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Manual%20de%20direito%20autoral%20para%20museus%2c%20arquivos%20e%20bib
liotecas.pdf?sequence=1&isAllowed=y
“Atribuição não comercial (CC BY-NC): Essa licença permite que outros remixem,
adaptem e criem a partir da obra para fins não comerciais, e, embora obras de-
rivadas tenham de atribuir o devido crédito de autoria e não possam ser usadas
para fins comerciais, os usuários não são obrigados a licenciar as obras derivadas
sob os mesmos termos.” Licença disponível em: <https://creativecommons.org/
licenses/by-nc/2.0/br/>.
1ª edição – 2017
Dados eletrônicos.
Inclui bibliografia.
ISBN: 978-85-225-1996-5
CDD – 342.28
Comentários finais 79
Referências 81
1
Essa famosa e repetida linguagem vem da Constituição dos Estados Unidos
(1787), que estabelece, em seu art. I, seção 8, cláusula 8: “The Congress shall
have power […] To promote the progress of science and useful arts, by securing for
limited times to authors and inventors the exclusive right to their respective writings
and discoveries” (“O Congresso terá o poder […] De promover o progresso da
ciência e das artes utilitárias, garantindo a autores e inventores, por tempo
limitado, o direito exclusivo sobre seus respectivos escritos e descobertas”).
Constituição Federal
Art. 5o. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natu-
reza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País
a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança
e à propriedade, nos termos seguintes:
[…]
XXVII - aos autores pertence o direito exclusivo de utilização, publi-
cação ou reprodução de suas obras, transmissível aos herdeiros pelo
tempo que a lei fixar;
XXVIII - são assegurados, nos termos da lei:
a) a proteção às participações individuais em obras coletivas e à repro-
dução da imagem e voz humanas, inclusive nas atividades desportivas;
b) o direito de fiscalização do aproveitamento econômico das obras
que criarem ou de que participarem aos criadores, aos intérpretes e às
respectivas representações sindicais e associativas;
[…]
Art. 6o. São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o traba-
lho, a moradia, o transporte, o lazer, a segurança, a previdência social,
a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados,
na forma desta Constituição.
[…]
Art. 205. A educação, direito de todos e dever do Estado e da família,
será promovida e incentivada com a colaboração da sociedade, visando
ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exercício da
cidadania e sua qualificação para o trabalho.
Art. 206. O ensino será ministrado com base nos seguintes princípios:
[…]
II - liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o pensamento,
a arte e o saber;
[…]
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos cul-
turais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e a difusão das manifestações culturais.
[…]
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, porta-
dores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes gru-
pos formadores da sociedade brasileira.
[…].
§ 3o. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de
bens e valores culturais.
[…]
Art. 216-A. O Sistema Nacional de Cultura, organizado em regime de
colaboração, de forma descentralizada e participativa, institui um pro-
cesso de gestão e promoção conjunta de políticas públicas de cultura,
democráticas e permanentes, pactuadas entre os entes da Federação e
a sociedade, tendo por objetivo promover o desenvolvimento humano,
social e econômico com pleno exercício dos direitos culturais.
§ 1o. O Sistema Nacional de Cultura fundamenta-se na política nacional
de cultura e nas suas diretrizes, estabelecidas no Plano Nacional de Cul-
tura, e rege-se pelos seguintes princípios:
I - diversidade das expressões culturais;
II - universalização do acesso aos bens e serviços culturais;
III - fomento à produção, difusão e circulação de conhecimento e bens
culturais;
[…]
2
Para ler mais sobre isso, ver, por exemplo, Cohen (2005) e Litman (2007).
§ 1o. Os programas de computador são objeto de legislação específica,
observadas as disposições desta Lei que lhes sejam aplicáveis.
§ 2o. A proteção concedida no inciso XIII não abarca os dados ou mate-
riais em si mesmos e se entende sem prejuízo de quaisquer direitos auto-
rais que subsistam a respeito dos dados ou materiais contidos nas obras.
§ 3o. No domínio das ciências, a proteção recairá sobre a forma literária
ou artística, não abrangendo o seu conteúdo científico ou técnico, sem
prejuízo dos direitos que protegem os demais campos da propriedade
imaterial.
Art. 8o. Não são objeto de proteção como direitos autorais de que trata
esta Lei:
I - as ideias, procedimentos normativos, sistemas, métodos, projetos ou
conceitos matemáticos como tais;
II - os esquemas, planos ou regras para realizar atos mentais, jogos ou
negócios;
III - os formulários em branco para serem preenchidos por qualquer tipo
de informação, científica ou não, e suas instruções;
IV - os textos de tratados ou convenções, leis, decretos, regulamentos,
decisões judiciais e demais atos oficiais;
V - as informações de uso comum tais como calendários, agendas, ca-
dastros ou legendas;
VI - os nomes e títulos isolados;
VII - o aproveitamento industrial ou comercial das ideias contidas nas
obras.
g) a exibição audiovisual, cinematográfica ou por processo a
ssemelhado;
h) emprego de satélites artificiais;
i) emprego de sistemas óticos, fios telefônicos ou não, cabos de qual-
quer tipo e meios de comunicação similares que venham a ser a dotados;
j) exposição de obras de artes plásticas e figurativas;
IX - a inclusão em base de dados, o armazenamento em computador, a
microfilmagem e as demais formas de arquivamento do gênero;
X - quaisquer outras modalidades de utilização existentes ou que ve-
nham a ser inventadas.
Uma exceção importante a essa regra é o caso das obras de artes plás-
ticas: a não ser que o autor da obra determine expressamente o con-
trário, quem adquire uma obra de artes plásticas adquire o direito de
expô-la (art. 77 da LDA: “Salvo convenção em contrário, o autor de obra
de arte plástica, ao alienar o objeto em que ela se materializa, transmi-
te o direito de expô-la, mas não transmite ao adquirente o direito de
reproduzi-la”).
Assim, a não ser que o autor ou detentor de direitos tenha ex-
pressamente estabelecido o contrário, instituições de memória podem
livremente expor suas coleções e permitir sua exposição em outros lo-
cais; a reprodução da obra, por exemplo, em um catálogo, depende
sempre de autorização.
3
Caso se descubra quem é o autor durante o prazo de proteção da obra anô-
nima/pseudônima, passa a valer a regra geral do art. 41 da LDA.
(19 de junho de 1998), ela não terá seu prazo de proteção am-
pliado por força da nova lei. Resumindo:
E as obras estrangeiras?
Sobre algo que parece ser uma única obra podem existir diferentes
camadas de direitos. Pode acontecer de parte deles estar protegida
por direitos de autor, e parte não.
Em uma gravação de uma sonata de Bach, por exemplo, temos a
composição em si, que está em domínio público; no entanto, podem
subsistir os direitos conexos dos músicos executantes e do produtor
fonográfico da gravação em questão. Assim, embora qualquer pessoa
possa utilizar a composição de Bach independente de por quem ela for
gravada, sobre aquela gravação (da composição em domínio público)
podem existir direitos.
Outro exemplo é o da fotografia de obra de arte. Um fotógrafo faz
uma fotografia de uma obra de Aleijadinho. A escultura em si está em
domínio público; qualquer um pode desenhá-la, pintá-la, fazer uma fo-
tografia dela. A utilização daquela imagem específica, no entanto, feita
pelo fotógrafo, e que ainda está dentro do prazo de proteção, depende
de sua autorização, pois a fotografia é uma obra protegida também.
Isso não quer dizer que o fotógrafo tem qualquer titularidade sobre a
escultura, que continua disponível para todas as outras pessoas.
É claro que, se a fotografia ou gravação em questão disser respeito
a obra também protegida, existe aí mais de uma camada de direitos, e
a utilização passa por ter autorização de todos os envolvidos.
Art. 45. Além das obras em relação às quais decorreu o prazo de prote-
ção aos direitos patrimoniais, pertencem ao domínio público:
I - as de autores falecidos que não tenham deixado sucessores;
II - as de autor desconhecido, ressalvada a proteção legal aos conheci-
mentos étnicos e tradicionais.
Constituição Federal
Art. 215. O Estado garantirá a todos o pleno exercício dos direitos cul-
turais e acesso às fontes da cultura nacional, e apoiará e incentivará a
valorização e a difusão das manifestações culturais.
§ 1o. O Estado protegerá as manifestações das culturas populares, in-
dígenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do pro-
cesso civilizatório nacional.
§ 2o. A lei disporá sobre a fixação de datas comemorativas de alta signi-
ficação para os diferentes segmentos étnicos nacionais.
§ 3o. A lei estabelecerá o Plano Nacional de Cultura, de duração pluria-
nual, visando ao desenvolvimento cultural do País e à integração das
ações do poder público que conduzem à:
I - defesa e valorização do patrimônio cultural brasileiro;
II - produção, promoção e difusão de bens culturais;
III - formação de pessoal qualificado para a gestão da cultura em suas
múltiplas dimensões;
IV - democratização do acesso aos bens de cultura;
V - valorização da diversidade étnica e regional.
Art. 216. Constituem patrimônio cultural brasileiro os bens de natureza
material e imaterial, tomados individualmente ou em conjunto, porta-
dores de referência à identidade, à ação, à memória dos diferentes gru-
pos formadores da sociedade brasileira, nos quais se incluem:
I - as formas de expressão;
II - os modos de criar, fazer e viver;
III - as criações científicas, artísticas e tecnológicas;
IV - as obras, objetos, documentos, edificações e demais espaços desti-
nados às manifestações artístico-culturais;
V - os conjuntos urbanos e sítios de valor histórico, paisagístico, artísti-
co, arqueológico, paleontológico, ecológico e científico.
§ 1o. O Poder Público, com a colaboração da comunidade, promoverá
e protegerá o patrimônio cultural brasileiro, por meio de inventários,
registros, vigilância, tombamento e desapropriação, e de outras formas
de acautelamento e preservação.
§ 2o. Cabem à administração pública, na forma da lei, a gestão da docu-
mentação governamental e as providências para franquear sua consulta
a quantos dela necessitem.
§ 3o. A lei estabelecerá incentivos para a produção e o conhecimento de
bens e valores culturais.
§ 4o. Os danos e ameaças ao patrimônio cultural serão punidos, na for-
ma da lei.
§ 5o. Ficam tombados todos os documentos e os sítios detentores de
reminiscências históricas dos antigos quilombos. […]
4
Para uma interessante manifestação desse debate, ver Strathern et al.
(1998:109-126).
Art. 17. É assegurada a proteção às participações individuais em obras
coletivas.
§ 1o. Qualquer dos participantes, no exercício de seus direitos morais,
poderá proibir que se indique ou anuncie seu nome na obra coletiva,
sem prejuízo do direito de haver a remuneração contratada.
§ 2o. Cabe ao organizador a titularidade dos direitos patrimoniais sobre
o conjunto da obra coletiva.
§ 3o. O contrato com o organizador especificará a contribuição do par-
ticipante, o prazo para entrega ou realização, a remuneração e demais
condições para sua execução.
Art. 32. Quando uma obra feita em regime de coautoria não for divisí-
vel, nenhum dos coautores, sob pena de responder por perdas e danos,
poderá, sem consentimento dos demais, publicá-la ou autorizar-lhe a
publicação, salvo na coleção de suas obras completas.
§ 1o. Havendo divergência, os coautores decidirão por maioria.
§ 2o. Ao coautor dissidente é assegurado o direito de não contribuir
para as despesas de publicação, renunciando a sua parte nos lucros, e
o de vedar que se inscreva seu nome na obra.
§ 3o. Cada coautor pode, individualmente, sem aquiescência dos ou-
tros, registrar a obra e defender os próprios direitos contra terceiros.
5
Nelson Leirner. Disponível em: <www.nelsonleirner.com.br/portu/comer-
cio2.asp?flg_Lingua=1&flg_Tipo=IM84>. Acesso em: 19 abr. 2016.
d) de obras literárias, artísticas ou científicas, para uso exclusivo de defi-
cientes visuais, sempre que a reprodução, sem fins comerciais, seja feita
mediante o sistema Braille ou outro procedimento em qualquer suporte
para esses destinatários;
II - a reprodução, em um só exemplar de pequenos trechos, para uso
privado do copista, desde que feita por este, sem intuito de lucro;
III - a citação em livros, jornais, revistas ou qualquer outro meio de co-
municação, de passagens de qualquer obra, para fins de estudo, crítica
ou polêmica, na medida justificada para o fim a atingir, indicando-se o
nome do autor e a origem da obra;
IV - o apanhado de lições em estabelecimentos de ensino por aqueles
a quem elas se dirigem, vedada sua publicação, integral ou parcial, sem
autorização prévia e expressa de quem as ministrou;
V - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas, fonogramas e
transmissão de rádio e televisão em estabelecimentos comerciais, ex-
clusivamente para demonstração à clientela, desde que esses estabe-
lecimentos comercializem os suportes ou equipamentos que permitam
a sua utilização;
VI - a representação teatral e a execução musical, quando realizadas
no recesso familiar ou, para fins exclusivamente didáticos, nos estabe-
lecimentos de ensino, não havendo em qualquer caso intuito de lucro;
VII - a utilização de obras literárias, artísticas ou científicas para produzir
prova judiciária ou administrativa;
VIII - a reprodução, em quaisquer obras, de pequenos trechos de obras
preexistentes, de qualquer natureza, ou de obra integral, quando de
artes plásticas, sempre que a reprodução em si não seja o objetivo prin-
cipal da obra nova e que não prejudique a exploração normal da obra
reproduzida nem cause um prejuízo injustificado aos legítimos interes-
ses dos autores.
Art. 47. São livres as paráfrases e paródias que não forem verdadeiras
reproduções da obra originária nem lhe implicarem descrédito.
Art. 48. As obras situadas permanentemente em logradouros públicos
podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos,
fotografias e procedimentos audiovisuais.
6
Para saber mais sobre os critérios de que o Judiciário se utiliza na avaliação
da licitude de paródias, ver Perez (2016).
7
Apelação Cível no 0067457-94.1996.8.26.0000 e Embargos de Declaração
no 0067457-94.1996.8.26.0000, no TJ/SP.
Outra controvérsia conhecida é aquela em torno do Cristo Reden-
tor. Em um dos vários casos envolvendo o monumento, herdeiros de
um dos escultores, Paul Landowski, quiseram impedir a joalheria H.
Stern de produzir e vender pequenos pingentes reproduzindo o Cris-
to. O caso acabou não sendo propriamente julgado (decidiu-se apenas
que Landowski havia cedido seus direitos e não podia mover aquele
processo, mas não sobre a licitude da utilização pela H. Stern),8 mas,
na época (2012), foram produzidos vários argumentos, dos dois lados,
sobre o art. 48, envolvendo inclusive a questão do uso comercial.
Há também, entre os autores que escrevem sobre direito autoral,
quem defenda que o art. 48 fala na liberdade de representar, e não de
reproduzir, ou seja, eu posso até fazer uma fotografia de uma escultura
que esteja em um lugar público, mas, se ela estiver dentro do prazo
de proteção, não poderei reproduzir a fotografia em uma revista sem
obter a devida autorização. Outros autores discordam dessa posição,
argumentando que o que a lei quis proteger, ainda que sem usar as pa-
lavras de forma técnica, foi propriamente a reprodução — sem a qual o
art. 48 não teria razão de ser. Por que seria permitido fotografar, se não
se pode utilizar a fotografia? Parece-nos que essa última posição faz
mais sentido. De qualquer forma, é importante saber que esse direito
relativo à livre utilização de obras situadas em logradouros públicos é
bastante controverso, inclusive no Judiciário.
8
Ver acórdão na Apelação Cível n o 0103897-94.2007.8.26.0100 no TJ/SP.
Relator: desembargador Vito Guglielmi. Julgamento em 15 de março de 2012.
9
Disponível em: <www.acessibilidade.gov.pt/pub/tratado_marraque-
xe_pt.html#artigo1>. O Brasil foi um grande protagonista na aprovação desse
tratado na Ompi.
10
Isso quer dizer que os direitos ali contidos têm caráter de direitos cons-
titucionais e não podem ser revogados por mera mudança na lei. Ver Souza,
Fairbanks e Souza (2015).
11
Para sermos mais específicos, o que o STJ decidiu é que a “regra dos três
passos”, prevista na Convenção de Berna e reproduzida no TRIPS, tem apli-
cabilidade imediata, o que quer dizer que, se um uso está conforme com a
regra, ele é permitido, sem que seja necessária a previsão legal específica. A
primeira decisão nesse sentido foi de 15 de março de 2011, no Recurso Especial
no 964.404/ES (2007⁄0144450-5). Terceira Turma, por unanimidade, tendo
como relator o ministro Paulo de Tarso Sanseverino.
Uma leitura atenta dos arts. 46, 47 e 48 que reproduzimos acima revela
que são bastante limitadas as possibilidades de reprodução ou cópia
integral de uma obra intelectual. É possível destacar a reprodução:
12
A lei menciona a licença, mas praticamente só menciona cessão na regulação
da transferência de direitos. Há diferentes entendimentos sobre os diferentes
dispositivos, mas, de qualquer forma, diante das diferentes interpretações,
o mais seguro é que sempre se coloquem por escrito todas as condições de
qualquer uma das transferências (e, de forma reversa, que se considerem não
transferidos os direitos que não tenham sido colocados em acordo escrito).
Isso favorece também o autor, evitando que se presumam transferências que
ele não teria autorizado.
13
Apesar de usado indistintamente, a rigor um contrato é um negócio jurídico
oneroso, ou seja, que tem um valor determinável. Estamos utilizando a palavra
instrumento para referir-nos ao documento jurídico que formaliza o acordo
entre as partes, porque estamos falando também de casos em que transferências
serão dadas gratuitamente.
É possível ceder direitos sobre obras futuras, ou seja, que o autor ainda
vai criar. É o caso do museu que estabelece um contrato com um artista
que criará uma obra em sua fachada, querendo estabelecer uma cessão
de direitos sobre ela, antes de ela ter sido criada (atenção: o direito de
que estamos tratando não é o do suporte material, mas o direito de
autor sobre a obra criada — no caso, o que será feito das imagens dela).
No entanto, visando proteger o autor de abusos, o máximo de tempo
que esse contrato pode ter é cinco anos (art. 51 da LDA). Disposições
em contrário (prazos maiores, ou prazo indeterminado) são inválidas
(será considerado que a cessão tem o prazo de cinco anos).
Outra limitação imposta pela LDA é a de que o autor só pode
ceder direitos já existentes à data do contrato (art. 49, V). Isso acaba
sendo muito importante diante das inovações tecnológicas: se a nos-
sa Maria de Castro cedeu os direitos à editora brasileira há 20 anos,
quando ainda não se comercializavam e-books, a editora não vai poder
comercializar seu romance em e-book sem obter uma nova cessão de
direitos, mesmo se a cessão anterior estiver em vigor. A ideia é que o
autor nunca seja pego de surpresa, como se tivesse autorizado algo
que ainda nem sabia que existia, e a melhor interpretação desse dispo-
sitivo da legislação é que ele se aplica também para as licenças. É claro
que isso pode gerar dores de cabeça para instituições de memória: se
os contratos estabelecidos no passado não previam utilizações na in-
ternet, terão de ser celebrados novos para que as obras possam ser
difundidas na rede.
14
Para mais informações: JISC. In from the cold: an assessment of the scope of
‘orphan works’ and its impact on delivery of services to the public. Disponível em:
<https://assets.documentcloud.org/documents/2094366/orphan-works2015.
txt>. Acesso em: 14 abr. 2016.
15
Ver texto da diretiva em: <http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.
do?uri=OJ:L:2012:299:0005:0012:PT:PDF>. Acesso em: 12 maio 2017. Ver
também a crítica da Electronic Information for Libraries (EIFL) em: <www.
eifl.net/resources/european-orphan-works-directive-eifl-guide>. Acesso em:
12 maio 2017.
OpenGLAM: políticas de
licenciamento livre
O que é o OpenGLAM?
Princípios do OpenGLAM:
16
The Open definition. Disponível em: <http://opendefinition.org/>. Acesso
em: 26 fev. 2016.
17
Ver uma definição e resumo dessa discussão em: <https://creativecommons.
org/share-your-work/public-domain/freeworks/>. Acesso em: 26 fev. 2016.
Mas existe uma discussão importante acerca da própria existência
de direitos autorais sobre esse tipo de fotografia. Que a fotografia é
obra protegida pela LDA é evidente (art. 7o, VII); no entanto, entende-
-se no Brasil, ainda que isso não esteja positivado na lei, que é obra
intelectual protegida por direito autoral somente aquela que é original.
A discussão que se pode fazer, assim, e que se faz efetivamente tam-
bém em outros lugares do mundo, é se uma fotografia de, digamos, um
objeto bidimensional, por mais que seja uma criação que depende de
conhecimento técnico específico e profissional, é uma criação original.
Afinal, ela basicamente é composta de uma obra alheia, captada a par-
tir de processos técnicos.
Essa discussão é extremamente complexa e não vai ser resolvida
aqui. O relatório de pesquisa “The digitization of cultural heritage:
originality, derivative works and (non) original photographs”, de Tho-
mas Margoni (2014), faz uma comparação de como diferentes países
na União Europeia lidam com o assunto, e traz mais uma camada de
complexidade: a diferenciação entre a fotografia de itens de acervo
bidimensionais e tridimensionais, já que em relação aos últimos mais
possibilidades de criação podem ser pensadas.
Se é de se questionar assim, se sequer há proteção autoral a esse
tipo de fotografia, de outro lado o conselho jurídico para uma institui-
ção de memória seria o de se assegurar, sempre que contratar o serviço
fotográfico para registro e digitalização de seu acervo, de que vai deter
os direitos necessários para realizar o que precisar no futuro (por meio
de uma licença ou cessão).
Um ponto levantado por algumas instituições de memória que têm
acervos não protegidos por direitos autorais, ou que estão em domínio
público, é que o licenciamento oneroso (cobrando valores) das foto-
grafias, quando elas obtiveram os direitos, pode ser uma importante
fonte de receita. Voltamos aqui à questão de ser importante refletir em
cada caso sobre os custos, receitas e valores envolvidos na atividade de
licenciamento oneroso dos acervos.
18
State of the Commons. Disponível em: <https://stateof.creativecommons.
org/>. Acesso em: 1o jun. 2017.
19
Mais informações em: <https://br.creativecommons.org/licencas/>. Acesso
em: 21 fev. 2017.
barbosa , Denis Borges. Domínio público e obras órfãs. São Paulo, ago.
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