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Robert J. Miller* & Micheline D’Angelis§ (Tradução para o português por Vinicius
Marinho±)
I. INTRODUÇÃO
II. A DOUTRINA DO DESCOBRIMENTO
A. A Formulação da Doutrina pela Igreja
B. O Desenvolvimento da Doutrina por Portugal e pela Espanha
C. Outros países europeus e o Descobrimento
III. A DOUTRINA DO DESCOBRIMENTO NO DIREITO E NA HISTÓRIA DE PORTUGAL E
DO BRASIL
A. Primeira Descoberta
B. Ocupação de Fato e Posse Ativa
*
Professor, Lewis & Clark Law School, Portland, Oregon; Juiz Presidente da Corte de
Motta e no Colégio Santo Antônio e cursou dois anos de direito na Faculdade de Direito
Rio de Janeiro; Pós graduado em Direito Público pela Femperj; Advogado do escritório
Raj Abhyanker, P.C., CA; Sócio fundador do escritório Marinho Advogados; ex-
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i. Posse Direta
ii. Uti possidetis
iii. Posse Simbólica
C. Preempção/Título Europeu
D. Título Nativo
E. Soberania Tribal Limitada e Direitos de Comércio
i. Escravidão
F. Contiguidade
G. Terra Nullius
H. Cristianismo
I. Civilização
J. Conquista
IV. CONCLUSÃO
I. INTRODUÇÃO
colonizou o território que hoje é conhecido por Brasil. A Doutrina é o princípio de direito
1
Robert J. Miller, Lisa Lesage & Sebastian Lopez Escarcena, The International Law of
Discovery, Indigenous Peoples, and Chile, 89 NEB. L. REV. 819 (2011); ROBERT J.
(2010); Robert J. Miller & Jacinta Ruru, An Indigenous Lens into Comparative Law: The
Doctrine of Discovery in the United States and New Zealand, 111 WEST VIR. L. REV.
CONQUERED: THOMAS JEFFERSON, LEWIS & CLARK, AND MANIFEST DESTINY 9-23 (2006);
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europeus automaticamente adquirissem direitos reais de propriedade específicos sobre as
terras dos povos indígenas e vários poderes de soberania, políticos e comerciais sobre
juridicamente as terras e os povos.3 Como veremos adiante, este princípio foi criado e
justificado por ideias de superioridade europeia e cristã sobre as outras culturas, religiões
e raças do mundo.4
Robert J. Miller, The Doctrine of Discovery in American Indian Law, 42 IDAHO L. REV.
1, 8-21 (2005).
2
Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 588-97 (1823).
3
PATRICIA SEED, CEREMONIES OF POSSESSION IN EUROPE’S CONQUEST OF THE NEW
internacional que era vigente à época em que os títulos foram declarados, “e não do
WORLD: IDEOLOGIES OF EMPIRE IN SPAIN, BRITAIN AND FRANCE c. 1500-c. 1800 8 (1995);
ROBERT A. WILLIAMS, JR., THE AMERICAN INDIAN IN WESTERN LEGAL THOUGHT: THE
DISCOURSES OF CONQUEST 325-28 (1990); ver, por todos, STEVEN T. NEWCOMB, PAGANS
relações coloniais com os povos indígenas que habitaram as áreas que hoje compreendem
desde princípio jurídico contra os povos indígenas. O Brasil não é o único país que ainda
em uso na Austrália, Canadá, Chile, Nova Zelândia e nos Estados Unidos, assim como
Canadá e Dinamarca também tem confrontado pleitos sobre uma ilha na costa da
5
Attorney-General v Ngati Apa [2003] 3 NZLR 643 (Corte de Apelação da Nova
Canadá); Mabo v. Queensland, 107 A.L. R. 1 (1992) (Alta Corte da Austrália); Miller,
Lesage & Escarcena, supra, nota 1; DUGARD, supra, nota 3, p. 118; IAN BROWNLIE,
12 de setembro de 2010, em A1; Robert J. Miller, Finders Keepers in the Arctic?, LOS
http://articles.latimes.com/2007/aug/06/news/OE-MILLER6.
para repeli-la.8
uso do Descobrimento por Portugal e Brasil. Como acima explicado, a Doutrina foi
7
Canada island visit angers Danes, BBC News, 25 de julho de 2005, em
Discovery, 28 PACE ENVTL L. REV. 339 (2010); Robert J. Miller, UN Permanent Forum
2010); Gale Courey Toensing, Indigenous Delegates ask Pope to repudiate Doctrine of
2010); Robert J. Miller, Will others follow Episcopal Church’s lead?, INDIAN COUNTRY
http://people.tribe.net/adamapollo/blog/00dde464-99ec-4b61-8821-c528438b4c6a
Descobrimento é forçosa a comparação e contraste das formas como estes países e seus
Este artigo representa nossa exploração inicial no direito e história brasileiros para
provar o uso do Descobrimento na colonização das terras conhecidas por Brasil. Estamos
certos de que encontramos apenas uma pequena porção de todas as provas que
evidenciam a aplicação da Doutrina no Brasil desde os tempos dos portugueses até o dia
9
PAGDEN, supra, nota 4, p. 44. Mais relevantemente, quando a Espanha tomou controle
políticas espanholas. Comparar estes regimes ajuda a explicar alguns aspectos de ambas.
principalmente por Portugal, Espanha e pela Igreja. A Seção III examina a história e o
direito português e brasileiro para investigar se estes governos aplicaram a Doutrina aos
povos indígenas que habitaram aquela área. Concluímos, na Seção IV, com a opinião de
que o Brasil, juntamente com todos os países que colonizam, precisa reconhecer o seu
tentativas modernas de criar um futuro mais equânime para todos brasileiros precisa
começar com a consciência da verdade sobre o passado do país e progredir com sérios
12
Ver, por todos, FRANCIS A. DUTRA, A GUIDE TO THE HISTORY OF BRAZIL, 1500-1822:
América do Norte e que, assim, também tornou-se direito nos Estados Unidos.14 Neste
caso muito influente, a Corte admitiu como precedente que quando as nações europeias
13
21 U.S. 543 (8 Wheat.) (1823).
14
Id. p. 571. O caso envolveu aquisição de terras por cidadãos britânicos em 1773 e
1775, antes de os Estados Unidos serem criados. Ver, por todos, ROBERTSON, supra, nota
4.
europeus adquiriram foi um direito à futura propriedade, uma espécie de título limitado
sujeito, entretanto, aos direitos de ocupação e uso pelos povos indígenas.16 Ainda, o
descobridor também recebia uma forma limitada de soberania sobre os nativos e seus
descobrimento concedeu título ao governo cujos sujeitos, ou cuja autoridade, foi definida
contra todos os outros governantes europeus, cujos títulos devem ser aperfeiçoados pela
15
21 U.S. p. 573-74. Johnson tem sido confirmado em leading cases na Austrália,
Canadá e Nova Zelândia. Estes países têm aplicado a Doutrina do Descobrimento sobre
os povos indígenas. Ver, e.g., City of Sherrill v. Oneida Indian Nation of N.Y., 544 U.S.
197, 203 n.1 (2005); Attorney-General v. Ngati Apa, [2003] 3 N.Z.L.R. 643 (Corte de
(Corte Suprema do Canadá); Mabo v. Queensland, 107 A.L. R. 1 (1992) (Alta Corte da
Austrália).
16
21 U.S. p. 573, 574, 584, 588, 592, 603; Michael C. Blumm, Retracing the Discovery
and Modern Natural Resources Policy in Indian Country, 28 VT. L. REV. 713, 731 n.111,
propriedade, que deveriam ser observados pelos outros, meramente por caminharem pela
costa ou por erguer uma bandeira. Direitos indígenas, entretanto, não eram, “em qualquer
monta, debilitados”.19 Isso ocorria, disse a Corte, porque enquanto os nativos ainda
detinham alguns poderes de soberania e direito de posse e de ocupação sobre suas terras,
seus direitos de vende-las para quem quisessem, pelo preço que negociassem, foi
necessariamente diminuídos e seus poderes de desposar de seu solo em acordo com sua
completa vontade, para quem quisessem, foi negado pelo princípio fundamental original,
que deu título exclusivo àqueles que o adquiriram.20 Como definido pela Doutrina, uma
adquiridos como futuros interesses de outrem, mesmo quando as terras estavam ainda sob
18
Id. p. 573. id. p. 574, 584, 588, 592 (“O título absoluto e definitivo é considerado
terras indígenas enquanto estas ainda se encontravam sob posse indígena); Fletcher v.
colonizadores porque direitos reais e valores indígenas foram adversamente afetados pela
descoberta de suas terras por estranhos.22 Mais ainda, os poderes de soberania dos
comerciais e políticas travadas por suas nações eram supostamente restringidas em favor
foi desenvolvido para servir aos interesses de europeus. Através da Doutrina, países
vezes lutaram por suas descobertas, nunca discordaram de que os povos indígenas
22
Eric Kades, The Dark Side of Efficiency: Johnson v. M'Intosh and the Expropriation of
American Indian Lands, 148 U. PA. L. REV. 1065, 1078, 1110-31 (2000); Terry L.
terras ocupadas por indígenas [e] declararam também limitada soberana sobre eles.”
Cherokee Nation v. Georgia, 30 U.S. (5 Pet.) 1, 17-18 (1831) (decidindo que “uma
tentativa empreendida por outro país para formar uma conexão política com [tribos
indígenas] deveria ser considerada por todos como uma invasão de território e um ato
hostil.”
Como definido por vários regimes jurídicos europeus e por Johnson v. M’Intosh,
elementos aqui para que o leitor possa mais acompanhar seu desenvolvimento como
terras descobertas, assim como mantendo sua posse. Isto era comumente alcançado
24
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 326.
25
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 3-5.
26
Id. p. 112; EDGAR PRESTAGE, THE PORTUGUESE PIONEERS 294-95 (1933, reimpresso
Este é um valioso direito real análogo à exclusividade para adquirir terras. O governo que
direitos reais sobre suas terras. Eles apenas mantinham os direitos de ocupação e posse
relativamente próximas. Naquela situação, cada país foi declarado como possuidor de
direitos reais sobre as terras até o limite da metade da distância entre suas colônias.
guarneceu para guardar sua manufatura e proteger sua aliança. Este foi o primeiro passo
em direção à dominação”).
sobre as terras regadas por tal rio, mesmo que isso importasse em milhares de milhas de
território.27
7.Terra Nullius. Esta expressão literalmente significa uma terra abandonada ou vazia.
Este elemento indica que se a terra não fosse ocupada ou possuída por qualquer pessoa,
ou mesmo se ela fosse ocupada, mas não utilizada de uma forma reconhecida ou
aprovada pelo sistema jurídico europeu, então a terra seria considerada “vazia” e passível
povos indígenas. Europeus pensavam que Deus os enviou em direção aos nativos para
10.Conquista. Europeus podiam adquirir títulos sobre terras indígenas através de vitórias
militares. A conquista também era utilizada como um termo de artes para descrever os
27
Compare os formatos dos territórios da Louisiana e do Oregon, nos Estados Unidos.
assim como foi também utilizada para a dominação de povos não cristãos e não
europeus.28 A Doutrina foi desenvolvida, através dos séculos, principalmente pela Igreja
cristão e da ideia etnocêntrica de que europeus tinham o poder e justificação para vindicar
as terras e direitos dos povos indígenas, assim como para exercer domínio sobre estes.29
28
Johnson, 21 U.S. p. 572-73; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 7-8, 325-28. Ver também
Antonio Truyol y Serra, The Discovery of the New World and International Law, 3
TOLEDO L. REV. 305, 308 (1971) (argumentando que o Novo Mundo confrontou a
Europa “com o problema do direito de colonização e, que, a partir deste ponto de vista,
tornou-se, finalmente, necessário abordar a questão do direito das nações sob uma
perspective global.”)
29
Miller, supra, nota 1, 42 IDAHO L. REV. p. 8-21; PAGDEN, supra, nota 4, p. 8, 24, 126;
JAMES MULDOON, POPES, LAWYERS AND INFIDELS 34-48, 107-52 (1979); THE EXPANSION
OF EUROPE: THE FIRST PHASE 3-4, 155-57, 186, 191-92 (James Muldoon ed. 1977); CARL
ERDMANN, THE ORIGIN OF THE IDEA OF CRUSADE 8-11, 155-56 (1935, Marshall W.
concretizar uma visão da nação cristã universal.31 Esta responsabilidade papal e sua
infiéis.32
sobre os direitos dos não cristãos que muito influenciou o desenvolvimento da Doutrina
“seria seria lícito invadir uma terra possuída por seus habitantes ou que a eles
30
PAGDEN, supra, nota 4, p. 8, 24, 126; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 14; EXPANSION OF
EUROPE, supra, nota 29, p. 3-4, 155-57, 186; ERDMANN, supra, nota 29, p. 155-56; JAMES
A. BRUNDAGE, MEDIEVAL CANON LAW AND THE CRUSADER 24-25, 136-38 (1969).
31
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 29; De acordo com BRIAN TIERNEY, THE CRISIS OF
CHURCH AND STATE 1050-1300 152-56, 195-97 (1964, 1988 ed.); PAGDEN, supra, nota 4,
p. 24-30 (argumentando que, sob o Direito Romano e Natural, os não cristãos eram
definidos como excluídos do mundo) J.H. BURNS, LORDSHIP, KINGSHIP AND EMPIRE: THE
propriedade.36 Ele concedera que os pagãos possuíssem alguns direitos naturais e que os
cristãos teriam que reconhecer o direito dos infiéis à propriedade e ao auto governo.37
Entretanto, ele também entendia que os direitos naturais de não cristãos eram concedidos
pelo mandato divino do papa.38 Como o papa era o responsável pela saúde espiritual da
humanidade, isso também significava que o este tinha voz nos assuntos seculares de
todos os humanos.39 Então, ele afirmou que: “ um papa pode ordenar infiéis a aceitar
pregadores das Escrituras... [e se eles não o fizerem] eles pecam e estão fadados a serem
34
Inocêncio IV, Commentaria Doctissima, in Quinque Libros Decretalium (1581), in
35
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 13, 44-45.
36
Id. p. 13 n.4; HENRY WHEATON, ELEMENTS OF INTERNATIONAL LAW 226-39 (1866,
William B. Lawrence ed., 1936); BURNS, supra, nota 31, p. 18, 98-100, 161-62.
37
SILVIO ZAVALA, THE POLITICAL PHILOSOPHY OF THE CONQUEST OF AMERICA 26
(Teener Hall, trad., 1953); WILLIAMS, supra nota 4, p. 13-14, 45, 49.
38
ZAVALA, supra, nota 37, p. 26; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 13, 45.
39
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 14-17, 45-47.
Agostinho argumentara que era lícito reconquistar terras tomadas por infiéis.43 Ele ainda
advogava pelo direito dos cristãos de travar guerras com povos que praticassem o
trabalho de justiça.44
O Papa Inocêncio também baseou sua análise sobre a guerra santa em ações
papais anteriores. Por exemplo, mesmo antes das Cruzadas, Archdeacon Hildebrand
(futuramente, o Papa Gregório VII, 1073-1085) negociou um tratado papal com a França
para travar a guerra santa contra muçulmanos, na Espanha, e também concedeu a William
40
Innocent IV, supra, nota 34; ver também, EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p.
186.
41
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 46-47, 66.
42
ERDMANN, supra, nota 29, p. 8-11; ver, por todos, JOHN MARK MATTOX, SAINT
nota 4, p. 14.
Papa Urbano, em seguida, promoveu o primeiro recrutamento para cruzadas nas terras
concessão de indulgências, assim como também o fez nas guerras santas com os
mouros.47
Teutônicos sobre a Lituânia pagã.48 O conflito sobre a Lituânia, mais uma vez, levantou a
questão da tomada de terras e direitos de não cristãos, sob sanções papais, e da existência
45
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 31; ERDMANN, supra, nota 29, p. 148-70; BRUNDAGE,
Os Cavaleiros eram uma ordem religiosa de cruzadas que acreditava que pagãos
poderiam ser privados de sua propriedade e senhorio sob a autoridade das bulas do papa
soberania de não cristãos; que infiéis não possuíam dominium; e que estes estariam
sujeitos aos cristãos.50 A Polônia, entretanto, baseou-se nos escritos de Inocêncio IV, de
1240, que atestavam que infiéis possuíam os mesmos direitos naturais que cristãos e que
suas terras e direitos somente poderiam ser tomadas como punição por violações do
senhorio e que tais direitos somente poderiam ser invadidos em caso de violação do
direito natural.52 Futuras cruzadas, descobrimentos e conquistas de gentios teriam que ser
apontavam que pagãos detinham direitos naturais, mas que deveriam submeter-se aos
a Igreja e os príncipes cristãos tinham que respeitar os direitos naturais dos pagãos à
europeias.
colonização nas ilhas do Atlântico Leste, a partir da metade do século XIV.53 Portugal
50
Id. p. 62-65; MULDOON, supra, nota 29, p. 109-19.
51
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 187, 203-05; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 64-
65.
52
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 65-66; MULDOON, supra, nota 29, p. 119.
53
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 47-48; CHARLES R. BOXER, THE
grupos de ilhas de Açores, Cabo Verde e Madeira.56 A competição da Espanha pelas Ilhas
Canárias levou a ataques contra o povo das Canárias e mesmo contra cristãos
banindo todos europeus das Canárias para proteger os nativos pagãos e os convertidos.58
PORTUGUESE SEABORNE EMPIRE 1415-1825 21-29 (1969); PRESTAGE, supra, nota 26, p.
8-9, 27, 38-41, 43-50, 54-59, 96-97, 100-02; I ROGER BIGELOW MERRIMAN, THE RISE OF
THE SPANISH EMPIRE IN THE OLD WORLD AND IN THE NEW 142, 144, 146, 155-56, 171-72,
BOXER, supra, nota 53, p. 21-29; PRESTAGE, supra, nota 26, 8-9, 27, 38-41, 43-50, 54-59,
96-97, 100-02.
57
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 54.
58
Id. p. 48, 54-56; MULDOON, supra, nota 29, p. 119-21.
59
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 54-56 (traduzindo e reimprimindo a carta de
escrita mental, relações sociais e viviam como animais.60 Duarte apontou que os
iniciado sua “conquista das ilhas, principalmente para a salvação das almas dos pagãos ao
invés de o fazer por uma razão pessoal, já que não haveria nada que ele pudesse
ganhar...”62 O Rei pediu ao Papa que entregasse as Ilhas Canárias a Portugal, pois assim a
Papa Eugênio, então, consultou pelo menos dois juristas canônicos, que também se
apoiaram nos comentários de Inocêncio IV e concluíram que os nativos das ilhas tinham
o dominium do Direito Romano Internacional (ius gentium), mas que o papado possuía
jurisdição indireta sobre suas ações seculares. Os juristas do papa concordaram que ele
dominação europeia e cristã sobre os infiéis tomou por base os direitos de descobrimento
nome do papado.68 Esta bula foi várias vezes reeditada no século XV e, a cada vez,
em 1455, o Papa Nicolau V concedeu a Portugal o título das terras africanas que este país
66
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 71.
67
Id. p. 71-72; MULDOON, supra, nota 29, p. 126-27.
68
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 72.
69
CHURCH AND STATE THROUGH THE CENTURIES 146-53 (Sidney Z. Ehler & John B.
Morrall trans. & eds. 1967); EUROPEAN TREATIES BEARING ON THE HISTORY OF THE
UNITED STATES AND ITS DEPENDENCIES TO 1648 23 (Frances G. Davenport ed. 1917).
trazer seres humanos “para dentro de uma das dobras de Deus”, e autorizaram o trabalho
de conversão por Portugal, assim como o conferiram títulos e soberanias sobre as terras
Sob tais bulas e a ameaça de excomunhão aos príncipes cristãos que violassem os
direitos de Portugal, a Espanha Católica teve que visualizar novas terras para conquistar e
passagem ocidental para as Índias interessou ao Rei Fernando e à Rainha Isabella. Depois
que seus juristas canônicos e teólogos analisaram as autoridades legais e bíblicas, Isabella
continentes”, e eles, enviaram, então, Colombo, sob um contrato que fazia dele o
Almirante de qualquer das terras que “ele pudesse eventualmente descobrir e adquirir”.72
Fernando buscaram ratificação papal para seus descobrimentos. Em maio de 1973, o Papa
Alexandre VI editou a bula Inter caetera ordenando que as terras, “que até então não
70
EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 23.
71
CHURCH AND STATE, supra, nota 69, p. 146, 150.
72
THE SPANISH TRADITION 32-33 (Charles Gibson ed. 1968) (traduzindo os documentos
THE SOUTHERN VOYAGES A.D. 1492-1616 31-44 (1974); SAMUEL ELIOT MORISON,
a Fernando e Isabella, “sob seu poder, autoridade e jurisdição de qualquer tipo.”73 O papa
também concedeu à Espanha quaisquer terras que esta viesse a descobrir no futuro,
contanto que estas não estivessem, à época, na direta posse de qualquer outro reino
cristão.”74 O papa também exerceu sua autoridade de guarda universal e colocou os povos
Descobrimento, para asseverar que Portugal possuía tais terras, já que ele imaginava que
elas fossem localizadas perto das Ilhas Açores, que Portugal já possuía.77 Portugal e
Espanha discutiram acerca do conflito entre suas bulas papais e a Espanha requisitou
outra bula para claramente delinear sua propriedade sobre as terras que Colombo
73
EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 9-13, 23, 53-56 (traduzindo a Inter caetera
divinai, de maio de 1493); THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 36-38 (o mesmo).
74
EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 9-13, 23, 53-56 (traduzindo a Inter caetera
79.
76
H.V. Livermore, Portuguese History, in PORTUGAL AND BRAZIL 61 (H.V. Livermore
ed. 1953); MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota 72, p. 97-98; II MERRIMAN,
então, editou a Inter caetera II, desenhando uma linha demarcatória desde o pólo norte
até o pólo sul, 100 léguas a oeste das Ilhas Açores. Concedeu à Espanha o título referente
direitos, à leste da linha.78 Esta bula também designou, a Portugal e Espanha, o dever de
desenhada pelo papa mais para oeste, a 370 léguas a oeste das Ilhas Cabo Verde, no
propósito de assegurar a Portugal parte do Novo Mundo e de proteger suas rotas para as
78
THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 38 (traduzindo a bula papal de 1493);
MORISON, ADMIRAL, supra, nota 72, p. 368-73; CHURCH AND STATE , supra, nota 69, p.
156.
79
THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 36-37.
80
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 241-42.
81
III FOUNDATIONS OF COLONIAL AMERICA: A DOCUMENTARY HISTORY 1684 (W. Keith
Kavenagh ed. 1973); THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 42-51 (tradado
TREATIES, supra, nota 69, p. 75. Para mapas que mostram as linhas demarcatórias, ver
linha de Tordesilhas.82 Entre 1523 e 1529, como estes países vindicavam terras
Descobrimento, ele “negou sua efetiva posse por Portugal.”83 Nenhum país conseguiu
provar “seu caso de posse”. Então, em 17 de abril de 1529, eles assinaram o Tratado de
outubro de 2010).
82
Ver, e.g., MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota 72, p. 98. O Tratado foi
sancionado em Janeiro de 1506, pela bula papal Ea quae, editada pelo Papa Júlio II.
DEL DERECHO ESPANOL ([YEARBOOK OF THE HISTORY OF THE SPANISH LAW) 825 (1958).
83
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 306; MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota
72, p. 476-77, 490-91, 498; III MERRIMAN, supra, nota 53, p. 447-48, 452-53;
2010).
84
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 306; MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota
72, p. 476-77, 490-91, 498; III MERRIMAN, supra, nota 53, p. 447-48, 452-53;
fechado (mare clausum), que carreava a ideia de que o mar estava fechado para toda a
argumentaram pela doutrina do mare liberum, ou mar aberto, na qual qualquer país
Em 1493, como cânon e direito international, assim entendido pela Igreja, pela
colonização europeias foram designadas para assistir o papado no exercício de seu dever
de tutela sobre todo rebanho terrestre; Terceiro, Portugal e Espanha detinham exclusivos
2010).
85
BLACK’S LAW DICTIONARY 985 (8th ed. 2004); EDUARDO BUENO, A COROA, A CRUZ E A
ESPADA: LEI, ORDEM E CORRUPÇÃO NO BRASIL COLÕNIA [THE CROWN, THE CROSS, AND
THE SWORD: LAW, ORDER AND CORRUPTION IN COLONIAL BRAZIL] 45 (2006); Livermore,
Portuguese History, supra, nota 76, p. 62; J. F. DE ALMEIDA PRADO, SAO VICENTE E AS
Mare Liberum to the Mare Clausum: The High Sea and the Case of the Mediterranean
87
PAGDEN, supra, nota 4, p. 31-33; MULDOON, supra, nota 29, p. 139; MORISON,
jurídicos. Compare SEED, supra, nota 3, p. 9 & n.19, 69-73, 101-02; James Simsarian,
The Acquisition of Legal Title to Terra Nullius, 53 POL. SCI. Q. 111, 113-14, 117-18, 120-
24 (March 1938); com Friedrich August Freiherr von der Heydte, Discovery, Symbolic
Annexation and Virtual Effectiveness in International Law, 29 AM. J. INT'L L. 448, 450-
52 (1935) (explicando que a posse simbólica quase nunca era aceita como garantidora de
propriedade e que um país necessitava da posse direta); The Island of Palmas Case, 2
R.I.A.A. 829, Hague Court Reports 83 (1928) (sustentando que os Estados Unidos
reclamaram a propriedade de uma ilha nas Filipinas baseados numa primeira descoberta
espanhola que nunca fora seguida de ocupação direta e que criara somente expectativa de
direito ao título).
as terras antes de aceitarem pleitos de outros países sobre estas. Quando o oposto serviu
aos seus interesses, entretanto, eles reclamaram as terras baseados apenas em posse
pleiteou o Tahiti em 1758, baseada na posse simbólica; George III instruiu o Capitão
Cook a utilizar ritos de posse simbólica); Heydte, supra, nota 88, p. 460-61 (citando as
claim. “Reinvindicar” means to claim over something one has possessed and lost. A third
option is “pleitear”, which was used in several portions. Off course, it is your choice and
I can change all “vindicar” for “pleitear” or for “reivindicar”, wich I do not recommend.]
instruções de George III, a Cook, para que este“tomasse posse das terras inabitadas, para
possuidores”; Em 1642, a Holanda ordenou que um explorador tomasse posse das terras
uma colônia”); FRED ANDERSON, CRUCIBLE OF WAR: THE SEVEN YEARS’ WAR AND THE
FATE OF EMPIRE IN BRITISH NORTH AMERICA, 1754-1766 25-26 (2000) (A França enviou
uma expedição através do vale de Ohio, na América do Norte, em 1749, para renovar seu
89
MARQUES, supra, nota 9, p. 219-20 (“Uma prática tinha se iniciado… de trazer de
Portugal algumas pilares de rochas com uma cruz e de deixa-los com o brasão real e uma
portuguesa.” Uma inscrição dizia: “O poderoso Rei Príncipe de Portugal João II ordenou
o descobrimento desta terra e o levantamento destes monumentos”); ver infra, notas 208-
72, p. 63, 151; PAGDEN, supra, nota 4, p. 81. Ver supra, nota 88.
validade das vindicações europeias sobre terras e povos indígenas. Em Portugal, porém,
sobre a Ásia, a África e o Brasil.90 Um dos raros escritores portugueses que abordaram
das novas terras para que as evangelizasse, e, porque a evangelização requeria trocas e
uma forma limitada de conquista, a Portugal e Espanha também foi conferido o poder de
também teria iguais direitos de troca e de colonização na Ásia, através da citação de bulas
papais. 93 De Freitas parece ter argumentado que seria inválida a concessão, pelo papa, a
Portugal, do dominium sobre os pagãos, e que o papado não seria capaz de conferir
direitos abstratos de viagem e de navegação às Índias. Mas, ele concordava com o fato de
90
PADGEN, supra, nota 4, p. 4
91
II SERAFIM DE FREITAS, DE IUSTO IMPERIO LUSITANORUM ASIATICO [ON THE JUST
EMPIRE OF THE PORTUGUESE IN ASIA] 93-94 (1625: Miguel Pinto de Meneses, ed. &
trans. 1960-61 ed.). Este livro foi publicado durante o tempo em que a Coroa Espanhola
regulava Portugal, entre 1580 e 1640, e sem dúvida reflete as filosofias portuguesa e
Na Espanha, o debate acerca de seu direito de império foi muito mais vigoroso e
para a concessão dos direitos da Coroa sobre o Novo Mundo por décadas.95 O Rei
Fernando até mesmo buscou por pareceres sobre a legitimidade das bulas papais para a
detinha autoridade legal para adquirir títulos e bens no Novo Mundo.97 Por último, o
colonização pela Espanha.98 A maior parte desta discussão pode ser resumida pelo jurista
94
Id.
95
PAGDEN, supra, nota 4, p. 46, 48-49, 55-56, 89-90, 92-94, 96-99; JOHN THOMAS
VANCE, THE BACKGROUND OF HISPANIC-AMERICAN LAW 142 (1943); LEWIS HANKE, THE
SPANISH STRUGGLE FOR JUSTICE IN THE CONQUEST OF AMERICA 17-22, 113-32 (1949).
96
HANKE, supra, nota 95, p. 26, 27-28, 147; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 89.
97
HANKE, supra, nota 95, p. 27, 29-30; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 91; Serra, supra, nota
nota 95, p. 23-25, 33-36; THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 58-82. The 1512
http://faculty.smu.edu/bakewell/BAKEWELL/texts/burgoslaws.html (acessado em 1 de
Novo Mundo são “nossos inimigos, prejudiciais, repugnantes e perigosos”, e pelo teólogo
espanhol Juan Ginés de Sepúlveda, quem escreveu que índios americanos eram inculti e
inhumani.99
julho de 2010).
99
PAGDEN, supra, nota 4, p. 99-100. O famoso jurista ingles, Sir Edward Coke, afirmou,
no caso Calvin, 77 Eng. Rep. 377, 378, 397 (K.B. 1608), que os infiéis são os perpétuos
Talvez, o mais conhecido debate sobre este tema seja entre Sepúlveda e o frade
dominicano Bartolomé de las Casas, quem fora designado pela Coroa Espanhola como
protetor dos índios no Novo Mundo. HANKE, supra, nota 95, p. 11, 54-58, 113-32, 153-
55, 177; PAGDEN, supra, nota 4, p. 52, 100. Sepúlveda escreveu um trabalho de três
volumes que retratava o rei espanhol como aquele que Deus escolhera para transformar
os “inumanos” em humanos. Ele concordou que povos nativos poderiam ser conquistados
e escravizados, e que o Papa Alexandre VI havia escolhido a Espanha para executar tal
tarefa. THE SPANISH TRADITION, supra, nota 72, p. 113-20; ZAVALA, supra, nota 37, p.
52-54. Ver, por todos, LEWIS HANKE, ALL MANKIND IS ONE: A STUDY OF THE
1550 ON THE INTELLECTUAL AND RELIGIOUS CAPACITY OF THE AMERICAN INDIAN (1974).
Em contraste, Las Casas argumentara que índios eram humanos racionais num estágio
um dos mais influentes teóricos do direito do século XVI e um dos mais antigos
escritores de direito internacional.101 Em 1532, ele concluiu que os índios das Américas
“possuíam direitos naturais como pessoas livres e racionais”.102 Ele concordava com o
sobre o Novo Mundo não poderia ser baseado em concessão papal porque o papado não
poderia alienar os direitos naturais à propriedade dos infiéis já que índios eram homens
princípio, de direito natural, do Direito das Nações (como definido pelos europeus), uma
100
PAGDEN supra, nota 4, p. 46-47.
101
Id. p. 46; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 96-97 & n.135; Felix Cohen, The Spanish
Origins of Indian Rights in the Law of the United States, 31 GEO. L.J. 1 (1942).
102
FRANCISCUS DE VICTORIA, DE INDIS ET DE IURE BELLIE RELECTIONES 115, 123, 125-
nullius, poderiam ser vindicadas pelo primeiro ocupante “porque o que pertence a
deveres, que os índios tinham para com os europeus, sob o direito internacional, incluía o
poder dos espanhóis de viajar para onde quer que intentassem, de livre comércio, de
trocas, de obterem lucros onde quer que estivessem, e de coletar e trocar simples itens,
guerras se os nativos violassem qualquer das normas de direito natural europeu. “Se os
índios nativos intentam impedir os espanhóis de gozar de qualquer de seus... direitos, sob
o Direito das Nações... espanhóis podem, então, defender-se e realizar tudo o que
consistir na sua própria segurança, sendo lícito repelir a força com força... Desta maneira,
se for necessário para a preservação de seus direitos, caso precisem ir à guerra, eles assim
o devem fazer.”107
105
Id. p. 151, 153; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 97, 100-01; J.H. PARRY, THE AGE OF
(ed. 1969).
106
VICTORIA, supra, nota 102, p. 151-54; WILLIAMS, supra, nota 4, p. 99-103; ANTHONY
supra, nota 95, p. 133-46, 156-72; ARTHUR NUSSBAUM, A CONCISE HISTORY OF THE LAW
àquela época, estabelecido. Tudo o que ele acrescentou foi que o Direito das Nações
Europeu, uma declaração dos direitos superiores de europeus, tornou-se parte do direito
mundo.110 Nós iremos apenas sumariamente discutir estes esforços e focar principalmente
Descobrimento.
A Inglaterra, por exemplo, vindicou que as explorações levadas a cabo por John
109
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 106-07.
110
Ver, e.g., MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 12-23, 44-48, 120-26, 131-36.
111
Id. p. 17, 25, 70; PAGDEN, supra, nota 4, p. 90.
argumentar contra colonizações pelos Países Baixos e pela Suécia, nos atuais Estados
Unidos, durante os anos 1640, porque ela já teria reclamado o “primeiro descobrimento, a
ocupação e a posse” das terras, devido às suas colonizações.112 Ainda, a França contestou
argumentou que teria antecipada e primeiramente descoberto tais terras, assim como as
países católicos em 1493, preocupados acerca da infringência das bulas papais para
ávidos para adquirir novos territórios descobertos e seus bens. Assim, juristas franceses e
112
VII EARLY AMERICAN INDIAN DOCUMENTS: TREATIES AND LAWS, 1607-1789 30-32
113
Ver, e.g., PAGDEN, supra, nota 4, p. 34; I JOSEPH JOUVENCY, AN ACCOUNT OF THE
CANADIAN MISSION 179, 205 (1710); II TRAVELS AND EXPLORATIONS OF THE JESUIT
MISSIONARIES IN NEW FRANCE 33, 127, 199, 203 (Reuben Gold Thwaites ed. 1959); id. p.
o rei católico Henrique VII não violaria as bulas papais se seus exploradores apenas
buscassem e vindicassem terras que ainda não fossem descobertas por qualquer príncipe
cristão.116 Esta nova definição de Descobrimento foi, após, refinada pela rainha
ocupassem diretamente ou possuíssem terras não cristãs para evitarem vindicações das
115
Id. p. 126-225.
116
Id.
117
Heydte, supra, nota 88, p. 450-54 (“Nunca fora o fato do descobrimento, por si só,
Charles V negou que Portugal houvesse recebido a propriedade das Ilhas Molucas por
apenas encontra-las: “foi evidente que “encontrar” a necessária posse não poderia ser o
mesmo que possuí-la, apesar da sua descoberta ou vista.” Id.; de acordo com FRANCIS
JENNINGS, THE INVASION OF AMERICAN: INDIANS, COLONIALISM AND THE CANT OF THE
CONQUEST 132 (1975) (“‘posse’, ao invés de apenas ‘descobrimento’ [é] a base do direito
cristão”).
118
I FOUNDATIONS OF COLONIAL AMERICA: A DOCUMENTARY HISTORY 18, 22-29 (W.
Keith Kavenagh ed. 1973); id. vol. III FOUNDATIONS, p. 1690-98; SELECT CHARTERS AND
posse das novas terras como requerimento para vindicações de Descobrimentos europeus
e aplicaram estes elementos em seus negócios com Portugal e Espanha. Nos anos 1550,
comercializar ou colonizar dentro das áreas que o papa as concedeu, mesmo se aqueles
Elizabeth I escreveu para um ministro Espanhol, rejeitou as bulas papais e asseverou que
o primeiro descobrimento, por si só, não “pode conferir propriedade”; I HYDE, TREATISE
ON INTERNATIONAL LAW 164 (1922). A França insistiu num direito geral a trocas nas
Índias Ocidentais, enquanto que a Espanha se apoiava na autoridade papal para reafirmar
seu direito de monopólio. Os negociadores espanhóis escreveram ao seu rei dizendo que
não poderiam convencer os franceses a afastarem-se dos “lugares descobertos por nós,
mas que não encontram-se atualmente sujeitos aos reis da Espanha e de Portugal. Eles
estão dispostos a consentir em evitar apenas os territórios diretamente possuídos por Sua
Ásia e Brasil. Porque ela não poderia basear-se no uso do primeiro descobrimento em
qualquer destas áreas, adotou, então, a ideia de que a posse direta e a ocupação ativa de
América do Norte, assinaram tratados com tribos indígenas, adquiriram terras das tribos e
que permitia aos países europeus reclamar uma vasta área nas vizinhanças de suas
holandeses não poderiam comprar terras de índios ou com eles travar relações
ocupação e posse das terras das colônias holandesas porque as colônias inglesas eram
121
Ver VII EAID, supra, nota 112, p. 30-31; JENNINGS, supra, nota 117, p. 133.
122
Howard R. Berman, Perspectives on American Indian Sovereignty and International
Law, 1600 to 1776, in EXILED IN THE LAND OF THE FREE: DEMOCRACY, INDIAN NATIONS,
AND THE U.S. CONSTITUTION 136 & nn.43-46, 140 & nn.68-72 (Oren Lyons & John
Mohawk eds., 1992); VII EAID, supra, nota 112, p. 30-31; II FOUNDATIONS, supra, nota
81, p. 1260.
123
Ver Simsarian, supra, nota 88, p. 111, 113, 115-17.
124
VII EAID, supra, nota 112, p. 30-31.
terra nullius ou terras de ninguém.125 Tal elemento estatuía que terras possuídas, ou que
Holanda, França e os Estados Unidos confiaram neste elemento para pleitear que terras
125
Ver PAGDEN, supra, nota 4, p. 91 (Espanha e Portugal desnecessitavam do argumento
da terra nullius porque eles possuíam concessões papais; Inglaterra e França não as
possuíam). Este princípio deriva do Direito Romano e é parte do Direito Islâmico porque
“mewat,” ou terra vazia, ou não vindicada, pode tornar-se propriedade privada através de
atividades de demarcação, ocupação e cultivo. SIRAJ SAIT & HILARY LIM, LAND, LAW
AND ISLAM: PROPERTY AND HUMAN RIGHTS IN THE MUSLIM WORLD 12, 22, 61, 70, 170
(2006).
126
COLIN G. CALLOWAY, CROWN AND CALUMET: BRITISH-INDIAN RELATIONS, 1783-1815
1991). O termo tem dois sentidos: “um país sem soberania reconhecida pelas autoridades
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 21, 27-28, 49, 56, 63-64, 156, 159-60.
largamente aceita e aplicada por europeus como autoridade legal para colonização ao
disputas, mas uma ideia sobre a qual nunca discordaram foi a de que os povos e nações
Portugal iniciou relações de comércio exterior e o seu império colonial, assim como a
disputa do senhorio sobre as Ilhas Canárias com, por exemplo, a Castilha, utilizando-se
128
DISCOVERING INDIGENOUS LANDS, supra, nota 1, p. 249-64; Miller & Ruru, supra,
nota 1, p. 898-914.
129
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 47-49, 68.
130
Id. p. 68.
131
Ver supra, notas 53-59 e os textos que as acompanham.
para ratificar suas descobertas e pleitos na África. Entre 1453 e 1456, vários papas
natural.134
justificou seu império comercial e econômico na África e na ocupação das Ilhas Madeira,
África e, em 1498, Vasco da Gama navegou em direção às Índias, sob ordens do Rei
132
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 47-48; Livermore, Portuguese History,
45-46, 165.
134
EXPANSION OF EUROPE, supra, nota 29, p. 71.
135
Livermore, Portuguese History, supra, nota 76, p. 60.
136
Id.; PRESTAGE, supra, nota 26, p. 251; MICHAEL KRONDL, THE TASTE OF CONQUEST,
a colonização não era um interesse; trocas eram mais lucrativas e seguras que conquista
Brasil, mas estava, naquela época, muito mais interessado no rico comércio de
especiarias com as Índias. Então, a Coroa não operou tentativas oficiais de colonização
sobre o Brasil por muitas décadas.139 Mas, quando os holandeses, com sucesso,
encontrou grandes tesouros no Novo Mundo. Portugal, então, acabou por interessar-se
Descobrimento.140
THE RISE AND FALL OF THE THREE GREAT CITIES OF SPICE 130 (2007).
137
JAMES LANG, PORTUGUESE BRAZIL: THE KING’S PLANTATION 23 (1979); PAGDEN,
(1472)).
139
Ver infra, notas 162-82 e os textos que as acompanham.
140
KRONDL, supra, nota 136, p. 178; LANG, supra, nota 137, p. 33-34; BUENO, supra,
autoridade jurídica para explorar e pleitear terras, bens e povos na África e na Ásia. Os
definiram e aplicaram.
A. Primeiro Descobrimento
141
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 3-5; Miller & Ruru, supra, nota 1, p. 876-
96.
142
H.V. LIVERMORE, A NEW HISTORY OF PORTUGAL 127-30 (2d ed. 1976); PARRY, supra,
poderiam vir a deter direitos a quaisquer outras terras que estas viessem a descobrir nas
descobrimento, no direito internacional, para a validação dos pleitos sobre terras não
europeias.
para Portugal.146 Sob qualquer das linhas demarcatórias, Portugal e Espanha possuíam
direitos exclusivos, ao redor do mundo, conferidos pelo papado e poder-se-ia pensar que
pleitos. Na verdade, Portugal e Espanha não utilizaram as bulas papais como autoridade
145
CHURCH AND STATE, supra, nota 69, p. 157 (tradução da bula). Em 26 de setembro de
1493, o papa editou outra bula e esclareceu este ponto. Dudum siquidem,
que Portugal fosse, talvez, ciente da existência do Brasil e quisesse estabelecer um pleito,
além de garantir a segurança de sua rota para as Índias. MORISON, THE EUROPEAN
DISCOVERY, supra, nota 72, p. 223; PRESTAGE, supra, nota 26, p. 277; LIVERMORE,
demarcatória das Tordesilhas de 1949 para pleitear o Brasil. Porém, ele também baseou-
Brasil sob o argumento do descobrimento de tal continente por Pedro Álvares Cabral, em
22 de abril de 1500.148 Em verdade, Cabral levou dez dias explorando a costa brasileira,
nomeou um porto por Porto Seguro e nomeou a nova terra por “Vera Cruz”, nome que
posteriormente foi alterado para “Terra de Santa Cruz” e, ainda mais tarde, para
148
LIVERMORE, supra, nota 142, p. 138-39; MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra,
comercial real para as Índias, porém muitos historiadores acreditam que ele também fora
ordenado a procurar pelo Brasil e que não o encontrara por acidente. PRESTAGE, supra,
solidificar seu pleito sobre a região.152 Mantendo a forma como a qual os anteriores reis
portugueses lidavam com a África, o Rei Manuel determinou que as expedições enviadas
ao Brasil em 1501 e 1504, assim como os mercadores privados por ele licenciados a
eles descobrissem novas trezentas léguas de costa todo ano.153 Outros colonos e
fronteiras.154 Por exemplo, em 1638, uma pequena frota navegou pelo Amazonas até
nota 72, p. 5; John Leonard Vogt, Jr., Portuguese Exploration in Brazil and the Feitora
System, 1500 – 1530: The First Economic Cycle of Brazilian History 45, 89-90
possuísse as terras cujo controle fora pleiteado, sob o direito internacional, durante um
155
MATHIAS C. KIEMEN, THE INDIAN POLICY OF PORTUGAL IN THE AMAZON REGION,
1614-1693 54 & n.23 (1954); ver infra, notas 197-98 e os textos que as acompanham.
156
Ver MARQUES, supra, nota 9, p. 218; SEED, supra, nota 3, p. 9 & n.19, 69-73, 101-02;
ver supra, notas 152-53 e infra, notas 164, 179, 333 e os textos que as acompanham.
157
Ver supra, notas 116-18 e os textos que as acompanham; MILLER, supra, nota 1, p. 3,
147; LIVERMORE, supra, nota 142, p. 155-56 (os franceses e os ingleses desafiaram o
frenquentemente alegarem ocupação de fato para estabelecer seu pleito sobre o Brasil.159
i.Posse Direta
pleito do primeiro descobrimento através da ocupação de fato e da posse das novas terras.
senhorio exclusivo sobre seus respectivos lados da linha demarcatória, o papa também
demonstrou a importância da real ocupação. A bula estatuía que se algum outro país
descobrisse terras nas áreas designadas a Portugal e Espanha, e se estas fossem realmente
possuídas por outros reis cristãos sob a posse de fato e direta após primeiro de janeiro de
1493, então o pleito de tal país faria-se válido contra Portugal ou Espanha.160 Mas, se um
tê-las em sua posse”, então seu primeiro descobrimento seria inválido.161 Esta afirmação
158
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 44-45.
159
PARRY, supra, nota 105, p. 147; MARQUES, supra, nota 9, p. 148, 152.
160
CHURCH AND STATE, supra, nota 69, p. 157-58
161
Dudum siquidem, September 26, 1493, http://www.reformation.org/dudum-
problemas. Primeiramente, o Rei Manuel achou que o Brasil não teria riquezas que
pudessem ser rapidamente exploradas, então ele não interessou-se por envidar esforços
população e a maioria de seus mercadores e aventureiros estavam mais atraídos pela Ásia
potencial da região e para explorar e mapear a costa.164 Esta expedição notou a grande
quantidade e valor do pau-brasil, uma madeira que provia uma valiosa tinta vermelha.165
Tal descoberta não fora suficiente para redirecionar a atenção do rei pelo lucrativo
comércio de especiarias nas Índias.166 O rei decidiu, entretanto, a partir de 1502, conceder
162
LANG, supra, nota 137, p. 23; Vogt, supra, nota 153, p. 1.
163
ALDEN, supra, nota 10, p. 31.
164
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 290; Vogt, supra, nota 153, p. 45, 57, 63-64, 70-71;
http://www.receita.fazenda.gov.br/Memoria/administracao/reparticoes/colonia/feitoris.as.
licenciou mercadores e os exigiu que explorassem trezentas novas léguas de costa todo
Países europeus há muito já tinham construído fortes e postos de trocas em terra não
europeias como uma “extensão de soberania para propósitos comerciais”168, como “um
De fato, em 1519, havia apenas duas manufaturas nas três mil milhas de costa
167
Id. De acordo com PRESTAGE, supra, nota 26, p. 294-95; MARQUES, supra, nota 9, p.
252; Vogt, supra, nota 153, p. 65, 90. A colonização do Brasil seguiu, inicialmente, o
sobre o aquele.172
Coroa.175 Portugal havia previamente utilizado, com sucesso, este sistema de colonização
172
BOXER, supra, nota 53, p. 86, 159; MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota
72, a BOXER, supra, nota 53, p. 86. De acordo com WILLIAM FREDRIC HARRISON, A
174
MORISON, THE EUROPEAN DISCOVERY, supra, nota 72, p. 587; BUENO, supra, nota 85,
p.49,
http://www.lusoafrica.net/v2/index.php?option=com_content&view=article&id=87&item
id=108.
175
KRONDL, supra, nota 136, p. 136; KIEMEN, supra, nota 155, p. 8; Dauril Alden, Black
Robes Versus white Settlers: The Struggle for “Freedom of the Indians” in Colonial
em uma dúzia de capitanias privadas e aos seus donatários conferiu jurisdição exclusiva e
privilégios econômicos no perímetro entre trinta e cem léguas desde a costa, em direção
Brasil, entre a costa e a “Linha Demarcatória” e que o Brasil era, “agora, bem
Peckham & Charles Gibson eds, 1969); PRESTAGE, supra, nota 26, p. 287.
176
BUENO, supra, nota 85, p. 31; CHARLES VERLINDEN, THE BEGINNINGS OF MODERN
MARCHANT, supra, nota 150, p. 52-53, 56; MARQUES, supra, nota 9, p. 254.
178
HARRISON, supra, nota 175, p. 3, 9; MARQUES, supra, nota 9, p. 254; Bailey W. Diffie,
The Legal “Privileges” of the Foreigners in Portugal and Sixteenth Century Brazil, in
expedição, com instruções para erigir uma capital fortalecida, estabelecer o governo real,
180
LANG, supra, nota 137, p. 25; HARRISON, supra, nota 175, p. 24-25; ALDEN, supra,
nota 85, p. 30; LANG, supra, nota 137, p. 17; H. B. Johnson Jr., The Donatary Captaincy
AMERICAN HISTORICAL REV. 203-214 (1972); KIEMEN, supra, nota 155, p. 12; III
nota 9, p. 253; PARRY, supra, nota 105, p. 258; PRADO, supra, nota 85, p. 242;
p. 364.
Ele foi comandado, por exemplo, a abordar os problemas que os donatários enfrentavam,
território contra invasões estrangeiras.185 Ele também fora autorizado a entregar terras a
alegou que havia ocupado o Brasil, já haveria mais de três mil portugueses lá vivendo.187
184
O Regimento Régio para Tomé de Sousa, disponível em
supra, nota 85, p. 30, 53; ALDEN, supra, nota 10, p. XXIV (o regimento era uma lista de
obrigados a estabelecer cidades, igrejas e casas. Eles tinham cinco ou seis anos para
tanto, sob ameaça de perda da terra por expiração. HARRISON, supra, nota 175, p. 105-06;
(1817)).
território do Brasil estava realmente ocupado e possuído por apenas três mil portugueses.
1621, a Companhia Holandesa das Índias Ocidentais foi criada com o objetivo específico
o Brasil escolheram faze-lo especificamente nas áreas que os portugueses não haviam
colônias, no século XVI, e, ocupou o que hoje é o Rio de Janeiro por, ao menos, cinco
188
BOXER, supra, nota 53, p. 87, 112; BUENO, supra, nota 85, p. 162; PRADO, supra, nota
85, p. 227; HARRISON, supra, nota 175, p. 1, 10-12, 38; LIVERMORE, supra, nota x, p.
142; MARQUES, supra, nota 9, p. 358; RALPH DAVIS, THE RISE OF THE ATLANTIC
118 (2005); MARQUES, supra, nota 9, p. 356; BUENO, supra, nota 85, p. 162; PRADO,
supra, nota 85, p. 227; HARRISON, supra, nota 175, p. 28-29; DAVIS, supra, nota 188, p.
74, 80.
191
Ver, e.g., NASH, supra, nota 182, p. 94-95; PARRY, supra, nota 105, p. 189, 259;
MARQUES, supra, nota 9, p. 254; BOXER, supra, nota 53, p. 112; ALDEN, supra, nota 10,
p. 306.
soberania. Não é necessária a reunião destes esforços em detalhes, mas, por exemplo,
iniciaram a ocupação de imensas áreas do novo território, dentro do Brasil atual.193 Uma
expedição dos Jesuítas à Amazônia foi especialmente designada para assegurar que
Portugal “não perderia a posse de seu rio.”194 Em 1687, a Coroa Portuguesa desafiou os
A Coroa até mesmo utilizou propaganda para atrair colonos para o Brazil e ajuda-la a
ii.Uti Possidetis
192
DAVIS, supra, nota 188, p. 172.
193
MARQUES, supra, nota 9, p. 355, 436; BUENO, supra, nota 85, p. 189.
194
KIEMEN, supra, nota 155, p. 90-92, 180.
195
Id. p. 448.
196
Id. p. 24, 56.
197
O Brasil era retratado como um lugar de maravilhas, onde os nativos viviam uma vida
Santíssimo Sacramento, através do Rio Prata, partindo de Buenos Aires, com a intenção
Colônia, para solidificar o pleito sobre as terras ainda não ocupadas (nos padrões
europeus) que hoje compõem o Uruguai.200 Após estabelecer estas colônias, a coroa
colonizar a região.201
198
ALDEN, supra, nota 10, p. 59.
199
Id. p. 70.
200
Id. p. 76.
201
Id. p. 73.
princípio do uti possidetis, ou ita possideatis, posse de fato, ou “quem possui de fato
possui de direito”.202 Uma série de tratados em 1701, 1703, 1715 e 1737, e o Tratado de
Madri, de 1750, permitiu Portugal a retenção das terras já ocupadas na América do Sul.
Mesmo assim, algumas dessas terras encontravam-se após os limites da linha do Tratado
de Tordesilhas.203 Isto transformou em de iure a ocupação por Portugal das terras até
então ocupadas de facto, que viriam a tornar-se o sul do Brasil, e demonstrou seu
tratados anteriores, tornou-se, então, a base principal para determinar seus limites
Espanha vieram a aceitar que a posse de fato era necessária para determinar completa
propriedade.
202
MARCHANT, supra, nota 150, p. 122; BLACK’S LAW DICTIONARY, supra, nota 28, p.
203
BUENO, supra, nota 85, p. 167, 176,179; ALDEN, supra, nota 10, p. 84-88; Kenneth G.
Grubb, Brazil: Land and People, in PORTUGAL AND BRAZIL 276, 284, 293, 297-98 (H.V.
http://www.terragaucha.com.br/tratado_de_madri_eng.htm
205
ALDEN, supra, nota 10, p. 88.
e de seu uso, assim como da posse, quando envolveu-se em atos posse simbólica e
ocupação fictícia para pleitear terras. Portugal e Espanha frequentemente alegaram que
tiveram suas posses e propriedades estabelecidas, sob o direito internacional, quando eles
esses tipos de atos para provar para onde eles tinham viajado e para estabelecer o pleito
portugueses também utilizaram outros procedimentos para pleitear novas terras, como
levantamento de cruzes, celebração de missas em terra e o ato de trazer para casa ítens
simbólicos, comumente um punhado de terra, para presentear o rei.209 Eles todos usaram
206
Ver, e.g., SEED, supra, nota 3, p. 9 & n.19, 69-73, 101-02.
207
Ver e.g., supra, nota 88; MILLER, supra, nota 1, 125-26; A.S. KELLER, O.J. LISSITZYN
& J.E. MANN, CREATION OF RIGHTS OF SOVEREIGNTY THROUGH SYMBOLIC ACTS 1400-
1500, ele dirigiu-se à terra e conduziu uma cerimônia para oficialmente possuir o
Cristo.210 Porque ele não trouxe uma pedra padrão, seus homens ergueram uma enorme
ocupar e possuir terras no Brasil para solidificar os pleitos de propriedade por primeiro
C. Preempção/Título Europeu
01.htm; MARCHANT, supra, nota 105, p. 13-14; PRESTAGE, supra, nota 26, p. 281-83;
MAGALHAES, supra, nota 179, p. 21-22; Fernando Felix Lopes, Carta de el Rei D. Manuel
terras dos povos nativos.212 Em 1502, por exemplo, a Coroa começou a alugar terras, no
Brasil, para mercadores privados, assim como a licenciar o uso dos seus recursos
consistentemente, seu poder de preempção para evitar que outros países e colonizadores
portugueses comprassem terras diretamente das tribos indígenas, para que eles, então, não
apenas poderiam ser distribuídas por este ou pelo governador.217 O primeiro governador-
geral executou este direito e evitou aquisições de terras indígenas, ou infringências nestas
terras, por colonos sem expressa autorização pelo governo.218 Ele também impôs um
212
ALDEN, supra, nota 10, p. 32; BOXER, supra, nota 53, p. 22; MARQUES, supra, nota 9,
p. 255; HISTÓRIA DA COLONIZAÇÃO, supra, nota 176, p. 312-13; Diffie, supra, nota 178,
p. 1.
213
Ver supra, nota 153, 167 e os textos que as acompanham.
214
Ver supra, nota 175-78 e os textos que as acompanham.
215
ALDEN, supra, nota 10, p. 31-32; Regimento, supra, nota 184.
216
Regimento, supra, nota 184.
217
Id.
218
Id.
não poderiam adquirir terras diretamente dos nativos porque o rei possuía o direito de
preempção sobre tais terras e toda relação entre os portugueses e as tribos nativas eram
Descobrimento, para controlar vendas e usos de terras indígenas e para exercer o direito
século XX exercitam o poder de preempção sobre terras nativas e ainda evitam sua venda
sem a permissão do governo federal.221 Indígenas brasileiros de hoje não podem vender
ou alugar suas terras e o governo federal exerce um papel principal nestas decisões.
219
Id.
220
FRANCISCO ADOLFO DE VARNHAGEN, HISTORIA GERAL DO BRASIL XX (1903); BOXER,
supra, nota 53, p. 22; KIEMEN, supra, nota 155, p. 6; BUENO, supra, nota 85, p. 225.
221
Constituição da República Federativa do Brasil 1988, Art. 20, disponível em
http://planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao67.htm; Constituição da
República dos Estados Unidos do Brasil 1946, Arts. 5 & 216 disponível em
http://planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao46.htm; Constituição da
http://planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituiçao37.htm; Constituição da
http://pdba.georgetown.edu/Constitutions/Brazil/brazil34.html.
chileno fizeram no Novo Mundo e que os Estados Unidos ainda hoje fazem.222
D.Título Nativo
possuíam o completo título sobre suas terras antes da chegada dos europeus, mas o direito
povos indígenas não tinham direitos de propriedade ou que possuíam apenas direitos
muito limitados às terras que eles cultivavam e controlavam, para caçar e para atividades
Ver, e.g., MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 27, 31-35, 44-45; 25 U.S.C. §§ 81,
222
Ver, e.g., MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 27, 31-35, 44-45; 25 U.S.C. §§
81, 177, 415 (2006); Miller, Lesage & Escarcena, supra, nota 1.
223
Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 574 (1823).
224
Não repetiremos as provas expostas na Seção C, que, entretanto, em sua maior parte,
guardariam.
pessoas que lá viviam.225 Então, no Regimento Régio, surgido por causa do primeiro
oficiais colonos agiram como se títulos nativos equivalessem a nada porque eles
dos colonos não sentia qualquer necessidade de negociar com nativos, mas apenas
visão muito limitada dos direitos dos nativos às terras. Um historiador, no entanto,
levanta uma visão oposta quando o assunto são as terras que o governador-geral doou aos
índios que foram trazidos para viver nas vilas estabelecidas pelos jesuítas. Nestas
ocasiões, as terras doadas não poderiam ser transferidas a não ser que com isso os
eram considerados como proprietários de suas terras cultivadas e até mesmo de suas
florestas, e que estes bens não lhes poderiam ser retirados.229 Por exemplo, numa emenda
datada de 1677, à uma lei datada de 1663, o rei determinou que os indígenas seriam
donos de suas propriedades e terras [na vila dos jesuítas] porque eles eles estavam
localizados em seu interior 230 e que tais terras e campos não poderiam lhes ser tomados
225
III HISTÓRIA DA COLONIZAÇÃO, supra, nota 176, p. 309-12.
226
BUENO, supra, nota 85, p. 222.
227
Id. p. 228.
228
KIEMEN, supra, nota 155, p. 6, 143.
229
Id. p. 6.
230
Id. p. 143.
estas terras.”231
proprietários das terras no Brasil.232 Esta lei foi reeditada em junho de 1755 e indígenas
suas terras.233
Nós apenas levantamos algumas evidências, sob o ponto de vista dos nativos,
acerca da tomada de suas terras e sobre o que eles consideravam possuir em termos de
231
Id.
232
CELSO RIBEIRO BASTOS, CURSO DE DIREITO CONSTITUCIONA 496 (1998); SERVIÇO DE
httpL//iuslusitaniae.fcsh.unl.pt/imagens_livros/30_colleccao_legislacao_portugueza/01_l
das mesmas.
documento no qual ele definia a posição brasileira oficial quanto aos nativos.236 Ele
portugueses que mais tarde chegaram, e que os “índios bravos” eram “os verdadeiros
1934: “A posse de terras por indígenas que são permanentemente nelas encontrados deve
ser respeitada, entretanto, eles são proibidos de aliena-las.”238 Esta constituição vai
nativos limitados: “A posse da terra por silvícolas [habitantes das florestas] será
disponível em http://www.terrabrasileira.net/indigena/contatos/guaranis.html.
236
Joao Pacheco de Oliveira, “Wild Indians,” Tutelary Roles, and Moving Frontier in
e usar suas terras originais, mas não podiam vende-las porque, aparentemente, eles
direitos usando a mesma linguagem, enquanto que a Constituição de 1946 utilizou uma
também protegia os direito exclusivos dos índios às suas terras naturais e seus recursos:
“É assegurada aos silvícolas a posse permanente das terras que habitam e reconhecidos
seus direitos exclusivos de usufruto de suas fontes naturais e de todas as coisas úteis nelas
existentes.”242
limitações, assim como o poder do governo federal de decidir acerca de tais terras, dos
239
Id.; THE COMPACT OXFORD ENGLISH DICTIONARY 1990 (2d ed. 1991) (“Silvícolas –
nota 225.
242
Constituição de 1967, art. 186, supra, nota 221.
utilizada por indígenas de forma permanente, o que é necessário para a preservação dos
sobre terras indígenas e afirma que qualquer exploração de recursos naturais é vedada se
não aprovada pelo governo federal.246 É claro que os direitos indígenas à terra e o título
243
Constituição de 1988, art. 20, supra, nota 221.
244
Id. p. art. 231. Um comentarista alega que o processo utilizado para demarcação de
From Savages to Security Risks: The Indian Question in Brazil, THE RIGHTS OF
países exerceram extensiva e unilateral autoridade sobre terras nativas através da história
Portugal estes poderes sobre povos indígenas e governos na África e no Novo Mundo, em
bulas papais, entre 1453 e 1514.249 Logo após, Portugal e Brasil executaram esta
248
Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 573-74 (1823).
indígenas do Brasil foram julgados limitados pelo Descobrimento. Nós não repetiremos
comércio, ou por qualquer outra razão, das ilhas e continentes descobertos ou a serem
autoridade soberana, jurisdição e autoridade comercial sobre outras áreas e sobre todos
período das capitanias e dos governos-gerais. Por exemplo, o rei ordenou que o comércio
portuguesa e proibiu o comércio internacional direto com o Brasil, desde 1591 a 1808.254
A Coroa tentou frear o comércio internacional com nativos brasileiros e proibiu colonos
de todos os metais preciosos. BOXER, supra, nota 53, p. 22; MARQUES, supra, nota 9, p.
251
Ver, e.g., PARRY, supra, nota 105, p. 258; MARCHANT, supra, nota 150, p. 28-29;
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 20; KIEMEN, supra, nota 155, p. 8.
252
III HISTÓRIA DA COLONIZAÇÃO, supra, nota 176, p. 174, 309-13; Regimento, supra,
nota 184.
253
Id.; BUENO, supra, nota 85, p. 221.
254
ALDEN, supra, nota 10, p. 403-04.
255
KIEMEN, supra, nota 155, p. 98; TEODORO SAMPAIO, O TUPI NA GEOGRAFIA
moendas de café e trabalhos com sal, a colonos portugueses, usando terras e recursos
nativos.256 Ele também estabeleceu um sistema para controlar o comércio entre nativos e
autorização real.257 Este tipo de negócio deveria ser conduzido em áreas reservadas que
eram governadas por regras reais.258 Colonos portugueses também foram proibidos de
através da direção sobre o local onde deveriam viver e sobre como governar suas vidas.
Os Jesuítas foram, por mais de duzentos anos, autorizados a civilizar e converter nativos
adquirirem hábitos de produção.261 Os indígenas deveriam ser pagos por seu trabalho,
mas eram então requisitados a pagar os salários dos Jesuítas e dos oficiais que ajudavam
NACIONAL [THE TUPI IN THE NATIONAL GEOGRAPHY] 233 (1914); Regimento, supra, nota
184.
256
MARCHANT, supra, nota 150, p. 58, 83.
257
Id.; BUENO, supra, nota 85, p. 117.
258
Id.
259
Id. p. 91 (reimpressão das ordens do Governador Souza); Regimento, supra, nota 184.
260
MARCHANT, supra, nota 150, p. 106-08.
261
NASH, supra, nota 182, p. 120.
1770, após a expulsão dos Jesuítas do Brasil, o ministro do reino, Marquês de Pombal,
envolvesse em tratados, como alianças, com nativos pacíficos e que respeitasse seus
e algumas vezes tentaram regular os povos indígenas através de seus próprios governos e
chefes.265
soberania muito limitada, já que seu governo e muitas de suas atividades comerciais são
ainda reguladas pelo governo federal. A Constituição de 1988 reserva ao governo federal
262
KIEMEN, supra, nota 155, p. 7-8, 52 (citando várias leis e o alvará de 25 de julho de
1638).
263
Maybury-Lewis, supra, nota 244, p. 39; NASH, supra, nota 182, p. 120; JOSE DE
governador).
territorial aparentemente reservado aos índios é o de manter suas terras em seus estados
naturais.267
i.Escravidão
pagãos na África e no Brasil e a confiscar seus bens e territórios, também ordenou que
imaginaram que a colônia poderia não existir ou obter sucesso sem a escravização de
nativos.269 Eles também argumentaram que que os nativos eram suficientemente pagos
266
Constituição de 1988, supra, nota 221.
267
Id.
268
Ver, e.g., EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 23; BOXER, supra, nota 53, p. 21.
269
BOXER, supra, nota 53, p. 88, 92-93 (padres repetidamente reportaram que
KIEMEN, supra, nota 155, p. 98-99; FAUSTO, supra, nota, p. 9, 26; BUENO, supra, nota 85,
suporte para escravizar nativos e africanos). Ver, por todos, Stuart B. Schwartz, Indian
Labor and New World Plantations: European Demands and Indian Responses in
Northeastern Brazil, in, 83 AMERICAN HISTORICAL REVIEW (1978); Pacheco, supra, nota
236, p. 94 (Padre Antônio Vieira chamou o trabalho dos nativos de “ouro vermelho”).
qualquer desculpa para escravizar nativos e controlar sua soberania pessoal e nacional,
por longo período colonial. Enquanto ostensivamente proibiu a escravidão de nativos sob
a maior parte das circunstâncias, em torno do ano 1570, a Coroa, mais tarde,
hostis, índios que atacassem brancos e de índios que capturassem outros nativos para
270
BOXER, supra, nota 55, p. 88, 92-93; Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 31;
então, permitidos a escravizar os nativos por cinco a dez anos, como pagamento. Diversas
leis foram editadas, por muitas décadas, regulando quem seria autorizado a decidir se um
anotou, “Índios amarrados, a mais rara das raridades, repentinamente tornou-se tão
chamados resgates, supostamente para salvar índios, para então escraviza-los. A Coroa
que o quinto real, ou 20%, de todos os índios escravos capturados deveriam ser entregues
à Coroa.279
então, tomou lugar, através dos séculos. Enquanto colonos demandavam escravos, a
275
KIEMEN, supra, nota 155, p. 5, 7, 35.
276
Id. p. 6-7 (citando leis desde 1609 até 1611; em caso de guerra ou de revolta, a Igreja e
os oficiais civis poderiam declarar uma guerra justa, assim colonos poderiam escravizar
nativos capturados).
277
NASH, supra, nota 182, p. 111.
278
KIEMEN, supra, nota 155, p. 7.
279
http://www.colegiosaofrancisco.com.br/alfa/bandeirantes/bandeirantes-1.php;
http://dihitt.com.br.
Em 1595, a Coroa editou sua segunda lei proibindo a escravidão de indígenas, mas, de
fato, a permitindo para indígenas capturados durante as guerras justas.282 Três outros
de 1609, um decreto real estabeleceu que índios pagãos e cristãos eram livres e não
poderiam ser compelidos ao trabalho.283 Mas, estas leis causaram amargas reclamações
pelos colonos portugueses, levando a Coroa a editar uma nova lei, em 1611, que
modificou sua posição para admitir a compensação de colonos que libertassem índios de
serem canibalizados: a compensação eram dez anos de trabalho pelo índio resgatado.284
colonizadores.285 Ainda, todos os nativos saudáveis, com idade entre 13 e 60 anos, que
280
Ver KIEMEN, supra, nota 155, p. 148, 153, 158, 162, 164, 175, 185.
281
Id. p. 4 (citando LEYS E PROVISOS QUE EL REY DOM SEBASTIAO, NOSSO SENHOR, FEZ
DEPOIS QUE COMECOU A GOVERNAR 154 (1570)); MAGALHAES, supra, nota 179, p. 115-
16.
282
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 28; KIEMEN, supra, nota 155, p. 101 (colonos
defensivas).
283
Alden Black Robes supra, nota 175, p. 28 & n.25; KIEMEN, supra, nota 155, p. 5-8.
284
Alden Black Robes, supra, nota 175 p. 28; KIEMEN, supra, nota 155, p. 5, 7.
285
Alden Black Robes, supra, nota 175, p. 28; KIEMEN, supra, nota 155, p. 5, 7.
Leis posteriores, em 1624, entre 1647 e 1649, 1653 e 1655, em 1663, 1677, 1679
e 1686 demonstram a quantidade de tempo que a Coroa investiu para resolver as políticas
escravidão indígena.287 Em 1663, os colonos receberam a lei que, por longo tempo,
em 1686, o rei editou um abrangente corpo de leis no qual os padres, mais uma vez,
tinham jurisdição completa nas vilas indígenas, mas, convenientemente, foram ordenados
banimento da escravidão e mais uma vez sancionou a pena de escravização, mas apenas
286
NASH, supra, nota 182, p. 120; KIEMEN, supra, nota 155, p. 86, 90.
287
Id. p. 68, 65, 70-71, 86, 95-96, 98-99, 136, 139-46, 156-57, 164; Alden Black Robes,
de escravos).
289
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 31, 33-34 (Aos Jesuítas fora confiado um
pregação das escrituras.290 De 1775 até o final do século IXX, a política brasileira
para o governo, para que trabalhassem por um período de seis meses a um ano em troca
de um pagamento insignificante.291
Vieira, afirmou que a lei de 1611 carreou à fraude porque as expedições de resgate,
mesmo aqueles que viviam em cidades jesuítas, sob a alegação de que eram hostis,
290
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 34; KIEMEN, supra, nota 155, p. 164-66; IV
de 1688).
291
Maybury-Lewis, supra, nota 244, p. 39; JOHN HEMMING, RED GOLD: THE CONQUEST
a regular o Brasil como uma colônia e a adquirir os bens de valor econômico e os poderes
F. Contiguidade
Portugal utilizou o elemento contiguidade para pleitear terras muito distantes das
áreas que de fato descobriu e ocupou. A bula papal de 1493 e o Tratado de Tordesilhas,
de 1494, entregaram a Portugal exatamente este tipo de direito, qual seja, o direito a todas
definição de contiguidade imaginável. Ainda, Portugal usou uma aplicação mais limitada
de contiguidade nos anos 1530, quando entregou aos donatários as enormes medidas de
terra que iam da costa do Brasil, em direção ao seu interior, até a linha demarcatória.295 A
grande maioria destas terras nunca fora avistada ou ocupada por exploradores
294
EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 13, 23.
295
HARRISON, supra, nota 175, p. 12-13; 4 MERRIMAN, supra, nota 53, p. 386. Como
mais tarde definida pela Inglaterra e pelos Estados Unidos, a contiguidade provia um
primeiro descobridor e ocupante de novas terras do direito de vindicar uma vasta porção
de terra ao redor da área de sua colonização de fato, assim como o descobrimento de uma
desembocadura de rio criava o direito de pleitear o inteiro manancial de tal rio. MILLER,
terras que cada um possuía. Portugal e Espanha razoavelmente honraram a linha. Por
definição anglo americana e reclamou terras que eram contíguas às bases coloniais
296
II MERRIMAN, supra, nota 53, p. 210-13, 218 (citando o Rei Espanhol Fernando, em
1514); id. vol. III p. 421-22 (citando as instruções de Magellan para que permanecesse no
lado espanhol da linha de Tordesilhas, e uma instrução datada de 1518, do Rei Espanhol
Península Ibérica devido à sua proximidade com o Cabo São Vicente, em Portugal.299
Mais importante, quando Cristóvão Colombo retornou do Caribe, o rei português João
vindicou as recém descobertas terras porque ele pensou que estas fossem perto ou
contíguas às suas colônias nas Ilhas Açores.300 João preparou uma frota para tomar posse
das Ilhas Caribenhas.301 Por causa das dúvidas acerca do elemento da contiguidade,
juntamente com outras dúvidas, Espanha e Portugal acabaram por assinar o Tradado de
comércio para as Índias para Portugal.302 Como acima mencionado, nos anos 1530,
quando pioneiros portugueses, nos séculos XVI e XVII, empurraram as fronteiras da área
299
PRESTAGE, supra, nota 26, p. 45.
300
Id. p. 45; MARQUES, supra, nota 9, p. 221; PARRY, supra, nota 105, p. 151; MORISON,
de ações de contiguidade para reclamar a “posse” e a propriedade sobre essas terras muito
Coroa enviou tropas e colonizadores para Colônia, mas ela sabia que deveria ocupar o
imenso espaço desocupado entre São Paulo e Colônia. Ao mesmo tempo, a Coroa
estas cidades.306 A Coroa iniciou, em 1737, outras colonizações ao sul de São Paulo, em
direção a Colônia, como Santa Catarina e Rio Grande, e ofereceu estímulos a seus
inocupadas daquela área.308 Em 1730, o Conselho até mesmo sugeriu a fundação de Rio
Grande, ao sul do rio Rio Grande, para criar contiguidade nas planícies a sul e a oeste do
contiguidade quando sugeriu que proprietários de terras localizadas nas ilhas do Atlântico
305
ALDEN, supra, nota 10, p. 67.
306
ALDEN, supra, nota 10, p. 69.
307
Id. p. 70-73.
308
Id.
309
Id. p. 76-77.
Não resta dúvida de que Portugal era bem consciente do elemento contiguidade,
G. Terras Nullius
licitamente, propriedade sobre qualquer terra vazia e vacante que encontrassem. Europeus
definiam terra nullius qualquer porção de terra carente de seres humanos, ou que fosse
povoada por uma sociedade humana, forma de governo ou de direito não reconhecidos
pelos regimes jurídicos europeus.311 Portugal utilizou os dois argumentos para vindicar
papas as poderiam lhe entregar. Sob o direito medieval, o papa presumidamente detinha a
colonizar qualquer das Ilhas Canárias que não estivessem, de fato, ocupadas.313 Em
310
Id. p. 77.
311
Ver supra, nota 127. A Espanha, a Inglaterra e os Estados Unidos também reclamaram
Canárias baseado no argumento de que estas estariam vazias, inabitadas e sem dono.314
terra nullius.316 Nos anos de 1640, o governador de Rio reclamou os bens sobre terras
vacantes perto de colônias portuguesas e, em 1676, Portugal recebeu uma bula papal
Plata.317 Nos anos 1960, o Brasil ainda continuava a presumir que pudesse invadir terras
qual seja, as terras indígenas ocupadas estariam disponíveis para apropriação por Portugal
se seu governo, sociedade e religião não fossem reconhecidos pelos europeus como
válidos. Uma longa série de bulas papais conferiu a Portugal e Espanha a propriedade de
terras indígenas. Mesmo assim, era senso comum que não europeus viviam e governavam
314
BOXER, supra, nota 53, p. 21; LIVERMORE, supra, nota 142, p. 112; PRESTAGE, supra,
criar colônias para brasileiros pobres nas “terras inabitadas” de parte da Floresta
por lá viviam).
invocou o princípio da terra nullius, em 1854, quando escreveu que índios selvagens não
poderiam ser considerados ancestrais para uma terra que se pretendia incluída entre as
nações civilizadas.”322 Ele disse que o Brasil, “este solo abençoado”, não poderia ser
governado “através da anarquia selvagem” dos povos indígenas porque isso “tornaria o
319
Ver, e.g., EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 13 (tradução da bula Romanus
a bula do Papa Alexandre VI, Inter Coetera datada de 3 de maio de 1493); ver também
Peter Kay Stern & Daniel Towers Lewis, A History of Land Claims in the Americas 7-8
2011); Valentin Y. Mudimbe, Romanus Pontifex (1454) and the Expansion of Europe, in,
estado.”323
elemento de direito internacional e confiaram nas duas definições deste princípio para
H. Cristianismo
sentimento expressado pela Suprema Corte dos Estados Unidos, acima mencionado.
Portugal justificou suas explorações e pleitos sobre os bens na Ásia, África e Brasil,
323
Id. A referência de Varnhagen sobre a inabitação do Brasil caso europeus civilizados
não colonizassem as terras nos lembra uma das afirmações da Suprema Corte Americana
em Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 590 (1823): “Deixar [índios] na posse
BOXER, supra, nota 53, XXI, XXIII, XXXVI (“A exploração portuguesa, desde o início
indígenas. Não precisamos empreender muito tempo fornecendo estas afirmações porque
as evidências mostram claramente que Portugal e Brasil utilizaram religiões para afirmar
sua superioridade sobre povos indígenas e para estabelecer pleitos jurídicos sobre as
governador-geral, em 1548, “que a principal causa para o gesto de minha ordem sobre
populações nas terras chamadas Brasil era que seus habitantes fossem convertidos à nossa
Padroado era uma união entre a Igreja e o Estado, na qual a Coroa concordava em apoiar,
do século XV, foi tomada de cuidado religioso” e conduzida sob o serviço de Deus e o
construção de seus impérios, eles tinham de satisfazer sua parte da barganha sob o
sistema de Padroado.332
soberania aos donatários nos anos 1530, por exemplo, também os imbuiu da especial
1677, que o principal propósito da colônia era a conversão dos nativos.335 Os jesuítas
receberam quase que completo controle sobre os nativos e possuíam a perfeita autoridade
para viajar às terras e domesticar os pagãos, assim como para mostra-los o caminho da
331
MARSHALL C. EAKIN, BRAZIL 122 (1998). Sob o direito canônico, o ius patronatus fez
Igreja nas recém descobertas terras. Em troca destas obriagações, os reis receberam o
direito, dentre outros, de nomear os bispos. Isso tornou-se conhecido por sistema de
padroagem. LANG, supra, nota 137, p. 51; FAUSTO, supra, nota 9, p. 23.
332
KRONDL, supra, nota 136, p. 155.
333
Pedro Cabral navegou sob o símbolo da Ordem de Cristo. Esta ordem fora criada pelo
também Francis A. Dutra, Membership in the Order of Christ in the Seventeenth Century:
Its Rights and Obligations, 27 THE AMERICAS 3-25 (1970). Cabral nomeou a terra por
(1999). Mais tarde, o nome mudou para Terra de Santa Cruz. Id.
334
Ver, e.g., III HISTÓRIA DA COLONIZAÇÃO, supra, nota 176, p. 309-12.
335
KIEMEN, supra, nota 155, p. 4, 143.
todos os cantos da Europa, o diabo exilara-se nas terras não europeias, como o Brasil.339
África, Ásia e Brasil eram designados para ganhar convertidos e para adquirir comércio e
lucros.342
Cristianismo.
336
Id. p. 6.
337
MAGALHAES, supra, nota 179, p. 21-22, 113; Alden, Black Robes, supra, nota 175, p.
20-21; BOXER, supra, nota 53, p. 85, 87; PRESTAGE, supra, nota 26, p. 284.
338
BUENO, supra, nota 85, p. 32; SOUZA, supra, nota 149, p. 34.
339
BUENO, supra, nota 85, p. 20; SOUZA, supra, nota 149, p. 24. Ver, por todos, JOSE DE
povos indígenas e bárbaros.343 Existe ampla evidência que fundamenta este fato. Outros
sociedades europeias.344
como filhos, intactos, da natureza, que necessitavam de tutela e atenção, uma convicção
que fora rapidamente substituída pela imagem de selvagens irremíveis, sem lei ou
343
C. R. BOXER, RACE RELATIONS IN THE PORTUGUESE COLONIAL EMPIRE 1415-1825 90,
94-96 (1963).
344
Ver, e.g., Miller, Lesage & Escarcena, supra, nota 1; MILLER, NATIVE AMERICA,
supra, nota 1, p. 28, 39-40, 163-73; DISCOVERING INDIGENOUS LANDS, supra, nota 1, p.
43, 49, 76-78, 87-88, 92, 107, 128, 149, 171-72, 175, 186, 216-18, 220-21, 250.
345
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 21; De acordo com MORISON, THE EUROPEAN
DISCOVERY, supra, nota 72, p. 284-85 (Américo Vespúcio escreveu sobre os índios
Guaranys: “eles não possuem leis ou fé, e vivem de acordo com a natureza... eles não
têm, dentre eles, propriedade privada... e; eles não têm fronteiras de reinos e
que o papa delegou aos reis portugueses para civilizar os pagãos nas Ilhas Canárias, na
África e no Novo Mundo.347 Um padre português, no Brasil dos anos 1550, claramente
expressou esta visão negativa quando escreveu sobre a natureza “selvagem” dos
Ameridians, dizendo que eles eram “totalmente bestiais, inconfiáveis”, “os mais
removeram tribos inteiras sob o seu controle, para colonizar nestas cidades.350 Eles
346
Id. p. 85; BUENO, supra, nota 85, p. 173.
347
EUROPEAN TREATIES, supra, nota 69, p. 13, 23, 73.
348
BOXER, RACE RELATIONS, supra, nota 344, p. 90 (citando Manuel de Nóbrega em II
EDGES OF THE SPANISH EMPIRE 24 (Donna J. Guy & Thomas E. Sheridan eds., 1998).
indígenas por motivos ocultos: denegrir a sua humanidade, escraviza-los e tomar seus
bens. Um colono, em 1694, por exemplo, argumentou que, na busca por escravos e
metais preciosos, em lugares tão longínquos como os Andes e a Amazônia, “nós vamos
civilizada, da sociedade humana e da razão...”352 Mais importante, nos anos 1720, outro
citações da Bíblia e de autoridades clássicas. Ele afirmou que índios “não eram seres
humanos, mas bestas” e “selvagens, ferozes e os mais básicos e bárbaros animais, que
povos indígenas. À partir de 1750, sob políticas e leis assimilacionistas, objetivos para a
352
BOXER, supra, nota 53, p. 94-95 (citação de uma carta à Coroa em 1694).
353
Id. p. 96. O pai dos Estados Unidos, George Washington, também comparou indígenas
General Washington relacionou índios a animais quando previu que “a gradual extensão
de nossas colônias vai certamente causar a fuga dos selvagens como lobos; ambos sendo
ed. 1975).
354
Pacheco, supra, nota 236, p. 95 (citando RITA HELOISA ALMEIDA, O DIRETORIO DOS
INDIOS (1998)).
revogadas.356 A política era a de que a vida civil portuguesa seria a melhor escola para os
cidadãos.357
que imagina necessárias para proteger os povos indígenas por causa de sua carência de
ocupadas pelos povos indígenas, se estes pleiteassem seus direitos sobre as terras. O
comunidades indígenas.358 Essas leis estatuíram que o Serviço também poderia confiscar
terras vacantes para criar terras natais para os índios.359 O Brasil também tentou controlar
e proteger os povos indígenas. Por exemplo, eles poderiam apenas casar-se com
indivíduos de origem não indígena em cerimônias civis, caso o nativo fosse assimilado e
355
Pacheco, supra, nota 236, p. 95.
356
Id.
357
Id. p. 94-95 (O Marquês de Pombal editou o Diretório de Índios em 1755 e direcionou
poderiam ser acusados por contravenção, enquanto crimes cometidos contra indígenas
Em 1915, a noção de que índios eram selvagens ainda persistia na maior parte da
sociedade brasileira.362 Em 1916, o governo editou um estatuto que dizia: “Os silvícolas
serão mantidos sujeitos ao regime de tutela estabelecido por lei especial e regulações que
devem cessar se eles adaptarem-se à civilização do país.”363 Hoje, os aborígines são ainda
incapacidade apenas perdurará até sua adaptação à civilização.364 Nativos podem apenas
consentir com alguns atos jurídicos quando assistidos por seus curadores. Noutro caso,
seus contratos podem ser invalidados por seu guardião, o governo federal.365 Mais
360
Id. p. 75.
361
Id. p. 76-77. Em 1928, tais provisões foram reautorizadas e outros passos foram
tomados para que o governo regulasse os índios. Id. 10, 83. Esta lei também permitia o
ensino de princípios religiosos aos índios sem a supervisão do Serviço. Id. p. 83.
362
JOSE VERISSIMO, HISTORIA DA LITERATURA BRASILEIRA 14 (1915).
363
Código Civil Brasileiro, art. 6 (citado em S. JAMES ANAYA, INTERNATIONAL HUMAN
RIGHTS AND INDIGENOUS PEOPLES 48 n.145 (2009)). O Código Civil, art. 6 disponível em
http://educacao.uol.com.br/historia-brasil/ult1702u51?action=print.
364
RODRIGUES, supra, nota 216, p. 51, 55.
365
Código Civil Brasileiro, arts. 82-84; VALDEMAR P. DA LUZ, MANUAL DO ADVOGADO
32 (1998); GUSMÃO, INTRODUÇÃO, supra, nota 87, p. 261. Para uma explicação sobre
de proteger o interesse público, que trabalha para protejer os direitos e interesses dos
nativos.366
desde então eles não mais precisam de proteção governamental e restrições.367 Amplas
áreas de terras têm, aparentemente, sido demarcadas para o uso exclusivo de indígenas e
não indígenas têm sido removidos.368 Um autor afirma que a Constituição de 1988
eliminou (pelo menos nos campos jurídico e legal) a tutela dos nativos e assegurou a
capacidade civil dos indígenas, suas culturas e línguas, como partes integrantes do
Brasil.369 Hoje em dia, indivíduos indígenas são considerados pessoas para os códigos
atos jurídicos inválidos, ver MIGUEL REALE, LICOES PRELIMINARES DE DIREITO 204
(1996).
366
Lei 7.347, de 24 de julho de 1985; Constituição de 1988, arts V & 129, supra, nota
221. Ver ainda MAXIMILIANUS C. A. FUHRER & ÉDIS MILARE, MANUAL DE DIREITO
mineração em terras nativas no Brasil continuam até hoje, incluindo muitas alegações de
obsoletos e perdidos, como se fossem fósseis vivos que precisam de proteção. E, no caso
governo federal sobre a causa indígena através do argumento de que as organizações não
interferência pelo governo federal não é apenas necessária, mas desejável, para, dentre
outras coisas, demarcar terras indígenas e criar o respeito pela propriedade tribal.373 Ele
argumenta que “uma solução para a questão indígena poderia ser aprovar leis que
Sob a luz da história e evidências acima trazidas, é claro que Portugal considerou
os povos não cristãos e indígenas como não civilizados e que isso justificou a sua
colonização e aquisição de quase todas as terras e bens do Brasil. Não há dúvida de que
Portugal e Brasil justificaram seus pleitos de soberania e territórios sobre o Brasil através
370
Ver, e.g., Código Penal, Art. 149 (1940) (proibição de escravidão); A Lei dos Crimes
J.Conquista
A Suprema Corte dos Estados Unidos define este elemento de duas formas.
muitos direitos e poderes.375 Segundo, a Suprema Corte dos Estados Unidos também
definiu este elemento inferindo que a mera chegada dos europeus ao Novo Mundo foi um
fato análogo à conquista física.376 Assim foi porque considerava-se que o primeiro
descobrimento, por si só, automaticamente conferira aos países europeus a maior parte
para adquirir direitos de Descobrimento e bens em terras não europeias. As bulas papais,
375
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 4-5.
376
Johnson v. M’Intosh, 21 U.S. (8 Wheat.) 543, 590-92 (1823).
377
Id.; MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 5.
378
BOXER, RACE RELATIONS, supra, nota 344, p. 2. Outros países, incluindo os Estados
Unidos, emprestaram aos portugueses e aos espanhóis a ideia de guerras justas, para
justificar conquistas sobre os povos indígenas. Ver e.g., MILLER, NATIVE AMERICA,
teria adquirido direitos nas Índias, devido à esta conquista: “As Índias foram
no Brasil, contra povos indígenas.382 Guerras justas apenas poderiam ser travadas com a
permissão do rei ou do governador-geral do Brasil, mas tal permissão não era exigível em
várias leis sobre este assunto, incluindo uma, de 1595, na qual o rei autorizara a
379
A bula Romanus Pontifex, de 8 de janeiro de 1455, pelo Papa Nicolau V ao Rei
subjugar qualquer sarraceno ou pagão, assim como confiscar quaisquer domínios, posses,
poderiam ser legalmente travadas contra nativos sempre que a tribo mostrasse hostilidade
guerra justa sempre que missionários certificassem que a tribo estava se preparando para
nativos brasileiros através dos séculos e a última delas, oficialmente declarada, ocorreu
384
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 28, 31; KIEMEN, supra, nota 155, p. 5 (citando
ou praticassem o canibalismo).
386
Alden, Black Robes, supra, nota 175, p. 34; KIEMEN, supra, nota 155, p. 164-66
simples chegada a terras não europeias e não cristãs equivaleria a uma conquista de
fato.389 Por exemplo, os reis de Portugal, por séculos, adotaram o título de “Senhor da
a viagem de Vasco da Gama às Índias, em 1498.390 Da Gama não conquistou tais países
pela via militar, mas mesmo assim a Coroa continuou a utilizar o título. Mais tarde, um
descritas como uma continuação das Cruzadas”, e assim, eram como conquistas.391
muitas vezes, para justificar a tomada de terras e bens de povos nativos. Eles também
usaram a segunda definição de conquista porque consideravam que sua chegada fosse
uma conquista que justificasse sua apropriação de terras, bens e trabalho indígenas. Sem
389
Ver BOXER, RACE RELATIONS, supra, nota 344, p. 2.
390
MARQUES, supra, nota 9, p. 48; BOXER, RACE RELATIONS, supra, nota 344, p. 2.
391
PARRY, supra, nota 105, p. 22, 25.
Sob a luz das provas acima apresentadas, resta claro que Portugal e Brasil
pleitos sobre as terras e bens das nações e povos indígenas, no Brasil moderno. Os dois
a Inglaterra, a França e os Estados Unidos. Então, no que isso importa para o leitor?
Nós escrevemos este artigo por dois motivos. Primeiro, queríamos investigar se o
Brasil foi adquirido e colonizado por Portugal através do uso do direito internacional do
Doutrina contra os povos indígenas. Como já afirmado, concluímos que a Doutrina foi a
Brasil sobre os povos indígenas daquela região, assim como para a apropriação de quase
todas as suas terras e bens, e continua a ser parte das políticas e do direito brasileiro
contemporâneos.
colonização do Brasil, nós queríamos contribuir com o crescente corpo de trabalhos que
ao redor do mundo. Queremos disseminar esta informação para que o governo brasileiro,
entender sua própria história jurídica e colonial, assim como a estrutura moderna de seu
apenas ser explicado por sua história, frequentemente por sua história antiga e seus
Nós também temos que notar, como um professor norte-americano afirmou, que o
também utilizaram o direito para legitimar suas conquistas sobre o povos indígenas.
392
Alan Watson, Legal Culture v. Legal Tradition, in EPISTEMOLOGY AND
METHODOLOGY OF COMPARATIVE LAW 1 (Mark Van Hoeck ed., 9th ed. 2004).
393
WILLIAMS, supra, nota 4, p. 6.
394
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 115-62; Miller, Lesage & Escarcena,
supra, nota 1; Claudia N. Briones & Walter Delrio, The “Conquest of the Desert” as a
existir nestes países, em maior ou menor níveis, que continua a colorir relações e
Esperamos que nosso exame acerca deste importante aspecto da história do direito
preparados para entender e resolver os assuntos que o país enfrenta. Da mesma forma,
suas relações contemporâneas com os povos indígenas, as leis que os afetam e para
resolver questões muito antigas. Qualquer tentativa de abordar, e talvez retificar, os erros
direito.
395
Pacheco, supra, nota 236, p. 85, 87, 89, 113.
396
MILLER, NATIVE AMERICA, supra, nota 1, p. 118-21, 160-61.