Nussbaum - Kahan - Two Concepts of Emotino in Criminal Law (1996) - Compressed

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Duas Concepções de Emoção no Direito Penal

Autor(es): Dan M. Kahan e Martha C. Nussbaum Vol. 96, nº
Fonte: Colômbia Lei Análise, 2 (março de 1996), pp.
Publicado por: Columbia Law Review Association, Inc.
URL estável: http://www.jstor.org/stable/1123166
Acesso: 20-08-2015 23:34 UTC
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Análise.
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Todos TR Trm n niin
REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA
VOL. 96 MARÇO DE 1996 NÃO. 2
DUAS CONCEPÇÕES DE EMOÇÃO NO DIREITO PENAL
Dan M. Kahan*
e Martha C. Nussbaum**
Introdução.... 270
I. Duas Concepções de Emoção .............................. 275
A. A Concepção Mecanicista ........... ............... 278
1. A Conta Básica ........... ...................... 278
2. História................................... 280 3. Argumentos contra ........
o .
mecanicismo Concepção .... 282 B. A Concepção Avaliativa ............
285 1. A Conta Básica 285 2. História e Desenvolvimento ................
........ 289 3.
Diferentes Espécies do Concepção Avaliativa ..... 293 4. O Papel dos
.................................
Fatores Sociais ........ 296 297 ..................
.................
C. Emoções, Caráter e Educação Moral II. Duas ............
Concepções de Emoção no Direito Penal Substantivo.. 301 A. Emoções e
Responsabilidade ............. ............. 301
B. Homicídio Voluntário 1. ................................ 305
A Formulação do Common Law a. ........ ............ 305
Provocação Adequada........ b. .................. 306
Mitigação vs. Desculpa ....... c. Calor ............... 312
da Paixão d. Tempo ................................. 315
de resfriamento ........... ....................... 316
e. Justificativa ou desculpa? ........ ................. 318
2. A formulação do Código Penal Modelo ..... .......... 321
C. Assassinato Premeditado D. ................................. 323
Legítima Defesa . .......................................... 327
E. Coação. ................................................ 333
F. Ato Voluntário . ........................................... 338
G. Insanidade . ............................................... 341
*
Professor Assistente da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago. O professor
Kahan agradece ao Fundo Russell J. Parsons para Pesquisa do Corpo Docente e ao Fundo de
Doações Morton C. Seeley da Faculdade de Direito da Universidade de Chicago pelo apoio financeiro.
**
Professor de Direito e Ética, Universidade de Chicago. Os autores agradecem a Albert
Alschuler, Richard Craswell, Richard Epstein, David Friedman, Stephen Gilles, Peter Huang,
Lawrence Lessig, Tracey Meares, Daniel Meltzer, Richard Posner, Stephen Schulhofer, David
Strauss e Cass Sunstein pelos comentários escritos sobre um artigo anterior. rascunho; aos
participantes de workshops patrocinados pelo Departamento de Filosofia da Universidade Brown,
pela Faculdade de Direito de Harvard, pela Faculdade de Direito da Universidade de Chicago, pelo
Departamento de Filosofia da Universidade de Michigan e pelo Projeto RISK da Universidade de
Iowa, para comentários orais; e a Sally Abrahamson, Ross Davies, Timothy Delaune e Jennifer
Wisner pela assistência na pesquisa.
269
Todos TR Trm n niin
270 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269
III. Mudanças nas avaliações da emoção no direito penal. 346

4. Defendendo a Concepção Avaliativa da Emoção no Direito
Penal. ........................................... . 350
A. A concepção avaliativa e os objetivos da
Lei criminal .......................................... 350
1. Condenação Expressiva. ................ 351
2. Dissuasão Ideal a. . ................... 353
Regulação Ideal do Comportamento Emocional ...... b. 354
Formação de Disposições Emocionais
Apropriadas .................................. 355
3. Deserto Individual ............. .. ................... 357
B. Dilemas Morais. ........................................... 359
1. A concepção avaliativa é iliberal? .............. 359
2. O problema da "má moralidade" e uma (parcial)
Solução Institucional . ..................
362
a. Não é pior, possivelmente ....................... 362
melhor b. Uma solução institucional 364
................
366
(parcial) C. Condenação e sentença: um papel para a misericórdia? ........
Conclusão ................................................... ... 372
INrrRODUÇÃO
As emoções são onipresentes no direito penal, assim como na vida. Mas

como é que afectam, e como deveriam, afectar a avaliação jurídica? Deveria a
lei ser mais simpática aos réus que são dominados por paixões como a raiva e
o medo, ou deveria considerar esses réus como especialmente perigosos? Ou
deveria a resposta da lei depender de uma avaliação da própria emoção – se ela
é apropriada ou inadequada, “razoável” ou “irracional”? O que significa uma
emoção ser razoável?
Afinal, as emoções não são apenas perturbações da personalidade que podem
ser mais ou menos fortes, mas que são sempre hostis à razão? Ou incorporam
julgamentos, formas de ver o mundo? Se o fizerem, deveríamos responsabilizar
moralmente as pessoas por esses julgamentos?
A lei não parece dar respostas consistentes a estas questões. Considerar:
Eu, Frank Small, tive uma briga com CR Jacoby no Keyser's Saloon.
Jacoby saiu do bar e desceu a rua com a esposa. Enquanto ele se afastava,
Small aproximou-se dele, colocou uma pistola em sua cabeça e atirou nele.
Jacoby morreu dois dias depois. Na tentativa de mitigar o grau de homicídio
para homicídio culposo, Small argumentou que havia sido impelido a matar por
uma intensa onda de raiva que não diminuiu nos minutos entre a briga e o
ataque fatal; no recurso de sua condenação por homicídio de primeiro grau, ele
argumentou que o tribunal de primeira instância errou ao não instruir o júri de
que "o espaço de tempo que será considerado suficiente para um homem
esfriar, após um conflito, pode diferir de pessoa para pessoa". ." A Suprema
Corte da Pensilvânia rejeitou esta alegação: “Suponhamos então que admitimos
o testemunho de que o réu é temperamental, violento e re-
Todos TR Trm n niin
1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 271
vingativo; e então? Isso é uma desculpa ou até mesmo atenua o crime?

Certamente que não, pois resultam de uma falta de autodisciplina; uma
negligência da autocultura que é indesculpável.”
Robert Elliott invadiu a casa de seu irmão e o matou a tiros sem
motivo aparente. Em seu julgamento, a defesa apresentou depoimento
psiquiátrico de que Elliott estava agindo "sob a influência de um
distúrbio emocional extremo causado por uma combinação de problemas
de custódia dos filhos, a incapacidade de manter uma casa recentemente
comprada e um medo avassalador de seu irmão." Instruído a condenar
Elliott por homicídio culposo apenas se o irmão o tivesse provocado
adequadamente, o júri o considerou culpado de homicídio. Mas a
Suprema Corte de Connecticut reverteu: independentemente de Elliott
ter sido provocado ou não, o júri foi livre para condenar pela acusação
menor, uma vez que determinou que seu "autocontrole] e razão [foram]
dominados por sentimentos intensos como paixão, raiva, angústia, tristeza, agitação
1 "Babe" Beard estava voltando para casa quando encontrou um
grupo de jovens em um campo fugindo com sua vaca. Após uma furiosa
troca de palavras, um dos homens se aproximou de Beard, dizendo:
"Maldito seja. Vou te mostrar." Um Beard enfurecido então quebrou a
cabeça do homem com a coronha de sua espingarda, causando um
ferimento fatal. O júri condenou Beard após ser instruído de que só
poderia creditar sua alegação de legítima defesa se descobrisse que
ele não tinha oportunidade de se retirar do confronto. A Suprema Corte
dos Estados Unidos reverteu a situação, concluindo que um “homem
verdadeiro” não tem o dever de recuar quando confrontado por uma
agressão injusta. Beard "tinha o direito de se manter firme e enfrentar qualquer ataq
? Judy Norman foi durante anos abusada física e mentalmente pelo
seu marido, que a forçou a envolver-se na prostituição e que
frequentemente ameaçou matá-la. Uma noite, depois de uma surra
particularmente severa e depois de o marido a ter chamado de “cachorro”
e a ter feito deitar no chão enquanto ele estava deitado na cama, Norman
levou o bebê para a casa da mãe e voltou com uma pistola. Ela atirou
fatalmente no marido enquanto ele dormia. No julgamento, um
especialista de defesa testemunhou que Norman matou porque ... temia
que, caso contrário, estaria “condenada a uma vida do pior tipo de
tortura e abuso” e que “a fuga era totalmente impossível”. A Suprema
Corte da Carolina do Norte confirmou a recusa do tribunal de primeira
instância em instruir sobre legítima defesa. A opinião da maioria
considerou que as provas “não apoiariam a conclusão de que a arguida
matou o seu marido devido a um receio razoável de morte iminente ...
ou de grandes lesões corporais”; a dissidência respondeu que a "conduta bárbara d
1. Pequeno v. Commonwealth, 91 Pa.

2. Estado v. Elliott, 411 A2d 3, 5, 8 (Conn. 1979).
3. Beard v. Estados Unidos, 158 US 550, 552, 561, 564 (1895).
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. o júri poderia muito bem ter considerado que ela tinha justificativa para
para agir... pela preservação de sua vida trágica."4

1 Claudia Brenner e Rebecca Wight estavam caminhando pela Trilha dos
Apalaches, no Condado de Adams, Pensilvânia. Eles encontraram um
acampamento apropriado para passar a noite e estavam fazendo amor quando
Stephen Carr, um estranho que estava à espreita na floresta, atirou neles,
matando Wight e atingindo Brenner cinco vezes na cabeça, pescoço e braço.
Carr argumentou no julgamento que a visão de fazerem amor provocou uma
sensação incontrolável de repulsa e desgosto; em apoio a esta defesa - que
ele argumentou ter mitigado o homicídio para homicídio culposo - Carr
apresentou provas psiquiátricas relacionadas com a sua rejeição por parte
das mulheres, incluindo a sua mãe, de quem ele suspeitava ser lésbica. O
tribunal de primeira instância recusou-se a admitir esta prova e Carr foi
considerado culpado de homicídio em primeiro grau. O Tribunal Superior da
Pensilvânia afirmou, sustentando que “[a lei] não reconhece a atividade
homossexual entre duas pessoas como provocação legal suficiente para
reduzir um homicídio ilegal... de homicídio a homicídio culposo”. "Uma pessoa
razoável", concluiu o Tribunal, "teria simplesmente interrompido a sua
observação e
abandonado o local; não mataria os amantes."5 David Thacker encontrou-
se com Douglas Koehler num bar e convidou-o para ir ao seu apartamento.
Lá, Koehler supostamente tentou beijar Thacker, que ficou furioso e insistiu
que Koehler fosse embora. Mais tarde naquela noite, ainda irritado, Thacker recrutou seu co
Quando o encontraram, Thacker atirou no rosto de Koehler, matando-o.
Indignando os gays, os promotores permitiram que Thacker se declarasse
culpado de homicídio humano, e o juiz o sentenciou a apenas seis anos.
Explicando a sentença branda, o juiz afirmou que as circunstâncias incomuns
do assassinato tornaram-no “uma tragédia única” e que ele estava “confiante de que o Sr.
Thacker não mataria novamente."6
Como até mesmo este pequeno grupo de casos indica, a lei tratou as
emoções de diversas maneiras diferentes e conflitantes. Na verdade, é
virtualmente inconcebível que qualquer teoria consistente sobre o que são as
emoções e por que são importantes pudesse ter gerado estes resultados. Se
as emoções são de fato forças não racionais que prejudicam o autocontrole,
Small e Carr não têm tanto direito à mitigação quanto Elliott? Por outro lado,
se são elementos da personalidade sujeitos à “autocultura”, e que podem ser
razoáveis ou irracionais, Elliott e Thacker não deveriam ser tão severamente
condenados quanto Small e Carr? O que, por esse motivo, torna Beard's
4. Estado v. Norman, 378 SE2d 8, 9, 11, 13 (NC 1989); eu ia. aos 17, 21 (Martin, J., dissidente).
5. Commonwealth v. Carr, 580 A.2d 1362, 1363-65 (Pa. Super. Ct. 1990). Ver em geral Claudia
Brenner, Eight Bullets: One Woman's Story of Surviving Anti-Gay Violence (1995) (relato pessoal de
Brenner sobre o tiroteio e suas consequências).
6. Família da vítima, gays dizem que o assassino saiu muito fácil, Salt Lake Tribune, 16 de
agosto de 1994, em C1; Juiz faz protesto após cortar sentença do assassino de homem gay, NY
Times, 17 de agosto de 1994, em A15.
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TR Trm n niin
o medo de ser visto como um covarde é razoável, e o medo de Norman de

uma violência e degradação que destrua a personalidade é irracional?
Talvez, em contraste com ambas as abordagens, a lei devesse perguntar
apenas se as circunstâncias em que uma pessoa experimentou uma
emoção revelam que ela é suficientemente perigosa para justificar a
incapacitação. Mas então em que sentido Thacker era menos perigoso que
Carr? Poderá a lei identificar quais os infractores apaixonados que devem
ser considerados perigosos sem assumir posições controversas sobre se
as suas emoções são apropriadas ou inapropriadas à sua situação?
Argumentaremos que as abordagens díspares da emoção em ação no
direito penal decorrem de uma disputa de longa data na cultura ocidental
sobre a natureza e a educabilidade das emoções. Nesta história, duas
visões competem para explicar tais experiências: o que chamaremos de
concepções mecanicistas e avaliativas da emoção. A concepção
mecanicista vê as emoções como forças que não contêm nem respondem
ao pensamento; é correspondentemente cético quanto à coerência da
avaliação moral das emoções e à possibilidade de moldar e remodelar a
vida emocional das pessoas. A concepção avaliativa, pelo contrário,
sustenta que as emoções expressam avaliações cognitivas, que essas
avaliações podem elas próprias ser avaliadas moralmente e que as
pessoas (individual e colectivamente) podem e devem moldar as suas emoções através
Durante décadas, filósofos, antropólogos e psicólogos lutaram para chegar
ao fundo do desacordo entre as explicações mecanicistas e avaliativas.
Como sugerem os resultados contraditórios nestes casos, é importante
que aqueles que administram o direito penal também cheguem ao fundo
da questão.
Nossas reivindicações principais são descritivas. Acreditamos que é
muito mais fácil ver onde e como a lei está a ser inconsistente, uma vez
que as concepções avaliativas e mecanicistas da emoção são trazidas à
vista. As discrepâncias na definição de homicídio culposo, por exemplo,
decorrem de um conflito total entre as duas concepções. Outras
inconsistências são internas a uma concepção ou outra. A concepção
mecanicista da emoção muitas vezes suporta resultados diferentes
dependendo se é combinada com uma abordagem voluntarista ou
consequencialista da responsabilidade moral. A visão avaliativa também
pode gerar resultados diferentes – por exemplo, no âmbito da autodefesa
– dependendo de quais avaliações emocionais a lei está preparada para endossar.
O reconhecimento das duas concepções também ajuda a explicar as
mudanças históricas no tratamento dado pelo direito às emoções. A
influência da concepção mecanicista sobre o direito é um fenômeno
relativamente recente. No entanto, seria um erro concluir que a visão
mecanicista eclipsou a avaliativa. Pelo contrário, a visão avaliativa
permanece dominante no raciocínio jurídico (se não nos comentários
académicos) e tem, de facto, repelido avanços da concepção mecanicista em diversas f
O que mudou dramaticamente, contudo, foi o conteúdo das próprias
avaliações da lei. A abordagem da lei ao comportamento emocional é amplamente per-
Todos TR Trm n niin
considerado como estando num estado de fluxo.7 Alguns vêem nisto um espírito
emergente de anarquia.8 Mas com a ajuda da visão avaliativa, vemos outra coisa: a
capacidade de resposta histórica da lei às mudanças e ao dissenso sobre as questões
sociais. normas. À medida que mudam as normas que definem que tipos de bens são
valorizados por uma pessoa razoável, também muda a avaliação que a lei faz das
emoções que reflectem tais avaliações. A receptividade emergente (embora contestada)
da lei ao medo da vítima de violência doméstica - e a sua simpatia cada vez menor pela
raiva do corno - decorrem de mudanças nas normas relativas ao género e à igualdade.
O poder da visão avaliativa para explicar este fenômeno é outro grande benefício
descritivo deste relato de emoção no direito penal.
Além de descrever a lei, também desejamos avaliá-la. A nossa afirmação

normativa, simplesmente, é que as doutrinas informadas pela concepção avaliativa
são superiores às doutrinas informadas pela concepção mecanicista.
São melhores, em parte, porque são mais eficazes na dissuasão e na condenação de
irregularidades criminais. Mas ainda mais importante, eles são melhores porque são
brutal e intransigentemente honestos. As doutrinas mecanicistas, pelo contrário,
tendem a disfarçar questões morais controversas.
Isto é mau. Argumentamos que é mais provável que a lei seja justa quando os decisores
são forçados a assumir a responsabilidade pelas suas avaliações das emoções dos
malfeitores e quando é permitido ao público ver por si próprio as avaliações que os
seus decisores fizeram. .
Nossa análise tem quatro partes. Na Parte I, apresentamos uma visão geral das
concepções mecanicistas e avaliativas da emoção. Além de identificar as características
salientes dos dois pontos de vista, traçamos as suas origens históricas, a sua influência
em várias escolas de psicologia e filosofia, e a sua ligação a diferentes teorias do
carácter e da educação moral.
Nas Partes II e III, desenvolvemos nossas afirmações descritivas. A Parte II utiliza

as concepções mecanicistas e avaliativas da emoção para explicar os contornos de
uma série de doutrinas substantivas do direito penal, incluindo homicídio culposo,
homicídio premeditado, legítima defesa, coação, ato voluntário e insanidade. Mostramos
que numerosas divergências sobre a estrutura e o propósito destas doutrinas
acompanham a tensão entre as visões mecanicista e avaliativa. Na verdade,
argumentamos que uma grande deficiência nos relatos académicos existentes – quer
enraizados na deserção individual, na dissuasão ou em outras perspetivas – é que eles
não levaram devidamente em conta a influência da visão avaliativa na formação da
doutrina do direito penal. A Parte III amplia nossa análise descritiva, usando a visão
avaliativa para explicar mudanças históricas na avaliação das emoções pelo direito.
7. Ver, por exemplo, StephenJ. Morse, A "Nova Síndrome da Desculpa", CriminalJust.

Ética, Inverno/Primavera de 1995, em 3-4; Stephen J. Schulhofer, O problema com as provações;
o problema conosco, 105 Yale LJ. 825, 850-51 (1995).
8. Ver, por exemplo, Alan M. Dershowitz, The Abuse Excuse 3-5 (1994); Charles J. Sykes, A.
Nação das Vítimas: A Decadência do Caráter Americano (1992).
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Finalmente, a Parte IV avalia normativamente as concepções mecanicistas e avaliativas

das emoções tal como aparecem no direito penal. Argumentamos que as doutrinas
estruturadas para refletir a visão avaliativa promovem melhor os propósitos reconhecidos
do direito penal. Também abordamos e refutamos a acusação de que a avaliação das
emoções obriga a lei a fazer julgamentos morais inadequados. Finalmente, qualificamos o
nosso apoio à concepção avaliativa da emoção no direito penal, defendendo a prática da
misericórdia na condenação de infratores que não podem ser justamente responsabilizados
pelo seu caráter.
I. Duas CONCEPÇÕES DE EMOÇÃO
Desde a época dos antigos filósofos gregos, as concepções mecanicistas e avaliativas

da emoção têm competido na tradição filosófica ocidental e nas visões populares que
derivam e também influenciam essa tradição.9 Mais recentemente, o debate foi retomado
na psicologia. e também a antropologia.'0 Antes de descrevermos essas visões, devemos
descrever mais claramente o que elas tentam
explicar. Ao longo desta tradição, os escritores geralmente concordam que certas
experiências humanas que as pessoas comumente chamam de “emoções”1 podem ser
utilmente classificadas em conjunto, uma vez que partilham muitos aspectos.
9. Compare Martha C. Nussbaum, Poetry and the Passions: Two Stoic Views, em
Passions & Perceptions: Studies in Hellenistic Philosophy of Mind 97, 104-22 (Jacques
Brunschwig & Martha C. Nussbaum eds., 1993) [doravante Nussbaum, Poesia e as
paixões] (contrastando visões estóicas "cognitivas" e "não cognitivas" das paixões) com
Ronald de Sousa, A Racionalidade das Emoções, em Explicando as Emoções 127, 131
(Amelie 0. Rorty ed., 1980) (discutindo as opiniões divergentes entre os filósofos antigos
e modernos sobre a racionalidade ou irracionalidade das emoções, e a tentativa de
responder à pergunta: "A que tipo de racionalidade as emoções podem aspirar?"). Na
medida em que fomos capazes de investigar as tradições não-ocidentais, elas parecem
conformar-se fortemente à concepção avaliativa. Para bons estudos sobre as visões
indiana e chinesa, consulte Emotions In Asian Thought (Roger T. Ames & Joel Marks eds.,
1994). Kwasi Wiredu, o maior especialista americano na história da filosofia africana,
disse a um dos autores durante uma conversa que na tradição ganesa, que ele conhece
melhor, não haveria forma alguma de falar de “emoções” como uma classe distinta de
pensamentos ou julgamentos; eles seriam simplesmente descritos como pensamentos
de um certo tipo. Conversa com Kwasi Wiredu, Professor de Filosofia, University of South
Florida, na Duke University, em Durham, NC (24 de março de 1994).
10. Ver, por exemplo, Richard S. Lazarus, Emotion & Adaptation 8-15 (1991)
(descrevendo "The Retreat from Radical Behaviorism and the Rise of Cognitivism" nas
décadas de 1960 e 1970).
11. Em grande parte do debate, “paixões” (compare o pathi grego, as paixões latinas,
as paixões francesas) aparecem, às vezes ao lado de “emoções”. (O latim passio não é
de uso comum no período clássico: Cícero e Sêneca traduzem o grego pathi por effectus,
o que traduz corretamente a ligação com o verbo paschd, que em geral significa "ser
afetado". Affectus também é o termo escolhido por Agostinho, junto com com
perturbações e paixões. Ver Santo Agostinho, A Cidade de Deus Contra os Pagãos, Livros
XIV.9, .10, .23, em 310, 322, 382 (Philip Levine trad., 1966) (as citações de Cidade de Deus
incluem o designações padrão de livros e capítulos seguidas pelos números das páginas
na edição Levine).) Descartes usa paixões francesas como termo genérico, ver Descartes,
Les passions de lame, reimpresso em OEuvres et Lettres 695 (Andre Bridoux ed., 1953) ( 1649 ), mas usa
Todos TR Trm n niin
276 REVELAÇÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269
recursos de mon. As principais emoções incluem alegria, tristeza, medo, raiva, ódio,
piedade ou compaixão, inveja, ciúme, esperança, culpa, gratidão, nojo e amor. Filósofos,
psicólogos e antropólogos geralmente concordam que estes são distintos, em aspectos
importantes, dos apetites corporais, como a fome e a sede, e também dos estados de
espírito sem objeto, como a irritação ou a depressão endógena. Existem muitas distinções
entre os membros da família;13 a classificação de alguns casos permanece uma questão
controversa;14 mas ainda existe um grande consenso sobre os membros centrais da
família e a sua distinção em relação a outras experiências humanas.
738. O termo "paixão" agora sugere "uma emoção veemente, dominante ou avassaladora". The
Oxford English Dictionary 309 (JA Simpson & ESC Weiner eds., 2ª ed. 1989), mas esse não era
o caso com seus usos genéricos anteriores na filosofia grega, romana e francesa. Em geral,
mesmo quando o termo genérico utilizado flutua, as principais espécies permanecem
notavelmente consistentes.
12. Na verdade, a culpa não estava incluída em nenhuma lista antiga de emoções;
taxonomias antigas reconheciam apenas emoções dirigidas ao presente e dirigidas ao futuro.
Ver 3 Hans von Arnim, Stoicorum Veterum Fragmenta 397, 401, 409, 414, at 96-100 (1924)
(coletando as listas antigas) (as citações dos fragmentos estóicos incluem o número do
fragmento seguido pelos números das páginas no texto de von Arnim ).
13. Por exemplo, o amor é frequentemente analisado como uma relação que envolve
emoção, e não simplesmente como uma emoção. Veja, por exemplo, Aristotelis, Ethica
Nicomachea 1156a-1156b, em 158-60 (Ingram Bywater ed., 1949) (1894) [doravante Aristóteles,
Ética] (as citações da Ética incluem as designações padrão da seção "Bekker" seguidas pela
página números na edição Bywater) ("pois a maior parte da amizade do amor depende da
emoção"); Martha C. Nussbaum, Eros and the Wise: The Stoic Response to a Cultural Dilemma,
em 13 Oxford Studies in Ancient Philosophy 231, 233 (1995) [doravante Nussbaum, Eros and the
Wise] ('er6s é visto como um presente divino, conectado com... intenções educativas generosas
para com o amado"). O ódio pode ter as mesmas características, embora também tenha sido
analisado simplesmente como uma emoção. Compare W. Ronald D. Fairbairn, Psychoanalytic
Studies of the Personality 26-27 (1984 ) (tratando o ódio como a "reversão de valores" do amor
em indivíduos com tendência esquizóide) e Nico H. Frijda, The Emotions 212 (1986)
("O ódio é uma emoção que contém o componente de avaliação do objeto.") com Descartes,
The Passions of the Soul, em 1 The Philosophical Writings of Descartes 325, 350 John
Cottingham et al. trad., 1985) (classificando o ódio como uma "paixão[ ]") e Sigmund Freud, Uma
Introdução Geral à Psicanálise 293 Joan Riviere trad., rev. Ed. 1935) [doravante Freud,
Psicanálise] (caracterizando o ódio como "acionado por um sentimento de aversão"). Algumas
variedades de nojo parecem mais reações corporais instintivas do que emoções, embora muitas
variedades estejam mais próximas das emoções por conterem a visão de um objeto.
Veja, por exemplo, Lazarus, nota 10 supra, em 56 (contrastando "aversão" como um reflexo
embutido com "nojo" como uma resposta aprendida a uma "substância, idéia ou ação" específica).
14. Normalmente, esta incerteza sobre a classificação deriva de uma incerteza sobre as
características salientes do apetite, emoção ou humor particular em questão - sobre o desejo
sexual, por exemplo, sobre se é principalmente um impulso corporal, ou se é despertado pela
concentração em um objeto; sobre a depressão, se ela sempre tem algum objeto ou razão, ou
se pode surgir de causas fisiológicas puramente endógenas. Veja Martin EP
Seligman, Helplessness: On Depression, Development, and Death 78-79 (1975) (resumindo a
"dicotomia endógena-reativa" na análise da depressão); George Graham, Melancholic
Epistemology, 82 Synthese 399, 403-07 (1990) (descrevendo casos contrastantes). Outros casos
limítrofes que podem ser encontrados em algumas classificações são orgulho (isso é realmente
uma emoção ou um traço de caráter?), humildade (idem), admiração (emoção ou pensamento
não emocional?) e respeito (idem).
Todos
TR Trm n niin
Os relatos filosóficos das emoções têm suas raízes nas formas comuns de falar e
pensar sobre as emoções. É sempre importante para os pensadores de ambos os lados do
debate apontar para as (supostas) credenciais experienciais intuitivas da sua visão e,
portanto, citar ditos comuns, descrições poéticas, e assim por diante, como evidência que
apoia o seu lado.15 Embora essas experiências da vida real certamente exibem alguma
variação histórica (o amor, por exemplo, aparece em formas sutilmente diferentes ao longo
dos tempos, desde os antigos gregos, ao amor cortês , às concepções românticas do
século XIX, e assim por diante),16 há bastante comum base e sobreposição que temos o
direito de pensar no debate como um debate genuíno sobre algo razoavelmente estável,
em vez de um conjunto de descrições de uma realidade em mudança.'17 Porque os relatos
filosóficos rastreiam percepções comuns de emoções neste Dessa forma, nossas
afirmações sobre a lei não precisam
se basear em afirmações de influência teórica direta. No entanto, para compreender
a situação do direito, é útil estudar os debates teóricos mais explícitos sobre a emoção,
cujos vestígios aparecem nos escritos jurídicos, muitas vezes de forma condensada e não
reconhecida.
Para apresentar os dois lados de uma forma altamente esquemática, podemos dizer
que a visão mecanicista sustenta que as emoções são forças mais ou menos desprovidas de sentido.
15. Compare Sêneca, On Anger, em Sêneca: Moral and Political Essays 1.12.1-.2, em 1, 30
John M. Cooper & JF Procop6 eds. & trad., 1995) [doravante Sêneca, On Anger] (as citações de
On Anger incluem as designações padrão das seções seguidas dos números das páginas na
edição Cooper) ("'Meu pai está prestes a ser morto - eu o defenderei; ele foi morto - eu vou vingá-
lo; não porque estou sofrendo, mas porque deveria.' ") e id. em 1.16.7, em 34-35 (citando Zenão
fazendo uma analogia entre emoções e feridas) com Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em
1155a32-1155bl, em 156 (ilustrando elementos de amor e amizade com frases como "pássaros
da mesma pena voam juntos" e "dois de uma troca nunca concordam"). Mesmo os relatos mais
elaboradamente teorizados, por exemplo, as antigas taxonomias estóicas gregas, são
cuidadosamente apoiados por apelos ao uso e à experiência comuns. Ver Martha C. Nussbaum,
The Therapy of Desire 368-69 (1994) [doravante Nussbaum, Therapy].
16. Ver, por exemplo, Beth L. Bailey, From Front Porch to Back Seat: Courtship in Twentieth-
Century America 1-12 (1988) (narrando a transformação do namoro no século XX em "um ato
privado conduzido no mundo público" ); Henry Staten, Eros in Mourning: Homer to Lacan 98-107
(1995) (analisando o tratamento do amor cortês por Shakespeare); John J. Winkler, As restrições
do desejo: a antropologia do sexo e do gênero na Grécia Antiga 72, 82 (1990) (contrastando o
eros grego antigo e as concepções modernas de amor); John F. Benton, Clio e Vênus: Uma
Visão Histórica do Amor Medieval, em O Significado do Amor Cortês: Artigos da Primeira
Conferência Anual do Centro de Estudos Medievais e da Primeira Renascença 19, 19-37 (FX
Newman ed., 1968 ) (revisando vários tratamentos do amor na época medieval e criticando o uso
moderno do termo "amor cortês"); David M. Halperin, Platão e a Metafísica do Desejo, em 5
Proceedings of the Boston Area Colloquium in Ancient Philosophy 27, 27-36, 50-51 (John J.
Cleary & Daniel C. Shartin eds., 1989) (descrevendo e analisando a teoria do desejo erótico de
Platão); Nussbaum, Eros and the Wise, nota 13 supra, p. 231-40 (resumindo o eros grego antigo).
17. Não pretendemos aqui negar que as emoções apresentam uma variação social
considerável e são, nesse sentido, até certo ponto, "construídas socialmente". Ver infra texto
que acompanha as notas 107-111.
Todos TR Trm n niin
de pensamento ou percepção - que são impulsos ou surtos que levam

a pessoa à ação sem incorporar crenças, ou qualquer forma de ver o
mundo que possa ser avaliada como correta ou incorreta, apropriada
ou inapropriada. A visão avaliativa sustenta, pelo contrário, que as
emoções incorporam crenças e modos de ver, que incluem apreciações
ou avaliações da importância ou significado de objectos e
acontecimentos. Estas avaliações podem, por sua vez, ser avaliadas
quanto à sua
adequação ou inadequação. 18 Esta Parte descreve os dois pontos
de vista e alguns dos argumentos pelos quais cada um se defende.
Dedicaremos mais tempo às críticas à concepção mecanicista feitas
pela concepção avaliativa, uma vez que queremos mostrar por que a
concepção avaliativa gozou de ampla aceitação e provou ser a influência
dominante no desenvolvimento do direito, se não nos estudos
jurídicos. Esta influência não pode ser totalmente separada dos factores
que o tornam um relato poderoso de alguns aspectos da experiência
humana e uma base eficaz para práticas de educação moral e avaliação
moral. Assim, ao longo da descrição da concepção avaliativa, iremos
também defendê-la, embora não pretendamos que a explicação que se segue seja u
A. A concepção mecanicista
1. A conta básica. - A concepção mecanicista apareceu de muitas

formas. As palavras associadas a ela incluem "impulso",19 "impulso",20
movimento irracional,2' "força",22 e sem dúvida outras. A afirmação
básica desta concepção é que as emoções (por exemplo, raiva ou
medo) são energias que impelem a pessoa à ação, sem incorporar
formas de pensar ou perceber objetos ou situações no mundo. Eles
nem sequer estão ligados de forma muito confiável a essas formas de
pensar e ver: eles seguem leis próprias.23 A concepção mecanicista
tipicamente vê essas leis como derivadas de uma "natureza humana" inata que pre
18. Este relato está intimamente ligado ao argumento histórico em Nussbaum,

Therapy, nota 15 supra, caps. 10-11; e ao argumento filosófico mais elaborado em Martha
C. Nussbaum, Upheavals of Thought: A Theory of the Emotions, The Gifford Lectures for
1993 (a ser publicado em 1998) [doravante Nussbaum, Upheavals].
19. Ver, por exemplo, Richard Wollheim, Sigmund Freud 111 (1971) (discutindo "a
domesticação do impulso"). Para visões contrastantes de "impulso" nos tribunais,
compare McGill v. State Accident Ins. Fund Corp., 724 P.2d 905, 906-07 (Or. Ct. App. 1986)
(tratando o suicídio como um impulso irresistível) com Kwosek v. State, 100 NW2d 339,
346 (Wis. 1960) ("Tal os chamados impulsos irresistíveis são meramente impulsos não resistidos.").
20. Ver, por exemplo, Immanuel Kant, Introdução à Metafísica da Moral, em Kant's
Ethical Philosophy 1, 14 (James W. Ellington trad., 1983); ver também Lazarus, nota 10
supra, p. 8 (listando e criticando visões mecanicistas).
21. Veja Galeno, Sobre as Doutrinas de Hipócrates e Platão 332 (Phillip de Lacy ed. &
trad., 1984) (resumindo Posidônio).
22. Ver, por exemplo, Freud, Psicanálise, nota 13 supra, p. 306.
23. Ver Nussbaum, Poetry and the passions, nota 9 supra, p. 105.
Todos TR Trm n niin
formação social e responde ao cultivo social apenas até certo ponto.24 As emoções estão
por trás da cultura; fazem parte do nosso equipamento humano inato básico, a ser
estudado pelas ciências da psicologia e da fisiologia25, e não pelas disciplinas normativas
da ética e do pensamento político.
Caracteristicamente, esta visão recusa-se a fazer uma forte distinção entre emoções como
o medo, a tristeza, a raiva e a inveja, e apetites corporais como a fome e a sede.26 Tal como
estes apetites, as emoções são vistas como sentimentos relativamente desprovidos de
conteúdo representacional ou cognitivo. Tal como estes apetites, as emoções podem ter
um objeto, mas o objeto é concebido como uma causa externa ou gatilho da emoção, e
não como algo focado dentro da própria emoção.27
A concepção mecanicista tem força porque parece captar bem algumas características
proeminentes da experiência emocional. Primeiro, capta uma ligação entre emoção e
passividade que ocorre em grande parte da nossa conversa e experiência. As emoções
parecem coisas que nos arrebatam, ou nos varrem, ou nos invadem, muitas vezes sem o
nosso consentimento ou controlo - e esta ideia intuitiva é bem preservada na visão de
que elas são realmente impulsos ou impulsos que seguem o seu próprio caminho sem
incorporando razões ou
24. Ver, por exemplo, Immanuel Kant, Perpetual Peace, em Kant: Political Writings 93,
111, 120 n.* (Hans Reiss ed. & HB Nisbet trad., 2d ed. 1991) (descrevendo a guerra como
"arraigada na natureza humana , e concluindo que o conflito internacional é uma evidência
"irrefutável]" da maldade humana inerente); ver também Catherine A. Lutz, Unnatural
Emotions: Everyday Sentiments on a Micronesian Atoll & Their Challenge to Western Theory
53-80 (1988) (revisando e criticando as visões ocidentais das emoções).
25. Ver, por exemplo, Max F. Meyer, That Whale Among the Fishes-The Theory of
Emotions, 40 Psychol. 292, 292-97 (1933).
26. Ver, por exemplo, Platão, The Republic 437-42 (Johannes Burnette ed., 1954) (1902)
(as citações de The Republic indicam as designações padrão da seção "Stephanus"); ver
também Galeno, nota 21 supra, em 322.
27. Ver, por exemplo, Sigmund Freud, Three Essays on the Theory of Sexuality 32-34
(James Strachey ed. & trad., Basic Books rev. ed. 1975) (descrevendo, em termos instintivos,
a transformação do amor em ódio, e caracterizando o "instinto" como "o representante
psíquico de uma fonte de estimulação endossomática que flui continuamente"); Melanie
Klein, On Identification (1955), reimpresso em 3 Writings of Melanie Klein: Envy and
Gratitude and Other Works 1946-1963, at 141, 152-54 (Roger Money-Kyrle et al. eds., 1975)
(descrevendo o " emoções" de um paciente fictício como respostas a, por exemplo, "objetos
primordiais" parentais e "objetos bons" e "maus" internalizados). A disputa entre as duas
visões nada tem a ver com a disputa entre as filosofias dualista e fisicalista da relação mente-
corpo. Pode-se aceitar a visão mecanicista e ainda assim não aceitar uma explicação
fisiológica dos impulsos ou forças em questão. Ver, por exemplo, Freud, Psycho-Analysis,
nota 13 supra, p. 180 (atribuindo “impulsos de ódio” a “lembranças”).
Pode-se também sustentar que todos os processos nas criaturas vivas são corporais, sem
concluir que isso autoriza a eliminação da percepção e do pensamento das nossas definições de emoção.
Veja, por exemplo, Julia Annas, Helenistic Philosophy of Mind cap. 2 (1992) (analisando a
inclusão da percepção e do pensamento pelos estóicos em sua concepção de uma alma "física"); Marta C.
Nussbaum & Hilary Putnam, Changing Aristotle's Mind, em Essays on Aristotle's De Anima
27, 44 (Martha C. Nussbaum & Amelie 0. Rorty eds., 1992) (afirmando que "[a] conclusão
adequada, a conclusão de Aristóteles, é que tudo estes, perceber, desejar, emoção, são
fórmulas na matéria" e atribuir "consciência intencional" e "percepção" a pelo menos
alguma emoção).
Todos
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mentiras.28 Em segundo lugar, a visão capta a sensação que temos de que as

emoções são externas ao eu, forças que fazem algo a “nós” sem serem (ou pelo menos
sem serem claramente) partes daquilo que consideramos nós mesmos. A raiva, por
exemplo, pode parecer surgir do nada, de maneiras que “nós” desaprovamos
veementemente. Finalmente, a visão parece captar a urgência e o “calor” das emoções,
a sensação que temos de que elas têm uma força enorme – pois se pensarmos nelas
como impulsos ou forças semelhantes às correntes de um oceano, podemos imaginar
essas emoções naturais. consideramos forças extremamente fortes sem nos
preocuparmos com questões sobre como nossos próprios pensamentos poderiam ter
tal força. Para muitos pensadores, ver as emoções desta forma parece ser intuitivamente
plausível e apropriadamente científico; nós os estudamos da mesma forma que
estudaríamos um choque elétrico passando por um organismo.29 Qualquer visão que
se oponha a
essa concepção terá de encontrar alguma maneira de explicar esses fenômenos
intuitivos. As concepções que definem as emoções como incorporando um tipo de
pensamento sobre um objecto parecem ter dificuldade em enfrentar este desafio, pois
os pensamentos são geralmente vistos como coisas que fazemos ou fazemos
activamente, e não como coisas que sofremos; geralmente são concebidos como
centrais para o âmago da nossa individualidade; e geralmente são imaginados como
calmos e tranquilos. Pensar nas emoções como pensamentos pode tornar difícil
entender por que elas deveriam ser tão difíceis de administrar e deveriam causar a
reviravolta na vida humana que frequentemente causam.
2. História. - A concepção mecanicista tem uma longa história na filosofia
ocidental, especialmente em pensadores fortemente influenciados pelo surgimento de
concepções mecanicistas e científicas do ser humano. Embora esta visão possa ser
encontrada na antiguidade clássica - em alguns escritos de Platão,30 por exemplo, e na
obra do filósofo médico Galeno - ela se torna popular com o advento de explicações
mecanicistas da vida humana em geral, na obra de Descartes32 e, de maneira diferente,
os empiristas britânicos.33 Kant, provavelmente sob a influência tanto da no-
28. Uma variante importante desta ideia intuitiva - e cuja influência na história do direito e nas
concepções populares não deve ser subestimada - é a ideia cristã do pecado original, tal como é
discutida, por exemplo, nas obras de Santo Agostinho, nas quais as emoções são vistos como
relíquias ingovernáveis de natureza inata que nos dominam durante o sono, mesmo que consigamos
mantê-los sob controle durante a vigília. Veja, por exemplo, 2 Santo Agostinho, Confissões de Santo
Agostinho 150-52 (TE Page et al. eds. & William Watts trans., 1961).
29. Ver, por exemplo, Lutz, nota 24 supra, p. 65-66 (revisando
tratamentos da emoção como uma força física).
30. Ver, por exemplo, Platão, nota 26 supra, p. 439-41.
31. Ver, por exemplo, Galeno, nota 21 supra, p. 249.
32. Ver geralmente Descartes, nota 13 supra, em 328 (desenvolvendo uma teoria das paixões
“como se eu estivesse considerando um tema que ninguém havia tratado antes de mim” por causa
“dos defeitos das ciências que [recebemos] de Os antigos"). Sobre as complexidades da posição de
Descartes, ver o excelente relato em Anthony Kenny, Action, Emotion, and Will 1-17 (1963).
33. Sobre David Hume, ver Kenny, nota 32 supra, p. 20-28. Donald Davidson enfatizou as
complexas afiliações da visão de Hume com as tradições avaliativas, bem como com as tradições
mecanicistas:
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ções da nossa natureza original e das ideias românticas alemãs de natureza pré-cultural,
endossa uma forma de concepção mecanicista.34 O seu papel principal na história do
pensamento político e jurídico torna o seu endosso da visão mecanicista particularmente
importante para o nosso argumento.
Neste século, a concepção mecanicista tem desfrutado de grande proeminência,
devido à influência tanto destas visões filosóficas como de diversas formas diferentes de
teoria psicológica. Até bem recentemente, os psicólogos cognitivos, sob a influência do
behaviorismo, sustentavam que as emoções, como outros estados psicológicos, poderiam
ser entendidas como impulsos ou forças, neste caso forças corporais, que não contêm
pensamentos ou avaliações.35 Embora na maioria dos casos eles não ofereceram ideias
concretas sobre como reduzir as emoções a estados fisiológicos não-cognitivos, eles
persistiram na confiança de que isso poderia ser feito.36 Enquanto isso, na psicanálise,
Freud e aqueles que o seguiram mais de perto ofereceram uma explicação mecanicista de
tanto apetites quanto emoções, tratando as emoções como impulsos ou impulsos
poderosos que são inatos e não respondem muito às informações sobre o mundo.37
Embora a concepção mecanicista logo tenha sofrido forte ataque teórico tanto na
psicologia cognitiva quanto na psicanálise (por exemplo, pelo " relações objetais"
Hume não permitirá que o orgulho ou qualquer outra paixão se baseie apenas na razão;
mas isso não significa negar que algumas paixões. .. são baseados em razões. O
argumento de Hume é antes que se uma paixão é baseada em razões... pelo menos uma
das razões deve ser ela mesma, ou estar baseada em, uma paixão.
Donald Davidson, Teoria Cognitiva do Orgulho de Hume, 73J. Fil. 744, 752 (1976). Mas veja Annette
Baier, Análise do Orgulho de Hume, 75 J. Phil. 27, 27-40 (1978) (criticando o relato de Davidson).
34. A teoria moral de Kant não implica a visão mecanicista e, em alguns aspectos, seria melhor
apoiada pela visão avaliativa. Ver Nancy Sherman, Making a Necessity of Virtue: Aristotle and Kant
on Virtue (a ser publicado em 1996) (manuscrito em 174, arquivado na Columbia Law Review)
(observando a distinção de Kant entre a fonte das restrições da moralidade - a razão praticada - e o
"real" execução" de princípios morais); Martha Nussbaum, Kant e o cosmopolitismo estóico, J. Pol.
Fil. (a ser publicado em 1997) (manuscrito em 24 anos, arquivado na Columbia Law Review) ("Kant...
concebe [s] as paixões... como naturais e pré-culturais...").
35. Ver Meyer, nota 25 supra, em 300 ("Eu prevejo: A 'vontade' praticamente desapareceu de
nossa psicologia científica hoje; a 'emoção' está fadada a fazer o mesmo. Em 1950, os psicólogos
americanos sorrirão para ambos termos como curiosidades do passado."); veja também Martha C.
Nussbaum, Animal Emotions, em Nussbaum, Upheavals, supra nota 18 (manuscrito Gifford Lecture
II em 5-6, arquivado na Columbia Law Review) ("Em seu zelo em descartar o mundo interior da
experiência, os psicólogos nas garras do o behaviorismo recentemente em voga previu que a
emoção logo desapareceria do cenário científico, como um fenômeno “vago” e “inobservável”, uma
relíquia do nosso passado pré-científico.”).
36. Para uma história altamente crítica destes desenvolvimentos, ver Lazarus, supra nota 10,
pp. 3-15.
37. Ver, por exemplo, Freud, Psycho-Analysis, nota 13 supra, p. 22-23 (“Os distúrbios [mentais]
estão abertos à influência terapêutica apenas quando podem ser identificados como efeitos
secundários de alguma doença orgânica.”); Sigmund Freud, Projeto para uma Psicologia Científica,
em The Freud Reader 86, 87 (Peter Gay ed., 1989) (descrevendo uma "psicologia que será uma
ciência natural: isto é, para representar processos psíquicos como estados quantitativamente
determinados de material especificável partículas").
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escola,38 que atribuía um rico conteúdo cognitivo às emoções de inveja, tristeza e

saudade da criança), as visões mecanicistas tiveram e continuam a ter ampla influência
popular. Versões contemporâneas da concepção mecanicista no direito e na vida
pública mostram frequentemente a influência de uma multiplicidade de fontes,
incluindo filosofia, psicologia e psicanálise.39 3. Argumentos contra a concepção
mecanicista. - A concepção mecanicista capta algumas características da
experiência emocional, especialmente a sensação que temos de que as emoções são
formas urgentes e acaloradas de responder a um evento e que nos dominam sem o
nosso consentimento. Por outro lado, parece bastante incapaz de explicar outros
aspectos da experiência emocional. Se pensarmos, por exemplo, numa pessoa que
está a sofrer luto, descobrimos que não podemos descrever a emoção sem mencionar
um objecto para o qual ela se dirige. A dor de uma pessoa que chora a morte de um
filho não pode ser adequadamente descrita simplesmente como uma força ou uma
corrente ou mesmo como uma força causada por um pensamento que permanece
externo à dor - pois devemos mencionar que a própria dor é dirigida a a criança. Se
retirarmos da experiência o seu caráter de estar focada naquele rosto e forma, ela se
torna outra coisa, um mero ataque de pressão alta ou indigestão. Mesmo a dor
sentida é dor ao pensar na morte da criança40 e nas suas consequências angustiantes.
É isso que faz com que seja a dor que é; é isso que o torna diferente da dor da
indigestão ou das cãibras musculares.
Além disso, o objeto da emoção é o que os filósofos geralmente chamam de

objeto intencional – isto é, o seu papel na emoção depende da sua interpretação pela
pessoa que experimenta a emoção. Suponhamos que a pessoa tenha sido enganada
e que seu filho esteja de fato vivo e bem; no entanto, ela sente tristeza, pois, enganada,
vê o filho como permanentemente perdido.
Muitas vezes ficamos com raiva das pessoas por motivos inadequados ou equivocados,
vendo-as como pessoas que nos fizeram algum mal, quando na verdade não o fizeram.
No entanto, o que torna a nossa emoção zangada é a forma como vemos a pessoa, e
não a forma como a pessoa realmente é. Esta “atitude” não é explicada pela visão
mecanicista.
Finalmente, as emoções incorporam crenças, e muitas vezes crenças muito
complexas, sobre os seus objectos – um facto que a visão mecanicista, mais uma
vez, não consegue explicar. Aristóteles defende precisamente este ponto, argumentando
que mudanças nas crenças produzem mudanças nas emoções. Para ter medo, argumenta ele, uma pe
38. Ver John Bowlby, Loss: Sadness and Depression 273-75, 285-92, 425-39 (1980)
(discutindo perda e desenvolvimento na primeira infância); Nancy Chodorow, The
Reproduction of Mothering: Psycholysis and the Sociology of Gender 40-54 (1978)
(revisando a teoria das relações objetais e a formação psicanalítica); Fairbairn, nota 13
supra, p. 162-79 (criticando Freud e delineando a teoria das relações objetais).
39. Ver, por exemplo, Thomas C. Gray, Eros, Civilization and the Burger Court, 43
Law & Contemp. Probs., Summer 1980, at 83, 90-97 (criticando alguma jurisprudência
recente da Suprema Corte sobre questões sexuais e citando decisões e comentaristas
referindo-se ao sexo como, entre outras coisas, uma "força... misteriosa" e uma "[i] impulsos[e]").
40. Ver Martha Nussbaum, Emotions asJudgments of Value, em Nussbaum,
Upheavals, supra nota 18 (manuscrito Gifford Lecture I em 9-14, arquivado na Columbia Law Review).
Todos TR Trm n niin
deve acreditar que algum evento iminente ameaça seu bem-estar e que a ameaça é séria.41
Para ficar com raiva, ele deve acreditar que alguém o prejudicou (ou alguém ou algo
querido), não inadvertidamente, mas deliberadamente, ou talvez de forma negligente ou
imprudente, de uma forma mais do que trivial. Para ter pena, ele deve acreditar que alguém
sofreu algo gravemente ruim de uma forma que ele ou ela não merece, ou pelo menos
merece totalmente.42 Se removermos ou modificarmos essas crenças, podemos esperar a
emoção será modificada junto com eles – diretamente, simplesmente por essa mudança
de crença, e não por algum processo adicional de condicionamento comportamental.
Se ele descobrir que não foi X, mas Y que causou o dano, podemos esperar que sua raiva
passe de X para Y. Se ele descobrir que o dano nunca ocorreu, podemos esperar que sua
raiva desapareça. Se ele descobrir que o dano não foi sério, mas trivial, podemos esperar
que sua raiva se transforme em uma leve irritação. E assim por diante. Como a visão
mecanicista trata a crença como externa à emoção e a emoção como algo que não responde
diretamente à crença, será necessário invocar algum processo adicional de supressão ou
condicionamento para explicar a mudança ou diminuição da emoção. Os mecanicistas
poderiam argumentar, talvez, que uma mudança na crença leva a pessoa a envolver-se em
algum processo de supressão ou condicionamento da emoção, e que este processo produz
mudanças na emoção, mas eles não podem atribuir a mudança a qualquer conexão inerente
entre a emoção e a emoção. crença. Esta afirmação, contudo, não representa com precisão
a nossa experiência de mudanças deste tipo. Se estou de luto por uma pessoa querida,
acreditando que ela acabou de morrer, e depois descubro que fui mal informado e que ela
ainda está viva, a minha dor desaparecerá imediatamente devido a essa mudança de
crença; Não preciso empreender nenhum processo adicional de modificação comportamental
para me livrar dele.
Por razões relacionadas, a visão mecanicista parece ser incapaz de explicar a forma
como diferenciamos as emoções. Como mostra Aristóteles, geralmente individualizamos e
distinguimos as emoções com referência às crenças características que as acompanham
– no caso do medo, a crença de que o dano é iminente; no caso da raiva, a crença de que
alguém foi injustiçado; e no caso da piedade, a crença de que outra pessoa está incorrendo
em adversidades sérias e imerecidas. Para se defender de forma consistente, a visão
mecanicista aparentemente deve encontrar formas de definir cada uma destas emoções
sem fazer referência a estes pensamentos: pois incluir o pensamento dentro da definição
é torná-lo parte da identidade da própria emoção. A concepção mecanicista pode fazer
isso? Parece duvidoso. Medo, pena e outras emoções dolorosas não são claramente
distintas no
41. Ver Aristotelis, Ars Rhetorica 1382a, em 86-88 (Rudolfus Kassel ed., 1976) [doravante
Aristóteles, Retórica] (as citações da Retórica incluem as designações padrão da seção "Bekker"
seguidas pelos números das páginas na edição de Kassel) .
42. Ver id. em 1385b-1386b, em 119-23. A visão de Aristóteles é agora a visão dominante na
psicologia cognitiva. Ver Lazarus, nota 10 supra, p. 12-14 (pesquisando os desenvolvimentos
recentes na psicologia e concluindo que "as mudanças [recentes] na perspectiva [também] nos
trouxeram de volta a uma espécie de 'psicologia popular' uma vez encontrada na Retórica de Aristóteles").
Todos
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como se sentem.43 Mesmo para saber se uma determinada experiência é raiva, tristeza,
inveja ou ansiedade, muitas vezes é necessária a inspeção dos pensamentos associados.
O mesmo se aplica às emoções positivas – amor, alegria, gratidão e esperança – nem
todas têm um estado de sentimento único constantemente associado a elas. Duas emoções
podem assemelhar-se em "sentir", e uma única emoção, por exemplo o amor, pode
abranger uma variedade de sentimentos (frequentemente contraditórios).44 É claro que o
mecanicista pode simplesmente ignorar todo o empreendimento de definir emoções e
tratar as distinções entre eles como sem importância. Mas não são características sem
importância da experiência humana, e as explicações filosóficas da emoção geralmente
reconhecem isto.45 Esta é uma das razões pelas quais não encontramos nenhum exemplo
inteiramente puro da concepção mecanicista na história da filosofia. Os filósofos gostam
de dar definições, e nenhuma lista conhecida de definições das emoções propõe defini-las
sem referência à crença ou ao pensamento. Os psicólogos também têm estado
suficientemente empenhados em definir as emoções individuais, ao ponto de considerarem
a incapacidade da concepção mecanicista de produzir definições adequadas como um
ponto decisivo contra ela. Por esta razão, os resultados experimentais de Schachter e
Singer, que mostraram que os sujeitos diferenciavam emoções como alegria, raiva e medo,
não de acordo com o seu estado fisiológico, mas de acordo com as suas crenças sobre a
sua situação,46 foram considerados como tendo soou o toque de morte para a concepção
mecanicista na psicologia cognitiva.47 Assim, não podemos considerar os pensamentos
ou crenças associados à emoção como simplesmente concomitantes ou pré-requisitos
causais. Se forem necessários para identificar ou definir uma emoção, e para individualizar
uma emoção de
outra, isso significa que são parte daquilo que a própria emoção é, partes
constituintes da sua identidade.
43. Isto foi demonstrado experimentalmente, por exemplo, nas famosas experiências
de Schachter/Singer, onde sujeitos aos quais foi induzido um estado fisiológico idêntico,
mas que foram colocados em situações diferentes, identificaram a sua emoção de forma
diferente, de acordo com as suas crenças sobre a sua situação. . Veja Stanley Schachter e Jerome E.
Singer, Determinantes Cognitivos, Sociais e Fisiológicos do Estado Emocional, 69 Psychol.
379, 382-93 (1962).
44. Coloca-se ainda a questão de saber se o amor deve ser entendido como uma
emoção e não como uma relação que contém componentes emocionais. Mas mesmo as
emoções que fazem parte de um relacionamento amoroso estão certamente associadas a
uma ampla gama de sentimentos.
45. Todas as principais explicações filosóficas da emoção mencionadas neste artigo
incluem definições de emoções distintas. Ver, por exemplo, Aristóteles, Rhetoric, supra
nota 41, em 1378a8-1378a30, em 76-77; Benedict de Spinoza, Ethics 137-43 (James Gutman
ed. & William H. White trad., 1949); Descartes, nota 13 supra, em 349-52.
46. Ver Schachter & Singer, nota 43 supra, p. 395-98.
47. Ver James D. Weinrich, Toward a Sociobiological Theory of the Emotions, em 1
Emotion: Theory, Research, and Experience 129-31 (Robert Plutchik & Henry Kellerman
eds., 1980).
Todos
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B. A concepção avaliativa
1. A conta básica. - Se a visão de um objeto e os pensamentos sobre esse objeto são

parte integrante da experiência da emoção, que tipo de pensamentos devem ser esses?48
Pareceria que todos os pensamentos envolvidos nos nossos exemplos têm algo em
comum: todos avaliam ou avaliar o objeto como significativo ou valioso. Não ficamos com
raiva por causa de ofensas que consideramos triviais (ou, se o fazemos, geralmente é
porque isso não é realmente, em algum nível, o que estamos pensando). Na maioria dos
casos, a raiva está associada à avaliação elevada de coisas que são importantes para nós,
como a honra, o estatuto, a segurança dos nossos bens ou a segurança e felicidade das
pessoas que amamos.49 Parece que as próprias emoções contêm uma avaliação ou
avaliação do objeto - isto é, a avaliação faz parte do conjunto de crenças em termos dos
quais a emoção será definida, e essas formas de ver o mundo fazem parte do que a
experiência emocional inclui. O luto vê o perdido como algo de enorme significado; o
mesmo acontece, de uma forma mais feliz, com o amor. A repulsa geralmente vê o objeto
como algo que ameaça ou contamina, algo que precisa ser mantido à distância do eu. O
medo percebe o dano iminente como significativo; a raiva vê o erro como algo muito
grande - seja assim ou não que as coisas realmente são. Às vezes, de facto, a experiência
da emoção revela padrões de avaliação dos quais poderíamos anteriormente não ter
consciência. Uma reação à perda de um ente querido pode informar uma pessoa sobre a
real importância que esse ente querido teve em sua vida;50 a raiva por um insulto à
aparência de uma pessoa pode revelar-lhe que ela atribui mais importância à sua aparência
do que gostaria. Admitir; e assim por diante.51 A concepção avaliativa depende apenas
48. A rigor, podem-se imaginar muitas formas que uma concepção cognitiva pode
assumir, das quais a concepção avaliativa é apenas uma. Mas é também o único que foi
defendido de forma proeminente e o único que tem um poder explicativo real, pelo que
nos concentraremos nele no que se segue.
49. Sobre a ligação entre a raiva e uma afronta à dignidade pessoal, ver em geral
John G. Milhaven, Good Anger (1989).
50. Este é um tema importante em Remembrance Of Things Past, de Marcel Proust.
Ver 3 Marcel Proust, Remembrance Of Things Past 425 (CK Scott Moncrieff et al. trad., 1981)
("Um momento antes. . . Eu acreditava que essa separação. . . era exatamente o que eu desejava....
Mas agora... Senti que não conseguiria aguentar por muito mais tempo."); ver também Martha C.
Nussbaum, Love's Knowledge 267 (1990) [doravante Nussbaum, Love's Knowledge]
(“O sofrimento em si é um pedaço de autoconhecimento. Ao responder a uma perda com
angústia, estamos
apegando-nos ao nosso amor.”), 51. Veja, por exemplo, o resumo deste ponto no livro
Emotion and
Adaptation, de Richard Lazarus : Quando reagimos com uma emoção. . . é
provável que cada fibra do nosso ser esteja envolvida... . A reação nos diz que
um valor ou objetivo importante foi engajado e está sendo prejudicado, colocado
em risco ou avançado. A partir de uma reação emocional podemos aprender
muito sobre o que uma pessoa tem em jogo no encontro com o ambiente ou na
vida em geral, como essa pessoa interpreta a si mesma e o mundo, e como os
danos, as ameaças e os desafios são enfrentados. Nenhum outro conceito em
psicologia revela tão ricamente a forma como um indivíduo se relaciona com a vida e com as especif
Lázaro, nota 10 supra, em 6-7.
Todos TR Trm n niin
Este tipo de afirmação experiencial quando afirma que as emoções contêm

não apenas pensamento, mas pensamento de um tipo particular,
nomeadamente apreciação ou avaliação - e, além disso, avaliação que atribui
uma importância razoavelmente elevada ao objecto em questão.
O valor percebido no objeto parece ser de um tipo particular.
Parece fazer alguma referência ao próprio bem-estar da pessoa ou ao papel
do objeto na vida da própria pessoa. Não se anda por aí temendo toda e
qualquer catástrofe em qualquer parte do mundo, e (assim parece) nem
mesmo toda e qualquer catástrofe que se saiba ser má em aspectos
importantes. O que inspira medo é a ideia de danos iminentes que atingem o
âmago dos próprios objetivos, relacionamentos e projetos acalentados.
O que inspira a raiva é o dano causado a alguém ou a algo ao qual atribuímos
importância no nosso próprio esquema de objetivos. O que inspira repulsa
ou repulsa é um objeto que parece ameaçar contaminar ou danificar o ser de
alguém.52 Podemos ver, então, que não é por acaso que o medo, a raiva, a
inveja, a dor, a repulsa e o resto deveriam ter sido agrupados em -reunidos
como uma família por teóricos que concordam sobre pouco mais. Pois têm
um tema comum: dizem respeito a elementos do mundo (geralmente
elementos que não estão totalmente sob o controle da pessoa) que são vistos
como de vital importância para o bem-estar
da pessoa.53 De acordo com a concepção avaliativa, as emoções
envolvem avaliação ou avaliação de duas maneiras distintas. Primeiro, eles
contêm em si uma apreciação ou avaliação de um objeto. Mas isto também implica que ele
52. Como já dissemos, a repulsa pode ser de vários tipos. Alguns casos de repulsa envolvem
reações viscerais, por exemplo aquelas a certos cheiros, que podem ser inatos e ter pouco
conteúdo cognitivo claro - embora mesmo aqui a resposta, sem dúvida altamente adaptativa em
termos evolutivos, transmita informações valiosas à criatura, e possa assim pode-se dizer que tem
um conteúdo avaliativo e cognitivo. Veja identificação. em 259-60. A maioria das formas de repulsa,
entretanto, envolve o aprendizado que associou o objeto ao perigo e à contaminação.
Veja identificação. em 260.
53. Isto não implica que as emoções vejam estes objectos simplesmente como ferramentas
ou instrumentos de satisfação do próprio agente. Ver Aristóteles, Ética, nota supra 13, em 1097a-l
100a, em 8-16. Eles podem ser investidos com valor intrínseco. Uma forma de compreender isto é
pensar na antiga noção grega de eudaimonia ou florescimento humano. De acordo com esta ideia,
as pessoas procuram sempre a realização integrada do seu próprio sistema de objectivos e fins,
embora isso não implique de forma alguma que os vários fins sejam simplesmente meios para os
próprios sentimentos de satisfação ou felicidade. Veja JL
Austin, Agathon e Eudaimonia na Ética de Aristóteles, reimpresso em Philosophical Papers 1, 12-31
(JO Urmson & GJ. Warnock eds., 3d ed. 1979). Uma amizade pode ser considerada boa em si
mesma; no entanto, o que o torna importante para uma pessoa é o facto de ser dela, uma parte do
seu próprio esquema de fins e objectivos. Ver Bernard Williams, Egoism and Altruism, em Problems
of the Self: Philosophical Papers 1956-1972, em 250, 250-65 (1973) (observando que os possíveis
resultados mesmo de desejos puramente altruístas "apenas se resumiram [ ] a uma questão de
saber se [o desejo do indivíduo] é satisfeito ou não"). A pena pode parecer menos “eudaimonista”
do que as outras emoções: mas, como bem argumenta Adam Smith, uma pessoa terá pena de um
desastre que se abateu sobre outra apenas na medida em que conseguiu mover essa outra pessoa
para perto dela na imaginação, tornar essa pessoa parte de seu próprio esquema do que é
importante e vale a pena perseguir. Veja Adam Smith, A Teoria dos Sentimentos Morais 140-44 (DD
Raphael & AL Macfie eds., Liberty Classics 1982) (1759).
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eles próprios sejam avaliados. Pois as pessoas atribuem significado a partes do mundo de
muitas maneiras diferentes, e esses pensamentos podem ser corretos ou incorretos e (um
ponto separado) formados de maneira razoável ou não razoável. As emoções das pessoas
podem conter erros em duas áreas diferentes.
Às vezes, as emoções são inadequadas porque a pessoa simplesmente estava errada sobre
o que aconteceu ou sobre quem estava envolvido. (Às vezes podemos querer culpar a
pessoa por esse erro e às vezes não.) Por exemplo. uma pessoa pode ficar com medo
devido à crença incorrecta de que a própria presença de um homem afro-americano do
outro lado da rua constituía uma ameaça de violação. Neste caso, provavelmente iremos
querer culpá-la por manter a crença factual incorreta. Por vezes, pelo contrário, a nossa
crítica de uma emoção centrar-se-á nas próprias avaliações de valor ou, poderíamos dizer
(para mostrar que não estamos a fazer uma distinção grosseira entre facto e valor), nos
factos de valor. Por exemplo, podemos dizer que a raiva de uma pessoa é inadequada se
atribui uma importância esmagadora ao facto de alguém ter esquecido o nome da pessoa
(um exemplo dado por Aristóteles na Retórica, mostrando-nos a constância da vaidade
humana ao longo dos séculos). .54 Alguém provocado a uma reação intensa por um evento
tão trivial seria considerado irracional e seria criticado. Por outro lado, a raiva intensa pelo
assassinato do próprio filho, ou por uma agressão que viola a própria integridade corporal,
parece uma afirmação perfeitamente apropriada de amor ou dignidade.55 Se afirmarmos
que as emoções envolvem pensamento avaliativo, naturalmente começamos a faça
perguntas sobre o tipo de avaliação que as pessoas razoáveis deveriam fazer. Pensando
desta forma, Aristóteles sustenta que a pessoa virtuosa observa
o meio-termo (com o qual ele quer dizer não um caminho intermediário, mas um
caminho de adequação)56 no que diz respeito tanto à ação quanto à emoção, e que o
critério dessa adequação deve ser encontrado perguntando o que uma pessoa de
sabedoria prática faria e sentiria na situação.57 A pessoa de sabedoria prática é um agente
idealmente razoável que tem um caráter bem formado e que incorpora as "visões
respeitáveis"58 do
54. Ver Aristóteles, Retórica, supra nota 41, em 1379b30-1379b35, em 81.

55. Como diz Aristóteles: “A pessoa que se deixa e a seus entes queridos ser pisoteados e
ignora isso parece um escravo”. Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1126a7-1126a8, em 81.
Lembre-se, em nossa época, da crítica pública generalizada a Michael Dukakis porque ele não
demonstrou raiva diante da mera perspectiva do estupro de sua esposa. Ver, por exemplo, Mary
McGrory, Deadly Seriousness, Wash. Post, 10 de novembro de 1988, em A38 (descrevendo a
resposta de Dukakis como “inadmissivelmente impessoal”); ver também The Presidential Debate:
Transcript of the Second Debate Between Bush and Dukakis, NY Times, 14 de outubro de 1988, na
A14. Também nos erros de valor, a incorrecção deve ser distinguida da irracionalidade. Algumas
crenças que são de facto incorrectas podem ser razoáveis de sustentar, dado um certo estado de
conhecimento científico ou social.
56. Para uma discussão extensa, verj.O. Urmson, Doutrina da Média de Aristóteles, em Essays
on Aristotle's Ethics 157 (Amelie 0. Rorty ed., 1980).
57. Ver Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1105b, em 29-30; ver também Urmson, nota 56
supra, pp. 157-59.
58. Esta é a melhor tradução de endoxa, na qual Aristóteles baseia os seus argumentos éticos
normativos.
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comunidade no seu melhor, depois de estes terem sido examinados e peneirados

por argumentos críticos.59 Em outras palavras, ele incorpora um ideal reconhecível
de comportamento e avaliação apropriados, embora em muitos aspectos isso possa
ser distinto do comportamento e avaliação médio ou comum.60 Em de maneira
relacionada, Adam Smith avalia as emoções perguntando quais seriam as emoções
de sua pessoa idealmente razoável, o "espectador imparcial".61 O projeto de
Aristóteles e o de Smith diferem em detalhes, mas incorporam uma estratégia
comum através da qual os partidários da concepção avaliativa, na filosofia, na vida
pública em geral, e no direito, têm procurado fazer as avaliações das emoções das
pessoas que esta concepção convida.
Deveríamos insistir neste ponto na distinção entre ter a emoção e agir de acordo
com ela. Uma pessoa que fica violentamente irritada pode ou não julgar apropriado
expressar essa raiva numa ação violenta. Ela poderia, por exemplo, acreditar que a
lei deveria tratar de tais assuntos. Ou ela pode ser uma pacifista que defende que é
sempre errado agir violentamente contra outro ser humano.62 Pode-se ter medo sem
sequer desejar fugir - como insiste Aristóteles, descrevendo a pessoa corajosa que,
no entanto, temerá a perda da sua vida. . Nesses casos, a emoção, se presente, ainda
conterá uma avaliação da situação como má: o pacifista furioso ainda pensa que a
injustiça é muito má, e o soldado medroso mas constante ainda pensa que a perda
da sua vida é muito ruim. Suas ações, contudo, não são determinadas apenas por
esse julgamento, mas por uma série de julgamentos. Por outras palavras, uma vez
admitido que uma determinada resposta emocional é apropriada, é necessário fazer
muitas perguntas adicionais antes de podermos determinar que uma determinada
acção relacionada é apropriada – e vice-versa.
Agora que especificamos precisamente o tipo de apreciação ou avaliação

envolvida na emoção, podemos ver que a concepção avaliativa pode explicar os
fenómenos intuitivos que a concepção mecanicista reivindica para si. Identificamos
esses fenómenos como a ligação entre a emoção e a passividade, a sensação de
que a emoção não faz realmente parte do eu e o sentido de urgência que atribuímos
à experiência emocional.63 De acordo com a concepção avaliativa, sentimo-nos
passivos na emoção porque na emoção reconhecemos que algum objeto ou objetos
fora de nós têm grande significado
59. Ver David Wiggins, Deliberação e Razão Prática, em Essays on Aristotle's

Ética, nota 56 supra, p. 221, 234-37.
60. A sua razoabilidade tem uma componente substantiva e uma componente processual:
ele é visto como alguém que obtém as crenças corretas não apenas por acidente, mas como
resultado de uma boa reflexão crítica. Veja identificação.
61. Ver Smith, nota 53 supra, pp. 26-27, 69-70.
62. Pode-se também escolher uma ação violenta sem emoção – por exemplo, porque foi
ordenada pelo seu comandante.
63. Ver texto supra que acompanha as notas 28-29.
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para o nosso bem-estar, seja para o bem ou para o mal.64 No luto, por exemplo, sinto-me
agredido pelo mundo porque reconheço que acabo de perder alguém que é importante
para o meu florescimento. Na emoção reconhecemos a nossa passividade diante dos
acontecimentos desgovernados da vida, no que diz respeito aos nossos objetivos e
projetos mais importantes. É claro que, uma vez que este reconhecimento também tem o
seu lado sentido, também sentiremos passividade em relação a este sentimento, sendo
tomados por lágrimas, ou risos, e assim por diante. Mas esta passividade resulta da nossa
passividade aos acontecimentos que ocasionam a resposta emocional.
As emoções parecem forças externas distintas do eu porque, mais uma vez, as
emoções registam transacções com um mundo fora de nós, com o qual nos preocupamos
profundamente, no qual investimos uma grande parte do nosso próprio bem-estar. Nesse
sentido, os eus incorporam partes do mundo em si mesmos, sempre que atribuem
importância a itens externos e não confiáveis como amigos, filhos, cidadania ou um país.
Isto significa que em tempos infelizes as pessoas por vezes relatam sentir-se dilaceradas,
enquanto em tempos mais felizes podem sentir-se preenchidas com uma sensação
maravilhosa de integração ou totalidade.65 Finalmente, esta visão pode explicar porque é
que as emoções parecem ter urgência ou plenitude.
calor: porque dizem respeito aos nossos objetivos e projetos mais importantes, às
transações mais urgentes que temos com o nosso mundo. Na verdade, esta visão parece
explicar melhor a urgência do que a concepção mecanicista. Pois se há urgência em ser
atingido por uma rajada de vento, não é, afinal, uma urgência impensada. A urgência, se
existir, não reside no vento em si, mas no meu pensamento de que meu bem-estar está
ameaçado por esse vento. A concepção avaliativa, ao trazer o pensamento sobre o bem-
estar directamente para a estrutura da emoção, mostra porque é a emoção em si, e não
alguma reacção adicional a ela, que tem urgência e calor.
2. História e Desenvolvimento. - Tal como os teóricos mecanicistas, os

teóricos avaliativos podem traçar a sua visão até à República de Platão –
neste caso, à sua posição de que a parte emocional da alma é uma “aliada da
crença” e responde à formação socialmente moldada da crença.66 Platão
chega ao ponto de argumentar que certas emoções que ele considera
perniciosas, como o medo e a piedade, podem ser muito bem eliminadas da
vida pela gestão social de crenças avaliativas.67 A discussão de Aristóteles
sobre a emoção na Retórica68 e na Ética a Nicômaco,69 em particular importância para a h
64. Este reconhecimento não precisa de ser consciente: frequentemente, como no caso do
medo da própria morte, o reconhecimento de que um acontecimento iminente é mau pode guiar as
nossas acções e reacções sem que estejamos plenamente conscientes disso.
65. Ver James R. Averill, Raiva e Agressão: Um Ensaio sobre Emoção 185-91 (1982).
66. Ver Platão, nota 26 supra, p. 440-41.
67. Ver id. em 386-88.
68. Ver Aristóteles, Retórica, nota supra 41, em 1378a20-1378a25, em 76-77 ("As emoções são
todos aqueles sentimentos que mudam os homens a ponto de afetar seus julgamentos, e que
também são acompanhados de dor ou prazer.") .
69. Ver Aristóteles, Ética, nota supra 13, em 1125b26-1126blO, em 80-82 ("O homem que está
zangado com as coisas certas e com as pessoas certas, e, além disso, como deveria, quando
deveria, e enquanto deve, é elogiado.").
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e o pensamento jurídico, enfatiza o papel da crença e do julgamento avaliativos.70 As

emoções são consideradas uma parte avaliável do caráter de uma pessoa.7' Aristóteles
argumenta que as emoções são muitas vezes apropriadas às situações em que as pessoas
se encontram: o " pessoa de sabedoria prática", sua norma de pessoa razoável, temerá sua
própria morte,72 sofrerá com a morte de entes queridos,73 terá pena das calamidades que
acontecem a uma pessoa indigna,74 e ficará irritado com os graves erros cometidos
contra si mesmo ou seus entes queridos.75 Por outro lado, Aristóteles considera muitas
emoções que as pessoas realmente experimentam como inadequadas porque incorporam
avaliações falsas - por exemplo, um apego excessivo ao status76 ou ao dinheiro.77 Sua
concepção (desenvolvida também de uma forma muito influente de Tomás de Aquino)78
mostra-nos como uma concepção avaliativa pode basear-se numa análise cuidadosa das
crenças comuns e ainda assim acabar sendo muito crítica em relação a muitas práticas
comuns.79 Os estóicos gregos que viveram pouco depois de Aristóteles desenvolveram a
abordagem avaliativa.
concepção de uma maneira especialmente detalhada e convincente, apresentando a
maioria dos argumentos que apresentamos aqui sobre sua estrutura e seu poder
explicativo.80 Através de seus próprios escritos e dos de pensadores romanos posteriores,
como Sêneca8l e Cícero,82 os estóicos exerceram uma grande influência em todas as
teorias filosóficas subsequentes da emoção,
70. Ver, por exemplo, Nussbaum, Therapy, nota 15 supra, p. 80 (descrevendo como, na visão
de Aristóteles, “[e]moções têm uma relação muito íntima com as crenças e podem ser modificadas
por uma modificação da crença”).
71. De particular interesse é o relato da virtude da “mansidão de temperamento” na Ética IV.5,
onde ele descreve o equilíbrio adequado no que diz respeito à raiva e à provocação.
Ver Aristóteles, Ética, nota supra 13, em 1125b26-1125b35, em 80.
72. Ver id. em 1115a6-1115a29, em 53-54.
73. Ver id. em 1169a3-1170a19, em 193-96; Aristóteles, Retórica, nota supra 41, em
1380b34-1381all, em 84.
74. Ver Aristóteles, Retórica, supra nota 41, em 1385bll-1386a3, em 95-96.
75. Ver Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1125b31-1126a8, em 80-81.
76. Ver id. em 1125bl-1125bll, em 79-80.
77. Ver id. em 1119b22-1121blO, 1128b4-1128b35, em 69, 87-88.
78. Ver, por exemplo, Tomás de Aquino, Summa Theologica, em 1 Basic Writings of Saint
Thomas Aquinas Q.81, art.3, at 774-76 (Anton C. Pegis ed., 1945) (as citações da Summa Theologica
incluem o padrão designações de perguntas e respostas seguidas pelos números das páginas na
edição Pegis) ("[O] apetite sensível é naturalmente movido, não apenas ... no homem pelo poder
cogitativo que a razão universal guia, mas também pela imaginação e o senso.").
79. Ver, por exemplo, Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1121a30-1121bl, 1128b4-1128b35,
em 69, 87-88.
80. Ver, por exemplo, 2 The Hellenistic Philosophers 404-18 (AA Long & DN Sedley eds., 1987)
(coletando comentários estóicos sobre emoções).
81. Ver, por exemplo, Sêneca, On Anger, supra nota 15, em 3.13.1-.6, em 89-90; Sêneca, On
Mercy, em Seneca: Moral and Political Essays, nota supra 15, em 2.3-.7, 160-64 [doravante On
Mercy] (as citações de On Mercy incluem as designações padrão das seções seguidas pelos
números das páginas na edição Cooper ).
82. Ver, por exemplo, Cícero, Tusculan Disputations IV.iv.8-.vi.14, em 337-43 (JE King trad.,
1927) (as citações das Tu-sculan Disputations incluem as designações de seção padrão seguidas
pela página números na edição King).
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particularmente os de Spinoza,83 Rousseau84 e Adam Smith.85 A história subsequente

da concepção avaliativa é em grande parte a história da recepção do Aristotelismo e do
Estoicismo.
A concepção avaliativa é mais uma vez a explicação dominante da emoção na filosofia
e na psicologia contemporâneas. Na filosofia, o afastamento de um mecanismo outrora
popular e do behaviorismo foi inspirado por um renascimento do aristotelismo,6 e também
por alguns comentários enigmáticos de Ludwig Wittgenstein87 que foram desenvolvidos
por Anthony Kenny numa crítica devastadora no importante livro Acção, Emoção e
Vontade.88 Mais recentemente, uma variedade de pensadores com pontos de vista
subtilmente diferentes defenderam a visão avaliativa.89 O actual renascimento do interesse
nas antigas descrições gregas do carácter e da virtude também enriqueceu o argumento a
favor desta concepção.90 Desenvolvimentos semelhantes ocorreram um pouco mais tarde
na psicologia cognitiva. Os resultados empíricos
levaram os psicólogos à conclusão de que as avaliações do próprio sujeito sobre
sua situação eram uma parte essencial de suas emoções e do que diferenciava uma
emoção de outra.9' Evo-
83. Ver, por exemplo, Spinoza, nota 45 supra, pp. 127-252.

84. Ver Jean-Jacques Rousseau, Emile ou On Education 211-50 (Allan Bloom ed. & trad., Basic
Books 1979) (1762).
85. Ver DD Raphael & AL Macfie, Introdução a Smith, nota supra 53, pp. 5-10 (“A filosofia
estóica é a principal influência no pensamento ético de Smith.”); veja também id. em 265-342
(citando fortemente os filósofos estóicos e seus predecessores); eu ia. em 34-38 (refletindo pontos
de vista estóicos em sua discussão sobre as "paixões anti-sociais"). É importante distinguir a
análise das emoções dos estóicos (a sua influente defesa da concepção avaliativa em detrimento
da concepção mecanicista), ver notas supra 80-82 e texto que a acompanha, da sua controversa
tese normativa, segundo a qual todas as avaliações envolvidas no principal as emoções estão
erradas, porque é sempre um erro atribuir grande importância a coisas fora de nós que a nossa
própria vontade não controla. Ver Smith, nota 53 supra, em 275 nk (criticando a tese normativa
estóica). Esta posição extrema sobre o valor implica que as emoções nunca fazem parte de um bom
caráter: não há boas razões para ficar com raiva, para ter medo, e assim por diante, uma vez que as
únicas coisas realmente importantes, a própria razão e vontade, nunca podem ser danificadas. .
Para um estóico, então, não existiria provocação razoável: os escritos estóicos deleitam-se com
histórias de pessoas que enfrentam a provocação e o insulto máximos com um comportamento frio
e sereno.
86. Ver Lazarus, nota 10 supra, p. 13-14.
87. Ver, por exemplo, Ludwig Wittgenstein, Zettel 101e, 1 576 (GEM Anscombe & GH von
Wright eds. & GEM Anscombe trans., 1967) ("Pois o interessante não é que eu não infira minha
emoção a partir de minha expressão de emoção, mas que também não infiro o meu comportamento
posterior a partir dessa expressão, como fazem outras pessoas que me observam."); eu ia. em 87e,
1 493 ("Mas essas sensações não são as emoções.").
88. Ver Kenny, nota 32 supra, p. 29-51 (revisando teorias e pesquisas mecanicistas
autocontraditórias e concluindo, p. 49, que "[a] ocasião em que uma emoção é provocada faz parte
do critério para a natureza da a emoção").
89. Ver, por exemplo, Ronald de Sousa, The Rationality of Emotion em xv-xvi (1987); William
Lyons, Emoção (1980); Robert C. Solomon, As Paixões: Emoções e o Significado da Vida (1993).
90. Sobre este avivamento, veja Martha C. Nussbaum, Virtue Revived, Times Literary
Suplemento (Londres), 3 de julho de 1992, às 9.
91. Ver Lazarus em geral, nota 10 supra, cap. 4 (discutindo pesquisas sobre cognição e
emoção). Veja também Keith Oatley, Best Laid Schemes: The Psychology of Emotions 44-68
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A biologia revolucionária contribuiu para esses desenvolvimentos ao mostrar que as

emoções frequentemente fornecem informações valiosas para um indivíduo e ao
sugerir que as emoções evoluíram precisamente por causa de sua função de fornecer
informações.92 Enquanto isso, na psicanálise, a concepção mecanicista de Freud
encontrou quase imediatamente críticas dos teóricos da escola das “relações objetais”,
que argumentavam que o início da vida da criança contém relações complicadas com
objetos e pessoas externas, e emoções que são baseadas no pensamento da criança
sobre a contribuição importantíssima desses objetos. .93 Hoje, tais conjecturas sobre
a rica vida cognitiva da infância estão recebendo cada vez mais apoio experimental.94
A antropologia também fez contribuições valiosas para a nossa compreensão das
emoções,
fornecendo muitas evidências do papel desempenhado na emoção pelas normas
sociais que moldam a avaliação dos objetos. .95 Análises antropológicas detalhadas
das concepções emocionais de uma determinada sociedade mostram-nos vividamente
como as emoções realmente diferem dos impulsos, e quanto pensamento avaliativo
elas envolvem.96 Este trabalho foi fundamental para mostrar até que ponto o nosso
emocional a vida não é de todo "natural" ou pré-social, como normalmente sustenta a
visão mecanicista, mas está completamente ligada a padrões de avaliação socialmente
aprendidos.
Um esclarecimento adicional pode agora ser feito. Esta história mostra que uma
pessoa que chama as emoções de “irracionais” pode significar uma de duas coisas
muito diferentes. Uma seria que a concepção mecanicista é verdadeira e a concepção
avaliativa falsa: as emoções não têm nada (ou nada muito) a ver com o raciocínio ou o
pensamento. Outra, porém, seria que as emoções estão ligadas a pensamentos
confusos, não confiáveis ou abaixo da média. Poderíamos dizer isso sem defender a
concepção mecanicista.
(1992) (revisando literatura e pesquisas que apoiam uma "teoria comunicativa" das
emoções focada em objetivos); Andrew Ortony et al., A Estrutura Cognitiva das Emoções
cap. 2 (1988) (revisando teorias da emoção e apresentando sua teoria de que diferentes
tipos de emoções resultam de diferenças entre as circunstâncias em que geralmente
ocorrem); Seligman, nota 14 supra, cap. 3 (revisando estudos que mostram relações entre
as avaliações dos indivíduos sobre suas situações e o desamparo aprendido).
92. Ver de Sousa, nota 89 supra, p. 43-44, 47-106 (analisando modelos biológicos e
teleológicos de evolução e desenvolvimento emocional); Lazarus, nota 10 supra, em 50-53,
68-69 (reconhecendo a relevância da biologia evolutiva).
93. Ver Bowlby, nota 38 supra, p. 9-22 (resumindo a controvérsia acadêmica em torno
do luto em bebês e revisando estudos e literatura que apoiam o luto entre os muito jovens).
94. Para um exame sofisticado da vida cognitiva de um bebê de seis semanas a quatro
anos de idade, ver Daniel N. Stern, Diary of a Baby (1990); ver também Daniel N. Stern, The
First Relationship: Mother and Infant chs. 3, 7 (1977) (discutindo como as interações do
bebê e da mãe/cuidador funcionam e resultam no desenvolvimento do interesse, prazer e
tédio no bebê).
95. Para exemplos especialmente valiosos, ver Jean L. Briggs, Never in Anger: Portrait
of an Eskimo Family (1970) (narrando a vida emocional de uma comunidade esquimó);
Lutz, nota 24 supra, nos caps. 1-2 (discutindo a construção cultural das emoções e
descrevendo o seu trabalho de campo antropológico sobre as emoções na Micronésia).
96. Ver, por exemplo, Lutz, nota 24 supra, cap. 6 (analisando a emoção de raiva justificável).
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recepção. Na verdade, é difícil ver como alguém poderia endossar esta

visão sem defender a concepção avaliativa. Historicamente, os principais
proponentes desta afirmação, os estóicos e Spinoza, têm sido fortes
teóricos avaliativos, que pensam que as pessoas atribuem muito mais
importância à honra, ao dinheiro, ao amor, e assim por diante, do que
deveriam. As pessoas frequentemente confundem os dois sentidos de
“irracional” no uso informal;97 às vezes usam linguagem normativa
estóica e depois interpretam-na mal, considerando-a como implicando
uma concepção mecanicista. Por estas e outras razões, contrastes pouco claros entre
3. Diferentes Espécies de Concepção Avaliativa. - Podem distinguir-
se diversas versões diferentes da concepção avaliativa, de acordo com o
papel ou papéis que atribuem à crença na emoção. Podemos distinguir
estas versões identificando quatro teses, que chamaremos de tese da
condição necessária, tese da parte constituinte, tese da condição
suficiente e tese da identidade. Todas as versões da concepção avaliativa
concordam que certas atitudes cognitivas (geralmente, crenças ou
julgamentos) são condições necessárias para uma emoção: para que o
luto esteja presente, por exemplo, a pessoa deve acreditar que sofreu
uma lesão grave. -ousa perda. A maioria das versões da concepção
entende esse papel necessário como interno: as crenças são necessárias
como partes constituintes da emoção, não como causas externas de algo
que em sua natureza não contém crença.98 A razão para colocar a crença
diretamente na emoção como uma parte constituinte é, como já
argumentamos, que parece impossível dar uma definição totalmente
adequada do que é uma determinada emoção, ou dizer como ela difere de
outras emoções, sem mencionar as crenças envolvidas. Para separar a
pena do medo, o medo da dor, não podemos confiar apenas na qualidade
sentida da dor; apenas uma inspeção dos padrões de pensamento
característicos nos permite discriminar. Assim, ao definir a piedade, e
distingui-la do medo e da dor, precisamos de incluir na definição não só o
facto de ser uma emoção dolorosa, mas também o facto de ser dirigida ao
sofrimento de outra pessoa, e de ser uma emoção dolorosa. envolve a
crença de que o sofrimento é grave, de que a pessoa não o merecia
totalmente e assim por diante. Os argumentos a favor da tese da condição
necessária e da tese da parte constituinte parecem muito fortes. A seguir,
ao discutir a concepção avaliativa, assumiremos que estas duas
características fazem parte dela: as atitudes cognitivas em questão são
necessárias para a emoção, e necessárias como partes constituintes, quer considerem
Os partidários da visão avaliativa fizeram, no entanto, mais duas
reivindicações. A primeira é que as crenças relevantes ou outras atitudes cognitivas
97. Esse tipo de confusão já ocorria na antiguidade: Galeno, atacando a tese

estóica grega, tenta condená-los de inconsistência por dizerem ao mesmo tempo
que as emoções são julgamentos e que são alogoi, "irracionais". Ver Galeno, nota 21 supra, p. 239,
98. Ver Nussbaum, Therapy, nota 15 supra, p. 80.
Todos TR Trm n niin
são, na verdade, condições suficientes para a emoção em questão.99 Por exemplo, se

uma pessoa realmente acredita que sofreu uma perda grave, isso é suficiente para o luto;
se não encontrarmos sofrimento aí, teremos motivos para duvidar que a pessoa tenha as
crenças que supusemos. Aristóteles parece confiar numa tese deste tipo quando escreve
na Retórica que um orador pode realmente produzir certas emoções no seu público,
fazendo-o ter certas crenças, ou acalmá-lo, eliminando certas crenças.100 Muitos bons
argumentos apoiam esta tese. Pode-se aceitá-lo quer se pense ou não que a própria emoção
tem aspectos afetivos adicionais que são distintos das crenças ou cognições: pois pode-
se simplesmente sustentar, como aparentemente faz Aristóteles, que a presença das
crenças é suficiente para produzir esses outros aspectos. elementos também. Os
sentimentos de prazer e dor são prazer ou dor “em” ou “naquilo” que se acredita ser o
caso. Dado o conteúdo avaliativo da crença, que a liga ao próprio bem-estar, ter tal crença
será suficiente para provocar o prazer ou a dor.
Quanto aos aparentes contra-exemplos à tese, em que uma pessoa parece ter todas
as crenças relevantes mas carece da emoção relacionada, estes normalmente revelam-se,
após uma inspecção mais aprofundada, como casos em que a pessoa não tem realmente
todas as crenças relevantes, incluindo os avaliativos. É claro que podemos acreditar que
alguém morreu sem sentir tristeza. O que parece duvidoso é se podemos acreditar que
uma pessoa que consideramos absolutamente central na nossa vida, a quem estamos
profundamente ligados, morreu, sem sentir tristeza. Pode-se deixar temporariamente de
vivenciar tal luto - um fenômeno comumente discutido na literatura sobre luto, que
geralmente é explicado com referência a uma falha em internalizar cognitivamente a
magnitude da perda ocorrida.101 Mas quando se reconhece que o próprio a vida sofreu um
golpe tão devastador (num caso em que realmente se depende centralmente da pessoa
que morreu), o resultado será o luto. A tese da condição suficiente é talvez um elemento
mais controverso na concepção avaliativa do que as reivindicações de necessidade e de
parte constituinte. Mas parece estar bem fundamentado e esclarece as formas como as
nossas crenças sobre os acontecimentos, para não falar da retórica pública, provocam
uma resposta emocional.
99. Ver id. em 371-72 (explorando a função da crença e listando fontes). Observe que se
defendermos esta tese sem a tese da parte constituinte, poderemos não ter uma concepção
avaliativa do que é a emoção em si: pois poderíamos então apenas sustentar que a crença é
uma condição suficiente da emoção como uma causa externa de algo que em sua natureza
não é de forma alguma semelhante a uma crença. O pensador estóico Zenão, por exemplo,
parece ter dito que certas crenças produzem necessariamente um sentimento de vibração, e
que esse sentimento de vibração era o que a emoção realmente é. Veja identificação. em 372.
100. Ver, por exemplo, Aristóteles, Rhetoric, supra nota 41, em 1380a2-1380a4,
1380b29-1380b33, em 81, 84.
101. Ver Bowiby, nota 38 supra, em 116 (descrevendo a "Fase de Entorpecimento"); ver
também 3 Proust, nota 50 supra, p. 546 (refletindo sobre imagens confusas e conflitantes de
sua amante morta).
Todos TR Trm n niin
Finalmente, a tese mais forte e controversa de todas é a tese da

identidade: isto é, a afirmação de Crisipo de que as emoções são simplesmente
idênticas a certas atitudes cognitivas carregadas de valores.102 O luto, por
exemplo, é apenas um certo tipo de julgamento sobre o gravidade da perda
em relação ao bem-estar da pessoa. Esta afirmação parece inicialmente
paradoxal, pois tendemos a pensar que as sensações corporais e os estados
de sentimento psicológicos de vários tipos estão envolvidos na emoção e
que estes não são eles próprios partes de um julgamento ou crença. O nosso
argumento global não se baseia nesta tese forte e, portanto, não entraremos
em detalhes sobre os argumentos a seu favor, embora os consideremos
poderosos.'03 Resumidamente, no entanto, a tese da identidade deriva o seu
apoio do facto que nenhum estado corporal ou estado de sentimento
concretamente especificável pode ser identificado como absolutamente
necessário para uma determinada emoção – por exemplo, o luto. Geralmente
estarão presentes alguns desses elementos, mas se um ou mais elementos
não estiverem presentes (se a pressão arterial da pessoa enlutada estiver
baixa ou se seus olhos não estiverem lacrimejantes), geralmente não
retiramos nossa atribuição de luto se estão satisfeitos com a presença dos
elementos cognitivos do luto. O que procuramos, e insistimos em encontrar,
é a consciência de uma perda considerada extremamente grave, com impacto
significativo na própria vida do enlutado. Somente a ausência desta
consciência carregada de valores nos faria retirar uma atribuição de
sofrimento; este facto, por sua vez, sugere que apenas esse conjunto de
atitudes cognitivas pertence à definição da emoção. Por esta razão, a tese da identidade pa
No que se segue, então, assumiremos que o que chamamos de
concepção avaliativa está comprometido tanto com a tese da condição
necessária como com a tese da parte constituinte e, pelo menos na maioria
das vezes, com a tese da condição suficiente. A tese da condição suficiente
nos levará a falar de “emoções” em casos (por exemplo, de coação ou de
autodefesa) em que alguns leitores podem nem sempre se sentir intuitivamente
convencidos de que uma emoção precisa estar presente. Isso não afeta
nosso argumento. A nossa posição baseia-se na modesta afirmação de que
os julgamentos factuais e avaliativos constituem pelo menos uma parte de
emoções como o medo ou a raiva. Acreditamos que a aceitação desses
julgamentos é suficiente para a emoção, mas se o leitor não o fizer, poderá
simplesmente considerar-nos como se estivéssemos falando sobre os
componentes cognitivos da emoção e sua importância para a doutrina jurídica. A tese da id
102. Ver Nussbaum, Therapy, nota 15 supra, p. 366-72.

103. Ver Nussbaum, Upheavals, nota 18 supra; Solomon, nota supra 89, pp. 125-27.
104. Quanto a termos como “crença” e “julgamento”: a concepção avaliativa, tal
como foi desenvolvida em escritos recentes, abre espaço para uma série de tipos
diferentes de atitudes cognitivas, nem todas envolvendo uma compreensão de
proposições linguisticamente formuláveis; todos, entretanto, envolvem a avaliação de
um objeto. Veja Lázaro, nota 10 supra, p. 107-12; Nussbaum, Upheavals, nota 18 supra
(manuscrito Gifford Lecture II em 28-34, arquivado na Columbia Law Review); ver
também trabalho sobre psicologia animal e infantil em Lazarus, nota 10 supra, pp. 117-18, 180-84; e O
Todos TR Trm n niin
4. O Papel dos Fatores Sociais. -Um teórico avaliativo não precisa negar que as
emoções fazem parte da nossa herança evolutiva e têm uma base biológica herdada.'05
Parece difícil negar, no entanto, que este material herdado é moldado pela sociedade.'06
O grupo social desempenha dois aspectos distintos e distintos. papéis complementares:
é a fonte da aprendizagem avaliativa da criança; e molda o que deve ser aprendido,
definindo o que é considerado bom e valioso de formas que variam até certo ponto de
uma sociedade para outra.
A variação cultural na emoção tem várias dimensões diferentes.
Primeiro, as sociedades constroem normas para a expressão adequada da emoção no
comportamento, mesmo quando a emoção subjacente é basicamente a mesma.'07 Por
exemplo, embora a experiência do amor romântico seja provavelmente muito
semelhante na Inglaterra e nos Estados Unidos, as normas para a sua expressão
pública variam consideravelmente. Em segundo lugar, as sociedades constroem
normas relativas à adequação de todos os tipos de emoções; e estas normas sociais
afectam, ao que parece, não apenas a expressão da emoção, mas também a própria
experiência da emoção. Assim, uma sociedade que ensina que o amor sexual é sempre,
até certo ponto, pecaminoso constrói uma experiência de amor sexual que será
diferente daquela que se poderia ter numa sociedade que não tivesse tal ensinamento:
o próprio amor será experimentado em estreita ligação com a culpa e a vergonha. 108
Terceiro, as sociedades podem conter tipos específicos de emoções que não são
encontradas noutras sociedades - quer porque se concentram em entidades não
conhecidas nessas sociedades (um tipo específico de medo escandinavo associado à
floresta estará ausente no Bangladesh), ou porque as sociedades simplesmente
modelaram as coisas de maneira diferente como resultado de sua história específica
(o amor cortês se sobrepõe, mas não é o mesmo, ao amor romântico americano
moderno).109 Uma única sociedade também conterá, especialmente no mundo

contemporâneo, um pluralidade de sistemas emocionais. Estes sistemas serão
diferentes em relação a cada uma das três fontes de variação descritas acima. Na contemporaneidade
discussão adicional sobre avaliação de objetos e cognição infantil, ver Ortony, nota 91
supra, p. 28, e Stern, Diary of a Baby, nota 94 supra, p. 47-71.
105. Ver Lazarus, nota 10 supra, pp. 51-52; Oatley, nota 91 supra, p. 140-48; Ortony, nota
91 supra, p. 26-33.
106. Ver Martha C. Nussbaum, Construindo Amor, Desejo e Cuidado, em Leis e
Natureza (David Esdund & Martha C. Nussbaum eds., a ser publicado em 1996).
107. Ver, por exemplo, Lutz, nota 24 supra, p. 40-47 (abordagens de pesquisa); Paul
Heelas, Emotion Talk Across Cultures, em The Social Construction of Emotions 234, 234-61
(Rom Harr6 ed., 1986) (discutindo estudos de todo o mundo e concluindo que "'elementos
[e] emocionais' podem ser universais ; 'experiências emocionais' não são"); H.
Morsbach e WJ. Tyler, A Japanese Emotion: Anae, em The Social Construction of Emotions,
supra, 289, 289-305 (contrastando as normas japonesas e americanas).
108. Para variação na raiva, veja a descrição de Sêneca dos costumes romanos em sua
época em Sêneca, On Anger, supra nota 15, em 2.35.3-.36.6, em 73-75. Veja também id. em
3.18.1-.21.5, em 94-98 (listando romanos proeminentes que exibiram raiva inadequada e
ultrajante). Além da sociedade ideal descrita por Sêneca e outros estóicos, ver geralmente
Briggs, nota 95 supra (descrevendo relacionamentos, emoções e costumes avaliativos em
uma comunidade esquimó).
109. Ver Staten, nota 16 supra, p. 106-07.
Todos TR Trm n niin
Na América, encontramos muitas normas diferentes de expressão emocional, muitas

ideias diferentes sobre a adequação de tipos de emoções, como o amor sexual e a raiva, e
muitas variedades concretas diferentes de emoção. competição entre diferentes normas
nestas três áreas. Um mesmo cidadão pode crescer com normas estritas de reticência
emocional e depois aprender com a revolução sexual e outras mudanças sociais a
valorizar um certo tipo de exibição pública. Ele ou ela pode ser influenciado, em momentos
diferentes, tanto pela culpa em relação ao amor sexual como pelo apelo de atitudes que
atacam a culpa. Ele ou ela pode ser capaz não apenas de compreender intelectualmente,
mas também de responder e representar os padrões e experiências de amor muito
diferentes sugeridos, por exemplo, pelos Beatles, Wagner e Billie Holiday.
Estes factos de variação social na emoção fornecem bases adicionais para preferir
a concepção avaliativa à concepção mecanicista; pode acomodá-los bem, ao passo que a
concepção mecanicista não. Mas o facto da variação social cria alguns problemas
delicados quando, tendo compreendido as avaliações que são internas às emoções de
uma determinada pessoa, nos voltamos então para a tarefa de avaliar essas avaliações
quanto à sua adequação ou razoabilidade. Os factos da variação social avisam-nos que
devemos perguntar: "De quem são as ideias de razoabilidade?" Quando perguntamos
sobre a raiva, por exemplo, procuramos a nossa norma de razoabilidade nos esquimós
Utku"12 ou nos antigos romanos,1"3 ou em alguma norma crítica que transcende ambas
as culturas?"14 Se a resposta é que devemos olhar para os nossos concidadãos e definir
a emoção e as suas normas como eles o fazem - de forma alguma uma resposta óbvia,
uma vez que podemos ter boas razões para pensar que algumas normas prevalecentes
são irracionais"5 - ainda temos de perguntar, que companheiro cidadãos, e por que isso?
C. Emoções, Caráter e Educação Moral
Compreender a natureza da emoção tem valor prático e não apenas teórico. As

emoções motivam o comportamento. Assim, se tivermos interesse em afetar o
comportamento de outra pessoa – seja uma criança, um estudante ou um concidadão –
devemos também ter interesse nessa pessoa.
110. Ver, por exemplo, Erich Segal, Love Story 45-51, 58-66 (1970) (contrastando os diferentes
perspectivas sobre o romance em famílias de diferentes etnias).
111. Veja o infratexto que acompanha as notas 368-372 para uma concepção mutável de raiva
apropriada.
112. Ver Briggs, nota 95 supra, p. 328-37.
113. Ver, por exemplo, Sêneca, On Anger, nota 15 supra, pp. 1.5.1-.6.5, pp. 23-25 (examinando se a
raiva é natural).
114. Note-se que, dependendo da forma como respondermos a esta questão, poderemos estar em
posição de declarar irracional toda uma categoria de emoção local. Se, por exemplo, descobrirmos que a
raiva em Roma está geralmente ligada a ideais de auto-afirmação competitiva em relação ao estatuto e ao
poder, e se julgarmos que essas normas são, em alguns aspectos, irracionais, poderemos julgar que a
raiva romana era, de um modo geral, maneira irracional.
115. Ver, por exemplo, o infratexto que acompanha as notas 349-357.
Todos TR Trm n niin
vida emocional do filho. As visões avaliativa e mecanicista apoiam programas

radicalmente diferentes para educar as emoções.
A visão mecanicista concentra-se em procedimentos não cognitivos, como
condicionamento, modificação de comportamento e supressão.116 Ela retrata a
pessoa irritada ou odiosa como um caldeirão fervilhante de impulsos inapropriados,
com uma tampa bem fechada; a educação fortalece a mão que segura a tampa. Para
Kant, por exemplo, o objetivo de uma educação na virtude é o fortalecimento da
vontade, para que ela possa resistir às inclinações naturais; a virtude é concebida
como um tipo de força, na qual o respeito pela lei supera o sentimento e a inclinação.”7
Mas como as emoções são vistas como meros impulsos ou impulsos, faz pouco
sentido, na visão mecanicista, falar em moldar ou reformar. o conteúdo das próprias
emoções de uma pessoa.
O máximo que podemos aspirar é um regime não-cognitivo que treine os indivíduos
para experimentar ou deixar de experimentar emoções em diferentes situações, da
mesma forma que os cães de Pavlov foram treinados para salivar ao toque de um
sino.”18 Mas a maioria das versões Os membros da visão mecanicista têm pouca
esperança de que o condicionamento torne as emoções governáveis: assim, eles
sempre se concentram na necessidade de cultivar mecanismos de supressão e
indulgência como os dispositivos primários para controlar a emoção.
A visão avaliativa, em contraste, considera que a educação emocional está
intimamente ligada à educação moral.119 Como as avaliações cognitivas são parte
integrante das emoções, o educador das emoções deve abordar as crenças do seu
aluno, especialmente sobre questões de valor.120 Assim, um criança
116. Ver, por exemplo, BF Skinner, Beyond Freedom and Dignity 27-43 (1971) (descrevendo
"condicionamento operante" e manipulação de "processos comportamentais característicos do
organismo humano").
117. Ver, por exemplo, Immanuel Kant, The Metaphysics of Morals Part II: The Metaphysical
Principles of Virtue, em Kant's Ethical Philosophy, nota 20 supra, p. 53: 'A virtude é a força da
máxima do homem em obedecer ao seu dever. Toda força é conhecida apenas pelos obstáculos
que consegue superar; e no caso da virtude os obstáculos são as inclinações naturais, que
podem entrar em conflito com o propósito moral." O mandamento da virtude é "que ele deve
colocar todas as suas capacidades e inclinações sob sua autoridade (a da razão)." Id. aos 67.
Para Kant, isso equivale a tornar as inclinações não influentes na escolha moral, não lhes dando
nenhum papel significativo na fala, um estado que ele descreve como "Apatia", ou falta de
paixão. O "dever da apatia" é " a proibição de que o homem não se deixe governar por seus
sentimentos e inclinações." Id. em 68. "A verdadeira força da virtude é a mente em repouso." Id.
À afirmação de que a virtude poderia ser aumentada pela excitação emocional, Kant responde
que esta é a mera “força aparente de um paciente com febre”, uma “aparência brilhante que
deixa alguém lânguido”.
118. Assim, Kant admite que às vezes pode ser eficaz condicionar-nos a sentir pena dos
doentes, visitando enfermarias e hospitais, treinando assim essa inclinação e dando-lhe força;
ocasionalmente, argumenta ele, a piedade, embora seja uma inclinação sensual e não um
julgamento, pode revelar-se um complemento eficaz ao julgamento do dever. Veja identificação.
em 122.
119. Ver Nancy Sherman, A Estrutura do Caráter: Teoria da Virtude de Aristóteles 2, 49-50,
162, 165-71 (1989); ver também Aristóteles, Ética, supra nota 13, em 1114b, em 51-52; Sêneca,
On Anger, nota 15 supra, em 2.20.1-.21.11, em 58-61 (enfatizando o papel da mente nas
manifestações físicas da emoção).
120. Ver Sherman, nota 119 supra, p. 157-60.
Todos TR Trm n niin
quem fica zangado com demasiada frequência, ou nas ocasiões erradas, será
abordado não com técnicas não cognitivas de habituação, mas com raciocínio
e instrução. Algumas coisas, dirão os pais, não valem a pena ficar com raiva.
Ou: você não deve se ressentir da atenção que o professor dá às outras
crianças, pois é justo e bom que outras crianças tenham a sua parte. Ou: você
não deve temer alguém cuja cor de pele seja diferente da sua, pois essa
diferença simplesmente não é ameaçadora. Ou: quando estranhos lhe pedem
para ir a algum lugar tomar um sorvete, você deve considerar isso ameaçador
e uma ocasião para medo. Destas inúmeras maneiras, os pais e outros
educadores moldam o conteúdo cognitivo das emoções das crianças –
ensinando-lhes como avaliar o mundo que as rodeia.
A diferença entre os programas avaliativos e mecanicistas aborda uma
série de questões práticas. Uma delas é se devemos fazer avaliações morais
sobre a vida emocional ou o caráter de uma pessoa.
A visão mecanicista sugere que devemos fazê-lo apenas de forma limitada.
As emoções, por esse motivo, são meros impulsos ou impulsos que não
contêm crenças ou avaliações. Por esse motivo, faz tanto sentido culpar uma
pessoa por ser inadequadamente medrosa, zangada ou odiosa quanto culpá-la
por ter um caso grave de azia. Se uma pessoa se comporta de forma inadequada
enquanto está sob a influência de tal emoção, podemos dizer que o seu impulso
foi demasiado forte e que ela deveria tê-lo restringido ou suprimido melhor;
mas não podemos dizer que a sua emoção, por si só, incorporasse uma forma
moralmente inadequada de ver o mundo que deveria ter sido corrigida através
da educação moral. Os partidários da concepção avaliativa, por outro lado,
sustentam que os indivíduos devem, em geral, ser responsabilizados pelo seu
carácter, incluindo os seus elementos emocionais, porque, em geral, cabe aos
indivíduos moldarem as suas próprias avaliações das pessoas e das coisas
de acordo com o seu carácter. com boas normas.12' Quando encontram
alguém que se irrita com demasiada frequência, ou contra os alvos errados,
podem dizer que isso demonstra uma falha culpável de percepção moral, e não
simplesmente uma falta de força de vontade.
Aqueles que subscrevem a visão avaliativa são também muito mais
propensos a ver a educação moral como uma questão de interesse público. A
inculcação de valores corretos não desempenha nenhum papel necessário no
programa mecanicista, que pretende focar apenas no comportamento. Mas se
a visão avaliativa estiver correta, então qualquer programa de educação emocional que desc
121. Daí a diferença mais geral entre as visões aristotélica e kantiana da virtude moral. Para
Kant, a virtude é sempre uma questão de força ou domínio, com a razão dominando impulsos
basicamente intreináveis. Ver Kant, nota 20 supra, em 394 (“Toda força é conhecida apenas pelos
obstáculos que pode superar; e no caso da virtude os obstáculos são as inclinações naturais...”).
Para Aristóteles, uma condição de luta contra inclinações inadequadas evidencia imaturidade
moral; o verdadeiro estado de virtude é aquele em que toda a personalidade, incluindo os seus
elementos emocionais, internalizou uma visão apropriada do que é certo. Ver Aristóteles, Ética,
nota 13 supra, em 1103bl4-1 103b26, 1114b, em 23-25, 51-53; ver também MF Burnyeat, Aristotle
on Learning to Be Good, em Essays on Aristotle's Ethics, supra nota 56, em 69, 70-73
(descrevendo, em termos gerais, a importância da educação moral para ações virtuosas).
Todos TR Trm n niin
a crença está destinada ao fracasso. As pessoas poderiam ter sucesso durante

algum tempo na supressão de fortes impulsos negativos - como o ódio racial ou
a homofobia122 (se estes fossem de facto simples impulsos) - mas apenas uma
pessoa que aprendeu a descartar as formas de ver os afro-americanos ou os
gays que dão origem a tais pode-se confiar que o ódio agirá de forma estável,
de acordo com tais julgamentos, à medida que as circunstâncias e os incentivos mudam.
Na verdade, os avaliativistas consideraram como uma vantagem da sua
concepção o facto de esta poder explicar e justificar muitas práticas de educação
moral que não parecem tão facilmente inteligíveis no modelo mecanicista. Há
muito espaço para debate sobre como e se a educação pública e as políticas
públicas devem ser utilizadas para moldar as avaliações emocionais que os
cidadãos formam; muitas pessoas pensam que o único foco correto da lei é o
comportamento e que, no que diz respeito à lei, a pessoa que efetivamente
suprime o ódio está no mesmo nível da pessoa que deixa de odiar.
Mas mesmo essas pessoas provavelmente pensariam na educação moral como
uma forma de avaliação ao considerarem o papel a ser desempenhado pelos
pais e educadores na aprendizagem de uma criança sobre raça. A maioria de
nós não ficaria muito satisfeita com professores que considerassem o
comportamento racista fora dos limites, mas que não conseguissem ensinar a
falsidade das crenças sobre os afro-americanos que estão na base de muitos
preconceitos e ódios raciais, permitindo aos seus alunos persistirem nessas
avaliações. Como pais, tendemos a tratar os nossos filhos como criaturas
inteligentes, cujas emoções se desenvolverão de acordo com as avaliações que
formam sobre o mundo que os rodeia. Por conseguinte, atribuímos grande importância ao inc
Como esta discussão deveria deixar claro, a visão avaliativa, embora
inequívoca na condenação do mau caráter, é ambivalente sobre como distribuir
a culpa. A concepção avaliativa reconhece que uma tendência para certas
emoções (por exemplo, o medo da própria morte) pode ser transmitida, tal como
a capacidade de aprendizagem de línguas, como parte da nossa herança
evolutiva, e que, embora seja moldada por factores sociais, aprendizagem, será
difícil erradicar completamente.'23 Além disso, o reconhecimento de que as
crianças pequenas têm uma vida rica em emoções leva ao reconhecimento de
que as primeiras experiências formativas podem ser estabelecidas na
personalidade de uma forma poderosamente influente, embora pré-linguística e
incipiente. '24 Tais emoções serão relativamente difíceis de modificar através de processos re
Finalmente, as normas sociais moldam as emoções dos membros de uma sociedade de tal forma
122. Por "homofobia" entendemos o que os psicólogos querem dizer com isso - ou seja,
uma intensa repulsa ou repulsa por lésbicas e gays. Consistente com a visão avaliativa, muitos
psicólogos tratam avaliações cognitivas - incluindo aquelas decorrentes de experiências
passadas (ou mais tipicamente, falta de experiências passadas) com gays ou lésbicas, ansiedade
sobre a própria orientação sexual e crenças ideológicas centrais para a concepção de si mesmo
e relacionamento com os outros - como essencial para esta emoção. Ver Gregory M. Herek,
Beyond "Homophobia": A Social Psychological Perspective on Attitudes Toward Lesbians and
Gay Men, em Bashers, Baiters & Bigots: Homophobia in American Society 8-13 (John P. De
Cecco ed. 1985).
123. Ver, por exemplo, Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1115a5-1116alO, em 53-55.
124. Ver Lazarus, nota 10 supra, p. 180-83.
Todos TR Trm n niin
1996] EMOÇÕES NO DIREITO CR[MINAL 301
de modo que se tornam profundamente habituais;25 uma emoção como o medo e o

ódio racial, ensinada desta forma, pode revelar-se extremamente difícil de erradicar,
em si mesmo ou em outrem. Assim, a concepção avaliativa mantém um papel de
supressão quando a reeducação se revela demasiado difícil.
Mas tais admissões realistas não forçam o detentor desta concepção a negar
que a contribuição activa do indivíduo é geralmente suficiente para tornar apropriada
a avaliação ética da emoção. As pessoas não são apenas peões passivos dos seus
pais ou das sociedades em que nasceram; eles são capazes de avaliação crítica e
reflexão e, portanto, permanecem obrigados a ser bons mesmo quando aqueles que
os rodeiam não o são.'26 Por outro lado, certos indivíduos podem sofrer experiências
precoces extremamente infelizes que restringem severamente o seu poder de moldar
os seus próprios personagens. Nesses casos, talvez não desejemos negar totalmente
a responsabilidade; mas podemos estar inclinados a mitigar a punição que
aplicamos.'27 Voltaremos a este ponto na Parte IV.
II. Duas CONCEPÇÕES DE EMOÇÃO NO DIREITO PENAL SUBSTANTIVO
Nesta parte, utilizamos as concepções mecanicistas e avaliativas da emoção

para explicar diversas doutrinas do direito penal substantivo.
Embora pretendamos que o nosso exame seja principalmente descritivo nesta fase,
a nossa análise tem um objectivo crítico. Na nossa opinião, as explicações
prevalecentes destas doutrinas são inadequadas precisamente porque ignoram a
influência da concepção avaliativa. Conseqüentemente, argumentaremos nesta parte
que uma explicação do direito informada pela concepção avaliativa é superior a
qualquer explicação informada apenas pela visão mecanicista. Começamos com
uma visão geral de como as duas concepções de emoção influenciam as explicações
convencionais da responsabilidade moral e legal, e depois nos voltamos para
doutrinas específicas.
A. Emoções e responsabilidade
O direito penal substantivo está vitalmente preocupado com a culpa. Quando é

justo responsabilizar uma pessoa por seus atos? Teóricos do direito penal
125. Ver Sêneca, On Anger, nota 15 supra, em 2.20.2-.22.2, em 59-61; ver também Miriam T.
Griffin, Seneca: A Philosopher in Politics 125-27 (1976) (argumentando que para entender por que
Sêneca enfatiza a clemência, é preciso olhar para a Roma de sua época).
126. É difícil dizer qual deve ser o contributo do indivíduo para que a avaliação seja
adequada, e não iremos abordar aqui esta questão metafísica.
Susan Wolf, por exemplo, argumenta que o critério de avaliabilidade deveria ser simplesmente a
capacidade do indivíduo de ouvir a razão, no final do processo de desenvolvimento. Isso significa
que dois indivíduos poderiam ser igualmente moldados pela sua formação, e destes um acabaria
sendo responsável por seu caráter e o outro não, de acordo com o resultado final. Ver Susan
Wolf, Liberdade dentro da razão 94-116 (1990). Não aceitamos nem rejeitamos essa ideia aqui;
mencionamos isso para mostrar a variedade de opiniões que podem ser sustentadas sobre o
critério de avaliação por pessoas que concordam que podemos (na maioria dos casos) ser
responsabilizados por nosso caráter.
127. Ver Dan M. Kahan e Martha C. Nussbaum, As emoções pesam na balança de
Justiça, LA Times, 25 de julho de 1995, em B9.
Todos TR Trm n niin
302 REVELAÇÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269
normalmente dão duas respostas a esta questão, ambas com fortes ligações com
a concepção mecanicista da emoção.
O voluntarismo afirma que os indivíduos são justamente responsabilizados
apenas por violações intencionais dos deveres legais. Nas palavras de HLA Hart,
o direito penal compreende um “sistema de escolha”; doutrinas são e devem ser
estruturadas para fazer com que a punição dependa da decisão voluntária de um
indivíduo de fazer o que a lei proíbe.128 A abordagem voluntarista figura com
destaque em relatos acadêmicos de desculpas, mas também informa explicações
de várias outras doutrinas. , incluindo mens rea, gradações em homicídio,
causalidade e cumplicidade.129
Embora o voluntarismo não esteja comprometido analiticamente com
nenhuma teoria da emoção, ele tem fortes ligações, tanto históricas quanto
conceituais, com a concepção mecanicista. Historicamente, o voluntarismo pode
ser atribuído às doutrinas cristãs (especialmente agostinianas) que contrastam a
vontade com as forças inerentes à nossa “natureza” decaída, e à visão relacionada
de Kant de que a vontade precisa se opor persistentemente a forças ou impulsos
bestiais profundamente enraizados. nossa natureza que nunca pode ser iluminada
ou educada internamente. Conceitualmente, os voluntaristas do direito penal
tendem a ver as emoções fortes como uma diminuição da culpabilidade do infrator,
com base no fato de que elas prejudicam “a capacidade de autocontrole do
acusado” ou restringem sua oportunidade de exercê- la . mecanismos de controle
psicológico" são dominados pelo medo ou pela raiva e não podem "ser
responsabilizados" com justiça por atos criminosos.'3' Consistente com a
concepção mecanicista, as emoções entram em tal relato apenas como forças que
limitam ou não a escolhas; a força das emoções de uma pessoa é, portanto, muito
mais interessante do que quaisquer avaliações internas a ela.
O consequencialismo sustenta que um indivíduo pode ser punido com
justiça sempre que o seu comportamento frustrar estados de coisas preferidos.132
Que estado de coisas deveria ser maximizado é uma questão que tradicionalmente
tem dividido os consequencialistas. Seguindo Bentham, no entanto, a maioria
dos consequencialistas do direito penal baseiam-se numa teoria relativamente
simples de maximização da riqueza: as doutrinas devem ser estruturadas para evitar a maior qua
128. Ver HLA Hart, Punição e Responsabilidade 46-49 (1968).

129. Ver, por exemplo, Hart, nota 128 supra, cap. 2; TM Scanlon, O Significado da
Escolha (1986); Stanley I. Benn, Punishment, em Punishment and Rehabilitation 18, 24-25
(Jeffrie Murphy ed. 1973); Sanford H. Kadish, Cumplicidade, Causa e Culpa: Um Estudo na
Interpretação da Doutrina, 73 Cal. L. Rev. 323 (1985); Sanford H. Kadish, desculpando o
crime, 75 Cal. L. Rev. 257 (1987) [doravante Kadish, Excusing Crime]; Michael Moore,
Escolha, Personagem e Desculpa, 7 Soc. Fil. & Pol'y 29 (1990) [doravante Moore, Choice].
130. Hart, nota 128 supra, p. 153.
131. 2 Paul H. Robinson, Defesas de Direito Penal? 177(b)(1) (1984).
132. Nesta forma forte, o consequencialismo está em estrita oposição ao voluntarismo.
É, no entanto, possível combinar os dois de várias maneiras. Ver, por exemplo, Hart, nota
128 supra, cap. 1 (representando o voluntarismo como princípio limitante na teoria
consequencialista da punição); Paul H. Robinson, Princípios Híbridos para a Distribuição de
Sanções Criminais, 82 Nw. UL Rev. 19, 28-41 (1988) [doravante Robinson, Princípios
Híbridos] (defendendo fórmula complexa para reconciliar reivindicações concorrentes de
deserto individual e dissuasão).
Todos TR Trm n niin
menor custo.”33 Contudo, outras explicações mais ricas são possíveis;34

de facto, acabaremos por identificar e defender uma forma de
consequencialismo que credita o valor intrínseco das avaliações
emocionais. Para distinguir a versão convencional de maximização da
riqueza daquela, nos referiremos à primeira como “consequencialismo estrito”.
Ao contrário dos voluntaristas, os consequencialistas estreitos não
veem necessariamente as emoções fortes como algo que diminua a
culpabilidade do infrator. Para eles, é a contribuição de um acto ou
disposição para o bem-estar social, e não a sua origem numa escolha
voluntária, que rege a atribuição de responsabilidade criminal. motivos
para aumentar a severidade da punição, enquanto aqueles que promovem
estados de coisas desejados fornecem motivos para diminuir
isto. 137
Por mais matizada que seja, esta descrição das emoções ainda é, para
todos os efeitos, mecanicista. Alguns consequencialistas estreitos parecem
endossar expressamente a concepção mecanicista. Richard Posner, por
exemplo, distingue entre “razão” e “emoção”, negando a esta última
qualquer papel na identificação de cursos de ação que maximizem a utilidade.38 Posne
133. Ver Gary S. Becker, Crime e Castigo: Uma Abordagem Econômica, 76J. Pol.
Economia. 169 (1968); Jeremy Bentham, Uma Introdução aos Princípios de Moral e Legislação,
reimpresso em The Utilitarians 162 (1961); Richard A. Posner, Uma Teoria Econômica do Direito
Penal, 85 Colum. L. Rev. 1193, 1204-05, 1209-10 (1985) [doravante Posner, Uma Teoria Econômica
do Direito Penal]; Steven Shavell, Direito Penal e o Uso Ideal de Sanções Não Monetárias como
Dissuasão, 85 Colum. L. Rev. 1232, 1243-46 (1985).
134. Ver em geral Amartya Sen, Rights and Agency, 11 Phil. & Bar. Aff. 3 (1981) (defendendo
uma concepção de consequencialismo que inclui direitos e valores relativos ao agente, e não
apenas o bem-estar social, no estado de coisas preferido).
135. Mais tecnicamente, esta forma de consequencialismo pode ser caracterizada como “uma
espécie de consequencialismo bem-estarista [que] ... requer simplesmente somar os bem-estares
ou utilidades individuais para avaliar as consequências, uma propriedade que às vezes é chamada de classificação d
Amartya Sen & Bernard Williams, Introdução, em Utilitarismo e além 1, 4 (Amartya Sen & Bernard
Williams eds., 1982). Por outras palavras, o estado de coisas preferido é aquele que maximiza o bem-
estar, considerado como uma soma única. Na opinião dos proponentes do direito e da economia, o
bem-estar é entendido como riqueza; mas também é possível avançar outras concepções
relacionadas de bem-estar.
136. Ver, por exemplo, RB Brandt, A Motivational Theory of Excuses in Criminal Law, em
Nomos XXVII: CriminalJustice 165, 170-74, 180 ( J. Roland Pennock & John W. Chapman eds., 1985).
137. Ver geralmente Bentham, nota supra 133, em 126-27, 144-45, 170 (argumentando que as
disposições emocionais devem ser avaliadas de acordo com a sua tendência para promover ou
frustrar a utilidade e que a punição deve ser ajustada para corresponder a tais propensões); Brandt,
nota 136 supra, p. 165, 171-76, 187-94 (defendendo uma concepção de desculpa que conecta a
severidade da punição à utilidade esperada das disposições emocionais persistentes de um
infrator); Jerome Michael & Herbert Wechsler, Uma Fundamentação da Lei do Homicídio II, 37
Colum. L. Rev. 1261, 1269-70 (1937) (argumentando que a severidade das penalidades deve estar
correlacionada à propensão do infrator para se envolver em comportamento perigoso). Esta
abordagem à avaliação das emoções é por vezes referida como “utilitarismo motor”.
Ver, por exemplo, Robert M. Adams, Motive Utilitarianism, 73J. Fil. 467, 470 (1976).
138. Ver Richard A. Posner, The Economics of Justice 1-2 (1981).
Todos TR Trm n niin
139 os criminosos que agem com base em tais motivos, sugere ele, podem ser
considerados como “máquinas excessivamente perigosas”. os consequencialistas
empregam um modo de avaliação distintamente
antiavaliativo. Os teóricos avaliativos tratam a verdade ou a falsidade da avaliação
incorporada numa emoção como essencial para o estatuto moral da emoção.141 O
consequencialista estreito, em contraste, só se preocupa incidentalmente, se é que o
faz, com este ingrediente cognitivo da emoção; o que importa para ela é apenas se uma
emoção específica inclina ou desinclina uma pessoa a produzir o estado de coisas
preferido.142
Argumentaremos nesta parte que tanto o voluntarismo como o consequencialismo

estreito falham, como uma questão descritiva, precisamente porque são mecanicistas.
Muitas vezes, as doutrinas do direito penal são estruturadas para avaliar não o efeito
da emoção sobre a vontade, ou a contribuição das disposições emocionais para
estados de coisas desejados, mas sim a qualidade moral dos valores que as emoções
de uma pessoa expressam. Quando isto é assim, só é possível dar sentido à lei
imputando-lhe uma teoria de responsabilidade moral consistente com a concepção
avaliativa da emoção.143 A posição de Aristóteles sobre o carácter – que é apropriado
esperar que uma pessoa valorize as coisas certas, da forma certa, nos momentos
certos – é uma dessas teorias.44 Mostraremos que este entendimento desempenha,
de facto, um papel importante no direito penal substantivo.
A posição avaliativa, tal como a desenvolvemos, é muito menos ambiciosa do

que a abordagem voluntarista ou a abordagem consequencialista. A visão avaliativa
não afirma que a avaliação da qualidade das emoções dos infratores seja o único
objeto do direito penal ou que os indivíduos devam invariavelmente ser punidos ou
condenados sempre que vivenciarem experiências moralmente inadequadas.
139. Ver Richard A. Posner, Superando a Lei 186-88 (1995); Posner, An Economic Theory
of the Criminal Law, nota 133 supra, em 1223 (concluindo que assassinos impulsivos podem
justificar mais punição porque o impulso intensifica o desejo de cometer crimes). Isto é
compatível, embora talvez não seja fácil, com a posição de que as escolhas dos indivíduos
em questões de sexo e emoção são racionais no sentido económico. Ver geralmente Richard A.
Posner, Sexo e Razão (1992).
140. Richard A. Posner, Os Problemas da Jurisprudência 168-69 (1990).
142. Ver, por exemplo, Bentham, nota supra 133, em 100, 126-27, 170 (argumentando que
as disposições emocionais não têm valor intrínseco, mas são apenas descrições de
propensões estabelecidas para se comportar de maneiras específicas, e que a punição deve
ser ajustada para acompanhar a força e a utilidade esperada de tais propensões); Posner, An
Economic Theory of the Criminal Law, nota 133 supra, em 1223 (concluindo que assassinos
impulsivos podem justificar mais punição porque o impulso intensifica o desejo de cometer crimes).
143. Para uma análise esclarecedora que chega a uma conclusão semelhante à nossa,
ver Samuel H. Pillsbury, Emotional Justice: Moralizing the Passions of Criminal Punishment,
74 Cornell L. Rev. 655 (1989) [doravante Pillsbury, EmotionalJustice]. Pillsbury defende uma
concepção cognitiva da emoção, que, segundo ele, deveria informar a avaliação da lei sobre
a culpabilidade individual, particularmente nas penas de morte. Veja identificação. em 674-77, 698-710.
Todos TR Trm n niin
emoções. Afirma apenas que a qualidade da emoção dos infratores é uma

consideração que importa no direito penal substantivo. Esta afirmação é
reconhecidamente fraca. Mas é suficientemente forte para representar um
desafio substancial às contas dominantes e é essencial, acreditamos,
para dar sentido descritivo à lei.
Desenvolveremos esses argumentos considerando uma série de
doutrinas de direito penal. Começamos pelo homicídio culposo, que
acreditamos expõe de forma mais clara a lógica da posição avaliativa.
Em seguida, examinamos as doutrinas do assassinato premeditado, da
autodefesa, da coação, do ato voluntário e da insanidade.
B. Homicídio Voluntário
A lei de homicídios normalmente classifica uma certa classe de

assassinatos emocionais como homicídio culposo, em vez de homicídio.
A formulação tradicional do direito consuetudinário – agora codificada
na maioria das jurisdições norte-americanas – define o homicídio culposo
como um homicídio cometido no “calor da paixão” produzido por uma
“provocação adequada” e que ocorre sem “tempo de esfriamento”
suficiente. "1145 Uma minoria de jurisdições americanas segue o Código
Penal Modelo, que trata um homicídio doloso como homicídio culposo
quando "cometido sob a influência de perturbação mental ou emocional
extrema". até que ponto eles se apoiam nas concepções mecanicistas e
avaliativas da emoção.
1. A formulação do Common Law. - A maioria dos comentadores procura explicar a
formulação do direito consuetudinário do homicídio culposo de uma de duas maneiras,
ambas mecanicistas.147 A explicação mais popular tem fundamentos voluntaristas: o
homicídio culposo, sob este ponto de vista, incorpora a posição de que uma pessoa que
mata com raiva ou raiva tem culpabilidade limitada porque “suas capacidades de escolha
[foram] parcialmente minadas ”. 1148 Consistente com a explicação mecanicista, a emoção
mitiga
145. Ver Wayne R. LaFave e Austin W. Scott, Jr., Direito Penal? 7.10 (2ª ed. 1986).
146. Código Penal Modelo? 210.3(1) (b) (Projeto Oficial e Comentários Revisados 1980).
Ver geralmente Richard Singer, The Resurgence of Mens Rea: I-Provocation, Emotional
Disturbance, and the Model Penal Code, 27 BCL Rev. 243, 291-304 (1986) (revisando
brevemente a história do padrão de perturbação emocional extrema do Código Penal Modelo ).
147. Existem, contudo, excepções importantes. Para relatos não mecanicistas, ver
Jeremy Horder, Provocation and Responsibility (1992); Meir Dan-Cohen, Responsabilidade
e os Limites do Eu, 105 Harv. L. Rev. 959, 993-97 (1992); Pillsbury, Emotional Justice,
nota 143 supra, p. 678-79; e Andrew von Hirsch & Nils Jareborg, Provocação e
Culpabilidade, em Responsabilidade, Caráter e Emoções 248-51 (Ferdinand Schoeman
ed., 1987).
148. Joshua Dressler, Repensando o calor da paixão: uma defesa em busca de uma
justificativa, 73J. Crime. L. & Criminology 421, 467 (1982) [doravante Dressler, Heat of
Passion]; ver também LaFave & Scott, nota supra 145, ? 7.10(b) ("O que realmente se
entende por 'provocação razoável' é a provocação que faz com que um homem razoável perca seu autoc
.... . J.
Todos TR Trm n niin
não porque expressa uma avaliação moralmente apropriada da situação do ator, mas
porque prejudica a sua vontade.
A segunda explicação do homicídio voluntário está enraizada no estreito
consequencialismo. De acordo com esta visão, os indivíduos que matam no calor da
paixão e após provocação adequada são menos dissuasíveis e menos perigosos do
que aqueles que matam sem provocação ou com apenas uma provocação menor.
Portanto, investir pesadamente na punição dessas pessoas é um desperdício.'49 Esta
explicação é mecanicista porque vincula a punição ao que uma emoção revela sobre
a propensão de um ator para produzir estados de coisas indesejáveis, e não a qualquer
avaliação expressa pelo emoção.
Nesta secção, mostramos que estas explicações são descritivamente

inadequadas precisamente porque são mecanicistas. Uma explicação baseada na
concepção avaliativa da emoção é superior, em particular, ao explicar por que o
direito consuetudinário exige provocação e que tipos de provocações o direito
consuetudinário considera adequados. A visão avaliativa explica outros elementos da
doutrina – incluindo a mitigação da punição para assassinos provocados e os
requisitos de “calor da paixão” e “tempo de resfriamento” – pelo menos tão bem
quanto as explicações mecanicistas. Também fornece uma explicação mais
convincente da doutrina do que as explicações que retratam o homicídio culposo
como uma “justificativa” ou uma “desculpa”.
a. Provocação adequada. - Traços da concepção mecanicista da emoção podem
definitivamente ser encontrados nas autoridades do direito consuetudinário. Não é
incomum, por exemplo, que os tribunais descrevam a paixão pressuposta pela
doutrina como “cega” e “irracional” ou como uma força que “domina a volição”. que
a abordagem do direito consuetudinário mitiga a punição do assassino apaixonado
precisamente porque a sua vontade está prejudicada.
Mas esta explicação voluntarista não consegue dar sentido ao requisito mais
básico da formulação do direito consuetudinário: que a paixão do arguido surja de
uma provocação por parte da vítima. É implausível dizer que apenas as provocações
podem subjugar a vontade de um indivíduo; e é ainda menos plausível dizer que um
indivíduo cuja vontade foi superada limitará as suas explosões violentas a determinadas
pessoas. No entanto, a formulação do direito consuetudinário não oferece nenhuma
mitigação ao réu enfurecido que mata sem provocação adequada ou que mata alguém
além do seu provocador.151 A concepção avaliativa, em contraste, não tem dificuldade
em explicar estes aspectos da doutrina. Deve haver provocação porque é apenas
em resposta a ofensas significativas que a raiva ou a raiva são moralmente apropriadas.
149. Ver Brandt, nota 136 supra, pp. 183-84; Michael & Wechsler, nota supra 137, em 1280-82.
150. Ver, por exemplo, Disney v. Estado, 73 So. 598, 601 (Flórida, 1916).
151. Ver Cavanaugh v. Commonwealth, 190 SW 123, 126-27 (Ky. 1916); RS.
O'Reagan, Provocação indireta e retaliação mal direcionada, 1968 Crim. L. Rev. 319, 323.
Todos TR Trm n niin
'52 E a mitigação só é garantida quando a pessoa irritada ataca seu provocador, porque é
a conduta dessa pessoa que constitui o objeto adequado da avaliação incorporada na
raiva.153 Essas características da doutrina impedem a mitigação em circunstâncias em que
o ator a paixão, por mais intensa que seja, reflete avaliações inadequadas.
Na verdade, longe de tratar a deficiência da volição como suficiente para mitigar, as

primeiras autoridades do direito consuetudinário rejeitaram consistentemente essa
afirmação precisamente porque iria satisfazer "paixões malignas". à menor provocação
para satisfazer suas paixões descontroladas formando um desígnio de matar.” vício... uma
desculpa para seus próprios frutos". enfermidade da paixão à qual até os homens bons
estão sujeitos."'157 Consistente com a concepção avaliativa da emoção, esta explicação
assume que a qualidade do carácter de uma pessoa, e não simplesmente a qualidade da
sua vontade, é a pedra de toque da avaliação moral.'58 Uma pessoa é o autor moral até
mesmo daqueles atos que surgem de paixões involuntárias, pois ela permanece
responsável por experimentar emoções boas e não más.'59 Uma regra que se concentrasse
apenas no comprometimento da volição seria, portanto,
152. Ver, por exemplo, Regina v. Welsh, 11 Cox Crim. Cas. 336, 337 (1869) (rejeitando a
afirmação de que a "influência da paixão ingovernável" apoiaria a conclusão de homicídio
culposo onde "a provocação foi... leve").
153. Ver von Hirsch & Jareborg, nota 147 supra, em 254 n.40.
154. Maher v. Pessoas, 10 Mich. 212, 220 (1862).
155. Rios v. Estado, 78 So. 343, 345 (Flórida, 1918).
156. Pequeno v. Commonwealth, 91 Pa. ver também Pessoas v. Logan, 164 P.
1121, 1122 (Cal. 1917):
[N]o réu pode estabelecer seu próprio padrão de conduta e justificar ou desculpar-
se porque de fato suas paixões foram despertadas, a menos que ainda o júri acredite
que os fatos e circunstâncias foram suficientes para despertar o paixões do homem
normalmente razoável. Assim, nenhum homem de paixão extremamente violenta
poderia justificar-se ou desculpar-se se a causa excitante não fosse adequada, nem
poderia um homem excessivamente covarde justificar-se a menos que as
circunstâncias fossem tais que despertassem os temores do homem normalmente corajoso.
157. Estado v. Cook, 3 de dezembro de Ohio. Reimpressão 142, 144 (1859) (ênfase adicionada).
158. Ver Small, 91 Pa. em 308 ("O homem é em grande parte fruto da educação; seu
caráter depende principalmente, se não totalmente, de sua própria vontade, e por esse caráter
ele é legalmente responsável.").
159. Ver id. ("Suponhamos então que admitamos testemunhos de que o réu é
temperamental, violento e vingativo; e então? Isso é uma desculpa ou até mesmo atenua o
crime? Certamente não, pois resulta de uma falta de autodisciplina; um negligência da
autocultura que é indesculpável."); Keenan v. as regras ordinárias da ação social. Eles não
podem estabelecer seus próprios vícios como razão para serem incluídos em uma classe
especial que deve ser julgada mais favoravelmente do que outras pessoas.").
Todos TR Trm n niin
corre o risco de fazer as coisas totalmente ao contrário; mostraria mais solicitude

para com o “homem orgulhoso, ou capcioso, ou egoísta ou habitualmente mal-
humorado” – “que por qualquer tipo de indulgência, falha ou vício, torna-se muito
facilmente excitável, ou muito sujeito à tentação” - do que faria em relação ao “cidadão
moderado, bem-humorado e ordeiro”.
A formulação do direito consuetudinário exige não apenas que haja uma
provocação, mas que a provocação seja legalmente adequada. As primeiras
autoridades do direito consuetudinário definiam como uma questão de direito as
circunstâncias em que um homicídio intencional poderia ser reduzido a homicídio
culposo.'61 As distinções entre provocações que eram adequadas e aquelas que não
o eram eram muitas vezes bastante tênues. Por exemplo, uma pancada na cara era
adequada, uma pancada nas orelhas não;162 a infidelidade da esposa de um homem
era adequada, a infidelidade da noiva ou namorada de um
homem não.'63 Estas categorias são difíceis de explicar sob a perspectiva voluntarista. .
Se a característica moralmente saliente das circunstâncias de um indivíduo provocado
é a perda de controle, por que nem todas as provocações que prejudicam a volição
são consideradas “adequadas”? Às vezes é sugerido que as categorias do direito
consuetudinário substituem as investigações factuais sobre a deficiência volitiva, o
que é muito difícil de medir em casos reais.164 Mas se fossem apenas generalizações
sobre os tipos de ofensas que normalmente destroem a volição, o direito
consuetudinário categorias parecem manifestamente subinclusivas. Parece
implausível, por exemplo, pensar que os decisores do século XIX teriam visto a raiva
como uma reacção surpreendente ou anormal à infidelidade da noiva de um homem.
Na verdade, estas autoridades conceberam claramente as categorias em termos

avaliativos. As categorias incorporam julgamentos sobre que tipos de bens são
adequadamente valorizados e por quem. As autoridades do direito consuetudinário,
por exemplo, viam o adultério como “a ofensa mais grave possível que uma esposa
pode cometer contra o seu marido”65 e “a maior invasão dos [seus] bens”.
160. Keenan, 44 anos aos 58; ver também Maher v. People, 10 Mich. 212, 220 (1862)
(se o comprometimento da volição fosse suficiente para mostrar a adequação da
provocação, "então, pela indulgência habitual e prolongada às paixões malignas, um
homem mau poderia adquirir o direito de mitigação que não estaria disponível para
homens melhores, e por causa daquela mesma maldade de coração que, em si, constitui um agravamen
161. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.10(b).
162. Compare Sir Michael Foster, Crown Cases 292 (1809) (boxe de orelha) com
Stewart v. State, 78 Ala. 436, 440 (1885) (golpe no rosto).
163. Compare Regina v. Mawgridge, 84 Eng. Rep. 1107, 1115 (1707) (a descoberta do
adultério constitui uma provocação legalmente adequada) com Rex v. Palmer, 2 KB. 29,
30-31 (1913) (a descoberta da infidelidade da noiva não é uma provocação legalmente adequada).
164. Ver, por exemplo, Hart, nota 128 supra, em 33 ("Outras dificuldades de prova podem
sistema jurídico limitasse sua investigação sobre a 'condição subjetiva' do causar uma dúvida se
agente perguntando... um 'homem razoável' teria sido privado (digamos, por provocação)
de autocontrole...."); Herbert Wechsler & Jerome Michael, A Fundamentação da Lei do Homicídio: I, 37 Co
Rev.
165. Rex v. Greening, 3 KB. 846, 849 (1913).
Todos TR Trm n niin
'66 A infidelidade de uma mulher solteira, no entanto, era 'completamente diferente', pois
'o homem não tem o direito de controlar a mulher como o marido tem de controlar a sua
esposa'.''67 A lei deve, portanto, tratar um homem enfurecido que mata o amante da sua
namorada de forma diferente de um homem enfurecido que mata o amante da sua esposa
(mesmo que ambos os homens devam ser punidos), não porque as suas emoções sejam
diferentes em intensidade, mas porque as suas emoções reflectem avaliações de honra e
dignidade que seria moralmente obtuso igualar.'68
As autoridades modernas tenderam a abandonar definições categóricas de

provocação adequada,69 mas por razões que também são perfeitamente consistentes com
a compreensão avaliativa. A abordagem contemporânea reconhece, em primeiro lugar,
que as circunstâncias em que as provocações são adequadas não podem ser totalmente
especificadas antecipadamente. As considerações relevantes para avaliar as emoções de
um indivíduo provocado são muito diversas e muito específicas para serem reduzidas a
qualquer conjunto de categorias ou regras: [A adequação da
provocação] deve variar e depender da variedade quase infinita de fatos
apresentados. pelos vários casos à medida que surgem. A lei não pode, com
justiça, assumir, à luz de decisões passadas, catalogar todos os vários factos
e combinações de factos que devem ser considerados razoáveis ou . As
provocações serão dadas sem provocação adequada. . referência a qualquer
excitam não consultarão os . modelo anterior, e as paixões que eles
precedentes.170 Em segundo lugar, a abordagem contemporânea assume que
os júris são geralmente melhores em fazer
avaliações específicas das emoções dos réus do que
166. Mawgridge, 84 Eng. Representante em 1115.

167. Ecologização, 3 KB. em 849.
168. Ver id. A distinção entre “bocada na orelha” e “golpe na cara” também parece ter sido enraizada
em noções avaliativas, pelo menos no seu início. Foster descreve o caso de Stedman, do qual deriva a regra,
desta forma: Houve uma briga na rua,
um certo Stedman, um soldado de infantaria, correu apressadamente em direção aos combatentes.
Uma mulher que o viu correr daquela maneira gritou: 'Você não vai matar o homem, vai?' Stedman
respondeu: 'O que isso tem a ver com você, sua vadia?' A mulher então deu-lhe um tapa na orelha
e Stedman bateu no peito dela com o punho de sua espada. A mulher então fugiu e Stedman que
a perseguia a esfaqueou nas costas. A princípio, Holt considerou que se tratava de assassinato,
um único tapa na orelha de uma mulher não sendo uma provocação suficiente para matar dessa
maneira, depois de ele ter lhe dado um golpe em troca do tapa na orelha.
Foster, nota 162 supra, em 292. Esta afirmação da regra destaca a concepção defeituosa de honra incorporada
na raiva de um homem que responde às provocações de uma mulher indefesa apunhalando-a pelas costas.
169. Ver geralmente LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.10(b) (observando a tendência moderna de
afastamento da conduta provocatória e classificatória). Mas cf. Sanford H. Kadish e Stephen J.
Schulhofer, Criminal Law and Its Processes: Cases and Materials 413 (6ª ed. 1995) (sugerindo que "[a maioria]
dos tribunais modernos são apenas ligeiramente mais flexíveis" do que as autoridades de direito
consuetudinário no reconhecimento de provocações como adequadas).
170. Maher v. People, 10 Mich. 212, 221-22 (1862) (citações omitidas); acordo Estado v.
Gounagias, 153 P. 9, 12 (Lavagem. 1915); Campbell v. Commonwealth, 11 SW 290, 292 (Ky. 1889).
Todos TR Trm n niin
são juízes. “Provenientes das diversas classes e ocupações da sociedade,

e familiarizados com os assuntos práticos da vida”, os jurados podem
declarar mais legitimamente a adequação de uma provocação do que um
juiz, “cujos hábitos e curso de vida dar-lhe muito menos experiência do
funcionamento da paixão nos conflitos reais da vida." uma questão de fato
para o júri, para que a lei possa avaliar as emoções no contexto dos
costumes da comunidade.
No entanto, embora muitos tribunais já não pretendam especificar

todas as provocações que são adequadas por lei, ainda identificam
ocasionalmente determinadas que não o são. Alguns tribunais (mas não
todos), por exemplo, recusaram-se a permitir que os arguidos apresentassem
teorias de homicídio culposo em casos em que as suas vítimas fizeram
avanços homossexuais em relação ao arguido ou se envolveram em
comportamento semelhante.172 Estas decisões também são as melhores. entendido em
Não assumem que as provocações afirmadas foram insuficientes para
destruir a vontade dos réus; na verdade, muitos destes casos excluíram o
depoimento de peritos psiquiátricos destinados a mostrar exactamente
isso.'73 Em vez disso, consideram as provocações insuficientes porque
concluem que a lei deveria criticar em vez de endossar a avaliação da
identidade da vítima implícita na raiva do arguido. .'74
Esta explicação avaliativa é também descritivamente superior,
acreditamos, à visão mecanicista implícita na estreita explicação
consequencialista da doutrina. A explicação consequencialista postula que
os indivíduos que matam apenas após uma provocação significativa não
são suficientemente perigosos para justificar a punição severa normalmente
imposta a outros assassinos intencionais.175 No entanto, os paradigmas
do direito consuetudinário de adultério de "provocação adequada" e
humilhação mas golpes no rosto sem risco de vida ocorrem frequentemente
sem levar a retaliação mortal. Parece, portanto, estranho sugerir que a lei
atenua porque as pessoas que matam intencionalmente em resposta a tais
transgressões não parecem tão ameaçadoras à vida como aquelas que matam intencion
Talvez seja improvável que uma pessoa que mata uma vez nessas
condições mate novamente. Mas como pode um consequencialista ter a
certeza de que as poupanças resultantes do relaxamento da punição de um
infrator nesta base não serão compensadas pelos efeitos dissuasores de
tal disposição sobre o comportamento de outros que se encontram em tais situações pe
171. Maher, 10 Mich. em 221.

172. Ver Commonwealth v. Carr, 580 A.2d 1362, 1364-65 (Pa. Super. Ct. 1990); Robert B. Mison,
Comentário, Homofobia no homicídio culposo: o avanço homossexual como provocação insuficiente;
80 Cal. L. Rev. 133 (1992); Desenvolvimentos na Orientação Jurídica-Sexual e na Lei, 102 Harv. L. Rev.
1508, 1547 (1989).
173. Ver, por exemplo, Carr, 580 A.2d em 1363-65.
174. Ver id. em 1364-65.
175. Ver texto supra que acompanha a nota 149.
Todos
TR Trm n niin
De facto, se o objectivo da lei fosse realmente maximizar a poupança na vida, provavelmente

puniria os assassinatos nestes contextos com mais severidade, e não menos, precisamente
porque as circunstâncias factuais são comuns e são susceptíveis de desencadear desejos
particularmente intensos de retaliação.'76 A abordagem
consequencialista estreita não explica muito melhor a abordagem contemporânea
predominante, que abandona categorias jurídicas rígidas. Dado que esta abordagem deixa
os júris livres para aplicarem os seus próprios julgamentos avaliativos, a teoria
consequencialista só se sustenta se imaginarmos que os júris (consciente ou
inconscientemente) classificam sempre a repreensibilidade das paixões dos arguidos de
acordo com a tendência de emoções específicas para promover assassinatos. Esta
afirmação também parece implausível. Sem dúvida, os júris condenam alguns assassinos
impulsivos por homicídio, em vez de homicídio voluntário, precisamente porque as
emoções anti-sociais destes assassinos os fazem parecer extremamente perigosos. Mas
os júris também condenam rotineiramente apenas por homicídio culposo outros arguidos
apaixonados que matam em resposta a imposições comuns e recorrentes – desde o
adultério à violência doméstica.'77 Mais uma vez, seria de esperar que esta última classe
de arguidos também fosse condenada por homicídio se os veredictos de homicídio
culposo rastrearam a propensão de diferentes tipos de emoções para promover
assassinatos.178
176. Ver CL Ten, Crime, Culpa e Castigo 147-48 (1987); Dressler, Heat of Passion, supra
nota 148, em 434 n.136; cf. Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, nota 133 supra,
em 1223 (observando que a teoria da dissuasão pode justificar uma punição maior para
compensar a força do desejo de matar dos assassinos impulsivos).
177. Ver, por exemplo, Harry Kalven, Jr. & Hans Zeisel, The American Jury cap. 16 (1966).
De acordo com um estudo empírico recente, os membros do público estão prontamente
dispostos a menosprezar a gravidade dos assassinatos provocados por comportamentos
ofensivos mas não mortais. Ver Paul H. Robinson e John M. Darley, Justice, Liability &
Blame: Community Views and the Criminal Law 56-57 (1995).
178. Uma afirmação consequencialista mais forte – e ainda menos plausível – seria a
de que a lei pune essas pessoas de forma menos severa porque as suas propensões
dissuadem as transgressões de outros. Ver, por exemplo, Alon Harel, Eficiência e Justiça
no Direito Penal: O Caso para um Princípio de Falha Comparativa de Direito Penal, 82 Cal.
L. Rev. 1181, 1215-16 (1994). Pode ser individualmente racional que uma pessoa cultive uma
disposição para reagir violentamente às transgressões; é menos provável que tal pessoa
seja contrariada do que aquela que tem a reputação de se submeter humildemente a
indignidades. Veja Robert H. Frank, Paixões dentro da razão 5 (1988); David D. Friedman,
Price Theory 290 (2ª ed. 1990). Mas é quase certo que não seria colectivamente racional que
a sociedade propagasse uma disposição vingativa entre os seus membros em geral, pois
então a resolução violenta de disputas seria demasiado comum. Ver Jon Elster, O Cimento
da Sociedade: Um Estudo da Ordem Social 144, 283 (1989); Bentham, nota 133 supra, p.
137-38; ver também Frank, supra, em 39 (observando que as normas culturais geralmente
desencorajam a vingança); cf. Morton Deutsch & Robert M. Krauss, O efeito da ameaça na
negociação interpessoal, 61 J. Abnormal & Soc. Psicol. 181 (1960) (relatando resultados de
estudos experimentais sugerindo que é individualmente racional, mas coletivamente
irracional, recorrer a ameaças nas negociações). Na verdade, estudos empíricos sugerem que a incidência
Veja Elster, supra, em 284; Napoleão A. Chagnon, Histórias de Vida, Vingança de Sangue e
Guerra, 239 Sci. 985 (1988); ver também Christopher Boehm, Blood Revenge 175-80 (1984)
(discutindo o efeito da rivalidade no tamanho da população). Portanto, parece muito
improvável que os contornos da doutrina do homicídio culposo possam ser imputados à
eficiência económica da raiva.
Todos TR Trm n niin
É claro que o consequencialista não precisa de ver as vidas em si como algo que
o homicídio culposo está a maximizar. A lei pode ser vista como uma tentativa de
maximizar estados de coisas particulares que implicam a protecção total apenas de
certas vidas.'79 A partir das categorias de provocação do direito consuetudinário, por
exemplo, pode-se inferir que a lei não atribui tanto valor à vida do amante como o faz
à vida da pessoa comum e, por essa razão, investe menos na punição das emoções
que promovem o assassinato do primeiro. Os veredictos do júri sob a abordagem
contemporânea podem ser vistos como reveladores de avaliações semelhantes dos
valores relativos das vidas de diferentes pessoas. Uma vez que a lei seja totalmente
decodificada para identificar os estados de coisas que são verdadeiramente
valorizados, o consequencialista poderia argumentar, verá que a doutrina do homicídio
culposo avalia consistentemente as emoções de acordo com se elas promovem ou
frustram estados de coisas valorizados.'80 Mas esta medida resgata o consequencialismo
estreito a um custo demasiado elevado.
O valor que esta abordagem atribui aos estados de coisas é completamente derivado
das avaliações que os decisores jurídicos (sejam tribunais ou júris) fazem das
avaliações incorporadas nas emoções dos réus: determina que a lei atribui baixo
valor à vida do amante. porque os decisores estão preparados para endossar a raiva
do marido como razoável; não diz que a lei endossa a raiva do marido porque a sua
emoção é consistente com uma avaliação independentemente especificada da vida da
amante. Assim, embora os consequencialistas pretendam explicar o direito penal
identificando os estados de coisas que são normativos para as emoções, eles só
podem, de facto, identificar estados de coisas valorizados creditando as medidas de
valor internas às próprias emoções. O resultado é uma forma muito mais rica de
consequencialismo que valoriza ou desvaloriza as avaliações emocionais por si
mesmas e não pela sua propensão para maximizar a riqueza social ou outros estados
de coisas especificados de forma independente. Tal abordagem pressupõe uma
concepção avaliativa da emoção.
b. Mitigação vs. Desculpa. - O homicídio voluntário apenas atenua a punição e

não exculpa totalmente o assassino apaixonado.
As explicações mecanicistas fornecem explicações para esta característica da
doutrina: sob a posição voluntarista, a mitigação é apropriada porque a doutrina
contempla um quantum de paixão que apenas “destrui parcialmente” as “capacidades
de escolha” de uma pessoa; 8' sob a posição consequencialista estreita, ainda vale a
pena punir os assassinos provocados, mas eles
179. Cfr. Michael & Wechsler, nota supra 137, em 1271-72 (observando que o valor de
dissuadir o homicídio aumenta à medida que aumenta o valor da vida ameaçada pelo homicídio).
180. Ver Brandt, supra nota 136, em 174 (sugerindo que a lei pode ser vista como adaptando a
severidade da punição a "defeitos de motivação", que podem ser derivados "daqueles declarados
ou implícitos nas proibições (em estatutos ou precedentes) de um determinado sistema jurídico").
181. Dressler, Heat of Passion, supra nota 148, em 467; ver também Hart, nota 128 supra, em
153 (quando o infrator é provocado, a lei "pune menos, com base no fato de que, embora a
capacidade de autocontrole do acusado não estivesse ausente, seu exercício era uma questão de
dificuldade anormal") ; LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.10(b) (equiparando "provocação razoável"
com "provocação que faz com que um homem razoável perca o autocontrole").
Todos TR Trm n niin
não merecem tanta punição quanto a classe (supostamente) mais perigosa

de assassinos não provocados.182
A razão pela qual a doutrina atenua e não justifica totalmente pode
parecer mais difícil de explicar sob a perspectiva avaliativa. Se a raiva ou a
raiva do arguido incorporam uma avaliação moralmente apropriada da
conduta provocadora da vítima, porque é que a lei não imuniza totalmente
o arguido da condenação? Alternativamente, se matar a vítima foi moralmente
errado, como se pode dizer que a raiva do arguido incorporou uma avaliação
moralmente apropriada? Se o assassinato foi errado, a lei não deveria, do
ponto de vista avaliativo, condenar totalmente o homicídio como homicídio?
Achamos que existe uma solução pronta para este quebra-cabeça. A
visão avaliativa não pressupõe que qualquer ato específico expresse apenas
uma avaliação emocional, que seja “apropriada” ou “inadequada”. Os atos
podem ser acompanhados de múltiplas avaliações, variando em sua
qualidade moral. Assim, para que a lei seja de natureza avaliativa, basta que
ela condene atos que reflitam pelo menos algumas motivações emocionais
apropriadas com menos severidade do que atos que reflitam apenas motivações emocio
Para tornar isto concreto, imagine uma mulher que mata um homem
com raiva depois de descobrir que ele abusou sexualmente da filha mais
nova da mulher.'83 Do ponto de vista avaliativo, dir-se-ia que a sua emoção
incorpora avaliações de qualidade mista. Ela avaliou corretamente suas
circunstâncias, já que sua raiva reflete sua avaliação apropriada do bem-
estar de sua filha; mas de certa forma ela também os avaliou erradamente,
uma vez que não deveria ter pensado que este bem era tão importante,
tendo precedência sobre todas as outras considerações, incluindo o valor
da vida do homem e a importância da resolução legal de disputas. O seu
julgamento pode ter sido distorcido porque ela nutria uma avaliação relativa
distorcida dos diferentes bens envolvidos ou, mais subtilmente, porque se
concentrava tão intensamente num deles que outras considerações
relevantes foram temporariamente eclipsadas de vista. Mas de qualquer
forma, a nossa avaliação do comportamento dela provavelmente será
complexa; sua motivação emocional é razoável, mas imperfeita. A
consequência atenuante do homicídio culposo capta a complexidade desta avaliação.
Agora compare esta mulher com um homem que, como Carr, mata
impulsivamente por ódio homofóbico.”84 Ele está numa situação diferente.
Embora a condenação da mãe seja provavelmente qualificada pelo nosso
reconhecimento da adequação da sua raiva, a atitude moral adequada em relação ao filh
182. Ver nota 149 supra e texto que a acompanha.

183. Ver, por exemplo, People v. Shields, 575 NE2d 538, 546 (Ill. 1991) (a admissão
da vítima de que tinha violado a filha do arguido e a declaração de que o faria novamente,
em combinação com a agressão física da vítima ao arguido, constitui suficiente provocação).
184. Ver Commonwealth v. Carr, 580 A.2d 1362, 1364 (Pa. Super. Ct. 1990) (concluindo
como uma questão de direito que a aversão à homossexualidade é uma provocação insuficiente).
Todos TR Trm n niin
homofóbico (nós sustentamos)'85 é uma indignação sem reservas, informada em grande

parte pela repulsa à falsa avaliação do valor da vítima expressa no ódio do infrator.'86 Se a
lei procura levar em conta as avaliações que informam as emoções, então ela não deve
tratar estes dois infratores da mesma forma; deveria punir ambos, mas deveria punir o
homofóbico mais severamente, precisamente porque a falsidade dos julgamentos
expressos em seu ódio merece uma condenação mais forte do que a própria raiva
justificável dos pais.
É exactamente assim que as autoridades do direito consuetudinário entendem o

resultado atenuante do homicídio culposo. As autoridades do direito consuetudinário
reduziram a punição do homem que matou a amante da sua esposa, não porque matar
fosse a coisa moralmente apropriada a fazer, mas porque a raiva apropriada do marido o
distinguia, moralmente, de outros que matam sem as paixões apropriadas. Da mesma
forma, a lei consuetudinária recusou-se a mitigar a punição de um homem que matou a
amante da sua namorada ou noiva porque a raiva desse homem expressava uma avaliação
de honra e dignidade que não poderia ser adequadamente equiparada à do corno.'87
A mesma forma de raciocínio reflete-se de forma mais geral na distinção do direito

consuetudinário entre assassinato e homicídio culposo. O assassinato exige prova de
“malícia premeditada”, que transmite que o “ato [foi] motivado por, ou... originado de, uma
mente perversa, depravada ou maligna – uma mente que, mesmo em sua condição
habitual, e quando excitado por nenhuma provocação... é cruel, arbitrário ou maligno,
imprudente com a vida humana, ou independente do dever social."'88
Mas se o ato de matar, embora intencional, for cometido sob a influência da

paixão ou no calor do sangue, produzido por uma provocação e não por
adequada ou razoável... coração ou crueldade qualquer provocação
ou imprudência de disposição; então a lei, por indulgência com a fragilidade da
natureza humana... considera muito apropriadamente o delito como de caráter
menos hediondo que o assassinato, e dá-lhe a designação de homicídio
culposo.'89 Em ambas as classes, matar é errado e digno de ser
cometido. punição; é simplesmente “menos hediondo” no caso de homicídio culposo. E é
menos hediondo precisamente porque a qualidade das emoções de uma pessoa afeta a
avaliação moral dos seus atos. O direito consuetudinário insiste em distinguir “homicídio
culposo”
185. Alguns podem discordar; na verdade, alguns tribunais o fizeram. Ver, em geral,
Mison, nota supra 172, p. 133 (avaliação de respostas jurídicas). A análise permanece
avaliativa, entretanto, mesmo quando a avaliação é invertida.
186. Ver geralmente Richard A. Berk et al., Thinking More Clearly About Hate-Motivated
Crimes, em Hate Crimes: Confronting Violence Against Lesbians and Gay Men 123, 127-28,
129 (Gregory M. Herek & Kevin T. Berrill eds. ., 1992) (identificando dimensões simbólicas e
expressivas da violência homofóbica); Karl M. Hamner, Gay Bashing: A Social Identity
Analysis of Violence Against Lesbians and Gay Men, em Hate Crimes, supra, em 179, 179-83
(concluindo que o objetivo da violência homofóbica é melhorar o status social dos
heterossexuais, reduzindo o de homossexuais).
188. Maher v. Pessoas, 10 Mich. 212, 218 (1862).
189. Id. em 218-19; acordo Estado v. Gounagias, 153 P. 9, 12 (Wash. 1915).
Todos TR Trm n niin
ter" de "assassinato" porque seria moralmente obtuso equiparar uma

"paixão... produzida por uma provocação adequada ou razoável" com a
"maldade do coração ou crueldade" associada à "malícia premeditada". c.
Calor da Paixão.
- Muitos comentadores citam o requisito do “calor da paixão” para
mostrar que a formulação do direito consuetudinário mitiga devido à
volição prejudicada.'90 Mas este argumento assume incorretamente que as
emoções de uma pessoa podem afetar a avaliação moral dos seus atos
apenas no modo como Também sob uma explicação avaliativa, a existência
de raiva, raiva ou medo é apropriadamente considerada uma condição de
mitigação e por razões que nada têm a ver com qualquer comprometimento
da volição causado por uma paixão tão grande.
Para começar, a visão avaliativa corresponde a uma teoria de avaliação
moral que se preocupa não apenas com o que um indivíduo faz, mas com a
razão pela qual o faz. Uma pessoa pode realizar um ato desejável por vários
motivos; de acordo com a visão avaliativa, esse ato tem maior valor moral
quando é o produto de motivos (incluindo emoções) que expressam eles
próprios uma avaliação apropriada das circunstâncias do ator.19' Da mesma
forma, um ato indesejável pode ser realizado por uma variedade de razões.
e é mais ou menos digno de condenação dependendo do que expressam os
motivos do ator para praticar aquele ato.
Porque se concentra nos motivos e não apenas nos resultados, a visão
avaliativa é perfeitamente capaz de explicar por que a doutrina tradicional
limita a mitigação àqueles que experimentam o “calor da paixão”. Sem essa
emoção, seria impossível compreender o acto do arguido como expressando
uma avaliação apropriada do bem – seja a honra do arguido ou a dignidade
ou segurança física dos membros da família do arguido – que é ameaçado
pela provocação injusta da vítima. Em particular, sem raiva ou fúria, os actos
do arguido não expressariam nada mais do que uma avaliação
inadequadamente baixa da vida da vítima. As autoridades do direito
consuetudinário tendem a justificar o requisito do “calor da paixão”
exactamente desta forma, explicando que um assassinato sem emoção
apropriada reflecte necessariamente “maldade
de coração ou crueldade”.192 Além disso, a perspectiva avaliativa preocupa-se com
Uma pessoa boa não apenas valoriza as coisas certas, mas também as
valoriza na medida certa em relação a outros bens. Poderíamos esperar que
uma pessoa que é desprezada por um colega num ambiente profissional fique com raiva
190. Ver Joshua Dressler, Provocação: Justificação Parcial ou Desculpa Parcial?,

51 Mod. L. Rev. 467, 479-80 (1988) [doravante Dressler, Provocation]; Singer, nota supra
146 em 312-14; cf. von Hirsch & Jareborg, nota 147 supra, em 253 (argumentando que o
requisito do calor da paixão deveria ser abandonado se o homicídio culposo for visto
como baseado no ressentimento apropriado do réu pelos maus-tratos).
191. Ver Elizabeth Anderson, Valor em Ética e Economia 33-34 (1993); Nussbaum,
Therapy, nota 15 supra, p. 392; Michael Stocker, Valores plurais e conflitantes 114 (1990).
192. Maher, 10 Mich. em 220; acordo Gounagias, 153 P. em 12.
Todos TR Trm n niin
revela que ela valoriza adequadamente sua honra e dignidade. Ao mesmo tempo, se
esta pessoa ficasse mais zangada com este desrespeito do que, digamos, com a
inflição injusta de uma lesão ao seu filho, diríamos que as suas avaliações relativas
são distorcidas; a intensidade de sua raiva revelaria então que seu amor pela honra é
excessivo em relação ao amor que tem pelo filho.
O requisito do “calor da paixão” acomoda avaliações das avaliações relativas
de um infrator. A existência da paixão demonstra que o infrator valoriza o bem (que,
claro, deve ser algo que uma pessoa de bom caráter valorizaria) suficientemente em
relação a outros bens. Se um homem matasse desapaixonadamente a amante da sua
mulher - tal como mataria desapaixonadamente um mosquito irritante - suspeitaríamos
que as suas crenças sobre o que é importante são distorcidas: a ausência de raiva
mostrar-nos-ia que ele investe muito pouco valor na fidelidade; seu ato de matar sem
raiva nos mostraria que ele investe muito pouco valor na vida dos outros.
vidas.193
Assim, é relativamente fácil compreender a exigência do “calor da paixão” em

termos avaliativos; na verdade, é um tanto difícil, após uma inspeção mais detalhada,
compreender completamente esse requisito em processos puramente mecânicos.
As autoridades do direito consuetudinário insistem no “calor da paixão”, mas não
insistem que a paixão do réu tenha qualquer intensidade particular – muito menos
uma intensidade que distorça a volição.'94 Para justificar um veredicto de homicídio
culposo, o júri não precisa concluímos que o assassinato resultou da raiva do réu
com “a certeza de que os efeitos físicos decorrem de causas físicas ”.95 Esta
concepção de “calor da paixão” não é impossível de conciliar com a explicação
mecanicista, que sugere (um tanto obscuramente) que o “comprometimento parcial”
da volição é adequado para mitigar “parcialmente ”.996 No entanto, a diminuição da
ênfase do direito consuetudinário no comprometimento volitivo parece muito mais
consistente com a posição de que certos tipos de avaliações cognitivas são de fato
condições suficientes. de emoções. 197
d. Tempo de resfriamento. - À primeira vista, a limitação do “tempo de

resfriamento” também parece mecanicista. Os tribunais frequentemente descrevem-
no como o intervalo em que se pode esperar que o “sangue” “esfrie”, que a “excitação
temporária” diminua e que “a razão se reafirme”. ou choque que toma conta de uma
pessoa e a obriga a agir, mas que eventualmente passa. Por esta e outras razões,
poder-se-ia pensar que qualquer noção de “tempo de arrefecimento” é estranha à
concepção avaliativa: porque é que a raiva que é considerada razoável num
determinado momento seria menos razoável mais tarde? E se a raiva é baseada em
um pensamento
193. Somos gratos a Dick Craswell pela discussão útil sobre este ponto.
194. Ver AJ Ashworth, A Doutrina da Provocação, 35 Cambridge LJ. 292, 306 (1976).
195. Fabricante, 10 Mich. em 220.

196. Ver nota 181 supra e texto que a acompanha.
198. Estado v. Gounagias, 153 P. 9, 12 (Wash. 1915); veja também Maher, 10 Mich. em 222-24.
Todos TR Trm n niin
sobre o mal que ocorreu, e este pensamento está correto, por que deveria
desaparecer depois de um tempo? No entanto, acreditamos que a concepção
avaliativa da emoção, em última análise, dá mais sentido à limitação do “tempo
de arrefecimento” do que a concepção mecanicista.
A visão mecanicista talvez possa explicar a retórica do “tempo de
esfriamento”, mas não pode explicar a sua substância. A explicação mecanicista
implica que, após um período de tempo relativamente curto, as “forças” e os
“impulsos” da raiva já não operam na psique da pessoa; a razão necessariamente
reafirma seu controle suprimindo um impulso ou força que, por sua própria
natureza, não é uma força pensante ou racional, na verdade ordenando que ela diminua.
Mas não é assim que a doutrina é tipicamente concebida pelos tribunais, que
frequentemente encontram “tempo de espera” suficiente, mesmo quando se
admite que o réu permaneceu num estado de intensa agitação. Considere Pessoas v.
Ashland,'99 em que o tribunal concluiu, por uma questão de lei, que dezessete
horas era um "tempo de resfriamento" suficiente para que a raiva de um homem
fosse controlada após a descoberta do adultério:
Sem dúvida, [o réu] ficou muito zangado e talvez muito fora de si ao
receber esta informação, e sem dúvida ele permaneceu em um estado
elevado de raiva até o momento em que satisfez seu ressentimento
pelos atos [do amante], matando-o. . E é muito provável que, se ele
não tivesse conhecido o falecido depois de ouvir sobre a infidelidade
de sua esposa, ele teria, por muitos anos depois disso e talvez pelo
resto de sua vida, sido despertado para um estado de intensa paixão
sempre que os atos de [ a vítima] recorreu a ele; no entanto, ninguém
diria que ele poderia vingar o mal cometido contra ele pela [vítima],
matando-a a qualquer momento em que ele pudesse encontrá-lo
depois de saber de tal mal e após o lapso de tempo suficiente para sua
paixão. dar lugar à tranquilidade normal do seu julgamento
200
É muito mais fácil entender o “tempo de resfriamento” em termos avaliativos.

Avaliamos a adequação das emoções em relação a um complexo de normas
sociais. Alguns deles, como explicamos, especificam quais bens são avaliados
por uma pessoa razoável e quanto uma pessoa razoável deveria valorizar esses
bens em relação uns aos outros. Contudo, outras normas ainda especificam por
quanto tempo uma pessoa deve persistir num estado de raiva forte ou intensa
quando alguém interferiu em algum bem essencial ao seu bem-estar.201 Na
verdade,
como destaca Ashland, a duração da raiva de uma pessoa é particularmente
relevante para a avaliação de suas avaliações relativas. Quando uma ofensa é
recente, toleramos – na verdade, esperamos – uma raiva forte; é justamente
porque uma pessoa deve valorizar intensamente a fidelidade que a lei está
preparada para mitigar a punição do corno caso ele mate logo após saber
199. 128 P. 798 (Cal. Ct. App. 1912).

200. Id. em 802.
201. Ver Averill, nota 65 supra, p. 278-79.
Todos TR Trm n niin
do adultério. Mas se o corno continuar com raiva obsessiva por dias, semanas, meses ou
até anos, então consideraremos distorcida a sua visão do que é importante na vida. A raiva
inabalável revela que ele valoriza demais alguma coisa – honra, controle. Também revela
que ele valoriza muito pouco outras coisas que importam – como a vida da vítima e a
resolução legal de disputas. Se uma pessoa tiver bom caráter, não deixará de valorizar a
fidelidade com o passar do tempo, mas tomará as medidas necessárias - talvez divorciando-
se de sua esposa, ou possivelmente notificando as autoridades sobre a transgressão do
homem ofensor - para restaurar a "tranquilidade de ... julgamento"202 de uma forma que
reflita uma avaliação adequada de todos os bens e interesses em jogo.
Dito isto, estamos plenamente preparados para admitir que a descrição avaliativa do
“tempo de arrefecimento” não é perfeita nem exclusiva. Não é difícil imaginar casos em
que a raiva latente ou taciturna de um réu pareça moralmente apropriada ou compreensível,
mas em que um tribunal possa, ainda assim, ser obrigado por uma questão de lei, ou
mesmo um júri por uma questão de facto, a encontrar um "arrefecimento". tempo." Mas
esta imprecisão persistente é provavelmente melhor atribuída à impossibilidade inerente
de conceber regras jurídicas que captem perfeitamente os julgamentos morais relevantes
neste cenário. Em particular, à medida que o tempo passa após uma provocação injusta,
torna-se cada vez mais difícil determinar se a acção do arguido foi uma resposta genuína e
apaixonada à provocação ou um assassinato cometido por qualquer outra razão. A
concepção flexível de “tempo de reflexão” refletida na jurisprudência funciona
adequadamente bem para fins avaliativos e, de outra forma, marca uma acomodação
razoável entre a visão avaliativa e outras preocupações legítimas no direito penal, incluindo
a dissuasão. e. Justificativa ou desculpa? - Alguns dos pontos doutrinários que tentamos
relacionar com concepções concorrentes de emoção figuram com
destaque nos debates acadêmicos sobre se a formulação do direito consuetudinário
é melhor caracterizada como uma “justificativa” ou como uma “desculpa”. a resposta a
esta questão é “nenhum dos dois”; os próprios termos deste debate são inadequados
porque incorporam teorias de avaliação moral que assumem uma concepção mecanicista
em vez de avaliativa.
ção da emoção.
É amplamente assumido que “justificação” e “desculpa” incorporam distinções
normativas que se generalizam em todas as defesas criminais.204 Justificativas
202. Ashland, 128 P. em 802.

203. Compare Ashworth, nota 194 supra, em 307 (justificação) e Finbarr McAuley,
Antecipando o Passado: A Defesa da Provocação na Lei Irlandesa, 50 Mod. L. Rev. 133,
139-40 (1987) (mesmo) com Dressler, Provocation, nota 190 supra, em 472 (desculpa) e
Singer, nota 146 supra, em 306 (mesmo).
204. Ver, por exemplo, JL Austin, A Plea for Excuses, 57 Proc. Aristotelian Soc'y 1
(1956-1957), reimpresso em JL Austin, Philosophical Papers 175, 175-76 (JO Urmson &
GJ. Warnock eds., 3d ed. 1979); George P. Fletcher, Repensando o Direito Penal, cap. 10
(1978) [doravante Fletcher, Repensando o Direito Penal]; Paul H. Robinson, Uma Teoria
da Justificação: Dano Social como Pré-requisito para Responsabilidade Criminal, 23
UCLAL Rev. 266, 274-75 (1975) [doravante Robinson, Justificação]. Para um desafio à utilidade de
Todos TR Trm n niin
diz-se que identificam atos que produzem estados de coisas moralmente preferidos.205
Quando o cumprimento da lei resultaria em danos maiores do que a violação dela, por
exemplo, um réu pode afirmar a justificativa de “necessidade”;206 um indivíduo que mata
outro, para proteger a sua própria vida, pode afirmar a justificação da legítima defesa,
porque a lei prefere a morte do agressor injusto à morte do cidadão cumpridor da lei.207
Além disso, as justificações são consideradas “universais” e "objetivo"; porque destacam
atos que produzem estados de coisas superiores, as justificações são indiferentes à
identidade do ator ou ao seu motivo para praticar o ato.208 Diz-se que as desculpas, em
contraste, identificam circunstâncias nas quais um ato é ilícito, mas o ator é inocente. .209
Por exemplo, uma pessoa cuja vontade é dominada por uma ameaça pode ser capaz
de invocar a desculpa da “coação” mesmo que o seu acto imponha um dano maior do que
o que lhe é ameaçado.210 Além disso, diz-se que as desculpas são “subjectivas”. e
"individualizado.";21'
Eles estão preocupados com a forma como as circunstâncias específicas do arguido

afectaram a sua capacidade ou oportunidade de obedecer à lei.212 A
formulação do direito consuetudinário do homicídio culposo não se enquadra
perfeitamente em nenhuma destas categorias. Consideremos novamente o progenitor que
é condenado por homicídio culposo depois de matar um homem que abusou do seu
filho.213 Ao atenuar a sua punição, a lei presumivelmente não implica que a morte do
homem, por si só, produza uma situação melhor.214 Além disso , a aplicação da doutrina ao
pai irado não satisfaz
a distinção, ver R. Kent Greenawalt, The Perplexing Borders of Justification and Excuse, 84
Colum. L. Rev. 1897, 1897 (1984).
205. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 769 (“A afirmação moderna
é que todos os argumentos justificativos podem ser reduzidos a um equilíbrio de interesses
concorrentes e a um julgamento a favor do interesse superior.”); Paul H. Robinson, Defesas do
Direito Penal: Uma Análise Sistemática, 82 Colum. L. Rev. 199, 213-14 (1982) [doravante
Robinson, Análise Sistemática].
206. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 3.02(1) (a) (1985) (defesa onde "o dano ou
mal que se pretende evitar por tal conduta é maior do que aquele que se procura evitar pela lei
que define o delito acusado"); Robinson, Análise Sistemática, nota supra 205, em 213-14.
207. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 857-64; Robinson,
Análise Sistemática, nota 205 supra, p. 236.
208. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 762; Robinson, Justificação,
nota supra 204, em 274-75. Mas cf. Greenawalt, nota 204 supra, em 1915-16 (mostrando que as
justificativas às vezes levam em conta o papel e a motivação do réu).
209. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 798; Robinson, Análise
Sistemática, nota supra 205, em 221-22.
210. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 831.
211. Ver id. em 762. Mas cf. Greenawalt, nota supra 204, em 1915-18 (observando que
a defesa contra coação tem um componente objetivo na maioria das jurisdições).
212. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, em 802-07; Moore, Choice, nota
supra 129, p. 31-40; Robinson, Justificação, nota 204 supra, p. 275; Robinson, Análise
Sistemática, nota supra 205, em 221-22.
213. Ver Pessoas v. Shields, 575 NE2d 538, 545-46 (Ill. 1991).
214. O homem, por exemplo, não poderia ter sido executado pelo Estado pelo seu
comportamento. Ver Coker v. Geórgia, 433 US 584, 592-93 (1977).
Todos TR Trm n niin
as condições de justificação da objectividade e da universalidade: era

necessário que o progenitor demonstrasse que matou por raiva e não
por qualquer outra razão; e certamente nenhuma outra pessoa poderia
ter matado em nome dos pais e ainda ter o direito de apresentar uma
teoria de homicídio culposo. Nem o homicídio voluntário parece
satisfazer as condições de “desculpa” neste cenário. Não seria
necessário que o pai demonstrasse que a sua raiva a privou da
capacidade de obedecer à lei; mas mesmo que pudesse, isso não seria
suficiente, a menos que ela também pudesse estabelecer que os atos da vítima eram
Se for assumido que todas as defesas devem satisfazer as
condições de justificação ou desculpa, então a doutrina do homicídio
culposo parece não ter princípios e ser digna de reforma.215 Mas porquê
fazer esta suposição? Se houver uma explicação coerente para o
homicídio culposo, então o antagonismo entre a doutrina e as categorias
de “justificação” e “desculpa” refletiria apenas a pobreza descritiva destes conceito
A concepção avaliativa da emoção fornece tal explicação.
Sob a visão avaliativa, os contornos da doutrina do direito
consuetudinário fazem todo o sentido porque permitem que a lei rastreie
a qualidade das avaliações expressas nas emoções dos assassinos
intencionais. O progenitor zangado tem direito às consequências
atenuantes da doutrina, não porque o seu acto tenha produzido a
melhor situação ou porque a sua raiva o privou de controlo, mas sim
porque a sua raiva era apropriada para alguém na sua situação. Além
disso, a adequação de suas motivações emocionais a distingue de uma
pessoa que mata com base em motivos menos apropriados ou totalmente inapropri
A razão pela qual “justificação” e “desculpa” não conseguem
explicar a doutrina é que estes conceitos, tal como são entendidos
atualmente, pressupõem as teorias de avaliação moral associadas à
concepção mecanicista da emoção. , a “justificação” pressupõe uma
teoria consequencialista estreita de avaliação; esta compreensão da
justificação não permite avaliações que se concentrem na qualidade
dos motivos do actor (incluindo os seus motivos emocionais)
abstraídos das consequências dos seus actos.216 A compreensão
predominante de desculpa centra-se na motivação subjectiva do actor,
mas apenas para determinar se seus atos são escolhidos livremente;
Como as emoções não são desejadas, esta teoria de avaliação não
fornece base para distinguir entre os atores com base na qualidade de suas experiê
215. Para sugestões para reformular a doutrina como desculpa “pura”, ver Dressler,
Heat of Passion, supra nota 148, em 424; O'Reagan, supra nota 151, em 323-24; Singer,
supra nota 146, em 294. Para uma proposta de reformulação da doutrina como uma
“justificativa parcial”, ver McAuley, nota 203 supra, pp. 139-42, 156-57.
216. É claro que uma forma mais rica de consequencialismo – uma forma, por exemplo,
que tentasse levar em conta o valor intrínseco das avaliações emocionais – poderia gerar
uma concepção mais rica de “justificação”. Mas porquê dar-se ao trabalho de desenvolver
tal teoria da justificação quando doutrinas informadas pela concepção avaliativa da emoção
podem ser aplicadas de forma satisfatória sem ela?
Todos TR Trm n niin
missões. O homicídio culposo – que claramente se preocupa com a

qualidade das motivações emocionais do réu – cai assim num ponto
cego explicativo para as abordagens dominantes do direito penal.
2. A formulação do Código Penal Modelo. - De acordo com o Código
Penal Modelo, um homicídio doloso é classificado como homicídio
culposo quando “é cometido sob a influência de perturbação mental ou
emocional extrema para a qual existe uma explicação ou desculpa
razoável”. [a] razoabilidade de tal explicação ou desculpa deve ser
determinada do ponto de vista de uma pessoa na situação do ator sob
as circunstâncias que ele acredita que sejam.”'218 Em comparação com
a formulação do direito consuetudinário, o Modelo A versão do Código
Penal sobre homicídio culposo é decididamente mecanicista.
O Código é mecanicista, pelo menos parcialmente, por design. Os
redatores aceitaram a premissa mecanicista de que o comprometimento
do autocontrole associado à emoção reduz tanto a culpabilidade de uma
pessoa por maus atos quanto sua deterrabilidade.219 Seguindo essa
lógica, eles rejeitaram como "arbitrárias" as exigências do direito
consuetudinário de que o réu ser provocada e que ela limite qualquer
explosão de retaliação à fonte da provocação.220 De acordo com os
redatores, "a causa e a intensidade da emoção do ator" podem, em
alguns casos, desculpá-lo moralmente "mesmo quando ele ataca de forma ofuscante
Além disso, os redatores "qualificaram a objetividade rigorosa" do
direito consuetudinário.222 A formulação do direito consuetudinário
mede a adequação de uma provocação de acordo com seu efeito sobre
uma "pessoa razoável".223 Este padrão exige que o júri avalie o
gravidade da provocação no contexto das normas comunitárias
contemporâneas.224 O Código Penal Modelo, em contraste, orienta o
júri a considerar a “razoabilidade” da conduta do réu “do ponto de vista
de uma pessoa na situação do ator” . Esta formulação pretendia
introduzir um “elemento maior de subjetividade”226 na doutrina. Embora
“propositalmente ambíguo”, o termo “situação” não exclui o “senso de
honra pessoal excepcionalmente meticuloso” do réu, seu “temperamento anormalme
217. Código Penal Modelo? 210.3(1)(b) (1980).

218. Id.
219. Ver id. ? 210,3 cm. 5 (a) em 55-56.
220. Ver id. aos 61.
221. Id.
222. Id. em 61-62.
223. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.10(b).
224. Ver Diretor do Pub. Processos v. Camplin, 1978 App. Cas. 705 (recurso retirado do
Eng. CA); McAuley, nota supra 203, em 146-48, 151-52.
225. Código Penal Modelo? 210.3(1)(b) (1980) (ênfase adicionada); veja identificação.
cmt. 5 em 54 (a formulação do Código Penal Modelo "coloca muito mais ênfase do que a lei
consuetudinária no estado mental subjetivo do ator").
226. Id. cmt. 3 aos 49.
Todos TR Trm n niin
", ou outras características pessoais que "a diferenciam do hipotético homem razoável"
do direito consuetudinário.227 No entanto, os redatores não
chegaram a tornar a formulação do Código puramente mecanicista. Não é suficiente,
sob o Código, para um o réu demonstre perda de controle; ainda deve haver uma
“explicação ou desculpa razoável” para a “perturbação” do réu. exige mostrar que satisfez
algum padrão normativo. "No final", de acordo com os redatores, "a questão é se a perda
de autocontrole do ator pode ser entendida em termos que despertem simpatia no cidadão
comum."229 É plausível pensar que os júris por vezes aplicarão esta restrição de uma
forma que reflecte a visão avaliativa.
Mas qualquer que seja a concepção de emoção que os redatores pretendessem que
o Código incorporasse, a interpretação judicial empurrou-o resolutamente numa direção
mecanicista. De acordo com os tribunais, a formulação do Código para homicídio culposo
contempla um grau de comprometimento volitivo próximo à insanidade (que, segundo o
Código, consiste em uma perda quase completa de autocontrole).230 Assim, qualquer
experiência afetiva suficiente para incapacitar um Os “controles intelectuais usuais” ou a
confusão do “pensamento racional normal” de uma pessoa contam como um “distúrbio
emocional extremo”. Para chegar ao júri, o réu precisa apenas mostrar que seus
sentimentos eram suficientemente “intensos”, não que fossem em qualquer sentido
apropriado à sua situação.232
Na verdade, a jurisprudência que aplica o Código está repleta de exemplos de
arguidos cujas explosões homicidas não podem de todo ser compreendidas, muito menos
entendidas como expressando julgamentos de valor apropriados. Um homem aparentemente
perturbado “por uma combinação de problemas de custódia dos filhos, a incapacidade de
manter uma casa recentemente comprada e um medo avassalador do irmão” persegue o
irmão e atira nele sem provocação;233 outro, que está sob o efeito de drogas, torna-se
extremamente fica angustiado ao perceber que um policial está prestes a prender sua
namorada por cometer assalto à mão armada;234 e ainda outro esfaqueia uma mulher na
garganta e submerge sua cabeça em uma banheira por recusar sua oferta de
227. Id. cmt. 5 (a) em 62.

228. Id. ? 210.3(1)(b).
229. Id. cmt. 5(a) em 63.
230. Ver Patterson v. Nova Iorque, 432 US 197, 206 (1977); Estado v. Elliott, 411 A.2d
3, 7 (Conn. 1979); Pessoas v. Casassa, 404 NE2d 1310, 1314 (NY 1980).
231. Ellott, 411 A.2d em 8; ver também Casassa, 404 NE2d em 1312 (uma mulher que
disse ao réu obcecado que não estava "se apaixonando" por ele foi considerada suficiente
para causar perturbação emocional extrema ao réu, embora o tribunal não tenha
encontrado uma explicação ou desculpa razoável).
232. Ver Eliott, 411 A.2d em 8; Casassa, 404 NE2d em 1317.
233. Ellott, 411 A.2d em 5.
234. Ver Pessoas v. Ford, 423 NYS2d 402, 405 (1979).
Todos TR Trm n niin
licor.235 Se o tema dos casos de homicídio culposo de direito consuetudinário

é “raiva virtuosa”, o tema do Código Penal Modelo é “patologia”.
Esta diferença entre as abordagens do direito consuetudinário e do
Código Penal Modelo informa não apenas a substância das doutrinas, mas
também os tipos de provas que são importantes em cada uma delas. Devido
aos seus fundamentos avaliativos, a formulação do direito consuetudinário
nunca foi especialmente hospitaleira para os especialistas psiquiátricos. A
formulação do direito consuetudinário não insiste que a paixão de um réu
tenha qualquer intensidade particular, e na verdade torna a intensidade
imaterial em circunstâncias que não conseguem revelar que a paixão é
moralmente apropriada;236 consequentemente, em casos em que a prova
falha por uma questão de lei para mostrar "provocação adequada" e falta de
tempo de esfriamento - questões regidas por normas comunitárias - os
tribunais provavelmente excluirão completamente o testemunho psiquiátrico
especializado.237 O Código Penal Modelo, em contraste, elimina as limitações
doutrinárias destinadas a medir o adequação das emoções do réu. Assim,
valoriza o testemunho de
peritos que conseguem retratar as emoções dos arguidos em termos
redutores e mecanicistas.238 O percurso da formulação do Código Penal
Modelo não tem sido particularmente feliz. Entre os estados que adotaram o
Código Penal Modelo, relativamente poucos promulgaram a versão do Código
do homicídio voluntário; além disso, um número substancial daqueles que o
fizeram reverteram para a formulação do direito consuetudinário após pouco
tempo.239 Os consumidores da doutrina jurídica, pelo menos, preferem claramente a posiç
C. Assassinato Premeditado
A maioria dos estados distingue não apenas entre homicídio e homicídio

culposo, mas também entre diferentes graus de homicídio. Segundo a
formulação mais popular, o homicídio de primeiro grau consiste em todos os
homicídios "premeditados" e o de segundo grau em todos os outros
homicídios
intencionais (e também em alguns homicídios imprudentes).240 Os
relatos prevalecentes pressupõem a concepção mecanicista da emoção. Uma conta é volu
Estatutos. . . que distinguem o assassinato deliberado e premeditado
de outros assassinatos, refletem a crença de que aquele que medita
uma intenção de matar e depois a executa deliberadamente mais
é. . . culpado ou menos capaz de reforma do que aquele que mata
235. Ver Casassa, 404 NE2d em 1312.

237. Ver, por exemplo, Commonwealth v. Carr 580 A.2d 1362, 1364 (Pa. Super. Ct. 1990); Estado
v. Gounagias 153 P. 9, 13-15 (Wash. 1915).
238. Ver Singer, nota 146 supra, p. 298-99.
239. Ver Kadish & Schulhofer, nota 169 supra, p. 423.
240. Ver geralmente LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.7 (discutindo graus de homicídio).
Todos TR Trm n niin
impulso repentino... O assassino deliberado é culpado de homicídio de

primeiro grau; o assassino impulsivo não é.24'
Esta visão equipara a culpabilidade à qualidade da volição do ator e assume que o
comportamento apaixonado ou impulsivo prejudica a volição.
Outra explicação reflete um consequencialismo estreito. De acordo com este
relato, uma pessoa que planeia um assassinato de forma imparcial e metodicamente
tem mais probabilidades de ter sucesso e de evitar ser detectada do que uma pessoa
que mata subitamente num ataque de raiva ou medo. O assassino premeditado é,
portanto, mais perigoso do que outros tipos de assassinos e deveria ser punido com
mais severidade.242 Tal como acontece com o relato mecanicista do homicídio culposo,
a paixão de um assassino é considerada um factor atenuante não porque expressa
avaliações apropriadas, mas apenas porque supostamente revela que o ator tem uma
menor propensão para produzir estados de coisas indesejados.
O problema destes relatos, descritivamente, é que eles interpretam a “pré-
meditação” literalmente. A “premeditação” é na verdade uma das grandes ficções da
lei. Muitas jurisdições não exigem qualquer evidência de planejamento ou pensamento
prévio para estabelecê-lo; “nenhum tempo é curto demais”, raciocinam eles, “para que
um homem perverso elabore em sua mente seu esquema de assassinato e invente os
meios de realizá-lo”. 243 Os tribunais que aderem a esse entendimento também
negaram consistentemente que “a premeditação " é negada pela evidência de que um
réu matou com base em "um impulso cego ou irresistível" ou "emoções descontroladas".
244 Consequentemente, pelo menos nestas jurisdições, a lei não pode distinguir entre
diferentes classes de assassinos com base em os fundamentos, ou pelas razões, que
as explicações mecanicistas dominantes sugerem.
241. Bullock v. Estados Unidos, 122 F.2d 213, 214 (DC Cir. 1941).
242. Ver, por exemplo, Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, nota 133 supra, em
1222-23. Às vezes, diz-se, além disso, que o assassino impulsivo ou apaixonado é menos
dissuasível do que o assassino premeditado. Ver, por exemplo, Bullock, 122 F.2d em 214.
Consequencialistas sofisticados rejeitam este argumento com base no facto de que considerações
de dissuasão justificam uma punição mais severa, e não menos severa, para assassinos
apaixonados precisamente porque têm desejos invulgarmente fortes de matar. Ver Posner, An
Economic Theory of the Criminal Law, nota 133 supra, p. 1223. Não está claro, entretanto, por que
os consequencialistas não veem a intensidade do desejo apaixonado de matar do assassino como
um fator que justifica puni-lo tão severamente quanto os assassinos premeditados; na ausência
de provas empíricas, como saberemos qual o efeito dominante - a menor probabilidade de
detecção e a maior probabilidade de sucesso associada a assassinatos planeados ou o maior
desejo de matar associado a assassinatos impulsivos ou apaixonados?
243. Commonwealth v. Drum, 58 Pa. Ver geralmente Joshua Dressler, Understanding Criminal
Law 474-75 (2ª ed. 1995) [doravante Dressler, Understanding Criminal Law].
Carroll, 194 A.2d 911, 918 (Pa. 1963) (citando Commonwealth v. Tyrrell, 174 A.2d 852, 856-57
(Pa. 1961)); veja Commonwealth v.
Weinstein, 451 A.2d 1344, 1350 (Pa. 1982); Commonwealth, 15 A. 465, 466 (Pa. 1888); ver também
Estado v. Sikora, 210 A.2d 193, 203 (NJ. 1965) ("Um ato criminoso dessa natureza nada mais é do
que a consequência de um impulso ao qual não foi resistido.").
Todos TR Trm n niin
Embora muitos comentadores a critiquem como arbitrária e sem

princípios,245 a concepção ficcional de premeditação é de facto
perfeitamente coerente sob a perspectiva avaliativa. Para começar, a
visão avaliativa explica por que razão os assassinatos premeditados
num sentido literal são, pelo menos por vezes, considerados entre os
mais hediondos. Quando dizemos que uma pessoa “premeditou”,
podemos querer dizer que ela matou outra sem paixão – que o ato de
matar foi “a sangue frio”. Ou, como no caso de alguém que mata por
dinheiro, poderíamos ter em mente que o motivo da pessoa revela cálculo
e ganância. De qualquer forma, é a própria vontade do agressor de matar
quando não é motivado por uma forte avaliação emocional que expressa
quão pouca consideração ele tem pela vida da vítima. A visão avaliativa,
por outras palavras, pode dar-nos motivos para criticar uma pessoa pelas emoções qu
Mas também não é surpreendente, sob a visão avaliativa, que a
“premeditação” não tenha se limitado a assassinatos a sangue frio ou
calculados. De uma perspectiva avaliativa, não é verdade que todos os
assassinatos sem paixão sejam mais hediondos do que todos os
assassinatos passionais, porque algumas motivações emocionais para
matar são elas próprias extraordinariamente depravadas. Imagine, por
exemplo, um homem que, por impulso, tortura e mata sadicamente uma
criança.246 Na verdade, uma visão que excluísse categoricamente todos
os assassinatos passionais do homicídio de primeiro grau levaria
"imperceptivelmente ao resultado absurdo de que quanto mais estranho
e brutal o ato, mais é provável que o agente seja aliviado de suas
consequências criminais.”247 Porque é a qualidade dos motivos dos
infratores (ou a falta deles), e não a intensidade ou rapidez deles, que
separa os
assassinatos mais hediondos do resto, a avaliação A visão uativa
apoia a concepção predominante e ficcional de “premeditação ”.248 A
carreira de “premeditação” é emblemática da postura ambivalente do
direito penal em relação às emoções. As origens e, sem dúvida, o poder
duradouro da “premeditação” atestam o apelo superficial da concepção
mecanicista. Mas a sua subversão na maioria das jurisdições prova que
o compromisso com a visão mecanicista muitas vezes é superficial. As
doutrinas que começam por ser mecanicistas frequentemente
metamorfoseiam-se em doutrinas avaliativas, que dão conta mais completamente dos
245. Ver, por exemplo, Dressier, Understanding Criminal Law, nota 243 supra, p. 474-75
(sugerindo que a visão da maioria mina o princípio “de que um assassinato cuidadosamente
considerado e planejado é pior do que um homicídio repentino”). ; LaFave & Scott, nota 145
supra, em ? 7.7(a).
246. Ver 3 SirJames Fitzjames Stephen, Uma História do Direito Penal da Inglaterra 94
(1883).
247. Weinstein, 451 A.2d em 1349.
248. Ver Samuel H. Pillsbury, Evil and the Law of Murder, 24 UC Davis L. Rev. 437, 454
(1990) [doravante Pillsbury, Evil and Murder] ("Podemos ver o que os tribunais fizeram com
premeditação, nem tanto como uma subversão da análise da racionalidade, mas como um
movimento secreto para encontrar espaço para a análise da motivação.").
Todos TR Trm n niin
de premeditação exatamente neste terreno: o poder de avaliar as paixões

dos infratores, argumentou ele numa avaliação bem conhecida da doutrina,
deveria ser reconhecido abertamente e não envolto “numa nuvem
mistificadora de palavras”. voltamos a este tema, examinando os reais
malefícios que esta mistificação impõe.
Resta pelo menos um enigma sobre esta explicação da premeditação.
A concepção avaliativa poderia explicar por que os tribunais não interpretam
a premeditação literalmente. Mas reduzido a uma ficção, o conceito de
premeditação por si só não faz nada para identificar a classe mais
repreensível de assassinatos. Se a lei fosse realmente concebida para
implementar a concepção avaliativa da emoção, a divisão entre homicídio
de primeiro e segundo grau não seria marcada por uma regra (ou conjunto
de regras) que correlacionasse expressa e concretamente a classificação de
um homicídio? à qualidade das emoções que levam os indivíduos a matar?
Por duas razões, acreditamos que a resposta seja “não” ou pelo menos
“não necessariamente”. São essencialmente as razões que explicam a
relutância contemporânea de muitas jurisdições em definir a “provocação
adequada” como uma questão de direito. A primeira é a teimosa
particularidade das avaliações que os decisores provavelmente farão neste
cenário. As emoções que inspiram os homicídios intencionais são
extremamente heterogéneas e específicas do contexto e, como resultado, o
mesmo acontece com as avaliações que os observadores fazem delas. Uma
mulher que planeja friamente, mas avidamente, o assassinato de seu marido
para obter uma herança parece mais repreensível do que uma mulher que
com raiva e de repente mata seu marido ao descobrir que ele abusou de
seus filhos; um homem que mata metodicamente, mas compassivamente,
sua esposa com doença terminal parece menos repreensível do que um
homem que, impulsiva e sadicamente, atira em um estranho por uma ofensa
trivial.250 Como qualquer conjunto abstrato de regras provavelmente rastreia
julgamentos morais de maneira muito imperfeita, nós podemos esperar que
a lei - se for verdadeiramente informada pelo conteúdo avaliativo - evite
definições mecânicas e, em vez disso, use um padrão bastante sem conteúdo
(como "premeditação") como um espaço reservado para a soma total das intuições morai
A segunda razão pela qual poderíamos esperar que a lei evitasse regras
claras para distinguir os homicídios de primeiro e segundo grau tem a ver
com a forma como o poder de fazer avaliações avaliativas é distribuído
entre os diferentes decisores. Jurisdições que empregam a premeditação
como ficção dão ao júri autoridade desenfreada para determinar quais complexos de emo
249. Benjamin N. Cardozo, O que a medicina pode fazer pela lei 27 (1930).
250. Ver Código Penal Modelo Geral? 210,6 cm. 3(b) em 127 (1980) (observando
injustiça de reduzir todos os assassinatos passionais a homicídio culposo).
251. Ver em geral Dan M. Kahan, Lenity and Federal Common Law Crimes, 1994 Sup. Ct.
Rev. 345, 399-418 (defendendo definições legais subespecificadas para certos crimes que
assumem diversas formas).
Todos TR Trm n niin
1996] EMOÇÕES NO DIREITO CR[MINAL 327
intenções e outros estados mentais contam como “premeditação”;252

jurisdições que dão conteúdo mais específico à “premeditação” investem mais
poder no tribunal, que pode usar a definição legal do termo para adivinhar o
veredicto do júri.253 é perfeitamente consistente com a visão avaliativa de
preferir o julgamento do júri ao do tribunal, com base no fato de que o júri tem
acesso superior aos costumes da comunidade, que constituem o pano de
fundo contra o qual as emoções do réu devem ser avaliadas.254
Mas embora acreditemos, por estas razões, que o personagem fictício de
Embora a premeditação seja consistente com a visão avaliativa, não acreditamos
que a abordagem avaliativa obrigue que a classificação dos assassinatos
intencionais seja completamente inespecífica e discricionária. A lei nem sempre
precisa de reflectir passivamente as normas comunitárias ao avaliar as
emoções dos infractores; também pode verificar, restringir e moldar criticamente
essas normas. Isto é exactamente o que acontece, por exemplo, quando os
tribunais determinam que alguns actos são uma provocação inadequada por
uma questão de direito para efeitos da doutrina do homicídio humano.255 Da
mesma forma, sem tentarem especificar completamente quais os tipos de
homicídios que são os mais hediondos, os legisladores ( e possivelmente
tribunais)256 poderiam prever que alguns assassinatos - refletindo motivações
emocionais especialmente hediondas - devem necessariamente ser tratados como de primeir
IV.258
D. Autodefesa
A lei permite que cidadãos particulares usem força letal em determinadas

circunstâncias. As circunstâncias variam entre as jurisdições. Todos os
estados permitem que uma pessoa use força letal quando for razoavelmente
necessário para se proteger de uma ameaça iminente, ilegal e não provocada à
sua própria vida; mas alguns também permitem o uso de força letal para
proteger a vida, mesmo quando o uso de força letal parece desnecessário, ou para proteger i
252. Ver, por exemplo, Estados Unidos v. Brown, 518 F.2d 821, 825 (7th Cir. 1975) ("Está bem
estabelecido que a questão de saber se a reflexão e a consideração equivalentes à deliberação exigidas
para o homicídio de primeiro grau realmente ocorrido deve ser apurado pelo júri, devidamente instruído
pelo tribunal, a partir dos factos e circunstâncias do caso."); Commonwealth v. júri, de todos os fatos e
circunstâncias da prova.").
253. Ver, por exemplo, People v. Anderson, 447 P.2d 942, 949 (Cal. 1968) (descrevendo os factores
que orientam o escrutínio do tribunal de recurso do veredicto do júri de homicídio em primeiro grau); Pessoas v.
Morrin, 187 NW2d 434, 452 (Mich. Ct. App. 1971) (aplicando revisão igualmente exata).
256. Cfr. Estado v. Jones, 257 Kan. 856, 872-73 (1995) (em um processo por assassinato em primeiro
grau, o tribunal de primeira instância pode recusar-se a instruir em segundo grau se a evidência for
legalmente insuficiente para apoiar uma acusação menor); Estado v. Walls, 463 SE2d 738, 762 (NC 1995) (mesmo); Estado v.
Sexton, 724 SW2d 371, 374 (Tenn. Crim. App. 1986) (mesmo).
257. Ver, por exemplo, Pillsbury, Evil and Murder, supra nota 248, p. 480-81 (tentativa de
especificação mais completa de homicídio qualificado).
258. Ver texto infra que acompanha a nota 420.
Todos TR Trm n niin
ests além da vida.259 O escopo apropriado da doutrina é uma questão de disputa contínua.
Sem uma apreciação de como as concepções mecanicistas e avaliativas da emoção
moldaram a doutrina, é impossível compreender plenamente o que está em jogo neste
debate.
Pode-se pensar que a autodefesa não se preocupa com as emoções ou se preocupa
com elas apenas incidentalmente. A autodefesa é uma justificativa paradigmática,260 e as
justificações são normalmente entendidas como se referindo a atos que produzem estados
de coisas preferenciais.26' Assim, a lei da autodefesa pode ser vista como incorporando
julgamentos normativos sobre quando a morte de um agressor é preferível à destruição do
interesse que o agressor ameaça.262 As emoções da pessoa que usa justificadamente a
autodefesa, pode-se inferir, são simplesmente imateriais.
Mas esta conclusão estaria errada. É impossível compreender por que a doutrina da
legítima defesa prefere a morte do agressor ao prejuízo de certos interesses sem apreciar
a avaliação que a lei faz das emoções do réu. Na verdade, a defesa não exige prova de que
um determinado réu foi motivado por uma emoção específica, mas os contornos da
doutrina refletem, no entanto, entendimentos sobre que tipos de emoções uma “pessoa
razoável” – isto é, uma pessoa com sentimentos comuns ou sensibilidades apropriadas -
experimentariam em situações particulares.
A explicação clássica da doutrina da autodefesa pressupõe uma concepção

mecanicista da emoção. Porque "a lei... respeita as paixões da mente humana", explicou
Blackstone, ela permite ao homem confrontado com "a violência externa... fazer a si mesmo
aquela justiça imediata, à qual é impelido pela natureza, e para a qual não há motivos
prudenciais". são suficientemente fortes para serem restringidos."263 Esta abordagem de
autodefesa tem bases tanto voluntaristas como consequencialistas: se uma pessoa não
tem outra escolha realista senão usar força letal, então o seu uso de tal força não é culpável
nem dissuasível.
259. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.7.

260. Ver id. ? 5.7 e n.1; Robinson, Análise Sistemática, nota 205 supra, p. 236.
262. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, p. 859; Robinson,
Análise Sistemática, nota 205 supra, p. 236.
263. 3 William Blackstone, Comentários *3-4; ver também Thomas Hobbes, Leviathan
345-46 (Penguin Classics 1985) (1651) ("Se um homem, pelo terror da morte presente, for
compelido a cometer um fato contra a lei, ele estará totalmente dispensado; porque nenhuma
lei pode obrigar um o homem a abandonar a sua própria preservação.... A natureza... obriga-o a isso."); Olive
Holmes, Jr., The Common Law 47 (Dover 1991) (1881) ("[A] lei não pode impedir [o uso de
força letal em legítima defesa] por meio de punição, porque uma ameaça de morte em algum
momento futuro nunca pode ser um motivo suficientemente poderoso para fazer um homem
escolher a morte agora, a fim de evitar a ameaça."). A posição de Blackstone pode ter sido
menos mecanicista do que parece; dizer que uma pessoa “incitada pela natureza” a envolver-
se num determinado acto é impelida a esse acto por forças irracionais fora do seu controlo
é assumir uma visão controversa da natureza que o próprio Blackstone pode não ter
sustentado. No entanto, a posição de Blackstone foi percebida sob uma luz mecanicista e
influenciou a doutrina em conformidade. Ver Fletcher, Rethinking Criminal Law, nota 204 supra, em 856-57.
Todos TR Trm n niin
A compreensão mecanicista apoia uma formulação estreita da

doutrina de autodefesa. Segundo esse raciocínio, a defesa deve ser
confinada a circunstâncias de “extrema... necessidade”, pois só então
o “impulso primordial” de “autopreservação” pode ser entendido
como algo que supera a capacidade de uma pessoa de abster-se do uso de violên
Outra explicação da doutrina de autodefesa assume uma consideração avaliativa.
percepção da emoção. Sob este ponto de vista, a lei acomoda não apenas
o medo, mas também o orgulho de uma pessoa confrontada com uma agressão injusta.
Os contornos mais amplos da doutrina reflectem até que ponto a lei
está preparada para apoiar avaliações de honra ou dignidade em
circunstâncias em que estes bens só podem ser protegidos pela força letal.
Esta compreensão avaliativa está em ação, por exemplo, nos desvios
do requisito de “necessidade”. A maioria das jurisdições americanas
assume a posição de que um indivíduo tem o direito de repelir um ataque
com risco de vida com força letal, mesmo que pudesse escapar com
segurança do seu agressor.265 Embora seja possível explicar esta regra
em termos mecanicistas,266 o século XIX os tribunais do século XIX que
o elaboraram claramente tinham em mente a honra do réu, e não o seu
medo.267 Seria humilhante, raciocinaram eles, exigir que "'um verdadeiro
homem... fugisse de um agressor, que por vio -lência ou surpresa procura
maliciosamente tirar-lhe a vida ou causar-lhe enormes danos corporais.'
"268 A exigência da lei consuetudinária inglesa de que um homem
" "
"recuasse para a parede" antes de queusar força letal
se rebelou era acontrária
contra sugestãoà de que
"
"'tendência da mente americana', 'uma pessoa, estando sem culpa, e
"
em um 'fugir
lugar quando
onde ele tem o direito de ser', deveou mesmo para salvar
atacado, para evitar castigo,
vidas humanas.' "269 Estudos empíricos recentes sugerem que esta
sensibilidade continua generalizada.270
Além disso, muitas jurisdições que impõem um dever geral de
retirada sustentam, no entanto, que uma pessoa pode manter-se firme
quando confrontada por um agressor na sua própria residência.271 Na
medida em que a lei nestas jurisdições não dispensa da mesma forma a obrigação pa
264. Estado v. Norman, 378 SE2d 8, 12-13 (NC 1989); ver também Estados Unidos v.
Peterson, 483 F.2d 1222, 1229-30 (DC Cir. 1973) (a autodefesa é "[h]ingada nas exigências
de autopreservação", onde o defensor acreditava que "sua resposta era necessária para se
salvar" de perigo iminente de morte ou lesões corporais graves).
265. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 7.10(f).
266. O juiz Holmes fez isso, explicando que "a reflexão imparcial não pode ser exigida em
a presença de uma faca erguida." Brown v. Estados Unidos, 256 US 335, 343 (1921).
267. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.7(f) (observando que a doutrina de "sem recuo"
reflete "uma política contra fazer de alguém um papel covarde e humilhante").
268. Beard v. Estados Unidos, 158 US 550, 561 (1895) (Harlan, J.) (citando Erwin v.
Estado, 29 Ohio St.
269. Id. em 561-62 (citando Runyan v. State, 57 Ind. 80, 84 (1877)).
270. Ver Robinson & Darley, nota supra 177, p. 60.
271. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.7(f).
Todos TR Trm n niin
Quando uma pessoa é atacada na casa de outra,272 é implausível considerar esta regra
como reflectindo uma presunção mecanicista de que as pessoas são incapazes de
escolher voluntariamente a fuga quando atacadas de perto. Novamente, a melhor
explicação é a honra: entende-se que a chamada doutrina do “castelo” poupa um
indivíduo da indignidade de ser feito “um fugitivo de sua própria casa”.
A concepção avaliativa também funciona quando a lei amplia a classe de

interesses que podem ser justificados pelo uso da força letal. Em algumas jurisdições,
uma pessoa pode usar força letal para repelir não apenas ataques que ameaçam a vida,
mas também uma série de invasões que não ameaçam a vida, incluindo roubos e
agressões sexuais.274 Por mais plausível que seja a visão mecanicista onde a pessoa
"autopreservação" está em jogo, parece pouco convincente sugerir que os seres
humanos têm um "impulso primordial" para matar assaltantes não-mortais ou mesmo
estupradores não-mortais. A melhor compreensão é que a lei (em alguns estados) está
preparada para endossar a valorização da dignidade e da honra expressa na recusa de
uma pessoa em submeter-se a certos atos ilícitos que transmitem poderosamente a
subordinação dessa pessoa à vontade de outra.275 E até mesmo quando a lei não está
preparada para fazer
isso, os júris muitas vezes estão.

A concepção avaliativa é fácil de detectar em veredictos que desconsideram
flagrantemente as restrições da doutrina clássica de autodefesa.276 Historicamente, as
descobertas de autodefesa foram um dispositivo pelo qual os júris aplicaram a "regra
não escrita" de que os homens podem matar justificadamente. os amantes de suas
esposas.277 A absolvição de Bernhard Goetz é um exemplo contemporâneo -
singularmente feio, dada a dimensão racial do caso - de como os júris podem usar a
autodefesa para endossar a valorização da honra e da dignidade expressa
272. Ver, por exemplo, DeVaughn v. State, 194 A.2d 109, 112 (Md. 1963) (distinguindo
a lei de legítima defesa com base no fato de que "a casa onde ocorreu o tiroteio não era a
casa [do réu] ou ' castelo'").
273. Pessoas v. Tomlins, 107 NE 496, 497 (NY 1914) (Cardozo, J.).
274. Ver, por exemplo, NH Rev. Stat. Ana. ? 627:4(II)(b)(c) (1986); Lei Penal de NY?
35,15 (McKinney 1987); Código Penal do Texas Ann. ? 9.32 (Oeste 1994).
275. Ver, por exemplo, Estado v. Philbrick, 402 A.2d 59, 62-63 (Me. 1979) (privilégio
legal para usar força letal para evitar o toque não consensual nos órgãos genitais de uma
pessoa "reflete[s] uma decisão social de que o o interesse do público em estar livre da
ameaça de [certos] crimes... supera o alto valor que a sociedade atribui à vida humana");
Moore v. Estado, 237 SW 931 (Tex. 1922) (sustentando que o pai tinha justificativa para
usar força letal para evitar o estupro legal da filha de dezessete anos).
276. Ver geralmente Kalven & Zeisel, nota supra 177, p. 221-41 (documentando vários
cenários em que o júri tolera implicitamente o uso excessivo da força em resposta a
comportamento insultuoso ou humilhante); Robinson & Darley, nota 177 supra, p. 56-57
(documentando a sensibilidade comum que rebaixa a culpabilidade da pessoa que usa
força letal para repelir assédio ofensivo, mas sem risco de vida).
277. Ver Jeremy D. Weinstein, Nota, Adultério, Direito e o Estado: Uma História, 38
Hastings LJ. 195, 229 (1986); ver também Kalven & Zeisel, nota supra 177, p. 234-36
(documentando a simpatia do júri para com os réus que usam a violência em resposta à
infidelidade).
Todos TR Trm n niin
quando uma pessoa enfurecida usa força letal para vingar transgressões que
não ameaçam a
vida.278 Até agora, tentamos ilustrar a influência da concepção avaliativa
da emoção, mostrando como ela informou formulações amplas da doutrina da
autodefesa. Mas não há nenhuma ligação necessária entre a visão avaliativa e
as formulações amplas; a lei poderia facilmente defender formulações estreitas
de autodefesa ou criticar valorizações excessivas de honra e dignidade.
Na verdade, uma reacção contra um privilégio de autodefesa amplamente

definido pode ser explicada em termos avaliativos. Num artigo da virada do
século, Joseph Beale argumentou que a concepção de honra que informa a
doutrina do “homem verdadeiro” deveria ser condenada, e não endossada:
O sentimento na base da [regra] está além de toda lei; é o sentimento
o responsável pelo duelo, pela guerra, pelo linchamento; o sentimento
que leva um júri a absolver o assassino da amante de sua esposa; o
sentimento que obrigaria um verdadeiro homem a matar o violador de
sua filha. Sobrevivemos aos duelos e reprovamos a guerra e os
linchamentos; mas é apenas porque o avanço da civilização e da
cultura nos levou a controlar os nossos sentimentos pela nossa
vontade.279 A crítica
de Beale à doutrina do “homem verdadeiro” é avaliativa porque assume
que os “sentimentos” reflectem julgamentos de valor que estão eles próprios
abertos à avaliação moral. Poderíamos entender que Beale está atacando as
avaliações emocionais de maneira geral: a lei contribui para o “avanço da
civilização” ao tentar subjugar nossos “sentimentos”, que invariavelmente
atribuem valor inadequado a bens como a estima. Mas pensamos que Beale
também pode ser entendido em termos mais aristotélicos:
Um homem realmente honrado, um homem de sentimentos
verdadeiramente refinados e elevados, talvez sempre lamentasse a
aparente covardia de uma retirada, mas lamentaria dez vezes mais,
depois de passada a excitação da competição, o pensamento de que
ele tinha o sangue de um semelhante em suas mãos. É sem dúvida
desagradável recuar; mas é dez vezes mais desagradável
matar.280 Este argumento afirma não que a lei deva suspeitar moralmente de
todas as emoções, mas antes que a lei deve preferir emoções que expressem
valores moralmente verdadeiros a emoções que expressem valores moralmente
falsos. A lei da autodefesa deveria ser definida, argumenta Beale, de modo a
endossar (e propagar) um “sentimento verdadeiramente refinado e elevado”
que expresse uma avaliação apropriadamente elevada do valor de todas as
pessoas, mesmo daquelas que agem erroneamente.
278. Ver em geral George P. Fletcher, A Crime of Self-Defense: Bernhard Goetz

and the Law on Trial 179 (1988) [doravante Fletcher, Self-Defense] (sugerindo que a
questão era "o direito dos cidadãos decentes de manterem seus terreno contra o efeito
aterrorizante da subcultura do assalto").
279. Joseph H. Beale, Jr., Retirada de um Ataque Assassino, 16 Harv. L. Rev. 567,
581 (1903).
280. Id.
Todos
TR Trm n niin
Os termos da crítica de Beale à regra do “homem verdadeiro” revelaram-se pelo

menos modestamente influentes.28' E quando os tribunais rejeitam a regra com base
nos fundamentos de Beale, estão claramente a adoptar uma posição avaliativa.
Descobrir a influência das concepções mecanicistas e avaliativas da emoção
ilumina as disputas contemporâneas e históricas sobre os contornos da doutrina de
autodefesa. Estas concepções de emoções figuram de forma proeminente, por
exemplo, nos debates sobre se a doutrina deveria ser formalmente modificada para
permitir que as vítimas de violência doméstica utilizem força letal na ausência de
comportamento imediatamente ameaçador da vida.
Um argumento para alargar a doutrina para cobrir tais casos é mecanicista: afirma
que a influência debilitante de tal abuso na capacidade de uma pessoa avaliar a sua
situação e exercer o autocontrolo deve ser integrada na compreensão da lei sobre
quando o uso de a força letal é objetivamente razoável.282 Outra é avaliativa. De
acordo com este relato, a exigência de uma ameaça mortal “iminente” deveria ser
flexibilizada, não porque o abuso persistente destrua efetivamente a capacidade de
ação de uma pessoa, mas porque exigir que tal pessoa renuncie à violência é insistir
que ela suporte uma experiência de degradação e humilhação. inconsistente com o
florescimento humano.283 Um relato avaliativo do medo da mulher espancada também
explica por que o reconhecimento da sua reivindicação de autodefesa não implica o
reconhecimento das reivindicações dos infratores que, como Goetz, são impelidos à
violência por emoções intensas, mas moralmente inadequadas.
Nenhum dos relatos se mostrou particularmente persuasivo nas jurisdições

americanas. A relevância das provas de abuso a longo prazo, e mesmo dos
depoimentos de peritos relacionados com a "síndrome da mulher espancada" e
condições semelhantes, é agora amplamente aceite.284 Mas os tribunais recusaram-
se a flexibilizar o requisito de iminência ou a fazer outros ajustamentos formais na
doutrina sobre o fundamento que a defesa deve ser estritamente limitada a
circunstâncias em que a força letal é objectivamente necessária para proteger a vida
do arguido.285
281. Ver, por exemplo, Estado v. Abbott, 174 A.2d 881, 884 (NJ.
1961): [Os] defensores da não-retirada dizem que o que é masculino é manter-se firme
e, portanto, a sociedade não deve exigir o que cheira a covardia. Os adeptos da regra da
retirada respondem que é melhor que o atacado recue do que que a vida de outro seja
desperdiçada desnecessariamente. Eles acrescentam que não apenas os homens que
pensam corretamente concordam, mas que uma regra que assim o exija pode muito bem
induzir outros a aderirem a esse digno padrão de comportamento.
282. Ver Lenore E. Walker, The Battered Woman Syndrome 142-43 (1984).
283. Ver, por exemplo, Phyllis L. Crocker, The Meaning of Equality for Battered Women Who
Kill Men in Self-Defense, 8 Harv. LJ feminino. 121, 130-31 (1985); Charles P. Ewing, Autodefesa
Psicológica, 14 Law & Hum. Comporte-se. 579, 586-87 (1990); Marta R.
Mahoney, Imagens legais de mulheres espancadas: redefinindo a questão da separação, 90 Mich.
L. Rev. 1, 2 (1991).
284. Ver Kadish & Schulhofer, nota 169 supra, em 819.
285. Ver, por exemplo, Estado v. Norman, 378 SE2d. 8, 12 (NC 1989) (negando instrução do
júri sobre autodefesa, uma vez que nenhuma evidência foi apresentada tendendo a mostrar uma
crença "razoável" de necessidade, apesar das evidências introduzidas relacionadas à síndrome da esposa espanca
Todos TR Trm n niin
A nossa análise sugere que esta resposta é inadequada, pelo menos nas
lesões que empregam as doutrinas do “homem verdadeiro” ou do “castelo” ou
que permitem o uso de força letal para proteger outros interesses que não a
vida do arguido. Estas regras já se afastam da regra da “necessidade objectiva”,
e fazem-no por razões avaliativas. Talvez exista uma base de princípios para
endossar simultaneamente a motivação emocional de uma pessoa que mata,
em vez de suportar a indignidade de procurar uma fuga, e criticar a motivação
emocional de uma mulher que mata, em vez de suportar a degradação do
abuso continuado. Mas dizer que a lei não pode ser ajustada para privilegiar a
força letal neste último contexto porque a lei nunca classifica a honra e a
dignidade do arguido acima da vida de um agressor injusto revela extrema
confusão ou hipocrisia.286
E. Coação
Imagine uma mulher que concorda em ajudar a cometer um assalto à mão

armada depois de um homem ameaçar ferir a ela ou aos seus filhos se ela se
recusar. Ela pode exercer coação,287 o que isenta uma pessoa da
responsabilidade por atos que a pessoa razoavelmente acredita serem
necessários para evitar ameaça de lesão corporal ou morte.288
A justificativa da coação é contestada. Costuma-se dizer que é “um
exemplo paradigmático de uma desculpa”:289 a mulher em nossa hipótese
hipotética recebe uma defesa não porque se envolver em assalto à mão armada
seja a coisa moralmente apropriada a se fazer – esse crime pode, por si só,
expor inúmeras invenções. coloca as pessoas em risco - mas porque a ameaça
do homem torna a mulher inocente pelos seus actos.290 Mas a defesa é por
vezes entendida como uma justificação; a mulher do nosso exemplo só deveria
ter uma defesa, nesta perspectiva, se a ameaça de dano a ela ou aos seus filhos
constituir um "mal maior" do que a sua participação no
roubo.291 A fonte desta e de outras divergências relativas à coacção pode
novamente ser atribuído à falha em reconhecer a influência da concepção
avaliativa da emoção. Uma vez identificado o papel da visão avaliativa
Richard A. Rosen, Sobre autodefesa, iminência e mulheres que matam seus agressores,
71 NCL Rev.
286. Ver Rosen, nota 285 supra, p. 390, 396-97.
287. Cfr. Pessoas v. Romero, 13 Cal. Rptr. 2d 332, 340 (Cal. Ct. App. 1992) (sustentando
que havia "uma probabilidade razoável" de que o depoimento de especialistas sobre a
"Síndrome da Esposa Agredida" teria persuadido o júri a aceitar a defesa por coação);
Morrison v. Estado, 546 So. 2d 102, 103 (Fl. Dist. Ct. App. 1989).
288. Ver geralmente LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.3. Os contornos precisos da
doutrina variam entre as jurisdições. Em alguns estados, a ameaça de dano deve ser
potencialmente mortal, noutros não; algumas jurisdições permitem a defesa em casos de
homicídio, mas a maioria não. Ver Kadish & Schulhofer, nota 169 supra, em 911.
289. Fletcher, Repensando o Direito Penal, nota 204 supra, em 830.
290. Ver Joshua Dressler, Exegese da Lei da Coação: Justificando a desculpa e
procurando seus limites adequados, 62 S. Cal. L. Rev. 1331, 1373 (1989) [doravante
Dressler, Exegesis]; Robinson, Análise Sistemática, nota supra 205, em 221-22.
291. Ver LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.3(a).
Todos TR Trm n niin
Além disso, parece que a coação, tal como o homicídio voluntário, não deve ser
caracterizada nem como uma justificação nem como uma desculpa, tal como esses
conceitos são convencionalmente entendidos.292 As
descrições mecanicistas da coação são comuns. O relato mais popular retrata a
defesa em termos voluntaristas: desculpas de coação porque (e quando) “a vontade
do acusado foi dominada por ameaças... ato untário do acusado."293 Consistente com
a concepção mecanicista de emoção, este relato vê o medo intenso como uma
desculpa porque prejudica "a capacidade de uma pessoa de escolher cumprir a lei".294
Outro relato reflete a forma restrita do consequencialismo popular entre os teóricos do
direito penal: desculpas de coação porque (e quando) a ameaça de dano ao infrator
nega qualquer inferência de que ele abriga uma propensão geral para cometer
crimes.295 O que torna esta explicação mecanicista é que ela vê o medo do infrator
como revelando a sua disposição para promover ou frustrar estados de coisas
desejados, e não como incorporando avaliações que estão elas próprias sujeitas a
avaliação moral.
A explicação voluntarista é claramente inadequada como questão descritiva.

Doutrinariamente, a experiência do medo não é suficiente para sustentar uma alegação
de coação; o medo também deve ser objetivamente razoável.296 Assim, se a mulher
em nosso exemplo fosse ameaçada apenas com uma pequena agressão (digamos, um
tapa na cara), ela não teria uma defesa - não importa o quão assustada ela ficasse -
pois "uma pessoa de firmeza razoável" teria resistido.297 Este padrão objetivo
pressupõe que uma pessoa pode legitimamente
292. Para uma análise penetrante da coação que chega a uma conclusão semelhante,
ver Claire 0. Finkelstein, Duress: A Philosophical Account of the Defense in Law. 37
Arizona L. Rev. 251 (1995).
Hudson, [1971] 2 Todos ER 244, 246; ver também People v. supera o livre
arbítrio do réu .....")
.
294. Peter W. Low et al., Direito Penal: Casos e Materiais 613 (2ª ed. 1986); ver
também Robinson, Systematic Analysis, nota 205 supra, p. 225 (desculpas de coação
porque “o ator não tem capacidade para controlar sua conduta”).
295. Ver Brandt, nota 136 supra, p. 174-75, 182, 190-91. Outra teoria
consequencialista explica a coação com base no facto de ser inútil punir pessoas
levadas à criminalidade por ameaças, uma vez que são essencialmente indestrutíveis.
Ver, por exemplo, Glanville Williams, Criminal Law: The General Part 756 (2ª ed. 1961);
Steven Shavell, Direito Penal e o Uso Ideal de Sanções Não Monetárias como
Dissuasão, 85 Colum. L. Rev. 1232, 1257 (1985). Mas este argumento parece pouco
convincente. Presumivelmente, mesmo aqueles que enfrentam ameaças graves têm
em conta as potenciais consequências da violação da lei; consequentemente, do
ponto de vista da dissuasão, faria mais sentido aumentar a punição para essas pessoas para neutral
Cf. 2 Stephen, nota 246 supra, em 107 ("[É] no momento em que a tentação ao crime é mais
forte que a lei deve falar mais clara e enfaticamente o contrário.").
296. Ver geralmente LaFave & Scott, nota 145 supra, ? 5.3.
297. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 2.09(1) (1985); Regina v. Graham,
[1982] 1 WLR 294, 300; ver também Knight v. Estado, 601 So. 2d 403, 405 (Miss. 1992) ("[Onde] um
Todos TR Trm n niin
ser responsabilizado por agir com base em medos moralmente inadequados,

por mais intensos que sejam. Um relato que enfatize o comprometimento volitivo
não pode explicar esta limitação normativa.298
Uma abordagem consequencialista estreita chega mais perto de justificar
este aspecto da doutrina. A visão consequencialista aceita que os infratores
que experimentam o medo com muita facilidade devem ser punidos; indivíduos
que carecem de firmeza razoável são suficientemente suscetíveis à manipulação
e, portanto, suficientemente perigosos para a comunidade, para justificar a
incapacitação. O mesmo não pode necessariamente ser dito, contudo, de um
indivíduo que comete um crime apenas em resposta a uma ameaça grave – uma
ameaça à qual mesmo uma pessoa de razoável firmeza teria sido incapaz de
resistir. Como não há razão para inferir que tal indivíduo represente um risco
de perigo superior à média para a comunidade, puni-lo seria um desperdício.299
Mas os fundamentos mecanicistas desta explicação privam-na de força

explicativa suficiente. Os casos que aplicam coação utilizam frequentemente
um padrão qualitativo subtil para avaliar os receios dos infratores. Por exemplo,
enquanto uma mulher que comete um assalto à mão armada para evitar uma
ameaça de lesão corporal para si própria provavelmente terá uma defesa, uma
mãe que não protege o seu filho de abusos, a fim de evitar o mesmo dano,
provavelmente não a terá.300 Estas os resultados parecem misteriosos se,
seguindo os consequencialistas, equipararmos “firmeza razoável” apenas a um
nível apropriadamente elevado de tolerância ao sofrimento pessoal; de um ponto
de vista consequencialista, as duas mulheres parecem igualmente levadas à
criminalidade pela ameaça de lesões corporais. A distinção entre os dois casos
é muito mais fácil de explicar, no entanto, se assumirmos que a coação incorpora
uma concepção avaliativa da emoção: o medo da primeira mulher expressa uma
avaliação aceitável do seu próprio bem-estar em relação ao de estranhos,
enquanto o da a segunda mostra que ela valoriza excessivamente o seu próprio
bem-estar em relação ao do seu filho.
Talvez seja possível conciliar a explicação consequencialista com a
jurisprudência, especificando mais precisamente o estado de coisas que a lei
está a tentar maximizar. Os resultados nos nossos dois casos sugerem que os
decisores jurídicos preferem a participação da mulher no assalto à mão armada
à sua submissão a um espancamento, mas preferem a sua submissão a um
espancamento à sua aquiescência no abuso do seu filho. Assim, permanece
consistente com uma estratégia consequencialista para desculpar a primeira mulher, mas não
Se uma pessoa acreditar razoavelmente que está em perigo de sofrer danos físicos, poderá ser
desculpada por alguma conduta que normalmente seria criminosa.").
298. Ver Kadish, Excusing Crime, supra nota 129, em 272-75 (reconhecendo a lacuna
entre o âmbito da defesa da coação e o princípio voluntarista da responsabilidade moral).
299. Ver Brandt, nota 136 supra, p. 182.
300. Compare Pessoas v. Romero, 13 Cal. Rptr. 2d 332, 340 (Cal. Ct. App. 1992) e Morrison
v. 2d 102, 103 (Fla. Dist. Ct. App. 1989) com Estados Unidos v. Webb, 747 F.2d 278, 283 (5th Cir.
1984), cert. negado, 469 US 1226 (1985) e Estado v. Lucero, 647 P.2d 406 (NM 1982).
Todos TR Trm n niin
a segunda, baseada no que os seus medos revelam sobre as suas respectivas

propensões para se envolverem em condutas socialmente indesejáveis.
Mas uma vez reformulada desta forma, a posição consequencialista já não é
suficientemente estreita. Pois a única base que os decisores jurídicos têm para
alcançar resultados diferentes nos nossos dois casos é que estão preparados para
apoiar a avaliação que a primeira mulher faz do seu próprio bem-estar, mas não a da
segunda mulher. Tal como acontece com o homicídio culposo, a teoria
consequencialista só tem valor descritivo quando utiliza as valorações internas à
concepção avaliativa da emoção para identificar estados de coisas preferidos. Esta
é, de facto, uma forma de consequencialismo – que acreditamos ser bastante
justificável301 – mas é demasiado rica para ser contabilizada no âmbito da teoria do
valor de maximização da riqueza que os consequencialistas estreitos empregam.
Embora necessariamente diversas, as avaliações emocionais que informam a

doutrina da coação compartilham um tema: o amor legítimo pelos próprios.
Normalmente, um réu afirma a defesa da coação quando as perdas sociais associadas
ao seu ato excedem (em certo sentido) a ameaça de perda para ele ou seus
familiares.302 Tal comportamento é tolerado pela lei não apenas porque é É inevitável
que um indivíduo prefira a si mesmo e aos seus entes queridos ao público em geral,
mas também porque é, pelo menos por vezes, moralmente apropriado ter tal
preferência. Os relacionamentos íntimos são definidos, em última análise, por intensa
parcialidade; não podemos ao mesmo tempo afirmar a validade moral de tais
relacionamentos e condenar alguém por medos que revelam que ela valoriza mais o
bem-estar da família e dos amigos do que o bem-estar de estranhos. Mas é evidente
que o amor que alguém tem por si mesmo enfrenta limites morais; normas sociais
complexas definem quando tal preferência é legítima e quando não é. A “coação”
capta a interação de pelo menos algumas destas normas e ajuda a regular a interação
entre o privilégio de amar os seus e o dever de tratar todas as pessoas com
preocupação e respeito.
Esta interpretação avaliativa desafia não apenas as explicações mecanicistas

dominantes, mas também a concepção da defesa como uma desculpa.
De acordo com a visão avaliativa, a coação justifica não porque (e quando) as ameaças
viciam a agência moral de uma pessoa, mas porque (e quando) o medo de uma pessoa
expressa uma avaliação racional e moralmente apropriada das suas circunstâncias.303
A mulher que ajuda e é cúmplice de uma pessoa armada roubo para evitar danos
corporais a si mesma ou à sua família expressa amor apropriado
301. Ver infratexto que acompanha as notas 388-89.

302. Se fosse claro que a sua conduta aumentava o bem-estar líquido, então ela
provavelmente poderia afirmar a defesa da “necessidade” ou do “mal menor”. Ver
Robinson, Análise Sistemática, nota supra 205, p. 213-14; veja também Código Penal
Modelo? 3.02 (1) (a) (1985) (o ato criminoso é justificado quando "o dano ou mal que se
procura evitar por tal conduta é maior do que aquele que se procura evitar pela lei que define o delito").
303. Ver, por exemplo, Knight v. State, 601 So. 2d 403, 407 (Miss. 1992) (revertendo
para exclusão de evidências que "relacionam-se à racionalidade do medo de Knight sob as
circunstâncias").
Todos TR Trm n niin
dela mesma; a mulher que tolera o abuso infantil para evitar tais danos
ama demais a si mesma e ama muito pouco o seu filho. Como a coação
só justifica quando a motivação emocional de uma pessoa expressa
avaliações moralmente apropriadas, parece estúpido insistir que a defesa
pressupõe que o ator fez a coisa “errada”. Na verdade, quando a defesa
é reconhecida, muitas vezes parecerá que o ator fez a única coisa
moralmente correta por ela. Se uma pessoa expusesse a sua família a
grandes danos em vez de cumprir a exigência de que participasse numa
fraude, por exemplo, ela provavelmente seria considerada um monstro e não um heró
Isso não quer dizer que a coação, como explicamos, deva ser vista
como uma “justificativa”. Consideremos novamente a mulher que
concorda em ajudar um assalto à mão armada em resposta a ameaças
coercitivas. mesmo moralmente obrigado) a preferir o bem-estar dela ou
de sua família ao de estranhos, e pode, portanto, ter uma defesa de
coação. Mas dado o risco que suas ações criam para terceiros inocentes,
não se pode necessariamente dizer, de um ponto de vista
consequencialista de vista, que sua participação no roubo resulta em
um estado de coisas preferido. Além disso, as normas sociais que definem
o amor legítimo de alguém são relativas ao agente.305 Para proteger seu
filho de uma ameaça de dano, uma mãe pode estar em guerra -discutiu
a participação num crime que expõe muitas outras pessoas a danos,
mas é pouco provável que alguém sem qualquer relação especial com a
criança tenha motivos para cometer tal crime.306 Da mesma forma, para
evitar uma ameaça de dano a si próprio e à sua família , um cidadão
privado que colabora com o inimigo no exterior pode ser capaz de
afirmar uma defesa da coação;307 mas um soldado, mesmo que preso
pelo inimigo e ameaçado com represálias mortais, quase certamente não pode porqu
304. Cfr. Estados Unidos v Garner, 529 F.2d 962, 969-70 (6th Cir. 1976) (a recusa em
instruir o júri sobre a alegação do réu de que ela agiu sob coação de ameaças anônimas
à vida de sua filha foi um erro reversível); Estado v. Toscano, 378 A.2d 755, 761-62 (NJ
1977) (o dano ameaçado não precisa ser dirigido ao ator, mas pode ser dirigido a um
amigo próximo ou parente).
305. Ver Dressler, Exegesis, nota 290 supra, p. 1354. Ver genericamente Anderson,
nota 191 supra, p. 73-79 (discutindo avaliações relativas ao agente); Thomas Nagel, The
Limits of Objectivity, em 1 Tanner Lectures on Human Values 77, 102-03 (Sterling M.
McMurrin ed., 1980) (mesmo).
306. Douglas N. Husak, Justificativas e responsabilidade criminal de acessórios, 80J.
Crime. L. & Criminology 491, 511-12 (1989) (alegando que apenas alguém com
“relacionamento especial” com outra pessoa pode preferir o bem-estar dessa pessoa
ao bem-estar de várias outras pessoas).
307. Cfr. Estados Unidos, 343 US 717, 734-37 (1952) ("Um americano. acusado
de desempenhar o papel de traidor pode defender mostrando que a força ou a coerção
compeliu tal conduta"); Steane, [1947] 1 All ER 813 (permitindo defesa de coação para
súditos britânicos acusados de ajudar o exército alemão, onde o réu alegou que o fez
para a segurança de sua esposa e filhos).
Todos TR Trm n niin
próprio.308 A sensibilidade da doutrina da coação ao papel social de um ator desafia

o critério de "universalidade" para justificativas.309
Se esta falta de adequação é um problema, a dificuldade reside nas categorias
de “justificação” e “desculpa” e não na concepção avaliativa de coação. Esses
conceitos, como explicamos, não abrem espaço para o papel que as avaliações
emocionais desempenham um papel nas avaliações morais.310 Como resultado, elas
necessariamente deixam de levar em conta doutrinas como a coação, nas quais as
avaliações emocionais são centrais.
F. Ato Voluntário
É axiomático que a responsabilidade criminal pressupõe um “ato voluntário”.

Pode-se pensar que esta doutrina confunde nosso relato. Argumentámos que as
doutrinas do direito penal avaliam frequentemente a qualidade das motivações
emocionais dos actores, e que o fazem no pressuposto de que os infractores são
responsáveis pelas suas personagens. A prática de um crime, contudo, não é a única
prova, e provavelmente nem mesmo a melhor prova, de que o carácter de uma pessoa
é defeituoso. No entanto, a lei recusa-se firmemente a punir meros crimes de
“status”.312 Isto mostra que o direito penal é de facto antagónico às premissas básicas
da visão avaliativa ?313 Acreditamos que a resposta a esta questão é não; na verdade,
argumentaremos que a visão avaliativa é essencial para dar sentido ao que a lei
considera um “ato voluntário”.
É útil desagregar a exigência de que haja um “ato” da exigência de que seja

“voluntário”. O requisito de “agir” não representa nenhuma dificuldade para a visão
avaliativa tal como a definimos. Nossa afirmação descritiva central é modesta: a
qualidade moral das motivações emocionais de um infrator é uma consideração
relevante no direito penal. Esta afirmação é perfeitamente compatível com uma ampla
gama de razões para insistir que a criminalidade
308. Cfr. Estados Unidos v. Fleming, 7 CMA 543, 23 CMR 7 (1957) (O medo do soldado
americano de tortura e possível morte no campo de prisioneiros é insuficiente como defesa para
a acusação de colaboração com o inimigo).
309. Ver Alan Wertheimer, Coerção 167-68 (1987); Finkelstein, nota supra 292, p. 280-82.
Mais uma vez, é possível desenvolver uma forma enriquecida de consequencialismo que leve
em conta o papel do ator ao identificar o estado de coisas preferido. Ver, por exemplo, Sen,
Rights and Agency, nota 134 supra, pp. 29-30. Contudo, é provável que tais avaliações relativas
aos agentes sejam extremamente diversas e específicas; parece, portanto, improvável que esta
forma mais rica de consequencialismo possa ser traduzida de forma útil em qualquer teoria abstrata da justificaç
Mas cf. Dressler, Exegesis, nota supra 290, em 1354-55 (sugerindo que a teoria da justificação
pode acomodar a avaliação relativa ao agente). Na verdade, não está claro por que tal teoria seria
necessária, assumindo que as avaliações centradas no agente (incluindo aquelas incorporadas
nas emoções de um ator) podem gerar resultados satisfatórios nos casos que surgem.
311. Ver, por exemplo, LaFave & Scott, nota 145 supra, em? 3.2(c).
312. Na verdade, tal posição é constitucionalmente obrigatória. Ver Robinson v. Califórnia,
370 US 660, 667 (1962).
313. Para críticas às chamadas "teorias do caráter" do direito penal, ver RA Duff, Choice,
Character, and Criminal Liability, 12 Law & Phil. 345, 371-80 (1993); Moore, Choice, nota supra
129, em 48-49, 54-55.
Todos TR Trm n niin
a responsabilidade final seja limitada aos atos; tudo o que pressupõe é que
quando o direito penal pretende regular o comportamento, a doutrina é estruturada
de uma forma que permite que a qualidade das emoções do arguido seja tida em
conta. Na verdade, a visão avaliativa pressupõe atos que sejam capazes de
expressar as avaliações que as emoções incorporam.314 Assim, por mais
embaraçoso que a exigência do ato possa ser para algumas teorias do “caráter”
do direito penal,315 ele não causa nenhum constrangimento para as nossas .
Na verdade, a nossa afirmação descritiva central centra-se no “caráter”, mas
de uma forma bastante limitada e não teórica. A visão avaliativa afirma que é
apropriado levar em consideração as emoções de um réu criminal – sejam elas
voluntárias ou não – porque ele continua responsável por ser o tipo de pessoa
que experimenta tais emoções. Esta afirmação identifica a responsabilidade pelo
caráter como uma base suficiente para responsabilizar as pessoas por alguns
atos que não são totalmente atribuíveis à escolha individual.316 Mas a visão
avaliativa não exige que o direito penal ou qualquer outro corpo jurídico tome
uma atitude mais aprofundada. interesse no estado do caráter dos cidadãos. Na
verdade, a visão avaliativa, tal como a desenvolvemos, nem sequer depende de
fortes afirmações teóricas sobre o que é o “caráter”, independentemente das
emoções que os indivíduos realmente experimentam.
Isso não quer dizer que mesmo esse uso limitado do caráter seja
incontroverso. Em particular, pensamos que a afirmação de que os indivíduos
são necessariamente ou sempre responsáveis pelas suas vidas emocionais é
claramente falsa.317 Consequentemente, para ser justa, a lei deve ter em conta
não só a qualidade das emoções de um infrator, mas também o controlo limitado
que os indivíduos têm sobre a forma de seus personagens. Estes são pontos aos
quais voltaremos na Parte IV.
Consideremos agora a exigência de que os atos de um infrator sejam “voluntários”.
O objectivo deste requisito é limitar a punição aos actores que são moralmente
responsáveis pelos danos que o direito penal aborda.318 A concepção distinta
da lei sobre a voluntariedade é, de facto, muito mais confusa para a visão
mecanicista do que para a visão avaliativa das emoções.
314. Ver Robert Nozick, Explicações Filosóficas 382-84 (1981).

315. Ver, por exemplo, Nicola Lacey, State Punishment 65-68 (1988) (esboço da visão do
direito penal como um sistema para medir a qualidade das disposições estabelecidas de uma
pessoa); Brandt, nota supra 136, p. 169-71.
316. Ver texto supra que acompanha as notas 56-60 (discutindo a posição aristotélica);
notas 150-160 e texto que as acompanha (ilustrando o foco avaliativo no caráter na doutrina
do homicídio culposo); notas 244-248 e texto que as acompanha (descrevendo gradações de
assassinato).
318. Ver Michael S. Moore, Act and Crime 46-47 (1993) [doravante Moore, Act and Crime];
Jeffrie G. Murphy, Atos Involuntários e Responsabilidade Criminal, em Retribution, Justice
and Therapy 116, 125-26 (1979) (caracterizando a punição de atos involuntários como
contrários à justiça e à moralidade).
Todos TR Trm n niin
A explicação voluntarista para a exigência do ato voluntário é

direta: a responsabilidade criminal pressupõe um ato voluntário, pois
um indivíduo só pode ser adequadamente responsabilizado pela
violação da lei se escolher livremente fazê-lo.319 O problema para esta
explicação é que o a lei vê como "voluntários" muitos atos que não
são escolhidos livremente. Os atos são considerados “involuntários”
apenas se forem atribuíveis a compulsão física externa (como um
empurrão) ou a contrações musculares não mediadas pela cognição
(como um reflexo ou um ataque epiléptico).320 No entanto, como o
gradações de homicídios intencionais ilustram,32' as ações atribuíveis
a paixões ou impulsos involuntários permanecem "voluntárias" para
fins da exigência do ato voluntário.322 Esta concepção de
"voluntariedade" é muito tênue para capturar o significado moral que a explicação v
O consequencialismo restrito explica apenas ligeiramente melhor
a exigência do ato voluntário. Na maior parte, o consequencialismo
apoia limitar a responsabilidade a indivíduos que cometem
voluntariamente atos que frustram estados de coisas preferidos, uma
vez que a dissuasão pressupõe que os indivíduos tenham o poder de
responder a incentivos punitivos.324 Mas este compromisso com a
voluntariedade é um qualificado. Punir indivíduos, mesmo por condutas
involuntárias, pode induzi-los a evitar situações em que possam causar
danos involuntariamente; além disso, punir mesmo o comportamento
involuntário evita o incentivo que os indivíduos possam ter para fingir
falta de controlo.325 Dadas estas considerações concorrentes, é
concebível que a concepção distinta de "voluntário" da lei seja óptima
de uma perspectiva consequencialista: enquanto punir fisicamente
atos compelidos e inconscientes podem ser um desperdício, punir o comportament
O problema com esta conta é que ela é totalmente especulativa.
Se os benefícios de punir diversas formas de conduta involuntária
excedem os custos de fazê-lo é uma questão empírica. Como não existe
suporte empírico, a explicação consequencialista do requisito do ato
voluntário pressupõe, em vez de estabelecer, o poder descritivo dessa
teoria.326
319. Ver, por exemplo, PJ. Fitzgerald, Voluntary and Involuntary Acts, em Oxford Essays
in Jurisprudence 18-19 (AG Guest ed., 1961); Douglas N. Husak, Filosofia do Direito Penal 98
(1987); Kadish, nota supra 129, p. 264-67; Murphy, nota supra 318, p. 125-26.
320. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 2.01(2) (1962); LaFave & Scott, nota 145
supra, ? 3.2(c).
321. Ver supra Parte IB-C.
322. Ver, por exemplo, Bratty v. Procurador-Geral, [1961] 3 All ER 523, 532-33.
323. Ver Stephen J. Morse, Culpabilidade e Controle, 142 U. Pa. L. Rev. 1587, 1588-1605
(1994).
324. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 2,01 (1), cmt. x (1985) ("[A] lei não pode
esperar impedir movimentos involuntários ou estimular ações que não podem ser executadas fisicamente
325. Ver Hart, nota 128 supra, p. 413-15.

326. Cfr. Jon Elster, Nuts & Bolts for the Social Sciences 7-8 (1989) (distinguindo a
narração de histórias da explicação genuína). É instrutivo comparar esta teoria consequencialista
Todos TR Trm n niin
É possível desenvolver uma explicação muito mais precisa para os

contornos da exigência do ato voluntário se a lei for entendida como refletindo
a concepção avaliativa das emoções. Um ato é “voluntário” quando está
suficientemente envolvido com a agência de uma pessoa para suportar uma
avaliação moral. A visão avaliativa pressupõe que esta condição é satisfeita
desde que a conduta de uma pessoa possa ser explicada de forma
compreensível em termos das suas crenças, avaliações e desejos de bens
essenciais para o seu bem-estar.327 Esta é uma visão relativamente modesta
de Agencia humana; certamente não limita a classe de atos voluntários
àqueles que são “livremente desejados” ou “escolhidos”. Na verdade, sob
esta explicação pode não ser possível especificar completamente a
constelação de estados cognitivos que tornam um ato “voluntário”; como
reconheceu Aristóteles, o melhor que provavelmente pode ser feito é definir
negativamente a "voluntária", especificando quais estados de intencionalidade
derrotam qualquer tentativa de vincular o comportamento do ator às suas avaliações cogni
G. Insanidade
A defesa contra insanidade é normalmente definida de duas maneiras. O

padrão M'Naghten tradicional centra-se apenas nas deficiências cognitivas,
dispensando o réu quando, em virtude de uma doença mental, este não tem
capacidade para compreender a natureza ou o erro dos seus actos.330 Outra
versão da defesa (por vezes referida como a teste do "impulso irresistível")
concentra-se, além disso, em deficiências volitivas: o réu é dispensado
quando uma doença mental prejudica sua capacidade de controlar seu
comportamento.33' Embora o padrão de deficiência volitiva já tenha sido amplamente difun
consideração da doutrina do "ato voluntário" com a justificativa econômica convencional para a

responsabilidade objetiva em delito. Como o réu é obrigado apenas a compensar o autor lesado pelos
danos reais, não há (em teoria, e abstraindo de vários tipos de custos de litígio) nenhum risco de que
um padrão de responsabilidade estrita faça com que o réu renuncie a atividades socialmente
desejáveis - isto é , atividade para a qual os benefícios para o réu excedem os custos para o autor.
Ver Richard A. Posner, Análise Econômica da Lei 175 (4ª ed.
1992). Contudo, as sanções penais são muitas vezes bastante severas e não são limitadas por
qualquer dano à vítima; além disso, tais penas, quando assumem a forma de prisão, são extremamente
dispendiosas para a sociedade impor. Como resultado, os riscos de dissuasão excessiva e punição
desperdiçada são muito maiores quando o direito penal pune conduta acidental ou inevitável do que
quando a lei de responsabilidade civil impõe responsabilidade por conduta irrepreensível. Cf. eu ia.
em 239 (concluindo que os réus num regime de responsabilidade estrita agirão independentemente
do risco, desde que o custo esperado da responsabilidade seja inferior ao custo de evitar ou de
abster-se de agir). Está, portanto, longe de ser claro – em termos teóricos ou não – que concepção
precisa de “ato voluntário” é apoiada por considerações de eficiência.
327. Cfr. Martha C. Nussbaum, A Fragilidade da Bondade cap. 9 (1986) (desenvolvendo este
conta no decorrer da explicação da posição de Aristóteles sobre atos voluntários).
328. Ver Aristóteles, Ética, nota 13 supra, em 1110a30-1 1b5, em 41-44.
329. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 2.01 (1962).
330. Ver Caso M'Naghten, 8 Eng. Representante 718 (HL 1843).
331. Ver, por exemplo, Código Penal Modelo? 4.01(1) (1962). A formulação do Código Penal
Modelo, seguida por muitas jurisdições, exige apenas que o infrator seja considerado como
capacidade substancial... conformando sua conduta aos requisitos da lei." Id. "falta[ ] de
Os redatores escolheram esta terminologia para suavizar o grau de comprometimento volitivo
Todos TR Trm n niin
generalizada, a tendência predominante é, na verdade, para a abordagem

de M'Naghten.332 Mais uma vez, acreditamos que as concepções
mecanicistas e avaliativas da emoção iluminam de forma útil os
pressupostos destes testes e o que está em jogo na escolha entre eles.
O padrão do comprometimento volitivo está firmemente enraizado
na concepção mecanicista da emoção. Originou-se no trabalho dos
psicanalistas do século XIX, que postulavam uma forma de "insanidade
moral" em que um indivíduo, embora consciente da natureza criminosa
do seu comportamento, é incapaz de resistir ao impulso emocional de se
envolver nele.333 Para os tribunais que aceitaram premissas voluntaristas,
seguiu-se que as pessoas atingidas por
tal condição não poderiam ser punidas com justiça: Ninguém
pode negar que deve haver dois elementos constituintes da
responsabilidade legal na prática de cada crime, e nenhuma
regra pode ser justa e razoável que não reconhece nenhum
...
deles: (1) Capacidade de discriminação intelectual; e (2)
liberdade de vontade... Se, portanto, a doença da insanidade
pode, em sua ação sobre o cérebro humano através de uma
organização nervosa destroçada, ou de qualquer outro modo,
afetar a mente de tal forma que subverta o liberdade da vontade,
e assim destruir o poder da vítima de escolher entre o certo e
o errado, embora ela perceba isso, ... tal pessoa é criminalmente responsável por
334
contemplado pelo teste do "impulso irresistível" feito pelo juiz. Ver Modelo de Código
Penal, ? 4,01 cm. em 157 (Projeto provisório nº 4, 1955). Para simplificar, nos referiremos
à vertente de comprometimento volitivo da defesa de insanidade nessas jurisdições de
forma intercambiável como o "teste de impulso irresistível" e o "comprometimento volitivo".
332. Ver Kadish & Schulhofer, nota 169 supra, p. 948, 953-54.
333. Ver Norman J. Finkel, Insanity on Trial 30-33 (1988); Edwin R. Keedy, Impulso
Irresistível como Defesa no Direito Penal, 100 U. Pa. L. Rev.
334. Parsons v. Estado, 2 So. 854, 859 (Al. 1887); acordo Estado v. feito ...."); Bradley
v. State, 31 Ind. 492, 507 (1870) (se "o poder de autocontrole [for] perdido para a doença",
há uma ausência de 'arbítrio livre' e, portanto, "nenhuma responsabilidade moral e
legal" do crime ); ver também S. Sheldon Glueck, Mental Disorder and the Criminal Law:
A Study in Medico-Sociological Jurisprudence 232-33 (1925) (argumentando que a
punição criminal é injusta quando o réu não tem capacidade volitiva); Keedy, supra nota
333, em 986-87 (argumentando que o impulso irresistível deve ser uma defesa porque
nega o requisito do ato voluntário).O teste de comprometimento volitivo também é às
vezes defendido com base no fundamento consequencialista de que as pessoas que
experimentam tal comprometimento são inabaláveis.
Ver, por exemplo, Código Penal Modelo, ? 4,01 cm. em 156-57 (Projeto provisório nº 4,
1955); ver também Abraham Goldstein, The Insanity Defense 67-68 (1967) (descrevendo a
defesa voluntarista desta doutrina). Contudo, está longe de ser claro que o
consequencialismo apoie esta concepção da defesa da insanidade. Em vez de desculpar
os indivíduos com deficiência volitiva, considerações de dissuasão poderiam justificar
puni-los mais severamente para contrabalançar a força dos seus impulsos. Como disse
um juiz: “[a] lei diz aos homens que dizem estar afligidos por impulsos irresistíveis: ‘Se
"
você não conseguir resistir a um impulso de qualquer outra forma, Rei penduraremos
v. Creighton, 14 CCcorda na frente dos
uma
C. 349, 350 (1908). Além disso, mesmo assumindo que certos infratores com deficiência volitiva
Todos TR Trm n niin
A concepção avaliativa da emoção, em contraste, não desculpa o

comportamento impulsivo apenas por causa da sua impulsividade. O estatuto
moral das emoções, sob este ponto de vista, é determinado pela qualidade dos
valores que expressam, e não pelo seu efeito sobre a volição. Como um
indivíduo é responsável por habituar-se a valorizar as coisas certas, ele é
tratado adequadamente como o autor moral de suas emoções, não importa
quão pouco poder tenha para controlá-las. Raciocinando nesse sentido, muitos
tribunais da virada do século rejeitaram o teste do impulso irresistível, alegando
que ele “perverteria e subverteria totalmente a ordem moral das coisas”. do
crime, pode funcionar bastante bem quando aplicado ao mundo bruto, onde
não existe
nem pode existir algo como obrigação moral, e onde os impulsos
individuais são considerados meros instintos sem controle mental,
mas não servirá para o governo do homem, a quem Deus deu uma
alma razoável, pela qual, se ele quiser, todas as suas paixões podem
ser controladas.... O principal objetivo do Código Penal é obrigar os
homens a restringir suas paixões e desejos malignos, daí o a falta de
tal restrição é mais um agravamento do que uma desculpa para o
crime.336
As decisões modernas que rejeitam o teste de comprometimento volitivo ecoam

esses temas.337
não podem ser dissuadidos pela ameaça de punição, não se pode presumir que puni-los não
conseguirá dissuadir outros; na verdade, reconhecer a deficiência volitiva como uma defesa mina
a dissuasão, criando a perspectiva de que a punição pode ser evitada fingindo tal incapacidade.
Ver Hart, nota supra 128, p. 19-21. Por todas estas razões, não é surpreendente que poucas ou
nenhumas autoridades do direito consuetudinário tenham defendido o teste do impulso irresistível
com base em bases consequencialistas.
335. Jacobs v. Commonwealth, 121 Pa.
336. Id. em 592-93; acordo Fitzpatrick v. Commonwealth, 81 Ky. 357, 361 (1883) ("É dever dos
homens que não são loucos [sob M'Naghten] ... controlar suas paixões malignas e temperamentos
violentos ou instintos brutais, e se não o fazem, a culpa é sua, e a sua responsabilidade moral e
jurídica não será destruída ou evitada pela existência de tais paixões...”); Schwartz v. Estado, 91
NW 190, 191 (Neb. 1902) (se o infrator for são são sob M'Naghten, "ele não pode alegar a influência
de uma paixão turbulenta como desculpa para seu crime"); Flanagan v. People, 52 NY 467, 470
(1873) (teste de impulso irresistível "[i]ndulge[s]... paixões malignas [e] enfraquece o poder
restritivo da vontade"); Estado v. Brandon, 53 NC 463, 467-68 (1862) ("Existem muitos apetites e
paixões que, por longa indulgência, adquirem domínio sobre os homens mais ou menos fortes.
Algumas pessoas de fato se consideram incapazes de exercer força de vontade suficiente para
detenham seu domínio, falem deles como irresistíveis e continuem impotentes sob seu domínio;
mas a lei está longe de desculpar atos criminosos cometidos sob o impulso de tais paixões.”);
veja também Pessoas v.
Kerrigan, 14 P. 849, 851 (Cal. 1887) ("se a grande depravação moral fosse tomada como um teste
de insanidade, então o mais alto grau ou enormidade do crime forneceria, em virtude de sua
própria atrocidade, a melhor evidência de insanidade por parte de quem cometeu o ato").
337. Ver, por exemplo, Estados Unidos v. Torniero, 570 F. Supp. 721, 729-30 (D. Connecticut 1983)
(Cabranes, J.) (rejeitando a doutrina da incapacidade volitiva, alegando que ela reflete uma
concepção "determinista" de comportamento sob a qual "a própria ideia de culpa seria corroída");
Estado v. Moore, 76 P.2d 19, 24-25 (NM 1938) ('enquanto os seres humanos viverem com outros
seres humanos em um estado de sociedade organizada, ocorrerão irritações que despertarão
raiva, ciúme[ ]y, e ódio. No entanto, a razão humana, que deveria nos colocar
Todos TR Trm n niin
A concepção avaliativa da emoção pressupõe, é claro, alguma forma de

competência mental. Esta explicação trata as emoções como julgamentos de valor
pelos quais uma pessoa é moralmente responsável. Tal visão pressupõe obviamente
que a pessoa que experimenta a emoção tem a capacidade cognitiva de apreciar as
suas circunstâncias e de formar julgamentos apropriados sobre elas; caso contrário,
não se pode dizer que suas emoções reflitam qualquer tipo de avaliação inteligível.
Assim, a concepção avaliativa das emoções deveria gerar uma defesa de insanidade
em linha com o padrão M'Naghten, uma vez que esse teste descreve pessoas que
não possuem as condições mínimas de agência moral pressupostas pela visão
avaliativa.
Mais uma vez, as autoridades legais, antigas e novas, expressam esta compreensão
avaliativa de M'Naghten.338
Esta visão de M'Naghten trata as condições mínimas de responsabilidade moral
sob a concepção avaliativa como condições suficientes para a punição criminal. Mas,
como salientámos, a visão avaliativa pode ser combinada com uma ampla variedade
de teorias sobre as dimensões apropriadas do direito penal.339 Algumas destas
explicações podem, de facto, desculpar infratores mentalmente incapacitados que
não seriam tratados como loucos para fins de investigação. M'Naghten. Uma
formulação mais ampla de insanidade – mesmo uma que incorporasse o teste de
comprometimento volitivo – permaneceria consistente com a concepção avaliativa
da emoção, desde que não pretendesse desculpar os atores com base apenas na
intensidade de suas emoções.
Tal coerência pode ser alcançada, por exemplo, através da exigência doutrinária
de que a incapacidade do arguido resulta de uma doença mental. Os tribunais têm
tradicionalmente sublinhado a distinção entre doença mental como um conceito
"legal" e doença mental como um conceito "médico".340 Mas também têm
tradicionalmente recusado especificar exactamente qual é o conceito legal de
"doença", delegando assim ao júri a tarefa de identificar quais formas de incapacidade
mental dão direito a um infrator ser desculpado.341 Assim, mesmo sob a concepção
de insanidade por deficiência volitiva, o júri é livre para limitar a defesa a infratores
cujas doenças negam o poder de formação de caráter que a visão avaliativa assume,
ou mesmo àqueles que o júri considera como possuidores de caráter virtuoso.
numa posição superior a outros animais, faz-nos compreender que não devemos fugir da raiva
para a violência sem punição, a menos que destruamos a associação compatível do homem
com o homem.").
338. Ver, por exemplo, Torniero, 570 F. Supp. em 731 ("A condição legal de insanidade,
então, ocorre quando o estado de espírito do réu é tal que ele é alienado da experiência humana
comum. Não podemos compreender a perspectiva da pessoa louca; a barreira da doença ou
defeito mental interrompe o possibilidade de compreensão do júri."); Pessoas v. Coleman, 1 NY
Crim. Ct. 1, 2 (1881) (o réu que satisfaz o padrão M'Naghten "é desprovido, tanto na moral quanto
na lei, dos elementos essenciais à constituição do crime e, portanto, é objeto de piedade e
proteção, e não de punição").
339. Ver supra pág. 305.
340. Ver, por exemplo, Estado v. Guido, 191 A.2d 45, 52-53 (NJ. 1963).
341. Ver id.
Todos TR Trm n niin
Avaliações empíricas sugerem que os júris fazem exatamente isso.

Estudos concluem consistentemente que os júris simulados não são
mais propensos a absolver sob uma formulação de insanidade do que
outra.342 Independentemente de como for instruído, o júri avalia a
sanidade do réu de acordo com uma construção leiga que se concentra
em uma ampla gama de considerações extra-doutrinárias, incluindo “os
antecedentes do arguido”, a sua “relação com a vítima”, a sua “intenção
de causar dano”343 e a sua “culpa [ilidade] antes do acto por provocar a
[sua] incapacidade”. é improvável que o teste de incapacidade de insanidade seja apl
Na verdade, a história do teste de incapacidade volitiva confirma a
sua consistência com a concepção avaliativa da emoção. Por exemplo, a
concepção de insanidade do “impulso irresistível” era um dos veículos
(junto com a autodefesa) da tradicional “regra não escrita” de que um
marido poderia executar legalmente o amante (ou estuprador) de sua
esposa 345 – uma aplicação . cação da doutrina retratada no romance e
"
filme popular dos anos 1950, Anatomia de um Assassinato.346 [Nós]
podemos
perceber", observou timidamente um tribunal da época, onde um
homem de bom caráter moral como o possuído pelo réu,
altamente respeitado em sua comunidade, tendo em conta seus
deveres como marido e a virtude das mulheres, ao saber da
imoralidade de sua esposa, pode ficar chocado, ou tal
conhecimento pode atacar sua mente e causar insanidade
temporária. parece que essa seria a consequência mais
provável da obtenção de tais informações.347 É claro que, quando o
marido também é um adúltero, explicou o mesmo tribunal noutro caso, a
acusação é livre de apresentar provas da sua "existência". delinquência
moral... para refutar a inferência de que o choque ou tensão mental [da
infidelidade de sua esposa] foi suficientemente grande para derrubar sua
razão."348 Quaisquer que sejam os pressupostos voluntaristas dos
tribunais que moldaram o teste do "impulso irresistível" , os júris e
tribunais que o aplicaram sempre prestaram pelo menos tanta atenção ao caráter dos r
342. Ver, por exemplo, Norman J. Finkel, De Facto Departures from Insanity Instructions, 14 Law &
Hum. Comporte-se. 105, 112-13 (1990); Norman J. Finkel et al., Insanity Defenses: From the Jurors'
Perspective, 9 Law & Psychol. Rev. 77, 83-84 (1985); James RP Ogloff, Uma comparação dos padrões de
defesa contra insanidade na tomada de decisões de jurados, 15 Law & Hum.
Comporte-se. 509, 521, 524 (1991).
343. Ogloff, nota supra 342, em 526.
344. Norman J. Finkel & Sharon F. Handel, HowJurors Construe "Insanity", 13 Law &
Zumbir. Comporte-se. 41, 57 (1989).
345. Ver, por exemplo, Nota, A Lei Não Escrita como Defesa ao Homicídio, 19 Neb. L. Bull. 146, 148-49
(1940); Weinstein, nota 277 supra, p. 229.
346. Veja Robert Traver, Anatomia de um Assassinato (1958).
347. Hamilton v. Estado, 244 P.2d 328, 335 (Okla. Crim. App. 1952); ver também Abbott v.
Commonwealth, 55 SW 196, 198 (Ky. 1900) (o réu, compreensivelmente, enlouqueceu pela sedução e gravidez
da irmã do réu pela vítima e pela subsequente tentativa da vítima de abandonar a irmã após o casamento
forçado).
348. Ditmore v. Estado, 293 P. 581, 583 (Okla. Crim. App. 1930).
Todos TR Trm n niin
Esta transmutação do teste do impulso irresistível generaliza.

Mesmo quando a lei insiste que eles se expressem em termos
mecanicistas, é provável que os decisores pensem e julguem em termos
avaliativos. Conceitos como “impulso”, “irresponsabilidade”,
“involuntário” e “premeditação” são extraordinariamente vagos.
Fornecem cobertura imediata para avaliações emocionais implícitas; na
verdade, muitas vezes não é claro como estes conceitos poderiam
funcionar sem tais avaliações ocultas. Freqüentemente, então, o que
determina a escolha entre esses termos mecanicistas e suas
contrapartes abertamente avaliativas – “paixão”, “caráter”, “irracional”, “mal” não é
Ou, dito de outra forma, a questão não é se a lei será avaliativa ou
mecanicista, mas apenas se será honesta ou desonesta.
III. MUDANÇAS DE AVALIAÇÕES DE EMOÇÃO NO DIREITO PENAL
Keith Peacock voltou para casa inesperadamente uma noite e

descobriu sua esposa fazendo amor com outro homem. Ele a matou a
tiros várias horas (e várias doses de uísque) depois. Após a declaração
de culpa de Peacock por homicídio culposo, o juiz Robert Cahill
sentenciou Peacock a dezoito meses de prisão em um programa de
liberação de trabalho. O juiz expressou simpatia por Peacock, afirmando
que não poderia imaginar nada que provocasse "uma raiva incontrolável
maior do que esta: que alguém que tem um casamento feliz seja traído
em sua vida pessoal, quando você está trabalhando para sustentar o
cônjuge ."349 "Eu me pergunto seriamente quantos homens casados
por cinco, quatro anos", continuou Cahill, "teriam a força para ir embora
sem infligir algum castigo corporal."350 A única coisa notável
nesta história é que alguém a considerava notável. . Durante séculos, o
adultério foi considerado uma provocação adequada para mitigar o
assassinato do amante ou da esposa infiel do réu por homicídio
culposo; durante séculos, os homens condenados por este delito foram
condenados com indulgência.351 No entanto, os relatórios públicos
sobre a sentença e as observações do juiz Cahill desencadearam uma tempestade d
349. Sheridan Lyons, Painel do Tribunal para Sondar o Juiz na Sentença, Baltimore Sun, 20 de
outubro de 1994, em lb.
350. She Strays, He Shoots, Judge Winks, NY Times, 22 de outubro de 1994, em A22 [doravante
She Strays].
351. Ver texto supra que acompanha as notas 345-348. Ver em geral Donna K Coker, Heat of
Passion and Wife Killing: Men Who Batter/Men Who Kill, 2 S. Cal. Rev. L. e garanhão feminino. 71
(1992) (levantando o uso histórico de homicídio culposo em casos em que corno mata esposa infiel).
352. Ver, por exemplo, Ajudge Who Dishonors the Bench, Hartford Courant, 21 de outubro de
1994, em A16; Justiça zombada em Maryland, Boston Herald, 24 de outubro de 1994, p. 26; 'Matador de Paixão'
Sentença Absurda, Sun-Sentinel (Fort Lauderdale, Flórida), 22 de outubro de 1994, em 18A; She
Strays, nota 350 supra, em A22; Ann G. Sjoerdsma, 18 meses para a vida de uma esposa, Chi. Trib.,
14 de novembro de 1994, p. 21; Justiça Desigual, St. Louis Dispatch, 1º de novembro de 1994, em 12B.
Todos TR Trm n niin
19961 EMOÇÕES NO DIREITO CRJMINAL 347
Os manifestantes fizeram piquete no tribunal, pedindo a remoção de Cahill.353 Os

membros da Assembleia Geral de Maryland apresentaram uma resolução
condenando-o.354 Foram iniciados procedimentos disciplinares formais.355 E o
judiciário de Maryland concordou em reter novas diretrizes de condenação para que
as disposições relativas a a violência doméstica poderia ser revista e possivelmente
fortalecida.356 O que
antes estava estabelecido na lei – que a infidelidade conjugal pode levar um
homem razoável à fúria homicida – é agora contestado. Mas por que? O público
passou a duvidar da autenticidade ou da intensidade da raiva do corno? Ou será
que uma parte substancial do público questiona agora a qualidade moral desta
emoção e, portanto, a adequação de tratar a raiva do corno como razoável?
Acreditamos que a história de Keith Peacock e do Juiz Cahill ilustra outro benefício
descritivo associado à concepção avaliativa da emoção - nomeadamente, o seu
poder de explicar a capacidade de resposta das avaliações legais da emoção às
mudanças na situação social.
normas.
A concepção avaliativa (pelo menos tal como a utilizamos) pressupõe que a
vida emocional de um indivíduo é, em grande parte, construída socialmente.357
Muitas das avaliações incorporadas nas emoções de uma pessoa são-lhe transmitidas
por outros numa idade precoce. Igualmente importante é o facto de os indivíduos
vivenciarem emoções num contexto rico de normas sociais que definem quais os
bens que são adequadamente valorizados e por quem. Um homem que se ressente
do interesse de uma mulher por outro homem, por exemplo, experimenta um ciúme
compreensível se ela for sua esposa ou amante, mas uma inveja inadequada se ela
for uma pessoa com quem ele não tem um relacionamento estabelecido.358
As normas sociais são especialmente centrais para a raiva.359 Uma pessoa
sente raiva quando percebe que outra pessoa a desprezou de uma forma
significativa. Esta percepção pressupõe convenções que especificam de quem uma
pessoa pode legitimamente exigir respeito (dos seus subordinados sociais; dos
seus pares; de certos membros da sua família; de todos os membros da comunidade)
e que formas de comportamento são consideradas desrespeitosas. (palavras
insultuosas; falha em incluir a pessoa em alguma atividade importante; uma
abertura sexual inadequada). Por esta razão, a raiva pode ser vista como um
mecanismo pelo qual uma pessoa defende o seu estatuto em
353. Ver John W. Frece, Ouster ofJudge Sought, Baltimore Sun, 8 de dezembro de 1994, em
1B; Sheridan Lyons e Robert G. Matthews, OustJudge Cahill, Protesters Urge, Baltimore Sun, 22
de outubro de 1994, em lb.
354. Ver Editorial, Baltimore Sun, 13 de dezembro de 1994, em 18A.
355. Ver Editorial, nota 354 supra, p. 18A; Frece, nota 353 supra, em 1B; Lyons, nota 349 supra,
em lb.
356. Ver Janet Naylor, Maryland Judges Delay Relaxation of Sentence Guidelines, Wash.
Times, 26 de janeiro de 1995, em Al.
358. Ver Rom Harr&, An Outline of the Social Constructionist Viewpoint, em The
Construção Social das Emoções, nota 107 supra, p. 2, 6-7.
359. Ver Averill, nota 65 supra, pp. 55-72.
Todos TR Trm n niin
a comunidade e as normas sociais das quais o seu estatuto depende.360 Ao reconhecer ou

deixar de reconhecer a raiva (ou falta de raiva) de uma pessoa conforme apropriado, os
espectadores também reforçam normas específicas e desestabilizam outras.36'
As normas contra as quais a raiva e outras emoções são construídas variam

amplamente entre culturas e podem mudar radicalmente ao longo do tempo dentro de uma
única cultura.362 Na verdade, a transformação das normas sociais é uma parte visível da
vida política e social contemporânea. Isto é especialmente verdade nos domínios do
género e da sexualidade, onde as normas tradicionais e hierárquicas são agora altamente
contestadas e, em alguns casos, completamente desacreditadas.363 Mesmo que a
infidelidade conjugal continue a ser vista como um grave erro moral, a maioria das pessoas
estremece diante do sugestão de que é "a maior invasão da propriedade [de um
homem]".364 E porque a maioria provavelmente entenderá a raiva violenta de Keith
Peacock como refletindo exatamente essa avaliação, não é surpreendente que a sentença
e os comentários do juiz Cahill provoquem tanto muito mais hostilidade hoje do que teriam
no século XVIII.365 O público espera que a lei acompanhe estas mudanças nas normas
sociais,366 e
fá-lo frequentemente. Se o paradigma do direito consuetudinário da raiva apropriada
era o corno, o paradigma contemporâneo emergente, mas altamente contestado, é o da
mulher espancada ou, mais geralmente, da pessoa que é vitimizada ou abusada por alguém
que lhe deve um dever especial de intimidação. - preocupação e respeito.367
360. Ver Theodore D. Kemper, Power, Status, and Emotions: A Sociological

Contribution to a Psychophysical Domain, em Approaches to Emotions 369, 371-74 (Klaus
R. Scherer & Paul Ekman eds., 1984).
361. Cfr. Elster, nota supra 178, em 99-100 (observando o papel das respostas emocionais compartilhadas
na manutenção das normas sociais).
362. Ver, por exemplo, Rom Harr6 e Robert Finlay-Jones, Emotion Talk Across Times,
em The Social Construction of Emotions, nota 107 supra, p. 220; Heelas, nota supra 107,
p. 234-36. 258.
363. Ver geralmente William H. Chafe, The Paradox of Change: American Women in
the 20th Century cap. 10 (1991) (observando mudanças nas atitudes e opiniões públicas
em relação aos papéis de género desde 1945); Peter G. Filene, Him/Her/Self: Sex Roles in
Modern America (2ª ed. 1986) (fornecendo um relato histórico da evolução das definições
dos papéis de gênero desde meados do século XIX); Sheila M. Rothman, Woman's Proper
Place: A History of Changing Ideals and Practices, 1870 to the Present (1978) (descrevendo
diferentes concepções do lugar adequado da mulher e o impacto dessas concepções nas
políticas sociais durante o período de 1870 a 1978).
364. Regina v. Rep. 1107, 1115 (1707).
365. Consideremos, por exemplo, o texto da proposta de resolução legislativa que
condena o Juiz Cahill: "Há muito que descartámos aquelas leis, costumes e práticas
antigas e intoleráveis que permitiam a um marido usar a força e a violência contra uma
esposa por indiscrições, reais ou suspeitas". ; e... [nós] não deveríamos voltar àquela era
sombria de indecências grosseiras contra as mulheres." Editorial, nota 354 supra, às 18A.
366. Para uma descrição geral de como as mudanças nas normas relativas à
sexualidade afetaram as expectativas do público sobre o grau de diferentes crimes, ver
Robinson & Darley, nota 177 supra, pp. 160-69.
367. Como outro juiz observou (discretamente) após a sentença de Peacock, "[esse]
tipo de coisas - casos que têm a ver com crimes sexuais ou físicos
Todos TR Trm n niin
Em alguns casos, esta mudança avaliativa foi acomodada e promovida por mudanças
formais na doutrina. Até 1973, o texano que matou a amante da sua esposa tinha uma
defesa legal completa contra o homicídio.368 Ainda na década de 1950, os cidadãos do
estado entendiam que o "estatuto do par-amour" - que era regularmente invocado -
incorporava o direito legítimo de um corno para reivindicar a sua honra através da
violência.369 Mas na altura em que foi revogado, o estatuto foi considerado como “um
anacronismo – uma ideia de fronteira cujo tempo tinha acabado” e que tornou “o Estado
um motivo de chacota legal”.370 Em Em 1979, o Tribunal de Apelações Criminais do Texas
decidiu que a crença de que a força letal era necessária em autodefesa deve ser avaliada
do ponto de vista de “um homem comum e prudente” e não do ponto de vista de uma
mulher razoavelmente espancada.37' Essa decisão foi anulada em 1991, quando a
Governadora Ann Richards assinou uma legislação (vetada pela sua antecessora) que
estabelece o direito de apresentar depoimentos de peritos relacionados com o estado de
espírito do arguido em qualquer caso em que uma vítima de violência doméstica (seja um
adulto ou uma criança) é acusada de matar o seu agressor.372 Mais frequentemente, a
capacidade de resposta da lei às mudanças nas normas sociais tem sido mediada pelos
julgamentos discricionários
dos tribunais e júris, que previsivelmente enquadram os costumes em evolução nos
espaços que a lei cria para avaliações avaliativas. Ironicamente, o veículo para tais
avaliações são, pelo menos por vezes, doutrinas de direito penal que parecem mecanicistas.
Disseram-lhe para absolver o réu por motivos de insanidade apenas se ele experimentasse
um “impulso irresistível”, ou por motivos de autodefesa apenas se ele fosse impelido a
usar força letal por “impulso primordial” de “autopreservação, "o júri tem historicamente
aplicado essas defesas à pessoa que acredita ter se comportado virtuosamente, embora
ilegalmente.373 E a identidade do resultado virtuoso
abuso de um cônjuge - são algo que toca o público hoje." Lyons, supra nota 349, em lb.
368. Ver artigo do Código Penal do Texas. 1220 (revogado em 1973).

369. Ver John Bainbridge, The Super-Americans: A Picture of Life in the United States,
As Brought into Focus, Bigger than Life, in the Land of Millionaires-Texas 238-39, 248-249
(1961).
370. Correspondência de Albert Alschuler para Dan M. Kahan (5 de maio de 1995)
(arquivada na Columbia Law Review). Alschuler foi um dos repórteres oficiais do comitê que
propôs a revogação do estatuto de amante como parte da reforma abrangente do Código
Penal do Texas em 1973.
371. Ver Valentine v. Estado, 587 SW2d 399, 401 (Tex. Crim. App. 1979). Mas cf.
Fielder v. Estado, 756 SW2d 309, 321 (Tex. Crim. App. 1988) (sugerindo que a admissão de
depoimento de especialista sobre o estado de espírito do réu anteriormente abusado é às vezes relevante).
372. Ver Tex. Código Crim. Processo. ? 38.36(b) (2) (West Supp. 1996). Ver em geral
Meredith J. Duncan, Comentário, Battered Women Who Kill Their Abusers and a New Texas
Law, 29 Hous. L. Rev. 963, 966-67 (1992).
Todos TR Trm n niin
a lei está mudando. Ele não é mais o Major Frederick Manion;374 ela agora é Lorena
Bobbitt.375
4. DEFENDENDO A CONCEPÇÃO AVALIATIVA DE EMOÇÃO NO DIREITO PENAL
Acreditamos que a concepção avaliativa é verdadeira e a concepção mecanicista

falsa como explicação do que são as emoções. Se estivermos certos, então a verdade
da concepção avaliativa é uma das razões para o direito penal a preferir. As críticas
feitas à concepção mecanicista mostram que ela não é simplesmente inadequada,
mas na verdade internamente confusa e incoerente. É lógico que as regras jurídicas
construídas com base na visão mecanicista também serão provavelmente confusas e
incoerentes.
No entanto, reconhecemos que a verdade filosófica da concepção avaliativa não
estabelece de forma conclusiva a superioridade desta visão no direito penal. As
doutrinas que incorporam a concepção avaliativa exigem que os decisores avaliem as
avaliações incorporadas nas emoções dos infratores e das vítimas criminais. A lei não
precisa fazer tais avaliações – pelo menos não abertamente. Se houvesse alguma
razão para excluir este tipo de avaliação do direito, as doutrinas criminais poderiam
dar às emoções o significado que lhes é atribuído pela concepção mecanicista, apesar
da falsidade dessa visão como uma questão filosófica.
A concepção avaliativa da emoção no direito penal requer, portanto, uma defesa

normativa independente. Fornecer um é o objetivo desta Parte.
Começamos mostrando que as doutrinas estruturadas para refletir a concepção
avaliativa promovem melhor os propósitos reconhecidos da punição do que as
doutrinas estruturadas para refletir a visão mecanicista. Antecipamos então objeções
importantes à incorporação de avaliações morais das emoções no direito. Por fim,
oferecemos uma importante qualificação da concepção avaliativa. A aceitabilidade
moral de condenar um ofensor individual pelo conteúdo das suas emoções,
acreditamos, pressupõe algum mecanismo para avaliar a responsabilidade dessa
pessoa pelo seu carácter. Esta avaliação pode ser alcançada de forma justa e eficaz,
sem prejudicar as avaliações legais das emoções dos infratores, através da
institucionalização da misericórdia nas sentenças penais.
A. A concepção avaliativa e as finalidades do direito penal
A ideia de que uma única teoria normativa determina ou deveria determinar a

forma de todas as doutrinas criminais é extremamente implausível. Porque
374. Ver Traver, nota 346 supra.

375. Ver David Margolick, Lorena Bobbitt absolvida em mutilação do marido, NY
Times, 22 de janeiro de 1994, em 1. Tornou-se cada vez mais comum que os júris
absolvam vítimas de violência doméstica que matam seus agressores quando os
requisitos formais das doutrinas de insanidade ou autodefesa não são atendidos. Ver
Maria L. Marcus, Violência Conjugal: A Lei da Força e a Força da Lei, 69 Cal. L. Rev.
1657, 1724-25 (1981); Rosen, nota 285 supra, p. 410-11; Donald L. Creach, Nota,
Autodefesa imperfeita parcialmente determinada: a esposa espancada mata e conta por quê, 34 Stan. L
Todos TR Trm n niin
1996] EMOÇÕES EM CRJMJNALAW 351
os assuntos regulamentados pelo direito penal são extraordinariamente

diversos, é quase certo que teorias que geram prescrições convincentes em um
ambiente geram prescrições inaceitáveis em outros. Isso não quer dizer que a
teorização normativa no direito penal seja inútil. Significa apenas dizer que a
teorização bem-sucedida provavelmente consistirá em sínteses ecléticas e
contestáveis de diferentes justificações, qualquer uma das quais explica apenas
imperfeitamente os nossos julgamentos morais considerados.376
A pluralidade última de teorias no direito penal proporciona um ambiente
hospitaleiro para a concepção avaliativa da emoção. A concepção avaliativa
não é em si uma teoria da punição; requer apenas que a lei, por mais justificada
que seja, leve em conta a qualidade moral das emoções.
E esta prescrição é consistente com quase todas as teorias importantes. Na
verdade, independentemente das teorias utilizadas e das proporções em que
são combinadas, a concepção avaliativa provará provavelmente ser superior à
concepção mecanicista na promoção dos objectivos básicos do direito penal.
Para ilustrar esta afirmação, abordaremos três justificativas comumente
afirmadas para a punição criminal: condenação expressiva; dissuasão; e
deserto individual.
1. Condenação Expressiva. - A teoria expressiva da punição pode ser
vista como um exemplo de uma explicação expressiva mais geral do
comportamento humano e das instituições.377 Esta explicação enfatiza que as
ações têm significados e também consequências.378 As normas sociais
permitem o comportamento racional ao definir como as pessoas ( ou
comunidades) que valorizam determinados bens - seja o bem-estar de outras
pessoas, a sua própria honra ou dignidade, ou a beleza do ambiente natural -
devem comportar-se. As acções que se conformam ou desafiam estas normas
expressam assim a atitude de uma pessoa (ou de uma comunidade) em relação a estes bens.
Esta teoria apoia uma concepção distinta de transgressão. Para ser ilícito,
um ato deve fazer mais do que afetar negativamente os interesses tangíveis de
alguém. A comercialização de um produto superior por um concorrente, por
exemplo, pode prejudicar financeiramente um comerciante tanto quanto o
roubo de seus produtos. A razão pela qual o roubo, mas não a concorrência,
é ilícito é que o roubo expressa - de uma forma que a concorrência (normalmente) não expres
376. Ver geralmente Henry M. Hart, Jr., The Aims of the Criminal Law, 23 Law &
Contemp. Problemas. 401 (1958) [doravante Hart, Aims]; Robinson, Hybrid Principles, nota
132 supra, p. 19, 41-42 (propondo a construção de uma fórmula para equilibrar propósitos
conflitantes de sanções criminais).
377. Para tratamentos gerais da teoria expressiva, ver Anderson, supra nota 191; Cass
R. Sunstein, Incomensurabilidade e Avaliação no Direito, 92 Mich. L. Rev. 779, 820-24
(1994). Para teorias expressivas de punição, ver Joel Feinberg, The Expressive Function
of Punishment, em Doing and Demering: Essays in the Theory of Responsibility 95, 95-118
(1970); Jeffrie G. Murphy e Jean Hampton, Forgiveness and Mercy (1988) [doravante
Murphy & Hampton, Forgiveness]; Nozick, nota supra 314, p. 370-80; Hart, Aims, nota 376
supra; Dan M. Kahan, O que significam sanções alternativas?, 63 U. Chi. L. Rev. (a ser
publicado em 1996).
378. Ver Lawrence Lessig, A Regulamentação do Significado Social, 62 U. Chi. L. Rev.
943 (1995).
Todos TR Trm n niin
valor do comerciante. Contra o pano de fundo das normas sociais, o comportamento

do ladrão comunica ao comerciante e a outros que ele vê os interesses do comerciante
como indignos do seu respeito.379 A punição também tem
um significado único. Para punir, uma comunidade deve fazer mais do que impor
sofrimento ou privação. Uma pessoa pode perder tanta liberdade, por exemplo, através
do recrutamento militar, como através da prisão. A razão pela qual a prisão, mas não o
serviço militar, conta como punição é que a prisão transmite a condenação moral
autoritativa da sociedade.380 Ao impor a forma e o grau apropriados de aflição a um
transgressor, a comunidade política reafirma o seu compromisso com os valores que
o infrator defende. próprio ato nega.381
Porque o direito penal expressa condenação, o que uma comunidade política

pune, e com que severidade, conta uma história sobre quais interesses são valorizados
e quanto.382 Que tal significado é frequentemente atribuído à lei pode ser visto na
queixa recorrente de que o tratamento brando de certos crimes - sejam violência
doméstica ou crimes de ódio - mostra que o bem-estar de certas pessoas simplesmente
"não conta" aos olhos da lei.383 A teoria expressiva revela assim o quanto está em jogo
política e moralmente na correspondência entre a mensagem que o ato do transgressor
transmite e a réplica punitiva da lei.
Se a lei pretende desempenhar esta função expressiva, então as doutrinas devem

ser estruturadas para reflectir a concepção avaliativa e não a concepção mecanicista
da emoção. Para determinar o que significam as ações de uma pessoa, é necessário
considerar não apenas as consequências do seu comportamento, mas também as
suas razões, incluindo as suas motivações emocionais, para se envolver em tais atos.
379. Ver Jeffrie G. Murphy, Forgiveness and Resentment, em Murphy & Hampton, Forgiveness, supra
nota 377, em 14, 25; Jean Hampton, Forgiveness, Resentment and Hatred, em Murphy & Hampton,
Forgiveness, supra nota 377, em 35, 43-44.
380. Ver Hart, Aims, nota supra 376, em 404-06.
381. Ver Jean Hampton, The Retributive Idea, em Murphy & Hampton, Forgiveness, nota 377 supra, p.
130.
382. Ver id. em 140-42.
383. Ver, por exemplo, Scott Armstrong, Case Against Simpson Intensifica o Debate sobre a Pena de
Morte nos EUA, Christian Sci. Monitor, 6 de setembro de 1994, p. 2 (relatando comentário de ativista
feminista de que a decisão do promotor sobre pedir ou não a pena de morte para OJ. Simpson "levanta a
questão de saber se a vida de uma mulher espancada é tão importante quanto a vida de um homem
célebre") ; Juiz atrai protestos após cortar sentença do assassino de homem gay, NY Times, 17 de agosto
de 1994, atAl5 (relatando comentário de ativista gay de que sentença leve de homem condenado por
homicídio culposo por assassinato intencional de homossexual "diz [diz]... que isso não há problema em
matar bichas"); Lyons & Mathews, nota 353 supra, em 1B (relatando a reação de uma manifestante que a
sentença de 18 meses de soltura do trabalho do homem que matou a esposa depois de descobrir sua
infidelidade envia a mensagem de que "assassinato não é grande coisa - na verdade, é apropriado punição"
para esposas infiéis). Para um relato mais amplo do papel que as vítimas e aqueles que com elas se
identificam têm em julgamentos criminais, ver George P. Fletcher, With Justice for Some: Victims'
Direitos em Julgamentos Criminais (1995).
Todos TR Trm n niin
O resultado expressivo das emoções é mais claro nos casos de homicídio.

Voltando a um exemplo anterior, a razão pela qual uma mãe que mata o
abusador sexual da sua filha é menos digna de condenação do que o homem
que mata uma pessoa que ele acredita ser homossexual é que a sua motivação
emocional expressa menos avaliações repreensíveis do que as dele: a raiva dela
valoriza apropriadamente o valor de pelo menos algo em sua situação – a saber,
o bem-estar de sua filha – enquanto o ódio dele não valoriza nada
apropriadamente. Segundo uma teoria expressiva, o homem deveria ser punido
com maior severidade para repudiar a mensagem mais condenável de homofobia
implícita em seu ato. Uma formulação mecanicista de homicídio culposo que
olhasse apenas para a intensidade e não para a qualidade das emoções dos
infratores romperia a correspondência entre as avaliações expressas nas ações
dos transgressores e a resposta condenatória da punição.
O mesmo pode ser dito sobre o papel das emoções nas defesas.
É concebível que a raiva de Bernhard Goetz e o medo de uma mulher espancada
possam ser reduzidos a impulsos psicológicos de intensidade equivalente.
Mas as suas motivações emocionais para usarem força letal expressam
avaliações das suas circunstâncias que seria moralmente inapropriado igualar
através de uma formulação mecanicista de autodefesa. Da mesma forma, uma
mulher que concorda com o abuso de seus filhos para evitar uma ameaça de
ataque físico contra si mesma pode ser motivada por um medo tão intenso
quanto o de uma mulher que concorda em cometer um assalto à mão armada
para evitar uma ameaça à sua vida. ou sua família. No entanto, uma formulação
mecanicista de coacção que desculpasse ambas ignoraria distinções moralmente
relevantes naquilo que os seus respectivos medos expressam sobre o quanto
cada mulher valoriza o seu próprio bem-estar em relação ao dos entes queridos
e ao de estranhos.384 Mesmo quando as doutrinas mecanicistas geram
os resultados certos. além disso, eles enviam a mensagem errada. A lógica de
tais doutrinas é que emoções intensas prejudicam a agência racional, tornando
difícil ou impossível para os atores escolherem resultados moralmente
preferidos. Contudo, este é um relato profundamente enganador sobre a razão
pela qual a mãe zangada e a segunda mulher temerosa discutidas nos nossos
exemplos anteriores têm direito a desculpa ou atenuação. Se o são, não é
porque as suas emoções tenham destruído a sua capacidade de se comportarem
como agentes morais racionais, mas precisamente porque as suas emoções
expressam avaliações racionais e moralmente apropriadas das suas situações.
Assim, estruturar a doutrina para refletir a concepção mecanicista da emoção
não apenas silencia o resultado expressivo da punição; ele o falsifica sistematicamente.
2. Dissuasão ideal. - A dissuasão ideal procura maximizar o retorno do
investimento da sociedade na punição. Deste ponto de vista, faz sentido para a
sociedade gastar recursos de punição se, mas somente se, o ganho social
resultante da criminalidade evitada exceder o custo da punição.
Todos TR Trm n niin
385 Além disso, a sociedade deve alocar os seus recursos de punição entre
diferentes formas de criminalidade, de modo a maximizar a quantidade líquida
de danos sociais evitados.386 A dissuasão ideal também sugere que a lei
deve ser estruturada para encorajar as emoções que promovem os resultados
socialmente desejados e para desencorajar aqueles que os frustram.387
Deveria ficar claro que a dissuasão ideal pressupõe alguma forma de
consequencialismo. Na Parte II, criticamos como descritivamente inadequada
uma forma estreita de consequencialismo que trata a riqueza social (ou
qualquer outro estado de coisas especificado de forma independente) como
normativa para a avaliação das emoções pelo direito. O nosso desacordo,
contudo, não é com o consequencialismo ou com a dissuasão óptima per se.
Na verdade, queremos agora defender uma teoria da dissuasão que se baseia
numa forma mais rica de consequencialismo, que valoriza as emoções em
proporção ao valor intrínseco das avaliações que elas expressam. As
doutrinas estruturadas ao longo destas linhas avaliativas têm maior
probabilidade de gerar uma regulação óptima do comportamento motivado
pelas emoções; além disso, tais doutrinas são mais adequadas para inculcar disposições
a. Regulação ideal do comportamento emocional. -Quando combinada
com a concepção mecanicista da emoção, uma abordagem voluntarista das
doutrinas criminais conduz claramente à subdissuasão. A abordagem
voluntarista equipara a responsabilidade moral à escolha. Assim, aconselha
a mitigação da pena proporcionalmente à força das motivações emocionais
do infrator. A teoria da dissuasão sugere exactamente o oposto: se tudo o
resto for igual, quanto mais forte o impulso ou desejo de um actor de se
envolver num acto proibido, mais severa deve ser a punição para o
desencorajar de agir. doutrinas e esta visão da teoria da dissuasão, pois a
visão avaliativa não trata a intensidade da emoção de uma pessoa separada
da sua qualidade moral como uma razão para atenuar a punição.
Enquanto a abordagem voluntarista corre o risco de punição insuficiente

do comportamento motivado por emoções indesejáveis, a abordagem
consequencialista estreita arrisca a punição excessiva da conduta motivada,
no todo ou em parte, por emoções desejáveis. Isto acontece porque a
explicação consequencialista, quando informada pela concepção mecanicista
da emoção, carece de uma teoria do valor inteligível e moralmente aceitável.
A dissuasão ideal pressupõe alguma compreensão de quais resultados
são socialmente valorizados e desvalorizados, e em que medida. Sem tal
teoria do valor, seria impossível identificar quais tipos de conduta
385. Ver, por exemplo, Bentham, nota supra 133, p. 162, 169-71; Michael & Wechsler,
nota 137 supra, em 1269.
386. Ver Bentham, nota 133 supra, p. 171.
387. Ver texto supra que acompanha a nota 137.
388. Ver Posner, An Economic Theory of the Criminal Law, nota 133 supra, p. 1223;
ver também Bentham, nota 133 supra, em 170 (igualando a “força da tentação” com o
“lucro da ofensa” e concluindo que a severidade da punição “deve, portanto, aumentar
com a força da tentação”).
Todos TR Trm n niin
deveria ser dissuadido. Também seria impossível tomar decisões sensatas

sobre como alocar recursos limitados de punição entre diferentes formas
de transgressão.
Qualquer teoria consequencialista do valor que seja especificada
independentemente da visão avaliativa da emoção provavelmente gerará
resultados moralmente inaceitáveis. Consideremos, por exemplo, a
proposição de que a sociedade deveria punir as mulheres espancadas com
mais severidade do que outros assassinos, precisamente porque são
fortemente impelidas a matar pela raiva ou pelo medo. Esta afirmação é
inaceitável se acreditarmos que as emoções da mulher espancada avaliam
adequadamente a ameaça que o agressor representa para o seu bem-estar.
Nesse caso, seus atos não deveriam ser dissuadidos de forma alguma. Ou
lembre-se mais uma vez dos casos do homem que mata um homossexual e
da mãe que mata o agressor da filha. Se (como sugerimos) a raiva da mãe
valoriza apropriadamente algo na situação dela, enquanto o ódio do homem
não valoriza apropriadamente nada na dele, então seria inaceitável puni-los
igualmente simplesmente porque as suas motivações emocionais são
igualmente intensas; as pessoas motivadas a matar pelo ódio homofóbico
causam maiores danos sociais e, portanto, garantem (todo o resto igual) uma parcela ma
Em suma, para ser moralmente aceitável, o consequencialismo deve
ter em conta de forma adequada o valor intrínseco das avaliações
emocionais. Consequentemente, a concepção avaliativa é um complemento
essencial à teoria da dissuasão porque sem ela é impossível determinar que
estados de coisas a lei deveria tentar maximizar.389
Este argumento pressupõe que as avaliações avaliativas são
propriamente vistas como a base. , e não o produto, de qualquer teoria
consequencialista do valor.390 Acreditamos que sim. Certamente, tais
avaliações são passíveis de revisão; as avaliações que fazemos das emoções
mudam à medida que os valores subjacentes a elas evoluem, à medida que
o nosso conhecimento empírico cresce e à medida que reexaminamos
criticamente avaliações específicas à luz de outras. No entanto, as nossas
avaliações emocionais são demasiado básicas para a nossa apreensão do
mundo moral para serem subordinadas a uma teoria independente do valor que pretende
b. Formação de disposições emocionais apropriadas. - A propensão de um possível
infrator para cometer um crime é uma função, grosso modo e abstratamente, de (1) sua
percepção do custo de cometê-lo e (2) da força de seu desejo de fazê-lo. Assim, a dissuasão
pode ser alcançada
389. Cf. Sen, Rights and Agency, nota 134 supra, p. 29-30 (argumentando que o
consequencialismo é moralmente aceitável apenas quando incorpora certas valorações
relativas ao agente em estados de coisas desejados).
390. Cfr. Anderson, nota 191 supra, p. 29-30 (estados de coisas têm valor apenas em
virtude da conformidade com normas expressivas independentes); Sunstein, nota 377 supra,
em 821 (argumentando que as teorias consequencialistas de valor são derivadas de
julgamentos expressivos obtidos independentemente do consequencialismo).
391. Ver Nussbaum, Love's Knowledge, nota 50 supra, cap. 6. Ver Elster, nota 178 supra,
p. 125-51 (argumentando que as avaliações normativas baseadas em normas sociais não
podem ser explicadas em termos da sua contribuição para a utilidade individual ou colectiva).
Todos
TR Trm n niin
(1) aumentando o custo esperado dos crimes por meio de ameaças de punição ou (2)
reduzindo o desejo dos possíveis infratores de cometer crimes.
eles.392
O direito penal tem sido tradicionalmente concebido como fazendo as duas

coisas. Este último é frequentemente referido como o efeito "moralizante" ou
"educativo" da punição.393 O mecanismo básico por trás dela é a adaptação de
preferências.394 Como a punição expressa uma condenação moral autoritária, ela
estigmatiza o desejo de se envolver em comportamento criminoso como divergente.
Para evitar o desconforto ou a dissonância associados à realização de tais desejos,
os indivíduos internalizam disposições, perspectivas e gostos que estão em
conformidade com as normas sociais expressas nas proibições criminais.395 Os
indivíduos abstêm-se assim da criminalidade não porque temem a ameaça de punição,
mas porque têm nenhum desejo de se envolver em tal comportamento; e não desejam
envolver-se em tal comportamento porque sabem que é considerado digno de punição
criminal.396 A convicção de que
é imoral desobedecer à lei contribui substancialmente para a dissuasão.397
Indivíduos que desejam envolver-se em atos criminosos só podem ser dissuadidos
pela sua percepção da gravidade do
392. Ver Kenneth G. Dau-Schmidt, An Economic Analysis of the Criminal Law as

Preference-Shaping Policy, 1990 Duke LJ. 1, 22-23; Jack P. Gibbs, Efeitos preventivos da pena
capital além da dissuasão, 14 Crim. L. Touro. 34, 40-41 (1978).
393. Ver, por exemplo, Johs Andenaes, General Prevention-Illusion or Reality?, 43J.
Crime. L., Criminologia e Ciência Policial. 176, 179 (1952); Jean Hampton, A Teoria da Punição
da Educação Moral, 13 Phil. & Bar. Aff. 208, 212 (1984); Gordon Hawkins, Punição e dissuasão:
os efeitos educativos, moralizantes e habituativos, 1969 Wisc. L. Rev. 550, 550. Para avaliações
empíricas, ver Leonard Berkowitz & Nigel Walker, Laws and Moral Judgments, 30 Sociometry
410, 417-21 (1967); Nigel Walker e Michael Argyle, A lei afeta os julgamentos morais?, 4 Brit.J.
Criminologia 570, 575 (1963-1964); Nigel Walker e Catherine Marsh, As sentenças afetam a
desaprovação pública?, 24 Brit. J. Criminologia 27, 38-39 (1984).
394. Ver Jon Elster, Sour Grapes: Studies in the Subversion of Rationality cap. 3 (1983);
Cass R Sunstein, Interferência Legal com Preferências Privadas. 53 U. Chi. L. Rev. 1129,
1146-50 (1986).
395. Ver Johannes Andenaes, Os efeitos preventivos gerais da punição, 114 U.
Pa. L. Rev. 949, 978 (1966); Elliot Aronson e J. Merrill Carlsmith, Efeito da gravidade da ameaça
na desvalorização do comportamento proibido, 66 J. Abnormal & Soc. Psicol. 584, 584-85
(1963).
396. Consideremos o relato de Sir James Fitzjames Stephen sobre o efeito moralizador
da pena capital:
Alguns homens, provavelmente, abstêm-se de cometer homicídio porque temem
que, se cometessem homicídio, seriam enforcados. Centenas de milhares de
pessoas se abstêm de cometer assassinato porque o encaram com horror. Uma
grande razão pela qual eles encaram o assassinato com horror é que os assassinos
são enforcados com a aprovação calorosa de todos os homens razoáveis.
SirJames Fitzjames Stephen, Uma Visão Geral do Direito Penal da Inglaterra 99 (1863).
397. Ver Tom R. Tyler, Por que as pessoas obedecem à lei, caps. 4-5 (1990); Haroldo G.
Grasmick & Donald E. Green, Punição Legal, Desaprovação Social e Internalização como
Inibidores de Comportamento Ilegal, 71 J. Crim. L. & Criminology 325, 328 (1980); Paulo R.
Robinson & John M. Darley, Utility of Desert (manuscrito não publicado, arquivado com os
autores).
Todos
TR Trm n niin
sanções legais e a probabilidade da sua imposição - informação que é

disseminada de forma muito imperfeita.398 Além disso, quanto mais forte for
o desejo de uma determinada população de se envolver em actos criminosos,
mais a sociedade deve investir na punição para dissuadir; se o desejo de se
envolver em assassinato, estupro ou roubo fosse generalizado e intenso, o
custo de administrar sanções criminais eficazes seria intoleravelmente
alto.399 Consequentemente, é essencial que existam mecanismos sociais
confiáveis para inculcar aversões a tal comportamento.
Se se espera que o direito penal seja um desses mecanismos, então ele deve
enviam sinais inteligíveis sobre que tipos de gostos e perspectivas –
incluindo disposições emocionais – uma pessoa bem constituída deve ter.
Isso ocorre quando estruturado avaliativamente. Nesse caso, a lei comunica
expressamente uma história sobre o carácter – os carácteres daqueles que
atacam violentamente e os carácteres daqueles contra quem usam violência.
As doutrinas estruturadas mecanicamente transmitem sinais muito mais
ambíguos. Tais doutrinas distinguem-se pela sua rejeição de qualquer
avaliação da qualidade moral das emoções. Consequentemente, mesmo
quando as doutrinas mecanicistas transmitem o que um indivíduo deve ou
não fazer, elas não conseguem transmitir que tipo de pessoa ele deveria ser.
Na verdade, as pessoas que a teoria mecanicista pretende desculpar (pelo
menos quando combinada com uma abordagem voluntarista) não são as que
têm bom carácter, mas sim as que não têm carácter. São pessoas que
perderam a capacidade de agir como agentes responsáveis. Os seus atos
não nos dizem nada sobre como as pessoas boas veem o mundo.
3. Deserto individual. - A teoria do deserto individual aconselha a
punição em estrita proporção da culpa. Esta posição é completamente anti-
consequencialista. Os indivíduos defeituosos devem ser punidos mesmo
quando fazê-lo não produza benefícios futuros discerníveis para a sociedade,
e os não defeituosos não devem ser punidos mesmo quando fazê-lo
promoveria fins coletivos importantes, como riqueza social ou condenação expressiva.40
Como as emoções afetam as avaliações de culpa? As concepções
mecanicistas e avaliativas apoiam respostas radicalmente diferentes a esta
questão. Pelo menos quando combinada com a teoria voluntarista da
avaliação moral, a visão mecanicista sugere que os julgamentos de culpa
devem ser abstraídos das emoções. O que importa é a escolha, e como as
emoções não são desejadas, elas figuram na avaliação moral apenas na medida em que n
398. Ver geralmente Gibbs, nota 392 supra, p. 35 (observando a falta de evidências
empíricas para apoiar a suposição de que os membros do público percebem com
precisão a probabilidade de punição); Raaj K Sah, Osmose Social e Padrões de Crime,
99 J. Pol. Economia. 1272, 1273 (1991) (discutindo estudos que mostram que os
membros do público têm percepções amplamente divergentes sobre a probabilidade de punição para c
399. Ver Tyler, nota supra 397, p. 22-23; Dau-Schmidt, nota 392 supra, p. 22.
400. Ver, por exemplo, Michael S. Moore, The Moral Worth of Retribution, in
Responsibility, Character, and the Emotions, nota supra 147, em 179, 182 (afirmando
que sob a teoria retributiva da punição, “as instituições de punição. .. são justificados
pela retidão ou justiça da instituição em questão, e não pelas boas consequências que
tal instituição pode gerar").
Todos TR Trm n niin
escolha do lugar, caso em que uma pessoa deve ser dispensada, parcial ou totalmente,
da atribuição de elogios ou culpas.401 A concepção avaliativa, em contraste, trata os
indivíduos como os autores morais das avaliações incorporadas nas suas emoções;
uma pessoa é responsável não apenas por fazer boas escolhas, mas por ter bom
caráter, que consiste em experimentar paixões apropriadas e não inadequadas.
O foco da visão avaliativa no caráter explica melhor as intuições morais comuns

do que o foco estreito da visão mecanicista na escolha.402 Normalmente creditamos
moralmente aos indivíduos as qualidades positivas de suas motivações emocionais.
Uma pessoa levada a cuidar de um parente doente e idoso por amor, por exemplo,
merece maior elogio do que uma pessoa que presta o mesmo cuidado na esperança de
recompensa financeira. Além disso, esta avaliação não é afetada pela conclusão de
que os fundamentos emocionais do amor estão profundamente arraigados e não
desejados; a pessoa que experimenta passivamente, até mesmo instintivamente, essas
sensibilidades merece admiração. Da mesma forma, certas emoções provocam
convencionalmente avaliações morais negativas. Condenamos, por exemplo, pessoas
que vivenciam o ódio racial. E, novamente, parece justo responsabilizar uma pessoa
por tais sensibilidades, mesmo quando ela as vivencia sem escolha.
Estas intuições e práticas podem, em parte, reflectir a premissa aristotélica de que

os indivíduos, em última análise, escolhem os seus personagens. Como afirmou a
Suprema Corte da Pensilvânia ao explicar por que o direito consuetudinário se
preocupa tanto com a qualidade quanto com a intensidade das paixões de uma pessoa,
“[o] homem é em grande parte fruto da educação; seu caráter depende principalmente ,
se não totalmente, por sua própria vontade, e por esse caráter ele é legalmente
responsável."403 O racista, por exemplo, pode ser incapaz de suprimir o seu ódio por
um ato de vontade em qualquer ocasião específica. Mas na medida em que os adultos
têm o poder e a oportunidade de reformar os valores que as suas emoções incorporam,
o fracasso sustentado do racista em rever os seus faz dele um objecto apropriado de
condenação.
Estas considerações sugerem que as doutrinas avaliativas têm maior probabilidade
de gerar resultados consistentes com noções de merecimento individual do que as
doutrinas fundamentadas na concepção mecanicista da emoção. No entanto,
acreditamos que as justificações em que se baseiam tais intuições são incompletas;
eles tendem a subestimar a contribuição social e, portanto, a exagerar a plasticidade
das disposições emocionais individuais. A tensão persistente entre a visão avaliativa e
a importância moral da escolha é uma questão à qual voltaremos ao discutir o papel da
misericórdia na condenação criminal.

402. Para discussões extensas sobre a relação entre disposições emocionais e avaliação
moral, ver Lawrence A. Blum, Friendship Altruism and Morality 169-207 (1980); Justin Oakley,
Moralidade e as Emoções 38-85, 160-87 (1992).
403. Pequeno v. Commonwealth, 91 Pa.
Todos TR Trm n niin
B. Dilemas Morais
As doutrinas que refletem a concepção avaliativa da emoção são

julgadoras. Eles atribuem importância não apenas às consequências das
ações dos infratores, mas também à qualidade dos valores incorporados nas
suas motivações emocionais. Quando o homofóbico é condenado por
homicídio e não por homicídio culposo, a severidade da pena condena o
desrespeito à identidade da vítima expressa no seu ódio; quando a lei permite
a um homem repelir um ataque com força letal e ignorar uma rota segura de
retirada, a doutrina da autodefesa endossa a concepção de honra incorporada
na sua aversão à vergonha.
Nesta seção, abordaremos duas objeções específicas relacionadas à
qualidade moralmente julgadora da visão avaliativa: que a visão avaliativa é
iliberal; e que corre o risco de consolidar avaliações morais injustas.
1. A concepção avaliativa é iliberal? - A visão mecanicista parece evitar
julgamentos de valor. Ao falar sobre a qualidade da emoção de um ofensor,
pergunta apenas sobre a força e a relação com a volição; tais noções
parecem convenientemente neutras. Por outro lado, a visão avaliativa é,
obviamente, avaliativa: ela diz que vale a pena ficar muito chateado com
algumas coisas e outras não; avalia as avaliações internas às emoções do
infrator como razoáveis ou não razoáveis. No processo, é necessária toda
uma série de posições morais – sobre a importância do assassinato de uma
criança, sobre a (suposta) diferença entre o assassinato do amante de uma
esposa infiel e o assassinato do amante de uma namorada infiel, sobre a
adequação ou inadequação do desgosto causado por testemunhar um ato
homossexual.
Tal tomada de posição pode incomodar-nos não só porque nos
preocupamos com a possibilidade de serem tomadas posições erradas (um
ponto que abordaremos presentemente), mas porque pensamos que é
impróprio que a lei se envolva em tais julgamentos, de qualquer forma. uma
sociedade liberal democrática. Certamente as pessoas deveriam ser livres
para viver as suas vidas de acordo com as suas próprias concepções do
bem, decidindo quanta importância dar às crianças, quanto respeito aos
padrões morais ou religiosos que dão origem ao desgosto pela conduta
homossexual, e assim por diante. Certamente a lei deveria ser cuidadosamente
neutra entre as concepções concorrentes do bem - e esta parece ser uma forte razão para
visão de tique.
É desnecessário tomarmos uma posição sobre a questão geral de até

que ponto e de que forma um regime liberal deveria de facto ser neutro em
relação ao bem. Focamos apenas na questão em questão, que é como essas
questões devem ser enfrentadas no contexto do direito penal. Por outras
palavras, não dizemos nada, de uma forma ou de outra, sobre como um
regime como o nosso deveria lidar com questões sobre valores familiares, a
moralidade da conduta homossexual, e assim por diante. Perguntamos
apenas como tais questões de valor devem ser tratadas quando surgem nas
nossas relações com pessoas que, por consenso geral, cometeram um acto
criminoso. A questão é se nesse ponto precisamos perguntar, ou devemos perguntar, sob
Todos TR Trm n niin
a qualidade das avaliações exibidas na emoção com que o ato é realizado.
A resposta, acreditamos, deve ser sim, porque simplesmente não poderia

ser de outra forma. A visão mecanicista não evita realmente a questão da
avaliação; ele apenas lida com isso de maneira desajeitada e improvisada. Ao
dizer que as únicas distinções na emoção que vão contar são as distinções de
força ou intensidade, a visão assume uma posição sobre o bem, ainda que
perversa. Afirma, sem discussão, que ficar zangado com o assassinato do
próprio filho e ficar zangado com a visão de dois estranhos do mesmo sexo
fazendo amor não diferem de forma saliente, que a única coisa que vale a pena
considerar aqui é a força de a raiva do infrator, que pode, é claro, ser igualmente
grande nos dois casos. Isso não é neutralidade – é uma decisão de igualar o
que as nossas intuições geralmente não igualam, de desconsiderar o que
normas profundamente enraizadas de razoabilidade tornam central.
Além disso, esse desrespeito tem consequências sociais. Quando a
abordagem mecanicista é combinada com uma abordagem voluntarista, por
exemplo, as pessoas erradas serão tratadas com indulgência, e a mensagem de
dissuasão enviada à comunidade como um todo, aos potenciais infratores em
particular, será uma mensagem confusa e perigosa. um. A mensagem será: não
se preocupe em se tornar o tipo de pessoa que só é provocada por
acontecimentos realmente graves, não se preocupe em ser a “pessoa razoável”,
não se preocupe em se instruir, não atacar de maneira irracional - apenas
certifique-se de que, se o fizer, poderá mostrar que tem sentimentos realmente
fortes sobre isso. Não há problema em odiar o próximo por alguma razão
moralmente irrelevante e ser provocado ao crime por esse ódio - apenas
certifique-se de que, ao cometer seu crime, você realmente tenha paixões
intensas, e então a lei o tratará com leviandade. Esta não é uma mensagem
neutra; é uma mensagem que promove e conforta o racismo, a homofobia e
outros sentimentos repreensíveis.
A visão mecanicista das emoções não tem mais sucesso em libertar a lei
de avaliações controversas quando combinada com o consequencialismo. Não
existe uma teoria do valor moralmente neutra; mesmo uma teoria da punição de
pura dissuasão ainda precisa decidir o que merece ser punido e quanto. É
possível imaginar um regime que aplique a mesma punição ao assassino
homofóbico e ao pai que mata o agressor do seu filho, com base no seu igual
desrespeito pela vida das suas vítimas, abstraída de tudo o resto, incluindo as
diferentes avaliações expressas em suas respectivas emoções. Mas este regime
assentaria ele próprio numa teoria radical – na verdade, numa teoria radical do
bem – uma vez que tanto as intuições profundamente partilhadas como os bons
argumentos morais apoiam uma distinção nestes casos.
Mas mesmo que a concepção mecanicista da emoção pudesse de alguma

forma reduzir a qualidade de julgamento do direito penal, isso não o tornaria
mais compatível com a melhor compreensão daquilo que o liberalismo exige.
Pois a visão avaliativa conduz muito mais fortemente ao ideal de
Todos TR Trm n niin
19961 EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 361
razão pública e, portanto, fornece um apoio crucial para um regime

liberal
deliberativo.404 Operar com a visão mecanicista exige que
tratemos um grande número de nossos concidadãos como algo além
dos parâmetros do julgamento racional e, de fato, consideremos todo
o negócio de moldar o caráter e as emoções de alguém como uma
questão de acaso, e não como parte de uma cultura pública racional.
Esta não é certamente uma visão de pessoas que apoia o
constitucionalismo liberal do tipo que Rawls e outros teóricos liberais desejam def
Sob a perspectiva avaliativa, pelo contrário, estamos continuamente
(excepto num pequeno número de casos de perturbações mentais
extremas) a tratar os nossos concidadãos como razoáveis e a promover
na sociedade em geral uma visão de que os seres humanos são ou
deveriam ser razoáveis e racionais. Isto é mais apropriado como uma
visão dos concidadãos sob o constitucionalismo liberal e mais eficaz
na promoção da estabilidade de tal regime.406 Além disso, tal visão
abre ao debate público e à deliberação muitas áreas cruciais da
conduta humana. quais provocações são razoáveis, que raiva um
cidadão razoável sentiria - e assim promove a construção e manutenção
de uma cultura pública deliberativa. A visão mecanicista das pessoas,
ao permitir-nos perguntar apenas quão fortes são certos impulsos,
desencorajaria activamente a deliberação pública sobre tais assuntos.
Finalmente, se realmente tentássemos eliminar os juízos de valor
na lei, isso significaria uma mudança radical e mais ou menos
inimaginável. Se não nos é permitido dizer que o assassinato do
próprio filho é uma provocação mais apropriada do que a visão de dois
estranhos fazendo amor, com que base nos será permitido classificar
os crimes e julgar que alguns são mais graves do que outros? ?
Quando pensamos em crimes como homicídio e violação, mas também
em fraude, furto, chantagem - estamos constantemente a fazer juízos
de valor, a classificar diferentes níveis de ofensa pela sua gravidade e
a recomendar diferentes níveis de pena para diferentes infractores
dentro de um mesmo contexto. dada ofensa. Na verdade, sem avaliação
seria difícil saber como descreveríamos as ofensas: os termos
“assassinato”, “estupro” e “chantagem” estão longe de ser neutros
em relação ao bem, e se os evitássemos assiduamente, estaríamos
temos que encontrar uma nova linguagem para a descrição desses atos – em term
404. Ver John Rawls, Liberalismo Político cap. 6 (1993).

405. Ver id. aos 18-20 ("Desde o mundo antigo, o conceito de pessoa tem sido
entendido, tanto na filosofia como no direito, como o conceito de alguém que pode
participar ou desempenhar um papel na vida social, e daí exercer e respeitar os seus
diversos direitos e deveres."); ver também John Rawls, A Theory of Justice 504-10
(1971) (a "capacidade para personalidade moral" é definida tanto pela capacidade de
ter uma concepção do bem quanto pela capacidade de ter um senso de justiça).
406. Ver Rawls, nota supra 404, p. 240-54.
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poderia ser feito, ou por que deveríamos querer fazê -lo.407 É inconsistente e injusto
da parte do neutralista liberal se opor ao nosso uso da avaliação em conexão com a
concepção avaliativa, e ainda assim permitir que ela permaneça um recurso
onipresente. característica do nosso sistema de direito penal (e, claro, também civil).
Acreditamos, então, que nenhum liberalismo razoável pode ser neutro em relação
ao bem na medida e nas formas que seriam promovidas pelo domínio da visão
mecanicista (que, como dissemos, é em qualquer caso apenas pseudo-neutra). . E
nenhum regime jurídico remotamente como o nosso poderia sobreviver a tal pseudo-
neutralidade.
2. O problema da “má moral” e uma solução institucional (parcial).
Outra objecção potencial é que a concepção avaliativa corre o risco de reforçar a
“má moralidade”. Mesmo que seja apropriado, em teoria, que a lei examine a qualidade
moral das emoções dos infratores, não se pode presumir que os decisores farão
invariavelmente avaliações apropriadas na prática. O que impediria um tribunal ou júri
homofóbico de concluir que o comportamento homossexual é uma provocação
adequada para mitigar o assassinato ao homicídio culposo? Na verdade, considerar a
lei como de natureza avaliativa pode ser pensado para agravar a injustiça de tal
resultado precisamente porque trata o veredicto do júri como um endosso da
motivação emocional do réu. Pode-se argumentar que a maneira de evitar a
consolidação de más avaliações morais é estruturar as doutrinas mecanicamente, e
não avaliativamente.
Esta objeção também não é convincente. A resposta curta é que reconhecer a

concepção avaliativa da emoção no direito penal não pode realmente piorar o problema
da má moralidade. A resposta mais longa e ligeiramente mais controversa é que pode
realmente melhorar a situação, especialmente se a responsabilidade pela avaliação
das motivações emocionais for devidamente distribuída entre os diferentes decisores.
a. Não é pior, possivelmente melhor. - A concepção avaliativa não pode piorar o

problema da má moralidade porque mesmo as doutrinas que são abertamente
mecanicistas fornecem veículos prontos para avaliações implícitas da qualidade das
motivações emocionais dos infratores. A concepção de insanidade do “impulso
irresistível” é mecanicista, mas historicamente o júri tem-na usado para desculpar
réus, como o corno, cujas motivações emocionais aprova.408 A formulação clássica
da autodefesa também é mecanicista, pretendendo identificar as circunstâncias. em
que o uso da força letal é impelido pelo “impulso primordial” de “autopreservação”.
da caneca passada-
407. Esta dificuldade é claramente demonstrada na visão estóica da punição; A teoria

moral estóica sustenta que todos os danos às pessoas são triviais e sem valor; torna-se,
portanto, uma questão difícil compreender como os crimes serão categorizados, ou por que
razão o homicídio e a violação deveriam ser punidos. Ver Nussbaum, Therapy, nota 15 supra, caps. 11-12.
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gings.410 Avaliações semelhantes são feitas, ainda que ocultas, quando os

júris aplicam a doutrina aparentemente mecanicista da "premeditação".'41'
Em suma, em comunidades políticas em que predomina a má moralidade,
as doutrinas mecanicistas não impedirão o júri de creditar motivações
emocionais inapropriadas. Eles apenas conduzem essas avaliações para o
subsolo. Mas será que tais avaliações causam pelo menos menos danos lá do
que na superfície da lei?
A resposta, acreditamos, é não. A importância das decisões mecanicistas
raramente passa despercebida àqueles que são por elas afectados mais
directamente. O endosso do júri ao sentido de honra de Goetz, por exemplo,
não escapou aos afro-americanos;412 nem as mulheres em Maryland deixaram
de apreciar a concepção anacrónica da virtude feminina subjacente à sentença
branda do juiz Cahill sobre Keith Peacock.413 Sob tais circunstâncias , as
únicas partes de quem o conteúdo avaliativo da lei é possivelmente ocultado
são os próprios decisores, que são poupados da necessidade de confrontar
directamente as suas avaliações, e os membros menos interessados do
público, que não têm a informação e o incentivo para perfurar o verniz da
mecânica. - retórica anística.
A visão avaliativa elimina esta distorção selectiva e, ao fazê-lo, mitiga o
problema da má moralidade. Por duas razões, as avaliações legais das
emoções dos infratores tendem a desviar-se menos do ideal moral quando
essas avaliações são mais plenamente expostas à vista.
Em primeiro lugar, a visão avaliativa força os decisores a aceitar a
responsabilidade pelas suas avaliações morais e a dar razões para elas de
forma pública. Antes que um assassino homofóbico pudesse prevalecer sobre
uma teoria de homicídio culposo, por exemplo, tanto o juiz como o júri teriam
de endossar o seu ódio como “razoável”. ato de se alinharem com ele se essa
for a única interpretação disponível da sua decisão.415 A visão mecanicista,
em contraste, pretende preocupar-se apenas com a intensidade e não com a
qualidade da motivação emocional de um infrator. Dado que permite assim
que os decisores rejeitem publicamente qualquer endosso às motivações
emocionais do arguido, a visão mecanicista fornece aos decisores uma
desculpa para ceder a preconceitos que poderiam ter sentido.

412. Ver geralmente Fletcher, Self-Defense, supra nota 278, cap. 11 (analisando reações
dos afro-americanos ao veredicto de Goetz).
415. Para um modelo económico deste fenómeno, ver Timur Kuran, Private Truths,
Public Lies: The Social Consequences of Preference Falsification caps. 2-3 (1995). Kuran
argumenta que os indivíduos que participam na tomada de decisões colectiva enfrentam
incentivos reputacionais para suprimir preferências que consideram (correcta ou
incorrectamente) contrárias aos ideais ou normas partilhados. Veja id.; ver também Frederick
Schauer, Giving Reasons, 47 Stan. L. Rev. 633, 657-58 (1995) (argumentando que os decisores
são menos propensos a confiar em preconceitos ou interesses próprios quando são obrigados a prestar co
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constrangidos a rejeitar se a sua decisão tivesse sido enquadrada como um princípio

moral.
Em segundo lugar, o reconhecimento dos fundamentos avaliativos da lei expõe
plenamente as avaliações dos decisores ao público. Este resultado promove o exame
crítico, e possivelmente até o repúdio, de avaliações morais que o público não está
disposto a aceitar. É menos provável que a visão mecanicista promova tal deliberação
precisamente porque a mensagem que envia sobre a qualidade da motivação dos
infratores é silenciada.
Para ilustrar este ponto, consideremos um caso que é, na verdade, a imagem
espelhada do nosso exemplo de assassino homofóbico. Em 1988, um juiz estadual do
Texas impôs uma sentença relativamente leve a um homem condenado pelo
assassinato de dois homossexuais que supostamente haviam solicitado esse homem.
nível, e seria difícil dar vida a alguém por matar uma prostituta. "417 Sua decisão foi
ultrajante; e provocou indignação pública.
O juiz foi formalmente censurado e acabou derrotado nas urnas.418 Além disso, na
sequência deste e de outros incidentes, a legislatura promulgou uma lei sobre crimes
de ódio que aumenta expressamente a pena para crimes motivados por preconceito
contra qualquer grupo.419
O resultado neste caso teria sido igualmente flagrante – e sem dúvida igualmente
humilhante para os homossexuais – se o juiz tivesse baseado a sua sentença no facto
de o arguido ter sofrido um “impulso” esmagador para matar. Mas parece improvável
que uma decisão baseada nesse fundamento mecanicista teria incitado o público de
forma tão eficaz como a decisão patentemente avaliativa (e, portanto, patentemente
ofensiva) realmente oferecida por este juiz.
b. Uma solução institucional (parcial). - Sugerimos que as doutrinas avaliativas
têm o potencial de neutralizar o problema da má moralidade, expondo a resolução de
questões controversas à vista de todos. Esta conclusão tem um resultado institucional:
na distribuição da autoridade para fazer avaliações de avaliações emocionais, deveria
haver uma preferência por decisores cujos julgamentos sejam mais plenamente
passíveis de escrutínio público.
O legislador se ajusta melhor a esta descrição. O processo legislativo é mais

acessível à participação pública do que o processo judicial e normalmente gera
resoluções muito mais claras de questões controversas do que os julgamentos
individuais. É certo que é impossível especificar antecipadamente, por meio de estatísticas.
416. Lisa Belkin, TexasJudge facilita sentença para assassino de 2 homossexuais, NY Times, 17
de dezembro de 1988, às 8.
417. Id.
418. Ver Grupos de Direitos Gays Hail Defeat ofJudge in Texas, NY Times, 4 de dezembro de
1992, em B20; Juiz é censurado por comentário sobre homossexuais, NY Times, 29 de novembro de
1989, em A28.
419. Ver Tex. Código Penal Ann. ? 12,47 (Oeste 1994); Código Criminal do Texas. Processo. Ana. arte.
42.014 (West Supp. 1996); ver também Clay Robison, Richards Signs Hate Crimes Bill into Law,
Houston Chronicle, 20 de junho de 1993, seção estadual, em 3 (observando que o objetivo da
legislação é melhorar "crimes criminosos motivados pela raça, religião, etnia, orientação sexual ou
origem nacional").
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ute, o efeito a ser dado a todas as motivações emocionais para o envolvimento em atos
criminosos; os tipos de valorações que as emoções incorporam, e as avaliações que
fazemos delas, são demasiado numerosos, demasiado diversos e demasiado específicos
para serem abordados de forma abrangente por regras gerais. Mas é perfeitamente viável
que um legislador especifique por lei o efeito a ser dado a pelo menos algumas
motivações emocionais identificáveis e recorrentes.420 Os assassinatos motivados pela
homofobia e outras formas de animus de grupo, por exemplo, deveriam (na nossa
opinião) ser incluído expressamente na definição de homicídio de primeiro grau.
Na medida em que as avaliações devem basear-se nos factos de casos particulares,

os tribunais devem assumir um papel agressivo. Em particular, devem excluir alegações
que se baseiem em avaliações emocionais manifestamente inadequadas; eles não
deveriam submeter tais reivindicações aos júris, porque os júris são os tomadores de
decisão cujos julgamentos estão menos sujeitos ao escrutínio público. Assim,
aprovamos o uso limitado de definições categóricas de provocação adequada para fins
de homicídio culposo. Na ausência de ação legislativa, os tribunais deveriam tomar a
iniciativa de declarar que os avanços homossexuais e condutas similares são
provocações inadequadas por uma questão de direito, em vez de permitir que os júris
decidam esta questão como uma questão de fato.42' Da mesma forma, eles deveriam
declaram que a infidelidade da esposa de um homem já não é legalmente suficiente para
mitigar o homicídio (da esposa ou da amante) ao homicídio culposo, dado o nexo
tradicional e contínuo entre a raiva nestas circunstâncias e as concepções hierárquicas
de género.422 A preferência pela avaliação por juízes, em vez de júris, também afeta
outras
doutrinas, incluindo a autodefesa. Os tribunais devem avaliar a qualidade das
motivações emocionais de um arguido, por exemplo, ao considerar que tipos de
depoimentos de peritos são relevantes para a “razoabilidade” das percepções de um
arguido. Reconhecer a síndrome da mulher espancada não exige reconhecer a “síndrome
do passageiro espancado no metrô” ou outras condições afirmadas que se baseiam em
avaliações inadequadamente baixas das vidas ou do comportamento de vítimas não
culpadas.423 Da mesma forma, os tribunais deveriam ser mais agressivos na exclusão
de reivindicações de legítima defesa em casos, como Goetz, em que evidências
insuficientes do ponto de vista formal têm, no entanto, probabilidade de levar o júri a dar
crédito a avaliações emocionais inadequadas.
Nossa afirmação aqui não é que os juízes sejam mais sábios ou mais justos que os júris.
Como ilustra o nosso exemplo do Texas, os juízes podem ter a mesma probabilidade de
fazer avaliações negativas, tal como os júris. Mas, como este mesmo exemplo também
sugere, quando os juízes expressam avaliações inadequadas, os cidadãos muitas vezes
notam e muitas vezes agem. Os veredictos do júri, que são muito mais difíceis de
interpretar, provocam este tipo de reação muito mais raramente.
420. Ver, por exemplo, Pillsbury, Evil and Murder, nota 248 supra, p. 480.
421. Ver nota 172 supra e texto que a acompanha (discutindo o estado da lei nesta questão).
422. Ver Horder, nota supra 147, p. 192-94.
423. Ver Dershowitz, nota 8 supra, p. 18-19 (listando “desculpas de abuso”, algumas válidas,
outras inválidas).
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C. Condenação e sentença: um papel para a misericórdia.?
Finalmente, chegamos ao que é, em muitos aspectos, o desafio mais profundo e

interessante à nossa visão. É a afirmação de que a concepção avaliativa é demasiado
optimista em relação às possibilidades das pessoas e, em consequência,
excessivamente dura. Pois exige das pessoas não apenas que adaptem a sua conduta
a um determinado padrão, mas também que moldem o seu carácter e a qualidade das
suas emoções, de acordo com as normas prevalecentes de razoabilidade. Trata a raiva
de um infrator criminoso como algo pelo qual essa pessoa é devidamente avaliada. A
repulsa de Carr ao ver o sexo lésbico é considerada inadequada, e Carr é tratado pela
lei como alguém que deveria ter formado seu caráter de forma diferente. A mulher que
ataca o agressor do seu filho, por outro lado, é tratada como alguém que tem um
carácter razoável - e, mais uma vez, presume-se que esse carácter é dela, que ela é
adequadamente avaliada pela qualidade da avaliação. intrínseco à sua emoção.
Até agora no artigo vacilámos perante estas implicações, dizendo que olharemos
apenas para o que o comportamento manifesta e não levantaremos a questão
metafísica da liberdade. Mas será que podemos realmente evitar levantar esta questão
quando observamos que as pessoas formam as suas emoções em circunstâncias que
não foram criadas por elas próprias, algumas das quais podem ser bastante deformantes?
O romance Native Son, de Richard Wright, coloca vividamente esta questão.424
O romance retrata a vida de Bigger Thomas, um afro-americano empobrecido e sem
instrução que acaba por cometer dois actos criminosos violentos, pelo menos um dos
quais (o assassinato da sua amante Bessie). é claramente um assassinato.
Ao longo do romance, Wright nos impede de ter simpatia fácil por Bigger, mostrando-
o como alguém cujas emoções são deformadas e inadequadas. Suas ações são
dominadas por uma raiva, vergonha e medo avassaladores, e não se pode confiar nele
para se comportar legal ou moralmente. Ele é de facto um assassino perigoso, e os
seus crimes expressam atitudes censuráveis para com as suas vítimas e o seu entorno.
Ele é claramente culpado de homicídio, pelo menos num caso, e não há razão para ver
as suas emoções como respostas razoáveis a uma provocação adequada. Ao mesmo
tempo, Wright faz-nos sentir desconforto com o nosso desejo de condenar Bigger,
mostrando-nos em detalhes como as suas emoções foram moldadas tanto pela
pobreza como pelo racismo, como a vergonha da cor da sua pele, o medo da
comunidade branca dominante e o medo da comunidade branca dominante. A raiva
por sua situação desigual e imobilizada interage nos acontecimentos diários da vida
de Bigger. Somos levados a pensar que se trata de uma pessoa que não teve o grau
de controlo sobre o desenvolvimento do seu carácter que normalmente temos, dada a
situação extremamente fechada e desigual em que vive - que o seu potencial humano
básico foi atrofiado e deformado por sua situação adversa.
424. Richard Wright, filho nativo (1940). Contudo, para encontrar um exemplo
real do mesmo dilema, não seríamos forçados a olhar além do caso. repórteres.
Ver Estados Unidos v. Alexander, 471 F.2d 923, 957-58 (DC Cir. 1973).
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Resumindo, existem muitos motivos pelos quais as pessoas

desenvolvem emoções irracionais. Não é muito duro presumir que um
indivíduo é sempre responsável pelo seu caráter? Acreditamos que a
resposta é sim; Bigger Thomas não criou a sua situação - todos nós criámos
- e não podemos agora tratá-lo com justiça como se ele fosse a única fonte
do mal que as suas acções incorporam. Mas podemos pagar esta concessão?
Uma vez que reconhecemos que alguém como Big-ger não pode ser culpado
pelo seu mau caráter, não estaremos de volta a alguma forma de voluntarismo
em que a pergunta certa a fazer é simplesmente se as forças que pesam
sobre a pessoa foram suficientes para subjugar a escolha? ?
A nossa resposta a este desafio é, e deve ser, complexa.425 Dito de
forma sucinta, a objecção é obtusa. As avaliações morais e jurídicas são
complexas e operam em níveis diferentes. Nenhum deles consiste em uma
simples pergunta: “Essa pessoa é responsável ou não?”; em vez disso,
ambos envolvem uma série de questões bem ajustadas que nos ajudam a
distinguir as avaliações que são feitas adequadamente das ações de uma
pessoa (incluindo as suas motivações emocionais) e a responsabilidade de uma pessoa pe
Comece com práticas morais não legais. Quando alguém desconsidera
seriamente os interesses de um amigo, é provável que o amigo fique zangado
e o condene. A parte ofendida não necessariamente desculpará a
transgressão ao saber que a fonte dessa desatenção foi uma emoção
(digamos, um desejo intenso de ter sucesso no trabalho que fez com que a
parte ofensora ignorasse o amigo por longos períodos). Na verdade, a base
emocional de tal comportamento pode agravar ou mesmo constituir a ofensa,
uma vez que revela que a parte infratora valoriza algum bem essencial ao
seu bem-estar mais do que deveria valorizar os interesses do seu amigo. Mas
se a parte ofensora for de facto um amigo, é pouco provável que a parte
prejudicada termine a sua avaliação com uma mera avaliação da qualidade
das suas acções. Ele julgará a falha de sua amiga com base no que sabe
sobre todo o caráter dela; e ele provavelmente ouvirá o relato dela sobre por
que ela falhou com ele, incluindo suas motivações emocionais. Se o relato o
comover, então é provável que ele perdoe a transgressão e continue a
amizade, especialmente se a própria parte ofensora reconhecer que o ofendeu.
Para generalizar, a avaliação moral frequentemente envolve duas etapas.

Na primeira, avaliamos a qualidade das ações de uma pessoa, incluindo as
suas motivações emocionais. Nesse ponto, não estamos muito preocupados
com questões de responsabilidade pelo caráter; estamos preocupados
apenas em avaliar o ato pelo que ele é – bom ou mau, bonito ou feio. Mas, na
segunda fase, estamos intensamente interessados na responsabilidade da
parte infratora; estamos abertos a um relato narrativo de por que ela caiu
abaixo da norma moral, e podemos de fato fazer uma avaliação adicional e distinta dela co
425. Ver Martha C. Nussbaum, Equidade e Misericórdia, 22 Phil. & Bar. Aff. 83
(1993) [doravante Nussbaum, Equity].
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história.426 Estas duas fases de avaliação são frequentemente marcadas por normas
ou convenções sociais que servem para separá-las e evitar que se comprometam
mutuamente. Perdoar a desatenção de uma amiga, por exemplo, não é retirar a
condenação inicial do seu comportamento; pelo contrário, a convenção do perdão
pressupõe a culpa, pois se a conduta ofensiva já não fosse reconhecida como errada,
não haveria nada a perdoar.427 Esta estrutura de duas fases - na qual frequentemente
ambos culpamos uma
pessoa severamente por um erro cometido e então, olhando as coisas sob outra
luz, passar a ver com simpatia o caminho que levou essa pessoa a se tornar uma
pessoa desse tipo - é onipresente. Nós encorajamo-lo fortemente na educação moral,
na qual as crianças aprendem valores morais e, pelo menos muitas vezes, são
convidadas a amar os seus inimigos - a tentar exercer a caridade mental e a imaginação
solidária para com aqueles que as injustiçaram. As mesmas duas fases estão
profundamente situadas na história da nossa cultura política.
A Segunda Inauguração de Lincoln, por exemplo - com a sua contundente escoriação

da prática da escravatura, combinada com os seus apelos à misericórdia e à
caridade428 - oferece-nos um exemplo clássico de como o processo em duas fases
figurou na construção de uma regime que é ao mesmo tempo moral e humano. Lincoln
nos mostra que não há nada de incoerente em combinar “firmeza no que é certo” com
uma atitude misericordiosa para com aqueles que cometeram um erro grave; ele
argumenta que somente tal atitude nos permitirá manter uma cultura pública estável.
As mesmas duas fases informam frequentemente a avaliação jurídica através da

distinção formal entre condenação e sentença. Ao determinar a culpa ou inocência de
um infrator, e o grau da sua infração, a lei avalia as suas ações, incluindo as suas
motivações emocionais; e nesse ponto, a lei – pelo menos se assumir uma postura
avaliativa sobre as emoções – normalmente não se preocupa com a forma como o réu
se tornou o que é. Mas durante o processo de sentença, a lei tem tradicionalmente
permitido que a história da formação do carácter do arguido seja apresentada ao juiz
ou ao júri em toda a sua complexidade narrativa, de modo a manifestar quaisquer
factores ocultos no pano de fundo desta vida que possam , uma vez apresentados, dão
origem a uma avaliação simpática e a uma mitigação misericordiosa da punição.429
Uma longa tradição de sentenças misericordiosas no direito penal
426. Cfr. John Sabini & Maury Silver, Emotions, Responsibility, and Character, em
Responsibility, Character, and the Emotions, supra nota 147, em 165, 172-73 (observando que
os julgamentos de caráter têm uma dimensão dupla, uma baseada na responsabilidade e na
moralidade e aquele baseado na estética e na emoção).
427. Ver Murphy, nota supra 379, p. 20-25.
428. Ver Abraham Lincoln, Segundo Discurso Inaugural (4 de março de 1865), em 1
Documents of American History 442, 442-43 (Henry S. Commoger ed., 9ª ed. 1973)
("Ambos leem a mesma Bíblia e oram ao mesmo Deus... Sem malícia para com ninguém, com
caridade para todos, com firmeza no que é certo... vamos... curar as feridas desta nação.").
429. Ver, por exemplo, Woodson v. Carolina do Norte, 428 US 280, 303-05 (1976) (observando
que “a prática predominante de individualizar as determinações de sentenças geralmente reflete
uma política simplesmente esclarecida”).
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começando, de fato, pelos estóicos romanos430 - conectou a misericórdia com a sentença,

e não com a determinação da culpa, e dividiu o processo de julgamento nessas duas
fases.43' Na verdade, o próprio conceito de misericórdia implica essas duas fases: avaliação
de estágio: pois, diferentemente da compaixão ou da simpatia, a misericórdia (como o
perdão) é um tipo de clemência que pressupõe culpa. Um juiz misericordioso é aquele
que, por quaisquer razões, fixa o nível da pena de forma mais branda do que a natureza da
infracção, considerada estritamente, exige.432 O que tem em mente a tradição da
misericórdia ao fazer esta
divisão da avaliação em duas fases? Parece que a lógica é algo semelhante ao que já
sugerimos. Por razões de determinação de culpa ou inocência, é correcto examinar a
qualidade das motivações e emoções do agente no momento da infracção, mas não
levantar questões grandes e incómodas sobre toda a história e processo de carácter da
pessoa. formação. Pode-se justificar esta divisão por motivos pragmáticos, como eficiência,
conhecimento imperfeito,433 e dissuasão;434 pode-se justificá-la como o procedimento
com maior probabilidade de ser justo para réus de uma ampla gama de origens;435 ou
pode-se justificá-la com base expressiva que o que é mau e o que é feio deve ser
reconhecido como tal,436 independentemente da forma como o agressor foi implicado
neles.
Por outro lado, como sabemos que a vida humana não é tão simples e que as pessoas
encontram obstáculos de vários tipos no caminho para a formação do seu caráter, é justo
que tenhamos e expressemos uma certa ansiedade em relação a esta situação. . Portanto,
há também um lugar para a história narrativa – especialmente quando a pena que pode
ser fixada é severa, e especialmente quando os antecedentes do réu mostram alguma
evidência prima facie de dificuldades ou desigualdades incomuns. Nesse caso, queremos
examinar as coisas mais profundamente, para ver se não percebemos algum impedimento
incomum que deformou o processo de formação do caráter. Neste ponto, uma longa
tradição moral e jurídica sustenta que devemos à dignidade e à humanidade do réu deixar
toda a história aparecer, no caso de algum aspecto poder inspirar uma resposta
misericordiosa: um processo que não atribui significado a facetas relevantes da o caráter
e o histórico do infrator individual ou as circunstâncias do
delito específico excluem da consideração na fixação da pena final de morte a
possibilidade de com-
430. Ver, por exemplo, Sêneca, On Anger, supra nota 15, em 1.19.5-.6, em 38; Sêneca, Sobre Misericórdia,
nota 81 supra, em 20.1.2, em 152.
431. Ver Sêneca, On Mercy, supra nota 81, em 1.20-.22, em 152-54.
432. Ver Nussbaum, Equity, nota supra 425, pp. 85-87, 92-105 (discutindo as opiniões de Aristóteles
e Sêneca sobre justiça, equidade e misericórdia); Murphy & Hampton, Forgiveness, nota supra 377, p.
158-60.
433. Ver, por exemplo, Sêneca, On Anger, supra nota 15, em 2.29.2-.4, em 67.
434. Ver, por exemplo, id. em 1,19,5-0,6, em 38; Sêneca, On Mercy, nota 81 supra, em 22.1.3, em 154.
435. Ver, por exemplo, Sêneca, On Mercy, supra nota 81, em 2.7.2-.5, em 164.
436. Ver, por exemplo, id. em 1.2.1-.2, em 130-31.
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fatores passionais ou atenuantes decorrentes das diversas fragilidades da

humanidade. Trata todas as pessoas condenadas por um delito designado
não como seres humanos exclusivamente individuais, mas como membros
de uma massa sem rosto e indiferenciada a ser sujeita à imposição cega da
pena de morte.437 Este é o espírito com que tentaríamos
para resolver o dilema colocado por Wright em Native Son. Bigger Thomas
cometera crimes horríveis, cuja repreensibilidade consistia, pelo menos em parte, nas
falsas avaliações expressas nas suas emoções. Deixar de puni-lo severamente
mostraria comprometimento insuficiente com os valores que suas ações negavam.
Mas levar em conta apenas o que os seus actos (incluindo as suas motivações
emocionais) expressaram seria dizer também algo falso sobre a sua situação. Bigger
não é totalmente culpado; muitos fatores compartilham a culpa pela malformação de
seu caráter. Ao mostrar clemência na sua punição, reconhecemos a importância
desses factores e afirmamos o dever da nossa sociedade de fazer melhor por pessoas
na sua situação.
Permitir este espaço para a misericórdia no caso de Bigger não recua para uma
posição voluntarista. Não é necessário nem suficiente descobrir que as circunstâncias
de Bigger “causaram” o seu comportamento de alguma forma mecanicista.
A razão pela qual a misericórdia é apropriada é que a clemência complementa e
enriquece a disposição do seu caso particular. Noutro, a misericórdia pode não conferir
benefícios comparáveis e pode, de facto, empobrecer a declaração feita pela
condenação, mesmo assumindo que a educação infeliz do infractor deu um contributo
essencial para o seu crime. No contexto do dissenso e do conflito em torno da
orientação sexual, por exemplo, poderá não haver espaço para misericórdia no caso
de Carr.
Na verdade, parece que a misericórdia está muito mais enraizada em considerações
expressivas do que em considerações voluntaristas. Num caso criminal tão complexo
e ambíguo como o de Bigger Thomas, esperamos que a lei faça uma ampla gama de
declarações. Queremos que condene o crime, incluindo as repreensíveis motivações
emocionais que lhe estão subjacentes. Queremos que reafirme o valor da vítima, cujo
valor foi falsamente negado. Mas também exigimos (ou deveríamos exigir) que a lei
reconheça “as diversas fragilidades da espécie humana”. Isto requer, de acordo com
Sêneca e a tradição filosófica da misericórdia, assumir uma certa atitude em relação a
nós mesmos - dizendo, talvez, que somos todos fracos e sujeitos à deformação, e
se tivéssemos
Carolina do Norte, 428 US 280, 304 (1976) (opinião de Stewart, Powell e

Stevens, JJ.). Ver também a defesa deste uso de narrativa na fase de penalidade
em Walton v. Arizona, 497 US 639 (1990), e a discussão relacionada sobre simpatia
na fase de penalidade em Califórnia v. Brown, 479 US 538 (1987), ambos na
opinião da maioria do Chefe de Justiça Rehnquist (que cita Woodson com
aprovação), id. em 541, e na discussão mais detalhada da injustiça da tradição, a
dissidência de Brennan, id. em 548-51 (Brennan, j., dissidente). Nesse caso, tanto
a maioria como os dissidentes concordaram sobre a adequação dos apelos à
misericórdia na fase de penalidade; eles discordaram apenas sobre se as
instruções do júri da Califórnia enganariam os jurados sobre os tipos de atitudes
que eles poderiam ou não exercer. Ver Martha C. Nussbaum, Justiça Poética: A Imaginação Lite
Todos TR Trm n niin
se estivéssemos no lugar daquela pessoa, quem sabe o que teríamos feito; requer,
também, um resultado que evite nos separar totalmente daqueles que nos prejudicaram
e que enfatize, em vez disso, os valores da imaginação e da ajuda mútua.438 Uma
disposição que pretende responder apenas a uma única pergunta abstrata - será que o
réu antecedentes "causa" seu crime? ou mesmo o réu “merece” ser punido? – nunca
será rico o suficiente para transmitir todos esses significados. Aquele que divide
avaliações de atos e avaliações de formação de caráter pelo menos chega mais perto.
É óbvio, no entanto, que a linha entre estas duas fases de avaliação é, em certa
medida, demasiado nítida e arbitrária. Se a formação do caráter dá base à misericórdia,
não nos faz também ver o momento do crime sob uma nova luz? Sim e não. Não, no
sentido de que ainda queremos insistir que esses arguidos sejam devidamente avaliados
pelo que fizeram. Não importa como tenha sido a sua infância, eles ainda são diferentes
das pessoas loucas, e queremos marcar essa diferença – por razões de dissuasão,
justiça e condenação expressiva. Por outro lado, sim, no sentido de que vemos o próprio
ato com uma certa simpatia como tendo surgido de um processo formativo incomumente
deformado ou privado; e é esta simpatia que se manifesta na renúncia misericordiosa
à pena mais severa na fase de condenação.
Reconhecemos, além disso, que esta abordagem em duas fases não descreve
perfeitamente as práticas jurídicas existentes. Na maioria (talvez em todas) das
jurisdições, as avaliações dos atos e as avaliações da responsabilidade do caráter não
são rigidamente isoladas umas das outras e atribuídas, respectivamente, às fases de
culpa/inocência e sentença. Em particular, os juízes têm sido convencionalmente livres
para fazer avaliações avaliativas das ações dos infratores (incluindo as suas motivações
emocionais) no momento da sentença.439 Na verdade, nada impede que as avaliações
feitas neste momento colidam e prejudiquem completamente as avaliações feitas em a
adjudicação da culpa. Consideremos, por exemplo, o significado expressivo da
sentença branda do juiz do Texas ao homem condenado por matar por ódio homofóbico.
Assim, a implementação perfeita desta abordagem em duas fases pode exigir uma
reforma modesta das práticas existentes. Assim como as convenções são necessárias
na vida moral comum para separar as avaliações de ação das avaliações de formação
de caráter, também tais convenções são necessárias na lei para separar a condenação
avaliativa na fase de culpa da misericórdia na sentença, e para evitar que elas ocorram.
minando um ao outro. Acreditamos que o melhor meio para alcançar este objectivo é
um regime de sentenças determinadas e qualificadas: os factores relevantes para a
sentença devem ser especificados tão completamente quanto possível com antecedência,
sujeitos ao poder discricionário para mitigar a punição com base em circunstâncias
que diminuem a capacidade do infractor. responsabilidade para
438. Ver Nussbaum, Equity, nota 425 supra, pp. 99-105.

439. Ver, por exemplo, McCleskey v. Kemp, 481 US 279, 308 (1987) (endossando
"discricionariedade 'sobre... as características particularizadas do réu individual'" (citando Gregg v.
Georgia, 428 US 153, 206 (1976) (opinião plural de Stewart, Powell e Stevens, JJ.)).
Todos
TR Trm n niin
seu personagem; a discricionariedade deve ser estritamente limitada, entretanto,

para evitar sentenças indevidamente brandas que prejudiquem o julgamento de
condenação expresso na condenação. Actualmente é assim que pelo menos alguns
tribunais entendem as Directrizes Federais de Penas.440
Determinar a responsabilidade de uma pessoa pela sua própria vida emocional
confronta-nos com um problema difícil, para o qual seria simplista supor que existe
uma solução clara ou perfeita. O processo de avaliação em duas fases que
propomos é reconhecidamente imperfeito. Ele divide esquematicamente em duas
questões distintas o que é realmente uma rede complexa de questões sobre caráter
e estado de espírito. Parece-nos, contudo, que qualquer boa teoria nesta área deve
respeitar a tensão última que permeia as nossas crenças morais sobre
responsabilidade e carácter; qualquer um que pretendesse dissipar esta tensão iria
inevitavelmente interpretá-la mal. Precisamente porque a nossa proposta reconhece
a sua própria incompletude, a doutrina da misericórdia na sentença faz justiça à
complexidade das formas pelas quais a agência e a restrição, a escolha e a
necessidade estão entrelaçadas numa vida humana.
vida.41
CONCLUSÃO
Começamos este artigo observando as respostas aparentemente confusas e

ambivalentes do direito penal em relação às emoções. O nosso objectivo era testar
esta aparência – determinar quanto sentido poderia ser dado às doutrinas
substantivas relacionadas com as emoções e até que ponto essas doutrinas, se
genuinamente inconsistentes, deveriam ser reformadas. Faremos agora um balanço
do que a nossa investigação revelou.
A maior parte de nossa análise foi descritiva. Tentamos mostrar como duas
concepções distintas de emoção que há muito lutam na tradição filosófica ocidental
também estão em ação, e muitas vezes em guerra, no âmbito do direito penal. Estas
duas visões frequentemente informam formulações doutrinárias concorrentes, tais
como as versões do direito consuetudinário e do Código Penal Modelo de homicídio
culposo, e os testes de deficiência cognitiva e volitiva para insanidade. A interação
entre eles também pode ser vista na curiosa história de muitas doutrinas como a
“premeditação” e o “impulso irresistível”, que claramente começaram como
conceitos mecanicistas, mas que acabaram evoluindo para conceitos mais
avaliativos. Finalmente, a visão avaliativa, em particular, ajuda-nos a compreender
o conteúdo mutável da avaliação da lei sobre quais motivações emocionais são
“razoáveis”: à medida que mudam as normas sociais que constroem o bom caráter,
também mudam as avaliações que a lei faz de emoções que estão de acordo ou
desafiam essas normas.
440. Ver, por exemplo, Estados Unidos v. Clark, 8 F.3d 839, 845-46 (DC Cir. 1993) (o
trauma psicológico associado ao abuso infantil pode justificar o afastamento da pena
indicada pelas Diretrizes de Penas em casos extraordinários); Estados Unidos v.
Roe, 976 F.2d 1216, 1218 (9º Cir. 1992) (mesmo).
441. Cfr. Cass R. Sunstein, Legal Reasoning and Political Conflict (publicado em
1996) (defendendo a "teorização incompleta" como uma resolução política e moralmente
aceitável de questões controversas).
Todos
TR Trm n niin
Na verdade, uma vez revelada a influência da concepção avaliativa, é possível ver

a lei como menos confusa do que poderia parecer inicialmente.
Muitas vezes, o que parece ser inconsistência por parte da lei é, na verdade, desatenção
por parte dos observadores ao modo avaliativo de avaliação da lei. Não é contraditório
ou confuso, por exemplo, que a lei puna mais severamente o homofóbico que mata um
gay do que o corno que mata o amante de sua esposa. Se a lei estiver preparada para
tratar como falsa a baixa valorização da vida da vítima expressa no ódio do homofóbico,
e como verdadeira a alta valorização da fidelidade ou da honra expressa na raiva do
corno, ela também não precisa mitigar a punição para ambos. em bases voluntaristas ou
melhorá-lo para ambos em bases consequencialistas.
Mas expor as duas concepções de emoção no direito penal não o isenta de toda
confusão. É muito difícil, por exemplo, dar pleno sentido ao conceito ficcional
predominante de “premeditação”: a visão avaliativa explica por que os tribunais não
interpretam o conceito literalmente, mas não explica por que a própria ficção existe. ou
persistiu. Além disso, a lei muitas vezes parece mudar de forma oportunista entre as
visões mecanicista e avaliativa - condenando num momento a mulher espancada que
não foi impelida a matar pelo medo, e ainda assim desculpando no momento seguinte o
"verdadeiro homem" que escolheu manter a sua posição e lutar em vez de suportar a
vergonha da fuga. O melhor que pode ser dito é que a lei é genuinamente ambivalente
quanto ao significado das emoções; ainda não se decidiu totalmente entre as visões
mecanicista e avaliativa.
Esta ambivalência é contraproducente. A nossa principal reivindicação normativa

neste artigo tem sido a de que a lei seria melhor se, em todos os casos, fosse
expressamente avaliativa. As doutrinas que avaliam abertamente as emoções dos
infratores servem melhor a todos os propósitos reconhecidos do direito penal. Facilitam
a expressão precisa da condenação moral da sociedade, que muitas vezes é calibrada
com a qualidade da avaliação incorporada nas motivações emocionais dos infratores.
Reforçam a dissuasão ao fornecer uma teoria de valor aceitável para identificar estados
de coisas preferidos e ao inculcar disposições emocionais desejáveis. E implementam
nossos julgamentos ponderados sobre o merecimento individual, que dependem tanto
da qualidade do caráter de uma pessoa quanto da qualidade de suas escolhas.
O mais importante de tudo é que as doutrinas avaliativas são superiores às

mecanicistas porque são honestas. Mostrámos que termos como “premeditação”,
“impulso” e “voluntariedade” obscurecem frequentemente a substância das avaliações
avaliativas. Além disso, tal desorientação é digna de reforma, não porque a transparência
na lei seja, como uma questão abstrata, sempre preferível à obscuridade,442 mas porque
neste cenário específico a obscuridade produz maus resultados. É quando a lei nega
falsamente sua avaliação
442. Ver, em geral, Meir Dan-Cohen, Decision Rules and Conduct Rules: On
Acoustic Separation in Criminal Law, 97 Harv. L. Rev. 625 (1984) (examinando e
defendendo a obscuridade seletiva no direito penal).
Todos TR Trm n niin
fundamentos de que é mais provável que seja incoerente e inconsistente; é quando a

lei se recusa a assumir a responsabilidade pelas suas escolhas mais controversas
que os seus decisores são poupados da necessidade de ter princípios e o público tem
a oportunidade de ver injustiças corrigíveis.
Mas se a lei for expressa e intransigentemente avaliativa, será sempre justa?
Obviamente, a resposta é não. Seria ingénuo fingir que os decisores farão o que é
certo apenas porque lhes ordenamos que sejam autoconscientes. Por um lado, os
princípios aos quais apelam conscientemente podem, eles próprios, ser injustos. Não
é ingénuo, contudo, acreditar que uma sociedade chegará mais perto de ser o melhor
que pode ser se negar aos seus tribunais e júris cobertura doutrinária para ceder aos
seus preconceitos .
A visão avaliativa, em suma, não pode garantir justiça. Nenhuma teoria pode.
Mas a visão avaliativa pode empurrar a sociedade em direcção à justiça, forçando-a
sempre a ouvir, se não a dar ouvidos, à voz da sua própria consciência.
Todos TR Trm n niin

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Duas Concepções de Emoção no Direito Penal

REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA

VOL. 96 MARÇO DE 1996 NÃO. 2

DUAS CONCEPÇÕES DE EMOÇÃO NO DIREITO PENAL

G. Insanidade . ............................................... 341

270 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

III. Mudanças nas avaliações da emoção no direito penal. 346

As emoções são onipresentes no direito penal, assim como na vida. Mas

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 271

vingativo; e então? Isso é uma desculpa ou até mesmo atenua o crime?

1. Pequeno v. Commonwealth, 91 Pa.

272 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

para agir... pela preservação de sua vida trágica."4

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 273

o medo de ser visto como um covarde é razoável, e o medo de Norman de

274 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

Além de descrever a lei, também desejamos avaliá-la. A nossa afirmação

Nas Partes II e III, desenvolvemos nossas afirmações descritivas. A Parte II utiliza

7. Ver, por exemplo, StephenJ. Morse, A "Nova Síndrome da Desculpa", CriminalJust.

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 275

Finalmente, a Parte IV avalia normativamente as concepções mecanicistas e avaliativas

I. Duas CONCEPÇÕES DE EMOÇÃO

Desde a época dos antigos filósofos gregos, as concepções mecanicistas e avaliativas

276 REVELAÇÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 277

278 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

de pensamento ou percepção - que são impulsos ou surtos que levam

1. A conta básica. - A concepção mecanicista apareceu de muitas

18. Este relato está intimamente ligado ao argumento histórico em Nussbaum,

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 279

280 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

mentiras.28 Em segundo lugar, a visão capta a sensação que temos de que as

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 281

282 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

escola,38 que atribuía um rico conteúdo cognitivo às emoções de inveja, tristeza e

Além disso, o objeto da emoção é o que os filósofos geralmente chamam de

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 283

284 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 285

1. A conta básica. - Se a visão de um objeto e os pensamentos sobre esse objeto são

286 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

Este tipo de afirmação experiencial quando afirma que as emoções contêm

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 287

54. Ver Aristóteles, Retórica, supra nota 41, em 1379b30-1379b35, em 81.

288 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

comunidade no seu melhor, depois de estes terem sido examinados e peneirados

Agora que especificamos precisamente o tipo de apreciação ou avaliação

59. Ver David Wiggins, Deliberação e Razão Prática, em Essays on Aristotle's

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 289

2. História e Desenvolvimento. - Tal como os teóricos mecanicistas, os

290 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

e o pensamento jurídico, enfatiza o papel da crença e do julgamento avaliativos.70 As

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 291

particularmente os de Spinoza,83 Rousseau84 e Adam Smith.85 A história subsequente

83. Ver, por exemplo, Spinoza, nota 45 supra, pp. 127-252.

292 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

A biologia revolucionária contribuiu para esses desenvolvimentos ao mostrar que as

1996] EMOÇÕES NO DIREITO PENAL 293

recepção. Na verdade, é difícil ver como alguém poderia endossar esta

97. Esse tipo de confusão já ocorria na antiguidade: Galeno, atacando a tese

294 REVISÃO DA LEI DE COLÔMBIA [Vol. 96:269

são, na verdade, condições suficientes para a emoção em questão.99 Por exemplo, se