoluta do juiz terri-
pretar os artigos à luz da CF/88, que veio muito posterior- torialmente incompetente.
mente. Muitos dos dispositivos do CPP sequer foram recep-
Às vezes, por causa de intercorrências, o resultado
cionados.
do fato acontece em lugar diferente do que deveria natu-
Aquilo que é de matriz constitucional gera compe- ralmente ocorrer. Então, se alguém sofre uma tentativa de
tência absoluta. Tudo o que vai contra a competência abso- assassinato em Serrana e é transportado, de ambulância,
luta pode ser alegado em qualquer momento, não incidindo para Ribeirão Preto, vindo a morrer em um hospital da co-
a preclusão. marca de RP, o crime será julgado em Serrana, vez que é ali
que o crime naturalmente se consumaria, caso não houvesse
intervenção direta.
O CPP não usa um critério científico para estabele-
cer os critérios de competência. Em fato, confunde mecanis- Se a ocorrência foi iniciada dentro do território na-
mos para determinar a competência, fatores de modificação cional mas foi consumada fora do território nacional, então
de competência e critérios. Mas isso não vem ao caso agora. a competência também é brasileira. (art. 70, parágrafos)
São critérios de competência no CPP:
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Art. 70. A competência será, de regra, determinada pelo Quando incerto o limite territorial, ou duvidosa, a
lugar em que se consumar a infração, ou, no caso de ten- competência será pela prevenção do juízo. Assim também se
tativa, pelo lugar em que for praticado o último ato de dará quando houver dois ou mais juízes competentes (com-
execução.
petência idêntica). A prevenção só funciona, no processo pe-
§ 1º Se, iniciada a execução no território nacional, a infra- nal, entre juízes de competência idêntica.
ção se consumar fora dele, a competência será determi-
nada pelo lugar em que tiver sido praticado, no Brasil, o
último ato de execução.
ART. 69, II: LOCAL DE RESIDÊNCIA OU DOMICÍLIO
§ 2º Quando o último ato de execução for praticado fora DO RÉU
do território nacional, será competente o juiz do lugar em
que o crime, embora parcialmente, tenha produzido ou No Direito Civil, residência é diferente de domicílio.
devia produzir seu resultado. No Processo Penal, o Código trata ambos como sinônimos.
O local do fato é o local da residência do réu quando os cri-
§ 3º Quando incerto o limite territorial entre duas ou mais
jurisdições, ou quando incerta a jurisdição por ter sido a térios anteriores falharem, por exemplo, se o local do fato
infração consumada ou tentada nas divisas de duas ou for desconhecido.
mais jurisdições, a competência firmar-se-á pela preven- Art. 72. Não sendo conhecido o lugar da infração, a com-
ção. petência regular-se-á pelo domicílio ou residência do réu.
§ 4º Nos crimes previstos no art. 171 do Decreto-Lei nº § 1º Se o réu tiver mais de uma residência, a competência
2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal), quando
firmar-se-á pela prevenção.
praticados mediante depósito, mediante emissão de che-
ques sem suficiente provisão de fundos em poder do sa- § 2º Se o réu não tiver residência certa ou for ignorado o
cado ou com o pagamento frustrado ou mediante trans- seu paradeiro, será competente o juiz que primeiro tomar
ferência de valores, a competência será definida pelo lo- conhecimento do fato.Os parágrafos seguintes ainda es-
cal do domicílio da vítima, e, em caso de pluralidade de tabelecem que, restando dúvida quando ao domicílio do
vítimas, a competência firmar-se-á pela prevenção. (In- réu, então é competente o juízo prevento. Esse artigo não
cluído pela Lei nº 14.155, de 2021) trata de um critério de competência, mas de regras de
foro subsidiário em primeiro e segundo grau. Se o réu tiver
Por outro lado, nos crimes omissivos, a infração é mais de uma residência ou se for mais de um réu, aplica-
consumada no local e no tempo onde não se efetuou o que se a prevenção.
deveria. Em crimes à distância, por exemplo, onde o crime
O art. 73 ainda estabelece a única cláusula de elei-
atinge o território de mais um país, será julgado no Brasil o
ção de foro no processo penal: no caso de ações exclusiva-
crime que teve a execução iniciada aqui ou que aqui venha a
mente privadas, o querelante poderá preferir o foro de do-
produzir o seu resultado.
micílio ou da residência do réu, ainda quando conhecido o
Ainda, caso o crime seja cometido em embarcação lugar da infração.
ou aeronave, será julgado pelo primeiro porto ou pouso bra-
Esses dispositivos devem sempre ser lidos tendo em
sileiro em que tocar a embarcação.
conta as disposições de competência estabelecidas na Cons-
Art. 89. Os crimes cometidos em qualquer embarcação tituição, visto que esta estabeleceu diversas regulamenta-
nas águas territoriais da República, ou nos rios e lagos
ções específicas.
fronteiriços, bem como a bordo de embarcações nacio-
nais, em alto-mar, serão processados e julgados pela jus-
tiça do primeiro porto brasileiro em que tocar a embarca-
ção, após o crime, ou, quando se afastar do País, pela do ART. 69, III: COMPETÊNCIA PELA NATUREZA DA IN-
último em que houver tocado. FRAÇÃO
Art. 90. Os crimes praticados a bordo de aeronave naci- Aqui, a competência é em razão da matéria. A na-
onal, dentro do espaço aéreo correspondente ao território tureza da infração é determinante para a definição da com-
brasileiro, ou ao alto-mar, ou a bordo de aeronave estran- petência dos tribunais, da jurisdição e do juízo.
geira, dentro do espaço aéreo correspondente ao territó-
rio nacional, serão processados e julgados pela justiça da Por exemplo, é em razão da matéria que se diferen-
comarca em cujo território se verificar o pouso após o cia os crimes julgados pelas Varas Criminais e pelo Tribunal
crime, ou pela da comarca de onde houver partido a ae- do Júri.
ronave. Pena cumprida no exterior pelo mesmo fato con-
Há critérios dentro da matéria penal que levam em
denado aqui no Brasil vai ser dirimida.
conta a natureza da infração. Existem diversos critérios que
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são dispostos pela própria CF, enquanto o CPP define, basi- Ela pode assumir diversas naturezas, podendo figu-
camente, o que é de atribuição do Tribunal do Júri. rar como definição de foro subsidiário, critério de especifica-
ção do foro ou fator de fixação da competência.
A prevenção aparece no processo penal de várias
COMPETÊNCIA DO JÚRI formas:
A competência do júri é prevista na Constituição, o Foro subsidiário – art. 70, §1º e 2º
incidindo somente nos crimes dolosos contra a vida. Isso sig- o Especificação de foro – art. 70, §3º e art. 71
nifica que outros crimes com resultado de morte podem não o Fixação de competência – art. 78, II, c
ser julgados pelo júri, pois não são classificados como dolo-
De maneira geral, a prevenção é utilizada nos casos
sos contra a vida.
em que o CPP dispõe sobre regras de encerramento,
Mesmo se for um crime que teve resultado morte, quando as regras de competência não forem suficientes.
como roubo ou lesão corporal seguido de morte, então não
será julgado pelo júri.
Os processos de competência do júri são . ART. 69, VII: COMPETÊNCIA POR PRERROGATIVA
Na primeira fase, se o juízo escolhe por desclassificar o crime DE FUNÇÃO
e declarar que ele não é crime doloso contra a vida, então o A prerrogativa de função, por sua vez, é um critério
crime em tela não é de competência do júri e não vai a julga- de definição de competência entre órgãos jurisdicionais de
mento pela instância do júri. natureza diversa.
Art. 74. A competência pela natureza da infração será re- Não se trata de um privilégio, mas de uma situação
gulada pelas leis de organização judiciária, salvo a com- diferente que requer um tratamento diferente em decor-
petência privativa do Tribunal do Júri.
rência do cargo exercido. Assim, trata-se de uma prerroga-
§ 3º Se o juiz da pronúncia desclassificar a infração para tiva de cargo, em razão de relevância da função pública exer-
outra atribuída à competência de juiz singular, observar- cida.
se-á o disposto no art. 410; mas, se a desclassificação for
feita pelo próprio Tribunal do Júri, a seu presidente caberá Esse tipo de competência está praticamente toda
proferir a sentença (art. 492, § 2o). disciplinada na CF, conforme explicamos no tópico sobre
competência em razão da pessoa.
Aqui, no procedimento do júri, é possível que haja
o desaforamento do procedimento, ato judicial em que o
processo é submetido a um foro estranho ao delito. É uma
PRORROGAÇÃO DE COMPETÊNCIA
medida de exceção, decorrente das peculiaridades do júri.
A prorrogação de competência leva em conta a dis-
tinção entre a competência absoluta e a relativa.
ART. 69, IV: COMPETÊNCIA POR DISTRIBUIÇÃO
O Badaró faz a ressalva de que não há competência
A distribuição é um critério de definição de compe- absoluta ou relativa, porque não existem graus de compe-
tência entre órgãos de mesma natureza. É possível que o tência, mas .
juízo seja definido com base no sorteio, pelo qual a compe-
A competência absoluta é aquela que é determi-
tência será determinada por fatores aleatórios.
nada por critérios cuja inobservância acarreta uma nulidade
A distribuição fixará a competência quando, na insanável. Por isso, ela não pode ser prorrogada (modifi-
mesma circunscrição judiciária, houver mais de um juiz cada). Por se tratar de inobservância de regra fixada no inte-
igualmente competente. Ou seja, é um critério de compe- resse público, é um vício que pode – e deve – ser declarado
tência interna. de ofício pelo juiz.
A competência relativa é aquela fixada por critérios
que a inobservância causa uma nulidade sanável, de forma
ART. 69, VI : COMPETÊNCIA PELA PREVENÇÃO que ela pode ser modificada, porque a sua inobservância so-
Prevenção vem do latim prae-venire, chegar antes. mente trará prejuízo à parte.
Prevenção é a concentração da competência que No processo penal brasileiro, temos três hipóteses
abstratamente pertencia a mais de um órgão em um órgão de prorrogação de competência:
jurisdicional. o Conexão e continência
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o Desaforamento prévio ajuste de vontades e os requisitos do art. 29. Aqui,

o Federalização de crimes não é isso que acontece.
No caos dos JECrim, também são fatores de prorro- Por outro lado, quando duas ou mais infrações são
gação de competência a necessidade de citação por edital e praticadas para facilitar ou ocultar outras, então há conexão
a complexidade da causa. objetiva (ou teleológica).
Vejamos cada um. II - se, no mesmo caso, houverem sido umas praticadas
para facilitar ou ocultar as outras, ou para conseguir im-
punidade ou vantagem em relação a qualquer delas;
CONCEITO E ESPÉCI ES Finalmente, se a prova de uma infração ou de suas

Como apresentamos anteriormente, a prorrogação circunstâncias influi na prova de outra infração, então há co-
de competência é a modificação da esfera concreta de com- nexão instrumental ou probatória. A expressão influir é
petência de um juiz. Amplia-se a esfera de competência, muito ampla, mas a doutrina acabou estabelecendo um en-
atribuindo-lhe a competência de um processo que normal- tendimento restritivo de que não basta qualquer influência,
mente não haveria, enquanto diminui a de outro órgão. mas é necessário que haja uma relação de prejudicialidade
entre os delitos. Assim, a conexão probatória encontra seu
fundamento na manifesta prejudicialidade homogênea, isto
No processo penal, veremos que as hipóteses legais é, um delito tem que ser o produto de outro.
de prorrogação de competência são a conexão e a continên- Percebam que a conexão objetiva se diferencia da
cia, dos arts. 76 do CPP e 77 do CP. probatória porque, na primeira, os delitos são cometidos um
A doutrina entende que a conexão e a continência para garantir o outro. Na segunda, para uma condenação
têm, como principal finalidade, evitar decisões conflitantes e pelo segundo delito, é necessário provar que o primeiro foi
economia processual, evitando repetição inútil de atos pro- produzido.
batórios. O Badaró, por outro lado, acredita que, ainda mais Esquematizando:
importante do que a finalidade processual é a capacidade
que estes institutos dão de enxergar o processo penal e os
fatos como um todo. Conexão
CONEXÃO Conexão Conexão Conexão

intersubjetiva objetiva probatória
A conexão, assim como a continência, não é um cri-
tério abstrato de determinação de competência. Em fato, na
prática, a conexão pode modificar a competência em abs- Por
Por concurso Recíproca
simultaneidade
trato.
Quando há mais de uma pessoa envolvida em um
mesmo crime, sem prévio ajuste de vontade entre os agen-
tes, é a conexão intersubjetiva, prevista no art. 76, I:
I - se, ocorrendo duas ou mais infrações, houverem sido CONTINÊNCIA
praticadas, ao mesmo tempo, por várias pessoas reuni-
das, ou por várias pessoas em concurso, embora diverso Ocorre quando há pluralidade de agentes e unidade
o tempo e o lugar, ou por várias pessoas, umas contra as de infração ou unidade de agente e concurso formal de deli-
outras; tos:
Ela pode ser dividida em três, sendo a primeira in- Art. 77. A competência será determinada pela continên-
tersubjetiva por simultaneidade. A segunda hipótese é caso cia quando:
haja concurso de agentes, mas diferenças de tempo ou local. I - duas ou mais pessoas forem acusadas pela mesma in-
Nesse caso, a conexão é intersubjetiva por concurso. A ter- fração;
ceira hipótese é a de várias pessoas, umas contra as outras, II - no caso de infração cometida nas condições previstas
como nas brigas de torcidas organizadas, é a de conexão in- nos arts. 51, § 1o, 53, segunda parte, e 54 do Código Pe-
tersubjetiva por reciprocidade, quando delitos diferentes nal.
são praticados por essas várias pessoas. Na coautoria, há o
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A primeira hipótese é a do concurso de agentes. Também não há unificação de processos caso, no

Não importa se é concurso necessário ou eventual, porque a processo já reunido, um dos corréus adquire doença men-
unidade delitiva impõe o tratamento conjunto da matéria. É tal superveniente ao processo, que deverá ser desmem-
a continência por cumulação subjetiva. brado e suspenso, prosseguindo somente quanto ao cau-
sado são.
A segunda hipótese é a do concurso formal de deli-
tos, erro na execução ou aberratio ictus. Nesses casos, além A unidade de processo também não importará a
de atingir a pessoa que pretendia, também lesa outro indiví- unidade do julgamento, se houver corréu foragido que não
duo, obtendo resultado diverso do pretendido (aberratio cri- possa ser julgado à revelia (como no caso de crime doloso
minis) além do resultado pretendido. Assim, não gerados contra a vida que não admite fiança) ou havendo corréus
dois delitos, criando-se o concurso formal, que também com defensores diversos, que não concordam em relação
exige apuração unitária. É a continência por cumulação ob- às recusas peremptórias dos jurados, ocasionando cisão do
jetiva. julgamento.
Caso um dos réus seja citado por edital e não apre-
sentar resposta nem constituir defensor, então o processo
EFEITOS E EXCEÇÕES A ELES seguirá quanto aos outros e ficará suspenso quanto ao cor-
A conexão e a continência implicam em reunião dos réu citado de forma editalícia.
processos que tenham por objetos os crimes conexos ou Semelhantemente, o art. 80 do CPP também prevê
continentes. A razão da própria existência da conexão pro- a hipótese de separação de processos quando as infrações
batória é possibilitar a mudança de competência para que tiverem sido praticadas em circunstâncias de tempo ou de
dois ou mais feitos por crimes tenham relação entre si e se- lugar diferentes, ou quando pelo excessivo número de acu-
jam julgados conjuntamente. Os arts. 79 e 80 dispõem sobre sados, o juiz entender que a separação é conveniente (a
várias hipóteses em que é possível a separação dos feitos: exemplo dos atos de 8 de janeiro). Nesse caso, não é que o
Art. 79. A conexão e a continência importarão unidade de juiz pode deixar de unir os processos. Já estando unidos, é
processo e julgamento, salvo: possível que os feitos se separem, mas só.
I - no concurso entre a jurisdição comum e a militar;
II - no concurso entre a jurisdição comum e a do juízo de
menores. DEFINIÇÃO DO FORO PREVALECENTE
§ 1º Cessará, em qualquer caso, a unidade do processo, Não ocorrendo as exceções dos arts. 79 e 80, im-
se, em relação a algum co-réu, sobrevier o caso previsto põe-se a unidade processual.
no art. 152.
Importante destacar que, no caso das exceções do
§ 2º A unidade do processo não importará a do julga- art. 79, não é necessário ter a junção dos procedimentos.
mento, se houver co-réu foragido que não possa ser jul- Eles continuam correndo separadamente, conforme foram
gado à revelia, ou ocorrer a hipótese do art. 461.
propostos. O caso do art. 80, por outro lado, permite a sepa-
Art. 80. Será facultativa a separação dos processos ração de processos já unificados.
quando as infrações tiverem sido praticadas em circuns-
tâncias de tempo ou de lugar diferentes, ou, quando pelo
O art. 78 dispõe as regras que estabelecem o foro
excessivo número de acusados e para não Ihes prolongar prevalecente, isto é, daquele que irá ganhar competência.
a prisão provisória, ou por outro motivo relevante, o juiz Art. 78. Na determinação da competência por conexão ou
reputar conveniente a separação. continência, serão observadas as seguintes regras:
Assim, a observação desses fenômenos implica em I - no concurso entre a competência do júri e a de outro
unidade de processo e julgamento, exceto nos casos previs- órgão da jurisdição comum, prevalecerá a competência
tos por esses artigos e incisos. do júri;
Primeiramente, não há unificação quando ela acar- Il - no concurso de jurisdições da mesma categoria:
retar conflito de competência entre a justiça comum e a mi- a) preponderará a do lugar da infração, à qual for comi-
litar ou entre a comum e o juizado de menores. Essa exce- nada a pena mais grave;
ção ocorre pois é decorrente de competências constitucio- b) prevalecerá a do lugar em que houver ocorrido o maior
nalmente definidas, que não podem ser modificadas por número de infrações, se as respectivas penas forem de
normas infraconstitucionais. igual gravidade;
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c) firmar-se-á a competência pela prevenção, nos outros algo é verdadeiro. Uma hipótese fática pode resultar pro-
casos; vada, mesmo que seja falsa.
III - no concurso de jurisdições de diversas categorias, pre-
dominará a de maior graduação;
SE A PROVA NÃO SIGNIFICA A VERDADE, ENTÃO O
IV - no concurso entre a jurisdição comum e a especial,
QUE É “PROVA”? A palavra prova é polissêmica. O Badaró
prevalecerá esta.
defende que, no Direito, podemos indicar três significados
Importante destacar que as alíneas do inciso II não que aparecem na maior parte da doutrina:
são alternativas, mas subsidiárias. Há uma hierarquia entre
o Atividade probatória
elas.
o Meio de prova
Outro ponto importante é que, na hipótese do in- o Resultado probatório
ciso III, será preferida a instância de maior grau. Então se
Enquanto atividade probatória, a prova é o con-
um prefeito e um funcionário público cometem o delito de
junto de atos praticados para a verificação de um fato. É a
apropriação indébita, serão ambos julgados pelo Tribunal de
atividade desenvolvida pelas partes, e, subsidiariamente,
Justiça, que tem competência para julgar o prefeito (CF, art.
pelo juiz, na reconstrução dos fatos.
29, X). Acontece que essa regra não pode ser aplicada de ma-
neira absoluta. Se cada agente tiver um foro indicado cons- Enquanto meio de prova, é o instrumento por meio
titucionalmente para julgamento, não é usada essa regra de do qual se introduzem no processo judicial os elementos pro-
atração. batórios.
Por fim, enquanto resultado probatório, a prova é
o convencimento que os meios de prova geram no juiz e nas
DESLOCAMENTO DE COMPETÊNCIA PARA A JUSTIÇA
partes. É nesse sentido que a lei fala quando se refere à
FEDERAL
“prova da existência do crime”.
A Emenda Constitucional de 2004 criou uma nova
hipótese de modificação da competência penal. O incidente
de deslocamento da competência para a Justiça Federal, em OBS: Por motivos didáticos, importante entender...
caso de julgamento de crimes que impliquem grave violação
de direitos humanos. o Fontes de prova – Tudo que fornece resultado apre-
ciável para a decisão do juiz. São anteriores ao pro-
O Procurador-Geral, com a finalidade de assegurar
cesso.
o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados inter-
nacionais de direitos humanos dos quais o Brasil seja parte, o Meio de prova – São os instrumentos com os quais
poderá suscitar o incidente de deslocamento de competên- se leva ao processo um elemento útil para a decisão.
cia para a Justiça Federal. São os meios pelos quais as fontes de prova são con-
duzidas ao processo.
o Elemento de prova – Dado bruto que se extrai da

TEORIA GERAL DA PROVA
fonte de prova, sem valoração do juízo.
O processo penal lida sempre com uma controvér- o Resultado probatório – Conclusão do juízo sobre a
sia fática: a acusação imputa uma série de atos ao réu, e a credibilidade da fonte e a atendibilidade do ele-
defesa nega esses fatos. Sendo assim, o ponto mais difícil é mento obtido.
reconstruir os fatos, de acordo com as regras legais que dis-
ciplinam a investigação, admissão e produção de provas. MEIOS DE PROVA
A prova é o principal meio através do qual o juiz
É importante entender a distinção entre os meios e
chega à verdade, convencendo-se da ocorrência ou inocor-
fontes de prova porque aquilo que estudamos na teoria ge-
rência dos fatos juridicamente relevantes para julgamento
ral da prova é, essencialmente, os meios de prova elencados
da lide.
pelo CPP. O juiz não pode investigar as fontes de prova, mas
Embora adotemos um conceito de verdade como deve determinar a produção do meio de prova adequado
correspondência, não significa que a prova seja a verdade. para extrair as informações relevantes daquela fonte de pro-
Se falamos que algo “está provado” não significa que esse vas.
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A doutrina moderna costuma diferenciar entre ambiental, quebras dos sigilos legalmente protegidos, entre
meios de prova e meios de obtenção de prova. Enquanto os outros.
primeiros, os meios de prova, são os instrumentos para a co- A investigação por agente infiltrado também é um
lheita de elementos ou fontes de provas, aptos a convencer meio de obtenção de prova, cujo testemunho pode ser utili-
o julgador, os meios de obtenção de provas dependem do zado em tarefas de investigação.
resultado da sua realização para prestar à reconstrução dos
fatos. Em regra, os meios de obtenção de provas implicam A grande questão é que a obtenção de provas tem
em restrição a direitos fundamentais do investigado. uma característica central, o caráter surpresa. Sua eficiência
visa à efetiva colheita de elementos de prova úteis, depen-
dendo do desconhecimento do investigado que é ou será
São meios de prova disciplinados no CPP: alvo do procedimento.
o Exame de corpo de delito e perícias (arts. 158 a 184)
o Interrogatório (arts. 185 a 196)
PROVA ATÍPICA OU ANÔMALA
o Confissão (arts. 197 a 200)
o Oitiva do ofendido (art. 201) O art. 369 do CPC admite, expressamente, outros
o Testemunhas (arts. 202 a 225) meios de prova que não os especificados em lei. Não há um
o Reconhecimento de pessoas ou coisas (arts. 226 a 228) dispositivo semelhante no CP, mas há consenso de que não
o Acareação (arts. 229 e 230) vigora no campo penal um sistema rígido de taxatividade
o Documentos (arts. 231 a 238) dos meios de prova, desde que obedecidas determinadas
o Indícios (art. 239) restrições.
o Busca e apreensão (arts. 240 a 250)
É controvertido o que deve ser a tal prova atípica.
Essa classificação é alvo de críticas sobretudo por- Por exemplo, o CPP faz referência à “reprodução simulada
que o interrogatório do acusado, embora previsto no título dos fatos”, mas não lhe estabelece nenhum procedimento.
de provas, em face do direito constitucional ao silêncio (art.
Então, podemos distinguir entre a prova atípica e a
5º, LXIII) constitui, na verdade, meio de defesa.
prova irritual. A prova irritual é típica, mas produzida sem a
Do mesmo modo, o Badaró questiona a confissão. observância do procedimento probatório. Pode ser um reco-
Categoriza-a como uma declaração de vontade formalizada, nhecimento pessoal em que a descrição da pessoa a ser re-
podendo ser realizada dentro ou fora do processo. conhecida foi suprimida.
O indício também não é, por si só, um meio de Prova atípica também não significa prova anômala.
prova. Ele é um fato provado que ajuda na construção de um A prova anômala é uma prova típica que foi utilizada para
raciocínio lógico para concluir pela existência de outro fato. fins diversos daqueles que lhe são próprios, ou para fins ca-
É o ponto de partida do qual o juiz realiza um processo men- racterísticos de outras provas típicas.
tal de dedução.
Por fim, importante lembrar também que o rol do
CPP não é taxativo, podendo ser mencionadas algumas pro- PROVAS PRÉ-CONSTITUÍDAS E CONSTITUENDAS
vas atípicas, como a inspeção judicial, ou a reprodução simu- A natureza das fontes de prova implica em diferen-
lada dos fatos. Ainda, subsidiariamente, o CPC prevê que to- tes modalidades de produção do meio de prova. As provas
dos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, pré-constituídas são as que as fontes de conhecimento são
ainda que não especificados, são hábeis para provar a ver- pré-existentes ao processo. As constituendas são constituí-
dade dos fatos em que se funda ação ou a defesa. (art. 369) das e produzidas no âmbito do processo.
As provas constituendas, como aquelas decorrentes
MEIOS DE OBTENÇÃO DE PROVAS de fontes de provas pessoais, exigem a realização de ativida-
des processuais das partes e do juiz, bem como demanda
O único meio de obtenção de prova previsto expres- tempo para produção em contraditório. As provas pré-cons-
samente no CPP é a busca e apreensão, elencada junta- tituídas, como os documentos, são simplesmente juntadas
mente com os meios de prova. aos autos, já tendo sido previamente criadas. Por isso, o juízo
De leis especiais, contudo, podemos extrair outros: de admissibilidade e o procedimento de produção dessas
interceptação das comunicações telefônicas, interceptação provas são diferentes.
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O ordenamento jurídico diferencia o regime legal de O terceiro requisito é que o objeto de prova seja o
admissão da prova documental dos demais meios de prova. mesmo em ambos os processos. Por exemplo, não pode em-
Por se tratar de prova pré-constituída, não necessita de ju- prestar uma prova produzida em um processo civil sobre
ízo prévio de admissibilidade. guarda, para demonstrar em um processo penal que ele era
usuário de drogas.
Justamente por serem previamente constituídas, as
provas documentais podem ser juntadas em todos os mo- Por fim, o último requisito é que no âmbito da cog-
mentos do processo, pois não precisa de produção do de- nição judicial, e portanto, do contraditório, deve ter sido o
poimento e etc. A mesma liberdade não existe para a produ- mesmo em ambos os processos. Não se pode aceitar, por
ção de prova decorrente de fonte pessoal, sujeita a limites exemplo, que uma prova produzida em processo cautelar
estritos de admissibilidade. seja trasladada para um processo penal condenatório.
A prova testemunhal deve ser produzida em contra- Em suma, para que a prova emprestada seja admi-
ditório, e não meramente submetida inquisitorialmente a tida, é necessário que conjugue todos esses quesitos. Além
um contraditório diferido, atrasado. A garantia na defesa disso, é necessário que o processo originário e o derivado
está justamente no poder de confrontação da acusação por tenham o mesmo nível de cognição e de possibilidade de
parte do acusado. exercício do contraditório. Por fim, a prova deve ter sido lí-
cita e legitimamente produzida no processo original, assim
como o ato de documentação da prova deve ser inteira-
PROVA EMPRESTADA mente trasladado para o processo derivado.
É a prova produzida em um determinado processo

e que depois é trasladada, na forma documental, para ou-
OBJETO DA PROVA
tro processo. No segundo processo, em que se junta a prova,
ela terá o valor probatório original, mesmo que seja trans- Na sistemática brasileira, não se provam fatos, mas
formada em prova documental. as alegações dos fatos. Fatos são ocorrências históricas que
existiram ou não. O que pode ser verdadeiro ou falso são as
A análise da admissão da prova emprestada não
afirmações quanto à existência do fato.
pode se submeter a uma teoria geral. Aqui, também é possí-
vel distinguir as provas pré-constituídas e constituendas. Não são objeto de prova:
Para que a prova originária possa ser trasladada, é necessá- não dizem respeito ao
rio que: fato objeto do processo
o Respeito à autoridade judiciária dizem respeito a fatos se-
o Respeito ao contraditório cundários, sem relação com o objeto do pro-
o O objeto da prova seja o mesmo em ambos cesso
o O âmbito de cognição seja o mesmo em ambos afirmados por uma
parte e não contestados ou confessados pela
O primeiro requisito para que a prova seja produ-
outra
zida em um processo possa ser utilizada em outro é que ela
dispensa uma das partes
tenha sido originalmente produzida na presença do juiz na-
de prova, conferindo ônus à parte contrária
tural. O juiz não precisa ser o mesmo nos dois processos,
mas não é possível emprestar prova, por exemplo, de proces- de conhecimento geral, pú-
blico e notório
sos administrativos, inquéritos policiais por fatos diversos ou
semelhantes. Devem ser provados, portanto, somente os fatos
pertinentes, relevantes e que não sejam notórios nem pre-
O segundo requisito é o respeito ao contraditório.
sumidos. Os fatos incontroversos podem ser objeto de
Significa que o documento através do qual a prova é em-
prova.
prestada deve ser submetido a contraditório judicial. Em
ambos os processos o contraditório deve ter sido desenvol-
vido entre as mesmas partes, ou, ao menos, que o processo
MOMENTOS PROBATÓRIOS
originário tenha sido contra aquele contra quem se pre-
tende fazer valer a prova emprestada. Aqui, novamente O direito à prova envolve cinco momentos distintos:
cabe a ressalva: as provas pré-constituídas têm contraditório
o Investigação
diferente das constituintes, e essa distinção se mantém na
o Propositura
prova emprestada.
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o Admissão Esses critérios também devem ser tratados de for-

o Produção mas diferentes nas provas pré-constituídas e constituendas.
o Valoração As provas constituendas, por serem produzidas no curso do
processo demandam tempo para produção e valoração. As
O direito à investigação busca as fontes de provas.
pré-constituendas, simplesmente juntadas aos autos do
Ainda que o tema seja polêmico, se a acusação tem direito
processo, não precisam de um juízo de relevância tão se-
de investigação a defesa também deve ter.
vero, pois a eventual admissão de uma prova pré-constituída
O direito à proposição de prova significa a possibili- irrelevante não ensejará no desperdício de tempo e ativi-
dade de as partes requererem ao juiz a produção de provas dade processual que a admissão de uma prova constituenda
sobre os fatos pertinentes e relevantes. Por causa da garan- irrelevante demandará.
tia constitucional do direito de defesa, entendemos que o di-
A regra geral é que a admissibilidade deve ser con-
reito de proposição também engloba o direito de produção
cebida em regime de inclusão. Em caso de manifesta irrele-
de prova contrária.
vância ou impertinência, a prova pode não ser admitida.
O direito de admissão, ou deferimento do requeri-
mento de proposição das provas que sejam lícitas, perti-
nentes e relevantes. A admissão ou deferimento das provas PROVAS ILÍCITAS
se dá por decisão judicial. Correlato ao direito à proposição
é, logicamente, o direito de exclusão das provas inadmissí- As provas podem ser nominadas, previstas e disci-
veis. A inadmissibilidade é uma sanção processual que visa plinadas na lei, ou inominadas, que não estão previstas, mas
impedir que provas viciadas ingressem no processo. fora do rol de provas nominadas permitidas pelo CPP. O CPP
prevê as provas ilícitas no art. 157:
Requerida e admitida a produção da prova, surge o
direito de produção. Os meios de prova constituídos no Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas
do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obti-
curso do processo devem ser produzidos em contraditório,
das em violação a normas constitucionais ou legais.
na presença das partes e do juiz. Não basta, portanto, o con-
traditório sobre a prova. A doutrina nacional emprega a distinção original-
mente proposta por Ada Pellegrini, que considera que as
Finalmente, depois de produzida, as partes têm o
provas ilícitas são aquelas contrárias à lei, podendo se divi-
direito de valorar a prova. Não bastariam os outros direitos
dir em provas ilegítimas e provas ilícitas.
se o juízo pudesse escolher por ignorar a prova. Toda prova
produzida deve ser valorada pelo juiz. As provas ilegítimas são as produzidas com viola-
ção de normas processuais. As provas ilícitas são obtidas
com a violação de normas de direito material ou de garan-
ADMISSIBILIDADE DE PROVAS tias constitucionais. A prova ilícita, caso produzida, não
pode ser valorada, salvo para provar a inocência do réu.
Ainda que não seja um direito absoluto, o reconhe-
cimento de um verdadeiro direito à prova trabalha com a ne- O Sebastião acha que o CPP regulamenta muito mal
cessidade de um regime de inclusão. Os critérios lógicos de as disposições da CF sobre provas ilícitas, vez que não faz a
inadmissão de provas manifestamente impertinentes ou ir- distinção entre as ilícitas e as ilegítimas.
relevantes são utilizados pela doutrina e jurisprudência há O direito brasileiro adota a
anos, mesmo sem uma distinção fácil. , que é a Teoria da Derivação. Uma prova
ilícita contamina todas as outras que decorrem dela, ainda
que essas sejam lícitas. A maior discussão a respeito é se há
A relevância é subdividida em verossimilhança e limitação para a derivação. O CPP estabelece a autonomia
pertinência. O fato enunciado deve ser verossímil, verificável das provas quanto a suas fontes de produção, de forma que
com base nos aparatos de conhecimento disponíveis; e per- a contaminação depende se existe relação entre as provas.
tinente, ter influência sobre a decisão.
Importante destacar que a relevância e o valor da
prova são noções distintas, mas interligadas: a relevância SISTEMAS DE VALORAÇÃO DA PROVA
depende do potencial cognoscitivo que a informação pode
Historicamente, temos três sistemas de valoração
trazer, enquanto o valor depende da credibilidade do meio
da prova:
de prova.
o Prova legal ou tarifada
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o Íntima convicção ou do julgamento a prova produzida judicialmente, e os elementos informati-

o Livre convencimento vos apenas a seguem.
No sistema da prova legal, prevaleciam as ordálias
e os duelos. A prova era revelada por Deus, e o juiz somente
seguia o resultado. No direito atual, são resquícios desse sis- VALORAÇÃO DE PROVAS: EXCEÇÕES AO CONTRADI-
tema a necessidade de prova por instrumento público, por TÓRIO
exemplo. Por fim, sobram três exceções legais em que o legis-
O sistema da íntima convicção previa que o juízo jul- lador permite ao juiz valorar os elementos colhidos no inqué-
gasse de acordo com o seu convencimento pessoal, sem ne- rito policial, mesmo sem a corroboração judicial.
cessidade de motivação do seu julgado. No nosso sistema, o São as provas cautelares, não repetíveis e anteci-
único resquício desse sistema é a convicção do Tribunal do padas.
Júri, na decisão dos jurados.
No caso dessas exceções, não se exige a confirma-
Por fim, o sistema da persuasão racional, ou do livre ção por outros meios, sendo tis elementos bastantes para
convencimento, é o atual. O juiz é livre para decidir, mas uma condenação, porque ressalvados no dispositivo legal.
deve fazê-lo levando em conta somente as provas existentes
A prova irrepetível não é produzida nem submetida
no processo. Ele deve valorar as provas de forma racional,
ao contraditório. A prova cautelar é produzida sem obser-
e todo o seu convencimento deve ser motivado.
vância do contraditório, normalmente durante o inquérito
O Badaró critica o livre convencimento porque o en- policial. A prova antecipada é produzida em juízo, mas com
xerga, nos dias de hoje, como um instrumento de arbítrio, o contraditório antecipado.
porque se transformou em um critério de valoração de pro-
vas de forma discricionária.
PROVA CAUTELAR
Na prova cautelar, a urgência na obtenção ou no
VALORAÇÃO DE PROVAS: INQUÉRITO POLICIAL
exame do elemento probatório faz com que não se possa ins-
Analisar o valor dos elementos informativos colhi- taurar um contraditório contemporâneo à sua produção.
dos no inquérito policial – não produzidos em contraditório
É o caso da prova pericial que precisa ser feita sobre
– é também pensar no futuro do processo penal.
um elemento perecível, ou que muda com o passar do
O elemento colhido antes do processo criminal é tempo. A perícia é feita só com os quesitos formulados pela
prova pré-constituída. Contudo, por se tratar de prova que autoridade policial, produzido, juntado aos autos e seu re-
não foi produzida em contraditório, não é possível a conde- sultado submetido a contraditório judicial.
nação com base exclusivamente nesses elementos para for-
As partes podem, então, pedir esclarecimentos, for-
mação do convencimento judicial. O contrário seria atrope-
mular quesitos, etc. Ainda assim, as possibilidades ofereci-
lar o direito de contraditório e de confronto do acusado.
das por um contraditório diferido são sempre menores que
aquelas decorrentes de uma prova produzida em contradi-
tório.
VALORAÇÃO DE PROVAS: CORROBORAÇÃO
A urgência da prova cautelar pode também estar li-
O CPP não veda a valoração de elementos de infor-
gada aos meios de obtenção de prova que necessitam de
mação colhidos no inquérito policial, mas restringe a possi-
surpresa para o seu êxito. É o caso das interceptações tele-
bilidade de o juiz formar seu convencimento somente por
fônicas ou buscas e apreensões.
esses elementos. Assim, já um limite legal à valoração, pois
o inquérito policial, em si, é insuficiente para fundamentar
uma condenação penal.
PROVA IRREPETÍVEL
Contudo, se as informações da fase investigatória
forem corroboradas, ainda que parcialmente, por provas co- Essas decorrem de uma situação onde o contradi-
lhidas em contraditório, é possível que elas sejam levadas tório é impossível, em razão de causas que incidem exter-
em consideração no julgamento do processo. namente sobre a fonte de prova, impedindo sua aquisição
processual em contraditório.
Nesse caso, o valor desses elementos de informa-
ção é praticamente nenhum, porque o que realmente vale é
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A impossibilidade pode decorrer de uma causa na- lhe acarreta uma desvantagem ou a priva
tural (ex: morte da testemunha) ou de um comportamento de uma vantagem.
ilícito do acusado ou de terceiro (violência, ameaça, suborno o Ônus imperfeito – faculdades que, se
ou mesmo assassinato do depoente). parte delas não se desincumbir, poderá lhe
advir uma desvantagem, ou implicar a pri-
A irrepetibilidade que autoriza a valoração do ele-
vação de uma vantagem.
mento de prova colhido sem contraditório é aquela que de-
corre de fatores imprevisíveis, quando da sua obtenção. Se No campo probatório, o ônus é a faculdade dos su-
era previsível a ocorrência de fator externo que poderia tor- jeitos parciais de produzirem as provas sobre as afirmações
nar o ato irrepetível, o correto é produzir antecipadamente de fatos relevantes para o processo, cujo exercício poderá
a prova. leva-los a obter uma posição de vantagem ou impedir que
sofram prejuízo.
A CF assegura a presunção de inocência: in dubio
PROVA ANTECIPADA pro reo.
Por fim, quanto à prova antecipada, a urgência na O ônus da prova não é absoluto. Existem duas ate-
sua realização decorre do risco conhecido e previsível de pe- nuantes importantes no processo penal: os poderes instru-
recimento da fonte de prova, ou mesmo de uma grande difi- tórios do juiz e a regra da comunhão de provas.
culdade de produzi-la em procedimento adequado.
Caso apenas as partes pudessem produzir provas,
É o caso de uma testemunha que presencia um sendo o juiz inerte, não haveria como o réu se desincumbir
crime grave que seja muito idosa ou que esteja acamada, ou do encargo de provar. No processo penal, contudo, o juiz pos-
de uma vítima de tentativa de homicídio que esteja em risco sui poderes instrutórios, mesmo que subsidiários, de forma
de morte. que o ônus da prova é atenuado. Mesmo que o réu ou o MP
Nessas situações, existem restrições ao contraditó- deixem de pedir a produção de provas, o juízo pode deter-
rio. Por exemplo, há pouco prejuízo se a antecipação se der minar a produção de provas que comprovem as alegações
já no curso do processo. Mas pode ser uma situação difícil de um ou outro.
se, por exemplo, a prova for antecipada na parte do inqué- Por outro lado, uma vez produzida a prova, o juiz
rito policial, porque os fatos podem não estar perfeitamente poderá valorá-la, independentemente da parte que a produ-
limitados. ziu. Se o réu pediu a produção de uma prova que acabou
sendo favorável para o MP, pena. Ela vai ser valorada da
OBS: Prova irrepetível VS prova antecipada
mesma forma.
Na prova irrepetível, a fonte de prova, por fatores imprevisí-
Como há a garantia institucional da presunção de
veis, não está mais disponível. Já na prova antecipada, os fa-
inocência, o ônus da prova do processo penal é subjetiva-
tores previsíveis de risco de indisponibilidade são graves o
mente da acusação, e objetivamente pela inocência.
suficiente para justificar sua produção antecipada, mas em
contraditório. Agora, se o acusado alega um álibi, é entendimento
generalizado na doutrina que recai sobre ele o ônus de de-
monstrar que estava em outro lugar no momento da prática
delitiva. Bem, alegar um álibi é negar a autoria do crime. O
ÔNUS DA PROVA
Badaró entende que isto não está correto pois a impossibili-
Há ônus quando o exercício de uma faculdade é dade em provar o álibi não incorre automaticamente em cer-
condição para se obter uma determinada situação de vanta- teza da autoria.
gem ou para impedir uma situação desvantajosa, ou seja,
Quando ao elemento subjetivo do delito, sabemos
uma faculdade cujo exercício é necessário para a consecu-
muito bem que o dolo não pode, em hipótese nenhuma, ser
ção de um interesse.
presumido. A questão que sobre, então, é quanto às exclu-
O ônus, então, é um imperativo para consecução do dentes de ilicitude. A depender da situação, a aplicação do
próprio interesse. Existem ônus perfeitos (absolutos) ou im- in dubio pro reo é muito tênue.
perfeitos (relativos).
o Ônus perfeito – é aquela faculdade que, se
não exercida pela parte, necessariamente
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EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS EXAME DE CORPO DO DELITO

(ARTS. 158 A 184)
A perícia mais importante é o exame de corpo de
A perícia é um exame que exige conhecimentos delito. O corpo do delito é o conjunto dos elementos mate-
técnicos, científicos ou artísticos e que serve ao convenci- riais deixados pelo crime. Ele é tripartido em:
mento judicial. o Corpus Criminis – pessoa ou coisa sobre a qual é
A característica fundamental da perícia é que o pe- praticado o crime
rito emite um juízo de valor sobre os fatos, externando sua o Corpus Instrumentorum – objetos ou instrumen-
impressão sobre a possibilidade de terem sido causados por tos utilizados pelo criminoso na prática delituosa
outros acontecimentos e de justificarem ou produzirem ou- o Corpus Probatorium – todas as circunstâncias há-
tros. beis à reconstrução do crime investigado
Enfim, o perito é uma pessoa que é especialista na Então, por exemplo, no crime de homicídio o corpus
sua área e é chamado a expor ao juiz suas observações sobre criminis é o cadáver; o corpus instrumentorum é a arma que
os fatos. foi usada para matar a pessoa; e o corpus probatorium são
as circunstâncias que constituem o crime de homicídio.
A perícia se diferencia da prova testemunhal por-
que é constituída de observação, avaliação e declaração. O exame do corpo do delito, sendo assim, é um
meio de prova pericial, destinado á apuração dos elementos
da prática delituosa, mediante sua constatação direta e do-
CLASSIFICAÇÕES cumentação imediata.
A perícia se classifica em intrínseca ou extrínseca, Para esse exame é muito importante levar em conta
quanto ao seu objeto. a distinção entre crimes que deixam vestígios e os que não
deixam. Existem crimes que dificilmente deixam vestígios,
o Perícia intrínseca – aquela que tem por ob-
dos quais não é necessário o exame do corpo de delito.
jeto o corpo do delito.
o Perícia extrínseca – feita sobre pessoas ou Para os crimes que deixam vestígios, contudo, o art.
coisas que servem à prova do crime. 158 estabelece que o exame de corpo de delito é indispen-
sável, direto ou indireto. Se o exame não for feito, há nuli-
Quanto à atividade o perito, se classifica em:
dade absoluta do processo, ressalvadas as hipóteses elenca-
o Percipiendi – o perito se limita a apontar das no art. 167:
as percepções colhidas, descrevendo de Art. 167. Não sendo possível o exame de corpo de delito,
forma técnica o objeto examinado por haverem desaparecido os vestígios, a prova testemu-
o Deducendi – o perito interpreta e aprecia nhal poderá suprir-lhe a falta.
cientificamente um fato
A obrigatoriedade do exame é criticada por alguns
autores, que entendem que a necessidade dele como meio
apto à comprovação da materialidade delitiva é fundado no
O PERITO
sistema da prova legal, e que não pode limitar o livre con-
O perito é um auxiliar do juízo, dotado dos conhe- vencimento.
cimentos necessários para a perícia do objeto. Ele é obri-
O art. 158 do CPP distingue as duas modalidades
gado a aceitar o encargo de realizar a perícia para a qual foi
possíveis do exame: direto e indireto. O direto é aquele que
nomeado, ficando sujeito à multa se o recusar, salvo por mo-
tem por objeto o corpo do delito, o corpus criminis. Às ve-
tivo atendível.
zes, porém, os vestígios materiais do crime desaparecem
Os peritos poderão ser oficiais ou não oficiais. Em pelo tempo, impossibilitando esse exame. Um exemplo é
regra, a perícia deve ser realizada por um perito oficial, mas que, no crime de lesão corporal, os machucados são objeto
caso não seja possível, ela deverá ser executada por duas do exame direto. Se ele demora a ser feito e os ferimentos
pessoas idôneas, portadoras de diploma superior, preferen- são curados, então não é mais possível o exame direto.
cialmente na área específica, que são considerados peritos
O indireto já é mais polêmico. Existe divergência so-
não oficiais.
bre o que ele seria: uma parcela acredita que o exame indi-
Os peritos oficiais integram os quadros da polícia. reto é aquele que não é realizado sobre o corpus criminis,
Como prestam compromisso quando assumem os cargos, mas sobre os outros elementos; outra, que é a perícia reali-
não precisam fazer ao prestar a perícia. zada com base em testemunhos e outros documentos. O
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Badaró defende que a análise de prova testemunhal e do- VALOR PROBATÓRIO

cumental não pode ser confundida com perícia dos elemen-
A prova pericial, quando irrepetível, terá sempre a
tos do crime. Não podemos falar em prova testemunhal, por
natureza de ato instrutório. Sua força probatória decorre da
exemplo, para suprir o exame de corpo de delito.
capacidade técnica de quem elabora o laudo e do conteúdo
O CPP estabelece uma ordem de sucessão quanto deste.
aos meios de prova da materialidade. Em regra, o exame de
A prova pericial não é vinculatória. Ao contrário, vi-
corpo de delito é preferido.
gora o princípio liberatório. O juiz é livre para apreciar a pe-
rícia. A não aceitação do laudo do perito oficial deverá ser
justificada racionalmente.
PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
No tocante ao procedimento probatório, o CPP es-
tabelece regras gerais para as perícias e regras especiais para CADEIA DE CUSTÓDIA DE PROVA
o exame de corpo de delito.
A Lei 13.964/2019 incluiu no CPP a cadeia de custó-
Há a previsão de algumas perícias específicas, como dia da prova penal. O Badaró entende que atrelar a necessi-
a autópsia, o exame do local do crime, exame de lesões cor- dade de documentação da prova pericial a restringiu.
porais e etc. Para essas, o CPP dispõe regras genéricas, em
Toda vez que a investigação envolver coleta, o ar-
especial sobre seu objeto.
mazenamento ou a análise de fontes de provas reais, será
Quanto ao perito em si, as partes não podem influ- necessária a adoção de cuidados que garantam sua autenti-
enciar na sua nomeação. Em regra, as perícias são realizadas cidade e integridade, a fim de que o objeto levado ao pro-
durante o inquérito policial. Normalmente, os vestígios da cesso para ser valorado seja exatamente a mesma coisa, tal
infração são facilmente perecíveis, o que justifica a produção qual encontrada e apreendida.
antecipada ou cautelar.
A cadeia de custódia é o conjunto dos procedimen-
Caso seja requisitada pela autoridade policial ou ju- tos utilizados para manter e documentar a história cronoló-
dicial, a requisição deverá ser acompanhada dos quesitos gica do vestígio coletado em locais ou em vítimas de crimes,
que serão formulados pela autoridade ou pelas partes. Os para rastrear sua posse e manuseio a partir do conheci-
quesitos podem ser legais ou facultativos. Os quesitos legais mento até o descarte. Quando falamos em cadeia de custó-
são previstos na lei. dia, refere-se à documentação da cadeia de custódia, que é
O perito deve apresentar o laudo em escrito, no um procedimento de documentação ininterrupta.
prazo de dez dias. Esse prazo pode ser prorrogado excepcio- O art. 158-B do CPP disciplina as etapas da cadeia
nalmente, a requerimento do perito. Na prática, ele é rara- de custódia:
mente obedecido.
Ato de distinguir um
A perícia então é corporificada em uma peça téc- elemento como de potencial interesse
nica, o laudo pericial, que é composto do preâmbulo, expo- para prova pericial. Esse elemento pode
sição, discussão e conclusão. As partes devem ser cientifica- ser qualquer vestígio do crime, visível ou
das da juntada do laudo e podem se manifestar a respeito, latente, constatado ou recolhido, que se
inclusive pedindo esclarecimentos complementares. O juízo relacione à infração penal.
também pode determinar que o perito compareça em juízo Ato de evitar que se altere o
para explicar oralmente a respeito do laudo apresentado. estado das coisas, devendo o ambiente ser
Havendo divergência entre peritos, cada um redi- isolado e preservado. Realizado o isola-
girá um laudo separadamente e a autoridade nomeará um mento, é proibida a entrada de pessoas es-
terceiro. tranhas, bem como a remoção de quais-
quer vestígios de locais de crime.
A partir de 2008, as partes passaram a ter o direito
Descrição detalhada do vestígio
de nomear um assistente técnico que, depois de admitido
conforme se encontra no local de crime ou
pelo juiz, poderá acompanhar a realização das perícias. Ele
no corpo de delito.
então apresentará um parecer técnico, e também poderá ser
Ato de recolher o vestígio que
chamado a prestar esclarecimentos orais em audiência.
será submetido à análise pericial, respei-
tando suas características e natureza. Ela
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deverá ser realizada preferencialmente réu. Sendo assim, não há compromisso de falar a verdade,
por perito oficial. até porque é uma oportunidade para o réu se defender e
O procedimento por produzir provas. No interrogatório, o acusado exerce sua au-
meio do qual cada vestígio coletado é em- todefesa, por meio do direito de audiência.
balado de forma individualizada, para pos- Essa não é uma questão pacífica na doutrina. Exis-
terior análise. O recipiente deverá ser se- tem três visões doutrinárias a respeito da natureza jurídica
lado com lacre, numeração individuali- do interrogatório: (i) que ele seria meio de prova; (ii) que ele
zada, de forma a garantir a inviolabilidade
seria um meio de defesa; (iii) que ele seria de natureza mista.
e a idoneidade do vestígio.
Ato de transferir o vestígio de Diante da previsão constitucional do direito de de-
um local para o outro, utilizando as condi- fesa, não é possível ver o interrogatório como meio de
ções adequadas de modo a garantir a ma- prova, porque o acusado pode fornecer algum elemento de
nutenção de suas características originais, convicção que pode ser considerado pelo juiz na formação
bem como o controle da posse. de seu convencimento.
Ato formal de transferên- O direito de silêncio pode ser exercido contra as
cia da posse do vestígio, que deve ser do- perguntas do juiz, da acusação e da defesa. Há um entendi-
cumentado com informações referentes mento, em vias de solidificação, de que o réu pode respon-
ao número de procedimento e unidade de der apenas as perguntas da defesa, justamente pelo interro-
política judiciária relacionada, local de ori- gatório ser uma forma de defesa.
gem, nome de quem transportou o vestí-
Por outro lado, as partes não têm direito de pergun-
gio, código de rastreamento, natureza do
tar, mas podem pedir esclarecimentos ao juiz.
exame, tipo do vestígio, etc.
Consiste no exame peri- Como regra, o interrogatório é presencial. Ele só
cial em si, em que haverá a manipulação pode ser feito por videoconferência com a devida motiva-
do vestígio de acordo com a metodologia ção. O réu tem a garantia de uma reunião particular com o
adequada às suas características biológi- seu advogado anteriormente ao interrogatório, e é possível
cas, físicas e químicas, a fim de se obter o que o procedimento seja interrompido a qualquer mo-
resultado desejado. mento, para comunicação entre o advogado e o réu.
Realizado o processa-
mento, o exame pericial, segue-se o arma-
zenamento, considerado o procedimento CARACTERÍSTICAS
referente à guarda, em condições adequa- O interrogatório é:
das, do material a ser processado, guar-
o Ato personalíssimo
dado, descartado ou transportado. En-
o Judicial
quanto o vestígio estiver armazenado,
o Oral
também poderá ser examinado pelos as-
o Realizado a qualquer momento
sistentes técnicos das partes.
o Obrigatório
A última fase, é o procedimento
referente à liberação do vestígio, respei- Sendo ato personalíssimo, ele só pode ser praticado
tando a legislação vigente. O descarte é o pelo acusado, que não pode se fazer representar por procu-
final da cadeia de custódia. rador ou preposto.
Caso a documentação da cadeia de custódia seja vi- Somente o juiz pode interrogar o acusado. Durante
olada, existem duas soluções possíveis: tornar a prova ilegí- o processo policial, se o investigado por questionado, ele é
tima, ou resolver o problema do vício da cadeia de custódia “ouvido” (e não “interrogado”). Nessa oitiva, são aplicadas
dando menor valor ao meio de prova. as mesmas regras do interrogatório.
O interrogatório é ato oral, excetuando-se se o in-
terrogado for surdo, mudo ou ambos.
INTERROGATÓRIO (ARTS. 185 A 196)
Ele pode ser realizado a qualquer momento, em-
Diferentemente do Direito estadunidense, no Brasil bora exista previsão de um momento procedimental espe-
o interrogatório também serve como parte da defesa do cífico no procedimento comum ordinário, que é ao final da
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audiência de instrução e julgamento. Ele deve ser realizado o Onde estava ao tempo em que foi cometida a
sempre que o acusado comparecer no curso do processo. infração e se teve notícia desta
o As provas já apuradas
Por ser ato obrigatório, não é necessário que qual-
o Se conhece as vítimas e testemunhas, desde
quer das partes requeira o interrogatório, porque sua reali-
quando, e se tem o que alegar contra elas
zação é dever do juiz. O acusado pode se valer do direito de
o Se conhece o instrumento com que foi praticada
permanecer calado, mas mesmo assim o interrogatório deve
a infração
ser feito.
o Todos os demais fatos e pormenores que con-
A não realização do interrogatório causa nulidade duzam à elucidação dos antecedentes e circuns-
absoluta do processo, que pode ser reconhecida a qualquer tâncias da infração
tempo, por violação da garantia constitucional da ampla de- o Se tem algo mais a alegar em sua defesa.
fesa (art. 5º, LXIII, CF).
Após indagar o acusado, o juiz perguntará às partes
se restou algum fato para ser esclarecido, formulando as
perguntas correspondentes. Apesar de o CPP não estabele-
PROCEDIMENTO E CONTEÚDO
cer uma ordem, geralmente as perguntas são feitas primeiro
O interrogatório, no processo, é realizado em audi- pelo MP, querelante ou assistente de acusação, e depois
ência, na sede do juízo (em regra). No caso do acusado preso, pela defesa.
o interrogatório pode ser realizado no estabelecimento pe-
Caso houverem dois ou mais acusados em um pro-
nal em que esteja detido, desde que:
cesso, eles deverão ser interrogados separadamente, de
o Exista sala própria forma a que um não ouça o que o outro diz.
o Garantia de segurança do juiz e do promotor
Por fim, necessário lembrar que o interrogatório
o Presença do defensor
tem pouco ou nenhum valor probatório, a depender da situ-
o Publicidade do ato
ação. Se o acusado brada pela sua inocência, óbvio que não
Ausente qualquer dessas condições, o interrogató- há valor probatório, por se tratar de ato de defesa. Por outro
rio deve ser feito no fórum, em sala de audiência, ou, excep- lado, se o acusado confessar a prática delitiva, o que será va-
cionalmente, por videoconferência. lorado será a confissão. Por outro lado, o interrogatório de
O interrogatório em si é composto de suas partes: o qualificação, que visa à obtenção de informações pessoais,
interrogatório de qualificação, sobre a pessoa do acusado; geralmente é valorado sobretudo em caso de condenação,
e o interrogatório de mérito, sobre os fatos imputados e sua para fixação de pena.
autoria. Por mais que o CPP separe essas duas partes, as per-
guntas do interrogatório não são limitadas a estas, sendo ad-
mitidas quaisquer perguntas relevantes para a busca da ver- CONFISSÃO (ARTS. 197 A 200)
dade.
Confessar, no âmbito penal, é admitir contra si, vo-
No interrogatório de qualificação, o acusado será luntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade
perguntado sobre (art. 187, §1º): competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a
o A residência prática de algum fato criminoso.
o Meios de vida ou profissão Sendo um ato de vontade, a confissão deve ser vo-
o Oportunidades sociais luntária. A confissão não pode ser extraída sob coação ou
o Lugar onde exerce sua atividade qualquer tipo de soro da verdade ou detector.
o Vida pregressa
Ela é um ato pessoal, que deve ser feita pelo confi-
o Se houve suspensão condicional ou condenação
tente, e não por terceira pessoa. Não se admite confissão por
o Outros dados familiares e sociais
procurador ou por preposto. O objeto da confissão é a au-
Já no interrogatório de mérito, o acusado será toria delitiva. É possível que o acusado faça também uma
questionado se (art. 187, §2º): narrativa pormenorizada dos fatos e das circunstâncias do
o Se é verdadeira a acusação que lhe é feita ocorrido.
o Se há algum motivo particular a que atribuí-la Embora a confissão seja considerada pelo CPP um
o Se conhece a pessoa ou pessoas a quem deva meio de prova, o Badaró é revolucionário e entende dife-
ser imputada a prática do crime; rente. Ele acha que a confissão é o resultado de uma
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declaração de vontade que dever ser formalizada e pode ser confissão qualificada, e confirme a parte do fato confessado,
realizada dentro ou fora do processo. caso seja reiterado pelas provas, não aceitando a exclusão
de ilicitude, se não encontrar amparo no escopo probatório.
CLASSIFICAÇÕES
A confissão pode ser: VALOR PROBATÓRIO
A confissão são tem mais o valor absoluto que tinha
o Simples – o confitente reconhece a prática
outrora. O valor probatório dela não é nem maior nem me-
criminosa, atribuindo-a a si.
nor que os demais meios de prova. Ela deve ser valorada
o Complexa – o confitente reconhece várias
pelo juiz, levando em conta os outros elementos trazidos.
imputações
o Qualificada – o confitente admite a prática A confissão policial não é suficiente para amparar
de um fato criminoso, mas ele opõe um uma condenação, devendo ser corroborada por outros ele-
fato que lhe beneficie, procurando carac- mentos, como todas as provas colhidas fora do processo ju-
terizar uma excludente de ilicitude, de cul- dicial. A confissão judicial é controversa. Alguns dizem que
pabilidade ou eximente da pena. ela é prova plena e pode amparar uma sentença condenató-
Quanto à forma, ou ao lugar em que a confissão é ria, enquanto outros defendem que ela pode servir de fun-
damentação somente se confirmada pelas demais provas.
prestada, a confissão poderá ser judicial ou extrajudicial. A
confissão judicial é a feita em juízo. A extrajudicial é feita em O Badaró defende que a confissão não pode servir
qualquer lugar, menos em juízo. Ela pode surgir em inquérito de base para o convencimento judicial no caso dos crimes
policial, processo administrativo, sindicância e outros. que deixam vestígios, sendo obrigatório o exame de corpo
de delito.
CARACTERÍSTICAS
DELAÇÃO OU CHAMAMENTO DO CORRÉU
A confissão é retratável. É interessante observar
que, caso ela seja retratada, não se torna sem efeito, mas o A delação é a afirmativa feita por um acusado, ao
juiz analisará ambas. ser interrogado ou ouvido pela polícia, na qual, além de
A retratação é o ato de retirar o que foi dito. Sendo confessar a autoria, atribui a um terceiro a participação no
assim, como a confissão é um ato de vontade, o confitente crime como comparsa.
pode voltar atrás. Na delação ou chamamento, o acusado reconhece
Existem duas posições doutrinárias sobre a retrata- que praticou o delito (confissão) e atribui o cometimento do
bilidade da confissão. A primeira é que o acusado só pode se crime a outra pessoa, atuando de uma só vez como confi-
retratar da confissão se houver nela algum vício de vontade; tente e testemunha.
a segunda é que a retratabilidade é livre. A questão é que ele não é exatamente testemunha,
Como dissemos, o juiz não é obrigado a aceitar a porque não pode cometer o crime de falso testemunho, nem
retratação, que deverá ser analisada em confronto com as tem compromisso com dizer a verdade. Para que seja equi-
demais provas do processo. parada à prova testemunhal, e validade contra o delatado, é
necessário que a delação seja submetida ao contraditório.
Essa discussão sobre a retratação é bem extensa,
principalmente para os que aceitam a possibilidade de con- A parte do interrogatório em que ocorreu a dela-
fissão extrajudicial. Nesses casos, não é raro as ocasiões em ção deverá ser produzida em contraditório, dando oportu-
que o acusado confessa no inquérito policial e depois, no in- nidade que as partes, e principalmente o defensor do acu-
terrogatório judicial, nega a confissão. Para quem acredita sado delatado, formulem perguntas ao delator. Se não for
que a confissão só pode ser judicial, as opções de retratação produzida em contraditório, a delação não pode ser conside-
são mais restritas. rada prova.
Uma outra característica muito importante da con- A delação tem alguns :

fissão é a Assim, o confitente pode se retratar o O corréu que fez a delação deve confessar
da totalidade da confissão, ou de partes dela; e o juízo pode sua participação no crime;
escolher aceitar a confissão em uma parte e refutá-la em ou- o A delação deve ser amparada por outros
tra. É possível, por exemplo, que o juízo aceite parte da elementos de prova nos autos
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o A delação extrajudicial deve ser confir- de confidencialidade sobre a própria existência de tratativas
mada em juízo do acordo. A proposta pode ser rejeitada ou aceita, de forma
que o resultado da negociação pode ser negativo, por desin-
Sem estes requisitos, e sem o respeito ao contradi-
teresse do MP ou do colaborador. Pode também haver re-
tório, a delação não tem qualquer valor. A confissão também
tratação do acordo.
é elemento essencial da delação. Se o delator negar a autoria
delitiva, então não é uma delação, mas um ato de defesa.
A delação isolada, não corroborada por outros DECLARAÇÕES DO OFENDIDO
meios de prova, não é suficiente para fundamentar sen-
tença condenatória. Também na decisão de pronúncia, a de- Em regra, o ofendido não é parte na ação penal con-
lação não é suficiente para submeter o acusado ao júri. denatória. Somente na ação penal de iniciativa privada é que
ele é parte, sendo o autor da ação penal.
Mesmo assim, é inegável que ele tem interesse no
A DELAÇÃO (OU COLABORAÇÃO) PREMIADA resultado do processo. A declaração do ofendido não tem
[[Nota da Ceci: A parte sobre delação premiada tá nas fls. 723 a 756 do Ba- peso de prova testemunhal: enquanto o ofendido presta de-
daró de 2021. Ele descreve com bastante detalhe o procedimento e as regras claração, a testemunha presta depoimento. A oitiva do ofen-
para ele, explicando todas as fases e todos os requisitos pra cada uma delas. dido é um dever do juiz, que a realizará sempre que possível.
Não vou colocar tudo aqui porque é extremamente específico e envolve pelo
o menos três leis diferentes do CPP, todas que estão vigentes em partes. Se O ofendido não tem o dever de falar a verdade, não
alguém quiser estudar a fundo, vale a pena dar uma lida, mas acho que é presta compromisso e não comete crime de falso testemu-
muita informação pra esse momento. Coloquei um resumão dos pontos
nho caso falte com a verdade. As testemunhas, por outro
mais importantes sobre cada fase, mas bem por cima.]]
lado, prestam o compromisso de dizer a verdade.
A chamada delação “premiada” é disposta em vá-
rias leis específicas. Geralmente as normas se limitam a pre- O ofendido só pode ser ouvido se não tiver se ha-
ver os requisitos para sua aceitação, ou seus efeitos e penas. bilitado como assistente de acusação. Se ele já foi ouvido e
se habilitar como assistente após a oitiva, então as declara-
Atualmente, a lei que mais disciplina a delação pre- ções prestadas não terão qualquer validade.
miada é a Lei do Crime Organizado (Lei n. 12.850/2013). Se-
gundo ela, a delação premiada tem três fases: Parte da doutrina entende que essa declaração, por
ser eivada de interesse, não pode ter natureza jurídica de
o Negociação e acordo prova, mas esse é um entendimento que tem controvérsias.
o Homologação judicial Como é elencado pelo CPP entre os meios de prova, a dou-
o Sentença trina majoritária entende que se trata de um meio de
Uma premissa fundamental para a análise probató- prova.
ria da colaboração premiada é que ela não se efetiva em um O ofendido não precisa ser arrolado pelo Ministério
único ato isolado. Ao contrário, ela é um conjunto de atos, Público pela defesa para ser ouvido. Nada impede que a
que forma um incidente probatório. parte requeira a oitiva do ofendido, hipótese em que ele não
Os sujeitos que participam da colaboração premi- contará entre as testemunhas. O ofendido deverá ser ouvido
ada são o investigado, de um lado, e o Ministério Público do antes das testemunhas arroladas pela acusação. O conteúdo
outro. A negociação do acordo pode ocorrer também com a das suas declarações é limitado por lei. Se resumem às cir-
polícia, mas nesse caso deve haver uma manifestação favo- cunstâncias da infração, quem ele presume ser o autor e as
rável do Ministério Público. provas que possa indicar.
Ela poderá ser feita durante qualquer momento das
investigações, do processo ou mesmo após o trânsito em jul-
gado da condenação penal. Havendo acordo, ele deve ser la- VALOR PROBATÓRIO
vrado por escrito, contendo o relato da colaboração e seus Todo meio de prova tem valor relativo. Com maior
possíveis resultados, assim como a declaração de aceitação razão, no caso da oitiva do ofendido, suas palavras devem
do colaborador e de seu defensor. ser recebidas sempre com grande reserva, pelo interesse
A proposta de acordo deve narrar as infrações pe- que ele tem no resultado do processo.
nais para o qual o colaborador concorreu e que tenham liga- Embora não se possa excluir o valor das declarações
ção direta com os fatos investigados. Apresentada a pro- do ofendido, não é possível que suas declarações sejam con-
posta, são iniciadas as negociações e passa a haver o dever sideradas fundamento suficiente para a condenação. Tem
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sido dado um peso maior nos crimes cometidos na clandes- objeto do litígio. As impróprias prestam depoimentos sobre
tinidade, por ocorrerem longe dos olhos de terceiros. um ato do processo.
PROVA TESTEMUNHAL DEVERES E PROIBIÇÕES DE TESTEMUNHA
A testemunha é o indivíduo que, não sendo parte Em regra, todas as pessoas podem servir como tes-
nem terceiro interessado no processo, depõe perante um temunha e, se chamadas, têm o dever de depor, sem distin-
juiz sobre fatos pretéritos. Não se deve confundir testemu- ções.
nhar com depor. Testemunhar é presenciar algo, enquanto Existem pessoas, contudo, que estão dispensadas
depor é declarar perante juiz o que foi presenciado. do dever de depor. Podem se recusar a depor o ascendente,
São características do testemunho: descendente ou afim em linha reta, o cônjuge, mesmo que
desquitado, o irmão, pai, mãe ou filho do acusado. Excepci-
o Judicialidade – Só é prova testemunhal
onalmente, os parentes do acusado terão o dever de depor
aquela produzida perante o juiz, em con-
se não for possível obter prova do fato e suas circunstâncias
traditório. O depoimento prestado fora do
de outra forma.
processo judicial não é prova testemunhal.
o Oralidade – O testemunho é prestado de Os diplomatas também podem se recusar a depor
forma oral. Admite-se forma escrita se a fora de seus respectivos países.
testemunha for muda. Excepcionalmente, E existem pessoas que estão proibidas de depor so-
autoridades políticas também podem op- bre fatos que tenham conhecimento em razão de função,
tar por prestar depoimento por escrito. ministério, ofício ou profissão., e que devem guardar se-
o Objetividade – As testemunhas devem de- gredo:
por sobre os fatos percebidos pelos seus
Art. 207. São proibidas de depor as pessoas que, em razão
sentidos, sem emitir juízo de valor ou opi-
de função, ministério, ofício ou profissão, devam guardar
nião pessoal. segredo, salvo se, desobrigadas pela parte interessada,
o Retrospectividade – A testemunha é cha- quiserem dar o seu testemunho.
mada pra depor sobre fatos passados, re-
produzindo o que já ocorreu e já foi apre-
endido. A testemunha não pode fazer pre- LUGAR DO DEPOIMENTO
visões.
Em regra, a oitiva das testemunhas acontece na
sede do juízo. Excepcionalmente, é possível que elas sejam
ouvidas onde estiverem. Autoridades políticas também po-
CLASSIFICAÇÕES
dem marcar o local da oitiva.
As testemunhas podem ser:
Caso a testemunha more em outra comarca, é pos-
o Numerárias – arroladas pelas partes sível que a oitiva seja feita por carta precatória, basta que
o Extranumerárias – ouvidas por iniciativa do juiz seja intimada.
o Informantes – não têm compromisso com a verdade
No caso de testemunha presa, a oitiva é feita por
Quanto ao conteúdo, a testemunha pode ser direta videoconferência.
ou indireta. As testemunhas diretas são aquelas que falam
sobre um fato que presenciaram, reproduzindo uma sensa-
ção. As testemunhas indiretas dispõem sobre conhecimentos PROCEDIMENTO PROBATÓRIO
obtidos por terceiros. Essas indiretas são provas de segunda
As testemunhas de acusação devem ser arroladas
mão, consideradas elementos sem o caráter de testemunho.
na denúncia ou na queixa e as de defesa na resposta escrita.
De acordo com a forma de percepção dos fatos, as
O assistente de acusação não pode arrolar testemu-
testemunhas podem ser visuais ou auditivas. O nome é au-
nhas, mas poderá formular perguntas a elas.
toexplicativo né.
O juiz também pode, de ofício, determinar a oitiva
Por fim, quanto ao objeto, as testemunhas podem
de pessoas referidas por outras testemunhas, bem como de
ser próprias ou impróprias. As próprias depõem sobre o
qualquer pessoa que considere relevante para o processo.
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No processo ordinário podem ser inquiridas até 8 considerados suspeitos pela própria condição, mas inegá-
testemunhas pela acusação e 8 pela defesa. No procedi- vel o seu interesse na demonstração da legalidade de sua
mento sumário, são até 5. atuação. Por isso, os seus depoimentos têm valor relativo.
Em regra, as testemunhas prestam o depoimento
em audiência de instrução e julgamento. Também no proce-
ACAREAÇÃO
dimento sumário será realizada uma audiência una.
As perguntas são feitas pelas partes, e o juiz tem a A acareação consiste em colocar duas ou mais pes-
possibilidade de complementar as indagações das partes. soas, uma em presença da outra, para que esclareçam pon-
tos controvertidos de seus depoimentos. Em última análise,
A inquirição é presidida pelas partes, que farão as
trata-se de verificar quem falou a verdade e quem errou, ou
perguntas iniciais. Caso o juízo entenda que algo não ficou
mentiu.
claro, complementará com suas indagações.
Ela pode ocorrer no processo judicial ou no inqué-
As perguntas são feitas primeiro pela parte que ar-
rito policial. Normalmente é realizada no inquérito. Há dois
rolou a testemunha e depois pela parte contrária.
pressupostos: só existe acareação em relação a declarações
Não são admitidas perguntas que possam induzir a já prestadas, e é necessário que as divergências sejam a res-
resposta, ou que não tiverem relação com a causa, ou impor- peito de pontos relevantes.
tem na repetição de outra já respondida.
A acareação pode ser determinada de ofício ou re-
No caso de indeferimento de perguntas, o juiz deve querida pelas partes. Tem se entendido que, mesmo ha-
fazer constar no termo a justificativa para tanto. vendo divergências sérias, a acareação não é obrigatória.
Por fim, não é possível que a parte se limite a inda- Determinada a acareação, os acareados são notifi-
gar se a testemunha ratifica o que disse anteriormente em cados a comparecer em juízo ou na delegacia. Eles não pres-
depoimento policial. tam compromisso com a verdade. Ao final, é lavrado um
termo sobre o ato de acareação.
A acareação entre ausentes é o confronto. Ele só
CONTRADITA
será realizado quando não importe em demora prejudicial
É a forma processual através da qual se argui a res- ao processo.
peito da idoneidade da testemunha. Aliás, a testemunha
deve ser contraditada antes de prestar o seu depoimento,
logo que for qualificada. VALOR PROBATÓRIO
Não é estabelecido um rol de hipóteses ou motivos Normalmente, a acareação não é o resultado espe-
que autorizem a contradita, de forma que cabe ao juiz ava- rado. Se o acareado mentiu de má-fé, não mudará sua nar-
liar. A contradita deve ser acolhida quando houver suspeita rativa. A acareação em si, portanto, não tem valor probató-
de parcialidade, não sendo exigida a certeza. rio, mas serve como elemento para o juiz valorar os depoi-
mentos das testemunhas, as declarações do ofendido e o in-
terrogatório do acusado.
VALOR PROBATÓRIO
A prova testemunhal é o meio de prova mais utili-
RECONHECIMENTO DE PESSOA OU COISA
zado, embora se trate de prova sujeita a influências e senti-
mentos que podem afastá-la da verdade. É o meio de prova através do qual alguém é cha-
Na avaliação do depoimento, o juiz deve prestar mado para descrever uma pessoa ou coisa por ele vista no
atenção no sujeito que prestou o depoimento e no conteúdo passado, como forma de verificar e confirmar sua identi-
da sua narrativa. Não se pode, por exemplo, dar o mesmo dade.
peso ao testemunho de uma pessoa que presta compro- Trata-se de um ato formal, para que seja válido é
misso de dizer a verdade e outra que não tem essa obriga- necessária a observância de um procedimento probatório rí-
ção. gido, segundo o Badaró. Ele mesmo observa, contudo, que a
Quanto ao testemunho dos policiais, há correntes jurisprudência não concorda com isso, e que irregularidades
radicais, e outras mais moderadas. Deve prevalecer uma po- no ato de reconhecimento não ensejam irregularidades.
sição intermediária: os policiais não podem ser O reconhecimento tem três fases:
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o Descrição da pessoa ou coisa O documento sempre comporta dois elementos: o

o Comparação da pessoa ou coisa comunicativo e o certificante.
o Indicação da pessoa ou coisa reconhecida O elemento comunicativo é a representação de um
O reconhecimento de pessoas geralmente é feito pensamento ou de uma ocorrência (em uma nota fiscal, por
com o suspeito ou acusado, como forma de confirmar a sus- exemplo, o conjunto de dados que mostram que um item foi
peita ou comprovar a autoria delitiva. Nesse caso, o reconhe- comprado por um determinado valor em uma data certa). O
cimento visa descobrir a identidade física da pessoa. elemento certificante é a demonstração de que tal repre-
sentação é exata e exprime a verdade (na mesma nota fis-
A primeira etapa do reconhecimento é a descrição
cal, a identificação da empresa e do registro do caixa).
da pessoa a ser reconhecida. É uma fase obrigatória dentro
do processo de reconhecimento. Se a descrição for diversa Os documentos ainda podem exprimir fatos repre-
das características da pessoa que se pretende reconhecer, sentativos, geralmente compostos do próprio documento,
então o reconhecimento não terá valor. que é a representação de um fato; e um fato representado,
que é o conteúdo do documento.
A segunda fase é a de comparação. A pessoa a ser
reconhecida deve ser colocada ao lado de outras que te- A veracidade do documento, então, é a existência
nham as mesmas características. Apesar de essa fase não do que é relatado no documento, enquanto a autenticidade
ser obrigatória, sem ela o reconhecimento quase não tem é a certeza de que o documento provém do autor nele indi-
valor. cado.
Por fim, a terceira fase é onde a pessoa que vai re- Documentos públicos gozam de presunção de au-
conhecer vai indicar qual das pessoas postas em compara- tenticidade. Eles são considerados autênticos até que essa
ção é o reconhecido, devendo a identidade desta pessoa característica seja contestada, pela alegação de sua falsi-
constar em termo lavrado. dade. Os documentos particulares só são considerados au-
tênticos quando reconhecidos e aceitos por aquele contra
quem o documento faz prova.
VALOR PROBATÓRIO Interessante a discussão sobre documentos eletrô-
O reconhecimento pessoal já foi apontado como o nicos. Os documentos digitais não têm substrato material.
mais falho e precário meio de prova, sendo sujeito a erro Existem disposições que falam a respeito da autenticidade e
principalmente pela semelhança entre pessoas. A avaliação tipo de documentos eletrônicos no Brasil. Basicamente, os
do valor probatório envolve um fato essencial: o confronto documentos eletrônicos públicos e particulares gozam de
entre a descrição feita antecipadamente e os traços físicos presunção de autenticidade, porque quem expede o certi-
da pessoa identificada. ficado digital é um órgão público, o ICP-Brasil.
O reconhecimento fotográfico também vem sendo
aceito, mas, por se tratar de um meio de prova atípico, é po-
lêmico. Recentemente, o STJ declarou a nulidade do reco- CLASSIFICAÇÕES
nhecimento de pessoas que não observe as formalidades Quanto à origem o documento pode ser:
previstas no art. 226 do CPP. o Público – expedido na forma da lei, por um funci-
onário público no exercício das suas funções
o Particular – escrito e/ou assinado por particulares
PROVA DOCUMENTAL
Em sentido amplo,
Quanto à forma:
.
O CPP se refere somente aos documentos escritos, de forma o Original
que são consideradas provas documentais os documentos o Cópia
em escrito que sirvam como prova em juízo.
Os documentos escritos podem ser instrumentos Quanto à produção
ou papeis. Os instrumentos são escritos confeccionados com
o Produção espontânea – se faz com a exibi-
a finalidade de provar determinados fatos, enquanto os pa-
ção ou juntada pela parte
peis são os escritos que não foram produzidos com o fim de-
o Produção provocada – se faz por ordem do
terminado de provar um fato.
juiz ou quando o documento é apreendido
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PROCEDIMENTO PROBATÓRIO prova semiplena como antes. Uma vez provado o fato indi-
cante, ou base, é necessário também analisar a natureza da
A juntada de documento aos autos pode se dar por
regra inferencial.
determinação do juiz, ou a requerimento das partes. Em re-
gra, os documentos podem ser juntados aos autos em qual- Prevalece o entendimento de que uma pluralidade
quer fase do processo. A única exceção é no tribunal do júri. de indícios pode dar a certeza da condenação. É mais forte
o valor probatório do indício conforme for forte a relação en-
Na prova documental, o requerimento e a produção
tre o fato indicante e o indicado.
da prova normalmente se confundem: na petição em que
pede a juntada dos documentos, ele já é levado aos autos, Também não se admite que um indício sirva de base
de forma que o juízo de admissibilidade é depois da juntada para outro indício.
da prova.
Toda vez que uma das partes juntar documentos
PRESUNÇÕES
aos autos, como decorrência do princípio do contraditório,
deve ser cedido à parte contrária 15 dias para se pronunciar. Indício não é a mesma coisa que presunção, apesar
de alguns autores e legislações tratarem assim.
Quando questionada a autenticidade dos documen-
tos particulares, haverá perícia destes. Tradicionalmente, as presunções podem ser classi-
ficadas como presunções judiciais (simples) ou legais, que
podem ser absolutas ou relativas.
VALOR PROBATÓRIO
Presunções
Para a compreensão do valor do documento, é ne-
cessário distinguir os aspectos intrínsecos e extrínsecos, isto
é, a forma e o conteúdo dos documentos. Os aspectos intrín- Presunção Presunção
secos relevantes são as afirmações e declarações feitas no judicial legal
documento ou extraídas dele; os aspectos extrínsecos são a
data e o local onde o documento foi constituído. Presunção
É possível que o conteúdo, então, seja falso e o do- simples
cumento seja autêntico, ou vice versa. É possível, ainda, que
o documento não seja verdadeiro nem autêntico. Presunção
relativa
INDÍCIOS E PRESUNÇÕES A presunção não é um meio de prova, mas uma

operação mental baseada em uma prova.
Considera-se o indício conforme o art. 239 do CPP:
A presunção dispensa a parte por ela beneficiada do
Art. 239. Considera-se indício a circunstância conhecida e
ônus da prova de uma alegação fática que normalmente lhe
provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por in-
incumbiria e atribui à outra parte o encargo de provar o fato
dução, concluir-se a existência de outra ou outras circuns-
tâncias. contrário.
O indício, então, é todo rastro, vestígio, sinal de fa- As presunções relativas, além de alterarem a distri-
tos conhecidos. O indício em si não é um meio de prova, buição do ônus da prova, implicam mudança no objeto da
mas o resultado probatório de um meio de prova. É o fato prova. O Badaró defende que, no final das contas, elas atuam
provado que, por dedução, pode levar a ajudar pela conclu- como regras especiais de distribuição do ônus da prova. Por
são da ocorrência de outro fato. isso, não se admite no processo penal uma presunção rela-
tiva em favor da acusação, porque a presunção de inocência
É, portanto, o fato certo que está na base da infe-
e in dubio pro reo.
rência da presunção: seu ponto de partida.
As presunções absolutas são aquelas que “não se
admite prova em contrário”. Elas pertencem ao direito ma-
VALOR PROBATÓRIO terial, de forma que seu conteúdo é de uma norma material.
A presunção absoluta é uma forma de o legislador criar uma
Diante do princípio do livre convencimento, o indí-
relação jurídica a partir da pressuposição de determinadas
cio não tem valor predeterminado. Ele não é considerado
situações.
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BUSCA E APREENSÃO XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela

podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo
Como dito anteriormente, esse é um meio de ob- em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar
tenção de provas, e não de prova por si. A busca e eventual socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;
apreensão da coisa ou da pessoa não provam nada, mas os Por se tratar de restrição a direito individual, não é
elementos de provas apreendidos podem provar. A depen- possível presumir o consentimento do morador. Por isso, só
der da fonte de prova, deverá ser produzido o meio de prova é possível a busca domiciliar sem mandado quando o mora-
correspondente. dor franquear a entrada em sua residência.
Normalmente a busca sucede à apreensão do que O CPP prevê os lugares que são considerados domi-
se encontrou, por isso o CPP tratou de ambos os institutos cílio, em uma perspectiva ampla:
conjuntamente. Contudo, nem sempre isso acontece. É pos-
Art. 246. Aplicar-se-á também o disposto no artigo ante-
sível que uma busca não tenha resultado, ou que tenha re- rior, quando se tiver de proceder a busca em comparti-
sultado diferente da apreensão. No caso de busca de um cri- mento habitado ou em aposento ocupado de habitação
minoso, haverá a sua prisão, e não apreensão. coletiva ou em compartimento não aberto ao público,
No caso de busca de pessoas, a busca seguirá ime- onde alguém exercer profissão ou atividade.
diata apreensão, mas a pessoa será, em seguida, posta em A apreensão de cartas tem gerado controvérsia por
custódia. causa da garantia constitucional de inviolabilidade do sigilo
Também é possível que a apreensão não seja pre- de correspondência.
cedida de busca, mas seja entregue espontaneamente à au- A inviolabilidade dos escritórios de advocacia é ab-
toridade. soluta, em relação ao advogado que exercer regular e licita-
A busca e apreensão podem ocorrer antes mesmo mente a advocacia. Agora, se o advogado for coautor ou par-
da instauração do inquérito policial, mas também podem ser tícipe de um crime, não terá a proteção.
feitas durante o processo ou até mesmo ao longo da execu-
ção penal.
BUSCA PESSOAL
A busca pessoal importa a restrição à garantia cons-
BUSCA DOMICILIAR titucional da intimidade. A busca pessoal incide sobre a pes-
As hipóteses passíveis de busca domiciliar estão dis- soa humana, abrangendo seu corpo, vestes e outros objetos
ciplinadas no §1º do art. 240: em contato com o corpo da vítima (bolsas, mochilas, malas).
§1º Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas O art. 240, §2º do CPP prevê que é possível a busca
razões a autorizarem, para: pessoal:
a) prender criminosos; Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada
suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou
b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios crimi-
objetos mencionados nas letras b a f e letra h do pará-
nosos;
grafo anterior.
c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafa-
Excepcionalmente, a busca pessoal pode ser reali-
ção e objetos falsificados ou contrafeitos;
zada sem ordem judicial (art. 244):
d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados
na prática de crime ou destinados a fim delituoso; Art. 244. A busca pessoal independerá de mandado, no
caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que
e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos
defesa do réu; ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a
f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acu- medida for determinada no curso de busca domiciliar.
sado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o co-
Podemos discutir bastante sobre como a expressão
nhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação
“fundadas suspeitas” é criticável, principalmente porque
do fato;
abre margem para ambiguidade e subjetividade.
g) apreender pessoas vítimas de crimes;
Existe bastante polêmica quanto à busca corporal
h) colher qualquer elemento de convicção.
exercida por policial militar. Por outro lado, é consenso que
A busca domiciliar é uma restrição ao direito de in- guardas municipais não podem realizar buscas pessoais, por
violabilidade do domicílio, assegurada no art. 5º: expressa previsão constitucional.
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o conversa entre presentes, interceptada

por um terceiro participante, sem o conhe-
PROCEDIMENTO cimento dos interlocutores, chamada in-
Nos casos de prisão em flagrante, não se exige o terceptação ambiental;
mandado judicial de busca domiciliar. o conversa entre presentes, gravada por um
dos interlocutores, sem o conhecimento
O mandado de busca deve indicar a casa em que
do outro, chamada gravação ambiental
será realizada a diligência e o nome do proprietário ou mo-
clandestina.
rador, mencionar o motivo e os fins da diligência, e ser subs-
crito pelo escrivão e pela autoridade que o expedir. Pelo inciso XII do art. 5º, fica vedada a interceptação
telefônica, por terceira pessoa, sem o conhecimento dos in-
Se, além da busca, houver ordem de prisão, esta
terlocutores ou de apenas um deles:
constará do mandado de busca.
XII - é inviolável o sigilo da correspondência e das comuni-
Em regra, a busca deve ser realizada sempre de dia.
cações telegráficas, de dados e das comunicações telefô-
À noite, apenas de o morador consentir. Porém, se a diligên- nicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipó-
cia for começada durante o dia, ela pode ser concluída du- teses e na forma que a lei estabelecer para fins de inves-
rante a noite. tigação criminal ou instrução processual penal;
Antes de entrarem na casa, os executores da dili-
gência deverão ler o mandado de busca ao morador. O mo-
rador poderá entregar voluntariamente o que se procura, e, PRISÃO E LIBERDADE: PENAS PROVISÓRIAS E MEDI-
em caso de resistência, os executores poderão forçar a en- DAS CAUTELARES
trada. Dentro da casa, também está permitido o uso de força [[Nota: Essa parte da matéria é tratada no último capítulo do Badaró, sob o
contra objetos, para o descobrimento do que se procura. título “medidas cautelares”. Lá, ele especifica todas as hipóteses, princípios
e características das tutelas cautelares pessoais e patrimoniais. Não vou en-
Mesmo que o morador esteja ausente, é possível a trar nesses detalhes. Vou tratar das medidas cautelares pessoais e das pri-
busca, caso em que um vizinho será intimado para assistir à sões provisórias e pouco mais do que isso.]]
diligência. Segundo o Tião, existem dois tipos de prisão: a pri-
Após o procedimento, os executores lavrarão um são pena e a prisão provisória. Na doutrina, veremos outros
auto circunstanciado, assinado por duas testemunhas pre- autores falarem de cautelares e processuais, mas para não
senciais. O termo deverá conter o registro da ocorrência, entrar na questão ele decidiu tratar como provisória.
narrando tudo o que se passou. No caso de busca negativa, Assim, vamos tratar primeiro dos tipos de prisão e
também o auto deverá ser lavrado. depois dos tipos de cautelares. Essas disposições não estão
no CPP, mas na Lei de Execução Penal e no Código Penal. As
disposições a respeito do CPP estão todas revogadas pela
INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E AMBIENTAL DE SI- LEP.
NAIS
A base da disciplina é o art. 283 do CPP:
Assim, em tese, podemos imaginar as seguintes si-
Art. 283. Ninguém poderá ser preso senão em flagrante
tuações: delito ou por ordem escrita e fundamentada da autori-
o comunicação telefônica, com interferência dade judiciária competente, em decorrência de prisão
de um terceiro, sem o conhecimento dos cautelar ou em virtude de condenação criminal transitada
em julgado.
interlocutores, denominada interceptação
telefônica;
o comunicação telefônica, com interferência As penas provisórias podem ser:
de um terceiro, com o conhecimento de
um dos interlocutores, denominada escuta o Flagrante
telefônica; o Temporária
o comunicação telefônica gravada por um o Preventiva
dos interlocutores, sem a ciência da outra A maior parte das prisões é provisória, isto é, feita
parte, chamada gravação telefônica clan- sem sentença condenatória penal em definitivo.
destina;
As penas provisórias e medidas cautelares alterna-
tivas á prisão são medidas cautelares pessoais, que devem
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ser proporcionais não apenas ao delito, mas também à pena PRISÃO EM FLAGRANTE
definitiva que será cominada. Se um agente pratica um delito
que a pena mais grave é a restrição de direitos, não há por- A prisão em flagrante é uma medida que se inicia
que mantê-lo em prisão preventiva, porque ele sequer será com natureza administrativa, sendo depois judicializada,
preso ao final do processo penal. com finalidade de evitar a prática criminosa ou deter seu
autor, tutelando a prova da ocorrência do crime e a sua au-
Medidas cautelares Medidas cautelares toria.
pessoais patrimoniais É possível distinguir o ato da prisão em flagrante
Prisões provisórias em, pelo o menos, três momentos, que resultam no ato de
Sequestro de bens
Proibições prisão em si: (i) prisão – captura; (ii) lavratura do auto de pri-
Comparecimento a juízo Hipoteca legal são em flagrante; e (iii) prisão detenção.
Prisão domiciliar A prisão em flagrante pode ser facultativa, se qual-
Internação compulsória Arresto prévio
quer do povo presenciar e a obrigatória, que é dever das au-
Suspensão de função
Alienação antecipada toridades policiais e seus agentes.
Liberdade provisória
A prisão em flagrante compreende (art. 302):
Acho interessante que o Badaró elenca alguns prin- Acontece quando a
cípios que as medidas cautelares pessoais têm que seguir e pessoa é surpreendida na prática do crime ou
eles são bem razoáveis: logo após a prática, enquanto o verbo ainda está
o Necessidade e adequação sendo conjugado. Ela está cometendo ou acaba
o Proporcionalidade de cometer a infração penal.
o Contraditoriedade
o Excepcionalidade Ocorre quando alguém é perseguido pela auto-
o Cumulatividade ridade/ofendido ou quando uma pessoa que
presumidamente é o autor da infração é perse-
Assim, a prisão provisória deve ser necessária e
guida. Na prática, o crime ocorre, alguém noticia
adequada ao delito cometido, optando-se sempre pela op-
e aí a viatura vai até o local e prende a pessoa.
ção menos gravosa; ela deve ser proporcional à pena má-
O que autoriza a prisão em flagrante é a perse-
xima para a condenação definitiva; a decisão judicial que a
guição.
decreta deve ser submetida ao contraditório; deve ser apli-
Alguém é encontrado
cada somente quando nenhuma das medidas alternativas à
logo depois com instrumentos, armas ou obje-
prisão for adequada ou supra a necessidade do caso con-
tos que façam presumir que seja autor da infra-
creto; e, não sendo o caso de prisão preventiva, ela deve ser
ção.
imposta de forma adequada, pela imposição de medidas cu-
mulativas para substituir à prisão, que só deve ser decre- Quem prende deve fazer a materialização da prisão,
tada em último caso. por meio de auto de prisão em flagrante delito. Esse auto é
composto pela oitiva das pessoas envolvidas, começando
Na ADPF 334, o Supremo declarou a inconstitucio-
pelo condutor (quem efetuou a prisão). O condutor não
nalidade da prisão especial (art. 295, VII). Ainda, caso o preso
pode servir como testemunha, pelo art. 304 do CPP.
seja um indivíduo com necessidades especiais, ou que este-
jam em perigo de ser machucados na prisão, ficam em uma Importante notar que a preparação da prisão em
ala de presos seguros, designada para garantir que eles fi- flagrante faz com que ela seja nula, assim como todas as
quem separados dos demais. provas decorrentes dela.
Além das penas provisórias, é possível que sejam Formalizado o ato e expedido a nota de culpa e o
determinadas medidas cautelares que não a prisão, como o autor de prisão em flagrante delito, o sujeito está preso. Aí,
comparecimento periódico a juízo, a proibição de acesso e a prisão precisa ser submetida ao crivo judicial e a lei manda
frequência a certos lugares, proibição de contato com certas que o juízo se pronuncie sobre a prisão em 24h. A audiência
pessoas, internação provisória, e outros. de custódia então é feita para que o juiz analise a validade
da prisão.
Ao final, dentro do prazo máximo de 24 horas, a
contar da lavratura do auto de prisão em flagrante, a autori-
dade emite a nota de culpa, em que o preso será notificado
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das principais informações daquela prisão (motivo da prisão, para que a medida legal se concretize no momento mais efi-
nome do condutor e das testemunhas). Por se tratar de pri- caz à formação de provas e obtenção de informações.
são, o preso tem direito a ser assistido por advogado.
Auto de prisão em flagrante PRISÃO TEMPORÁRIA
A prisão temporária surge com a Constituição de 88.

Comunicação da prisão à Ela só pode ser decretada por ordem escrita e fundamen-
autoridade judiciária, ao MP e à tada pela autoridade competente. Ela é regida pela Lei
família do preso
7960/89, prevista no seu art. 1º:
Envio do auto de prisão ao juízo, Art. 1° Caberá prisão temporária:

em 24 horas I - quando imprescindível para as investigações do inqué-
rito policial;
II - quando o indicado não tiver residência fixa ou não for-
Entrega da nota de culpa ao preso
necer elementos necessários ao esclarecimento de sua
identidade;
III - quando houver fundadas razões, de acordo com qual-
Audiência de custódia
quer prova admitida na legislação penal, de autoria ou
participação do indiciado nos seguintes crimes.
A decisão do juiz na audiência de custódia pode ser É uma modalidade de prisão provisória, de duração
pela decretação da prisão preventiva, ou pela liberdade pro-
limitada no tempo, utilizada durante a fase da investigação
visória. Nessa audiência, serão perguntadas questões para policial, destinada a evitar que em liberdade o investigado
que o juiz entenda se há a necessidade preventiva de prisão. possa dificultar a colheita de elementos de informação du-
Não é possível a prisão em flagrante dos autores de rante a investigação policial.
infração de menor potencial ofensivo, como contravenções
Para que a prisão temporária seja possível, é neces-
penais e crimes cujas penas máximas não sejam superiores sário que estejam presentes pelo o menos dois dos incisos (I
a 1 ano. A única exceção é quando o autor se nega a assinar + III ou II + III). Se tiver um só, não é suficiente.
o termo de compromisso a comparecer perante a autori-
dade judiciária. Somente os crimes em que a prisão temporária é
prevista que ela pode ser utilizada, conforme elencados no
inciso III do artigo 1º, além de quando não houver informa-
SITUAÇÕES ESPECIAIS ções a respeito da residência do acusado ou quando for im-
prescindível à investigação.
Quando o flagrante é preparado, significa que
houve a prisão de alguém através de um crime que foi pro- A lei determina que os presos temporários sejam
vocado por um agente, normalmente integrante da polícia, mantidos em lugar separado, mas na prática isso não ocorre.
que induziu ou instigou o autor a cometer o delito, para po- Em razão de sua excepcionalidade, ela pode durar no má-
der prendê-lo. ximo 5 dias, podendo ser renovados por mais 5. Se o crime
cometido for hediondo, então o prazo é de 30 dias, prorro-
Esse flagrante é ilegal. Não há crime, porque o gável por igual período. Vencido o prazo, o investigado deve
crime é impossível de ser consumado. ser imediatamente posto em liberdade, independentemente
Por outro lado, o flagrante esperado é diferente. da expedição de alvará de soltura.
Nesse, há a notícia de um crime que será praticado, e a au- A prisão temporária somente pode ser decretada
toridade policial diligencia para prender em flagrante durante a fase de investigações, no inquérito policial. Uma
aquele que irá cometer o crime. O ponto central é que o fla- vez oferecida a denúncia, não será mais cabível tal modali-
grante provocado é induzido, enquanto o esperado é espon- dade de prisão cautelar. A prisão preventiva pode suceder
taneamente produzido. à prisão temporária, mas deve ter fundamentação própria.
Pela lei de combate ao crime organizado, também é O despacho que decretar a prisão temporária deve
possível que o flagrante seja diferido, ou retardado. Nesse ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 horas.
caso, escolhe-se pela ação controlada de retardar a interven- No caso, o despacho deve ser uma decisão, que deve
ção policial, mantê-la sob observação e acompanhamento
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fundamentar adequadamente os requisitos de cabimento da autoria, além da ausência do pressuposto negativo do art.
prisão temporária, apontando as “fundadas razões”. 314, e da existência de uma das hipóteses de cabimento de-
Art. 2° A prisão temporária será decretada pelo Juiz, em finidas no art. 313.
face da representação da autoridade policial ou de reque- O Tião classifica as exigências objetivas como “re-
rimento do Ministério Público, e terá o prazo de 5 (cinco) quisitos” e as exigências subjetivas como “pressupostos”
dias, prorrogável por igual período em caso de extrema
para entendermos as exigências para que seja possível, no
e comprovada necessidade.
caso concreto, a prisão preventiva.
§ 1° Na hipótese de representação da autoridade policial,
o Juiz, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público. Exigências de natureza objetiva –> requisitos
§ 2° O despacho que decretar a prisão temporária deverá Exigências subjetivas –> pressupostos/hipóteses de decre-
ser fundamentado e prolatado dentro do prazo de 24 tação
(vinte e quatro) horas, contadas a partir do recebimento
da representação ou do requerimento. É uma classificação bem parecida com a do Badaró,
§ 3° O Juiz poderá, de ofício, ou a requerimento do Minis- mas cuidado porque os nomes estão trocados.
tério Público e do Advogado, determinar que o preso lhe
Badaró Tião
seja apresentado, solicitar informações e esclarecimentos
da autoridade policial e submetê-lo a exame de corpo de Pressupostos ou
Requisitos (primeira
delito. hipóteses de
Art. 312 parte e pressupos-
cabimento
§ 4° Decretada a prisão temporária, expedir-se-á man- tos (segunda)
(subjetivos)
dado de prisão, em duas vias, uma das quais será entre-
gue ao indiciado e servirá como nota de culpa. Hipóteses de
Art. 313 Requisitos (objetivos)
cabimento
§ 4º-A O mandado de prisão conterá necessariamente o
período de duração da prisão temporária estabelecido no A diferença é que, para o Badaró, a existência do
caput deste artigo, bem como o dia em que o preso deverá pressuposto positivo é essencial para a prisão preventiva,
ser libertado. que só pode ser justificada se essa necessidade estiver justi-
§ 5° A prisão somente poderá ser executada depois da ex- ficada perante uma das hipóteses de cabimento definidas no
pedição de mandado judicial. art. 313. Eu vou escrever o resto do caderno na classificação
§ 6° Efetuada a prisão, a autoridade policial informará o do CPP, pra facilitar pra todo mundo.
preso dos direitos previstos no art. 5° da Constituição Fe- No CPP, não há a diferenciação expressa entre re-
deral.
quisitos e pressupostos. A distinção, portanto, é doutrinária:
§ 7º Decorrido o prazo contido no mandado de prisão, a no art. 312, são elencados os motivos pelos quais o juízo
autoridade responsável pela custódia deverá, indepen- pode decretar a prisão preventiva, enquanto no 313 estão os
dentemente de nova ordem da autoridade judicial, pôr
requisitos objetivos que devem estar presentes no fato con-
imediatamente o preso em liberdade, salvo se já tiver sido
creto.
comunicada da prorrogação da prisão temporária ou da
decretação da prisão preventiva. Bem, a prisão preventiva pode ser decretada du-
§ 8º Inclui-se o dia do cumprimento do mandado de pri- rante o inquérito policial ou no curso da ação penal. Com o
são no cômputo do prazo de prisão temporária. advento da Lei 7.960/1989, que criou a prisão temporária,
cabível durante o inquérito policial, e com requisitos ainda
mais tênues do que o da prisão preventiva, não tem mais
PRISÃO PREVENTIVA sentido a possibilidade de prisão preventiva no curso do in-
quérito policial.
A prisão preventiva é a prisão cautelar por excelên-
cia. Hoje, não é mais possível que ela seja feita de ofício, de- Acontece que aqui tem um paradoxo: A prisão pre-
vendo ser decretada pelo juiz. Na violência doméstica é uma ventiva só pode ser decretada quando há indício de autoria
questão um pouco polêmica, mas a jurisprudência está se e prova da materialidade delitiva. Se há indício para a prisão
pacificando no entendimento de que ela também deve ser preventiva, então também tem para oferecimento de denún-
decretada. cia, de forma que é ilegal a continuação do inquérito policial,
sem denúncia oferecida, principalmente com o acusado
Para o seu decreto, deve existir um pressuposto po-
preso. Assim, é um contrassenso entender que existem indí-
sitivo e um pressuposto negativo. Ou seja, precisamos de
cios para a decretação da prisão preventiva e não para o
uma prova da existência do crime e indício suficiente da
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oferecimento da denúncia. Dessa forma, na prática, a prisão Existe uma grande discussão a respeito da constitu-
preventiva só é legal quando pedida no curso da ação penal. cionalidade da prisão para garantia da ordem pública e da
econômica. Isso porque os doutrinadores, como o Badaró,
A legitimidade para pedir a prisão preventiva é da
dizem que a finalidade da prisão preventiva, nesses casos, é
parte acusadora, não sendo mais possível que o juiz a de-
permitir uma execução penal antecipada.
crete de ofício (aliás, nem a prisão preventiva nem qualquer
outra medida cautelar pode ser decretada de ofício). A prisão preventiva por conveniência da instrução
criminal, por sua vez, geralmente acontece quando o acu-
sado está ameaçando ou subornando testemunhas e peritos,
PRESSUPOSTOS [POSITIVOS] OU HIPÓTESES DE DE- destruindo provas, atrapalhando na instrução criminal. Esse
CRETAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA (ART. 312): é um tipo de prisão instrumental. A sua finalidade é conser-
var os meios ou instrumentos de provas para chegar ao re-
Conforme o próprio caput, a prisão preventiva po-
sultado, e não necessariamente assegurar a eficácia do re-
derá ser decretada quando houver prova da existência do
sultado final. A prisão cautelar instrumental não pode ser
crime e indício suficiente da autoria:
decretada porque o acusado se recusou a colaborar com a
Art. 312. A prisão preventiva poderá ser decretada como instrução criminal, até porque isso é uma violação direta da
garantia da ordem pública, da ordem econômica, por con-
garantia fundamental de não produzir provas contra si
veniência da instrução criminal ou para assegurar a apli-
mesmo (CF, art. 5º, LXIII).
cação da lei penal, quando houver prova da existência do
crime e indício suficiente de autoria e de perigo gerado A prisão para assegurar a aplicação da lei penal, por
pelo estado de liberdade do imputado. sua vez, é necessária para evitar a fuga do acusado e a frus-
Além desses dois princípios básicos, também é ne- tração de uma futura sanção punitiva. Essa é a prisão caute-
cessário que o estado de liberdade do imputado ocasione: lar final.
o Riscos à ordem pública Por fim, importante destacar que o mero descum-
o Riscos à ordem econômica primento de medida alternativa não é suficiente para que o
o Por conveniência da instrução criminal juiz possa decretar a prisão preventiva. Há uma variada gama
o Para assegurar a aplicação da lei penal de medidas alternativas à prisão, e o descumprimento, por
o Prova da existência do crime exemplo, de medida de pouca restrição não justifica a impo-
sição de prisão.
Essa situação de perigo deve ser presente no mo-
mento em que é decretada a prisão. Nesse estado, justifica-
se a tutela jurisdicional para proteger a atividade probatória.
REQUISITOS (ART. 313)
Para fins de decretação da preventiva, é possível
Não é suficiente a existência dos indicadores pre-
que sejam produzidas provas específicas, que permitam a
sentes no art. 312. Além deles, para decretação da prisão
formulação de um indício sério.
preventiva, precisamos estar mediante um crime culposo.
A prisão preventiva, então, só pode ser decretada Isso exclui a possibilidade de decretação de prisão preven-
se tiver indícios suficientes para garantir suspeita fundamen- tiva para contravenção penal, ou crimes culposos, por exem-
tada e séria. plo.
Alguns comentários sobre essas possibilidades de São requisitos (exigências objetivas) para a prisão
motivação. preventiva, portanto:
As expressões “ordem pública” e “ordem econô- Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admi-
mica” são bem vagas. Isso é um problema, porque a ausên- tida a decretação da prisão preventiva:
cia de um conteúdo determinado coloca em risco a liberdade I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liber-
individual. Tudo cabe na garantia da ordem pública. De ma- dade máxima superior a 4 (quatro) anos;
neira geral, não tem sido aceita a prisão decretada com base
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em
apenas na gravidade abstrata do delito, mesmo quando se sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no
trata de crime hediondo. Também não tem sido aceita a pri- inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7
são por “clamor público”, como antes. Assim, a interpreta- de dezembro de 1940 - Código Penal;
ção mais correta é que a prisão preventiva por ordem pú-
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar con-
blica ou econômica deve ser sempre para evitar a prática tra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou
de infrações penais, sob pena de inconstitucionalidade.
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pessoa com deficiência, para garantir a execução das me- Art. 318. Poderá o juiz substituir a prisão preventiva pela
didas protetivas de urgência; domiciliar quando o agente for:
§ 1º Também será admitida a prisão preventiva quando I - maior de 80 (oitenta) anos;
houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
quando esta não fornecer elementos suficientes para es-
clarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa me-
em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese nor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
recomendar a manutenção da medida. IV - gestante a partir do 7o (sétimo) mês de gravidez ou
§ 2º Não será admitida a decretação da prisão preventiva sendo esta de alto risco.
com a finalidade de antecipação de cumprimento de pena IV – gestante;
ou como decorrência imediata de investigação criminal
V - mulher com filho de até 12 (doze) anos de idade in-
ou da apresentação ou recebimento de denúncia.
completos;
OBS – Art. 64 do CP: depois de 5 anos de extinta a pena, VI - homem, caso seja o único responsável pelos cuidados
há o retorno à condição de primário. do filho de até 12 (doze) anos de idade incompletos.
Parágrafo único. Para a substituição, o juiz exigirá prova
idônea dos requisitos estabelecidos neste artigo.
PRESSUPOSTOS NEGATIVOS (ART. 314) A prisão domiciliar deverá ser concedida nessas
A prisão preventiva também não será decretada se ocasiões, independentemente de outros fatores. A lei não
o juiz constatar o quesito praticou o ato acobertado por uma estabeleceu tais condicionantes, de forma que não cabe ao
das excludentes de ilicitude: juiz colocar restrições no benefício.
Art. 314, CPP. A prisão preventiva em nenhum caso será Para sua concessão, o requerente deverá provar sua
decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos necessidade, conforme os incisos do art. 318. No caso do in-
autos ter o agente praticado o fato nas condições previs- ciso III, não é obrigação que a pessoa ou criança seja um fa-
tas nos incisos I, II e III do caput do art. 23 do Decreto-Lei miliar, apesar de costumeiramente ser.
no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal.
Art. 23, CP - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade; REVOGAÇÃO DA PRISÃO PREVENTIVA E REVISÃO
PERIÓDICA
II - em legítima defesa;
O juiz poderá, de ofício ou a pedido das partes, re-
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício
regular de direito. vogar a prisão preventiva. Sempre que necessária, a prisão
poderá e deverá ser decretada. Por outro lado, uma vez des-
Não se exige a certeza da ocorrência de tal exclu-
necessária, ela deve ser revogada. Embora o juiz não possa
dente, mas somente a suspeita. Se existem fortes elemen-
decretar, de ofício, a prisão preventiva, ela poderá ser re-
tos a indicar que, provavelmente, o fato foi praticado em
vogada de ofício.
uma situação de excludente de ilicitude, então não há mo-
tivo para a prisão preventiva. Relaxamento ≠ Revogação
A prisão preventiva ilegal será relaxada. É manda-

PRISÃO DOMICILIAR mento constitucional. Outra coisa é a revogação da prisão
preventiva legalmente decretada, mas tornou-se desneces-
O art. 318 do CPP prevê a possibilidade de prisão
sária.
domiciliar. Ela seria uma forma especial de cumprir a prisão
preventiva, como uma substituição da prisão preventiva, O parágrafo único do 316 estabeleceu, ainda, a re-
mas nunca da prisão. visão periódica da necessidade de manutenção da prisão
preventiva, no prazo máximo de 90 dias:
As suas hipóteses são inspiradas em razões humani-
Art. 316. Parágrafo único. Decretada a prisão preventiva,
tárias, como podemos inferir a partir dos artigos:
deverá o órgão emissor da decisão revisar a necessidade
Art. 317. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do de sua manutenção a cada 90 (noventa) dias, mediante
indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela decisão fundamentada, de ofício, sob pena de tornar a
ausentar-se com autorização judicial. prisão ilegal.
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Essa revisão é para averiguar se os motivos que jus- § 4º A fiança será aplicada de acordo com as disposições
tificaram a prisão preventiva, em primeiro lugar, ainda se do Capítulo VI deste Título, podendo ser cumulada com
mantêm. Assim, não basta a referência genérica. Em 90 dias, outras medidas cautelares.
o acusado preso cautelarmente, é necessário que a perse- Art. 320. A proibição de ausentar-se do País será comuni-
cução penal tenha se desenvolvido e exista uma situação cada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar
fática distinta, que pode trazer novos elementos que justifi- as saídas do território nacional, intimando-se o indiciado
quem a manutenção da prisão preventiva ou a total desne- ou acusado para entregar o passaporte, no prazo de 24
(vinte e quatro) horas.
cessidade dela.
No caso das medidas substitutivas, a prisão preven-
Também não se deve confundir o relaxamento e a
tiva é concretamente cabível, cabendo ao juiz a faculdade
revogação da prisão cautelar com a concessão de liberdade
de aplica-la. Nas medidas alternativas, há uma situação
provisória.
onde ou se admite a prisão preventiva, ou se admite outra
coisa, isto é, uma das medidas cautelares. Não haverá, por-
tanto, situação em que tanto a prisão quanto outra medida
MEDIDAS CAUTELARES ALTERNATIVAS À PRISÃO
alternativa possam ser igualmente aplicadas. Se a prisão é
Os arts. 319 e 320 preveem medidas alternativas à cabível, então é porque a urgência da situação faz com que
prisão preventiva ou em flagrante. Não se tratam de medi- seja necessária a imposição de medida muito gravosa.
das substitutivas da prisão, mas de opções alternativas. Agora, se a aplicação da lei penal ou a instrução processual
Art. 319. São medidas cautelares diversas da prisão: podem ser conseguidas por medidas menos gravosas, então
o cárcere será muito extremo, não sendo justificável.
I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas
condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar ati- As medidas cautelares buscam somente assegurar
vidades; a consecução da persecução penal, e não antever o seu re-
II - proibição de acesso ou frequência a determinados lu- sultado.
gares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, As medidas cautelares pessoais não podem ser de-
deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses
cretadas sem que haja o perigo na liberdade e a probabili-
locais para evitar o risco de novas infrações;
dade de autoria do delito. Mesmo assim, é preciso definir as
III - proibição de manter contato com pessoa determinada hipóteses abstratas de incidência das medidas alternativas à
quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o
prisão.
indiciado ou acusado dela permanecer distante;
As medidas cautelares alternativas à prisão devem
IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a per-
seguir os princípios de preferibilidade e cumulatividade.
manência seja conveniente ou necessária para a investi-
gação ou instrução; Isso significa que elas são preferíveis em relação à prisão pre-
ventiva, e podem ser cumuladas.
V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias
de folga quando o investigado ou acusado tenha residên- Somente quando nenhuma das medidas alternati-
cia e trabalho fixos; vas forem adequadas às finalidades assecutórias que o caso
VI - suspensão do exercício de função pública ou de ativi- exige é que se deverá verificar o cabimento da prisão pre-
dade de natureza econômica ou financeira quando houver ventiva. Pelo art. 282, elas devem sempre ser adequadas e
justo receio de sua utilização para a prática de infrações necessárias para a tutela de um bem jurídico:
penais;
Art. 282. As medidas cautelares previstas neste Título de-
VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de verão ser aplicadas observando-se a:
crimes praticados com violência ou grave ameaça,
I - necessidade para aplicação da lei penal, para a investi-
quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-im-
gação ou a instrução criminal e, nos casos expressamente
putável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reite-
previstos, para evitar a prática de infrações penais;
ração;
II - adequação da medida à gravidade do crime, circuns-
VIII - fiança, nas infrações que a admitem, para assegurar
tâncias do fato e condições pessoais do indiciado ou acu-
o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução
sado.
do seu andamento ou em caso de resistência injustificada
à ordem judicial; Assim como a prisão, enquanto medida cautelar, as
medidas alternativas à prisão podem ser:
IX - monitoração eletrônica.
o Revogadas
o Substituídas por outra
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o Reforçadas por acréscimo de outra em que determina a medida, estabelecer a frequência do

o Atenuada pela revogação de uma comparecimento, de acordo com o caso.
A situação mais comum é que o descumprimento É evidente que o comparecimento deve ser pes-
de uma medida leve a um novo provimento judicial. Con- soal, não sendo permitido que o acusado cumpra a medida
tudo, nem sempre o descumprimento de medida deverá dar por meio de procurador ou por intermédio de seu advogado.
lugar a um novo provimento judicial. É necessário o contra-
ditório prévio, salvo a possibilidade de prejuízo ao cumpri-
mento da medida. A substituição pode ocorrer também nos PROIBIÇÃO DE ACESSO OU DE FREQUÊNCIA A DETER-
casos em que exista uma simples alteração no estado de MINADOS LUGARES
fato.
Essa é uma medida cautelar com o fito de evitar no-
É possível que o juiz também revogue a medida al- vas infrações. Essa medida tem dupla natureza, a de evitar
ternativa à prisão, não ficando o acusado sujeito a qualquer que novas infrações sejam produzidas e a proteção de uma
outra medida cautelar, no caso em que ela se mostrar total- prova ou de uma pessoa que possa vir a gerar uma prova, no
mente desnecessária ou simplesmente por uma revaloração caso de fontes orais.
da necessidade, adequação e proporcionalidade, com base
É diferente a restrição de acesso e a restrição de
em dados preexistentes.
frequência. Acesso é simplesmente entrar ou ingressar em
Por fim, necessário destacar ainda que o rol de me- um determinado local, independente de reiteração ou repe-
didas cautelares é exemplificativo. O Badaró defende que tição; a frequência, por outro lado, é a reprodução sistemá-
isso ocorre porque se uma medida alternativa, ainda que tica de um fato ou comportamento, como a repetição habi-
atípica, for suficiente, então significa que a prisão não é tual de presença em um local específico.
adequada. Há alguma controvérsia, mas o argumento de
A vedação de simples acesso então é situação mais
que a taxatividade do rol é para benefício do acusado não é
gravosa, por impedir uma única presença no local vedado.
válido, justamente pela necessidade de adequação ao caso
A proibição de frequência restringe a repetição desse acesso.
fático. Sendo assim, é possível a adoção de medidas atípicas,
Um único ingresso não caracteriza frequência.
porque há um dever de cautela.
Não há qualquer especificação a respeito da espécie
Contudo, é importante frisar que as medidas caute-
de lugar que a frequência ou acesso pode ser restringido.
lares pessoais, que restringem a liberdade do acusado, são
Pode ser restrito o acesso a locais públicos, a locais privados
expressamente taxativas, por vincularem-se ao princípio da
abertos ao público ou até mesmo a locais privados. De qual-
legalidade, como decorrência do art. 282, I. Caso se consi-
quer forma, essa proibição tem que ter uma relação com o
dere que o rol de medidas cautelares pessoais é insuficiente,
nexo causal. Não podemos impedir que um integrante de
isso deve ser mudado por lei, e não formulado um entendi-
torcida organizada frequente, por exemplo, um campinho de
mento judicial autônomo.
futebol ou uma quadra privativa, mas pode ser decretado
que ele frequente estádios ou jogos comerciais.
MEDIDAS CAUTELARES P ESSOAIS A decisão deverá precisar e individualizar o local e a

pessoa, inclusive no que diz respeito às características do lo-
COMPARECIMENTO PERIÓDICO A JUÍZO cal, quando necessário.
O art. 319, I, prevê o comparecimento periódico em
juízo, no prazo e nas condições ficadas pelo juiz, para infor-
mar e justificar atividades como uma das medidas cautela- PROIBIÇÃO DE CONTATO COM PESSOA DETERMINADA
res. A medida alternativa de proibição de contato com
Como não há definição específica da finalidade da pessoa está prevista no art. 319 também. O dispositivo não
medida, em tese esse comparecimento seria para assegurar estabelece uma finalidade específica, mas em tese essa me-
a aplicação da lei penal, assim como assegurar que o acu- dida pode cumprir as finalidades de cautela instrumental e
sado estará presente para ser encontrado e intimado para de cautela final. A previsão legal, quando indica que a me-
atos que necessitem de sua presença. dida deve ser imposta quando “deva o indiciado ou o acu-
sado permanecer distante” por “circunstâncias relacionadas
O legislador não estabeleceu a periodicidade do
ao caso” é imposta para preservar e proteger a prova, no
comparecimento, de forma que caberá ao juiz, na decisão
caso de fontes orais.
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Essa proibição de contato não se limita à vítima. O Concretamente, é difícil determinar para o que
legislador também não estabeleceu qual forma de contato serve essa medida, porque não pode auxiliar na investigação
poderá ser proibido. É certo que o contato pessoal pode ser nem na instrução. Para que essa medida seja efetiva, é ne-
proibido, mas não somente: o contato virtual ou à distância cessário que existam condições de fiscalizar o seu cumpri-
também pode ser proibido. mento. O juiz poderá então determinar que a polícia judici-
ária fiscalize o cumprimento da medida, bem como que o ofi-
O legislador também não estabeleceu uma limita-
cial de justiça verifique a residência do acusado.
ção espacial quanto ao contato pessoal, mas o magistrado
pode estabelecer o limite de contato, geralmente prevendo Implementada a monitoração eletrônica, ela pode
certa distância de não aproximação. ser cumulativamente imposta com o recolhimento domici-
liar.
Ao decretar a medida, o juízo deve explicitar o que
PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DA COMARCA seria o período noturno e definir quais serão os dias de folga
Essa proibição é medida que é de finalidade instru- que ocorrerá o recolhimento.
mental ou probatória. A lei expressamente estabelece que Por fim, importante lembrar que, por se tratar de
ela deve ser decretada quando “a permanência seja conve- uma privação da liberdade, o recolhimento deverá ser con-
niente ou necessária para a investigação ou instrução”. siderado para fins de detração penal.
Sua razão é impedir que o acusado ou investigado
não possa ser localizado para a intimação em ato futuro.
Todavia, não se pode deixar de ressaltar que essa é medida SUSPENSÃO DE FUNÇÃO PÚBLICA OU ATIVIDADE ECO-
de baixa eficácia, porque o acusado pode simplesmente se NÔMICA
negar a participar do ato instrutório. A Medida de suspensão do exercício de função pú-
Essa previsão pode facilmente ser criticada por ter blica ou de atividade de natureza econômica tem a finali-
uma finalidade demasiadamente restrita. A medida de pro- dade de reprimir a prática de novas infrações penais, impe-
ibição de ausentar-se da comarca seria muito mais efetiva se dindo que um funcionário público investigado por crime no
também tivesse a finalidade de assegurar a aplicação da lei exercício de sua função, por exemplo, continue a se valer ile-
penal. A previsão legal restringe a utilização da medida para galmente da mesma função para reiteração delitiva.
assegurar a instrução probatória, de forma que não é possí- Seu campo mais comum é o dos crimes contra a ad-
vel usa-la para outra finalidade, sob pena de ilegalidade. ministração pública. Contudo, não é possível a aplicação da
Essa medida pode ser fixada com ressalvas, admi- medida no caso de funções públicas decorrentes de manda-
tindo-se, por exemplo, que o acusado não possa se ausentar tos eletivos, tanto porque seria uma forma de cassar o man-
da comarca, exceto para realizar suas atividades profissio- dato, quanto porque o cargo eletivo é dotado de legitimi-
nais diárias ou por mais do que um determinado prazo. dade popular, de forma que não cabe ao judiciário decretar
a perda dele.
É necessário que exista um nexo funcional entre a
RECOLHIMENTO DOMICILIAR NOTURNO medida de suspensão de atividade econômica e o crime co-
A medida de recolhimento domiciliar no período metido porque o objetivo é evitar que um acusado continue
noturno e dias de folga não apresenta delimitação quanto à a a atuar no mercado, reiterando os crimes. Assim, nem toda
sua finalidade, mas assegura a permanência do acusado em atividade econômica pode ser restringida, sob pena de violar
sua residência no período de sua inatividade. o direito do acusado ao trabalho.
Não havendo qualquer explicitação quanto à finali- Diferentemente das outras, essa é uma medida in-
dade da medida, em tese pode ser decretado o recolhimento terditiva, que suspende o exercício de direitos específicos
domiciliar noturno para assegurar a investigação ou instru- do investigado ou acusado. De qualquer forma, é impor-
ção criminal, bem como para assegurar a aplicação da lei pe- tante que o juiz estabeleça um prazo máximo para sua du-
nal. ração, sem prejuízo de uma eventual prorrogação.
O recolhimento não poderá, por outro lado, ser

uma estratégia para evitar a reiteração criminosa, vez que
tal finalidade exigiria expressa previsão legal.
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INTERNAÇÃO PROVISÓRIA As hipóteses de cabimento da fiança são definidas

negativamente: ou seja, temos crimes que não são afiançá-
A internação provisória do acusado nas hipóteses
veis, e outros que não o são.
de crimes praticados com violência ou grave ameaça é um
dos casos expressamente previstos que a medida cautelar Os arts. 322 e 324 dispõem os crimes em que não
será imposta para evitar a prática de novas infrações pe- será cabível a fiança:
nais. Art. 322. A autoridade policial somente poderá conceder
fiança nos casos de infração cuja pena privativa de liber-
É interessante porque essa não é uma medida ins-
dade máxima não seja superior a 4 (quatro) anos.
tituída primordialmente para tratamento, mas para os acu-
sados que, presos cautelarmente, tenham constatado a Parágrafo único. Nos demais casos, a fiança será reque-
inimputabilidade, com necessidade de submissão a trata- rida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.
mento de intervenção hospitalar. Em verdade, existem críti- Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:
cas ferrenhas à essa medida, pois o tratamento dos presos I - aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança
nesses locais tende a ser sub-humano. anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo,
qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e
Também não se confunde com a internação provi-
328 deste Código;
sória para possibilitar a realização da perícia no incidente
de insanidade mental, caso em que a medida terá inegável II - em caso de prisão civil ou militar;
natureza de cautela instrumental. IV - quando presentes os motivos que autorizam a decre-
tação da prisão preventiva (art. 312).
A internação provisória exige que os peritos con-
cluam ser o acusado inimputável ou ao menos semi-imputá- Além das previsões no CPP, também há matéria
vel, independentemente de ele ter suas faculdades mentais constitucional, que define no art. 5º, entre outros direitos
no momento do crime ou essa ser uma situação superveni- fundamentais, repetidos no art. 323:
ente. XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e
imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da
lei;
FIANÇA XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetí-
veis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilí-
A fiança foi prevista como medida cautelar alterna-
cito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os
tiva à prisão, com a finalidade de assegurar o compareci- definidos como crimes hediondos, por eles respondendo
mento a atos do processo, evitar a obstrução do seu anda- os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los,
mento ou em caso de resistência injustificada à ordem judi- se omitirem;
cial.
XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação
A fiança na verdade é o valor pago, mas a medida de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem
cautelar é a condição de liberdade provisória mediante fi- constitucional e o Estado Democrático;
ança. A fiança, em si, é uma garantia real, prestada em di- Importante notar que, por serem inafiançáveis, os
nheiro ou em outros bens ou direitos. crimes de tortura, terrorismo e hediondos não são passivos
A fiança pode ser prestada pelo investigado ou por de liberdade provisória, nos termos da lei. Contudo, no caso
terceiros, por previsão do art. 329: de crime organizado, é possível a liberdade provisória.
Art. 329. Nos juízos criminais e delegacias de polícia, ha- Como previsto pelo art. 324, a fiança somente não
verá um livro especial, com termos de abertura e de en- será concedida caso (arts. 327 e 328):
cerramento, numerado e rubricado em todas as suas fo-
o Quebrar a fiança (hipóteses do 341)
lhas pela autoridade, destinado especialmente aos ter-
o Mudar-se de residência sem comunicação
mos de fiança. O termo será lavrado pelo escrivão e assi-
nado pela autoridade e por quem prestar a fiança, e dele o Ausentar-se da sua residência por mais de 8 dias
extrair-se-á certidão para juntar-se aos autos. o Seja preso civil ou militarmente
o Possível a prisão preventiva
Parágrafo único. O réu e quem prestar a fiança serão
pelo escrivão notificados das obrigações e da sanção pre- Fora essas hipóteses, a fiança poderá ser concedida
vistas nos arts. 327 e 328, o que constará dos autos. pelo juiz, em qualquer caso. A autoridade policial pode con-
cedê-la nas infrações cuja pena privativa de liberdade má-
xima não seja superior a 4 anos. Para a contagem dessa
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pena, devem ser considerados os fatores de aumento e di- É possível também a redução da fiança, por uma
minuição da pena, assim como eventual crime continuado e questão de equidade. Quando, então, houver inovação na
concurso formal. classificação do crime, a fiança deve ser reduzida.
A autoridade policial com atribuição será aquela A fiança será quebrada nas hipóteses elencadas no
que presidir a lavratura do auto de prisão em flagrante. art. 341:
O valor da fiança e seus limites são fixados de Art. 341. Julgar-se-á quebrada a fiança quando o acu-
acordo com a gravidade do crime, tendo por parâmetro a sado:
quantidade de pena máxima. Já os critérios de valoração são I - regularmente intimado para ato do processo, deixar de
previstos no art. 326: comparecer, sem motivo justo;
Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade II - deliberadamente praticar ato de obstrução ao anda-
terá em consideração a natureza da infração, as condi- mento do processo;
ções pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as III - descumprir medida cautelar imposta cumulativa-
circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem mente com a fiança;
como a importância provável das custas do processo, até
final julgamento. IV - resistir injustificadamente a ordem judicial;
Deve ser levada em consideração as condições fi- V - praticar nova infração penal dolosa.
nanceiras do acusado, de forma a garantir a fiança não seja No caso da quebra da fiança, metade do valor será
irrisória para o rico e impossível para o pobre. Assim, pode- perdido, cabendo ao juiz decidir sobre a imposição de outras
mos dividir a fiança em duas faixas: medidas cautelares.
o Para as penas não superiores a quatro E, por fim, há o perdimento da fiança quando o acu-
anos, a fiança será fixada de 1 a 100 salá- sado não se apresenta para o cumprimento da pena definiti-
rios mínimos (art. 325, caput, I) vamente imposta. Nesse caso, há a perda da totalidade do
o Para as penas superiores a quatro anos, o valor ou da coisa dada em fiança.
valor será de 10 a 200 salários mínimos
(art. 325, caput, II).
A fiança pode ser prestada em dinheiro ou em OBS: Liberdade provisória
bens. Quando em dinheiro, moeda corrente nacional, deve A liberdade provisória pode ser com fiança ou sem. É uma
ser preferível em relação a qualquer outro bem. Quando em garantia constitucional (art. 5ª. LXVI, CF). É provisória por-
bens, o juiz determinará a avaliação por perito judicial. que não é a mesma situação do que a do acusado que res-
Prestada a fiança, se ao final do processo o acusado ponde ao processo preso cautelarmente, mas também não
for condenado, e a quantia da fiança exceder o pagamento se confunde com o acusado que responde ao processo em
de custas, a indenização do dano, a prestação pecuniária e a liberdade plena.
multa, então a diferença será restituída. A liberdade provisória serve para impedir a manutenção de
Em caso de absolvição ou extinção da punibilidade, uma prisão cautelar desnecessária, sendo uma situação en-
por outro lado, o valor será restituído integralmente ao acu- tre a liberdade plena e a prisão cautelar. Sendo assim, é
sado, sem descontos, atualizado monetariamente. uma medida de contracautela, substitutiva da prisão em fla-
grante delito.
Por fim, importante ainda citar as “vicissitudes da
fiança”, isto é, os acontecimentos que podem suceder no A liberdade provisória pode ser obrigatória, permitida e ve-
curso do inquérito ou do processo que podem levar à sua dada. Quando obrigatória, há o dever de decretar a liber-
modificação ou extinção. dade provisória; quando permitida, há uma faculdade do
juiz. Quando vedada, é... proibida ué kkkkk.
A fiança pode ser cassada quando, após concedida
a medida, o juiz verifica que ela não era cabível. Ela pode ser com fiança ou sem, sendo que apenas pode ser
sem fiança caso o juiz verifique a presença de excludente
O reforço se dá quando a fiança prestada, por en- de ilicitude, com o vínculo de comparecimento a todos os
gano, foi insuficiente ou houve depreciação do material dado atos processuais; ou caso o acusado seja pobre e seja libe-
em fiança ou o perecimento do bem hipotecado. Também rado mediante sujeição às obrigações dos arts. 327 e 328.
pode ser necessário o reforço quando houver inovação na
classificação do crime e, em consequência, forem alterados Não há restrição quanto ao tipo de crime ou à gravidade da
os patamares de valores em razão da pena máxima. pena para que seja concedida a liberdade provisória.
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O réu pobre pode ser submetido a liberdade provisória sem que eventual sentença penal condenatória terá em termos
fiança, mas com vínculos. Caso o juiz, verificando a situação de reparação do dano causado pelo delito.
econômica do preso, entenda inadequada a fixação da fi- A reparação do dano é finalidade, ainda que secun-
ança, então ela poderá ser determinada. dária, da tutela penal condenatória. O sistema penal neces-
sita, para tanto, de medidas cautelares que assegurem tal re-
sultado.
MONITORAÇÃO ELETRÔNICA Essas medidas podem ter duas finalidades distintas:
A monitoração eletrônica é prevista como uma das assegurar o cumprimento do efeito da condenação e a repa-
medidas cautelares sem finalidade. O CPP não estabelece ração do dano causado.
seus requisitos legais, nem sequer sua finalidade. Também
não disciplinou quanto à forma de execução ou o prazo de
duração da medida. SEQUESTRO DE BENS
Dessa forma, em tese, ela pode se dedicar à cautela O CPP prevê a possibilidade de sequestro de bens
instrumental ou final. Concretamente, entretanto, geral- imóveis (arts. 125 a 131) e de bens móveis (art. 132).
mente é utilizado para garantir a aplicação da lei penal,
A única diferença entre ambos é que, no caso dos
como uma forma mais branda da prisão preventiva.
bens móveis, há um requisito negativo de não ser cabível a
O equipamento de monitoração eletrônica deve ser busca e apreensão da coisa sequestrada.
utilizado de modo a respeitar a integridade física, moral e
O Código Penal prevê a possibilidade de perda de
social da pessoa monitorada.
bens ou valores equivalentes ao produto ou proveito do
Usa-se o monitoramento ativo, em que o equipa- crime, permitindo que sejam editadas medidas assecurató-
mento permite identificar a exata localização do monito- rias previstas na legislação processual para abranger esses
rado, em tempo real. valores ou bens/valores equivalentes.
Importante destacar que o sequestro de bens não
assegura o “confisco alargado”, porque incide somente
PROIBIÇÃO DE AUSENTAR-SE DO PAÍS quanto aos bens ilícitos, adquiridos pelo indiciado com os
Essa é a menos severa das medidas alternativas à proventos da infração.
prisão, pois o grau de restrição à liberdade é muito pouco
intenso.
SEQUESTRO DE BENS IMÓVEIS
É possível aplica-la para qualquer das finalidades,
O objeto do sequestro é o produto direto ou indi-
pois não há uma definição no artigo. Essa proibição será co-
reto do crime.
municada pelo juiz às autoridades encarregadas de fiscalizar
as saídas do território nacional, intimando-se o acusado para Art. 125. Caberá o seqüestro dos bens imóveis, adquiridos
entregar o passaporte, no prazo de 24 horas. pelo indiciado com os proventos da infração, ainda que já
tenham sido transferidos a terceiro.
No caso de acusado estrangeiro, também é impor-
Os “proventos da infração” são o produto indireto,
tante que a medida seja comunicada às autoridades diplo-
como um imóvel comprado com o dinheiro roubado. Em re-
máticas de seu país.
gra, não cabe o sequestro do produto direto da infração, até
O descumprimento dessa medida não precisa ser a mesmo porque tal coisa deve ser apreendida pela autori-
fuga para outro país, mas o pedido de um passaporte novo, dade policial.
por exemplo, seria suficiente para caracterizar o descumpri-
Por ausência de norma expressa, contudo, a dou-
mento. Caso o investigado se recuse a entregar o passa-
trina tem admitido que o sequestro tenha por objeto tam-
porte, também há o descumprimento da medida.
bém o produto direto da infração. Não basta, porém, ser pro-
veito de alguma infração penal. Como medida cautelar, um
instrumento destinado a assegurar a utilidade e eficácia de
MEDIDAS CAUTELARES PATRIMONIAIS
uma eventual sentença penal condenatória. Assim, somente
Para a compreensão das medidas cautelares patri- poderá incidir sobre bens que tenham relação com o crime
moniais cabíveis importante entender qual a repercussão investigado.
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Então, não é possível que o sequestro se dê sobre SEQUESTRO DE BENS MÓVEIS

bens provenientes de outro crime, mesmo que igual ao que Segue praticamente o mesmo regime do sequestro
se processa. Se um executivo pratica dois crimes de sonega- de bens imóveis. Para o sequestro de bens móveis, há um
ção fiscal, por exemplo, no processo que imputa a sonegação requisito específico: não ser cabível a busca e apreensão.
a determinado tributo não é possível que seja feito o seques- Os bens sequestrados deverão ser depositados, ficando sob
tro dos bens provenientes do outro crime de sonegação, responsabilidade de depositário ou administrador judicial.
mesmo sendo infrações da mesma natureza.
Como meio de defesa contra o sequestro, o CPP
Podem pleitear o sequestro o Ministério Público ou prevê a interposição de embargos, que podem ser de três
o ofendido. Ele não pode ser decretado de ofício, depen- espécies:
dendo sempre de requerimento.
o Embargo do terceiro
O sequestro poderá ser decretado em qualquer o Embargo do acusado
fase do processo, ou ainda antes de oferecida a denúncia o Embargo de terceiro de boa-fé
ou queixa, sempre com a finalidade de assegurar o efeito da
condenação penal consistente na perda. Não há um procedimento específico a ser adotado.
Eles podem ser contestados, no prazo de 15 dias, e seguirão
No caso de sequestro dos bens imóveis, não há pro-
o procedimento comum. O Badaró entende que os embar-
blema que, durante o sequestro, o acusado fique na posse gos do acusado e do terceiro devem seguir, por analogia, o
do bem, até porque o sequestro é registrado na matrícula do procedimento de embargos de terceiro do CPC, com algu-
imóvel, de forma que não é possível a sua alienação e, mas diferenças.
mesmo que ocorra, o comprador não poderá alegar boa-fé.
Assim, o proprietário fica na posse da coisa constrita. Por exemplo, os embargos somente serão julgados
após o trânsito em julgado de sentença penal condenatória.
O levantamento do sequestro é previsto no art.
131: O sequestro pode ser atacado também por man-
dado de segurança, quando puder ser demonstrada por
Art. 131. O seqüestro será levantado:
prova pré-constituída a ilegalidade.
I - se a ação penal não for intentada no prazo de sessenta
Também é possível que, além da perda do produto
dias, contado da data em que ficar concluída a diligência;
ou proveito do crime, o acusado também perca os bens ou
II - se o terceiro, a quem tiverem sido transferidos os bens,
valores equivalentes ao produto do crime quando estes
prestar caução que assegure a aplicação do disposto no
não se encontrarem ou estiverem no exterior. Esse é um
art. 74, II, b, segunda parte, do Código Penal;
efeito secundário, subsidiário, cabível somente quando não
III - se for julgada extinta a punibilidade ou absolvido o for possível a efetivação do efeito principal que é a perda do
réu, por sentença transitada em julgado.
próprio produto ou proveito da infração. Por isso, trata-se de
A primeira hipótese ocorre se o sequestro foi decre- um sequestro subsidiário, que só é possível quando o pro-
tado durante o inquérito policial e a ação penal condenatória veio não pode ser sequestrado.
não for intentada em 60 dias. Esse é o prazo da medida cau-
Uma vez que o objeto de sequestro subsidiário deve
telar, que não pode ser indefinido.
ser “equivalente”, é preciso que se indique qual foi o pro-
O segundo caso em que haverá levantamento do duto ou proveito do crime e se estime seu valor.
sequestro é quando o terceiro, a quem o bem sequestrado
tiver sido transferido, prestar caução que assegure a repara-
ção do dano. Essa hipótese só é possível caso o terceiro te- ESPECIALIZAÇÃO E REGISTRO DA HIPOTECA LEGAL
nha adquirido o bem de boa-fé.
A hipoteca legal é direito real sobre coisa alheia,
O sequestro também pode ser levantado se extinta dado ao ofendido ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do
a punibilidade ou absolvido o réu, sem necessidade de sen- delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e
tença transitada em julgado. pagamento das despesas judiciais.
Por outro lado, a sentença condenatória não im- Embora se origine do direito à indenização, a hipo-
plica de uma vez na perda do proveito da infração. Para a teca só se torna efetiva quando especializada e registrada,
sentença condenatória ter a perda como efeito, é necessária
passando a existir com esse registro. Assim, ela depende da
a certeza que o produto veio do crime. decisão judicial do procedimento de especialização e
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registro, feito perante o juiz penal, em razão da prática de O arresto de bens imóveis pode recair sobre o pa-
um crime. trimônio lícito do acusado, sem que seja limitado aos bens
ilícitos, sejam eles produto ou proveito de crime.
A especialização, então, é estimar o valor da res-
ponsabilidade e o valor dos bens designados. Assim, no re- Essa medida é cautelar e provisória, visando asse-
querimento de especialização haverá duas operações: uma gurar outra medida cautelar (a hipoteca legal), de forma que
para estimar o valor do dano a ser reparado, outra para indi- o CPP estabelece o prazo de 15 dias. Fora esse tempo, o ar-
car o imóvel que será bem da hipoteca e estimar o seu valor. resto será revogado, se nesse prazo não for promovido o
processo de registro da hipoteca legal.
Podem ser hipotecados, portanto, todos os imóveis
que licitamente integram o patrimônio do acusado, mesmo A finalidade do arresto então é assegurar que esse
que seja bem de família, desde que haja certeza da infração bem não seja alienado enquanto ainda não se têm elemen-
e indícios suficientes de autoria. tos suficientes para se requerer a hipoteca legal. Assim, pri-
meiro se arrestam os bens imóveis, para que se colham os
A legitimidade para requerer a especialização é, em
elementos necessários para caracterizar a justa causa para a
regra, do ofendido ou d seu representante legal. Ela não
ação penal.
pode ser pedida pelo MP, nem determinada de ofício pelo
juiz. A medida é cabível somente durante o processo, ofere- Também para o arresto prévio, é necessária a esti-
cida a denúncia ou queixa. O procedimento da especializa- mativa do valor da responsabilidade e o valor dos imóveis.
ção conta com quatro fases: Assim como no sequestro, também pode haver o
i. Petição arresto subsidiário. Ele segue o mesmo regime que o arresto
ii. Nomeação de perito e apresentação de laudo prévio, mas só é utilizado caso o investigado não possua
iii. Manifestação das partes bens imóveis ou os possua e valor insuficiente. Assim, trata-
iv. Decisão do juiz se de medida subsidiária e complementar ao arresto prévio.
Na petição, o ofendido deverá estimar o valor da Esse arresto subsidiário somente incide sobre bens
responsabilidade civil, assim como designar e estimar os suscetíveis de penhora. Realizado, o proprietário será desa-
imóveis que ficarão hipotecados. O avaliador judicial ou pe- possado da coisa que lhe pertence, que ficará depositada
rito nomeado pelo juiz deverá preceder o arbitramento do com terceiro ou com o proprietário.
valor da responsabilidade e do bem. Apresentado o laudo, o
juiz ouvirá as partes no prazo de dois dias. Poderá, após, o
juiz corrigir o arbitramento da responsabilidade, proferindo ALIENAÇÃO ANTECIPADA
decisão após. Dessa decisão, cabe apelação.
A alienação antecipada não é uma novidade no sis-
A finalidade da especialização é assegurar e fazer tema jurídico. Ela é possível sobre os bens que tiver incidido
valer o direito real de garantia, resguardando parte do pa- medida cautelar patrimonial, visando a preservação do valor
trimônio do acusado para reparação do dano causado pelo dos bens.
delito.
Art. 144-A. O juiz determinará a alienação antecipada
O proprietário não será desapossado de seu bem para preservação do valor dos bens sempre que estiverem
imóvel. Caso seja oferecida caução pelo acusado, o juiz po- sujeitos a qualquer grau de deterioração ou depreciação,
derá deixar de mandar inscrever a hipoteca legal no registro. ou quando houver dificuldade para sua manutenção.
No caso de absolvição transitada em julgado, a hipoteca é § 1º O leilão far-se-á preferencialmente por meio eletrô-
cancelada. nico.
§ 2º Os bens deverão ser vendidos pelo valor fixado na
avaliação judicial ou por valor maior. Não alcançado o va-
ARRESTO PRÉVIO À ESPECIALIZAÇÃO E REGISTRO DA lor estipulado pela administração judicial, será realizado
HIPOTECA LEGAL novo leilão, em até 10 (dez) dias contados da realização
do primeiro, podendo os bens ser alienados por valor não
O arresto prévio à especialização e registro da hipo- inferior a 80% (oitenta por cento) do estipulado na avali-
teca já foi chamado de “sequestro” prévio à hipoteca legal. ação judicial.
Há duas espécies de arresto: § 3º O produto da alienação ficará depositado em conta
vinculada ao juízo até a decisão final do processo, proce-
o Arresto de bens imóveis
dendo-se à sua conversão em renda para a União, Estado
o Arresto subsidiário de bens móveis
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ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso UTILIZAÇÃO DE BENS CONSTRITOS

de absolvição, à sua devolução ao acusado.
Por fim, em 2019 foi acrescentado o art. 133-A ao
§ 4º Quando a indisponibilidade recair sobre dinheiro, in-
CPP:
clusive moeda estrangeira, títulos, valores mobiliários ou
cheques emitidos como ordem de pagamento, o juízo de- Art. 133-A. O juiz poderá autorizar, constatado o interesse
terminará a conversão do numerário apreendido em mo- público, a utilização de bem sequestrado, apreendido ou
eda nacional corrente e o depósito das correspondentes sujeito a qualquer medida assecuratória pelos órgãos de
quantias em conta judicial. segurança pública previstos no art. 144 da Constituição
Federal, do sistema prisional, do sistema socioeducativo,
§ 5º No caso da alienação de veículos, embarcações ou
da Força Nacional de Segurança Pública e do Instituto Ge-
aeronaves, o juiz ordenará à autoridade de trânsito ou ao
ral de Perícia, para o desempenho de suas atividades.
equivalente órgão de registro e controle a expedição de
certificado de registro e licenciamento em favor do arre- § 1º O órgão de segurança pública participante das ações
matante, ficando este livre do pagamento de multas, en- de investigação ou repressão da infração penal que ense-
cargos e tributos anteriores, sem prejuízo de execução fis- jou a constrição do bem terá prioridade na sua utilização.
cal em relação ao antigo proprietário. § 2º Fora das hipóteses anteriores, demonstrado o inte-
A lei prevê e admite essa medida extrema quando resse público, o juiz poderá autorizar o uso do bem pelos
os bens estiverem sujeitos a qualquer grau de deterioração demais órgãos públicos.
ou depreciação, ou quando houver dificuldade para sua ma- § 3º Se o bem a que se refere o caput deste artigo for veí-
nutenção. culo, embarcação ou aeronave, o juiz ordenará à autori-
dade de trânsito ou ao órgão de registro e controle a ex-
O conceito de alienação, quando o bem estiver su-
pedição de certificado provisório de registro e licencia-
jeito a “qualquer grau de deterioração ou depreciação” é mento em favor do órgão público beneficiário, o qual es-
muito amplo e precisa de uma interpretação restritiva. Não tará isento do pagamento de multas, encargos e tributos
há o que se falar em grau de deterioração quando os bens anteriores à disponibilização do bem para a sua utiliza-
forem infungíveis. ção, que deverão ser cobrados de seu responsável.
A segunda hipótese que autoriza a alienação ante- § 4º Transitada em julgado a sentença penal condenató-
cipada é a dificuldade de manutenção da coisa. Caso a ma- ria com a decretação de perdimento dos bens, ressalvado
nutenção seja difícil mas não haja o risco de perda de valor o direito do lesado ou terceiro de boa-fé, o juiz poderá de-
terminar a transferência definitiva da propriedade ao ór-
da coisa, não há o por que se proceder à alienação anteci-
gão público beneficiário ao qual foi custodiado o bem.
pada.
Não é uma medida nova. Assim como a alienação
O CPP não disciplina o procedimento de alienação
antecipada, a medida de utilização de bens objeto de medida
antecipada a ser seguido, de forma que, subsidiariamente,
cautelar patrimonial foi prevista pela primeira vez na legisla-
aplicam-se as regras da Lei de Lavagem de Dinheiro e da Lei
ção especial dos crimes de droga.
de Drogas.
A finalidade da medida é permitir o bom e eficiente
O pedido poderá ser formulado pelo MP ou pela
desempenho das atividades dos órgãos de segurança pú-
parte interessada, seja o acusado, terceiro ou até mesmo o
blica, do sistema prisional, do sistema socioeducativo, da
ofendido. Via de regra, não se deve admitir uma medida tão
Força Nacional de Segurança Público e do Instituto Geral de
gravosa antes de haver denúncia oferecida. É necessário que
Perícias. Nas situações em que a alienação antecipada é pos-
o pedido individualize e especifique todos os bens cuja alie-
sível, ela é preferível à utilização do bem pelo órgão público.
nação antecipada se requer, indicando suas características.
Não há regulamentação quanto ao momento em
No caso de apreensão ou sequestro de dinheiro, o
que se pode requerer a utilização dos bens constritos, mas
valor deve ser individualizado e especificado no auto de
sendo medida mais gravosa do que a alienação antecipada,
apreensão ou de sequestro.
não é possível entender que ele pode ser requerido na fase
Por fim, a devolução dos valores pode acontecer de investigação, mas deve ser pedida antes do trânsito em
pelo trânsito em julgado da sentença absolutória, ou em julgado.
caso da extinção de punibilidade. No caso de sentença con-
A legitimidade para pedir a medida é do Ministério
denatória, então o destino normal dos bens é ser recolhidos
Público, assim como de órgãos públicos ligados às atividades
ao tesouro nacional, mas uma parte dele poderá ir ao ter-
de segurança mencionados.
ceiro de boa-fé.
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Cecília Moreira – TXIII (2022)

Término do inquérito policial ...................................................................................................................................15

Art. 69, I: O lugar da infração ..................................................................................................................................28

Pressupostos [positivos] ou hipóteses de decretação da prisão preventiva (art. 312): .............................................54

COMPETÊNCIA Nós temos formas de compor os conflitos fora da

I - processar e julgar, originariamente:

A CF estabeleceu que, com exceção do Militar, to- [...]

A competência especializada é taxativa e esgotada Art. 69. Determinará a competência jurisdicional:

COMPETÊNCIA NO CPP A regra de competência territorial não visa tutelar o

São critérios de competência no CPP:

o Desaforamento prévio ajuste de vontades e os requisitos do art. 29. Aqui,

CONCEITO E ESPÉCI ES Finalmente, se a prova de uma infração ou de suas

CONEXÃO Conexão Conexão Conexão

A primeira hipótese é a do concurso de agentes. Também não há unificação de processos caso, no

o Elemento de prova – Dado bruto que se extrai da

É a prova produzida em um determinado processo

o Admissão Esses critérios também devem ser tratados de for-

o Íntima convicção ou do julgamento a prova produzida judicialmente, e os elementos informati-

EXAME DE CORPO DE DELITO E OUTRAS PERÍCIAS EXAME DE CORPO DO DELITO

Badaró defende que a análise de prova testemunhal e do- VALOR PROBATÓRIO

Uma outra característica muito importante da con- A delação tem alguns :

PROVA TESTEMUNHAL DEVERES E PROIBIÇÕES DE TESTEMUNHA

o Descrição da pessoa ou coisa O documento sempre comporta dois elementos: o

INDÍCIOS E PRESUNÇÕES A presunção não é um meio de prova, mas uma

BUSCA E APREENSÃO XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela

o conversa entre presentes, interceptada

Auto de prisão em flagrante PRISÃO TEMPORÁRIA

A prisão temporária surge com a Constituição de 88.

Envio do auto de prisão ao juízo, Art. 1° Caberá prisão temporária:

A prisão preventiva ilegal será relaxada. É manda-

o Reforçadas por acréscimo de outra em que determina a medida, estabelecer a frequência do

MEDIDAS CAUTELARES P ESSOAIS A decisão deverá precisar e individualizar o local e a

O recolhimento não poderá, por outro lado, ser

INTERNAÇÃO PROVISÓRIA As hipóteses de cabimento da fiança são definidas

Então, não é possível que o sequestro se dê sobre SEQUESTRO DE BENS MÓVEIS

ou Distrito Federal, no caso de condenação, ou, no caso UTILIZAÇÃO DE BENS CONSTRITOS

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